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revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
DELITOS ECONOMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTIAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
EJECUCION DE LA PENA

Director
Eugenio Raúl ZAFFARONI

AREA PROCESAL
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Fernando ARNEDO Manuel Maroto Calatayud
Alejandro ALAGIA Juliana OLIVA
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María Laura Böhm Nelson PESSOA
Mariano Borinsky Gabriel PÉREZ BARBERÁ
José Angel Brandariz García Marcelo RIQUERT
Sebastián Cabezas Chamorro Guido RISSO
Roberto manuel carlés José SAEZ CAPEL
Carlos CARAMUTI Cristina Sánchez Henríquez
Carlos CHIARA DÍAZ MÁXIMO SOZZO
Horacio Dias Sergio TORRES
Javier de la Fuente Renato VANELLI
Daniel ERBETTA Felipe VILLAVICENCIO
Adrián FERNÁNDEZ Julio VIRGOLINI
Rubén E. FIGARI verónica yamamoto
Gabriela GUSIS Myrna Villegas Díaz
Mariano Gutiérrez Romina ZARATE
Agustina Iglesias Diego Zysman Quirós

con el auspicio de
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sumario

Derecho Penal
Doctrina

Democratización y penalidad en la Argentina (1983-1989)


Por Máximo Sozzo 3

Principios para la interpretación de la trata de personas


Por Daniel E. Adler 33

Grooming: el nuevo art. 131 del Código Penal


Por Mauricio Cueto 44

NOTA A FALLO

Delitos de lesa humanidad y conexidad


Por Patricio Nicolás Sabadini 49

AÑO IV • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • I


Penados: Algo más que educación o trabajo
Por David G. Mangiafico 60

JURISPRUDENCIA

PRESCRIPCIÓN / La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y delitos conexos


(CFCasación Penal). Con nota Patricio Nicolás Sabadini 49

NULIDAD DE LA SENTENCIA / Traslado de un detenido que era alumno regular del centro
donde estaba alojado. Afectación del derecho a la educación. Rechazo de la acción de habeas
corpus sin haberse realizado la audiencia del Art. 14 de la Ley 23.098. LEGITIMACION. Pro-
curación Penitenciaria de la Nación (CNCasación Penal). Con nota de David G. Mangiafico 60

CRIMINOLOGÍA
Doctrina

Jock Young (1942-2013): el “causante” de la herencia crítica de la criminología


Por Gabriel Ignacio Anitua 73

Derecho PROCESAL
Doctrina

La “negociación” y la “celeridad” en los procedimientos especiales y diferenciados de la


provincia de Buenos Aires
Por Juliana Oliva 89

La doble instancia como principio efectivo


Por Eduardo Balestena 101

Los acuerdos en el procedimiento penal según la Corte Constitucional Alemana


Por Darío Nicolás Rolón 104

NOTA A FALLO

Pérdida de la potestad acusatoria y desorden procesal


Por Sebastián Ghersi 122

Recurso del Fiscal y la doble instancia


Por Diego Freedman 128

JURISPRUDENCIA

ELEVACIÓN A JUICIO / Validez. Legitimación del Ministerio Público Fiscal para solicitarlo.
Irrelevancia de que no haya apelado un sobreseimiento previo (CNCrim. y Correc.). Con nota
de Sebastián Ghersi 122

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD / Recurso de inconstitucionalidad y el estándar de


admisibilidad (CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Con
nota de Diego Freedman 128

II • Derecho Penal y Criminología - AÑO iV • Nº 02 • MARZO 2014


EJECUCION DE LA PENA
Doctrina

Las escalas penales reducidas del fuero penal juvenil y el instituto de la prescripción de la
acción penal
Por Raúl F. Elhart 139

DeLITOS INFORMATICOS
Doctrina

Internet y derecho penal: cuestiones críticas


Por Silvina Andrea Alonso 145

PENAL JUVENIL
Doctrina

El delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales (child grooming)
en el Código Penal argentino
Por Gustavo E. Aboso 151

NOTA A FALLO

Menores, culpabilidad disminuida y pena


Por Adrián Tellas 160

JURISPRUDENCIA

MENORES / Determinación de los requisitos de la sentencia de absolución impuesta a un


menor (CFCasación Penal). Con nota de Adrián Tellas 160

POLITICA CRIMINAL
Doctrina

Juicio por jurados en la Provincia de Buenos Aires


Por Francisco Castex y Andrés M. Dubinski 183

Determinación judicial de la pena: ¿Es posible apartarse de los mínimos penales?


Por Pablo L. Tello 194

Derecho Penal autoritario


Doctrina

Algunas notas sobre Filippo Grispigni y el derecho penal fascista


Por Francisco Muñoz Conde 205

AÑO IV • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • III


Filippo Grispigni (Viterbo, 31 de agosto de 1884-Roma, 20 de agosto de 1955)
Por Massimo Donini 211

La función de la pena en el pensamiento de Benito Mussolini. Afirmaciones del Duce de


histórica importancia para el Derecho penal italiano
Por Filippo Grispigni 214

biografia

Castigo y determinación de la pena en los Estados Unidos, por Diego Zysman Quiros, comen-
tado por José Angel Brandariz García 223

Criminología I, por Vincenzo María Mastronardi, comentado por José Luis Puricelli 227

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO iV • Nº 02 • MARZO 2014


Derecho Penal
DPyC Derecho Penal DOCTRINA

Democratización y penalidad en la Argentina (1983-1989)


Por Máximo Sozzo

Sumario: I. Introducción. — II. Retorno a la democracia, crisis econó-


mica y política y delito de la calle. — III. Iniciativas penales. — IV. El
rol privilegiado del experto y el conocimiento jurídicos. — V. La cen-
tralidad de la creación de la ley y la autonomía de las instituciones
penales. — VI. Un modo “formalista” y “elitista” de construcción de
la política penal. — VII. Liberalismo penal. — VIII. Condiciones de
posibilidad. IX. ¿Conteniendo la punitividad?. — X. Conclusión. —
XI. Referencias. — XII. Gráficos.

Resumen the transition that is defined as “elitist” and “for-


malist”. Second, it shows how the penal initiatives
Este trabajo pretende analizar los desarrollos produced by this mode had, in general, a “liberal”
de la política penal durante el primer momento orientation towards the limitation of the power
de la transición a la democracia en Argentina que to punish. Third, it presents an exploratory re-
aquí identificaremos con el primer gobierno de- flection about the conditions of possibility of this
mocrático, entre 1983 y 1989. Este artículo recorre mode of penal policy making and its orientation
cuatro vías que se encuentran interrelacionadas. during those years. Lastly, it explores the effects
En primer lugar, se indaga el modo de construc- of this mode and its orientation in the evolution
ción de la política penal durante esta primera of punitiveness during the first stage of the tran-
etapa de la transición que es definido como “eli- sition to democracy. I think that this case study
tista” y “formalista”. En segundo lugar, se muestra could be useful to advance our understanding of
cómo las iniciativas penales generadas de este how this complex social and political change is
modo tuvieron, en general, una orientación “li- related with the penal field.
beral”, que apuntaba a contener el despliegue del
poder de castigar. En tercer lugar, se presenta una I. Introducción
reflexión exploratoria acerca de las condiciones
de posibilidad de este modo de elaboración de la En la Argentina entre 1930 -fecha del primer
política penal y de su orientación durante aque- derrocamiento de un gobierno democrático por
llos años. Por último, se plantean algunas con- parte de las Fuerzas Armadas- y 1983 se produ-
sideraciones acerca de los efectos de este modo jeron seis golpes de Estado que dieron lugar a
e iniciativas de la política penal en la evolución dictaduras militares más o menos prolongadas,
de la punitividad en este primer momento de la seguidas por períodos de democracia restringida
transición a la democracia. Consideramos que o limitada -con la excepción, con sus peculiari-
este estudio de caso puede ser útil a los fines de dades, de los períodos 1946-1955 y 1973-1976.
avanzar en nuestra comprensión acerca de cómo Las dictaduras militares gobernaron el país
este complejo cambio social y político se relacio- aproximadamente 24 años en este período de
na con el campo penal. poco más de medio siglo. A partir de diciembre
de 1983 se inició un complejo proceso de transi-
Abstract ción a la democracia que, no obstante sus recu-
rrentes e inmensos obstáculos, no experimentó
This essay aims at examining the development una recaída en el autoritarismo como régimen
of penal policy in Argentina during the first stage político, aun cuando esto no impidió la subsis-
of the transition to democracy that here is iden- tencia de prácticas gubernamentales autoritarias
tified with the first democratic government bet- en diferentes ámbitos. El riesgo de dicha recaída
ween 1983 and 1989. It explores four paths that pareció conjurado hacia mediados de la década
are interrelated. First, it analyzes the mode of de 1990 luego de haber superado diversas suble-
penal policy making during this first moment of vaciones y alzamientos militares.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 3


DPyC Derecho Penal doctrina

Este trabajo pretende analizar los desarrollos Sin embargo, esta tarea no ha sido llevada ade-
de la política penal durante el primer momento lante todavía en la investigación sociológica y
de la transición a la democracia en Argentina que criminológica en la Argentina y permanece aún
aquí identificaremos con el primer gobierno de- irrealizada en muchos otros contextos nacionales
mocrático, entre 1983 y 1989. Consideramos que latinoamericanos. Este artículo se imagina como
este estudio de caso puede ser útil a los fines de una contribución inicial a colmar este vacío y un
avanzar en nuestra comprensión acerca de cómo intento de fomentar el desarrollo de la investiga-
este complejo cambio social y político se relacio- ción comparativa con el objetivo de reconstruir
na con el campo penal. Este artículo recorre cua- las formas de producción, las orientaciones y los
tro vías que se encuentran interrelacionadas. En efectos de la política penal en el comienzo de los
primer lugar, se indaga el modo de construcción procesos de transición a la democracia en la re-
de la política penal durante esta primera etapa de gión y, más allá de la misma, en otros contextos
la transición a la democracia en la Argentina que nacionales de democratización reciente.
será definido como “elitista” y “formalista”. En se-
gundo lugar, se muestra cómo las iniciativas de Al mismo tiempo, también pretende contribuir
política penal generadas de este modo tuvieron, a una comprensión sociológica del castigo legal
en general, una orientación “liberal”, que apunta- en las sociedades contemporáneas que no dé por
ba a contener el despliegue del poder de castigar. descontada la existencia de desarrollos homogé-
En tercer lugar, se presenta una reflexión explo- neos a través de las fronteras nacionales, como
ratoria acerca de las condiciones de posibilidad suele suceder en la literatura actual en el marco
de este modo de elaboración de la política penal de una visión extraordinariamente simplista de
y de su orientación durante aquellos años. Por la globalización de la política penal. Ese tipo de
último, se aventuran algunas consideraciones visión promueve una transferencia acrítica de
-a partir de la limitada información disponible- narrativas y esquemas de análisis construidos
acerca de los efectos de este modo e iniciativas en y para ciertos contextos a otros -especial-
de la política penal en la evolución de la puniti- mente desde escenarios centrales a escenarios
vidad en este primer momento de la transición a periféricos, del Norte “global” al Sur “global”, re-
la democracia. produciendo cierta colonización y dependencia
intelectual. (1) Este estilo de comprensión socio-
Desde mediados de los años 1990 en la Argen- lógica trata de restablecer el carácter “radicado”
tina, en el marco de una creciente politización del castigo legal en contextos pasados y presen-
de la cuestión criminal ha habido una tendencia tes específicos, aun cuando reconozca la existen-
hacia la gestación de un modo “populista” de cia e importancia de tendencias de influencia a
construcción de la política penal articulado con través de los distintos escenarios con fuerza des-
una orientación hacia el incremento de la exten- igual en la arena global (Tonry, 2001, 518; Sparks,
sión y severidad penal que ha sido asociado con 2003a, 25-26; 2003b, 149, 158; Penna-Yar, 2003,
el aumento real de la punitividad experimentado 473-474; Newburn-Jones, 2005, 74; Pratt-Clarke,
en estos últimos años. La emergencia del “popu- 2005, 318). En breve, como O’Malley y Meyer lo
lismo penal” ha sido recientemente analizada en han planteado, ésta es una suerte de aproxima-
la literatura local y concentra los esfuerzos de los ción “geográficamente contenida” que encarna
investigadores en el campo de la sociología del una “criminología más modesta” (2005, 202). (2)
castigo (Sozzo, 2007b; Bombini, 2008; Gutiérrez,
2010, 2011). Una tendencia similar puede encon- (1) Por supuesto, esto no significa negar las fértiles
trarse en otros escenarios nacionales de Améri- fuentes de conceptos y argumentos para esta investigación
ca Latina (Chevigny, 2003; Beckett-Godoy, 2008; concreta que ofrecen los enfoques sociológicos sobre el
Dammert-Salazar, 2009; Iturralde, 2010). Desde cambio penal contemporáneo que han sido producidos en
mi punto de vista, para interpretar la emergencia las últimas cuatro décadas en diferentes contextos centrales
del “populismo penal” y sus implicancias es ne- y con los que constantemente se trata de dialogar aquí. Pero
se ha tratado de gestar esta conversación a partir de un
cesario conocer más adecuadamente el momen- fuerte “encuentro con el momento empírico” en un sentido
to previo a su surgimiento -lo que aquí presen- no empiricista en el propio contexto sobre el que se está
tamos, para el caso argentino, como la primera indagando (Rose-Osborne, 1997, 102; Sozzo, 2006, 406).
etapa de la transición a la democracia-, a partir (2) Para una discusión detallada de la noción de “radi-
del cual nuestro presente se diferencia y articula. cación” en relación con el castigo legal, ver Melossi (2001,

4 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Máximo Sozzo

Creo que partiendo de la exploración de esta 1974 el 10% de los hogares con mayores ingresos
radicación de la penalidad, en el marco de este concentraban el 27% de la riqueza, mientras en
ejercicio detallado de “sociología histórica”, al 1989 esta proporción subió a un 41.7% (Pegoraro,
que recientemente Loader y Sparks (2004) han 2000, 115; Svampa, 2005, 22-24). (4)
convocado, la construcción de una perspectiva
A comienzos de 1989 la crisis económica se
comparativa en la sociología del castigo generará
agudizo y se disparó una ola de hiperinflación
resultados más fructíferos.
que ocasionó serios disturbios sociales. En este
II. Retorno a la democracia, crisis económi- marco la Unión Cívica Radical perdió las elec-
ca y política y delito de la calle ciones generales frente al Partido Justicialista y
su candidato, Carlos Menem. El deterioro ulte-
Luego de más de siete años de la dictadura
rior de la situación económica y política llevó a
militar más violenta y brutal de la historia ar-
una transferencia anticipada del Poder Ejecutivo
gentina, iniciada con el golpe de Estado del 24
en julio de ese año (Kessler-Grimson, 2005, 59-
de marzo de 1976 (3), el 30 de octubre de 1983
65). Este cambio gubernamental inauguró un
se realizaron elecciones libres y triunfó el candi-
profundo proceso de reformas neoliberales que
dato de la Unión Cívica Radical, Raúl Alfonsín,
transformaron radicalmente la económica, la so-
quien asumió la Presidencia de la Nación el 10
ciedad y la política en la Argentina.
de diciembre de 1983, dando inicio al proceso de
transición a la democracia. Como ha mostrado recientemente Gabriel
Kessler, el tema del “delito de la calle” no ocupa-
El gobierno del Presidente Alfonsín estuvo atra-
ba un lugar medular en la agenda pública y polí-
vesado constantemente por dos grandes cuestio-
tica en estos años (2010, 69). Esto se contraponía
nes centrales en torno a las cuales se concentró
tajantemente con la centralidad que tuvo por
la agenda pública y política. Por un lado, el tema
estos años la cuestión de los “delitos del Estado”
de la consolidación de la democracia y la reso-
cometidos durante la última dictadura militar y
lución de la amenaza militar, ligada a su vez a la
el problema de su investigación, persecución y
persecución y el castigo de los delitos del Estado
castigo legal. Ciertas formas de delito, como el
producidos durante la última dictadura militar y
secuestro extorsivo seguido de muerte, sí gene-
los obstáculos y conflictos que se generaban en
raron una cierta ansiedad social que le brindaba
torno a ello en aquel escenario político y social
relevancia pública y política, vinculada especial-
(Novaro, 2009, 23-321). Por el otro, el tema de
mente a sus conexiones con la experiencia y le-
la dura crisis económica manifestada en un in-
gado del terrorismo de Estado (Kessler, 2010, 71-
cremento cíclico de la inflación, la depreciación
74). Los medios de comunicación no hacían del
de los salarios y el crecimiento de la pobreza, en
problema del “delito de la calle” un tema central,
gran medida consecuencia del primer intento de
confinándolo a los espacios y formatos tradicio-
adopción de políticas económicas neoliberales
nales de la crónica policial y a la truculencia de
por parte de la dictadura militar desde 1976 con
periódicos y semanarios populares de circula-
una fuerte y rápida apertura del mercado interno,
ción más o menos restringida, especialmente en-
un consiguiente proceso de desindustrialización
tre ciertos segmentos de los sectores populares
con sus múltiples efectos sociales negativos y el
urbanos (Vilker, 2006). Esta ausencia de centra-
abrupto crecimiento de la deuda externa. Estos
lidad se reproducía también en los resultados de
cambios iniciaron la “latinoamericanización” de
los estudios de opinión pública desarrollados de
la sociedad argentina, caracterizada por el cre-
ese momento, que incluían al delito como uno
cimiento de la pobreza y la desigualdad social. En
de los posibles principales problemas sociales
(Lorenc, 2003, 32; Kessler, 2010, 74-75). Tampoco
el problema del “delito de la calle” se construyó
2011); Nelken (2011) y Melossi-Sozzo-Sparks (2011).
(3) La última dictadura militar estuvo marcada por el
intensivo uso de mecanismos terroristas por parte de los (4) Esto no quiere decir que no hayan emergido también
aparatos del Estado en la persecución de la disidencia otros problemas fuera de estas dos grandes cuestiones
política y social, que configuraron una masiva política de que generaron debates públicos y políticos significativos.
secuestros, desapariciones, torturas y asesinatos, que im- Por ejemplo, la discusión generada en torno a la reforma
pactaron sustantivamente en las estrategias de control del legal destinada a introducir el divorcio en el derecho de
delito (Bergalli, 1982, 1983; García Méndez, 1985; 1987). familia.

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DPyC Derecho Penal doctrina

como un eje de las campañas electorales de las global del delito contra la propiedad registrado
elecciones nacionales y provinciales de 1985 y oficialmente del 70%.
1987, en las que se mantuvo la centralidad de la
cuestión económica y de la cuestión militar o de Con respecto a los homicidios dolosos regis-
la consolidación de la democracia (Novaro, 2009, trados oficialmente en el país se dio una curva
157-171, 224-249). Decía un observador algunos similar al delito contra la propiedad, como se ob-
años después de concluido el gobierno de Alfon- serva en el Gráfico 2. Durante el primer gobierno
sín: democrático este indicador creció aun más signi-
ficativamente, un 85%. (6)
“Si analizamos las plataformas programáticas
III. Iniciativas penales
de los principales partidos políticos y si recorda-
mos las más notorias intervenciones de sus diri- No hubo a lo largo de este período iniciativas
gentes, advertiremos que los espacios ocupados que estuvieran orientadas claramente hacia un
por cuestiones de índole penal son reducidos. incremento de la extensión y severidad del siste-
Reconociendo que para la población no especia- ma penal. En un sentido contrario, pueden seña-
lizada este tipo de temas ofrece pocos motivos de larse una serie de medidas significativas. (7)
interés...” (Vázquez Rossi, 1993, 92).
En primer lugar, la ratificación de diversos tra-
tados internacionales en materia de derechos
Esta relativa marginalidad del problema del
humanos que establecían reglas en materia pe-
“delito de la calle” en la agenda pública y política
nal, de inspiración liberal y garantista, como la
se estructuró a pesar de que el volumen del delito
Convención Americana de Derechos Humanos
registrado oficialmente creció significativamente
-ley 23.054, de marzo de 1984-, el Pacto Inter-
durante este período (Kessler, 2010, 72). (5) Como
nacional de los Derechos Civiles y Políticos y el
se observa en el Gráfico 1, la década de 1980 co-
Pacto Internacional de los Derechos Económi-
menzó con un nivel bajo de delito contra la pro-
cos, Sociales y Culturales -ley 23.313, de mayo de
piedad registrado oficialmente -el más bajo des-
1986- y la Convención contra la Tortura y Otros
de que se cuenta con datos oficiales, a partir de
Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes -ley
1971. A partir de allí, sin embargo, se da un cre-
23.338, de julio de 1986 (Gargarella, 2010, 29).
cimiento sostenido en los últimos años de la dic-
tadura militar para llegar en 1983 a la tasa de 892 En segundo lugar, la promoción de la perse-
cada 100.000 habitantes. Se dio luego un cierto cución y castigo de los delitos del Estado come-
amesetamiento pero hacia el final de la década tidos durante la última dictadura militar, que se
se produjo un abrupto incremento, superando plasmó en diciembre de 1983 en el Decreto 158
en 1987 el umbral de los 1000 cada 100.000 habi- a través del cual se ordenó el procesamiento de
tantes y llegando a 1521 cada 100.000 habitantes las tres primeras Juntas Militares -que va a dar
en 1989. Si se compara el inicio y el final del pri- lugar al famoso “Juicio a las Juntas Militares” de-
mer gobierno democrático se dio un crecimiento

(6) En algunas jurisdicciones este crecimiento fue in-


(5) Como es sabido las estadísticas policiales padecen de cluso más alto. De este modo, la tasa de delitos contra la
dos graves problemas que hacen imposible considerarlas un propiedad en la Provincia de Buenos Aires creció un 147%.
reflejo de la “criminalidad real”: la “cifra negra” -el volumen Y la tasa de homicidios dolosos en la Provincia de Buenos
sustantivo de hechos delictivos que no llegan a conocimien- Aires creció un 137% y en la Provincia de Santa Fe un 139%
to de las instituciones policiales- y su carácter de manu- (Sozzo, 2012).
facturación institucional, ligada a numerosos intereses (7) En este período, en materia legislativa hubo pocas
sectoriales y a las vicisitudes del trabajo de construcción reformas en materia penal, en comparación con lo que
de un “lenguaje de los números” a partir de las noticias de acontecerá luego en la Argentina. Como ha mostrado Gutié-
hechos delictuosos que llegan a las policías (Sozzo, 2008, rrez (2010, 59), de las leyes que se incluyen como reformas
21-41). Es posible conjeturar que estos dos límites en este o complementarias del Código Penal -que no son todas
período en la Argentina alcanzaban sus grados extremos. las que incluyen normas de carácter penal, estableciendo
Se reconoce frecuentemente que el homicidio doloso es el figuras delictivas y sanciones penales, pero son las que
tipo delictual que presenta estos dos problemas en menor se pueden considerar más relevantes- se sancionaron 12
medida, por lo que además de la evolución de la tasa de a lo largo del Gobierno del Presidente Alfonsín, es decir,
delitos contra la propiedad registrados, hemos incluido la un promedio de 2 por año -no se incluyen aquí las leyes
de ese tipo de delito en particular. procesales penales.

6 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Máximo Sozzo

sarrollado entre 1984 y 1985- y en el Decreto 187 bien el gobierno nacional no escogió el camino
en el que se dispone la creación de la Comisión de una amnistía generalizada, la ley 23.070 de
Nacional sobre Desaparición de Personas, luego algún modo reconocía -aunque limitadamen-
reforzados por la derogación de la llamada “ley te- una cierta ilegitimidad de la privación de la
de autoamnistía” (Gargarella, 2010, 28). Como libertad ordenada por la justicia penal durante la
es sabido, el mismo Gobierno del Presidente Al- dictadura militar.
fonsín va a tratar de limitar los alcances de dicha
persecución y castigo, desde su inicio, a las cúpu- En quinto lugar, la sanción de la ley 23.077 o
las y oficiales de alto rango de las Fuerzas Arma- Ley de Defensa de la Democracia, que derogaba
das. Esta tentativa política, luego de las presiones diversas disposiciones de la ley 20.840, “de repre-
y levantamientos militares, se va a plasmar en la sión de actividades subversivas”, promulgada en
promoción de las llamadas Ley de Punto Final 1974 por el Congreso de la Nación y modificada
y Ley de Obediencia Debida, en los años 1986 y en diversas ocasiones por la dictadura militar.
1987 -la literatura al respecto es muy vasta, ver Esta ley derogaba también diversos artículos de
la reciente contribución de Novaro (2009, 23-72, la ley 21.338 sancionada por la dictadura militar
145-157, 200-249; 2010). en junio de 1976 reformando el Código Penal,
que incrementaba la severidad penal con res-
En tercer lugar, la sanción de la ley 23.057 que pecto a diversos tipos de delito, llegando a re-es-
modificó las reglas del Código Penal sobre reinci- tablecer la pena de muerte -abolida en 1921 con
dencia y condenación condicional. Por un lado, la sanción del Código Penal hasta ese momento
restringía la noción legal de reincidencia -y sus vigente. (8)
efectos- a los casos de individuos que hubieran
cometido un nuevo delito luego de haber sufrido Por último, más allá del plano legal, es posible
efectivamente una pena privativa de la libertad y incluir aquí también el nacimiento en los prime-
limitaba en cierta medida la posibilidad de apli- ros años del retorno a la democracia de una co-
cación de la “medida de seguridad” de “reclusión rriente jurisprudencial que declaraba inconstitu-
por tiempo indeterminado” del artículo 52 para cional la penalización de la tenencia para consu-
“multirreincidentes”. Por el otro, ampliaba la po- mo personal de drogas ilegales establecida legal-
sibilidad de aplicación de la condena condicio- mente (artículo 6º, ley 20.771), cuando se daba en
nal a delitos cuya pena máxima fuera de tres años el dominio privado, posición que va finalmente a
de prisión y hacia más viable la aplicación de la ser adoptada por la Corte Suprema de Justicia de
misma por segunda vez con un cómputo favora- la Nación en 1986 en el caso “Bazterrica”, a partir
ble al condenado del lapso que debía transcurrir de un argumento de defensa de los derechos indi-
-de 8 o 10 años- para hacerlo viable. En su mo- viduales y su protección en la Constitución Nacio-
mento, aun cuando reconocida como “tímida”, nal (Aureano, 1997, Cap. VIII, 1; Kessler, 2010, 78,
en tanto “símbolo de cambio de mentalidad y de 83; Gargarella, 2010, 32). (9)
actitud ideológica” fue considerada como el “ini-
cio de una nueva política criminal” que tendía a (8) También existieron otras reformas legales significa-
“un derecho penal menos estigmatizante y a una tivas en la misma dirección: la ley 23.050 sobre el régimen
restricción de la privación de la libertad crimina- de excarcelación (Maier, 1984); la ley 23.097 que reguló el
delito de tortura a personas privadas de su libertad (Tozzini,
lizante” (Zaffaroni, 1984, 361, 370). 1984) y la ley 23.098 que reguló el procedimiento del hábeas
En cuarto lugar, la sanción de la ley 23.070, en corpus (Baigún, 1984). En el plano policial más que penal,
también se puede señalar la ley 23.554 o Ley de Defensa Na-
1984, que establecía un cómputo especial para cional en 1988 que estableció la importante prohibición de
todas las personas condenadas o procesadas que que las Fuerzas Armadas intervengan en asuntos que estén
hubieran estado privadas de su libertad en el pe- vinculados a la “seguridad interior” (Kessler, 2010, 78).
ríodo comprendido entre el 24 de marzo de 1976 (9) Pese a que estas medidas judiciales no pueden aso-
y el 10 de diciembre de 1983, contabilizándose ciarse a una iniciativa por parte del Poder Ejecutivo -salvo
tres días cumplidos por cada dos días efectiva- indirectamente, con respecto a su política de reemplazo
mente experimentados. Ese cómputo especial parcial de funcionarios judiciales a la que volveremos lue-
resultaba más favorable para quienes habían go-, la misma se articulaba bien con la orientación general
de la política de drogas del Gobierno del Presidente Alfonsín
sido considerados formalmente por la dictadu- que, a través de la creación de la Comisión Nacional para
ra militar “presos políticos” -dos días cumplidos el Control del Narcotráfico y el Abuso de Drogas (CONAD,
por cada día efectivamente experimentado. Si Decreto 1383) en 1985, promovía el desarrollo de estrategias

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IV. El rol privilegiado del experto y el cono- este período, pues aspiraba a tener un carácter
cimiento jurídicos estructural. En 1986 dicha tarea se le encargó
al reconocido profesor de derecho procesal Ju-
En buena parte de estas iniciativas participa-
lio Maier, quien junto a algunos colaboradores
ron activamente algunos expertos que desde el
-Alberto Binder y Gustavo Cosacov- elaboró un
inicio del gobierno, formaron parte del círculo
anteproyecto que pretendía, en su perspectiva,
de asesores del Presidente Alfonsín, con una im-
avanzar en la modernización y democratización
portante trayectoria en el campo del derecho -y
de la administración de justicia penal, hacién-
una particular inclinación por el derecho penal-
dola más eficiente y transparente, garantizando
como Carlos Nino y Jaime Malamud Goti que, a
los derechos del imputado, promoviendo un
su vez, tenían como asistentes a jóvenes aboga-
desplazamiento del modelo inquisitorio hacia el
dos que luego desarrollarían importantes carre-
modelo adversarial -la investigación preliminar a
ras académicas (Novaro, 2009, 34). Una parte de
cargo del Ministerio Público y el juicio oral- in-
este grupo adquirió un cierto estatuto institucio-
cluyendo la participación de legos en los juicios
nal cuando el Presidente crea en diciembre de
penales, el principio de oportunidad y la proba-
1985, a través del Decreto 2446 el Consejo para la
tion. También se elaboró un complementario
Consolidación de la Democracia, con el objetivo
anteproyecto de ley de organización de la justicia
de “encarar un vasto proyecto de consolidación
penal y el ministerio público de la Nación y se di-
de nuestro régimen republicano y democrático,
señaron los modos de implementación de dichos
tendiente a la modernización de la sociedad ar-
procesos de reforma (Maier, 1988; Binder, 2008,
gentina”, compuesto por “personalidades políti-
59). Este anteproyecto fue sometido al debate en
cas e intelectuales, caracterizadas por su trayec-
una Comisión sobre Administración de Justicia
toria pública al servicio de la Nación”, que debían
Penal que había sido designada previamente por
“generar un ámbito de discusión y participación
el Poder Ejecutivo nacional para estudiar cam-
que contribuya con proyectos y asesoramientos
bios y modificaciones y que estaba integrada por
a la tarea del Gobierno” (Fundamentos, Decreto
especialistas, diputados y senadores -y que había
2446; Gargarella, 2010, 33). Dicho Consejo tuvo
sido constituida a propuesta del mismo Maier.
como coordinador a Nino -quien estuvo acom-
Simultáneamente, fue también debatido por re-
pañado por un grupo de colaboradores y ase-
presentantes del mundo académico y diversas
sores- y estuvo integrado por representantes de
instituciones convocadas a opinar por el Conse-
diversos partidos políticos y personalidades aca-
jo. Como parte de este debate se organizó el Sym-
démicas y de la cultura. A lo largo de sus cuatro
posium Internacional sobre la Transformación de
años de funcionamiento generó diversas inicia-
la Administración de la Justicia Penal en 1988 en la
tivas -entre las que se desatacó un proyecto de
Universidad de Buenos Aires, que contó con la par-
reforma constitucional y un proyecto de ley de
ticipación de reconocidos profesores de derecho
radiodifusión-, una de las cuales estaba vincula-
penal y criminología de la Argentina y del extran-
da a la justicia penal: el diseño de un proyecto de
jero -entre ellos, algunos de reconocida orientación
Código Procesal Penal de la Nación.
progresista y crítica como Roberto Bergalli, Luigi
Seguramente se trató de la iniciativa guber- Ferrajoli, Massimo Pavarini, Alessandro Baratta y
namental de reforma penal más ambiciosa de Lola Aniyar de Castro (Consejo para la Consolida-
ción de la Democracia, 1989). (10) Fue presentado
al Congreso de la Nación en 1987, pero luego de
preventivas y terapéuticas, más que represivas, separán- un largo trámite parlamentario -y a pesar de te-
dose explícitamente de los lineamientos al respecto de
la dictadura militar pero también de la creciente presión
ner apoyos en sectores de ambos partidos polí-
que en América Latina llevaba adelante el gobierno de los ticos mayoritarios- no se llegó a su aprobación
Estados Unidos en la extensión hemisférica de su “guerra (Maier, 1986; Vázquez Rossi, 1993, 30-31; Langer,
contra las drogas”, que ponía el énfasis en la prohibición
y el fortalecimiento de las actividades represivas. En los
últimos meses de este gobierno, sin embargo, se comenzó
a dar un giro hacia posiciones más cercanas a las impulsa-
das por el gobierno de los Estados Unidos, en gran medida (10) Decía uno de sus partidarios, pocos años después:
como consecuencia de la búsqueda de asistencia frente “Pocas veces un trabajo jurídico de envergadura tuvo tan
a la crisis económica (Aureano, 1997, Cap. VIII 1.d), e); amplia difusión y convocó los esfuerzos y aportes de los
Touze, 2006). mejores especialistas” (Vázquez Rossi, 1993, 31).

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2007, 637-641; Binder, 2008, 51). (11) Una de las otro lado, estos expertos dialogaban directamen-
razones fundamentales del fracaso del intento de te y sin mediaciones con los políticos profesiona-
reforma del Proyecto de Código Procesal Penal les encargados de tomar decisiones -tanto en el
de la Nación fue la activa oposición de los seg- Poder Legislativo como en el Poder Ejecutivo, in-
mentos más conservadores del Poder Judicial de cluso con el Presidente de la Nación- que, en su
la Nación, manifestada a través de diversas vías mayor parte, no hacían de este tipo de cuestiones
(Sarrabayrouse, 1998, 25, 29-32). Dichos seg- el centro de su agenda ni las constituían en un eje
mentos, como señalaba uno de los promotores de la competencia con sus adversarios en el jue-
de la reforma en el marco de una entrevista que go democrático. La mayor parte de las leyes en
hemos realizado, se articularon con los sectores esta materia producidos durante el Gobierno del
más conservadores del Partido Justicialista, que Presidente Alfonsín tuvieron su origen en men-
comenzaron a tener mucha más fuerza luego del sajes del Poder Ejecutivo Nacional (14), lo que no
triunfo en las elecciones internas de 1988 de Car- impidió que la oposición política -o una parte de
los Menem como candidato a la presidencia de ella- los aceptara (15), por lo que parecía existir
la Nación. Otros actores, han señalado también entre los partidos políticos mayoritarios un cier-
la oposición interna de ciertos diputados de la to consenso sobre estas iniciativas en particular
UCR a algunas de las ideas del proyecto (Entre-
vista a León Arslanian, Red de Archivos Orales
de la Argentina Contemporánea; Sarrabayrouse, de instancias especializadas de la administración pública
1998, 25). y en cierta medida, independientes de los funcionarios
electos popularmente, que gozaban de un cierto prestigio
Independientemente de su fracaso, este pro- y confianza social -para los países de lengua inglesa, ver
yecto, como el resto de las iniciativas penales (Garland, 2001, 37); Ryan (2003, 16-19); Zimring-Johnson
que sí se concretaron durante este gobierno, en- (2006, 273); Loader (2006, 565-566); Pratt (2007, 24, 42-46);
carnaron un modo de construcción de la política para Alemania, ver Savelsberg (1994, 931; 1999, 48, 53: 2002,
695) y para los países escandinavos ver Pratt (2007, 166;
penal que colocaba en el centro de la escena la 2008a, 131, 134).
voz del experto. Estos expertos, eran revestidos
(14) Hubo también excepciones como la Ley 23070 ori-
de una autoridad que nacía de una trayectoria ginada en proyectos de ley presentados por senadores del
y posición en el mundo académico y no forma- PJ y la UCR y la Ley 23098 originada en un proyecto de un
ban parte de una estructura burocrática estatal, senador de la UCR. Pero, en todo caso, se trató de medidas
profesionalizada y especializada, en torno al que fueron apoyadas desde el inicio por el Poder Ejecutivo
problema del sistema penal. (12) En el marco del Nacional. Este importante peso del Poder Ejecutivo en el
diseño de las iniciativas penales -incluso cuando involu-
indiferenciado Ministerio de Educación y Justicia
cran reformas legales- está ligado al carácter fuertemente
de la Nación, existía solamente una Secretaría de presidencialista de la democracia en la Argentina desde
Justicia que era ocupada por un funcionario de- el diseño constitucional del siglo XIX, reforzado por una
signado directamente por el Presidente -por lo tradición política que impulsa liderazgos “decisionistas”
general, a lo largo del período, políticos ligados a y “personalistas” -lo que se revela en que el Presidente
la estructura de la Unión Cívica Radical- y que no suele ser también el jefe del partido político gobernante
(Svampa, 2005, 57-61).
contaba con una instancia de este tipo. (13) Por
(15) Sin embargo, hubo iniciativas de reforma legal pro-
movidas por algunos sectores de la oposición política que
(11) Esto no quiere decir que el proyecto no haya te- no tuvieron la misma suerte, pese a que parecían orientarse
nido efectos ulteriores. A nivel provincial fue retomado en el mismo sentido. Una muy significativa fue el proyecto
como antecedente importante en una serie de reformas de ley presentado por los diputados peronistas Perl y
procesales penales -como la de la Provincia de Córdoba- y Fappiano en noviembre de 1987 -y elaborado por el pres-
luego, incluso, influyó en el movimiento de cambio del tigioso penalista, Eugenio Zaffaroni- intentando reformar
proceso penal en América Latina (Langer, 2007, 641-646; estructuralmente el sistema de penas del Código Penal, a los
Binder, 2008, 60). fines de “democratizar el sistema penal”, eliminando “todo
vestigio de autoritarismo” y reduciendo sustantivamente “el
(12) Tampoco provenían de cuadros burocráticos del ámbito de la pena privativa de la libertad a lo indispensable
partido político gobernante, la Unión Cívica Radical. o inevitable” (Arnedo, 1988, 169; García, 1989). También
(13) Esto contrasta con lo que acontecía en contextos hubo, como lo señalábamos más arriba con respecto al
de democracias liberales consolidadas desde las décadas proyecto de reforma del Código Procesal Penal, casos
posteriores a la Segunda Guerra Mundial en los que en la en los que sectores importantes de la oposición política
formulación de la política penal participaban activa y sig- bloquearon determinadas propuestas que provenían del
nificativamente expertos que eran funcionarios de carrera Poder Ejecutivo.

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y, en alguna medida, acerca de la orientación ge- anteproyecto de nueva organización judicial


neral de la política penal y el rol de los expertos hay, por su parte, solo una referencia genérica al
en ella. (16) mismo (Maier, 1988, 338). Sin embargo, uno de
los promotores de estas reformas señalaba en
La voz de estos expertos encarnaba un tipo de
el marco de una entrevista que realizamos que
saber que tenía una fuerte pertenencia al plano
los resultados de este estudio empírico fueron
del “deber ser”, típica del mundo académico del
muy importantes en la discusión de dichos pro-
derecho en Argentina -y en general, en el mun-
yectos en dos sentidos. Por un lado, jugaron un
do hispano-parlante. Si bien los datos del plano
rol clave a la hora de fundamentar la propuesta
del “ser” -del “derecho penal en los hechos” por
de introducción del principio de oportunidad,
oposición al “derecho penal en los libros”- eran
pues los datos empíricos mostraban cómo en el
introducidos en sus debates y argumentaciones,
funcionamiento de la administración de justicia
los mismos no nacían de la aplicación sistemá-
penal existía ya un alto nivel de “selectividad” a
tica de técnicas de investigación propias de las
la hora de poner en marcha los procesos pena-
ciencias sociales a este conjunto de problemas
les y, por ende, se apelaba a la necesidad de que
-un tipo de indagación prácticamente inexisten-
dicha elección se construya sobre bases racio-
te en este momento en el país, con incipientes
nales y fundadas y se desenvuelva de un modo
excepciones. Se trataba más bien de las obser-
transparente (cfr. Cosacov, 1988, 62-71). Por el
vaciones que en tanto protagonistas privilegia-
otro, fueron muy importantes, se argumentaba,
dos -algunos de ellos habían sido o eran aboga-
para debatir el diseño de la futura implementa-
dos litigantes o funcionarios de la justicia penal-
ción de la nueva organización judicial (cfr. Co-
dichos expertos habían construido a lo largo de
sacov, 1988, 102-108). A pesar de ello, este otro
sus trayectorias y, especialmente, en aquellos
tipo de conocimiento no parece haber revertido
años de retorno a la democracia. Esto no quiere
el dominante peso del tipo de saber asociado
decir que algunos de sus protagonistas no reco-
a la tradición jurídica local en la construcción
nocieran la necesidad de desarrollar investiga-
de estas iniciativas de reforma penal. (17) Y en
ciones empíricas acerca del funcionamiento del
todo caso, resultó una excepción a lo largo de
sistema penal para producir información válida
este período. En definitiva, la expertise en juego
y confiable para la toma de decisiones políticas
se construía predominantemente sobre lo que
y legales. Así, en el caso de la elaboración del
“debe ser”, a partir de debates y argumentacio-
proyecto de Código Procesal Penal de la Nación,
nes en torno a reglas y principios filosóficos y
se le encargó a Gustavo Cosacov “un estudio
jurídicos. (18)
empírico comparado sobre el funcionamiento
del Código nacional vigente y del que rige en la
provincia de Córdoba con juicio oral y público,
para dotar a todo el proyecto de una base fác- (17) El mismo Cosacov refiere en aquel momento una
tica, que permita programar instituciones ju- anécdota en la que un “reconocido profesor de derecho
diciales practicables” (Maier, 1986, 646). Ahora penal” en una discusión en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires sostenía la inutilidad de la
bien no hay referencias sustantivas a los resulta-
investigación empírica que estaba desarrollando y la nece-
dos de dicho estudio empírico en la Exposición sidad de partir de los “grandes principios”: “Si los grandes
de Motivos ni en los comentarios al Proyecto, principios son suficientes es claro que el intento por des-
incluso al momento de referirse al “colapso del cribir, analizar y explicar algunos de los comportamientos
sistema vigente” (Maier, 1986, 654-655). En el de los sistemas a través de tediosos estudios empíricos es
como encender una luz eléctrica en pleno campo soleado”
(Cosacov, 1988, 19).
(16) La ausencia de disensos fundamentales entre los (18) Se trataba, por ende, de una forma de expertise
partidos políticos mayoritarios en este terreno ha sido alejada del ideal de las “políticas públicas basadas en la
señalada recientemente como un rasgo característico evidencia” que acompañaba la centralidad de la voz del
de la elaboración de la política penal en las democracias experto en el diseño de las políticas de control del delito
liberales consolidadas en las décadas posteriores a la en países como Estados Unidos y Gran Bretaña sobre todo
Segunda Guerra Mundial, hasta los años 1970 (Garland, desde los años 1960 en adelante, vinculada a su vez al de-
2001, 37-38; Ryan, 1999, 2, 6; 2003, 28-34; Lacey, 2008, 21); sarrollo de la criminología como campo de saber, dentro
aunque también se ha advertido sobre el peligro de enfa- y fuera del ámbito académico (Garland, 2001, 36; Feeley
tizar demasiado dicho consenso, Zedner (2002, 344-345); y Simon, 2003, 90; Ryan, 2003, 22; Zedner, 2003, 208-209;
Brown (2005, 37-38). Loader, 2006, 565-568).

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V. La centralidad de la creación de la ley y la políticos profesionales y podían ser criticados


autonomía de las instituciones penales pero no desplazados por los expertos que par-
ticipaban en la elaboración de la política penal.
Este tipo de expertise estaba íntimamente co-
Estas estrategias institucionales descansaban en
nectada a la centralidad que se le otorgaba en la
los altos grados de discrecionalidad permitidos
formulación de la política penal a la creación de
por los marcos legales existentes, pero en ciertos
la ley, marginando la cuestión de su aplicación
casos podían ir más allá incluso de los difusos y
y del consiguiente diseño e implementación de
ambiguos límites que los mismos imponían. Un
estrategias al respecto (ver, para una temprana
ejemplo paradigmático al respecto estuvo dado
valoración en este sentido, Bergalli, 1989, 101-
por los abusos sistemáticos de las facultades de
102). Estos expertos parecían actuar como “juris-
detener ciudadanos y usar de la fuerza física por
tas ingenuos” -retomando la expresión de Darío
parte de las instituciones policiales, que dio lugar
Melossi (1996, 76-77)- en el sentido de que asu-
a un fuerte debate público y político al respecto
mían que “los problemas sociales, políticos, eco-
en los últimos años de la década de 1980 (Olivei-
nómicos e incluso jurídicos” podían ser resueltos
ra y Tiscornia, 1990; Zaffaroni, 1993, 42-46; Che-
a través de un “cambio legislativo”. (19)
vigny, 1995, 181-201; Gingold, 1997). (20)
Ahora bien, la inexistencia de una formulación
Con respecto a la administración de la justicia
explícita de estrategias de aplicación de la ley
penal, esta autonomía se encontraba fundada
penal en el dialogo entre políticos y expertos, no
jurídicamente en el principio constitucional de
implicaba que las mismas no se desenvolvieran
la independencia del Poder Judicial y posibili-
en la práctica, siguiendo modos tradicionales de
tada por el amplio margen de discrecionalidad
pensamiento y acción que eran reproducidos co-
otorgado tradicionalmente por el derecho pe-
tidianamente en las instituciones del sistema pe-
nal y procesal penal en la Argentina a los jueces
nal, con un fuerte legado del autoritarismo que
penales para tomar decisiones sobre la prisión
las había atravesado a lo largo de su historia, es-
preventiva de los imputados durante el proceso
pecialmente enfatizado por las “colonizaciones”
judicial y sobre la determinación de la pena apli-
experimentadas por parte de las Fuerzas Arma-
cable al caso concreto. El Gobierno del Presiden-
das en las últimas dos dictaduras militares.
te Alfonsín en su inicio se enfrentó con el dilema
Esto resultaba particularmente acentuado en de qué hacer con los funcionarios judiciales que
el caso de las instituciones del sistema penal no habían sido expulsados por la dictadura mili-
que dependían del Poder Ejecutivo, tanto a nivel tar y habían jurado por el Estatuto del Proceso de
nacional como provincial -instituciones peni- Reorganización Nacional, elaborado por ella, an-
tenciarias y policiales. Las autoridades elegidas teponiéndolo a la Constitución Nacional. Si bien
popularmente durante este primer momento de existieron propuestas de reemplazar completa-
la transición a la democracia “delegaban” esta mente a los jueces de las diversas jerarquías, se
tarea en las cúpulas policiales y penitenciarias optó por un camino más moderado, reempla-
que construían sus propias estrategias institu- zando totalmente a la Corte Suprema de Justicia
cionales, con un alto nivel de autonomía y más de la Nación y a los jueces cuyo nivel de compro-
allá de cualquier tipo de accountability, utilizan- miso con la dictadura militar se consideraba in-
do sus propios conocimientos y técnicas que de admisible. Este reemplazo selectivo se reprodujo
este modo eran respetados y reconocidos por los en las administraciones de justicia provinciales

(19) Como señalaba el autor de la indagación empírica (20) En ese debate público, ciertos funcionarios po-
citada precedentemente, llevada a cabo en el marco de la líticos -especialmente del Gobierno de la Provincia de
elaboración de los proyectos de reforma procesal y judicial, Buenos Aires- sostenían las visiones policiales acerca de
en otro texto en el que abogaba por este tipo de exploración este tipo de hechos, frente al creciente involucramiento
-que llamaba “investigación operativa”- y su importancia de los organismos de derechos humanos -entre los que
para la política penal: “Tradicionalmente, el de la adminis- se destacó el Centro de Estudios Legales y Sociales- en su
tración de justicia ha sido un campo librado a la elaboración desestructuración, en la lucha por su reconocimiento como
intuitiva de los juristas, quienes se han ocupado con prefe- violaciones sistemáticas a los derechos humanos -que
rencia de la generación de proyectos legales y han descui- continuará fuertemente durante los años 1990. Agradezco
dado el problema de la eficacia de los sistemas normativos” el señalamiento de Eugenio Zaffaroni sobre la importancia
(Cosacov-Pereyra-Vázquez-Rodríguez, 1989, 471). de este debate en aquel momento.

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y se esperaba que tuviera un efecto ulterior, de los mismos se desenvolverían automáticamente


“arriba” hacia “abajo” entre los operadores ju- como se prescribía en el plano del “deber ser” y
diciales (Vázquez Rossi, 1993, 39; Novaro, 2010, liberando, por ende, fuertes espacios de autono-
44; Binder, 2008, 51). Este recambio parcial del mía para las instituciones penales y sus formas
personal de la justicia penal producido desde el tradicionales de pensar y actuar, generando una
campo político puede considerarse un intento de especie de disyunción ampliada entre el “dere-
influenciar sus prácticas cotidianas. Su influencia cho en los libros” y el “derecho en los hechos”
parece haber sido moderada, haciéndose sentir en un grado extremo que se ha mantenido en lo
en ciertos cambios jurisprudenciales como la sucesivo como un rasgo dominante de la política
morigeración de las sentencias condenatorias de penal.
determinados delitos y la declaración de incons-
Ahora bien, también este modo de construc-
titucionalidad del castigo legal de la tenencia de
ción de la política penal puede ser caracteriza-
estupefacientes para consumo personal a la que
do como “elitista” (Ryan, 1999, 1-6; 2003, 13-16,
hicimos referencia precedentemente (Kessler,
20-21; Johnstone, 2000, 161-162; Garland, 2001,
2010, 78, 83; Gargarella, 2010, 32). Por otro lado,
50-51; Feeley-Simon, 2003, 103; Loader-Sparks,
el debate mismo sobre los proyectos legales refe-
2004, 19-20; Loader, 2006, 563; Pavarini, 2006,
ridos al proceso penal y a la organización judicial
122). Antes que nada, en el sentido elemental de
a nivel nacional puede también considerarse -al
que se encontraba en manos de un grupo relati-
menos en esta jurisdicción- otro tentativo similar
vamente pequeño de personas privilegiadas que
por incidir más marcadamente en las prácticas
constituían una red: algunos políticos electos
de esta instancia estatal (21), lo que resalta aun
popularmente (tanto del Poder Ejecutivo como
más, por el contraste con la ausencia de iniciati-
del Poder Legislativo), expertos (asesores y aca-
vas de reforma estructural referidas al área poli-
démicos) y fiscales y jueces penales. (23) Esta red
cial y penitenciaria durante este período. (22)
se construía a través de contactos formales -que
VI. Un modo “formalista” y “elitista” de cons- se desplegaban en instancias oficiales como una
trucción de la política penal Comisión o un Consejo- e informales y tenían un
carácter cerrado y protegido -en algunos casos,
Este modo de construcción de la política penal
incluso secreto- con respecto a las intromisiones
fue entonces, claramente, “formalista”, al con-
de otros actores -entre ellos, sobresalientemen-
fiar centralmente en la creación de la ley penal y
te, el “público”. (24) Pero también resultaba “eli-
procesal penal como eje de la producción de ini-
ciativas, desplazando la importancia de los pro-
cesos de su aplicación, dando por sentado que (23) Uno de los promotores de los proyectos de reforma
judicial y procesal propuestos en este momento que hemos
entrevistado enfatizaba el carácter inédito de la apertura
(21) Incluso algunos de sus promotores claves reconocían a la participación de diversos actores que tuvo la formu-
explícitamente que estos proyectos legales eran un punto lación de los mismos -algo que ya vimos que señalaba un
de partida para una transformación que no culminaba en adherente a dicha iniciativa, ver nota 9-, rompiendo con
la “mera sanción de un sistema normativo” (Maier, 1988, la tradición de que dichas propuestas fueran elaboradas
339). De hecho, más allá de los proyectos de reforma legal, por “cinco técnicos en un despacho”, de una forma “muy a
de acuerdo a lo señalado en una entrevista por otro de sus tono con el espíritu de aquellos años que buscaba ampliar
promotores, una parte importante de la labor de los equipos la democratización”. De todos modos, parecería ser que
de trabajo que se construyeron en torno a los mismos entre dichos mecanismos de consulta no fueron más allá de los
el Consejo para la Consolidación de la Democracia y la sectores “letrados” -abogados, funcionarios de la justicia
Secretaría de Justicia de la Nación estaba abocada a la ges- penal, académicos. En este sentido, pese a ampliar el
tación de un plan de implementación de la reforma procesal número de participantes no transgredían las fronteras de
y judicial una vez sancionados los textos legales. las categorías de sujetos involucradas en la elaboración de
(22) Por otro lado, los funcionarios policiales y peniten- la política penal. En todo caso, se trata de una cuestión a
ciarios no estaban involucrados directamente en los pro- explorar en detalle en una investigación ad hoc -cómo se
cesos que dieron lugar a las principales iniciativas penales dieron dichas consultas, quiénes estuvieron involucrados y
durante el Gobierno del Presidente Alfonsín, a diferencia qué tipo de efecto tuvieron en el diseño de las propuestas.
de algunos jueces penales. Claramente, esta diferenciación Y, de nuevo, se trata más bien la excepción que la regla
estaba ligada también al mayor prestigio y deferencia social durante este período.
tradicionalmente dado a la profesión judicial en compara- (24) Una parte de la participación en esta red -sobre
ción con las otras profesiones del sistema penal como la todo de los expertos, fiscales y jueces penales- estaban
policial o la penitenciaria, de menor status económico. fundada en una cierta afinidad con el programa político

12 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


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tista” en otro sentido. Esta red operó alejada de VII. Liberalismo penal
cualquier referencia a lo que el “público” pien-
Los productos de este modo de elaboración
sa, siente o quiere en la materia, poniendo en el
de la política penal, en cuanto a sus contenidos,
centro de sus debates lo que “debe ser” tal como
se inscribieron globalmente en el marco de lo
se configura entre los expertos del saber jurídi-
que podríamos llamar el “liberalismo penal” -en
co -convocando marginalmente observaciones
cierta consonancia con el programa político más
asistemáticas sobre el plano del “ser” del delito
amplio encarnado por el gobierno del Presidente
y del sistema penal, salvo la excepción señalada
Alfonsín-, definido como una racionalidad y pro-
sobre los proyectos de reforma procesal y judi-
grama penal que pone énfasis en la formación de
cial-, incluyendo elementos de cálculo y táctica
límites al despliegue del poder de castigar, tra-
ligados a las mutaciones de los balances de fuer-
tando de evitar el exceso o abuso y construir una
zas políticas expresadas no sólo en los partidos
“economía limitada de la penalidad”. (27) Desde
políticos sino también en las presiones de las
la disminución de la severidad de las penas para
instituciones del sistema penal. Parece haber
ciertos delitos producida por la ley 23.077 al cóm-
formado parte de las creencias de sus participan-
puto especial del tiempo de privación de libertad
tes la necesidad imperiosa de orientar y formar
de las personas durante la dictadura militar de la
la opinión del público en la materia. (25) En el
ley 23.070, pasando por la reivindicación general
marco inicial de la transición a la democracia,
de los derechos humanos, que abarcaba también
cierto tipo de mirada “paternalista” frecuente-
al imputado y al condenado y la persecución y
mente consideraba al público como compuesto
condena -aun cuando limitada- de los crímenes
por unos ciudadanos que por el impacto cultural
del Estado durante la última dictadura militar o
del autoritarismo de los años recientes, podía in-
el incremento de las penas para la tortura de per-
clinarse peligrosamente hacia creencias y valores
sonas privadas de su libertad -en tanto manifes-
considerados incompatibles con los fundamen-
taciones del “abuso del poder estatal”. Se trataba,
tos del orden democrático y republicano en vías
como sostenía un partidario de este modo y par-
de construcción. Esta caracterización de este
ticipe activo en el apoyo a la fracasada reforma
modo de elaboración de la política penal se arti-
procesal penal antes mencionada, de “liberalizar
cula bien con la definición de Roberto Gargarella
el derecho penal”, rechazando el “autoritarismo”
(2010, 33-34, 41-42) con respecto a la “política
y “todo desborde o abuso de poder” (Vázquez
de derechos”, en general, del gobierno del Presi-
Rossi, 1993, 29). Claro está que los alcances de
dente Alfonsín, como construida “desde arriba”,
las iniciativas efectivamente puestas en marcha
a partir de la visualización de una sociedad “re-
-centralmente de carácter legal- durante el Go-
zagada” por el efecto de décadas de conservadu-
bierno del Presidente Alfonsín -como el mismo
rismo que debía ser modernizada a partir de la
partidario lo reconocía (Vázquez Rossi, 1993, 33-
colaboración de los expertos y los políticos, más
34)- eran muy estrechos en relación con dichos
que de un impulso “desde abajo” marcado por la
ambiciosos objetivos. (28)
adhesión y movilización social, cosa que en todo
caso se veía como un punto de llegada más que
como un punto de partida. (26)
España, utilizando la metáfora de la “invisibilidad” (Varona,
2000, 221; Medina-Ariza, 2006, 184-185).
encarnado por el gobierno del Presidente Alfonsín y al no (27) Sobre la idea de “economía restringida del castigo”,
estar institucionalizada al interior de las estructuras bu- además del empleo de esta expresión por parte de Foucault
rocráticas estatales tenían una naturaleza esencialmente (1989, 73-134) para describir las ideas de la Ilustración
provisoria y volátil, ligada a la persistencia de dicha alianza sobre el delito y la pena, resulta interesante el tentativo
gubernamental. reciente de precisarla por parte de Hallsworth (2000, 2002,
(25) Ian Loader ha mostrado una creencia semejante 2005), pese a su referencia a la misma como característica
como un componente clave del “elitismo liberal” en tanto de la “modernidad penal” como era o etapa, de la que esta
“mentalidad” en la formación de las políticas de control del conceptualización en términos de una forma de raciona-
delito en el muy diferente contexto de Inglaterra y Gales du- lidad y programa penal se aparta deliberadamente. Ver al
rante las décadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial respecto Sozzo (2007a).
(2006, 568-570; ver también Ryan, 1999, 5; 2003,16). (28) Algunas de ellas tuvieron una naturaleza más “sim-
(26) Resulta interesante que existen muchos puntos en bólica” que sustancial. Existe siempre una distancia entre
común con lo que se ha señalado recientemente con res- el “derecho penal en los libros” y el “derecho penal en los
pecto a la política penal y la transición a la democracia en hechos”. En el escenario argentino -como en otros contextos

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VIII. Condiciones de posibilidad de esa desconfianza con respecto a las autorida-


des electas popularmente pero, en todo caso, en
Ahora bien, ¿cuáles fueron las condiciones de
forma temporaria y condicionada al éxito de sus
posibilidad de este modo formalista y elitista de
políticas e intervenciones sobre los temas consi-
producción de la política penal en un contexto
derados socialmente como fundamentales.
atravesado por las promesas de la democratiza-
ción? Considero que las condiciones de posibilidad
Algunos autores, para un escenario muy par- en este contexto nacional de un modo elitista de
ticular de democracia liberal consolidada como elaboración de la política penal no deben bus-
Inglaterra y Gales han presentado como condi- carse en unos procesos que se desenvolvieron
ción de posibilidad de un modo elitista de elabo- “desde abajo”, sino más bien en ciertas dinámicas
ración de la política penal -con rasgos distintos, puestas en marcha “desde arriba”. El delito de la
como ya lo hemos señalado, a los aquí delimi- calle no estuvo en el centro de la agenda políti-
tados para el escenario argentino- la existencia ca y pública durante el primer momento de la
de una más general “deferencia” en la cultura transición a la democracia, que estaba en gran
difundida que haría que los ciudadanos frecuen- medida ocupada por otras grandes cuestiones:
temente reconozcan la autoridad de los sujetos de la consolidación de la democracia o la ame-
del “establishment” y los valores y visiones de los naza militar a la persistente inflación y la caída
que son portadores, admitiendo su “propiedad” de los salarios. Estos problemas concentraban
sobre los asuntos gubernamentales -y en par- las visiones e intervenciones no sólo de los po-
ticular, sobre la política penal- como expresión líticos profesionales y los partidos políticos sino
también de una fuerte confianza en las institu- también de los medios de comunicación y las
ciones y tradiciones (Ryan, 1999, 5-6; 2003, 36-39; organizaciones y movimientos sociales. Como
2005, 140; Loader, 2006, 581; Pratt, 2007, 37-49). hemos visto, esto ocurrió a pesar del importan-
En el caso argentino en aquellos años, no pare- te crecimiento del delito registrado oficialmente
ce plausible plantear la existencia de una condi- -como siempre, los “delitos de los débiles”- espe-
ción cultural de este tipo. El impacto “plebeyo” cialmente en la segunda mitad del gobierno del
del peronismo como movimiento social y polí- Presidente Alfonsín. Esta coincidencia desafía
tico en la Argentina desde la década de 1940 en la presunción de sentido común, muchas veces
adelante ayudó a desarticular diferentes formas sostenida en la literatura criminológica, que pre-
tradicionales de deferencia en las relaciones so- senta a la politización de la cuestión criminal en
ciales (Svampa, 2005, 163-167; en particular en el las democracias contemporáneas como un sim-
campo penal, ver Caimari, 2002). Las experien- ple e inmediato reflejo del crecimiento de la cri-
cias durante medio siglo de los regímenes polí- minalidad -en el mismo sentido, ver Sheingold
ticos autoritarios generaron, a su vez, una difusa (1995, 162); Beckett (1997, 3-6, 16-23); Beckett-
desconfianza acerca de los actores y las acciones Sasson (2001, 119); Roberts et al (2003, 12-13);
estatales, en vastos sectores tanto de la clase me- Pratt (2007, 37).
dia como de la clase trabajadora. El retorno de
la democracia puede haber removido una parte Por su parte, el programa político de la alianza
gubernamental en torno al Presidente Alfonsín
no presentó esta cuestión como un problema
nacionales en América Latina (Iturralde, 2010, 313)-, dicha fundamental de la vida social. Los políticos pro-
distancia puede ser extraordinaria. Es decir, que existen fesionales -incluso en la oposición- no eligieron
reformas legales cuya aplicación en el funcionamiento colocarla en la agenda política y pública ni indi-
cotidiano del sistema penal es casi nula, quedando fuer-
temente limitados sus efectos prácticos. A eso nos referi- vidualizaron dicha temática como una fuente de
mos aquí cuando señalamos una naturaleza meramente recursos claves en la producción de legitimidad
“simbólica” de ciertos productos legales. Típicamente esto política. Esto se debía, probablemente, a la pre-
sucede cuando se regula una materia que sólo es objeto de valencia de “grandes narrativas” en la retórica
la justicia penal en forma excepcional, ya sea que el proble- política que promovían la construcción de an-
ma al que se refiere sea igualmente excepcional en la vida tagonismos fuertes a través del espectro político
social o que sea frecuente pero, por diversos motivos, no
se desencadena la aplicación de la ley penal (Tonry, 2001, sobre trasformaciones sociales y políticas de ca-
532; 2007, 12-13; Matthews, 2005, 179; Roche, 2007, 474-475; rácter general asociadas a las diversas interpre-
Gutiérrez, 2010, 57-63). taciones de las promesas de la democratización.

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Pero tampoco otros actores como los medios de público, generando productos calificados de “le-
comunicación y las organizaciones sociales o gales”. (30) La transición a la democracia no alte-
grupos de presión pujaron decididamente para ró inicialmente estos rasgos de un modo drásti-
producir este desplazamiento. Más bien, algunos co -salvo, de nuevo, la excepción del debate más
de estos actores, durante estos años, se orienta- amplio de los proyectos fallidos de reforma pro-
ron hacia visibilizar en la esfera pública diversas cesal y judicial a nivel nacional. Se podían adap-
formas de “delitos de los poderosos” -los críme- tar al régimen democrático cambiando los tipos
nes del Estado durante la dictadura militar o la de autoridades estatales involucrados en esta red
violencia policial en los años de democracia- con limitada y privilegiada. En este sentido, pueden
efectos limitados en la política y las prácticas pe- considerarse una paradójica herencia del pasado
nales. autoritario. (31)

De este modo, el delito de la calle no se trasla- Por otra parte, como ya dijimos, este modo
dó a la competencia política y electoral. De allí, formalista y elitista de elaboración de la política
como ya lo notamos, la frecuente colaboración penal generó durante este primer momento de
y acuerdo de actores de los dos partidos políti- la transición a la democracia, medidas de orien-
cos mayoritarios en la construcción de diversas tación liberal, destinadas a poner límites al ejer-
iniciativas penales. La ausencia de ese tipo de cicio del poder de castigar, tratando de bloquear
“politización” de la cuestión criminal facilitó el los excesos o abusos de las autoridades penales
desarrollo de un modo de elaboración de la po- como característica del pasado autoritario. Una
lítica penal que trasladaba los procesos de toma de las condiciones de posibilidad de esta orien-
de decisión “detrás del escenario”, los restringía tación de la política penal, fue el contenido en
a una red limitada de sujetos privilegiados y los términos generales del programa político de la
protegía y aislaba de las interferencias del “pú- alianza gubernamental en torno al Presidente Al-
blico”. fonsín que estaba dirigido ambiciosamente a re-
vertir el legado autoritario en la vida social y polí-
Al mismo tiempo, algunas de las caracterís- tica y partía de un ethos liberal. De este modo, se
ticas claves de este modo de elaboración de la puede comprender la importancia que las ideas
política penal como la posición central de los ju- de estado de derecho y derechos humanos tenían
ristas como expertos en el delito y el control del en el discurso de esta alianza gubernamental a
delito, la concentración de casi todos los esfuer- través de diferentes áreas de políticas públicas.
zos en la creación de la ley desplazando fuerte- Ahora bien, este tipo de discurso también tenía
mente el problema de su aplicación -como una una fuerte presencia en sectores relevantes del
consecuencia, en parte, del tipo de conocimien- Partido Justicialista, como oposición política en
to involucrado- y el asilamiento del público eran aquellos años.
rasgos de larga duración de la construcción de la
política sobre el castigo legal en Argentina que se
remontan a la formación misma de unas insti-
(30) Esta conexión debe ser investigada más detallada-
tuciones penales modernas durante el siglo XIX mente en el caso argentino, al menos en el marco de las
(Marteau, 2003; Caimari, 2004; Creazzo, 2007; últimas dos dictaduras militares (1966-1973 y 1976-1983).
Salvatore, 2010). (29) Estas características resul- Algunas contribuciones interesantes para esta tarea pue-
taban perfectamente compatibles con regíme- den verse en Bergalli (1982, 1983) y García Méndez (1983,
nes políticos autoritarios en los que los juristas 1985, 1987).
como expertos dialogaban directamente con (31) En algunos textos de la literatura sociológica y
funcionarios civiles o militares que ocupaban criminológica contemporánea acerca de la política penal
las posiciones estatales, en espacios reducidos desarrollada en los países centrales parece asumirse, en
forma más implícita que explícita -ver, por ejemplo, Roberts
y secretos completamente alejados de cualquier et al. (2003)-, que un modo “elitista” de elaboración de la
forma de involucramiento ciudadano o debate misma, por oposición a un modo “populista”, estaría ligado
a una cierta dinámica de contención de la punitividad. En
el caso argentino, esto parece difícil de sostener en función
(29) Agradezco a Máximo Langer por haberme señalado de la fuerte conexión histórica entre el elitismo y el auto-
la necesidad de enfatizar la continuidad de larga duración ritarismo como racionalidad y programa gubernamental.
de estos rasgos en el modo de elaboración de la política Pero probablemente resulte también debatible en aquellos
penal. escenarios centrales.

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Este elemento descansaba a su vez en otra Argentina a lo largo de esta fase inicial de la tran-
condición básica: el peso político y cultural de sición a la democracia aquí analizada.
la experiencia de los crímenes masivos del Esta-
do durante la última dictadura militar. El debate Roger Matthews ha criticado el abundante uso
sobre el terrorismo de Estado tuvo una presencia de esta noción en la reciente literatura de socio-
muy importante en la esfera pública durante la logía del castigo por no resultar claramente de-
primera etapa de la transición a la democracia, finida. Subraya lo que desde su punto de vista
generando en vastos sectores del público una son sus normales connotaciones de exceso, rela-
sensibilidad al respecto que excedía a aquellos cionadas con el castigo más allá o por arriba de
que participaban o apoyaban la alianza guber- lo que es necesario o apropiado, planteando los
namental tejida en torno al Presidente Alfonsín. lógicos problemas acerca de cómo definir dichos
La memoria de los recientes crímenes del Esta- niveles de necesidad o adecuación (Matthews,
do era reactivada constantemente en la agenda 2005, 179) -en un sentido similar, Pease (1994,
pública y política a través de la discusión acerca 118) y Roche (2007, 539-541). Esta definición se
de la persecución, juicio y castigo de quienes los ajusta a lo que en la literatura reciente ha sido de-
produjeron. De este modo, dicha experiencia y finido como la “nueva punitividad” (Pratt et al.,
memoria funcionaron -como Savelsberg lo ha 2005, XII-XIII) y que permite postular la existen-
señalado para el caso alemán y en relación con cia -por oposición- de “sociedades no-punitivas”
el pasado nazi (Savelsberg, 2002, 698; 2004, 374, (Pratt et al., 2005, XVIII; Nelken, 2005, 218). Es
389)- como una “contingencia histórica” que preciso asumir que se trata de una noción difícil
tuvo un significativo impacto en la naturaleza de de precisar, pero el modo que se elige conceptua-
las medidas penales adoptadas. En este marco lizarla puede amplificar sus inconvenientes.
cultural y político era difícil comprometerse con
una abierta y explícita búsqueda de ampliar la Es posible pensar a la punitividad en forma
punitividad sin evocar públicamente las imáge- más simple y útil, en términos generales, como
nes de los múltiples y recientes actos del terroris- el nivel de dolor o sufrimiento producido por el
mo de Estado. (32) sistema penal (Christie, 1984). En este sentido, es
prácticamente una contradicción en sus propios
Sin embargo, ambas condiciones, como ya lo términos referirse a “sanciones no-punitivas”
hemos dicho, no impidieron la perpetuación de o “sociedades no punitivas” (Matthews, 2005,
prácticas penales autoritarias, distantes de las 180). Las sanciones siempre implican, desde
declaraciones políticas y legales, que eran repro- este punto de vista, una cierta cantidad de dolor
ducidas cotidianamente en las formas tradicio- o sufrimiento y por ende, siempre tienen como
nes de pensamiento y acción de las instituciones cualidad ser “punitivas” -en mayor o menor gra-
penales y cuya persistencia era paradójicamente do. Por supuesto, esta manera de definir la puni-
posible por lo niveles de delegación y autonomía tividad también genera importantes dificultades
que permitía este modo formalista de elabora- para su investigación empírica -desde un punto
ción de la política penal casi exclusivamente fo- de vista cuantitativo, ver Pease (1994); Kommer
calizado en la creación de la ley. (1994; 2004); Tonry-Blumstein-Van Ness (2005);
Tonry (2007, 7-13). Sin embargo, considero que
IX. ¿Conteniendo la punitividad?
se pueden diferenciar como punto de partida
Como bien recuerda Ryan: “Elaborar la política dos dimensiones variables complejamente inte-
penal es una cosa, implementarla es otra” (2003, rrelacionadas (Snacken, 2010, 274). Por un lado,
26). Vamos a aproximarnos a este otro aspecto el grado de extensión: en principio, un sistema
analizando la evolución de la “punitividad” en la penal es más “punitivo” que otro en la medida
en que aplica penas o medidas de control que
jurídicamente no son definidas como penas
(32) En el caso de la primera etapa de la transición a pero producen dolor o sufrimiento -la prisión
la democracia en España, elementos similares han sido preventiva, por ejemplo- a un mayor número de
considerados relevantes para comprender el desarrollo individuos. Por otro lado, el grado de intensidad
de la política penal: la “sombra de la dictadura como un
tema cultural dominante” y la preocupación inicial de los
o severidad: un sistema penal es más “punitivo”
partidos políticos por “restablecer las libertades civiles y los que otro en la medida que aplica penas o medi-
derechos fundamentales” (Medina-Ariza, 2006, 186). das de control que jurídicamente no son defini-

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das como penas que producen un mayor nivel de y el sistema penitenciario de la Provincia de Bue-
sufrimiento o dolor humano. Obviamente, esta nos Aires (SPBA). (34) Se ha señalado reiterada-
segunda dimensión es muy compleja y difícil de mente que el volumen de personas encarceladas
reconducir completamente al lenguaje estadís- o la tasa de encarcelamiento cada 100.000 habi-
tico. Pero también es cierto que existen ciertos tantes no es el único ni el más preciso indicador
puntos firmes: un sistema penal que impone la para medir los niveles de punitividad (Pease,
pena de muerte es más punitivo que otro que no 1994, 117; Kommer, 2004, 9; Nelken, 2005, 220-
lo hace; un sistema penal que impone más penas 221; Tonry, 2007, 7-9; Brodeur, 2007, 61-63). Pero
custodiales que penas no custodiales es más pu- muchas veces esta valoración parte de una defi-
nitivo que otro que hace lo inverso; un sistema nición de esta noción que incluye la connotación
penal que impone penas de prisión más largas es de exceso más allá de un parámetro adecuado
más punitivo que otro que impone penas de pri- o apropiado. Entendida en los términos básicos
sión más cortas; un sistema penal que no brinda que hemos planteado más arriba, nos permite
la posibilidad de libertad condicional o salida acercarnos al fenómeno crucial del grado de ex-
transitoria para los condenados a pena de pri- tensión del sistema penal (Becket-Sasson, 2001,
sión es más punitivo que otro que sí lo hace; etc. 4; Cavadino-Dignam, 2006, 4; Lacey, 2008, 43).
Integrar estas dos dimensiones resulta una tarea
extraordinariamente complicada y siempre re- Por el otro, contamos con datos oficiales acerca
lativamente inacabada, pero nuestros esfuerzos de la evolución de la cantidad de sentencias con-
deben orientarse en este sentido. denatorias a nivel país en este período, así como
en las jurisdicciones a las que nos referiremos al
Existen pocos indicadores disponibles acerca analizar la evolución del encarcelamiento. Este
de la evolución de la punitividad en esta primera indicador básico nos permite también acercar-
fase de la transición a la democracia en Argenti- nos al grado de extensión del sistema penal. Pero
na, por lo que la pregunta acerca de los efectos de también contamos con una serie de datos oficia-
este modo de construcción de la política penal y les sobre las características de estas sentencias
sus productos y orientaciones resulta difícil de
responder con certeza. (33) (34) En Argentina coexisten un sistema penitenciario
federal -el Servicio Penitenciario Federal- con sistemas
Por un lado, contamos con datos oficiales que penitenciarios provinciales -que son administradas por
nos permiten aproximarnos a la evolución del un Servicio Penitenciario provincial, salvo en ciertos casos
encarcelamiento en tres jurisdicciones específi- en los que son gestionadas por las instituciones policiales
cas -aunque no a nivel de la totalidad del país-: provinciales. Con respecto a la población encarcelada en
el sistema penitenciario federal (SPF), el sistema el Servicio Penitenciario Federal no es posible construir
tasas cada 100.000 habitantes pues en dichas unidades
penitenciario de la Provincia de Santa Fe (SPSF) penitenciarias se encuentran privados de su libertad quie-
nes lo han sido por la administración de justicia penal en la
ciudad de Buenos Aires como consecuencia de la presunta
(33) En general, un problema grave en la investigación comisión de delitos comunes -los que son frecuentemente
sociológica sobre la penalidad en la Argentina es la falta de de jurisdicción provincial-, así como aquellos que han sido
información oficial básica, una constante que encontramos privados de su libertad por la administración de justicia
también en otros países de América Latina (Sozzo, 2008; penal federal en todo el país, en razón de su competencia
Dammert-Ruz-Salazar, 2008). De este modo, la obtención e indiferentemente del lugar en donde dichos delitos hayan
de la información y, en muchos casos, la formulación de los sido cometidos. Por ello nos referiremos siempre en este
datos estadísticos relevantes se vuelve una parte del proceso caso al volumen de personas detenidas al 31 de diciembre
de investigación mismo. Por ejemplo, los datos estadísticos de cada año. Entre 1983 y 1989, las Provincias de Buenos
sobre la población encarcelada en la Provincia de Santa Fe Aires y Santa Fe, junto con la ciudad de Buenos Aires,
fueron construidos a partir de una indagación en el Archivo eran los tres distritos demográficamente más grandes del
de la Dirección General del Servicio Penitenciario, utilizan- país. Con respecto a estas dos jurisdicciones sí es posible
do partes diarios de las diversas unidades penitenciarias. construir tasas de encarcelamiento cada 100.000 habi-
La situación ha mejorado desde fines de la década de 1990 tantes, por lo que nos referiremos a ambos indicadores.
en adelante, a partir de la labor de la Dirección Nacional Lamentablemente sólo contamos con información oficial
de Política Criminal pero sigue estando lejos de ser la acerca del volumen de encarcelamiento a nivel país desde
ideal, sobre todo en lo que se refiere a la administración de 1972 a 1983, pero no tenemos datos sobre lo que resta de
justicia penal. A medida que nos alejamos hacia el pasado esta década. En 1983 la población encarcelada en estas
la reconstrucción de los datos estadísticos se vuelve más tres jurisdicciones representaba el 51% de la población
compleja y trabajosa. penitenciaria nacional.

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condenatorias que nos permiten aproximarnos de las jurisdicciones del 49% y un 8% más que al
al grado de intensidad del sistema penal, la otra final de la dictadura militar.
dimensión de la punitividad antes señalada. De
este modo analizaremos la evolución de la can- Si observamos la evolución de la tasa de encar-
tidad de sentencias condenatorias de ejecución celamiento en estas dos últimas jurisdicciones
condicional y de ejecución efectiva; la cantidad -ver Gráfico 4- el panorama es bastante similar.
de sentencias condenatorias custodiales y no En la Provincia de Santa Fe se pasa de una tasa
custodiales; y la cantidad de sentencias a penas de 44 cada 100.000 habitantes en 1983 a una de
de prisión de acuerdo a la cantidad de años de 41 en 1989 -un 66% más que en 1984 en que se
privación de libertad. llegó al mínimo de 25 cada 100.000 habitantes.
En la Provincia de Buenos Aires la tasa de encar-
En lo que se refiere al encarcelamiento, el pri- celamiento era en 1983 de 65 cada 100.000 ha-
mer gobierno democrático comenzó con una bitantes, pasando a ser de 66 en 1989 -43% más
fuerte disminución inicial del volumen de po- que en 1985 en que se llego al mínimo de 47 cada
blación encarcelada en el SPF, en el SPSF y en 100.000 habitantes. (36)
el SPBA como se observa en el Gráfico 3. Entre
1983 y 1984 se produjo un descenso del 51%, 42% En cuanto a la cantidad de sentencias conde-
y 27%, respectivamente. (35) Ahora bien, a partir natorias en la totalidad del país, como se observa
de ese año a lo largo del gobierno del Presidente en el Gráfico 5, hubo una constante reducción
Alfonsín se produjo un crecimiento sostenido del durante este período -con la excepción del año
volumen de personas privadas de su libertad en 1987- que hizo que en 1989 fueran un 21% menos
las prisiones federales y provinciales. En el nivel que al final de la dictadura militar. El descenso
federal, dicho incremento tuvo un ritmo anual fue del 27% en el caso de las sentencias conde-
promedio del 11,6% -destacándose el extraordi- natorias por delitos contra la propiedad y del
nario aumento del 28% entre 1987 y 1988-, lle- 10% en el caso de los delitos contra las personas
gando hacia el final del período a 4108 presos, es Esta evolución descendente puede verse tam-
decir, un 74% más de los que existían a fines de bién en las jurisdicciones sobre las que tenemos
1984, aun cuando representaban un 15% menos información oficial acerca del encarcelamiento
de los que se registraban al final de la dictadura durante este primer momento de la transición a
militar. En la Provincia de Santa Fe, se dio un rit- la democracia. En la ciudad de Buenos Aires, el
mo de crecimiento anual del 12% -destacándose decrecimiento entre 1983 y 1989 fue de un 24%
el extraordinario aumento del 23% entre 1984 y y en las Provincia de Buenos Aires y Santa Fe fue
1985- llegando hacia el final del período a 1129 de un 23%.
presos, es decir, un 76% más de los que existían En cuanto a la intensidad o severidad de este
a fines de 1984 y la misma cantidad de los que aspecto del funcionamiento del sistema penal
se registraban al final de la dictadura militar. En durante este período, un primer indicador dis-
la Provincia de Buenos Aires, el ritmo de cre- ponible en las fuentes oficiales está relacionado
cimiento anual fue menor -8,4%-, destacándose con la proporción respectiva de personas conde-
el aumento de 1988 -del 17,5%- llegando hacia nadas a sentencias condenatorias de ejecución
el final del período a 8211, lo que implicaba con efectiva y de ejecución condicional. Como se
respecto a 1984 un incremento menor al del resto observa en el Gráfico 6, en este primer momen-
to de la transición a la democracia se produjo
un cierto aumento en la proporción de senten-
(35) En lo que hace a la población encarcelada a nivel
federal, 1984 representó el punto más bajo desde 1965,
momento a partir del cual se cuenta con información oficial.
Luego de seis años de dictadura militar iniciada con el golpe (36) Es preciso tener en cuenta que en ambas jurisdic-
de Estado de 1966, en el inicio del gobierno democrático ciones, además de las personas privadas de su libertad en
liderado por el Peronismo se puede observar una abrupta las unidades penitenciarias existen en la actualidad muchas
caída en el volumen del encarcelamiento federal entre 1972 personas que en calidad de procesados o condenados
y 1973 -un 36%- que llevó a 3470 las personas privadas de se encuentran alojadas en sedes policiales. Lamentable-
su libertad, como consecuencia de la ley 20.508 de amnistía mente no tenemos información oficial acerca de dichos
a los presos políticos dictada por el Congreso Nacional. El volúmenes en la década de 1980 y, por ende, no podemos
volumen de presos federales en 1984 era un 37% inferior ponderar su impacto cuantitativo en el encierro penal en
al registrado en 1973. cada una de ellas.

18 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


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cias condenatorias de ejecución condicional -si dos primeras categorías de sentencias a prisión
se compara con los últimos años de la dictadura -hasta 5 años- a lo largo de la década de 1980 -que
militar- que fue impulsado por la reforma en este se mantiene a lo largo del período- la evolución
sentido introducida por la ley 23.057 a la que hi- de esta proporción se mantiene relativamente
cimos referencia más arriba. Este incremento de estable, como se puede ver en el Gráfico 8. El año
la proporción de personas condenadas a senten- con el menor nivel de punitividad en este punto
cias de ejecución condicional se hizo más fuerte fue 1986, con un 91,8% de sentencias a prisión
en algunas de las jurisdicciones con respecto a las de hasta 5 años, mientras el año con mayor nivel
cuales disponemos de datos oficiales sobre el en- de punitividad fue 1982 con un 89,3%. Hay una
carcelamiento en este período. Así en 1983 en la leve disminución de la proporción de sentencias
Provincia de Santa Fe, dichas condenas condicio- a prisión perpetua, que en los últimos años de la
nales eran el 27,9% mientras en 1989 llegaron a un dictadura oscilaban entre 0,4% y 0,5% del total y
58% -y en 1987 a un 62,9%- del total. En provincia en los años del primer gobierno democrático os-
de Buenos Aires, en un desplazamiento un poco cilaron entre 0,21% y 0,31%. Y lo mismo sucede
más moderado, en 1983 eran un 41,6%, mientras con las penas de prisión a más de 5 años -exclu-
en 1989 llegaron a ser un 55,9% del total. Y en ciu- yendo las de prisión perpetua- que pasaron de
dad de Buenos Aires, más levemente aun, se paso una proporción de entre 9,3% y 10,3% al final de
de un 48,5% en 1983 a un 55,7% en 1989. la dictadura militar a una de entre 7,8% y 8,9% en
los años del primer gobierno democrático.
En segundo lugar, en la misma dirección, es
posible analizar la evolución de la proporción Esta dinámica se reproduce en las jurisdiccio-
de las sentencias condenatorias a privación nes sobre las que tenemos datos oficiales acerca
de la libertad en relación con aquellas que no del encarcelamiento. En la Provincia de Santa Fe,
implican una forma de custodia -en el Código las sentencias a prisión mayores de 5 años -ex-
Penal argentino, multa e inhabilitación- como cluyendo la prisión perpetua- eran en los últimos
otro indicador de la evolución de la intensidad años de la dictadura entre el 7,14% y el 8,74% del
o severidad de este aspecto del funcionamien- total, mientras en los años del primer gobierno
to del sistema penal. (37) Como se observa en democrático oscilaron entre el 5,51% y el 7,52%.
el Gráfico 7, durante el primer momento de la A su vez, las sentencias a prisión perpetua osci-
transición a la democracia no hubo una clara laban en los últimos años de la dictadura entre
tendencia al aumento de la proporción de pe- el 0,39% y el 0,59% del total, mientras en los años
nas no custodiales sino más bien una oscilación del primer gobierno democrático lo hicieron en-
en la que hubo años en que dicha proporción tre el 0,11% y el 0,33% del total.
fue más alta que en los últimos años de la dic-
tadura -1985- pero también años en que fue En la Provincia de Buenos Aires, las sentencias
inferior -1986-. Esta dinámica se reproduce en a prisión mayores de 5 años representaban en los
las jurisdicciones sobre las que tenemos datos últimos años de la dictadura entre el 13,5% y el
oficiales acerca del encarcelamiento. 14,7% del total, mientras en los años del primer
gobierno democrático oscilaron entre el 9% y el
En tercer lugar, también en el mismo sentido, 13,67% del total. Por su parte, las sentencias a
es posible observar la evolución de la gravedad prisión perpetua oscilaron en los últimos años
de las sentencias condenatorias que implicaban de la dictadura entre el 0,29% y el 0,57% del to-
privación de la libertad impuestas a lo largo de tal, mientras en los primeros años del gobierno
ese primer momento de la transición a la demo- democrático lo hicieron entre el 0,07% y el 0,32%
cracia. En 1984 se produjo una recategorización del total.
estadística en función del cambio de límite de la
Por último, en la Ciudad de Buenos Aires las
pena privativa de la libertad susceptible de eje-
sentencias a prisión mayores de 5 años represen-
cución condicional que estableció la ley 23.059.
taban en los últimos años de la dictadura entre
Ahora bien, si se consideran conjuntamente las
el 6,8% y el 11,27% del total, mientras en los años
del primer gobierno democrático oscilaron entre
(37) Es preciso clarificar que no se trata sólo de penas
el 5,02% y el 6,8% del total. A su vez, las senten-
de cumplimiento efectivo sino también de cumplimiento cias a prisión perpetua representaban entre el
condicional. 0,06% y el 0,51% del total en los últimos años de

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DPyC Derecho Penal doctrina

la dictadura, mientras que en los años del primer en el caso argentino (38), sino simplemente ar-
gobierno democrático representaron entre el gumentar que la orientación de la política penal
0,04% y el 0,11% del total. que hemos explorado en este trabajo -aunque no
necesariamente su modo de elaboración- ha sido
En términos generales, a partir de los indica- uno de los factores de esta evolución -en el mis-
dores disponibles y sobre las dimensiones a las mo sentido y para otros contextos, ver Snacken et
que hacen referencia, es posible sostener que al. (1995, 32-37) y Brodeur (2007, 63-64).
durante el primer gobierno democrático en la
Argentina hubo una cierta contención de los ni-
La orientación liberal de la política penal que
veles de punitividad, en comparación con los úl-
prevaleció durante el primer gobierno democrá-
timos años de la dictadura militar.
tico jugó un rol fundamental en esta contención
En lo que se refiere a la extensión del sistema moderada de la punitividad -en algunas de sus
penal, como vimos, se observa un efecto de re- dimensiones- tal como se refleja en los indica-
ducción en lo que hace al volumen de sentencias dores disponibles. La ley 23.070 que funcionó
condenatorias tanto a nivel nacional como en las como una suerte de cuasi-amnistía fue la causa
tres jurisdicciones que hemos explorado especí- que impulsó el abrupto descenso de la población
ficamente durante los primeros años de la tran- encarcelada que se registró en 1984. Resulta más
sición a la democracia. En el caso del volumen difícil asociar la disminución en el volumen de
del encarcelamiento, la gran caída inicial fue se- sentencias condenatorias que se comenzó a dar
guida por incrementos constantes que llevaron a mediados de la década con una reforma legal
las cosas hacia el final de la década de 1980 a un específica. El reemplazo parcial y localizado de
nivel apenas inferior -en el caso del Servicio Pe- funcionarios de la justicia penal promovido por
nitenciario Federal-, similar -en el caso del Ser- el gobierno democrático -como ya lo señalamos-
vicio Penitenciario de la Provincia de Santa Fe- o pudo haber tenido un impacto en la dirección
incluso superior -en el caso del Servicio Peniten- de las decisiones judiciales, como sucedió cla-
ciario de la Provincia de Buenos Aires- al del ini- ramente con la despenalización judicial de la
cio de la transición a la democracia. posesión de drogas ilegales para uso personal.
Tal vez ese impacto haya llegado más allá de esta
En lo que se refiere a la severidad o intensi- cuestión específica. De hecho, los volúmenes de
dad del sistema penal, los indicadores disponi- delito registrado oficialmente por las institucio-
bles con respecto a los tipos y gravedad de las nes policiales, como vimos, crecieron significati-
sentencias condenatorias muestran que en los vamente durante aquellos años por lo que podría
primeros años de la transición a la democracia haber habido más posibilidades de iniciar proce-
creció levemente la proporción de sentencias de sos penales y eventualmente, dictar sentencias
ejecución condicional en relación con aquellas condenatorias. Lamentablemente no hay infor-
de cumplimiento efectivo, se mantuvo estable la mación oficial disponible sobre la cantidad de
proporción de sentencias no custodiales en re- procesos penales iniciados efectivamente duran-
lación con las sentencias custodiales y se incre- te este período que nos podría dar alguna pista
mentó levemente la proporción de sentencias a sobre este punto. Pero en todo caso parece ser un
prisión de mediana y corta duración -menos de 5 elemento que contribuye a reforzar la plausibi-
años- en relación con las de larga duración -más lidad de la influencia de las orientaciones de los
de 5 años. funcionarios judiciales en la producción de un
número relativamente bajo de sentencias con-
La evolución de la punitividad es un fenómeno denatorias -aun cuando sería bueno avanzar en
complejo y multidimensional en el que intervie-
nen numerosos factores y procesos que se des-
envuelven fuera y dentro del campo penal -con (38) Empresa para la cual resultaría indispensable, entre
respecto sólo al volumen de encarcelamiento, otras cosas, poder contar con una más detallada informa-
ver al respecto Snacken et. al (1995); Caplow y ción empírica sobre el fenómeno -por ejemplo, cantidad
Simon (1999); Pavarini (2004; 2006, 135-154); de admisiones en las prisiones, cantidad de egresos de las
prisiones, cantidad de prisiones preventivas impuestas,
Tonry (2004, 21-59 y más en general, ver Tonry etc. Algunas de estas informaciones parecen a esta altu-
(2007, 13-16). No pretendo aquí dar cuenta aca- ra de nuestra indagación, sencillamente, imposibles de
badamente de dicho fenómeno en este período reconstruir.

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DPyC Derecho Penal DOCTRINA

investigaciones específicas al respecto en el futuro en su carácter formalista, focalizado en la crea-


para corroborar esta intuición. (39) Se podría con- ción de la ley, delegando el diseño e implemen-
jeturar que este mismo factor jugó un papel impor- tación de estrategias e intervenciones para su
tante en el descenso moderado pero constante -a aplicación a las autoridades de las instituciones
nivel nacional y en cada una de las jurisdicciones penales, pudo haber jugado un papel en este cre-
específicas analizadas- a lo largo de los años del pri- cimiento ulterior del encarcelamiento, dado que
mer gobierno democrático -en comparación con permitía en muchos aspectos la persistencia de
los últimos años de la dictadura militar- de las sen- modos tradicionales de pensar y actual en las
tencias a prisión de larga duración -más de 5 años prácticas cotidianas del sistema penal. Así, por
y perpetua. Así como también en los mayores nive- ejemplo, el empleo de la prisión preventiva pare-
les de sentencias de ejecución condicional durante ce haberse mantenido incólume durante este pe-
los años del primer gobierno democrático tanto a ríodo. En 1983 el 41% de los presos federales eran
nivel nacional como en cada una de las jurisdiccio- presos sin condena y ese porcentaje creció a 60%
nes específicas analizadas, aun cuando también se en 1989. En la provincia de Santa Fe esa propor-
pueda ver, claramente, como un producto de la re- ción era de 43% en 1983 y de 45% en 1989. Tam-
forma legal producida por la ley 23.057 de 1984. bién este elemento, como ya sugerimos, ayuda a
comprender la subsistencia de fuertes prácticas
El crecimiento de los niveles de encarcelamien- penales autoritarias durante esta primera etapa
to luego de 1984 en las tres jurisdicciones sobre de la transición a la democracia, sobre todo en
las que contamos con información oficial no es- las instituciones policiales y penitenciarias, de
tuvo asociado a un cambio en la orientación de las que los indicadores disponibles para anali-
la política penal. Sin embargo, es un fenómeno zar la evolución de la punitividad no dan cuenta
recurrente en otros contextos en los que se sue- -desde la tortura en las prisiones, comisarías y
len producir periódicamente medidas de am- alcaidías al uso excesivo de armas de fuego por
nistía, indulto o conmutación semejantes, que funcionarios policiales.
aun cuando reducen inicialmente la población
encarcelada, no cambian los procesos esenciales X. Conclusión
que la generan (Snacken et al., 1995, 32; Kensey-
Tournier, 2001, 146; Roche, 2007, 502-503; Levy, Este trabajo busca mostrar como durante el
2007). Se podría afirmar, en este sentido, que el primer momento de la transición a la democra-
tipo de iniciativa elegida llevaba en sí misma este cia en Argentina en los años 1980 se estructuró
resultado ulterior, en la medida que el resto de un modo elitista de elaboración de la política
las reformas producidas en aquellos años, aun penal. Este modo puso en el centro de la escena
cuando pudieran tener un sentido orientado la voz del experto. Se trataba de un experto en el
hacia moderar el derecho penal “en los libros”, plano del “deber ser”, formado en la tradición ju-
tenían un impacto práctico limitado -focalizado, rídica local, en el marco de debates sobre princi-
fundamentalmente, en la ejecución condicional pios y reglas filosóficos y legales. Estos expertos
y la reincidencia- que no obstaculizaría una rá- introducían observaciones asistemáticas acerca
pida recuperación de la población encarcelada de “lo que está pasando” con el delito y el sistema
como, de hecho, ocurrió. penal, basadas en sus trayectorias y experiencias
En el mismo sentido, se puede pensar que el profesionales en la justicia penal, con alguna ex-
modo de elaboración de la política penal mismo, cepción limitada en que el conocimiento de las
ciencias sociales fue introducido en un lugar su-
bordinado. La centralidad de este tipo de voz ex-
(39) Sería importante igualmente tomar en consideración perta emergía en el marco de una red de contac-
la advertencia general que realiza David Nelken a propósito tos formales e informales que involucraban un
del caso italiano: usualmente la “moderación” de la justicia número relativamente restringido de actores pri-
penal en ese contexto no se debe tanto al desarrollo de una vilegiados: políticos, asesores, jueces y fiscales.
estrategia consciente diseñada por los actores penales sino a En esta red, las visiones del “público” acerca de
la inefectividad, la demora y la falta de recursos en el campo estos problemas era marginalizada. En la mirada
judicial (Nelken, 2005, 221). Downes (2007, 100) ha subraya-
do la importancia de la “cultura judicial” para explicar por- de estos actores privilegiados la elaboración de
que los niveles de punitividad en Holanda se mantuvieron la política penal debía ser aislada y protegida de
en niveles bajos en el período entre 1950 y 1980. los ciudadanos y se planteaba incluso que, como

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DPyC Derecho Penal doctrina

parte de la transición a la democracia, sus visio- de la política penal en el marco de un diálogo


nes tenían que ser moldeadas para desplazar el directo y reservado con las autoridades estata-
legado cultural difundido del autoritarismo en el les, sin interferencias del público, perfectamente
campo del control del delito. compatible con los regímenes políticos autorita-
rios; c) las características del programa político
Por otro lado, este artículo analiza como los de la alianza gubernamental durante aquellos
productos de este modo de elaboración giraron años y, más allá de esto, el peso cultural y políti-
fundamentalmente en torno a la creación de la co difundido de las experiencias recientes de los
ley como consecuencia, en gran medida, del masivos crímenes del Estado durante la última
tipo de conocimiento reconocido como experto dictadura militar como contingencia histórica
en el marco de esta red. En este sentido se tra- que instalaba en el centro de las sensibilidades
taba de un modo fuertemente formalista. Estos la necesidad de eludir el abuso del poder estatal.
productos legales tuvieron, como vimos, una Estas conexiones son consideradas aquí como
orientación homogéneamente liberal, dirigida probabilísticas y no impiden la interacción con
a poner límites al despliegue del poder de cas- otros elementos y procesos (Savelsberg, 2004,
tigar, tratando de bloquear los excesos o abusos 378).
de las autoridades penales, en tanto caracterís-
tica del pasado autoritario. Pero este modo de Por último, este trabajo sostiene que la orien-
elaboración marginalizó casi completamente tación liberal de la política penal construida
la cuestión de la aplicación de la ley y el consi- durante estos primeros años de la transición a
guiente diseño e implementación de estrategias la democracia y plasmada en diversas iniciati-
e intervenciones al respecto. En este sentido, vas -pero no el modo de su elaboración- puede
era un modo de elaboración que reprodujo y ser considerado un elemento que incidió en la
amplificó la distancia tradicional entre el “dere- evolución de la punitividad durante este perío-
cho penal en los libros” y el “derecho penal en do que, al menos con respecto a las dimensiones
los hechos”. Existía una fuerte delegación desde sobre las que tenemos indicadores disponibles,
esta red de actores privilegiados a los funciona- revelan una cierta contención en comparación
rios de alta jerarquía de las instituciones pena- con los niveles hacia el final de la dictadura mi-
les, especialmente aquellas que dependían del litar -como hemos visto con respecto a los vo-
Poder Ejecutivo, como las organizaciones poli- lúmenes de encarcelamiento, los volúmenes de
ciales y penitenciarias pero, también, en forma sentencias condenatorias, la proporción de sen-
diferente y sobre otras bases, en la administra- tencias de ejecución condicional y la proporción
ción de justicia penal. Estos funcionarios repro- de sentencias a penas privativas de la libertad de
ducían con una alta dosis de autonomía, lógicas duración media y corta.
basadas en modos tradicionales de pensar y
actuar, en gran medida construidos en torno al Este ensayo reconstruye las formas de produc-
legado autoritario. ción, orientación y efectos de la política penal en
el primer momento de la transición a la demo-
A su vez, el trabajo establece en una forma ex- cracia en Argentina. Espero que pueda ser útil
ploratoria tres condiciones de posibilidad de este como una contribución inicial a la investigación
modo de elaboración de la política penal y de su comparativa acerca de este tipo de transición y
orientación durante este primer momento de la el castigo legal en los contextos latinoamericanos
transición a la democracia: a) la ausencia de una pero también en otros escenarios culturales que
politización del delito de la calle en el contexto experimentaron cambios sociales y políticos se-
de la reconstrucción del juego democrático, en mejantes recientemente. Este tipo de investiga-
función de una fuerte presencia de grandes na- ción podría profundizar algunas de las cuestiones
rrativas en el discurso político que ponían la que este trabajo sobre el caso argentino plantea:
atención de los diversos actores en las grandes ¿En todos los procesos recientes de transición a
transformaciones asociadas a las promesas de la la democracia es posible observar la emergencia
democratización, produciendo antagonismos y de un modo elitista de construcción de la políti-
conflictos sociales y políticos muy fuertes; b) el ca penal, aislado con respecto a la participación
tradicional rol central del conocimiento y los ex- del público? Y en su caso, ¿cuáles fueron las con-
pertos del campo del derecho en la construcción diciones de posibilidad de dicho modo en cada

22 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Máximo Sozzo

contexto? ¿Los expertos siempre jugaron un rol Bergalli, Roberto: “Diez últimos años de crimi-
central en el diseño de las iniciativas penales? nología en Argentina: la epistemología del terror”,
Y en su caso, ¿provenían siempre del campo Revista de la Facultad de Derecho — Universidad
del derecho y empleaban un conocimiento Complutense de Madrid, n. 69, 1983, 163-185.
acerca del “deber ser”, desconectado de la in-
vestigación social sobre el delito y el control Bergalli, Roberto: “Democracia y Justicia Pe-
del delito? ¿Este modo de elaboración de la nal”, en Consejo para la Consolidación de la De-
política penal siempre se focalizó en la crea- mocracia: Hacia una nueva justicia penal, Bue-
ción de la ley, marginalizando su aplicación nos Aires, 1989.
y dando grandes espacios de autonomía a las Binder, Alberto: “La política judicial en la Re-
instituciones penales? ¿Las iniciativas penales publica Argentina. Vaivenes de la reforma judi-
producidas en el primer momento de la transi- cial”, URVIO. Revista Latinoamericana de Seguri-
ción a la democracia siempre se orientaron ha- dad Ciudadana, 3, 2008, 48-66.
cia la moderación penal? Y en su caso, ¿cuáles
fueron las condiciones de posibilidad de este Bombini, Gabriel: “Transformaciones recien-
tipo de orientación en cada escenario? ¿Este tes en las políticas penales en Argentina: entre las
tipo de orientación penal cambio posterior- necesidades populistas y las aspiraciones tecno-
mente? Y en su caso, ¿cuándo?, ¿cómo? y ¿por cráticas de eficacia”, en Bergalli, Roberto, Rivera
qué? ¿Qué sucedió con la evolución de la pu- Beiras, Iñaki y Bombini, Gabriel (eds.): Violencia
nitividad en estos diversos contextos durante y sistema penal, Editores del Puerto, Buenos Ai-
estas primeras etapas de la transición? Como res, 2008.
puede ser percibido rápidamente, este conjun-
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28 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Máximo Sozzo

Gráfico 2. Evolución de la tasa de homicidio doloso — Argentina — 1980/1989.

Fuente: DNPC, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

Gráfico 3. Evolución de la población encarcelada en SPF, SPSF y SPBA — Argentina -1980/1989

Fuentes DNPC, SPF, SPBA, SPSF.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 29


DPyC Derecho Penal doctrina

Gráfico 4. Evolución de la tasa de encarcelamiento en SPBA y SPSF —Argentina — 1980/1989

Fuentes DNPC, SPF, SPBA, SPSF.

Gráfico 5

Fuente: Registro Nacional de Reincidencia, MJDHN.

30 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Máximo Sozzo

Gráfico 6. Evolución del porcentaje de personas condenadas a sentencias de ejecución condicional


y efectiva — Argentina — 1980/1989.

Fuente: Registro Nacional de Reincidencia, MJDHN.

Gráfico 7. Evolución de la proporción de sentencias condenatorias que imponen penas custodiales


y no custodiales — Argentina — 1980/1989.

Fuente: Registro Nacional de Reincidencia, MJDHN.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 31


DPyC Derecho Penal doctrina

Gráfico 8. Evolución de la proporción de sentencias condenatorias a prisión por nivel de severidad


— Argentina — 1980/1989.

Fuente: Registro Nacional de Reincidencia, MJDHN.

32 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Daniel E. Adler

Principios para la interpretación de la trata de personas


POR Daniel E. Adler

Sumario: I. Introducción. — II. La globalización. — III. Delito de abu-


so de poder: la explotación humana. — IV. La trata como delito del
crimen organizado. — V. La trata como delito que afecta gravemente
la condición humana. — VI. La trata como delito que afecta princi-
palmente a mujeres y niñas: la perspectiva de género. — VII. Conclu-
siones. — VIII. Bibliografía.

I. Introducción legislativos (3) hay algo que pueda decirse de la


trata fuera de toda coyuntura.
La trata es un fenómeno milenario que ha
sido conceptualizado normativamente de di- Un estudio sistemático nos permite visuali-
versos modos a lo largo de la historia de la hu- zar algunos principios que deben ser tenidos en
manidad. (1) cuenta a la hora de observar el fenómeno e inter-
pretar las normas.
Apartado del vertiginoso ritmo de las agendas
públicas y políticas, pero sin prescindir de ellas, II. La globalización
el jurista debe detenerse fuera de todo esnobis-
mo (2) y preguntarse si más allá de los cambios La globalización como fenómeno de la huma-
nidad ha traído aparejada la acomodación de las
disciplinas científicas y en especial de las socia-
les. En nuestros tiempos (4) (siglos XX y XXI) esto
se plasmó en el plano de la política internacio-
(1) Hacia 4000 a.C. hay registros de existencia de
burdeles y de la trata de personas con fines de explota- (3) La ley 25.087 (año 1999) modificó el art. 127 bis e
ción sexual. Para Emmet Murphy los prostíbulos nacen incorporó el art. 127 ter, ambos vinculados a la entrada o
asociados directamente con la religión; es más, eran los salida del país de menores y mayores de edad para promo-
mismísimos templos los que tenían esta otra función ver o facilitar su prostitución; en el año 2004 se sanciona la
que “en los momentos cumbre del Imperio sumerio, en ley de migraciones cuyo artículo 121 sancionaba como tipo
el cuarto milenio a.C. los sacerdotes sumerios dirigían agravado el tráfico ilegal de migrantes con fines de prostitu-
un templo-burdel en la ciudad de Uruk”. Las prostitutas ción (ley 25.871), en año 2008 se sanciona la ley 26.364 de
tenían libertad de circulación, vivían dentro del templo Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a
dedicándose exclusivamente a esa tarea. En el mismo sus víctimas que incorpora el tipo de trata en el art. 145 bis
territorio, entre los ríos Éufrates y Tigris, dos mil años del CP; sobre fines del año 2012 se modifica esta última ley
más tarde durante el esplendor del Imperio Babilónico y el Código Penal, a través de la ley 26.842.
“todas las mujeres nativas debían ir por lo menos una (4) La globalización es una idea subyacente al pen-
vez al Templo de Mylitta, sentarse allí y ofrecerse a un samiento filosófico y religioso a partir del concepto de
hombre desconocido; no podían irse hasta que un cliente unidad. Para las religiones abrahámicas Dios es uno, y las
les hubiera arrojado una moneda de plata en el regazo separaciones devienen por el pecado que trae aparejado la
‘en nombre de diosa Mylitta’, para después entrar con división de los pueblos por la soberbia (Torre de Babel). En
ellas a una de las alcobas del templo” MURPHY, Emmett, el taoísmo, el Tao implica la unidad, al igual que el karma en
“Historia de los grandes burdeles del mundo”, Ed. Temas el budismo. La unidad en la diversidad ha sido predicada
de Hoy, p. 19. desde Parménides hasta Heráclito: no hay discusión acerca
(2) Refiere Ortega que es propio del hombre masa de que el Logos es sólo uno, lo que se discute es si se presen-
una vida repleta de apetitos, sin la nobleza que obliga. ta cambiante o permanente. En el pensamiento político, la
La palabra snob viene del latín “sine nobilitate”, cuya unidad llevó al desarrollo de los distintos imperios de orien-
abreviatura s.nob. se colocaba en las listas de vecinos te y occidente. En el fondo el pensamiento de unidad nos
que no tenían oficio ni rango. ORTEGA Y GASSET, J., lleva y remite al pensamiento único, que es el pensamiento
“La rebelión de las masas”, Revista de Occidente, año dominante. Es definitiva la globalización no deja de ser un
1979, p. 21. clásico y para novedoso nada mejor que ello.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 33


DPyC Derecho Penal doctrina

nal en la conformación de la Sociedad de Nacio- El mundo se ha globalizado desigualitaria-


nes por sobre las Naciones, luego de la Primera mente, manteniendo, pese al progreso, las rela-
Guerra Mundial, y en las Naciones Unidas que ciones asimétricas entre las personas y los paí-
no fueron sino su recreación ya casi finalizada la ses. Son justamente estas relaciones asimétricas
Segunda Guerra. entre países y personas las causantes del tráfico
y de la trata. Esas diferencias son ostensibles, y
Frente a la unión internacional de Estados en la globalización telemática de nuestros tiem-
nacían otras uniones políticas (v. gr. la interna- pos todos las miran por internet o por televisión.
cional socialista), comerciales (v.gr. las multina- Frente a las narices de quienes no comen, otros
cionales) y también delictivas (la mafia recorre se alimentan con ostras y tratan de bajar de peso.
desde Sicilia a Nueva York). Algunas situaciones Resultaría grosero creer que quienes frente a sus
comprendieron todos estos aspectos: los Estados pantallas observan estas cuestiones no intenten
totalitarios se convirtieron en organizaciones emigrar a los países de la bonanza.
criminales y mantuvieron intereses económicos
extendidos en el mundo. En el Estado nazi se Tanto el tráfico como la trata (6) son fenó-
conjugaron todos los verbos, y basta con leer la menos de migración, y ante los fenómenos mi-
sentencia del Tribunal de Nuremberg para ob- gratorios hay básicamente dos miradas: la de
servar que sus intereses involucraban no sólo a la libertad o la de la expulsión. Cuando la ley
los militares o a los políticos, sino también a ban- establece castigo para el tráfico o para la trata
queros, a los dueños de medios de comunicación no sólo está castigando a los tratantes sino que
y a los empresarios. (5) Situación similar con el ratifica una determinada política migratoria. Y
Estado stalinista, cuyo genocidio político hoy debemos preguntarnos críticamente, por qué se
no se oculta y cuyos líderes no tenían empacho hace esto, qué finalidad han tenido estas regula-
en negociar con dictaduras “occidentales y cris- ciones, si verdaderamente la finalidad fue la de
tianas”. No debemos dejar de mencionar la in- proteger a las víctimas (¿el derecho penal pro-
fluencia de las empresas americanas en el lobby tege a las víctimas?) o se trata de disuadir a los
armamentístico y la generación de las guerras de traficantes y tratantes para impedir las migra-
agresión emprendidas desde el Imperio Ameri- ciones de países pobres a países ricos. Tal vez la
cano, que no somete sus acciones a la autoridad respuesta adecuada la encontremos en el trato
de los organismos regionales de DD.HH., ni tam- que se da a los migrantes y en lo que ocurre con
poco ha suscripto el Estatuto de Roma. Qué decir ellos cuando son atrapados en un intento de in-
de las dictaduras latinoamericanas fomentadas gresar a un país rico. (7) Hoy contamos con los
desde el departamento de Estado y que se ven re- instrumentos internacionales, pero ignoramos
flejadas en grupos cívico-militares que tomaron cómo y por qué fueron gestionados; el origen
el poder no sólo con fines políticos sino econó- de los tipos penales no puede ser indiferente al
micos: si de globalidad criminal se trata el Plan intérprete. (8)
Cóndor lo dice todo. La lucha global contra el
comunismo fue acompañada de un sinnúmero
de delitos contra la humanidad acompañados de
delitos económicos conexos que involucró tanto (6) Existe una relación de medio a fin entre el tráfico y
a militares como a civiles. la trata: la trata es un delito que tiende a un resultado de
explotación, elemento ultraintencional que no está presente
en el tráfico. Es decir, la trata es un tráfico con finalidades. La
Esta introducción viene a colación por varios trata absorbe al tráfico por tratarse de un delito de resultado
motivos. cortado, pero de resultado al fin. Se trata de un concurso
aparente de leyes por consunción.
(5) Así los casos de: 1) Alfred Rosenberg que entre 1920 (7) El Protocolo de Palermo contra el Tráfico ilegal de
y 1945 fue miembro del Partido Nazi, miembro nazi del migrantes por tierra, mar y aire, complementario de la
Reichstag, editor del periódico nazi Volkischer Beobachter Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
y del Monatshefte NS. 2) Gustav Krupp: entre 1932 y 1945 Organizada Trasnacional prevé la repatriación de estas
fue Jefe de la Friedrich Krupp AG, miembro del Consejo personas (art. 18), es decir, vuelven donde siempre.
General Económica, el presidente de la Unión de la Indus- (8) Sobre la necesidad de un estudio genealógico de los ti-
tria Alemana del Reich, y la cabeza del Grupo de Minería pos penales, ZAFFARONI, E. R. en su disertación del Viernes
y Producción de Hierro y Metales del Ministerio del Reich 10 de Enero de 2014 en el curso de verano de la Facultad de
de Economía. Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

34 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Daniel E. Adler

Estas reflexiones no deslegitiman la sanción El autor, desde el inicio de sus acciones, debe
de los tipos internacionales ni relativizan los es- tener la finalidad trascendente de explotar a otra
fuerzos internacionales ni nacionales en la lucha persona más allá del dolo puesto en la acción de-
contra la trata, sino que simplemente la ubican sarrollada. Se trata de un delito portador de un
en un contexto y le otorgan un marco de reflexión elemento subjetivo del tipo o ultraintencional,
desde una mirada crítica. La misma observación más allá del dolo, lo cual limita la imputación.
podríamos hacer en relación con los tipos inter-
nacionales de drogas, terrorismo, etc., delitos La explotación constituye el núcleo distinti-
que se encuentran previstos en instrumentos in- vo del injusto. La conducta antijurídica consiste
ternacionales. (9) A partir de allí, y en el ámbito básicamente en la explotación humana ligada a
de lo normativo, se han sucedido una serie de la acción realizada por el autor; el ofrecimiento,
convenciones y tratados que tratan de homoge- la captación, el traslado, la recepción y el aco-
neizar ciertos fenómenos. gimiento deben tener en miras la explotación.

No dudamos de la gravedad del delito, pero de- Aún no se ha puesto suficientemente el foco en
bemos observar la totalidad de las situaciones, su esta cuestión. El concepto “explotación” tiene un
contexto, otros crímenes que afectan y han afec- fuerte sesgo crítico de lo que podríamos deno-
tado más gravemente a la humanidad, dando minar capitalismo a ultranza, desentendido de
incluso motivo a la trata (10), lo cual contribuirá fines sociales. Desde mucho antes de la reforma
a no caer en posiciones reduccionistas (11) o to- de la Constitución Nacional la función social de
talizantes. la propiedad y del capital eran reconocidas por
nuestro sistema legal y por la doctrina. (12)
En síntesis, nos encontramos frente a un fe-
nómeno universal (sociedad global masificada La explotación humana implica una clara vul-
asimétricamente) que ha generado una legisla- neración de la persona humana, a quien de ese
ción de control social internacional con impac- modo se la mercantiliza y cosifica. Por ello no
to local, lo cual nos lleva a tener una mirada con puede admitirse libertad alguna en el consen-
ciertas reservas. timiento, el que se encuentra viciado por esa
explotación de la condición humana. (13) La dig-
III. Delito de abuso de poder: la explotación nidad no puede ser objeto de disposición o tran-
humana sacción de ningún tipo.
La trata es un fenómeno vinculado a la explo- Debe quedar claro que pese al consentimiento
tación humana. de la víctima que busca una nueva y mejor vida
hay antijuridicidad, un proceder contrario a de-
recho, pues no se puede consentir el atropello de
(9) En el mismo sentido crítico ZAFFARONI, E. R., “El la dignidad, aun cuando la situación anterior hu-
crimen organizado, una categoría frustrada”, Cuadernos del biese sido peor. Esta cuestión no resulta de fácil
Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facul- comprensión, y constituye la argumentación de
tad de Derecho de la UBA, pág. 260 y ss. Del mismo autor en
el prólogo a la obra de BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Trata abogados defensores que encuentran en fiscales
de personas, migración ilegal y derecho penal”, Ed. Alveroni, débiles y jueces generosos terreno propicio para
Año 2010. En referencia a la guerra contra las drogas y de la la impunidad de los tratantes. Puede ocurrir, en
misma opinión FALCONE, R. y CAPARELLI, F., “Tráfico de el fondo, que exista alguna identificación con
Estupefacientes”, Ed. Ad Hoc, año 2002, p. 136.
(10) V.gr. el genocidio, los crímenes de guerra, los homi-
cidios y el delito de esclavitud. (12) La función social de la propiedad se encontraba
(11) Posiciones que pretenderían hacer desaparecer los regulada en todo un capítulo de la Constitución del año
delitos de promoción y facilitación de la prostitución y sus 1949 (arts. 38/40). La reforma del año 1957 introdujo, en ese
formas agravadas reduciéndolos a la trata de personas, con sentido, la participación de las ganancias en las empresas
serio perjuicio para la sociedad, pues esta visión propicia en (art. 14 bis). Sobre la función social de la propiedad v. Ma-
definitiva que sólo las agencias federales se ocupen del tema riani de Vidal, Marina, p. 200 y ss., Ed. Zavalía.
inutilizando y desnaturalizando el control que las agencias (13) En esta misma posición ABOSO, Gustavo Eduardo,
locales deben tener sobre el fenómeno. El argumento de “Trata de Personas. La criminalidad organizada en la ex-
las corruptelas locales no puedo desconocer que puedan plotación laboral y sexual”, Editorial B de F, Montevideo,
existir también en el ámbito federal. año 2013, p. 78.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 35


DPyC Derecho Penal doctrina

los protagonistas, ineludible en interpretaciones civil o administrativa de los autores, partícipes,


tendientes a la lenidad. Recordemos que quienes cooperadores o instigadores”. (14)
acusan y juzgan se encuentran en situaciones de
poder, las mismas que existen entre explotador y Otra cuestión que merodea las inquietudes
explotado. acerca de la legitimidad de la antijuridicidad ma-
terial, se vincula al origen de la situación. No po-
La cuestión sobre la indisponibilidad del demos desconocer que las situaciones de tráfico
consentimiento o su ineficacia para disponer y de trata de personas, hoy universalmente san-
jurídicamente de determinados bienes jurí- cionadas, tienen origen en un reparto desigua-
dicos, no es cuestión discutida en el derecho litario de la tierra, los alimentos y de la riqueza.
penal. La prohibición de la eutanasia es quizás Y de eso es lo que debemos hacernos cargo. Los
el ejemplo más claro. La dignidad de las perso- criterios de garantía que se exigen en la omisión
nas, al igual que la vida, es un bien indisponi- impropia, caben -al menos moralmente- a los
ble para su titular. Un pacto de esclavitud re- países con mayores recursos acerca de lo que
sulta inaceptable. ocurre con los que carecen de ellos. (15) Las víc-
En relación con colocar a otro en una mejor
posición la cuestión es ya más compleja, pues la (14) Art. 1º de la ley 26.842.
reducción del daño podría ser entendido como (15) BAUMAN, Zygmunt “Vida Líquida” Paidós, 2007, p. 35.
una situación de ausencia de eficacia de la ac- Bauman recurre a la literatura y recurre a Jeremy Seabrook,
ción desde un punto de vista de la imputación y refiere que “Los protagonistas del relato de Seabrook se
objetiva. Sin embargo varios argumentos nos encuentran exiliados en el extremo final de la escala de las
posiciones que ocupan los seres humanos en nuestra cada
alejan de toda posibilidad de quitar eficacia a la vez más individualizada sociedad. Son la ‘infraclase global’
imputación: que ‘ha acudido con sus hatillos a cuestas a las inhóspitas
ciudades de Asia, África y América latina’ y que, por ello y
1. la primera tiene que ver con el lucro que por fortuna para nuestras conciencias, se mantiene a una
la explotación conlleva. El tipo, al prever la ex- distancia psicológicamente segura de nuestro pensamiento
plotación, exige una ganancia. Para el autor lo (suficientemente preocupado como ya está con el tráfico
determinante es la ganancia que ese producto nocturno de solicitantes de asilo hasta nuestras costas) y
de nuestras cámaras de televisión (centradas en los ague-
humano puede arrojar. En consecuencia, si ese rridos policías que realizan redadas contra los ‘ilegales’ y
producto irroga gastos o trae problemas no habrá los ‘sin papeles’ y que los transportan a los campamentos
empacho en que vuelva al nivel de su vida ante- de refugiados más próximos). Son la escoria, los residuos
rior o simplemente se la elimine. La finalidad de y los marginados del progreso económico y del libre co-
ganancia tiñe toda posibilidad de auspiciar un mercio global, comercio globalizado que, mientras que en
tipo permisivo tendiente a disminuir el riesgo uno de sus extremos (el nuestro) sedimenta los placeres de
una riqueza inaudita, vierte en el otro una pobreza y una
hacia el bien jurídico; humillación inenarrables, al tiempo que esparce miedos y
espantosas premoniciones a lo largo y ancho del espectro
2. no puede decirse que la finalidad de some- comprendido entre uno y otro. Si se les pidiera a esas per-
ter a la víctima a una situación de explotación sea sonas que relatasen los progresos de su ‘individualización’
algo que la coloca en una mejor situación; por el o que reflexionaran sobre ella a modo de deber o tarea,
contrario, solidifica un estatus de vulnerabilidad probablemente se tomarían esa petición como una broma
a pasar a ser cautiva de una explotación sine die; cruel y de mal gusto. Si intentaran comprender lo que
significa el extraño término ‘individualidad’, difícilmente
3. por último, no puede existir disminución en podrían adscribirlo a nada en su experiencia vital que no
fuera la agonía de la soledad, el abandono, la ausencia de
la imputación cuando el resultado es la afecta- un hogar, la hostilidad de los vecinos, la desaparición de
ción de un bien jurídico indisponible para la víc- amigos en los que se puede confiar y con cuya ayuda se
tima, en el supuesto del tipo de trata la dignidad puede contar, y la prohibición de entrada en lugares que
de la persona. a otros seres humanos se les permite recorrer, admirar y
disfrutar a su voluntad. Es cierto que para la mayoría de
La reforma de la ley de fines del 2012 ha pues- nosotros todas esas personas son como fantasmas del
to en claro la cuestión al prever que “El consen- espacio exterior. Su suerte no es una posibilidad que nos
aguarde justo a la vuelta de la esquina; no es algo que este
timiento dado por la víctima de la trata y explo- previsto en el recorrido de nuestros propios itinerarios de
tación de personas no constituirá en ningún caso vida. Eso no significa, sin embargo, que las dificultades de
causal de eximición de responsabilidad penal, los marginados no estén relacionadas con la situación de

36 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


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timas son colocadas en esa situación no sólo por reforzar la respuesta del sistema de justicia penal
los tratantes, sino por una desigualdad estruc- sean aspectos fundamentales de la labor destina-
tural; de allí la importancia de la prevención, la da a prevenir y combatir la trata de personas y
protección y la asistencia a las víctimas. Esta re- proteger, ayudar y resarcir a las víctimas”.
flexión, que podría ser común a otros delitos, es
atinente a la trata más que a cualquier otro, pues La explotación humana implica un claro abuso
estamos frente a una situación de asimetría que de poder a partir de una situación de domina-
permite que unos avancen sobre otros. Se trata a ción. Ello afecta la condición y dignidad humana,
los pobres, a los vulnerables. y constituye la centralidad de la antijuricidad.

Hoy ya se pone el enfoque en esta cuestión. La reforma de la ley de trata realizada en el


año 2012 ha dado importancia a la cuestión y ha
El Plan de Acción Mundial de las Naciones llevado de cuatro a seis las finalidades de explo-
Unidas para combatir la trata de personas, apro- tación. Lamentablemente uno de los episodios
bado por Resolución de la Asamblea General, más asistemáticos de la ley penal es no describir
en su 109ª sesión plenaria del 30 de julio de 2010 en el Código Penal los fines de explotación, de-
n° 64/293 del 12/8/2010 estableció que “los Es- biendo recurrirse a la ley especial y complemen-
tados Miembros de las Naciones Unidas” que re- taria. Es decir, quien quiera saber cuáles son los
afirman su “compromiso de poner fin al horrible modos y medios de explotación debe abrevar en
delito de la trata de personas”, se comprometen a la ley especial y dejar de lado el Código Penal, lo
“3. Asegurar que promover y proteger los derechos cual constituye una violación al principio de có-
humanos de las víctimas de la trata de personas, digo. La reforma no tuvo en cuenta esta cuestión.
prevenir la trata de personas haciendo frente a los Seguramente la Comisión Reformadora lo hará.
factores sociales, económicos, culturales, políticos
y de otra índole que contribuyen a ese fenómeno y La explotación humana en la ley argentina su-
pera, a partir de la reforma, el piso de causales
previstas en el Protocolo de Palermo. A las tra-
los afortunados que han logrado eludir la suerte de aqué- dicionales (reducción a la servidumbre, trabajos
llos. La ‘infraclase global’ podría considerarse un desecho forzados, prostitución y tráfico de órganos), se
producido por una solución saturada de sustancias solubles
de las que aquélla no es más que una condensación sólida.
agregan ahora la pornografía infantil y los matri-
La mencionada solución es la ‘sociedad individualizada’ a monios forzados.
la que todos pertenecemos; las sustancias solubles en cues-
tión son los obstáculos acumulados a lo largo del camino IV. La trata como delito del crimen organizado
que va de la individualidad de iure a la individualidad de
facto, y el catalizador que provoca la sedimentación es el No debemos perder de vista que la trata de
precepto de la individualización dirigido a todos nosotros personas integra los llamados delitos de la delin-
y que a todos nos vincula. Cada miembro de la sociedad cuencia organizada transnacional.
individualizada encuentra determinados obstáculos en
su camino hacia la individualidad de FACTO. Ésta no es No cualquier situación de explotación dará
fácil de alcanzar y aún menos de preservar; entre la rápida
sucesión de los símbolos de identidad más comúnmente
lugar a la trata de personas, sino sólo aquellas
empleados y la inestabilidad endémica de las opciones que se encuadran dentro del concepto de delin-
recomendad, la búsqueda de la individualidad constituye cuencia organizada transnacional. (16) Ello se
una lucha vitalicia. Actualmente, todos somos la Alicia a la
que Lewis Carroll advertía que ‘lo que es aquí, como ves,
hace falta correr todo cuanto una pueda para permanecer (16) Este criterio interpretativo debe ser de aplicación
en el mismo sitio. Si se quiere llegar a otra parte hay que una vez realizada una investigación mínima que permita
correr por lo menos dos veces más rápido’. La búsqueda de encuadrar los hechos o descartar la aplicación de la trata.
una individualidad esquiva deja poco tiempo para nada Ha sucedido, con cierta frecuencia, que la Corte ha deci-
más. Siempre hay nuevos símbolos de distinción en oferta dido la competencia del fuero federal ante el planteo de
que prometen llevarnos hasta nuestro objetivo y convencer recíprocas inhibiciones del fuero local y federal, ello en la
a todo el que se encuentre con nosotros por la calle o visite inteligencia de que no podía descartarse ab initio la posi-
nuestro hogar de que, en realidad, ya lo hemos alcanzado, bilidad de estar frente a una red organizada (CSJN C. 398.
pero estas nuevas marcas invalidan aquellas otras que XLVII; COM “Ministerio Público de la Nación s/av. ilícito,
prometían conseguir lo mismo apenas un mes o un día posible trata de personas”, 15/11/2011; t. 334, p. 1382; C.
antes. En la caza de la individualidad, no hay momento 538. XLV; COM “Fiscal s/av. presuntos delitos de acción
para un respiro”. pública”, 23/02/2010). Ahora bien, una vez culminada la

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desprende del contexto en que ha sido sancio- 1. La directa aplicación de la Convención y sus
nado el tipo penal internacional: en el marco de Protocolos (recupero de activos, tratamiento de
la Convención de las Naciones Unidas contra la testigos y víctimas, etc.);
Delincuencia Organizada Transnacional. (17)
Esta Convención tiene como propósito “promo- 2. Al calificar las conductas como trata de per-
ver la cooperación para prevenir y combatir más sonas deben tenerse en cuenta estas pautas. La
eficazmente la delincuencia organizada transna- interjurisdiccionalidad entre Estados extranjeros
cional” (art. 1º), para que ello ocurra se requiere: y nacionales en los Estados federales resulta deci-
siva para la competencia positiva. La trata puede
1. la existencia de un “grupo delictivo organi- ser cometida desde o hacia el exterior, o dentro del
zado”; mismo territorio nacional, pero estos adverbios de
espacio indican que la conformación requiere un
Se entiende por tal el grupo estructurado de tres tránsito, que se inicia por el ofrecimiento, sigue
o más personas. Por grupo estructurado la misma con la captación, sigue con el traslado en sí mismo
convención entiende un grupo no formado fortui- y culmina con el acogimiento. Desde el inicio de
tamente, pero también establece que no es nece- las acciones debe existir un propósito de sacar a la
sario que se hayan asignado funciones formales y víctima de su lugar de residencia, lo cual la coloca
definidas a sus miembros ni que exista una estruc- en un ámbito propicio para su explotación;
tura desarrollada, esto es compleja (18);
3. En la interpretación debemos recurrir a este
2. ese grupo debe funcionar durante cierto concepto fundamental. En especial en materia de
tiempo (19); autoría resultaría ridículo el apego a posiciones
extremadamente formalistas (v.gr. teoría formal
3. actuar concertadamente con el propósito de objetiva), teniendo en cuenta que un elemento
cometer uno o más delitos graves (20); normativo del tipo internacional resulta ser el be-
neficio económico o de orden material. Autor será
4. y debe tener en miras obtener, directa o in- el titular de ese beneficio, y ello implica tener que
directamente, un beneficio económico u otro be- ir hacia aquellos autores que están atrás de los au-
neficio de orden material (21); tores, esto es dejar de considerar autores a quienes
realizan las conductas típicas pero que no reciben
Caracterizar esta situación como un crimen
las ganancias o no las reciben directamente y que
organizado trasnacional resulta importante por
sólo tienen un manejo formal de la estructura de-
varias razones:
lictiva. Resulta claro que “dueño de la acción” en
estos casos complejos de delincuencia organiza-
da es quien maneja el negocio y dispone qué es lo
investigación habrá que observar si se dan los elementos que le corresponde realizar a cada uno, pudiendo
típicos que permiten afirmar la configuración del ilícito hacer cesar el curso de las acciones.
conforme a los parámetros que justifican la intervención
del fuero de excepción. Esta solución se contempla no sólo en la más
(17) El Protocolo de Palermo, que funda el actual con- calificada doctrina extranjera, sino en la legisla-
cepto de trata, complementa esta Convención. ción internacional incorporada a la nacional. Así
(18) Relaciones simples pero con organización en el caso el Estatuto de Roma, en su artículo 25, establece
“La Casita Azul”; “Muelas y otros” causa 2422 del TOF de la responsabilidad penal individual, y reza que
Mar del Plata (v. www.mpf.gov.ar./protex). “De conformidad con el presente Estatuto, la
(19) Las observaciones de los investigadores dan cuenta Corte tendrá competencia respecto de las per-
de la extensión temporal de la explotación de los burdeles sonas naturales y que podrá ser penado por la
(v. la base de datos con las sentencias dictadas en el sitio
citado en el punto anterior). comisión de un crimen de la competencia de la
Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo,
(20) La pluralidad de víctimas y los delitos conexos
que se dan en el marco de la trata indican la realización con otro o por conducto de otro, sea éste o no pe-
de múltiples ilícitos (v. resolución de la Procuración Ge- nalmente responsable”.
neral de la Nación PGN 39/210, en el sitio mencionado
en la nota 14. Es decir, el Estatuto de Roma prevé que es au-
(21) El Procurador General de la Nación Esteban Righi tor quien comete el crimen por conducto de otro
puso en foco la cuestión al dictar la resolución 39/2009. aunque éste sea responsable. Se trata de un autor

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detrás del autor responsable o no responsable, un límite al poder expansivo del poder punitivo
categoría cada vez más aceptada por la jurispru- del Estado, y sirve para interpretar algunas situa-
dencia y la doctrina. (22) ciones. En él reposa el art. 5º de la ley argentina
que prevé la no punibilidad de las víctimas de tra-
V. La trata como delito que afecta gravemen- ta, aun cuando estén imputadas de algún delito
te la condición humana que sea el resultado directo de haber sido objeto
de trata. (24) Este criterio limitador sirve, por ejem-
La trata implica una grave afrenta a los DD.HH.
plo, para establecer la ausencia de tipicidad penal
Lo que hoy se propone es una nueva visión des- por ausencia de dolo en casos en que los padres se
de la perspectiva de DD.HH., donde el epicentro hacen ayudar por los hijos en forma limitada y con
sea la protección de la dignidad de la persona, finalidad de enseñanza en tareas laborales.
gravemente vulnerada por la explotación sexual.
Que se afecte gravemente la condición humana
De acuerdo al documento intitulado “El enfoque
no necesariamente implica que la trata constituya
de derechos humanos en la trata de personas”
un delito de lesa humanidad; sólo lo será en tan-
ello implica “que significa que todas las personas
to y en cuanto se den los requisitos previstos en
que participan en las actividades encaminadas a
el art. 7º del Estatuto de Roma, esto es, la explota-
combatirla deben integrar los derechos humanos
ción humana debe darse en el marco de un ataque
en su análisis del problema y en las respuestas co-
generalizado o sistemático contra una población
rrespondientes. Ese enfoque exige examinar, en
civil y con conocimiento de dicho ataque.
todas y cada una de las etapas, las repercusiones
que una ley, una política, una práctica o una me- La trata de personas se encuentra mencionada en
dida pueden tener en las personas que han sido distintas convenciones interamericanas de DD.HH.
objeto de trata o son vulnerables a ella. Significa desde antes de la sanción de las convenciones del
también descartar todas aquellas respuestas que siglo XXI. Así el art. 6º de la CIDH, incorporada a
pongan en peligro los derechos y libertades funda- nuestra Constitución en el año 94, dispone que
mentales. El único modo de mantener la labor de- “Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidum-
bidamente centrada en las víctimas es garantizar bre, y tanto éstas como la trata de esclavos y la trata
que la trata de personas no se reduzca meramente de mujeres están prohibidos en todas sus formas”.
a un problema de migración, de orden público o
de delincuencia organizada”. (23) Ello confirma el acierto de los jueces de la Su-
prema Corte de Tucumán que en el resonado caso
Este enfoque resulta fundamental para limitar conocido como “Marita Verón” (25) no sólo apli-
posiciones fundamentalistas, las que se obser- caron en forma directa el Protocolo de Palermo,
van en el prohibicionismo de la prostitución que sino que fundaron su sentencia en los criterios de
termina castigando a las mujeres en situación de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos
prostitución. Humanos para la valoración del testimonio de víc-
timas de violación y trata de personas.
Derivación de las convenciones de DD.HH. re-
sulta el principio de humanidad, que constituye VI. La trata como delito que afecta princi-
palmente a mujeres y niñas: la perspectiva de
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MAURACH, Reinhart; GOSSEL, Karl Heinz; ZIPF, género
Heinz, “Derecho Penal. Parte General”. t. 2, Astrea, 1995,
pp. 332 y 354 con especial referencia a Friedrich Christian El Protocolo de Palermo lleva el nombre de “Pro-
Schroeder y su “Tater inter dem Tater”; SILVA SÁNCHEZ, tocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
Jesús María, “El actuar en nombre del otro en el nuevo
código penal español” en “Consideraciones sobre la teoría
del delito”, Ad Hoc, p. 175 y ss. Cláusula de transferencia de (24) Fallo del Juzgado en lo Federal N° 3 de Mar del Plata,
responsabilidad o teoría de la transmisión (Uberwalzungs- en los auto 6127 caratulada “Av. Pta. Inf. Ley 26.364” del
therie), en especial GRACIA, Martín, “El actuar en lugar de registro de la Secretaría 8. Publicada en el CIJ (Centro de
otro en Derecho Penal”, I. Zaragoza, 1985, p. 83 y ss. información judicial de la CSJN.www.cij.gov.ar).
(23) PILLAN, Navanethem, en “Principios y directrices (25) Causa: “Iñigo, David Gustavo, y otros s/ privación
recomendados sobre derechos humanos y trata de perso- ilegítima de la libertad y corrupción”. Expte.: p. 23.554/2002.
nas de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos La sentencia puede ser consultada en el CIJ, sitio de la Corte
Humanos de la ONU Año 2010” pp. 3/4. Suprema de Justicia de la Nación.

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personas, especialmente mujeres y niños, que com- adoptada el 18 de diciembre de 1979 en el marco
plementa la Convención de las Naciones Unidas de la UN y que cuenta con jerarquía constitucional.
contra la Delincuencia Organizada Transnacional”. Esta Convención fue adoptada por la por la Asam-
blea General de ONU en su resolución 34/180 del
Se ha dado a los niños y a las mujeres un trato 18 de diciembre de 1979. Entró en vigor el 3 de
especial, lo que debe llevar al intérprete a pre- septiembre de 1981, y en la República Argentina
guntarse cuál es la razón por la que el protocolo el 14 de agosto de 1985 (ley 23.179) En el año 1994
se aplica a los niños y a las mujeres. pasó a tener jerarquía constitucional. (28)
Los niños son especialmente protegidos por- 2) el Protocolo Facultativo de la Convención so-
que su debilidad natural, física o psicológica los bre la eliminación de todas las formas de discrimi-
hace especialmente vulnerables. nación contra la mujer. Adoptado por la Asamblea
General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre
Las mujeres han sufrido en la historia de la hu- de 1999, entró en vigor el 22 de diciembre del 2000
manidad todo tipo de discriminación, desde la y adoptado en la Argentina por ley 26.171 (Publi-
brujería a la explotación sexual y pasando por una cada en el B.O. el 11/12/2006). (29)
cultura que las alejaba del ejercicio de la patria po-
testad y de los derechos políticos básicos (voto). 3) la Convención Interamericana para preve-
Estas discriminaciones, hoy más atenuadas o la- nir, sancionar y erradicar la violencia contra la
vadas pero siempre latentes, han generado en los mujer, conocida como Convención de Belem Do
últimos tiempos una cultura específica tendiente Para, adoptada en esa ciudad de, Brasil, el 9 de
a poner en discusión este modo de ver las cosas: la junio de 1994, que entrara en vigor desde el 3 de
visión de género. Hay razones para que sean espe- agosto de 1996 en nuestro país (ley 24.632). (30)
cialmente consideradas por el Protocolo.
4) la ley de protección integral para prevenir,
El sentido de ambas protecciones (a niños y sancionar y erradicar la violencia contra las mu-
mujeres) debe contextualizarse en un marco de jeres en los ámbitos en que desarrollen sus rela-
relaciones humanas e institucionales de ejercicio ciones interpersonales (Ley 26.485, de abril de
de poder de unos sobre otros y, en este sentido 2009). (31)
resulta claro, a través de la historia, que tanto los
niños como las mujeres han sido objeto de ex-
plotación. Las sentencias judiciales demuestran (28) El artículo 6º de la Convención prevé que “Los
que víctimas del delito de trata con fines de ex- Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas,
plotación sexual lo son mujeres y niños. (26) incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las
formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución
La especial consideración del Protocolo de Pa- de la mujer”.
lermo se complementa con otras Convenciones, (29) El Protocolo pretende hacer efectivos los derechos y
leyes y recomendaciones internacionales que garantías de las mujeres previstos en la Convención sobre la
advierten sobre la trata de niños y mujeres; y que eliminación de todas las formas de discriminación contra
protegen especialmente a estos grupos. (27) la mujer, creando como órgano ejecutivo el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
Así, respecto de las mujeres: (30) El artículo 2º de la Convención prevé expresamente
como una situación de violencia contra la mujer los casos
1) la Convención sobre la eliminación de to- de trata de personas.
das las formas de discriminación contra la Mujer, (31) El artículo 5º de la ley establece que queda com-
prendida como violencia contra la mujer la de tipo sexual,
entendiéndose por ella “Cualquier acción que implique la
vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital,
(26) Conforme a sentencias publicadas por la Procura- del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca
duría de Trata de Personas y Secuestros Extorsivos (Protex), de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas,
dependiente de la Procuración General de la Nación, no coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la
existen sentencias en que las víctimas hayan sido hombres violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vin-
adultos. V. www.mpf.gov.ar. culares o de parentesco, exista o no convivencia, así como
(27) Aunque, como se dice en el preámbulo del Protocolo la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso,
de Palermo, en ninguno se lo hace en forma integral en abuso sexual y trata de mujeres”. Como puede observarse
relación a la trata de personas. la trata implica para ley de por sí una situación de violencia

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En relación con los niños: Su reconstrucción a partir de la última parte


del siglo XX fue producto de una situación de po-
1) “La Convención sobre los Derechos del der: el control social que los poderosos del mun-
Niño” de 1989 con rango constitucional en nues- do necesitan ejercer para mantener un statu quo.
tro país (32); Detrás de las razones de humanidad hay razones
de conveniencia y ello se evidencia en la ausen-
2) las recomendaciones del “Congreso Mun- cia de políticas efectivas de remoción de las cau-
dial contra la explotación sexual comercial de los sas que llevan a las situaciones de trata, las cuales
niños de Estocolmo” de 1996, donde se abordó son tan declamadas como incumplidas.
el tema del turismo sexual y cómo son buscados
los niños para la explotación sexual por la menor Por ello, más allá de los castigos serios que los
incidencia del Sida (33); tribunales deben imponer ante la conculcación
de derechos humanos fundamentales (35), la
3) la Ley de Protección integral de los derechos prevención del fenómeno a través de políticas
de las niñas, niños y adolescentes, N° 26.061 de integrales de desarrollo y protección de las vícti-
Octubre de 2005. (34) mas resultan ser el reaseguro para no ingresar en
A su vez “Las Reglas de Brasilia” consideran un círculo vicioso del que no se pueda salir. (36)
personas vulnerables por su edad a los niños y La mirada desde los principios permite limitar
por la discriminación a las mujeres; la vulnera- las expansiones interpretativas y evitar, por otra
bilidad es uno de los medios comisivos del deli- parte, la ausencia de sanción para situaciones es-
to de trata. En el caso de los niños ni siquiera se candalosas. (37) No cualquier acción constituye
exige la acreditación del aprovechamiento de la trata de personas: deben afectarse gravemente
situación de vulnerabilidad para la comisión del los derechos humanos de las víctimas a través
delito. del crimen organizado. (38) Pero, a su vez, otros
VII. Conclusiones principios indican que la visualización del fenó-
meno criminal se empaña por la ausencia de una
La trata es un delito que interpela al poder por- mirada con perspectiva de género que permita
que es un delito que se comete desde el poder
que unos tienen sobre otros.
(35) Doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso “Velázquez Rodríguez vs. Honduras”,
que es repetido en “Caso Algodonero” y “Cantú”, estos
independientemente de si existió amenazas, uso de fuerza últimos específicamente vinculados a la vulneración de
o intimidación. derechos de las mujeres.
(32) En su artículo 11 estipula que los Estados partes se (36) Ha sido frecuente que luego de los allanamientos
comprometen a tomar las medidas para luchar contra el realizados por la Oficina de Rescate del Ministerio de
traslado ilícito de niños al extranjero, para lo cual deberán Justicia de la Nación, las víctimas de trata fueran a otro
concertar acuerdos bilaterales y multilaterales. Los artículos prostíbulo, o peor aún, volvieran al mismo ante la ineficacia
35 y 36 establece que los Estados partes tomarán todas la de los órganos de control.
medidas nacionales, bilaterales y multilaterales que sean (37) El escándalo integra la mayor parte de los tipos
necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de contravencionales que persiguen a mujeres en situación de
niños para cualquier fin o en cualquier forma, protegiendo prostitución, cuando lo verdaderamente escandaloso fue
al niño contra todas la formas de explotación. durante años la proliferación de prostíbulos y la ausencia de
(33) FELLINI, Zulita, “Delito de trata o tráfico de niños”, inicio de actuaciones contra sus explotadores, en flagrante
Hammurabi, 2ª ed., 2007, p. 77. contradicción con lo establecido por leyes casi centenarias
(34) El artículo 9º de la ley prevé el derecho a la dignidad (ley 12.331 y Convención del año 1949 contra la explotación
y a la integridad personal de los niños lo que significa que de la prostitución).
“niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad (38) Este principio limita la expansión del tipo penal
como sujetos de derechos y de personas en desarrollo; a no y hace subsistir los tipos básicos de promoción, facili-
ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, tación y explotación de la prostitución cuando no existe
humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna traslado de víctimas. El delito de trata al igual que el de
forma de explotación económica, torturas, abusos o ne- tráfico ilegal implica siempre un ir desde o hacia, sea en el
gligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para ámbito del país o fuera de él. Los casos en que no existen
cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o estos movimientos migratorios deben ser juzgados por
degradante”. las justicias locales.

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DPyC Derecho Penal doctrina

advertir la estructural asimetría que han padeci- cenario en la lucha contra la trata de personas en
do los niños y las mujeres durante siglos. (39) Argentina”, Ed. De OIM y del Ministerio Público
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(39) Así lo establece el Protocolo de Palermo al estar sionado para los Derechos Humanos de la ONU
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42 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Daniel E. Adler

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Ed. Tea, 1983. logía de la Facultad de Derecho de la UBA. u

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 43


DPyC Derecho Penal doctrina

Grooming: el nuevo art. 131 del Código Penal


POR Mauricio Cueto

Sumario: I. Introducción.— II. Generalidades del tipo penal.— III. Par-


ticularidades del tipo penal.— IV. Conclusión.

I. Introducción actuales TICs (4) como las futuras que puedan


desarrollarse.
Mediante la sanción de la ley 26.904 (1) se in-
corporó al Código Penal el art. 131, el que pres- En la habitualidad de los casos, se utiliza el
cribe que: “Será penado con prisión de seis meses término grooming —o acoso sexual tecnológi-
a cuatro años el que, por medio de comunicacio- co, como se señalara— para describir las prác-
nes electrónicas, telecomunicaciones o cualquier ticas online de ciertas personas mayores de 16
otra tecnología de transmisión de datos, contacta- años para ganarse la confianza de un menor de
re a una persona menor de edad, con el propósito 18 años y crear una conexión emocional con el
de cometer cualquier delito contra la integridad mismo, a fin de disminuir sus inhibiciones, fin-
sexual de la misma”. giendo empatía, cariño, etc., con fines de su sa-
tisfacción sexual, como mínimo y casi siempre,
De esta manera se introduce en nuestro sistema para obtener imágenes de los menores desnudos
punitivo el denominado delito de grooming (2), o realizando actos sexuales, por lo cual está re-
child grooming, internet grooming o grooming de lacionado con la pederastia y la pornografía in-
menores. La denominación de este delito como fantil en Internet, aunque pueda posteriormente
ciberacoso puede llegar a resultar confusa, toda derivar en casos de abuso y hasta de violación
vez que la misma se utiliza habitualmente para de menores, así como en su captación con fines
la figura del ciberbullying, la cual corresponde sexuales, entre ellos, la prostitución infantil.
a una actividad de acoso contra la víctima por
medio de las modernas tecnologías, pero no de En el presente se procurará desarrollar las ca-
carácter sexual. (3) racterísticas típicas de la nueva figura penal, así
como esbozar algunos de los problemas que pre-
Tal vez, a la luz de la redacción de la figura tí- senta, a efectos de coadyuvar a que el alcance del
pica, se podría llegar a denominar este delito nuevo artículo sancionado sea materia de estu-
como acoso sexual tecnológico o por medio de dio, análisis y crítica por parte de la jurispruden-
la tecnología, de manera de englobar tanto las cia y la doctrina.

II. Generalidades del tipo penal

(1) B.O. 11/12/2013. Sancionada el 13/11/2013 y promul- En primer lugar cabe señalar que el nuevo de-
gada por decreto 2036/2013 del 4/12/2013. lito prevé un autor de carácter general, toda vez
(2) En inglés se define al “grooming” como: “preying que no requiere del mismo ningún requisito es-
sexually on a child”, cuyo prefijo “prey” refiere —como pecial u objetivo, lo cual resulta del empleo de
sustantivo— a “presa” y como verbo intransitivo a la acción la habitual fórmula “el que”. Se entiende que ello
de “cazar” y, en sentido figurado “depredar”. Su traducción
resulta relevante por cuanto no refiere sólo a los
al castellano resultaría: “Aprovecharse sexualmente de
un niño”. mayores de edad —sujetos a los cuales siempre
(3) En el último tiempo se ha tomado conocimiento
se vincula con este delito—, motivo por el cual
público de varios casos de “ciberbullying”, principalmente la nueva figura típica comprende a toda persona
de adolescentes que acosaban a un/a compañero/a de susceptible de ser imputada de un delito, siendo
colegio mediante burlas agresivas y diversas conductas
denigratorias a través de los distintos medios electrónicos,
por variados motivos, tales como su procedencia, su mayor (4) TICs: Tecnologías de la Información y la Comuni-
o menor belleza, su desempeño escolar, etc. cación.

44 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Mauricio Cueto

su único límite la edad de inimputabilidad, para III. Particularidades del tipo penal
el caso, hasta los dieciséis años. (5)
Son varias las situaciones que se entiende pre-
La acción típica que resulta penada es la de senta el delito objeto del presente.
contactar a un menor de edad a través de medios A) En primer lugar corresponde señalar que
específicos —las “comunicaciones electrónicas, el art. 131, a tenor de su redacción, describiría
telecomunicaciones o cualquier otra tecnología medidas preparatorias o actos ejecutivos para la
de transmisión de datos”— con un fin determina- comisión de alguno de los delitos contra la inte-
do: “cometer cualquier delito contra la integridad gridad sexual de un menor y no sólo de su abuso
sexual de la misma”. sexual, dado que la conducta que resulta punible
es contactar al menor —mediante las modernas
Sujeto pasivo resulta el menor. La frase utiliza-
formas de tecnología (9)— con el fin específico de
da permite abarcar a todo aquel que se considere
cometer un delito contra su integridad sexual.
como tal, según las distintas variaciones norma-
tivas que puedan producirse en el tiempo. En consecuencia cabría efectuar una serie de
interrogantes:
En la actualidad, de conformidad con el art.
126 del CCiv., se considera menor de edad toda a) ¿El art. 131 prevé un delito autónomo o
persona que no hay cumplido los 18 años. De —como se señalara pareciera surgir de su redac-
igual manera lo considera la ley 26.061 (6), en ción— sólo contempla un especial modus ope-
consonancia con la Convención sobre los Dere- randi para la comisión de delitos contra la inte-
chos de los Niños. (7) gridad sexual de los menores? De no resultar un
delito autónomo, ¿procedería la aplicación del
De ello se deriva que un menor de edad entre instituto de la tentativa?
los 16 y 18 años, conforme la relación armónica
de los arts. 1º y 2º de la ley 22.278, puede ser autor b) La redacción del artículo objeto de análisis
de este delito. (8) claramente parecería establecer que lo que se
pena es la intención del sujeto activo: “con el pro-
Ello no sólo por la redacción de la figura some- pósito de cometer” y no su conducta. Indudable-
tida a análisis, sino por cuanto no ha sido refor- mente ello abriría la puerta a que su aplicación
mado el art. 73 del Código Penal para incluir al devenga controversial, toda vez que —de confor-
delito del nuevo art. 131 como de instancia pri- midad con el art 18 de la Carta Magna— lo que se
vada. De así haberse procedido, sólo podrían ser reprime son hechos (derecho penal subjetivo).
autores los mayores de edad. c) ¿Qué sucedería cuando el contacto realiza-
do por los medios previstos por el artículo objeto
Al estar incluido en el Título III del Código Pe- de análisis —por ejemplo, intercambio de corres-
nal, resulta de aplicación al delito del art. 131 lo pondencia con un menor a través de un chat—
prescripto por el art. 133, el cual extiende la pena es de contenido sexual pero sin que exista el fin
como autor a los ascendientes, descendientes, específico de la comisión de alguno de los deli-
cónyuges, convivientes, afines en línea recta, tos previstos por el Título III? ¿Podría sostenerse
hermanos, tutores, curadores y cualesquiera que dicho intercambio podría encuadrarse como
persona que, con abuso de una relación de de- promotor o facilitador de la corrupción del me-
pendencia, de autoridad, de poder, de confianza nor —delito previsto por el art. 125— cuando se
o encargo, cooperaren en la perpetración de este expresara en la presente hipótesis que el contac-
delito. to no es con el fin de cometer ningún delito?
Indudablemente, en este supuesto será la labor
(5) Conforme art. 1º de la ley 22.278 (B.O. 28/08/1980). del intérprete establecer los límites de la conduc-
(6) B.O. 26/10/2005. ta reprimida por el art. 131.
(7) Aprobada por ley 23.849 (Promulgada de hecho el
16/10/1990). ADLA, L-D, 3693. (9) Cabe mencionar entre otros posibles medios a los
(8) En consecuencia, en este caso, conforme al art. 29 del correos electrónicos, redes sociales, blogs, mensajería ins-
Código Ritual, será competente la Justicia de Menores. tantánea, mensajes de texto y teléfonos móviles.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 45


DPyC Derecho Penal doctrina

Se entiende que la presente situación resulta sidere al art. 131 como un delito autónomo, por
relevante —en cuanto a sus consecuencias jurídi- cuanto sólo le cabría —en tal caso— la aplicación
cas— en virtud de la actual costumbre, incluso en- del instituto de la tentativa, dado que si así no
tre los menores, de subir a Internet fotos propias fuera, se habría cometido algún delito contra la
de sugerente contenido sexual o desnudos. (10) integridad sexual del menor y este artículo, como
Siempre y cuando no nos encontremos frente a se señalara, concurriría realmente con el delito
una situación de sextorsión. (11) que se trate.

B) A tenor de su redacción, se entiende que No se puede desconocer la complejidad del ac-


el delito del art. 131 concurriría de manera real cionar preventor para poder determinar la exis-
con cualquiera de los delitos contra la integri- tencia del contacto con el menor —a través de los
dad sexual de un menor, por cuanto dicho delito medios tecnológicos descriptos por el art. 131—
—como se expresara— describe el modus ope- y que éste es realizado con el fin de la comisión
randi del autor para concretar la comisión del de algún delito. Tareas tales como el rastreo de la
delito deseado. dirección IP (12), la identificación del real usua-
rio que contacta al menor a través del medio tec-
En este sentido, el art. 131 devendría en una es- nológico que se trate, etc. Ello como resultado de
pecie de agravante para dichos delitos en caso de las modernas TICs.
que sean cometidos contra menores.
De allí el hecho de que si tras una compleja ta-
Tal el caso de los delitos contemplados por los rea investigativa el imputado queda sin más en
arts. 119, 120, 125, 125 bis, 126, 127, 128, 129 y libertad por el monto de la pena, sólo podría lle-
130, los cuales ya de por sí contemplan de ma- gar a redundar en que se le facilite que reinicie la
nera especial una pena particular cuando son actividad que le es reprochada.
cometidos contra menores.
IV. Conclusión
Ello sin perjuicio de la concurrencia de la con-
ducta típica punida por el art. 124, así como la No se puede dejar de reconocer que la sanción
situación prevista por el art. 133. del art. 131 resulta un avance legislativo en la
lucha contra el flagelo del abuso, pornografía y
C) Otra cuestión que se considera relevante es prostitución infantiles, así como contra los deli-
la pena prevista por el art. 131: seis meses a cua- tos en general de índole sexual cometidos contra
tro años. menores.
En concordancia con las normas rituales vi- Ello pone a nuestro país en el mismo nivel nor-
gentes, todo imputado por este delito podría mativo que países tales como Alemania, Austra-
permanecer en libertad mientras se sustancia el lia, Canadá, Costa Rica, Escocia, Estados Unidos,
proceso en su contra, en tanto y cuanto se con- España y el Reino Unido (Inglaterra y Gales).

(10) Sobre el particular, ver las posibles implicancias de (12) Una dirección IP es una etiqueta numérica que
dicha conducta en nuestro trabajo “La ley 26.388 de delitos identifica, de manera lógica, jerárquica e inequívoca, a
informáticos, el artículo 128 del Código Penal y los Tratados un interfaz (elemento de comunicación/conexión) de un
Internacionales”, Doctrina Judicial, Año XXVI, N° 31, 4 de dispositivo (habitualmente una computadora) dentro de
agosto de 2010, Observatorio Legal, págs. 2116/2121. una red que utilice el protocolo IP (Internet Protocol), que
(11) Este neologismo, que tiene su origen en el inglés corresponde al nivel de red del Modelo OSI. A grandes
“sextortion”, es una forma de explotación sexual en la cual rasgos este último, se trata de una normativa estandarizada
se chantajea a una persona por medio de una imagen de formada por siete capas que define las diferentes fases por
sí misma desnuda que ha compartido a través de Internet las que deben pasar los datos para viajar de un dispositivo
mediante “sexting”. El “sexting” consiste en el envío de a otro sobre una red de comunicaciones, lo que resulta útil
contenidos de tipo sexual (principalmente fotografías y/o debido a la existencia de diversas tecnologías, fabricantes
vídeos) producidos generalmente por el propio remitente, y compañías dentro del mundo de las comunicaciones. Y
a otras personas por medio de teléfonos móviles. La vícti- toda vez que el mismo se encuentra en continua expansión,
ma es posteriormente coaccionada para tener relaciones se tuvo que crear un método para que todos pudieran en-
sexuales con el/la chantajista, para producir pornografía tenderse de algún modo, incluso cuando las tecnologías
u otras acciones. no coincidieran.

46 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Mauricio Cueto

El informe “Seguridad infantil en Internet: retos a sí mismos. De igual manera, la industria tiene
y estrategias globales”, elaborado por el Centro de un papel preponderante que asumir, eliminando
Investigación Innocenti (IRC) de la HYPERLINK el material inadecuado de sus servidores y pro-
“http://unicef.org” UNICEF, Florencia (Italia), porcionando hardware y software respetuosos
del 15 de diciembre de 2011 (13), da cuenta de con la infancia que bloqueen o filtren las imáge-
que hasta la fecha de su publicación se estima- nes que puedan resultar ofensivas.
ba que había 16.700 sitios web a nivel mundial
que mostraban imágenes de abusos a niños, con La cuestión, en consecuencia, radica en anali-
millones de imágenes de este tipo, enseñando zar si la respuesta que brinda el art. 131 del Códi-
a “decenas de miles” de niños. De igual manera go Penal es eficaz en la prosecución de los fines
que cada vez es más baja la edad de los niños que persigue. Esto es, la mayor protección de la
exhibidos, ya que el 73% de las víctimas tienen integridad sexual de los menores.
menos de diez años, y las imágenes son cada vez
más gráficas y violentas. Entendemos —y así se somete al análisis de
los intérpretes y la doctrina— que la actual re-
Ello da la magnitud del problema al que la dacción del artículo en cuestión abre la puerta a
actividad legislativa y judicial se enfrentan, en controversiales respuestas por parte de la Justicia
especial por el crecimiento exponencial de In- y a múltiples posibles situaciones de impunidad.
ternet.
Se considera que hubiera redundado en una
Dicho informe señala que la legislación inter- mayor eficacia y eficiencia en la protección de
nacional y su aplicación eficaz a nivel mundial es la integridad sexual de los menores el que se hu-
un elemento fundamental de protección pero, a biera procedido a reformar cada uno de los de-
nivel nacional, la aplicación de las leyes ha sido litos del Título III que los involucran, agravando
lenta en muchos países, y donde se ha aprobado, cada uno de ellos cuando su comisión hubiera
a menudo carece de armonización en asuntos sido como resultado de un contacto previo con el
como la definición de “niño” y de “pornografía”. menor por medio de las modernas TICs, toda vez
que —como señalara— por la naturaleza de los
El Director de la Oficina de Investigación de medios de comunicación tecnológicos resulta
UNICEF, Gordon Alexander, destaca que “el rápi- fácil a los eventuales sujetos activos —a través de
do crecimiento del mundo digital no ha creado los identidades falsas— (14) ganarse la confianza de
delitos de abuso y explotación sexual de los niños, un menor de 18 años, crear una conexión emo-
pero sí ha aumentado la magnitud y el alcance de
los posibles daños que pueden ocasionar”.
(14) Sobre el particular ver el fallo “Fragosa, Leandro
Por ello el desafío actual es tomar la mayor Nicolás s/ corrupción de menores agravada”, del Tribunal
en lo Criminal Nº 1 de Necochea, del 05/06/2013, mediante
cantidad posible de medidas adecuadas para
el cual se condenó en orden al delito de corrupción de me-
proteger la integridad sexual de los menores pero nores a un joven que mediante el engaño de utilizar la apa-
a la vez respetando los derechos de los niños a riencia de una niña, contactó vía internet a una menor de
explorar el nuevo entorno y todo el potencial que ocho años de edad, a quien le envió mensajes de contenido
la tecnología ofrece. sexual y lenguaje obsceno, con evidentes fines corruptivos
a su cuenta de correo, al mismo tiempo que enviaba mails
El informe destaca que la eliminación de la con cantidad de fotografías con contenido de menores de
impunidad de los agresores es un desafío difícil, edad desnudos y manteniendo relaciones sexuales entre sí.
El Tribunal entendió que el accionar doloso del imputado
particularmente por la naturaleza transfronteriza emerge de las circunstancias de organizar una identidad
de los delitos. De allí que se señale que la legisla- falsa simulando ser una niña, crear una cuenta de mail coin-
ción es sólo una parte de la respuesta. Los padres, cidente, tapar el lente de su cámara web para ocultar su ver-
maestros, trabajadores sociales y la policía tienen dadera fisonomía de hombre adulto, encriptar con claves el
un papel destacado que desempeñar para prote- material pornográfico infantil y simultáneamente mantener
ger a los menores y para enseñarles a protegerse una cuenta de mail y de red social con su verdadera identi-
dad, correspondiente a un buen hombre, con vida familiar,
afectiva y laboral acorde su edad y circunstancias. Cita: Id
(13) http://www.unicef.es/actualidad-documentacion/ Infojus: NV5195. http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/
noticias/internet-aumenta-el-alcance-de-los-abusos-los- NV5195-fragosa_corrupcion-buenos_aires-2013.htm;jsess
ninos. ionid=15bwq1io8netz1lzsowt5rcjx6?0.

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DPyC Derecho Penal doctrina

cional con el mismo, disminuir sus inhibiciones, que tienden directa y especialmente a asegurar el
fingir empatía, cariño. delito que persiguen perpetrar, evitando el riesgo
para su persona, tal como sucede con la alevosía.
Dicho de otra manera, las “comunicaciones
electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra De esta manera se estaría reprochando penal-
tecnología de transmisión de datos” —en los tér- mente el avieso modo elegido por el perpetrador
minos del art. 131— permiten actuar a los even- para vulnerar la integridad sexual de los menores
tuales sujetos activos con medios, modos o formas de edad. u

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DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

perpetrados durante la última dictadura resul-


PRESCRIPCIÓN tando la acción, por ende, imprescriptible.

La imprescriptibilidad de los delitos de lesa huma- CFCasación Penal, sala II, 20/03/2013. - L.R.
nidad y delitos conexos. [Cita on line: AR/JUR/3304/2013]

JURISPRUDENCIA VINCULADA
Hechos: En una causa en la cual le fueron enros-
trados a un magistrado la comisión de los delitos
de encubrimiento y prevaricato en el marco de Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, “Salga-
una investigación por delitos de lesa humanidad do, José María s/rec. de casación”, 22/03/2011, AR/
perpetrados durante el último gobierno militar, JUR/4889/2011; Cámara Nacional de Casación Pe-
nal, sala IV, “Mosqueda, Juan Eduardo”, 12/05/2010,
se dispuso hacer lugar la excepción de falta de
AR/JUR/28050/2010; Cámara Nacional de Casación
acción planteada por la defensa, declarando ex- Penal, sala I, “Etchecolatz, Miguel Osvaldo Roberto”,
tinguida la acción penal por prescripción. Ante 18/05/2007, AR/JUR/4342/2007.
ello se interpuso recurso de casación. La Cámara
hizo lugar al recurso planteado.
La declaración de extinción de la acción pe- CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO
nal por prescripción dispuesta a favor de un
magistrado investigado por los delitos de en- Cepede, Analía De Los Angeles, “De la prescripción en ma-
cubrimiento y prevaricato debe ser revoca- teria penal”, LLBA 2010 (diciembre), 1242; Tazza, Alejandro
da ya que, los enrostrados configuran delitos O., “La prescripción de la acción penal, secuela de juicio y
plazo razonable”, DJ 09/06/2010, 1545.
conexos con los crímenes de lesa humanidad

Delitos de lesa humanidad los que se vienen juzgando hace ya un par de lus-
tros por hechos cometidos durante el terrorismo
y conexidad de Estado también poseen el carácter de ser deli-
tos de lesa humanidad, o bien son delitos comu-
nes con la abismal diferencia y la enorme conse-
POR Patricio Nicolás Sabadini cuencia a la que se arriba en uno u otro caso.

Sumario: I. Expectoración previa. — Más allá de ello, hoy un ínfima parte del mun-
II. Antecedentes. — III. El fallo del Tri- do lego o jurídico podría negar que las atrocida-
bunal de Casación. — IV. Del análisis. des cometidas en aquella época no pueden ser
— V. Los delitos de lesa humanidad y tomadas de modo aislado, como una cuestión
su conexidad. — VI. Algunas conside- circunscripta sólo a las fuerzas armadas, sino
raciones referidas a la participación. que han gozado del apoyo de sectores civiles y,
— VII. Delitos de infracción de deber dentro del mismo Estado, del Poder Judicial, esto
(Pflichtdelikte). — VIII. Expectora- desde una perspectiva biopolítica y debajo de un
ción final. pisapapeles. El presente trabajo tendrá como fin
el comentario —y valga este adelanto— al acerta-
I. Expectoración previa do fallo del tribunal de casación desde una arista
jurídica, delineando los puntos encontrados (II)
La sala II de la Cámara Federal de Casación en el fallo propiamente dicho (III), para luego ir
Penal resolvió revocar la resolución de la Cámara enumerando algunas características vinculadas
Federal de Apelaciones de Salta, que declaraba con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
extinguida la acción penal por prescripción en humanidad y su conexidad con otros tipos pena-
virtud del delito de encubrimiento y prevaricato les (IV y V), consideraciones sobre participación
por hechos cometidos por un magistrado vincu- y la incidencia de la posición institucional de los
lados con la violación a los derechos humanos magistrados, en clave de los tan resistidos delitos
durante la última dictadura militar. El fallo, en de infracción de deber (Pflichtdelikte) (VI y VII)
su seno, guarda directa relación con la discusión para luego ir concluyendo sobre una propuesta
que gira en torno a si aquellos delitos conexos a para el debate (VIII).

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 49


DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

Buenos Aires, marzo 20 de 2013. 2º) Que contra ese decisorio dedujeron recurso
de casación el Fiscal General, doctor José Héctor Pé-
En virtud de la concordancia de opiniones, se efec- rez (fs. 105/114) y —en calidad de querellantes— el
tuará el voto en forma conjunta. doctor Miguel Martín Avila, en representación de la
Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de
-I-
Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación
1º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, (fs. 115/126 vta.) y la doctora María Silvia Pace, en re-
con fecha 23 de junio de 2010, en la causa nº 619/09 presentación de la Secretaría de Derechos Humanos
de su registro, resolvió: “hacer lugar al recurso de del Ministerio de Gobierno, Seguridad y Derechos
apelación interpuesto por los defensores de R. L. y en Humanos de Salta (fs. 127/157).
consecuencia revocar la resolución de fs. 24/30 y vta. El representante del Ministerio Público planteó
que rechazó la excepción de falta de acción planteada que la cámara a quo aplicó erróneamente “el Estatu-
por la defensa del imputado, declarando extinguida la to del Tribunal Penal Internacional Anexo al Tratado
acción penal por prescripción en orden a los delitos de Roma” y que por otra parte, la resolución recurri-
de encubrimiento y prevaricato, respecto de los he- da contiene vicios en la motivación y “falta de logici-
chos contenidos en el requerimiento de instrucción dad en el razonamiento”, que aparejan su nulidad (fs.
y promoción de la acción penal de fs. 4201/4213 y vta. 105/106).
del expediente principal nº 627/05, caratulado ‘L., R.
s/infracción art. 269- 246 y 277 del C. Penal’, del Juz- En este sentido, explicó que el a quo, a partir de una
gado Federal Nº2 de Salta (arts. 269 y 277 y art. 54 y análisis “descontextualizado” y sin atender las razo-
55 del Código Penal), disponiéndose el sobreseimien- nes expuestas en el dictamen de fs. 67/71, decretó la
to definitivo a su respecto (arts. 334 y 336 inc. 1º del prescripción de la acción penal y dispuso el sobre-
CPPN)” (fs. 88/98 vta.). seimiento de L. en las presentes actuaciones, reedi-

II. Antecedentes hechos, a esto se le debe sumar figuras autóno-


mas como el caso del magistrado involucrado,
Del fallo de Cámara y su cuestionamiento f) las conductas imputadas al ex magistrado son
imprescriptibles dada su “conexidad” con delitos
La Cámara Federal salteña revocó la resolución
de lesa humanidad.
dictada por el juzgado federal n. 2 de la misma
ciudad por la cual había rechazado la excepción III. El fallo del Tribunal de Casación
de falta de acción, declarando la extinción de la
acción penal por prescripción, entiéndase esto, El Tribunal de Casación resolvió finalmente
por considerar los hechos endilgados al acusado hacer lugar al recurso impetrado por el Minis-
como delitos de carácter común, ergo, sujetos a terio Público Fiscal y la parte querellante orde-
prescripción y, teniendo en cuenta los máximos nando que se continúe con la investigación que
previstos en ellos, fuera de toda posibilidad de pesaba sobre el ex magistrado sobre su actuación
ser perseguidos por el Estado, dictando al mismo ante las denuncias por desapariciones, homici-
tiempo el sobreseimiento del mismo. dios y privaciones de libertad recibidas en víspe-
ras y durante la última dictadura militar en Ar-
Tanto el Ministerio Público Fiscal como la par- gentina. Para ello el tribunal consideró, más allá
te querellante impugnó la decisión con sendos de que la Cámara Federal de Apelaciones de la
argumentos, entre los que se destacan; a) falta Provincia de Salta haya expresado que los delitos
de lógica en el razonamiento, b) descontextuali- de encubrimiento y prevaricato no son delitos de
zación de los hechos, c) no se tuvo en cuenta las lesa humanidad, por remisión a lo resuelto por
conductas reiteradas acontecidas en la época y el mismo en la causa “Palomitas” y “Ragone”, por
las omisiones de investigar las desapariciones, no encuadrarse en un escenario de un ataque ge-
d) se aplicó erróneamente el Estatuto de Roma, neralizado o sistemático contra una población; y
d) no se tuvo en cuenta que desde el Estado se teniendo en cuenta lo decidido por la CSJN re-
utilizó el aparato judicial para encubrir los he- cientemente en la causa “Palomitas” (1), que el
chos y que los que lo ejecutaban contaban con
esto, e) existen diversas maneras de participar en
delitos de lesa humanidad que no se hallan sólo (1) CSJN, causa M. 1232.XLIV, “Menéndez, Luciano
circunscriptas a los homicidios, torturas y otros Benjamín y otros s/denuncia Las Palomitas-Cabeza de

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DPyC Patricio Nicolás Sabadini

tando el criterio que expusiera en las causas “Ragone” en base a los fundamentos expuestos por la CSJN en
y “Palomitas” de su registro. los autos Arancibia Clavel, los hechos imputados al ex
magistrado no constituyen delitos de lesa humanidad
Señaló al respecto, que si bien la cámara no estaba y por lo tanto se encuentran prescriptos, fundamentos
obligada a analizar “todos y cada uno de los argumen- que reproducen en el presente decisorio para arribar
tos vertidos en el expediente”, debió tratar “aquellos que a similar conclusión, sin merituar que en autos lo que
tienen relevancia con la materia a resolver” (fs. 107). se pretende es investigar la conducta reiterada del
magistrado, encubriendo hechos que se reiteran en
También apuntó que se omitió valorar que “...nos
manera sistemática en el tiempo y hechos típicos del
encontramos ante conductas reiteradas del ex ma-
terrorismo de Estado en donde se utilizaba el aparato
gistrado, conductas acontecidas en la época y en el
estatal para encubrir el ilícito” (fs. 110 vta.).
marco del terrorismo de estado. En todos los casos
se trató de omisiones de investigar ‘desapariciones’
de personas acontecidas en las circunstancias que el Asimismo enfatizó que “lo relevante del caso son
instructor destaca” (fs. 107 vta.). los artículos 25 y 29 de la normativa del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, que expresa-
Por otra parte, sostuvo que “la presente causa se mente tratan sobre la responsabilidad penal indivi-
forma como desprendimiento de las causas origi- dual y la prescripción” (fs. 110 vta). Agregó que “los
nales donde se juzga la conducta de quiénes fueron hechos que se investigan fueron coherentes entre sí,
responsables directos o indirectos de los secuestros y propios de un plan sistemático” y que “e s claro que
homicidios” (fs. 107 vta.). quienes secuestraron, torturaron y mataron lo hicie-
ron en el marco del Terrorismo de Estado”, que el im-
Argumentó que “...la Cámara arribó a una conclu- putado sistemáticamente impidió la investigación de
sión contradictoria al resolver en la causa Ragone que los hechos archivando las causas y que “quienes ac-

a quo desvinculó los delitos atribuidos al ex ma- dos y demás instrumentos internacionales no
gistrado del contexto en el que se habían llevado poseen un carácter taxativo, siendo irrelevante
a cabo, tildándola de arbitraria. Es de tal carácter el nomen iuris por el cual el derecho interno en-
pues consideró que el a quo no efectuó un aná- cuadra ciertas conductas, mas sólo que el hecho
lisis valorativo de los elementos arrimados hasta esté configurado como un ataque generalizado y
el momento en la causa en sintonía con su solu- sistemático contra la población o que forme par-
ción, de la inexistencia de constancia de que los te de ello, cometido por el Estado u otras auto-
delitos endilgados al ex magistrado formen parte ridades que lo efectúen de facto en un territorio
de un ataque generalizado y sistemático. concreto. Por este motivo, la Casación considera
que las imputaciones al ex magistrado, por su
También expresó el Máximo Tribunal en dicho actuación funcional en el marco de un ataque
precedente que la prescripción y el posterior so- generalizado y sistemático contra la población
breseimiento del acusado han cancelado la in- mantiene estrecha relación con los hechos prin-
vestigación de modo indebido, de otros hechos cipales y, lo relevante del criterio del Tribunal,
que pudieran catalogarse como delitos de lesa dicha conexidad torna aquellas imputaciones en
humanidad y, por lo tanto, imprescriptibles. Ya delitos de lesa humanidad, por consiguiente, im-
la CSJN había remarcado anteriormente la situa- prescriptibles.
ción de nuestro país respecto de la comunidad
internacional de la obligación de no sólo inves- IV. Del análisis
tigar, sino de no oponer trabas legales que impli-
quen un obstáculo o cepo a la averiguación de la Lo primero que hay que tener en cuenta es el
verdad en los delitos de lesa humanidad. (2) criterio de distinción. La CSJN ha cimentado ya
hace varios años la diferencia entre delitos de
Destacó el tribunal que el catálogo de los de- lesa humanidad y delitos de orden común, pese
litos de lesa humanidad en los diferentes trata- a la intervención de las fuerzas de seguridad en
este último caso. (3) Con esto se quiere decir
Buey s/homicidio, privación ilegítima de la libertad y otros”,
23/9/2012. (3) Así CSJN, “Derecho, René Jesús s/incidente de prescrip-
(2) CSJN, Fallos: 328:2056. ción de la acción penal” D.1682.XL, causa 24.079, 11/7/2007.

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tuaban ‘operativamente’ contaban con que sus con- que se quiere afirmar es que el encubrimiento como
ductas delictivas no serían ni siquiera investigadas” está previsto en la ley argentina no puede servir de
(fs. 111 vta.). soporte a la conducta del acusado, por su autonomía
típica respecto al hecho principal se está en un error”
En esta dirección, añadió: “Pareciera que la ... Cá- (fs. 112 vta.).
mara lee la figura de la norma internacional como si
se tratara de un supuesto de participación secundaria Por otro lado, expuso que “ palmariamente se
—Art. 46 CP—, pero, aunque esta calificación no puede advierte que la resolución que le agravia arriba a la
descartarse respecto al acusado, requiere de una inves- conclusión por la que se resuelve sobreseer al ex
tigación que el propio fallo cuestionado impide, al so- magistrado, se traduce definitivamente en una falta
breseer en forma definitiva las actuaciones” (ibidem). o ausencia de motivación, ya que reconoce que la
comunidad internacional castiga el delito de encu-
Subrayó el recurrente, que “lo curioso del fallo brimiento, con el propósito de facilitar el crimen pero
cuestionado es la contradicción subrepticia en que por otra parte omite valorar que la conducta reiterada
incurre cuando por una parte reconoce que la comu- en el tiempo de L. se traducía en encubrir hechos abe-
nidad internacional castiga el encubrimiento, pero rrantes característicos del terrorismo de estado, todo
sostiene que lo hace con una definición legal distinta lo que se traduce en ilogicidad en el razonamiento, ya
a la del derecho interno. Sostiene que la norma in- que no se integró debidamente todos los elementos
ternacional habla de propósito de facilitar el crimen, de la causa y en conclusión en inobservancia de nor-
suponiendo implícitamente que ese requisito no está mas procesales (error in procedendo) que deben ser
satisfecho en la causa. Creemos que por las caracte- subsanados solamente a través de esta vía casatoria
rísticas de las conductas y su reiteración el requisito por la Excma. Cámara de Casación Penal, nulificando
en cuestión está ampliamente satisfecho, pero, si lo la resolución atacada” (fs. 112 vta./113).

que, sólo por ejemplificar, la tortura, práctica re- Por otro lado, sólo circunscribir los delitos
gular durante el terrorismo de Estado, por sí sola de lesa humanidad como concerniente a la
no puede ser configurada como delito de lesa actividad de las fuerzas armadas y de seguri-
humanidad mientras no se rodee de elementos dad contra los ciudadanos sería una mirada
adicionales como ser que la práctica haya forma- recortada de la historia, así como un análi-
do parte de un contexto de ataque generalizado o sis incompleto desde la perspectiva jurídica.
sistemático efectuado contra una población por Tanto el médico que fragua un certificado de
parte del Estado o autoridad que ejerza de facto defunción que imposibilita conocer las ver-
el poder sobre ella. Y es dable destacar esto pues daderas causas de la muerte de aquellas per-
en el caso de los delitos contra la humanidad no sonas que eran sindicadas como subversivos,
sólo se lesionan los bienes de la víctima —desde introduciendo la palabra “accidente” o “en-
la arista individual— sino, y valga la redundancia, frentamiento armado” cuando en realidad lo
la humanidad en su conjunto. Desde el punto de era como consecuencia de un escenario de fu-
vista del sujeto activo de la agresión, el mismo silamiento (5); o bien el caso de los magistra-
atenta contra estándares mínimos de derechos de dos y funcionarios encargados de la investiga-
la humanidad, siendo de carácter secundario la ción de estos hechos aberrantes, así como las
protección de los bienes jurídicos de personas in- desapariciones y torturas llevadas a cabo en
dividuales. (4) El centro está en distinguir si los he- centros clandestinos de detención, sin olvidar
chos endilgados guardan relación con un ataque el rechazo de los hábeas corpus, debiendo ac-
generalizado y sistemático o bien, si aseveramos tuar con la rapidez del caso, como la recolec-
que dicho contexto existe y en caso de existir deli- ción de elementos de convicción que acredi-
tos autónomos que comúnmente no se hallan en ten las denuncias (exámenes médicos donde
el catálogos de delitos contra la humanidad, esta se constaten las lesiones, testimonios de otros
conexidad lo ingresa o califica en aquella lista. internos, etc.), no puede desentenderse del
Nuevamente dependiendo de la respuesta en uno contexto de crímenes contra la humanidad
u otro sentido estará o no la posibilidad del Estado
de perseguir penalmente al responsable.
(5) Cfr. el testimonial y sensacional trabajo de Ma. José
SARRABAYROUSE OLIVEIRA, “Poder Judicial y Dictadura.
(4) Cfr. dictamen del Procurador en el fallo “Derecho”. El caso de la morgue”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2011.

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Por su parte, las querellantes Secretaría de Dere- 3º) Que en la oportunidad prevista por el art. 465
chos Humanos de la Nación y su homónima de la del CPPN, se presentó el Fiscal General, doctor Raúl
provincia de Salta efectuaron idénticas presentacio- Omar Pleé, señalando —en consonancia con su co-
nes recursivas, señalando que la sentencia recurrida lega de la instancia anterior—, que el decisorio im-
es contraria al Estatuto de Roma de la Corte Penal pugnado contiene defectos de fundamentación que
Internacional y cuestionaron que se considere como desatienden el mandato del artículo 123 del CPPN.
delito común el encubrimiento sistemático de once
hechos de desaparición forzada de personas cuando En favor de su pretensión alegó que “d e un análisis
ese delito “entre sus elementos esenciales prevé la ne- pormenorizado de los hechos imputados a R. L., de
gativa del Estado en la búsqueda del desaparecido a la normativa internacional y jurisprudencia nacional
fin de extraerlo de la ley o la seguridad jurídica” (fs. imperante, se desprende que, contrariamente a lo
116 vta. y 132). sostenido por la Alzada, la acción penal se encuentra
vigente” (fs. 229).
Asimismo afirmaron que L. en su condición de juez
federal “interfirió y entorpeció la investigación de la En esta inteligencia, evocó que “s egún surge del
justicia en beneficio de sus ejecutores obrando con requerimiento de instrucción practicado con fecha
dolo específico” (fs. 116 vta./117 y 133). 21/09/2009, al Dr. R. L., en su carácter de Juez Federal
único en la ciudad de Salta, se le imputa el no haber
Agregaron que la sentencia es arbitraria y contra- investigado los graves hechos que llegaban a su cono-
ría la jurisprudencia nacional “y todos los tratados de cimiento —concretamente once denuncias de fami-
derechos humanos y el derecho internacional de los liares desaparecidos—.
derechos humanos” (fs. 122 y 149) y concluyeron pro-
piciando se revoque el punto I del pronunciamiento Lejos de tomar medidas tendientes a comprobar la
recurrido. existencia de los ilícitos denunciados; individualizar a

y ser analizado por separado por el solo he- la pérdida de rastros que pueda dejar el delito
cho de que su actuación no ha formado parte por dicha omisión.
de los hechos principales, jalando el gatillo o
aplicando las torturas. V. Los delitos de lesa humanidad y su co-
nexidad
Y es que la sistematicidad o generalidad
radica en esto, la paradójica actuación de je- Ayuda al argumento de delitos autónomos
rarquías o verticalidades en lo que al uso de conexos como crímenes contra la humanidad
la fuerza respecta, esto desde la visión de las lo dispuesto por el tribunal de casación en tor-
fuerzas armadas, y heterarquías, como en este no al catálogo no taxativo en los tratados inter-
caso, el Poder Judicial, como encargado de in- nacionales en la materia (6), siendo indiferente
vestigar y llevar al banquillo de los acusados a el nomen iuris con que se califique al hecho, y
los responsables por los excesos de aquéllas, lo preponderantes las características que rodean
que no sucedió. Siendo un poco más gráficos, al mismo, tal como venimos reiterando. En este
unos encargados de ensuciar el suelo y otros
enrolados en esconder la tierra bajo la alfom- (6) El Tribunal enuncia otros catálogos como el art. 6º.c,
bra. Destacados son los términos empleados Carta del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg;
por la parte querellante en la impugnación al art. 5º, Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex
fallo de Cámara cuando remata, como fuera Yugoslavia; art. 3º, Estatuto del Tribunal Penal Internacional
de toda acción ordinaria, los hechos endilga- para Ruanda; y art. 2º, Tribunal Especial para Sierra Leona;
dos al ex magistrado, configurándose como “el el art. 3º, Estatuto del Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia, así como la jurisprudencia sentada por
último eslabón de la cadena que perfeccionó el la misma Casación en causas nº 12.652, “Barcos, Horacio
manto de impunidad que protegió a los auto- Américo s/recurso de casación”, rta. el 22 de marzo de 2012,
res del mismo”, refiriéndose a éstos como los reg. nº 19.754; causa nº 10.431, caratulada “Losito, H. y otros
autores directos de las desapariciones forzada s/rec. de casación”, rta. el 18 de abril de 2012, reg. nº 19.853,
de personas. La impunidad, entonces, no debe causa nº 12.314, caratulada: “Brusa, Víctor Hermes y otros
s/recurso de casación”, rta. el 19 de mayo de 2012, reg. nº
ser concebida como consecuencia de la omi-
19.959 y causa nº 12.830 caratulada “Riveros, Santiago
sión de investigar los crímenes contra la hu- Omar y otros s/recurso de casación”, rta. el 7 de diciembre
manidad sino como potencial resultado ante de 2012, reg. nº 20.905.

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sus partícipes; establecer las circunstancias de tiem- 191/06, del Juzgado Federal Nº 2, Expte. Originario
po y lugar; comprobar la extensión del daño ocasio- Nº 87.241/76—”; 6) denuncia por la “desaparición de
nado, lo que hizo fue, sistemáticamente, en los once Reynaldo Isola, Expte. Nº 437/06 del Juzgado Federal
expedientes señalados y a poco de haberlos recibido Nº 2 —Expte. Originario Nº 87401/76 del Juzgado Fe-
y de haber declarado la competencia del juzgado, deral—”; 7) denuncia por la “desaparición de Pedro
dictar una providencia que disponía ‘sobreseer pro- Urueña”; 8) “homicidio de Luis Eduardo Risso Patrón
visoriamente hasta tanto sean habidos él o los autores —Expte. Nº 439/06 del Juzgado Federal Nº 2— Expte.
del hecho’. Mantuvo los expedientes en esa condición, Originario Nº 87.604/76”; 9) “homicidio de César Car-
esto es sin realizar investigación ni diligencia útil al- los Martínez —Expte. Nº 48/05, Juzgado Federal Nº
guna, hasta la finalización de la dictadura militar, a 2— Expte. Originario Nº 86.883/76”; 10) denuncia por
pesar de la gravedad, magnitud y reiteración de los la “desaparición de Carlos Estanislao Figueroa Rojas
hechos que llegaban a su conocimiento” (fs. 229 vta.). —Expte. Nº 647/06, del Juzgado Federal Nº 2— Expte.
Señaló que ello ocurrió en las siguientes causas: 1) de- Originario del Juzgado Federal Nº 88.366/76” y 11) de-
nuncia por la “desaparición de Silvia Benjamina Ara- nuncia por la “privación ilegal de la libertad de Hugo
mayo; Expte. Originario del Juz. Fed. Nº 88.017/76”; 2) Eduardo y Walter Alejandro Montesinos —Expte. Nº
denuncia por la “desaparición de Norberto Guerrero, 695/06 del Juzgado Federal Nº 2—” (fs. 229 vta./232).
Expte. Originario Nº 87332/76”; 3) investigación de
“la muerte de Gemma Ana María Fernández Arcieri Sostuvo asimismo, que más allá del encuadre legal
de Gamboa” 4) denuncia por la “desaparición de Nora de los hechos propiciado por el fiscal de grado, de la
Ester Montesino de Trench —Expte. Nº 182/06 del plataforma fáctica reseñada no puede descartarse de
Juzgado Federal Nº 2 originario del Juzgado Federal momento, “que exista una múltiple subsunción legal
bajo el Nº 87.752/76—”; 5) denuncia por la “privación (encubrimiento, incumplimiento de los deberes de
ilegal de la libertad de Juana Isabel López —Expte. Nº funcionario público, prevaricato, incumplimiento de

hilo, para poder determinar si un delito, que se — Nexo de vinculación: Este elemento configu-
halla por fuera del catálogo taxativo de los que ra un puente tempo-espacial entre la coyuntura
comúnmente tenemos por crímenes contra la explicada y los hechos autónomos que se impu-
humanidad, está revestido de tales caracteres, tan a determinada persona. Si existe nexo, por
deben estar presentes los siguientes elementos: efecto infección catalogará al hecho autónomo
como delito de lesa humanidad en razón del bien
— Estado que atenta contra sus ciudadanos de jurídico protegido. Un claro ejemplo, la omisión
modo masivo: El Estado, conformado como or-
de reprimir penalmente, o el encubrimiento del
ganización política deprava su poder contra sus
magistrado de un hecho calificado como delito
propios ciudadanos, a aquellos a quienes debe
de falsedad ideológica, a un médico que adulte-
cobijar, llevándolo a cabo de modo masivo me-
ró un certificado de defunción de una víctima de
diante —en este caso— las fuerzas armadas.
violencia institucional (v.gr., una persona que es
— Ataque sistemático: dicho ataque es llevado ultimada por las fuerzas policiales y en la causa de
a cabo de forma metódica, no sólo desde el punto su defunción se advierte la muerte por accidente
de vista de las jerarquías o relaciones de mando o enfrentamiento con aquellas) tendrá un plazo
sino en sus modos. P. ej., en la dictadura militar de prescripción determinado según la naturaleza
argentina fue factor preponderante el uso del y el grado de pena del delito imputado al magis-
aparato de inteligencia. El enemigo etiquetado trado. En cambio, el encubrimiento u omisión de
como “subversivo” no poseía uniforme y se halla- promover la represión de delincuentes del magis-
ba mimetizado en todos los roles de la sociedad trado sobre un médico que adulteró el certificado
como ser profesores, estudiantes, profesionales, de defunción de una persona que fue fusilada por
etcétera. Además, no puede quedar ajeno al con- las fuerzas de seguridad insertando declaraciones
cepto de sistematicidad el apoyo del poder eco- falsas como causas de muerte similares al anterior
nómico que vio como laboratorio de laissez faire ejemplo, en un contexto político determinado por
el estado de excepción argentino, y de sectores un ataque sistemático y generalizado contra la po-
encargados de invisibilizar los secuestros, tortu- blación, debe ser considerado como delito de lesa
ras, desapariciones forzadas de personas, apro- humanidad, por lo tanto imprescriptible, atento a
piación de niños y homicidios, como por ejem- su inescindibilidad con el hecho principal que es
plo, un amplio sector del Poder Judicial. el que involucra a las fuerzas armadas.

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la obligación de promover la represión)” ni que L. que responden a las características de los delitos de-
haya intervenido como cómplice o partícipe en los nominados de ‘lesa humanidad’” (fs. 235 vta.).
delitos de lesa humanidad (fs. 232 vta.).
4º) Que a fs. 280/281 vta. presentó breves notas el
Señaló que “...existen múltiples y diversas formas representante de la querellante Secretaría de Dere-
de participación en los delitos de lesa humanidad, y chos Humanos de la Nación, Dr. Pablo Enrique Bar-
que no quedan circunscriptas a la comisión de homi- buto y lo propio hizo el señor Fiscal General, doctor
cidios, torturas y otros hechos atroces, sino que tam- Javier A. de Luca a fs. 282/283.
bién pueden formar parte de ellos, figuras delictivas
autónomas como las que se imputan a R. L. en las La parte querellante señaló que “la prescripción de
presentes actuaciones” (fs. 235). la acción es contraria a toda la normativa aplicable a
delitos de lesa humanidad” y que “la actuación que
En esta dirección, indicó que la Cámara de Salta tuviera L., en los 11 hechos que se investigan, desapa-
“...pierde de vista evaluar lo que realmente se pre- riciones forzadas de personas, lejos de resultar accio-
tende investigar en estas actuaciones, que es la con- nes comunes, fueron el último eslabón de la cadena
ducta reiterada del magistrado —único juez federal que perfeccionó el manto de impunidad que protegió
de Salta—, de encubrir hechos que se cometían de a los autores del mismo” (fs. 280 vta.).
manera sistemática, que eran típicos del terrorismo
de Estado y en donde se utilizaba el aparato estatal Por su parte, el señor Fiscal General señaló que
para ejecutar o encubrir los delitos de lesa humani- “lo que se califica son hechos por sus características
dad” (fs. 235). fácticas y a los que se le atribuyen determinadas con-
secuencias jurídicas, y no los nombres que a esos he-
Concluyó que las conductas endilgadas a R. L. re- chos le han dado las legislaciones nacionales y que la
sultan imprescriptibles “por su conexidad a delitos doctrina y dogmática jurídico penal le asignan ... Todo

El contexto será determinante para ello, no do, tanto en las vísperas como luego del golpe de
siendo necesario que exista una contribución Estado se dio un elemento propio del mismo que
material, en términos de autoría y participación es la continuidad de las agresiones y la omisión
al hecho principal de los hechos de tortura, des- constante de las investigaciones por parte del
aparición forzada de personas y homicidios. (7) sector de la justicia. Ello trae como corolario que,
o bien existió una promesa previa que garantiza-
VI. Algunas consideraciones referidas a la ba la invisibilización de los hechos e impunidad
participación de las fuerzas armadas, o una promesa tácita.
Ambas actúan como refuerzo de la decisión de
No admite discusión la actuación del funciona- acción de llevar a cabo los hechos principales,
rio judicial que actúe en el hecho ilícito cometido creando una expectativa de que pueden seguir
por otro, en términos de participación criminal, llevando a cabo los hechos de tortura, desapa-
en virtud de una contribución posterior al hecho riciones forzadas, etcétera. (8) En este sentido,
principal de las fuerzas armadas, previa prome- es posible hablar de una contribución al hecho
sa, la que puede ser expresa o, incluso, tácita. Si principal llevado a cabo por las fuerzas armadas,
se toma como un acto aislado, como un simple por parte de un magistrado.
hecho de privación ilegítima de la libertad o tor-
mento fuera del contexto que lo rodea existen VII. Delitos de infracción de deber (Pflicht-
menos argumentos a favor de la prueba de una delikte)
contribución consensuada al hecho principal. En
un contexto de ataque sistemático y generaliza- Otra consideración merecen los delitos de in-
fracción de deber, que han tenido poca o casi
(7) El ejemplo va mucho más allá pues consideramos
como delitos de lesa humanidad incluso a los delitos “co-
nexos de conexos”, como el caso del médico que adultera
el instrumento público, y el encubrimiento u omisión de (8) Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, “Derecho Penal.
reprimir este hecho por parte del magistrado. El hecho Parte General”, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires 2002, p. 805. Reza
que se ventila en el presente fallo se cuestiona la omisión el art. 46, CPen.: “Los que cooperen de cualquier otro modo
de investigar las once desapariciones forzadas de personas, a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda poste-
por parte del ex magistrado. rior cumpliendo promesas anteriores al mismo...”.

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ello sin entrar a aspectos un poco más profundos de vios fundados en la inobservancia de la ley sustantiva
todos estos casos en los que, con tristeza estamos des- y procesal (art. 456, incs. 1° y 2° del rito).
cubriendo que esos abogados fueron nombrados jue-
ces federales para cumplir el rol de denegar justicia De otra parte, no es dable soslayar la doctrina del
a cualquiera que mediante su reclamo, cuestionara alto tribunal en el precedente “Di Nunzio, Beatriz
o revelara el plan sistemático de eliminación de opo- Herminia” según la cual esta cámara está llamada a
nentes políticos” (fs. 282 vta./283). intervenir “siempre que se invoquen agravios de na-
turaleza federal que habiliten la competencia de esta
5º) Que, por otra parte, en la fecha el señor Fiscal Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justi-
General ante esta Cámara solicitó que, como medida cia penal nacional conforme el ordenamiento proce-
cautelar, a los fines de asegurar la sujeción del impu- sal vigente, estos deben ser tratados previamente por
tado al proceso, se prohíba la salida del país de R. L. la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter
“mediante el libramiento de las comunicaciones de de tribunal intermedio, constituyéndose de esta ma-
rigor a las autoridades que correspondan” (fs. 286 y nera en tribunal superior de la causa para la justicia
vta.). nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de
la ley 48” (Fallos: 328:1108).
-II-
-III-
6º) Que los recursos de casación interpuestos son
formalmente admisibles. Están dirigidos contra la 7º) Que, liminarmente, cabe señalar que a R. L. se
resolución que declaró la extinción de la acción por le atribuye el no haber investigado once denuncias
prescripción; las presentaciones casatorias satisfacen que llegaron a su conocimiento en la condición que
las exigencias de interposición (art. 463 del C.P.P.N.) ostentaba de único juez federal de la provincia de
y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agra- Salta, sobre hechos concernientes a desapariciones

nula proyección, y resistido en cierto punto. (9) como autor. Esta clase de deber se halla en el
El Estado se manifiesta como una organización plano lógico de la norma, surge de todo el orden
entre cuyas prerrogativas está la de cimentar jurídico y, dentro del inmenso mundo de inter-
obligadamente educación, seguridad, salud, tra- vinientes en un suceso delictivo, se destaca uno
bajo a sus ciudadanos, pues no es concebible un en especial que es quien se halla vinculado por
Estado sin esta estructura tan elemental que ase- la especial relación con el bien jurídico objeto de
gure las expectativas de que los integrantes de la protección, estatus que se encuentra impregna-
sociedad se comporten conforme a derecho. En do en la letra de la ley como su centro. (11)
este sentido, el Estado es quien debe organizar
la sociedad, siendo su principal misión. (10) Esta En este hilo, el Estado de derecho, para ser con-
misión es institucionalizada y recae sobre perso- figurado como tal debe contar con que sus ciuda-
nas específicas que deberán velar por ello, como danos hagan que las expectativas puestas en ellos
el caso de los funcionarios públicos, a quienes se vean verificadas, pues es necesario que las ins-
incumben deberes positivos especiales, que no tituciones básicas funcionen de modo adecuado.
consisten en la lesión de bienes jurídicos tradi- Las expectativas en determinadas personas que
cionales como la vida, la libertad, sino una espe- son vulneradas traen aparejada responsabilidad
cial relación entre el infractor y el bien jurídico por el ámbito institucional, por violentar un de-
tutelado, fundamentando la responsabilidad ber en virtud de su especial posición. (12)

(9) Por ejemplo LANGER, Das Sonderverbrechen: Eine (11) ROXIN, C., “Autoría y dominio del hecho en derecho
dogmatische Untersuchung zum Allgemeinen Teil des penal”, trad. de 7ª ed. alemana por J. Cuello Contreras y J.
Stafrechts, Berlin, 1972, p. 223 y ss.; SCHÜNEMANN no re- L. Serrano de Murillo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
chaza la categoría de delitos de infracción de deber aunque 2000, p. 387 y ss.
propone una mixtura de delitos de dominio e infracción de (12) JAKOBS, “Derecho Penal. Parte General, Funda-
deber, “Die deutschsprachige Strafrechtswissentschaft nach mentos y teoría de la imputación”, Marcial Pons, Madrid
der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars 1997, 1/7, 2/17, 2/18, 7/70, 7/71, 28/15, 28/16, 29/58, 29/76,
und des Wieners Kommentars”, II, Schuld und Kriminalpo- 29/77d, 29/77e.Existen diferencias entre los planteamientos
litik, GA 1986, p. 331 y ss. de ROXIN y JAKOBS en torno a los delitos de infracción de
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Cfr. PAWLIK M., Das Unrecht des Bürgers, Mohr deber. En ROXIN viene condicionado por la lesión a una
Siebeck, Tübingen 2012, p. 186. norma extrapenal, determinada por el tipo, en JAKOBS

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de personas, homicidios y privaciones de la libertad, endilgados a L. en las presentes actuaciones, hizo re-
sucedidos en los meses previos y durante el último misión al criterio adoptado en las causas “Palomitas”
gobierno de facto. (“Menéndez, Luciano Benjamín y otros s/denuncia
Las Palomitas, Cabeza de Buey s/homicidio, priva-
Concretamente, al nombrado se le imputa que “...lejos ción ilegítima de la libertad y otros”) y “Ragone” de
de tomar medidas tendientes a comprobar la existencia su registro en las que consideró que los delitos de en-
de los ilícitos denunciados; individualizar a sus partí- cubrimiento y de prevaricato allí atribuidos a R. L. no
cipes; establecer las circunstancias de tiempo modo y son delitos de lesa humanidad. Para así decidir desta-
lugar; comprobar la extensión del daño causado, siste- có que no puede considerarse a los hechos parte de
máticamente, en los once expedientes y a poco de ha- un ataque generalizado o sistemático pues “no existen
berlos recibido y de haber declarado la competencia constancias de las que pueda colegirse válidamente
del juzgado, se limitó simplemente a dictar una pro- que —aún dando por supuesta por vía de hipótesis la
videncia que disponía: ‘sobreseer provisoriamente materialidad de los injustos que se les achacan— el
hasta tanto sean habidos él o los autores del hecho’ y proceder de los imputados haya formado parte de un
peor aún, mantuvo los expedientes en esa condición, plan coordinado con las autoridades gobernantes a la
—esto es, sin realizar investigación, ni diligencia útil fecha de la masacre...” (fs. 92 vta./93).
alguna, hasta la finalización de la dictadura, a pesar
de la gravedad, magnitud y reiteración de los hechos 9º) Que a este respecto, no es dable soslayar que
que llegaron a su conocimiento” (fs. 252/264 vta.). con fecha 23 de septiembre de 2012, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación resolvió revocar la resolución
8º) Que sentado cuanto precede cabe anotar que la de la cámara a quo en la causa “Palomitas” a cuyos
Cámara Federal de Apelaciones de Salta al declarar la fundamentos hace remisión el decisorio sub examine
extinción de la acción penal respecto de los hechos (cfr. CSJN causa M. 1232.XLIV “Menéndez, Luciano

El caso de los magistrados y su responsabilidad ber de impedir delitos (13), el magistrado como
durante el terrorismo de Estado es una cuestión funcionario público, p. ej., tiene el deber de evitar
por verse, pero más allá de ello, si aseveramos que los reclusos sufran vejaciones y tormentos,
que existió una conducta o distensión con el ob- obligación descripta en la ley (14), y por más que
jetivo de hacer oídos sordos respecto a las sen- no efectúe un aporte material al hecho principal,
das denuncias receptadas por la desaparición de debe responder como autor en tanto permite
personas, tormentos, privaciones ilegítimas de la que ello suceda por violación al especial deber
libertad, con una cierta continuidad y constancia de protección.
en el tiempo, más que una omisión de reprimir el
castigo de delincuentes (art. 274, CPen.), encu- VIII. Expectoración final
brimiento (art. 277, inc. 6º, según la legislación
penal de la época) o incumplimiento de deberes El fallo resulta auspicioso en tanto considera
de funcionario (art. 248, CPen.); y yendo más allá que la conexidad entre los delitos de lesa huma-
aun, una participación en el hecho principal lle- nidad y demás delitos autónomos torna del mis-
vado a cabo por las fuerzas armadas por previa mo carácter a estos últimos en tanto y en cuanto
promesa expresa o tácita, debería pensarse —a vengan atados al contexto de un ataque siste-
colación de los delitos de infracción de deber— mático y generalizado contra una población. Si
en una coautoría por infracción de deber en vienen vinculados por ello se caracterizará irre-
las desapariciones forzadas de personas, en las mediablemente por su inescindibilidad y, por
privaciones ilegítimas de libertad, etc., según el lo tanto, sujeto a las mismas reglas de la impres-
caso. Así como el funcionario policial tiene el de- criptibilidad, incluso extensivo a aquellos delitos
conexos a los conexos, siempre y cuando sigan

(13) Cfr. PAWLIK, “El funcionario policial como garante


la lesión viene determinada por la institución y el deber de impedir delitos”, InDret 1/2008: “Se está ampliamente
lesionado en él, que coloca al sujeto como obligado es- de acuerdo en que sólo bajo estrictos requisitos entra en
pecial, siendo más abarcativo que ROXIN, ver al respecto consideración una posición de garante de vigilancia del
el excelente trabajo efectuado por Javier SÁNCHEZ-VERA funcionario policial, como fundamento de un deber de
GÓMEZ-TRELLES, Delito de infracción de deber y partici- impedir delitos”.
pación delictiva, Marcial Pons, 36 y ss., 49 y ss. (14) Por ejemplo, el art. 683, ley 2372.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 57


DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

Benjamín y otros s/denuncia Las Palomitas-Cabeza histórico investigado. De este modo, la Cámara Fede-
de Buey s/homicidio, privación ilegítima de la liber- ral —a partir del sobreseimiento por prescripción de
tad y otros”). un hecho puntual— ha cancelado indebidamente la
investigación de otros comportamientos que podrían
Sostuvo el cimero tribunal que: “debe advertirse constituir delitos de lesa humanidad, es decir, críme-
además que el tribunal a quo luego de circunscribir la nes imprescriptibles” y que “la obligación de investi-
decisión a la omisión de investigar analizó la posible gar todas las imputaciones y la necesidad de certeza
vinculación entre el hecho atribuido a L. y el aconte- negativa para sobreseer a una persona con respecto
cimiento principal. Así, indicó, por ejemplo, que no a determinado hecho ... no surgen solo de las normas
podía ‘colegirse válidamente’ que ‘la supuesta omi- procesales vigentes, sino además, y de modo prepon-
sión de investigación de L. como único juez federal derante, del deber que tiene el Estado Argentino de
de la provincia haya formado parte de un plan coor- investigar los crímenes de lesa humanidad cometidos
dinado con las autoridades gobernantes a la fecha de en su territorio. Al respecto, corresponde recordar
la masacre’ ... y señaló además que ‘tampoco puede que este compromiso internacional presupone no
considerarse que el supuesto encubrimiento de de1i- solo que el Estado no pueda oponer normas internas
tos de lesa humanidad constituye de por sí un ilícito que obstaculicen el enjuiciamiento y eventual castigo
de ese carácter’...”. de los responsables (verbigracia, leyes de amnistía o
prescripción), sino que además debe abstenerse de
Así también se determinó que: “Dicho análisis, adoptar cualquier otro tipo de medidas que disuel-
en realidad, esta indebidamente condicionado por van la posibilidad de reproche (cfr. ‘Simón’ —Fallos:
la previa decisión de la Cámara de no expedirse con 328:2056—, voto de la jueza Argibay, considerando 14;
respecto a las imputaciones que ubicaban a L. como voto del juez Maqueda, considerandos 62 y 65; voto
participante de todo o parte del hecho principal. Así, del juez Lorenzetti, considerandos 21 y 23, y voto de
el razonamiento queda fragmentado, pues en él se la jueza Highton de Nolasco, considerandos 25 y 30)”
desliga el comportamiento posterior de L. (omisión (cfr. causa Menéndez supra cit., considerando 4º).
de investigar) de la preparación y ejecución del he-
cho, sin haber antes dilucidado si el imputado había Por lo demás, cabe señalar que esta Sala ya se ha
tenido intervención en el acontecimiento principal” expedido en relación al carácter no taxativo del ca-
(cfr. CSJN, causa “Menéndez”, supra cit., consideran- tálogo de delitos de lesa humanidad, plasmado en
do 6º). los diversos tratados, convenciones y resoluciones
de órganos internacionales señalando en tal sentido
En efecto, y de conformidad con el análisis del alto
que “las fuentes del derecho internacional atribuyen
tribunal, también en la presente causa se advierte que
el carácter de lesa humanidad a hechos tales como el
el a quo desvinculó los delitos atribuidos a L. del con-
asesinato, extermino, reducción a la esclavitud, priva-
texto en el que habrían ocurrido. Tal escisión es arbi-
ción ilegal de la libertad, agresiones sexuales, tortura,
traria toda vez que no contiene un análisis valorativo
de los elementos de juicio colectados que sustenten persecución por motivos, políticos, raciales o religio-
el aserto de que “no existen constancias” de las que sos, u otros tratos inhumanos (cfr. art. 6º.c. de la Carta
pueda colegirse que las conductas atribuidas hayan del tribunal militar internacional de Nüremberg; art.
formado parte del ataque generalizado y sistemático, 5º del estatuto del tribunal penal internacional para
extremo que hace precisamente al objeto de la inves- la ex Yugoslavia; art. 3º del estatuto del tribunal pe-
tigación. nal internacional para Rwanda y art. 2º del tribunal
especial para Sierra Leona). La enunciación no agota
Así, resulta también aplicable a la especie el seña- el catálogo de conductas que generan las imprescrip-
lamiento de la Corte en orden a que “la declaración tibles e imperativas obligaciones de investigación y
de prescripción con respecto a la omisión de investi- sanción. También se incluyen inter alia el empleo de
gar, por un lado, y la decisión de no adoptar ninguna armas destinadas a provocar sufrimientos innecesa-
medida con respecto a los demás comportamientos, rios o la apropiación indebida de propiedad pública o
por otro, implicaron en definitiva ... sobreseer a L. privada —art. 3º del estatuto del Tribunal Penal Inter-
completa y definitivamente con respecto al hecho nacional para la ex Yugoslavia—”(cfr. causas nº 12652

vinculados al contexto aludido. No obstante ello, sobre la responsabilidad de los mismos, incluso
es un ámbito que debe seguir siendo trabajado. puede llevar a soluciones insoportables. El apor-
te de la visión los delitos de infracción de deber o
El dato naturalístico o fenomenológico del no las herramientas de la teoría de la autoría y par-
aporte material al hecho principal por parte de ticipación puede llevar a conclusiones un tanto
los magistrados no aporta claridad a la discusión más tolerables. u

58 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Patricio Nicolás Sabadini

“Barcos, Horacio Américo, s/recurso de casación, rta. no puede prescindir de elucidar si el imputado tuvo
el 22 de marzo de 2012, reg. nº 19754; causa nº 10431, intervención en el acontecimiento principal.
caratulada “Losito H. y otros s/rec. de casación”, rta.
el 18 de abril de 2012, reg. nº 19853, causa nº 12314, En igual sentido se expidió esta Sala, con una com-
caratulada: “Brusa, Víctor Hermes y otros s/recurso posición parcialmente distinta, en la causa nº 11002,
de casación”, rta. el 19 de mayo de 2012, reg. nº 19959 caratulada “Guil, Joaquín y Zanetto, Jorge Héctor y
y causa nº 12830 caratulada “Riveros, Santiago Omar y otros s/recurso de casación”, rta. el 8 de septiembre de
otros s/recurso de casación”, rta. el 7 de diciembre de 2011, reg. nº 19267. En esa oportunidad, y en relación a
2012, reg. nº 20905). una hipótesis sustancialmente análoga a la que aquí se
plantea, se señaló — entre otras cosas— que “los térmi-
En el mismo sentido, se han expedido las otras nos de las concretas imputaciones dirigidas a L. y Men-
Salas de esta Cámara (cfr. Sala I, causa nº 7896, cara- díaz suponen pues que los actos de encubrimiento y
tulada “Arias, Carlos Alberto y Zírpolo, Daniel Angel omisión de deberes en torno a la investigación judicial
s/rec. de casación”, rta. el 24 de noviembre de 2011, y policial que tenían como objeto la desaparición del
reg. nº 18879, Sala III, causa nº 9896, caratulada “Me- gobernador Miguel Ragone y otros hechos ocurridos
néndez, Luciano Benjamín y otros s/rec. de casación”, en torno a ella, como ser la muerte y lesiones de los tes-
rta. el 25 de agosto de 2010, reg. nº 1253/10 y Sala IV tigos del suceso, mantienen un vínculo directo — ‘de-
causa nº 12821, caratulada “Molina, Gregorio Rafael litos conexos—‘ con el crimen principal, que posee la
s/rec. de casación”, rta. el 12 de febrero de 2012, reg. categoría de lesa humanidad. En esa línea entonces el
nº 162/2012). progreso de la investigación sobre la actuación de am-
bos imputados no puede ser alcanzado por el instituto
De modo que lo que resulta relevante en orden a de la prescripción como lo ha decidido el a quo y es
la caracterización de un hecho como de lesa humani- motivo de agravio por los recurrentes”.
dad no es el nomen iuris bajo el que las legislaciones
internas encuadran los eventos investigados sino si En definitiva, a la luz de todo cuanto ha sido ex-
fueron cometidos en el marco y como parte del deno- puesto cabe concluir que la extinción de la acción
minado elemento de contexto, es decir de un ataque penal por prescripción y el sobreseimiento definitivo
generalizado y sistemático contra la población (cfr. dispuestos respecto de R. L. en estas actuaciones, re-
causas “Barcos”, “Brusa”, “Losito” y “Riveros”, supra sultan arbitrarios.
cits), evaluación que —como se dijo—, ha sido omi-
tida en la instancia anterior. 10º) Que por último, cabe hacer lugar a lo solicita-
do a fs. 286 y vta. en la fecha por el representante del
En esta inteligencia, esta Sala ha dicho: “...debe en- Ministerio Público Fiscal, de conformidad con lo dis-
tenderse por crimen de lesa humanidad el ataque ge- puesto por la CSJN (Fallos: 333:2218 y 335:533 entre
neralizado o sistemático dirigido contra una población muchos otros).
civil y que sólo puede ser cometido por el estado u
otras autoridades que ejerzan de facto el poder en un Por todo ello, corresponde hacer lugar sin costas a
territorio dado”. Asimismo que “’...uno de los elementos los recursos interpuestos por las partes querellantes y
que transforman el ataque en sistemático es la existen- el Ministerio Público Fiscal, casar la resolución obran-
cia de un objeto político —una política de Estado— es te a fs. 88/98 vta., y remitir las actuaciones al juzgado
decir un plan de acuerdo al cual es perpetrado el ata- de origen a fin de que, con la celeridad y resguardos
que’...” (voto de la doctora Angela E. Ledesma, en causa que el caso reclama, se continúe con la sustanciación
nro. 9803, ‘Paccagnini, Rubén Norberto y otro s/recur- de la causa (arts. 470, 530 y 531 del CPPN).
so de casación’, Sala III, rta. 4/12/09, rgto. 1782/09)”
—cfr. causas “Barcos” y “Brusa” supra cit.—. Por ello, esta Sala resuelve: I. Hacer Lugar sin costas
a los recursos interpuestos por las partes querellan-
Por otra parte, las imputaciones a R. L. descriptas tes y el Ministerio Público Fiscal, casar la resolución
en el requerimiento de fs. 252/264 vta., se refieren a obrante a fs. 88/98 vta., y remitir las actuaciones al
la actuación que tuvo en su calidad de juez federal, en juzgado de origen a fin de que, con la celeridad y res-
la investigación de hechos de homicidio, privaciones guardos que el caso reclama, se continúe con la sus-
ilegítimas de la libertad y desapariciones forzadas de tanciación de la causa (arts. 470, 530 y 531 del CPPN).
personas, ocurridos en el marco del ataque genera- II. Hacer lugar a lo solicitado por el señor Fiscal Ge-
lizado y sistemático contra la población desplegado neral a fs. 285 y vta. y, en consecuencia, librar oficio
por el último gobierno de facto. al Juzgado Federal nº 2 de Salta a efectos de su im-
plementación en la fecha. Regístrese, adelántese la
En este punto, atendiendo a las características de presente vía fax al juzgado de origen, líbrese oficio a
esos delitos cobra relevancia el señalamiento efectua- la Cámara Federal de Apelaciones de Salta haciéndo-
do por el alto tribunal en el citado precedente “Me- le saber lo aquí resuelto y notifíquese.— Alejandro W.
néndez”, en punto a que la obligación de investigar Slokar.— Angela E. Ledesma.— Mariano H. Borinsky.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 59


DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

1. — Es nulo el pronunciamiento que desestimó


NULIDAD DE LA SENTENCIA una acción de habeas corpus, mediante la
cual se tachó de arbitraria la decisión de la
Traslado de un detenido que era alumno regular Dirección Nacional del Servicio Penitenciario
del centro donde estaba alojado. Afectación del Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos
derecho a la educación. Rechazo de la acción de Aires de trasladar a un interno, afectando el
habeas corpus sin haberse realizado la audiencia derecho a la educación del que venía gozando
del Art. 14 de la Ley 23.098. LEGITIMACION. Pro- como alumno regular del centro donde se alo-
curación Penitenciaria de la Nación. jaba, en tanto decidió la falta de arbitrariedad
de la decisión cuestionada sin fundamentos
suficientes y sin haberse realizado la audien-
Hechos: La Cámara de Apelaciones confirmó cia oral prevista en el Art. 14 de la Ley 23.098,
la sentencia que desestimó la acción de habeas lesionando los derechos de debido proceso y
corpus, mediante la cual se tachó de arbitraria defensa en juicio.
la decisión de la Dirección Nacional del Servi-
cio Penitenciario Federal de la Ciudad Autóno- 2. — Toda vez que se discuten cuestiones atinentes
ma de Buenos Aires de ordenar el traslado de a la afectación de derechos humanos y a la dig-
un interno, afectando el derecho a la educación nidad de la persona privada de su libertad bajo
del que venía gozando como alumno regular autoridad federal, la Procuración Penitenciaria
del centro donde se alojaba. Contra dicha deci- de la Nación puede constituirse como parte en
sión el Defensor interpuso recurso de casación. el proceso, en razón de que es un organismo
La Cámara de Casación Penal hizo lugar al re- oficial cuyo objetivo fundamental es la protec-
medio intentado. ción de los derechos humanos de los internos

Penados: Algo más que Más allá de la justeza del fallo bajo análisis, en
orden a la valoración positiva y el reconocimien-
educación o trabajo to de la imposibilidad de excluir por simple deci-
sión administrativa y/o jurisdiccional el ejercicio
de ciertos derechos (en el caso, el derecho de
POR David G. Mangiafico acceso a la terminalidad educativa), procuramos
asumir aquí una postura que circunscriba al pe-
Sumario: I. Introducción. — II. Ejercicio nado a la pérdida de su libertad ambulatoria con
efectivo: Cauce procesal de hábeas cor- exclusividad e interpretación restrictiva, dando
pus. — III. Prácticas reiteradas. — IV. El paso a la obligación en términos de política di-
proceso de sobre-exclusión. — V. Algo námica de promover, promocionar y propiciar el
más que educación y trabajo. ejercicio de derechos no limitados y/o suspendi-
dos por la sentencia de condena.
I. Introducción
II. Ejercicio efectivo: Cauce procesal de há-
Nos convoca aquí la necesidad de acercar al- beas corpus
gunas ideas que puedan contribuir a la búsqueda
de soluciones en el campo de la ejecución de la Tal como tuviera la oportunidad de pronun-
pena privativa de la libertad. Ello implica partir ciarme en el precedente “HC a favor de Tejada
de una postura o de un compromiso, intelectual Ceci, Autos Nº 73.671/11 del 26 AGO 2011” con-
y materialmente asumido, cual es la pelea por los sidero que posee eficacia correctiva la utilización
espacios de libertad. de la vía de hábeas corpus correctivo como me-
canismo encaminado a propiciar la recuperación
Esa discusión intenta ser abordada, en la veri- inmediata del ejercicio de derechos suspendidos
ficación de la existencia de factores vulnerabili- y/o cercenados por un acto de la administración
zantes en la institución carcelaria, que impone penitenciaria, sea éste en el límite de su compe-
la urgente de necesidad de acudir a su limita- tencia o excediendo la misma.
ción. Se trata de una barrera que debe imperar,
a mi juicio, tanto en el tiempo, cuanto en el es- En efecto, cuando “la decisión de la adminis-
pacio. tración penitenciaria motiva EL REAGRAVA-

60 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC David G. Mangiafico

comprendidos en el Régimen Penitenciario Federal, en la causa Nro. 2419 de su Registro, resolvió


Federal, de todas las personas privadas de su —el 21 de mayo de 2011— confirmar la resolución
libertad por cualquier motivo en jurisdicción de fs. 39/41 por la que el Juzgado Nacional en lo Cri-
federal y de los procesados y condenados por minal de Instrucción Nro. 3, resolvió desestimar la
la justicia nacional que se encuentren interna- acción de hábeas corpus registrada bajo el número
dos en establecimientos provinciales. 20.198/2.011, interpuesta por y a favor de D. P., por no
darse ninguno de los supuestos contemplados en el
CNCasación Penal, sala IV, 09/09/2011. - P., D. s/ artículo 3, inciso 2, de la ley 23.098 (fs. 33).
recurso de casación.
II. Que contra dicha resolución, el señor Defensor
[Cita on line: AR/JUR/50911/2011] Público Oficial, doctor C. E. D., asistiendo al nombra-
do, interpuso el recurso de casación, que fue conce-
dido a fs. 77.
CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO
III. Que el recurrente encauzó la impugnación par
Leyes nacionales 23.098 (Adla, XLIV-D, 3733) 25.875 la vía de lo dispuesto en ambos incisos del art. 456
(Adla, LXIV-A, 152) 26.374 (Adla, 2008-C, 2233). del C.P.P.N., en tanto consideró que en la resolución
impugnada se efectuó una errónea aplicación de lo
Buenos Aires, septiembre 9 de 2011. dispuesto en el artículo 14 in fine de la C.N., y una in-
observancia de las formas que este tipo de acción re-
Resulta: clama, conforme a los criterios fijados por la C.S.J.N.
I. Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Ape- Recordó inicialmente que la desestimación efec-
laciones en lo Criminal y Correccional de la Capital tuada en primera instancia tuvo sustento en que la

MIENTO DE LAS CONDICIONES DE PRISIÓN de detención, susceptible de ser remediado por esa
IMPUESTA, en tanto se encuentra al interno to- vía excepcional. Asimismo, y en el plano local, se
talmente aislado, encerrado durante 22 horas advierte la presencia de los supuestos contem-
diarias, sin ninguna posibilidad de realizar tarea plados en los arts. 28, 29 y 30 de la Constitución
laboral alguna, a oscuras, y recibiendo constantes de Mendoza.
agresiones físicas y presiones psicológicas de parte
del personal penitenciario, en la guardia donde se III. Prácticas reiteradas
desempeñan las personas que fueron denuncia-
das por el mismo... mi representado mientras se Por duro o complejo que parezca, situaciones
encontraba alojado en el Penal Provincial de calle como las que se describen a continuación su-
Boulogne Sur Mer, trabajaba en el sector de Mim- ceden en forma cotidiana en nuestras cárceles,
brería, diariamente y también había iniciado sus siempre encubiertas bajo el manto de las nece-
estudios secundarios, y su traslado al Penal de sidades de garantizar la seguridad interna. Con
Cacheuta (Almafuerte), le impide continuar con anterioridad al día 24 de Agosto de 2011 el inter-
dichas actividades”. no CTC, se encontraba alojado en el Pabellón N°
XX del Complejo Penitenciario I “Boulogne Sur
De la simple lectura del fallo en análisis puede Mer” junto a otros 5 (cinco) internos con quie-
verificarse claramente que la problemática en- nes no presentaba problemas de convivencia.
cuadra dentro de las especiales determinaciones Desde dicho lugar de alojamiento, las autorida-
del instituto del hábeas corpus, tanto conforme des penitenciarias de la unidad propiciaban los
a Ley 23.098, cuanto las normas del Código Pro- medios materiales idóneos para lograr la partici-
cesal Penal (Ley 6730) en su art. 440 y siguientes. pación del causante en la realización de tareas de
Las normas citadas establecen la VIABILIDAD mimbrería. Asimismo, y por decisión del propio
del procedimiento de hábeas corpus, a cuyo con- interno, se lo había incorporado al ciclo educa-
tenido me remito en honor a la brevedad, advir- tivo medio, con el claro objetivo de culminar en
tiéndose que lo invocado en el fallo comentado algún momento sus estudios secundarios. En di-
se encuentra comprendido por las previsiones de cha situación espacio-temporal, CTC recibía ha-
la norma, toda vez que ha existido en el caso y a bitualmente y con periodicidad semanal la visita
mi juicio, un reagravamiento de las condiciones de su pareja, la Sra. DMO, de su hija menor ZTC

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 61


DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

Dirección General del Régimen Correccional, ordenó concurrente, a la de seguridad y defensa social, es la
el traslado de unidad del accionante, en atención a que de readaptación de los delincuentes; y que en el caso
éste no reunía los requisitos mínimos para continuar se ha trasladado irrazonablemente a su asistido, limi-
alojado en el último de los establecimientos aludidos tándoselo seriamente en sus posibilidades de conti-
en virtud de haber sido identificado como líder negati- nuar con sus estudios en atención a que la cuestión
vo y hallarse involucrado en un proceso penal. Que por “no puede solventarse con la previsión que contiene
ello, se entendió que la decisión no podía ser entendida el artículo 2 de la resolución agregada a fs. 36”.
como un agravamiento en sus condiciones de deten-
ción; y que no se estaba ante un asunto de gravedad que En segundo término, alegó que se ha soslayado la
sea imperioso reparar por medio de la acción de hábeas realización de la audiencia prevista por el artículo 13 de
corpus; y que el caso se trata en sustancia de una deci- la ley 23.098, al rechazarse la acción in limine, concul-
sión adoptada por las autoridades penitenciarias en el cándose al amparado su derecho a ser oído reconocido
marco de la discrecionalidad que le corresponde para en los pactos internacionales sobre derechos humanos
decidir sobre el alojamiento de los internos. suscriptos por el Estado Argentino. Y que al no haber
sido escuchado el amparado se ha afectado directa e in-
En primer término sostuvo que el equilibrio entre el mediatamente las garantías de defensa en juicio y debi-
derecho de aprender reconocido por la citada norma do proceso contenidos en el artículo 18 de la C.N.
constitucional y la facultad del Servicio Penitenciario
Federal de administrar el alojamiento de los internos, Agregó, con sustento en un fallo de la Sala III de esta
debe ser resuelto en el caso de modo razonable. Cámara, que habiéndose realizado diligencias que im-
ponían el cumplimiento de la audiencia prevista por
Remarcó que hoy en día la punición como fin en sí el artículo 14, constituye un error’ retrotraer el proce-
mismo ha perdido todo sentido en tanto la finalidad dimiento a la situación del artículo 10 y rechazar la

y permanecía fuera de su celda entre las 7 y las 19 de dicho complejo carcelario. Sobreviene que el
Hs. junto a sus compañeros de alojamiento, los interno se autolesiona en señal de protesta por
7 (siete) días de la semana. Asimismo, podemos su actual situación y ha incurrido -según criterio
afirmar sin temor a equívocos, que desde el día 8 de la autoridad penitenciaria- en alteraciones del
de setiembre de 2010, fecha en la cual se le apli- orden, por cuyas razones ha debido ser atendido
có el último correctivo disciplinario (Expte. N° por personal profesional de la mencionada ins-
XXXX/S-10 -siete días de alojamiento en celda titución.
por detectarse un teléfono celular-), CTC no ha-
bía incurrido en conductas antirreglamentarias Tiene dicho nuestra jurisprudencia, en este
que permitieran inferir la necesidad de modifi- caso, en cabeza de la Cámara Nacional de Casa-
car su situación de alojamiento y/o tratamiento ción Penal que “Resulta admisible la acción de
o de régimen interno. Ahora bien, trasladado hábeas corpus preventiva presentada por inter-
que fue el interno recientemente al Complejo nos, a fin de evitar su traslado a otros estableci-
Penitenciario III “Almafuerte”, su situación varió mientos en donde, por su ubicación, le impedi-
rotundamente, por cuanto según surge de los ría el acceso a la educación universitaria que se
informes emanados de la propia autoridad pe- encuentran desarrollando -en el caso, se hizo
nitenciaria, permanece alojado en el Ala II del lugar a la acción presentada-, pues se encuen-
Módulo V (Máxima Seguridad) en condición tra comprometida la responsabilidad del Estado
de aislamiento y con una apertura diaria de dos provincial ante organismos internacionales y se
horas y media. A lo expuesto se agrega que ha da un supuesto de ‘gravedad institucional’, toda
quedado debidamente acreditado en autos, por vez que las cuestiones sometidas a juicio supe-
así haberlo reconocido la propia autoridad pe- ran los intereses de los partícipes de la causa, de
nitenciaria, que CTC no pudo continuar con sus tal modo que se proyectan a otros sectores de la
labores de mimbrería, siendo al día de la fecha, comunidad”.
tan sólo incluido en una lista a tal fin y tampoco
asiste a clases como lo hacía habitualmente hasta Entiendo a la luz de lo expuesto que corres-
la fecha de su traslado, por no contar con posi- ponde dar trámite a la acción de hábeas corpus
bilidades materiales para ello su actual destino deducida por el interno Tejada Cesi, por cuanto
y así aconsejarlo el Departamento de Seguridad además de acreditarse amplia y claramente lo

62 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC David G. Mangiafico

denuncia una vez fenecida la etapa procesal oportuna como hubiese ocurrido de haberse observado el pro-
para hacerlo (fallo “Mugnoto”, reg,. Nro. 545/1, rto. el cedimiento aplicable, cuyo carácter sumarísimo no
4 de mayo de 2011). Y que esa tesitura había sido la podía ser empleado en perjuicio de la garantía de de-
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la na- fensa del interesado (Fallos: 307:1039).
ción en el fallo “Haro Eduardo Mariano s/incidente
de hábeas corpus conectivo” en cuanto sostuvo que Que las irregularidades señaladas dan cuenta de la
ese requerimiento de informes “ya constituía auto de nulidad del procedimiento, dado que la inobservan-
hábeas corpus en los términos del artículo 11 de la cia no es superflua si se atiende a que se consideró al
ley pues importaba poner en marcha el proceso, de accionante como líder negativo y se evaluó su condi-
modo tal que no se podía retrotraer el procedimiento ción en un proceso en el cual goza de la constitucio-
a la situación del artículo 10. Estos errores conduje- nal presunción de inocencia, impidiéndosele, con la
ron a truncar la actuación judicial que el legislador ha omisión denunciada, confrontar tales extremos y de
previsto para velar por la protección de los derechos esa manera garantizar su derecho de defensa en jui-
de las personas que se encuentran privadas de su li- cio y debido proceso.
bertad, toda vez que impidió la audiencia del artículo
14 y la consiguiente posibilidad de que se esclareciera Finalmente solicitó que se haga lugar al recurso de
—con el resultado de la inmediación en las especiales casación interpuesto, y que se resuelva de conformi-
circunstancias del caso— la situación del amparado”. dad a lo dispuesto en el artículo 470 del C.P.P.N. o, al-
ternativamente, anulando lo decidido por la Sala VI
Que en el caso esto sucedió pues se rechazó la de- de la Cámara del Crimen.
nuncia en los términos del artículo 10 de la ley una
vez fenecida la etapa procesal oportuna y sin que IV. Que a fs. 86/91 vta. se presentó el doctor A. J. V.,
se le diese al amparado la oportunidad de ser oído, en su carácter de abogado apoderado de la Procura-

denunciando, se puede advertir que la decisión a los Pactos internacionales, tanto en el ámbito
administrativa de traslado (sin reparar en su del cumplimiento de las penas corporales, como
fundamentación, por cuanto sea cual fuere la en la observancia de medidas cautelares deten-
misma, no es causal de justificación frente a esta tivas, abre un significativo sendero en el sentido
situación fáctica) ha obstaculizado la prosecu- no sólo de abordar la situación presente sino de
ción de labores y estudios, pues el movimiento sentar, para lo futuro, algunas pauta mínima para
dispuesto no sólo amenaza con frustrar, sino que todos quienes pretenden ser beneficiarios del re-
ha frustrado de manera contundente un status al- medio traído.
canzado por el interno frente al régimen interno,
operando en el sub lite, como empeoramiento La detención carcelaria y los cambios que den-
de las condiciones de detención, no en el sentido tro de las diversas unidades de un mismo servi-
material sino en las atingentes al mejoramiento cio se lleven a cabo no pueden ir contra postula-
espiritual e intelectual, situación que se torna es- dos fundamentales que hacen a la reeducación y
pecialmente compleja en el caso de este interno reinserción social del detenido (Art. 1° de la ley
en atención al cuadro descripto por la Psicóloga 24.660), que tienen a la educación, el trabajo y los
Sanguedolce a fs. 51 y vta. cuando explica: “quie- lazos familiares o quasi-familiares como coadyu-
ro aclarar que es un interno conflictivo, con pro- vantes de dichos objetivos fundamentales, acor-
blemas de convivencia... presenta características des con el Art. 18 de la Constitución Nacional y
manipulatorias importantes, de infundir miedo... a los pactos internacionales sobre derechos hu-
hay que cuidarlo”. manos. Restringir a título de sanción tales pre-
rrogativas implica ir contra los objetivos de la
ley precitada, concordantes con los fijados por la
Sin perder de vista el objeto de control que Carta Magna federal (Sala I, Cámara Nacional de
presenta esta instancia, no puedo dejar pasar la Casación Penal, sent. del 5/12/02 en causa 9428).
oportunidad para sostener en forma vehemen-
te, que la aceptación de un hábeas corpus por Sin perjuicio de lo expuesto, también resulta
el más Alto Tribunal de la Nación a favor de la importante destacar que si bien las decisiones
situación de una persona privada de libertad administrativas en lo que respecta a cambios de
(caso “Verbitsky”), cuyo decisorio abrió horizon- alojamiento por razones operativas o de seguri-
tes que implicaron un acercamiento más notorio dad deben ser respetadas y evitarse intromisio-

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DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

ción Penitenciaria de la Nación, y adhirió al recurso rio Federal. de todas las personas privadas de su li-
de casación presentado. bertad por cualquier motivo en jurisdicción federal,
comprendidos comisarías, alcaldías y cualquier tipo
Manifestó que coinciden con lo planteado en el de locales en donde se encuentren personas priva-
caso en cuanto a que se vulneró el derecho a la edu- das de su libertad y de los procesados y condenados
cación, y en cuanto a la irregularidad del trámite del por la justicia nacional que se encuentren interna-
hábeas corpus en orden a la omisión de realizar la au- dos en establecimientos provinciales” (art. 1 de la ley
diencia oral prevista por el artículo 13 de la ley 23.098, 25.875).
en tanto se impidió al amparado ejercer su derecho
de ser oído, reconocido en los Pactos Internacionales Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones
de Derechos Humanos suscriptos por el Estado Ar- de La Plata resolvió que “...a diferencia de la ley 23.098
gentino. del año 1984, la constitución no concibe al acto en
el que se reclama al amparo judicial por hábeas cor-
En cuanto a su legitimación activa, sostuvo que pus como una denuncia, sino como una acción, que
toda vez que se discuten cuestiones atinentes a la cualquier persona puede entablar, adquiriendo como
afectación de derechos humanos y a la dignidad de accionante, la legitimación que la hace parte en el
la persona privada de su libertad bajo autoridad fe- proceso”.
deral, esa procuración puede constituirse como par-
te en el presente proceso, en razón de que es un Or- Específicamente sostuvo que las circunstancias; de
ganismo Oficial, cuyas competencias se encuentran hecho llevadas al entendimiento del juez de hábeas
reguladas por Ley 25.875, y su objetivo fundamental corpus ameritaban un control de la decisión de la
es la protección de “los derechos humanos de los autoridad administrativa atendiendo especialmente
internos comprendidos en el Régimen Penitencia- a la normativa específica que regula la situación de

nes que, so pretexto de reestablecimiento de ga- El encierro en una institución total como es la
rantías, no tengan en cuenta la situación global prisión, en la que los diversos aspectos de la vida
de un establecimiento carcelario, ello no puede del recluso se someten a una regulación fija que
implicar de manera alguna el aval a una decisión importa el alejamiento de su entorno natural y
que, en el caso, a todas luces ha resultado lesi- social, con la consiguiente pérdida de intimidad,
va de la situación del causante por cuanto le ha de espacio vital y con absoluta disminución de
impedido, aunque sea temporalmente el acceso las posibilidades de autoprotección, pone a car-
a beneficios internos básicos, tales como la edu- go de los responsables de su realización y man-
cación y el trabajo. tenimiento un compromiso específico y material
de protección del recluso frente a agresiones
En razón de esta tesis expuesta precedente- dolosas contra la vida, la salud, la libertad, la li-
mente, considero que, al margen del lugar de bertad sexual, el patrimonio o la intimidad, pero
alojamiento, esto es: en qué complejo o en qué mucho más básico y obvio es que corresponde la
módulo, debe reestablecerse a Tejada Cesi la po- protección de los estándares alcanzados por el pro-
sibilidad material y los medios idóneos para de- pio interno a lo largo de su tratamiento, por básicos
sarrollar sus actividades habituales sin dilaciones o elementales que éstos sean, toda vez que no co-
y sin interrupciones. rresponde retrotraer al interno a un estatus de me-
Resta por último considerar que el acto ad- nos beneficios o de imposible acceso a su desarrollo
ministrativo de traslado ha retrotraído a nivel intelectual y espiritual básico, ni aún mediando ra-
espiritual al interno, toda vez que sus autole- zones disciplinarias, mucho menos cuando dichas
siones físicas y la gran cantidad de encierro que razones no han existido. En el caso se advierte que
ha padecido por estos días así lo indican, por lo la tarea por él llevada a cabo y el apoyo brindado
que suplementariamente deberá acudirse, por por la autoridad penitenciaria durante su estancia
intermedio de los equipos dispuestos a tal fin, a en el Complejo Penitenciario I Boulogne Sur Mer
verificarse con una periodicidad extraordinaria desaparecieron juntamente con el cambio de
un control médico, psiquiátrico y psicológico unidad de alojamiento.
adecuado para lograr el reestablecimiento de los
cánones alcanzados por el interno con carácter Por su parte, los Principios Básicos para el Tra-
previo a su traslado de Complejo Penitenciario. tamiento de los Reclusos señalan también que

64 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC David G. Mangiafico

los alumnos del Centro Universitario Devoto y cuyo Que la decisión de la autoridad penitenciaria al or-
estricto acatamiento hace a la efectiva vigencia del denar el traslado de Petrissans al C.P.F. II de Marcos
Derecho a la Educación (a saber: Convenio MJS y DH Paz afecta en forma actual e inminente su derecho a
N° 3483 registrado el 13 de diciembre de 2010, y es- la educación, por lo cual no puede sostenerse válida-
pecíficamente el artículo 28, 39 y 40 de la resolución mente que “no resulta posible entonces que se inten-
310/1991 del M.J.S. y D.H. que reglamenta el ingreso y te sustituir a la autoridad penitenciaria en ese ámbito
permanencia de los alumnos en el programa (aunque reservado únicamente a aquélla”. Y ello es contrario
también los arts. 31 y 32 de la misma) y la resolución también al principio reconocido por la C.S.J.N. en la
M.J.S. N° 2925/2010 de 25/10/2010, que introduce causa “Romero Cacharan” por el que se establece que
modificaciones en la primera”. las decisiones tomadas por la autoridad penitenciaria
debían quedar sometidas al control judicial perma-
Que el citado art. 28 establece que: “Toda cuestión nente, lo cual implica que numerosas facultades que
que se plantee referente a la adquisición o pérdida de eran propias de la administración requieran hoy de la
alumno regular de un interno estudiante deberá ser actuación originaria del juez de ejecución...”.
resuelta por dictamen conjunto de la UBA y el SPF”,
y que en el caso se inobservó dicho procedimiento Que la Sala III de esta Cámara señaló, en lo referido
que requiere como mínimo alguna clase de consulta a los actos de administración de la autoridad peni-
o comunicación a la U.B.A., afectando in ámbito de tenciaria que “cuando se disponga el traslado de un
decisión que se había reconocido a dicha casa de es- interno a otra unidad debe valorarse que el nuevo alo-
tudios; y que tampoco fueron respetados los derechos jamiento resulte acorde con los derechos y garantías
que a la luz de esa normativa podría razonablemente del mismo. Si bien el traslado depende en principio
haber adquirido el Sr. Petrissans; a quien no se dio del SPF, alcanza su límite cuando dicha medida afecta
oportunidad alguna de alegar en tal sentido. derechos y garantías de las personas privadas de su li-

“todos los reclusos seguirán gozando de los dere- Tenemos en prisión sujetos que en su mayoría
chos... y libertades fundamentales”, y en lo que al ya eran excluidos de ciertos derechos con carác-
sub lite interesa, Naciones Unidas también con- ter previo a su ingreso al sistema de encierro y
sideró que “la persona detenida o presa tendrá comparten con ellos ese espacio individuos mar-
derecho a ser oída antes de que se tome cualquier ginales, es decir, aquellos que se mueven en los
medida a su respecto, tendrá derecho a someter a bordes de la legalidad impuesta por el Estado, tal
autoridad judicial las medidas que se tomen en la vez no derivado de una problemática de exclu-
esfera administrativa” (Principio 30.2, aprobado sión social, sino por diversos factores crimino-
por la Asamblea General por Resolución 43/173 genéticos de cuyo análisis la criminología crítica
de 1988). Abunda en estos conceptos la Corte latinoamericana se ha ocupado fuertemente.
Interamericana de Derechos Humanos, cuyas
interpretaciones sirven de guía interpretativa al Esa convergencia en una institución total de
suscripto, al observar el actuar de la autoridad excluidos y marginados hace que ambos grupos
penitenciaria local y afirmar que “la protección se tornen homogéneos y la consecuencia lógica y
de los derechos humanos requiere que los actos próxima resulta ser la violencia.
estatales que los afecten de manera fundamen- Escapando a los planteos etiológicos y a la cri-
tal no queden al arbitrio de los poderes políticos, minología del etiquetamiento, y lejos de la idea
sino que estén rodeados de un conjunto de garan- de segregación, podemos sostener que la clasifi-
tías enderezadas a asegurar que no se vulneren cación en prisión sumada a un compromiso efec-
los atributos inviolables de la persona” (Informe tivo por la resignificación de prácticas tratamen-
38/96. Caso 10.506. Argentina 2006. Párrafo 61). tales, en sintonía con la protección y promoción
de los derechos humanos, constituye un factor
IV. El proceso de sobre-exclusión de disminución de violencia carcelaria.

Ahora bien, hasta aquí hemos analizado lo que Corresponde inicialmente advertir que España,
consideramos una selección de factores que -a a partir de la entrada en vigencia del Código Penal
mi juicio- contribuyen fuertemente a la gene- de 1995 y la Ley Orgánica General Penitenciaria
ración de exclusión del individuo privado de la de 1996 que se dictó en consecuencia, da inicio a
libertad. lo que podría denominarse una leve, aunque no

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DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

bertad, de lo contrario se estaría reconociendo que el rechazar in limine la acción de hábeas corpus, pues
SPF tiene competencia exclusiva sobre determinadas ese requerimiento implicaba de por sí un “auto de
cuestiones en la que los jueces no pueden incidir”. hábeas corpus”, es decir: el acto procesal a través del
cual el órgano jurisdiccional requiere a la autoridad
Que la presente solicitud no importa desconocer autora del presunto acto lesivo un informe sobre
la competencia de la Administración Penitenciaria éste (art. 11 de la ley 23.098). Por lo cual el a quo no
en decidir sobre el alojamiento de los internos; muy estaba facultado a retrotraer el procedimiento a la
por el contrario, lo que este organismo entiende, es situación del artículo 10 —momento en que se ana-
que los hechos puestos a consideración del juez de liza la procedencia de la acción y obviar el trámite
instrucción en el marco del hábeas corpus ameritan que había previsto el legislador en estos casos— (cfr.
la intervención penitenciaria, a fin de garantizar el el fallo de la corte “Haro”, Fallos: 330:2429); sin dar
derecho a la educación del Sr. Petrissans, la cual se oportunidad de ser oído y/o rebatir los informes del
encuentra amenazada; y que, por otra parte, la vin- SPF ni a la PPN ni a los amparados, como hubiese co-
culación del derecho de aprender y educarse en rela- rrespondido de haberse observado el procedimien-
ción a la finalidad resocializadora de la ejecución de to aplicable, cuyo carácter sumarísimo no puede ser
la pena como una le las principales aspiraciones de empleado en perjuicio de la garantía de defensa en
la atenuación de la privación de la libertad, hace a la juicio del interesado.
necesidad que se adopte una solución respetuosa del
derecho fundamental en juego. Que tal irregularidad ocasiona un perjuicio con-
creto en el accionante, pues la decisión del a quo se
A su vez alegó que el pedido de informes a la au- sustentó exclusivamente en los informes ofrecidos
toridad requerida –Dirección General de Régimen por la autoridad penitenciaria, sin dar posibilidad al
Correccional I (fs. 31/37), imposibilitaba al a quo a amparado y a esta Procuración Penitenciaria —que

menos importante mejora, en el ya clásico régi- En esta propuesta dos parámetros fundamen-
men progresivo de ejecución de la pena. tales cambian respecto al clásico régimen pro-
gresivo: por una parte, no hay períodos de dura-
Decía Quintano Ripollés que “las ventajas teó- ción rígidos calculados previamente y pasos au-
ricas de los sistemas progresivos y aun los de la ex- tomáticos de grado; y, por otra parte no se limita
periencia más atrevida de los reformatorios ame- el sistema a una específica clase de modalidad de
ricanos, no deben hacer perder de vista los riesgos cumplimiento de pena. Estos dos simples ajustes
de la generalización y las necesidades del examen implicarían una mejora metodológica de enor-
individual en cada caso; por lo que los estudios más me trascendencia en nuestra vigente Ley 24.660
recientes en la materia aconsejan una primera selec- y por supuesto para las prácticas que de su apli-
ción de detenidos y un estudio más detallado posible cación se derivan.
de su personalidad antes de decidir el tratamiento
a seguir, que jamás debe ser apriorístico. Con lo que Este sistema se organiza en líneas generales,
ha venido a reconocerse, una vez más en el XII Con- mediante establecimientos penitenciarios, cada
greso Penal y Penitenciario de La Haya de 1950, la uno de los cuales con un régimen determinado,
decisiva importancia de la individualización”. (1) y, al tiempo, por otro lado, se encuentran los in-
ternos que, mediante su acompañamiento ini-
La dogmática penitenciaria, ante la individua- cial, serán derivados a un grado concreto; como
lización científica, se encuentra dividida entre lazo de unión y como elemento superador y dife-
quienes opinan que se trata de un nuevo siste- renciador del clásico progresivo, hay una interre-
ma, quienes piensan que es un simple cambio de lación entre grado y régimen. (2)
nombre y, por último, la posición ecléctica -a la
que adherimos- en el sentido de considerar que Así pues, es necesario contar con estableci-
constituye una novedad, derivada y enlazada con mientos penitenciarios de régimen cerrado, de
el sistema progresivo. régimen intermedio y de régimen abierto. Los

(2) SILVA PORTERO, Carolina y Otros, Ejecución Penal y


(1) QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, El Estado de las Derechos Humanos. Una Mirada Crítica Sobre la Privación
Prisiones en España. Revista de la Escuela de Estudios de la Libertad. Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
Penitenciarios. Nº 81. Año 1951, p. 82 y ss. nos del Ecuador. Quito, Ecuador, Año 2008, p. 137 y ss.

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solicitó asistir a la denuncia del artículo 13 y 14 de la pedido de informes realizado por el juez y ofrecer una
ley 13.098— de hacerse oír y rebatir los dichos y los versión de los hechos ante el juez.
informes aportados por la autoridad requerida.
Por otra parte consideró que el fallo impugnado
Que al elevar en consulta el decisorio, se omitió ci- resultó nulo, en tanto se sustentó en frases exiguas,
tar a las partes a la audiencia que prevé el artículo 14, como resulta la mera afirmación de que la sentencia
como lo ordena el artículo 13 de la ley 23.098. se halla ajustada a derecho y a las constancias de la
causa, desde que no justificó el fallo.
Que el a quo había considerado la situación como
V. Que, luego de realizada la audiencia prevista por
una posible agravación de las condiciones de deten-
el art. 465 bis del C.P.P.N., en función del artículo 454
ción, ya que sólo; así puede entenderse el pedido de
del C.P.P.N. (texto según ley 26.374), quedaron las
información a las autoridades denunciadas que fuera
actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el
por él realizado, pero sin embargo retrotrajo el proce-
sorteo de ley para que los señores jueces emitan su
dimiento y dispuso el rechazo in limine de la acción.
voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación:
Que la Corte en el fallo “Haro” destacó la relevancia
doctores Gustavo M. Hornos, Augusto M. Diez Ojeda
de la audiencia prevista en el artículo 14, como herra-
y Mariano González Palazzo.
mienta para hacer efectivo el derecho a ser oído de las
partes y de los beneficiarios de acuerdo a las disposi- El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
ciones de la ley 23.098 que la acción en cuestión prevé
una instancia contradictoria y bilateral, oral y en pre- I. Los recursos de casación interpuestos, también
sencia del juez (inmediación); y en cuyo transcurso la adhesión presentada por la Procuración Peniten-
es donde se puede controvertir la información que la ciaria de la Nación, son formalmente admisibles en
autoridad denunciada presentó en contestación del tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

internos derivados al primer grado cumplen en Estos sistemas giran alrededor del tratamiento
un establecimiento de régimen cerrado; los del (4) y su norte normativo es la reinserción social,
segundo grado en uno intermedio y los de tercer debiéndose en realidad acudir a la búsqueda de
grado en una colonia de régimen abierto (3) y el la inclusión social, para lo cual se pueden poner
cuarto grado es la libertad condicional. en práctica un conjunto de actividades dirigidas a
acompañar un proceso de disminución de los ín-
Un eje central en el avance es que no necesa- dices de vulnerabilidad (5), de acuerdo también
riamente debe comenzarse por el primer grado, con el avance normativo que se propone, tras el
aunque sí es irrestricto que el cuarto grado exista adecuado acompañamiento de cada grupo (6),
para todos y cada uno de los penados. se realizará su clasificación, destinándose al es-
tablecimiento cuyo régimen sea más adecuado a
las prácticas que se le haya señalado.
(3) Es un régimen que nace en Italia en 1889, lo que los
italianos llamaban el régimen “all’aperto”, nosotros lo adop-
tamos y lo pasamos a llamar régimen abierto. Ofrece ventajas
e inconvenientes. En cuanto a las ventajas encontramos: que (4) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho Penal.
es un régimen que mejora la salud física y mental del penado, Parte General IV. Las consecuencias jurídicas del delito. El
es un régimen más económico que el ordinario, facilita los derecho penal de ejecución. Marcial Pons. Madrid, España,
contactos exteriores, mejora la disciplina, facilita el hallazgo de 2002, p. 392 y ss.
trabajo, en parte palía, disminuye, el problema sexual existente
en los centros penitenciarios. En cuanto a los inconvenientes (5) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. ALAGIA. SLOKAR, Ma-
encontramos: las fugas, evasiones; al facilitar los contactos con nual de Derecho Penal. Parte General. Ediar. Buenos Aires,
el exterior, el interno se comporta mal, esto hace que tenga Argentina, 2003.
mala fama el régimen abierto. Hay autores que sostienen que (6) La propuesta de clasificación inicial se lleva a cabo
al existir el régimen abierto, la pena no asusta. La clasifica- en un período máximo de dos meses a contar desde la
ción al régimen abierto se aplica a los internos que por sus recepción del testimonio de la sentencia. Esta propuesta
circunstancias personales y penitenciarias están capacitados va incluida en un protocolo de clasificación que contiene
para llevar una vida en semilibertad. En semilibertad porque la atribución de grado, con el razonamiento correspon-
no hay obstáculos físicos contra la evasión (ni muros, ni torres diente y el programa individualizado de tratamiento,
de vigilancia, ni requisas, cacheos, etc.), es decir, es un régimen expresando los destinos, actividades, programas edu-
basado en la confianza del interno. Es un régimen basado en cativos, trabajos o actividades ocupacionales que debe
la auto-responsabilidad del penado. seguir el penado.

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considerado que en los casos en que se recurre una de que es un organismo oficial, cuyas competencias se
sentencia dictada en virtud del procedimiento de encuentran reguladas por ley 25.875, y cuyo objetivo
consulta regulado en el art. 10 de la ley 23.098, esta fundamental es la protección de “los derechos huma-
Cámara de Casación “constituye un órgano inter- nos de los internos comprendidos en el Régimen Peni-
medio ante el cual las partes pueden encontrar la tenciario Federal, de todas las personas privadas de su
reparación de los perjuicios irrogados en instancias libertad por cualquier motivo en jurisdicción federal,
anteriores, máxime su los agravios invocados apare- comprendidos comisarías, alcaldías y cualquier tipo
cen claramente vinculados con una cuestión federal” de locales en donde se encuentren personas privadas
(Fallos 331:632) como es, en el presente caso, la afec- de su libertad y de los procesados y condenados por la
tación de la garantía prevista en el art. 18, in fine, CN justicia nacional que se encuentren internados en esta-
en tanto se ha denunciado la “agravión ilegítima de la blecimientos provinciales” (art. 1 de la ley 25.875).
forma y condiciones en que se cumple la privación de
la libertad”, en los términos del art. 3, inc. 2, de la ley Lo que debe adunarse a la consideración de que
antes mencionada. cierto es que, a diferencia de la ley 23.098 del año
1984, la Constitución no concibe al acto en el que se
En cuanto a la legitimación activa del organismo reclama el amparo judicial por hábeas corpus como
mencionado, comparto las razones expuestas por esa una denuncia, sino como una acción, que cualquier
parte en cuanto a que toda vez que se discuten cues- persona puede entablar, adquiriendo como accionan-
tiones atinentes a la afectación de derechos humanos te, la legitimación que la hace parte en el proceso.
y a la dignidad de la persona privada de su libertad
bajo autoridad federal, esa procuración puede cons- II. Ahora bien, del estudio de las presentes actua-
tituirse como parte en el presente proceso, en razón ciones se advierte que mediante la acción de hábeas

El resultado del acompañamiento inicial pon- debe ofrecer al recluso algo más que educación y
drá al interno y su grupo en un régimen de vida trabajo. En efecto, dentro de la construcción de
determinado que al margen de las mayores o una oferta de tratamiento diferencial, en la cual -de
menores medidas de control y seguridad bus- suyo- hay que lograr la atención y el consenso del
cará cohesión entre pares, dar valor al vínculo causante, deben incluirse programas, sistemas, o
familiar y poner en práctica alternativas para la simplemente prácticas que coadyuven a la particu-
mejora del desarrollo cognitivo. larización de cada ente individual, de cada interno,
en definitiva, de cada ciudadano allí alojado.
La clasificación inicial debe ser revisada cuan-
tas veces sea necesario a fin de revisar las accio- Siendo la educación y el trabajo derechos que no
nes concretas del programa individualizado de han sido, ni restringidos, ni mucho menos elimi-
acompañamiento, para adaptarlas a las circuns- nados como consecuencia de la condena a pena
tancias concretas de la persona. privativa de la libertad, la práctica de la autoridad
penitenciaria a su respecto debe ser propositiva y
V. Algo más que educación y trabajo garante de su adecuado nivel e irrestricto acceso.
Un tópico de singular interés en esta temática En efecto, se pretende que en esta materia se
es, sin lugar a dudas, el análisis acerca del con- oferte el máximo de facilidades para que los in-
tenido del programa. Durante décadas los or- ternos tengan acceso a la educación. Fomento,
ganismos ejecutivos han puesto el acento en la ayuda, prioridad, proactividad son los calificati-
educación y el trabajo como ejes del logro de la vos que deben rodear a la temática de libre ejer-
reinserción social, sin embargo, no todo proceso cicio de derechos no restringidos por la condena
de ruptura de vínculos sociales o de comunica- y contribuir a fortalecer lazos con la comunidad.
ción entre sujeto y norma penal supone la nece-
sidad de internalización de pautas vinculadas al Una reciente medida del Poder Ejecutivo Nacio-
trabajo o la educación. He allí una visión reduc- nal, que busca el estímulo en materia educativa en
cionista de la problemática que importa enormes contextos de encierro, ha planteado que cuando
disrupciones en la vida cotidiana de las cárceles. un interno aprueba un curso completo, se puede
habilitar una rebaja de condena de hasta 180 días
Un sistema que se diga y opere bajo la lógica de (6 meses). Es una medida concreta pero, implíci-
promoción y protección de derechos humanos tamente, contribuye con la inclusión. u

68 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


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corpus presentada se tachó de arbitraria la decisión batir el contenido de los informes aportados por la
de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario autoridad requerida, en defensa de los derechos que
Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de se alegan conculcados, a los fines de que —con el re-
ordenar el traslado del interno Diego Petrissans al sultado de la inmediación— se diese lugar a la posi-
Complejo Penitenciario Federal Nro. II (Marcos Paz), bilidad de esclarecimiento de la situación del ampa-
considerándosela lesiva de su derecho a la educación rado (cfr. C.S.J.N. Fallos: 330:2429). Derechos que el
del que venía gozando el nombrado como alumno procedimiento de que se trata reconoce no obstante
regular en el Centro Universitario Devoto (en el que su carácter sumarísimo, el que no puede ser emplea-
se encontraba alojado desde el mes de abril de 2009 do en perjuicio del derecho de defensa (tal como lo
hasta el mes de octubre, cuando fue trasladado). consideró la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el fallo citado, con cita del precedente de Fallos:
Concretamente, alegó el nombrado que su traslado 307:1039).
tuvo como real fundamento su persecución ideológi-
ca y fue evaluada como la única manera que encontró Este error ha conducido, en definitiva, a la afirma-
la administración penitenciaria para impedir que el ción infundada en el caso en estudio de que la deci-
accionante continuara con su lucha por el recono- sión adoptada por la autoridad penitenciaria corres-
cimiento y la garantización de los derechos funda- ponde a un ámbito de reservado únicamente a aqué-
mentales de las personas privadas de libertad, “con el lla en lo concerniente a la ubicación, distribución y
efecto inmediato de intimidar al resto de los reclusos redistribución de la población carcelaria; habiéndose
a hacer lo mismo” (cfr. fs. 8 vta.). truncado la actuación judicial que el legislador ha
previsto para velar por la protección de los derechos
Ante esta denuncia de agravamiento ilegítimo en de las personas que se encuentran privadas de su li-
las condiciones de detención del amparado formu- bertad, al haberse decidido la falta de arbitrariedad de
lada por el interno y acompañada por el Procurador la decisión cuestionada sin fundamentos suficientes,
Penitenciario de la Nación y por su defensor oficial, y habiéndose impedido la audiencia del artículo 14 y
y también en esta instancia por el recurso interpues- la consiguiente posibilidad de que se esclareciera el
to por la Procuración Penitenciaria de la Nación, el fundamento de la medida que se consideró configu-
juez a quo requirió al organismo denunciado que radora del agravamiento ilegítimo de las condiciones
remitiese una copia de la disposición mediante la de detención, por resultar lesiva del derecho a la edu-
cual se ordenó el cuestionado traslado de Petrissans cación del que venía gozando Petrissans en el Centro
(fs. 29); la que fue remitida a fs. 36, junto a la resolu- Universitario Devoto.
ción nro. 1681 del Ministerio de Justicia; Seguridad y
Derechos humanos en la que se sustentó. Y, a conti- En virtud de todo lo expuesto propicio: Hacer lu-
nuación, desestimó la acción de hábeas corpus pre- gar a los recursos de casación interpuestos, sin costas,
sentado, por considerar que no se daban ninguno de anular el pronunciamiento impugnado y remitir en
los supuestos contemplados en el artículo 3, inciso 2, carácter de urgente las actuaciones a su origen a fin
de la ley 23.098; y dispuso la elevación a este tribunal de que se continúe con la sustanciación del proceso
en consulta, de conformidad con lo ordenado por el de conformidad a derecho (arts. 123, 471, 530 y 531
artículo 10. del C.P.P.N.).

Los antecedentes reseñados autorizan a otorgarle El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:
razón a los impugnantes en cuanto a la irregularidad
del trámite impreso a la presente causa, toda vez que Que adhiere al voto que abre el acuerdo.
el decreto de fs. 29 por el cual se requería la pertinen- El señor juez Mariano González Palazzo dijo:
te información a la autoridad penitenciaria de la que
emanó el acto denunciado como lesivo del derecho Que sin perjuicio de sostener en reiteradas oportu-
a la educación del interno, ya constituyó un auto de nidades que la vía recursiva propiciada por ante esta
hábeas corpus en los términos del artículo 11 de la sede, contra el rechazo de la acción de hábeas corpus
citada ley, que importaba poner en marcha el proce- en primera instancia no puede ser habilitada, puesto
dimiento especial de que se trata: específicamente, la que los recursos de casación e inconstitucionalidad
realización de la audiencia oral prevista en el artículo no se encuentran previstos como medios de impug-
14, con la presencia obligatoria del amparado. nación de lo resuelto en virtud del procedimiento de
consulta regulado en el artículo 10 de la ley 23.098,
La adopción de la decisión cuestionada importó que rige el caso.
entonces retrotraer el procedimiento a la situación
del artículo 10, lesionando los derechos de debido Atento a las particulares circunstancias del caso, y
proceso y defensa en juicio, en particular: el derecho conforme se desprende de las actuaciones, se eviden-
a ser oído y la posibilidad, tanto del amparado como cian irregularidades en el trámite impreso a la causa
del la Procuración Penitenciaria de la Nación, de re- que dan razón al recurrente; motivo por el cual habré

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 69


DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

de adherir a la solución propuesta por el doctor Hor- anular las resolución de fs. 33 y la de fs. 39/41, deján-
nos en el voto que lidera el acuerdo. dolas sin efecto, y remitir con carácter de urgente las
actuaciones al señor juez de instrucción interviniente
Así voto. a fin de que continúe con la sustanciación del proceso
de conformidad a derecho (arts. 123, 471, 530 y 531
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tri-
del C.P.P.N.).
bunal resuelve:
Hacer lugar a los recursos de casación interpuestos Regístrese, notifíquese y, oportunamente, cúmpla-
a fs. 71/73 vta. por el señor Defensor Público Oficial, se con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de
doctor C. E. D., asistiendo a Alejandro Petrissans, y a muy atenta notó de envío, con notificación a lo aquí
fs. 86/91 vta. por el doctor A. J. V., en su carácter de resuelto al tribunal de origen. — Gustavo M. Hornos.
abogado apoderado de la Procuración Penitenciaria — Augusto M. Diez Ojeda. — Mariano González Pa-
de la Nación; sin costas y, consecuentemente, casar y lazzo.

70 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


Criminología
DPyC Criminología DOCTRINA

Jock Young (1942-2013): el “causante” de la herencia


crítica de la criminología
POR Gabriel Ignacio Anitua

Muy recientemente, el 16 de noviembre de bioquímica y, antes, una muy dura experiencia


2013, falleció Jock Young, el sociólogo reconoci- educativa casi militar, de la que guardó cierta
do como el fundador de la llamada “criminología mirada escéptica y una experiencia en organizar
crítica”, del “realismo de izquierda” y de la “crimi- resistencias a la disciplina y el control, así como
nología cultural”. Había nacido el 4 de marzo de su apodo de “Jock”.
1942 como William Young en Vogrie, Midlothian,
Escocia, aunque desde los cinco años vivió en Sus primeras publicaciones son los artículos
zonas fabriles de Inglaterra. Siempre reivindicó “Student Culture and Youth Culture”, en Twentie-
sus orígenes humildes, de clase obrera, ya que th Century en el año 1969; y de 1970 el muy citado
era hijo de un camionero y su destino parecía luego “The Zookeepers of Deviancy”, en Catalyst
marcado para formar parte de tal grupo social. (traducido en 1977 por Rosa del Olmo en la com-
Quizás por ese orgullo de clase, que explicaba pilación Estigmatización y conducta desviada).
en su currículo diciendo ser el primero de su En sociología obtuvo su doctorado con un tra-
familia en ir a la Universidad, al volcarse acadé- bajo etnográfico sobre el consumo de drogas en
micamente en un proyecto universitario para la el barrio de Notting Hill, hoy un barrio bastante
clase trabajadora y en los propios objetivos teó- “cheto” del oeste de Londres pero entonces ocu-
ricos y prácticos de sus trabajos, es pensable que pado por jóvenes rebeldes y marginales. En esa
rechazara el concepto mismo de herencia. Pero investigación, publicada en 1971 en Londres y
lo cierto es que su producción ha dejado mucho, por McGibbon y Kee como The Drugtakers: The
un importante legado, sobremanera para la cri- Social Meaning of Drug Use, es donde desarrolló
minología, jugando con el título del muy valioso por vez primera el concepto de pánico moral.
libro de Elena Larrauri (La herencia de la crimi-
nología crítica). En aquella reunión de York nació la National
Deviance Conference, primero integrada por esos
Sus pasos sobre ese campo polivalente de es- siete jóvenes, entre los que destacaba Jock Young,
tudios y prácticas sociales y criminológicas lo pero que, tras periódicas reuniones, contactos
lleva desde York a Nueva York. De la ruptura con con los movimientos sociales, y unas cuantas pu-
la criminología oficial hacia la criminología cul- blicaciones, logró aumentar espectacularmente
tural, pasando por cierto por la criminología de su número. Políticamente el grupo era muy hete-
(y para) la clase obrera, como se ha dicho. rodoxo, pues había anarquistas, marxistas, libe-
rales, humanistas; pero los unía la insatisfacción
Me refiero a York puesto que fue allí donde, en frente al positivismo criminológico y frente a una
1968, unos siete jóvenes profesores y estudiantes pretensión de neutralidad del criminólogo ante
decidieron romper con la reunión oficial de cri- las pautas políticas y económicas de la sociedad
minólogos, que organizaba el Instituto de Crimi- en que se planteaba la “desviación”.
nología de Cambridge, y formar un movimiento
crítico con toda esa institucionalización ligada al La primera publicación importante del grupo
Home Office. fue Images of Deviance publicado en Harmond-
sworth por la prestigiosa editorial Penguin en
El joven Jock aportó sus inquietudes políticas 1971. La colaboración de Jock fue su artículo
socialistas y sus agudos estudios desarrollados “The Role of the Police as Amplifiers of Devian-
en ciencias sociales en la prestigiosa London cy, Negotiators of Reality and Translators of Fan-
School of Economics. Desde 1962 estudiaba allí, tasy”, parte de su tesis doctoral y su presentación
siguiendo el contacto del sociólogo crítico Steve en la NDC. Lo importante es que ese libro, y con
Box, y tras abandonar una beca para estudiar las distintas colaboraciones, ejemplificó la unión

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DPyC Criminología doctrina

del compromiso político libertario de los años En todo caso, la crítica a los “idealistas” no se
sesenta con la reflexión intelectual sobre el te- dirigía solamente al enfoque del etiquetamiento,
rreno sociológico y que esa unión permitía rea- sino que también revelaba las tensiones existen-
lizar una nueva aproximación crítica a la crimi- tes dentro del pensamiento criminológico crítico
nología. inglés.

Ese tipo de reflexión crítica fue la generadora Pero ello se advirtió más adelante. Para los
de la obra más importante, y con mayor trascen- primeros años setenta todos los críticos estaban
dencia dentro y fuera de su país de origen, para de acuerdo en objetar el autoritarismo estatal y
plantear una nueva criminología radical, crítica la economía capitalista que manipulaba ciertos
y materialista: The New Criminology escrita por hechos a través de la agenda criminal mediante
Jock Young junto a sus amigos Ian Taylor (1944- los “pánicos morales”.
2001) y Paul Walton y publicada en Londres por
Routledge and Kegan Paul en 1973. En sus pro- En ese sentido, además de lo ya dicho sobre
pias palabras, esta criminología debería com- su tesis doctoral, es de destacar que Jock coeditó
prometerse con la abolición de las desigualda- junto a su amigo Stan Cohen (1940-2013) el muy
des de riquezas y de poder, desde una perspecti- importante libro The Manufacture of News: Social
va marxista a la que se proponían completar con Problems, Deviance and the Mass Media en 1973,
la percepción del delito como una consecuencia publicado en Londres por la editorial Constable.
de la estructura social en la que se desarrolla. Son de su autoría o en conjunto con Stanley Co-
Evitaban estos autores caer en un determinismo hen los siguientes artículos: ‘The Process of Se-
en tal sentido, al reconocer la racionalidad del lection of News’, ‘Models of the Media’, ‘The Myth
comportamiento delictivo cuando la oportuni- of the Drugtaker in the Mass Media’, ‘Effects and
dad le permite a su autor recurrir a esta opción Consequences of the Media’, ‘The Media and
para solucionar determinados problemas oca- Amplification’, y ‘Do-it-Yourself Media Sociology’.
sionados por las contradicciones de un Estado Allí investigan cómo los medios de comunica-
represivo y una sociedad injusta. Para estudiar ción masiva seleccionan los acontecimientos re-
todo ello proponían visualizar los orígenes es- lativos a la desviación, las nociones que utilizan
tructurales y superestructurales de la desvia- en la realización de las noticias y el papel de los
ción, así como las más inmediatas reacciones media en el control social. Esta investigación es
de las instancias oficiales y del público. Pero un intento por destapar los sistemas ideológicos
para llegar a ello realizaron una obra teórica que presentes en dichas instituciones públicas y en
aún hoy sigue siendo una referencia ineludible los medios de comunicación. Pero a la vez com-
para los estudiosos de los pensamientos crimi- plejiza la cuestión y da cuenta de una siempre
nológicos. difícil relación entre el delito y la prensa. Permi-
te, Young, una visión crítica e inteligente de esa
Es una de las primeras exposiciones críticas relación. Otra obra suya de ese período es “The
sobre la historia de los pensamientos criminoló- Consensual Myth in the Mass Media” publicada
gicos, con el agregado de relacionar esas teorías en P. Rock y M. McIntosh eds. Deviance and So-
con el momento de las esferas de consumo y de cial Control, Tavistock, London, 1975.
producción. Los autores realizaron en esta obra
una crítica tanto a las posiciones conservadoras En las sociedades capitalistas se crean em-
de la criminología como a las liberales de los presas de medios que pueden ser tan peligro-
teóricos del etiquetamiento, el naturalismo y la sas como el Estado si persiguen sólo un interés
etnometodología. Seguían, para ello, las críticas político. Pero también tienen un interés de lu-
que había realizado anteriormente el sociólogo cro, que no es el único relevante tampoco. Estas
Alvin Gouldner —prologador de la obra— al en- instituciones mediáticas deben ser analizadas
foque liberal que se mostraba cercano a los “po- como formas complejas de control. Pero, como
bres diablos”, pero que hacía muy poco para cam- intermediarios del proceso comunicacional, los
biar la situación estructural que les afectaba. Por medios están más propensos que cualquier otro
ello el enfoque escéptico más relacionado con la agente de control a recibir las influencias de los
teoría del etiquetamiento fue calificado más tar- sectores populares y no dominantes, puesto que,
de de “idealista” por el propio Jock Young. como decía Jock, “El carácter de mercancía de las

74 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Gabriel Ignacio Anitua

noticias asegura que haya una tendencia a la au- Pero además de todas estas publicaciones de
tonomía en la producción de noticias”. (1) libros fundamentales, también Jock Young se
comprometía en la creación de una amplia red
La empresa de noticias indudablemente refleja europea de criminólogos con orientaciones si-
lo que demanda la audiencia ya que su fin es lu- milares. En julio de 1972 se realizó un “Manifies-
crar, y ello puede hacer que se cumpla la misión to europeo” que creaba, así, un “Grupo Europeo”
de construcción de lo “público” sin determina- en el que se destacarían, junto a los británicos,
ciones conformistas. La función control de las in- los criminólogos italianos. Los criminólogos crí-
teresadas empresas comerciales, en tanto se está ticos europeos establecieron reuniones anuales
en un sistema de competencia, debe ajustarse a que se harían primero en Florencia, donde tra-
la función audiencia. Y, como señalaba Young, bajaba uno de los promotores del Grupo —Ma-
ello también actúa sobre el sistema judicial en rio Sismondi—, y luego en Colchester, Bielefeld,
clave crítica: “No siempre se muestra que se ha Ámsterdam, Viena, Barcelona, Bremen, Copen-
hecho justicia; una cierta sensación de anoma- hague, Lovaina, Derry, Bolonia, etc. De tales
lía, de indignación y de injusticia produce noti- reuniones surgirían importantísimas publica-
cia. No en cambio los principios sugeridos por la ciones, como las mencionadas sobre medios de
teoría del paradigma”. (2) Es patente que los me- comunicación, y, sobre todo, la oportunidad de
dios están en determinadas manos y que los po- debatir entre sí en el foro privilegiado que cons-
seedores tienen un interés en el conflicto social, tituye (puesto que sigue existiendo, con sus cam-
sin embargo “la relativa autonomía derivada, por bios) en Europa el Common Study Programme on
una parte, de la demanda del público, y por otra, Criminal Justice and Critical Criminology.
de la lucha de unos medios libres y principistas,
impulsan a los medios —particularmente en si- Allí compartió muchas de sus preocupaciones
tios y momentos determinados— a representar y como fruto de algunos de esos intercambios
la anomalía y la injusticia, de una manera bien participó de libros y fue coeditor en 1980 de Te-
distinta a un mundo perfectamente coherente rrorism and the Violence of the State: Proceedings
consigo mismo”. (3) of the European Group Conference at Bremen; y
en 1981 de Information and Control of Crime in
Para 1973 Jock Young ya es una figura recono- Europe, producto del encuentro en Lovaina Bél-
cida, a quien se le traducen esos primeros textos gica.
y que publica en revistas de diversos ámbitos. Co-
edita también el libro Contemporary Social Pro- Ese ámbito internacional fue otro de los “éxitos”
blems in Britain (junto a R. Bailey), en DC Heath, y de la criminología crítica, en ese sentido simila-
por Farnborough y publica “The Hippie Solution: res a los que cien años antes había dado comien-
An Essay in the Politics of Leisure” en la compi- zo a la criminología positivista. Un referente de la
lación de Ian Taylor y Laurie Taylor (eds.), Politics criminología institucional de entonces, Sir Leon
and Deviance publicada por Penguin en Londres. Radzinowicz, presentó a Jock y a los jóvenes crí-
ticos de esa época, en sus memorias (Adventures
(1) Lo decía Young en otro artículo agregado en la segun- in Criminology, Londres, Routledge, 1999) como
da edición de aquel libro, de 1981, “Beyond Consensual Pa- practicando contra él los mismos métodos de
radigm Theory”, cito de “Más allá del paradigma consensual: aquellos positivistas en contra de sus maestros
una crítica al funcionalismo de izquierda en la teoría de las
comunicaciones de masas” publicado en la revista dirigida tildados de “clásicos” unos cien años antes. Y en
por Roberto Bergalli y Juan Bustos Poder y Control nro. 1 punto al éxito de unos y otros, malgrado de algu-
Planteamientos sobre el control informal, Barcelona, PPU, nos que se niegan a ver “herencia” alguna (Garri-
1987, p. 80; el artículo también está publicado en italiano do, Vicente, Stangeland Per y Redondo, Santiago,
en Grandi, Roberto, Pavarini, Massimo y Sismondi, Mario 1999, Principios de criminología, Valencia, Tirant
comps., I segni di Caino. L’immagine della devianza nella
comunicazione di massa. lo Blanch), en efecto se parecen. Así como el po-
(2) Que confirman estereotipos de héroes y villanos,
sitivismo marcó la criminología e incluso el abor-
que aseguran que cada uno de ellos sea adecuadamente daje sobre la política penal desde fines del siglo
recompensado, que difundan el lenguaje del libre arbitrio XIX, los aportes de la criminología crítica son im-
y del consenso, p. 77. posibles de no considerar desde que Jock Young,
(3) P. 81. entre otros, los planteó y revisitó.

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DPyC Criminología doctrina

Como bien advertía Jock Young, en “Ten Points en discusión. En efecto, ya entonces, y en artícu-
of Realism” publicado en 1992 en su libro Rethin- los apenas posteriores de Jock Young, se ponía en
king Criminology: The Realist Debate, (coeditado crisis lo que se había hecho por los críticos, y por
junto a Roger Matthews, en Londres por Sage, él mismo, un poco antes.
traducido como “Diez puntos sobre el realismo”
en la revista Delito y Sociedad), la historia de la Pero sobre esto fue muy importante su aporte
criminología puede escribirse como un desarro- en la compilación Critical Criminology publica-
llo interno de tradiciones intelectuales, cada una da por Routledge and Kegan Paul en Londres, y
con sus propias problemáticas, pero estos desa- realizada por el trío Taylor, Walton y Young en
rrollos siempre existieron en un mundo exterior 1975 (traducido en 1977 por N. Grab como Cri-
de problemas cambiantes referidos al crimen y a minología crítica, México, Siglo XXI).
la penalidad, a la financiación diferencial y selec-
tiva de la investigación por parte de las agencias Allí reunían los aportes de los ya destacados re-
gubernamentales y a las concepciones contem- presentantes de la criminología crítica anglosajo-
poráneas de la naturaleza humana y del orden na, de ambos lados del Atlántico. Las dos contri-
social. Las teorías de la sociedad e incluso los buciones de Jock Young, “Critical Criminology
conceptos para comprenderla no se producen in Britain” (junto a I. Taylor y P. Walton) y, sobre
en el vacío, emergen en el contexto de las rela- todo “Working Class Criminology”, daban inicio a
ciones de poder y regímenes de verdad de cada un nuevo rumbo en la criminología “youngiana”.
sociedad en momentos históricos determinados.
Las corrientes académicas refinan, desarrollan y Este artículo, “Criminología de la clase obrera”
sistematizan teorías, pero la agenda se encuen- puede considerarse el punto de partida para un
tra fuertemente condicionada por los problemas enfoque realista de izquierda. Allí Young haría ex-
contemporáneos de la sociedad en que se desen- preso el intento de desarrollo de una criminología
vuelven y sus textos se encuentran, en gran me- que atendiera a los intereses securitarios de la clase
dida, pre-escritos por las corrientes sociales y las obrera, a la que debe dársele un mayor poder para
costumbres de la época. Se puede pensar la rea- ejercer el poder, en detrimento de la coerción es-
lidad de acuerdo a la forma en que ésta permite tatal y como elemento de conciencia de clase. Se-
los pensamientos. ñalaba que los cambios en la sociedad no pueden
prescindir de una política criminal que favorezca a
En ese mismo sentido cabe darle la importan- la clase trabajadora. Concretamente, de una políti-
cia capital que tiene al libro La nueva crimino- ca criminal que la defienda tanto de los abusos de
logía (lo cito así por su traducción al castellano, los poderosos como de los delitos intra-clase.
inmediata —como la alemana, la italiana, la
portuguesa y las ediciones estadounidenses—, Como ya iba a señalar hace unos párrafos, des-
realizada por A. Crosa en 1975 y por Amorror- de entonces Jock Young, como otros de los cri-
tu en Buenos Aires). Este libro no sólo pone en minólogos críticos británicos plantearían nuevas
cuestión las bases teóricas y políticas de la “cri- tácticas y estrategias contra los cambios produci-
minología crítica” (y le da su punto de partida) dos en la política criminal desde fines de los se-
sino que, como señala Elena Larrauri en el ya ci- tentas y adoptarían actitudes más pragmáticas y
tado y, tal vez, el mejor libro en castellano que da que procurasen influir en las decisiones políticas
cuenta de estos momentos de inicios y crisis de desde posiciones “realistas”.
la criminología crítica (La herencia de la crimi-
nología crítica, Madrid, Siglo XXI, 1991), además Estos cambios coincidieron con su paso como
se convirtió en “el” manual de criminología, de profesor de sociología en la Universidad de
“todo tipo de criminología”, sobre todo en ámbi- Middlesex, en Londres, donde fue el fundador y
tos distintos del anglosajón en los que no abun- jefe de su Centro de Criminología durante unos
daban muchas explicaciones sociológicas sobre treinta años. Los fines declarados de la nueva
la cuestión criminal. Universidad y del nuevo Centro reflejaban el
compromiso con los objetivos sociales de las cla-
En 1973, en La nueva criminología, Jock Young ses trabajadoras, que acudían como estudiantes
puso la primera piedra de la criminología crítica y como clientes de las investigaciones y propues-
y, a la vez, puso esta nueva criminología crítica tas que debían desde allí hacerse.

76 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Gabriel Ignacio Anitua

Y que se hicieron, pues desde allí se desarro- drop Project (con J. Lea, T. Jones y T. Woodhouse),
lló en forma privilegiada la llamada criminología Middlesex Polytechnic, Centre for Criminology.
realista de izquierda. De 1989 The Police and Public in Hammersmith
and Fulham with special reference to the Police
Esa nueva forma de abordar sus preocupacio- and Criminal Evidence Act (con K. Painter y T.
nes se produjo al analizar problemas concretos Woodhouse), Middlesex Polytechnic, Centre for
de política criminal. Criminology. Y también de 1989 The State, Multi-
Agency Approaches and Crime Control (con J. Lea
En ese tiempo se demostraba inquieto dentro y R. Matthews), Middlesex Polytechnic, Centre for
de la Sociedad Fabiana, e incluso cercano a los Criminology. De 1989 The West Kensington Estate
sectores del Partido Laborista que pensaban y Survey (con J. Lea y K. Painter), Middlesex Polyte-
organizaban alternativas a los gobiernos conser- chnic, Centre for Criminology. De 1989 The Ham-
vadores de Margaret Tatcher y las reformas priva- mersmith and Fulham Crime and Policing Survey
tizadoras y represivas que prohijaba. (con J. Lea, K. Painter, T. Woodhouse), Middlesex
Frente a determinados problemas sociales, Polytechnic, Centre for Criminology. De 1989
Jock se vio compelido a ofrecer algunas res- The Impact of PACE on an Inner City Area, (con
puestas a partir del ascenso al gobierno de esos T. Woodhouse), Middlesex Polytechnic, Centre
neoconservadores o “realistas de derecha”. for Criminology De 1990 The Second Islington
Crime Survey, Middlesex Polytechnic, Centre for
La preocupación por hacerles frente y por Criminology (con A. Crawford, T. Jones, T. Wood-
brindar alguna respuesta aumentaba al compro- house). De 1990 The Ladywood Crime and Com-
bar que con la crisis “de seguridad” y de deterioro munity Survey Middlesex Polytechnic, Centre for
de los barrios, se transformaba en temor y odio la Criminology (con K. Painter y T. Woodhouse). De
visión popular de simpatía a problemas como los 1990 The Mildmay Crime Survey Middlesex Po-
de los adictos a drogas duras. Y también al obser- lytechnic: Centre for Criminology (con T. Jones).
var la mayor simpatía por los cuadros policiales Y de 1991 Reducing Crime: The Hilldrop Project,
que mostraban sectores amplios de un proleta- Middlesex Polytechnic, Centre for Criminology
riado conforme con sus posibilidades de consu- (con T. Jones). De 1994 Policing the Streets: Stop
mo y molesto con los “nuevos” desviados. and Search in North London, London: Islington
Council. En 1995 The Islington Street Crime Sur-
También incidió en este cambio otro tipo de in- vey (junto a P. Harper, M. Pollak, J. Mooney, E.
vestigaciones como las que demostraron su pre- Whelan), Londres, London Borough of Islington.
ocupación por el tema que luego se llamaría “de Entre muchas otras en las que, además de aná-
género”, y por sus víctimas de las clases humildes. lisis, que demostraban que el delito “realmente”
Así, en sus obras de 1976 Abortion in Demand, (en serio) había aumentado, (como 1992 The Rise
(de la que fue coautor con Victoria Greenwood) in Crime in England and Wales in the Post-War
publicada por Pluto, en Londres; y de 1987, “Wo- Period, Middlesex University, Centre for Crimi-
men and Violence” publicada en Time Out. nology), se realizaban propuestas.
También son de destacar los libros que publi- Unas propuestas a estos nuevos problemas re-
có Young en base a investigaciones empíricas querían de un nuevo planteo epistemológico y
como, de 1986 The Islington Crime Survey (con T. de una nueva actitud política.
Jones y B. MacLean) en Gower, Aldershot. O, de
1987, Saving the Inner City: The First Report of the Es por ello que los “realistas de izquierda”, des-
Broadwater Farm Survey (con T. Jones y J. Lea), de una posición teórica, y mientras mantenían
Middlesex Polytechnic, Centre for Criminology. la férrea oposición al “realismo de derecha” de
También, de 1987 The Construction of Indepen- los gobiernos conservadores británicos y esta-
dent Police Performance Indicators. Middlesex dounidenses de los años ochenta, perfilaron una
Polytechnic Centre for Criminology, o ‘The Re- crítica al “idealismo radical” de los años sesenta
lationship Between Crime, Fear of Crime and y setenta (en el que incluso podían incluirse ellos
Attitudes to Punishment by Political Affiliation’. mismos que habían hecho trabajos sobre la crea-
Londres, Middlesex Polytechnic, Centre for Cri- ción y amplificación de los delitos y miedos por
minology. Y de 1988 Preventing Crime: The Hill- parte de la policía, etc.).

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 77


DPyC Criminología doctrina

En realidad, tal crítica ya estaba en la Nueva Toronto: Prentice Hall. De 1986 ‘Crime: Moral
criminología, al enfrentarse teóricamente con Panic or Real Fear?’ en New Society, con T. Jo-
la fenomenología y con el enfoque del etiqueta- nes. De 1987 ‘Police Take a Fresh Look at the
miento desde una perspectiva materialista. Left’, New Statesman, con T. Jones. También de
ese año 1987 ‘A Criminal Failure: The Tories Law
La propuesta, del realismo de izquierda, fue la and Order Record’, New Society, 80 (May), con D.
de aplicar el método materialista histórico al es- Downes. De 1987 ‘Child Abuse: The Real Crisis’,
tudio de la cuestión criminal, analizando las fun- con C. Doran, New Society de 1987 ‘The Tasks
ciones de reproducción del modo de producción of a Realist Criminology’ Contemporary Crises
capitalista, poniendo por tanto la cuestión crimi- II. De 1988 ‘Risk of Crime and Fear of Crime: a
nal dentro del marco más general de luchas de Realist Critique of Survey-Based Assumptions’
clases. Ello sería muy provechoso en el campo de en Maguire M. and Pointing J. (eds.), Victims
investigación histórica, pero sobre todo lo sería of Crime: a New Deal. Open University Press:
en las investigaciones y propuestas que centra- Milton Keynes. De 1989 ‘Lies, Damned Lies and
ron la atención del realismo de izquierda. Criminal Statistics’ en Samizdat (May, No. 4).
En 1990 ‘Tiptoeing Through A Law and Order
Así, Jock Young encabezó una crítica hacia la
Minefield’ en The Independent. En 1990 ‘Asking
misma sociología de la desviación, y hasta de
Questions of Realism’ The Critical Criminologist
las premisas por él mismo adoptadas a fines de
2. En 1991 ‘Asking Questions of Left Realism’
los sesenta y principios de los setenta, especial-
en B. MacLean and D. Milovanovic (eds.), New
mente por su incapacidad para vincular teoría y
Directions in Criminology (Vancouver: The Co-
práctica. Objetó las críticas hechas al empirismo
llective Press). En 1991 ‘A Realist Policy for Cri-
y a las “prácticas”, que a partir de entonces fueron
me Control’ in D. Cowell and K. Stenson (eds.),
por él defendidas. Todas las críticas al “empiris-
The Politics of Crime Control (London: Sage). En
mo sin sentido” serían cuestionadas, incluso la
1993 ‘Left Realism, Crime and the Social Sur-
crítica al positivismo. Ello le permitió recuperar
vey’ y ‘Female Victims of Crime’ (con T. Jones y
muchas de las ideas criminológicas que se des-
B. MacLean) en The New Introductory Reader in
cartaban antes simplemente por provenir de la
Sociology (3rd ed.) (editado por M. O’Donnell),
“criminología oficial” o por haber estado formu-
Londres, Nelson. También en 1993 ‘Criminal
ladas antes de los “rebeldes” años sesenta.
Deception’ (con J. Mooney), New Statesman
Quizás la obra más importante de esta tradi- and Society. En 1994 ‘Incessant Chatter: Recent
ción realista lo constituye el libro de John Lea Paradigms in Criminology’ en el Oxford Hand-
y Jock Young, publicado en 1984 como What is book of Criminology editado por M. Maguire, R.
to be Done About Law and Order?, por Penguin Morgan y R. Reiner, Oxford, Oxford University
Books, en Londres. Este libro, fundamento del Press. En 1994 ‘Riotous Rage of the Have-Nots’
realismo de izquierda, fue traducido en 2001 en en Family Life and Social Policy D311, Milton
Argentina como ¿Qué hacer con la ley y el orden?, Keynes, Open University. En 1997 ‘Charles Mu-
Buenos Aires, Editores Del Puerto, por M. Gil y rray and the American Prison Experiment: The
M. Ciafardini. Dilemmas of a Libertarian’ en C. Murray (ed.),
Does Prison Work?, Londres, Institute of Eco-
Otras obras importantes del realismo de iz- nomic Affairs. De 1997 ‘Left Realism: Radical in
quierda de Young fueron, de 1981 “Thinking Se- its Analysis: Realist in its Policy’ en The Oxford
riously about Crime” en Crime and Society, M. Handbook of Criminology, editado por M. Ma-
Fitzgerald, G. McLennan and J. Pawson (eds.). guire, R. Morgan, R. Reiner. Oxford, Clarendon
De 1982 y junto a John Lea “Urban Violence and Press. En ese mismo año 1997 ‘The Hidden Dis-
Political Marginalization”, publicado en Critical course of European Critical Criminology’ pró-
Social Policy, Vol. 2, No. 1. También ese año y con logo a Critical Criminology: Vision from Europe
John Lea “Race and Crime”, en Marxism Today. editado por R. Van Swaaningen, Londres, Sage.
En 1985 y con Richard Kinsey “Crime is a Class También de 1997 ‘Left Realism: The Basics’ en
Issue”, en el New Statesman. En 1986 ‘A Realistic B. MacLean and D. Milanovic (eds.), Thinking
Approach to Law and Order’ (con J. Lea) en B. Critically About Crime, American Society of Cri-
MacLean (ed.), The Political Economy of Crime. minology, Vancouver, Collective Press. De 1997

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DPyC Gabriel Ignacio Anitua

‘The Subculture as a World at Play’ en S. Thorn- por tanto, “Robin Hood”, como gráficamente lo
ton (ed.), Subcultures: A Reader, Londres, Rout- expresó el propio Jock Young. El que delinque no
ledge. plantea una nueva moralidad ni perjudica a los
poderosos para darle a los débiles, sino que, por
Entre los libros “realistas” se destaca que en el contrario, se aprovecha de ellos y aumenta, fi-
1979 coeditó Capitalism and the Rule of Law con nalmente, las desigualdades del sistema y sus
R. Fine y R. Kinsey (Hutchinsons, Londres). Que contradicciones.
en 1982 editó el libro Policing the Riots (Junction
Books, Londres), en 1986 Confronting Crime, Los delitos de los poderosos (de los que tam-
junto a Roger Matthews (Sage, Londres), y tam- bién se ocupaba en esa época, en la que fue in-
bién en 1986 Losing the Fight Against Crime, con troductor de la obra de Frank Pearce) y los delitos
Richard Kinsey y John Lea (Blackwells, Oxford). de los desfavorecidos afectan a las clases traba-
En 1988 Law and Order: Five Years On, con John jadoras. Es cierto que algunos autores de actos
Lea y Roger Matthews (Middlesex Polytechnic, delictivos, precisamente los seleccionados como
Centre for Criminology). En 1992 Rethinking Cri- chivos expiatorios por el sistema penal, pertene-
minology: The Realist Debate, coeditado junto a cen a los sectores más débiles. Pero también lo es
Roger Matthews (Sage, Londres). En 1992 Issues que las víctimas del delito provienen de sectores
in Realist Criminology: An International Respon- desfavorecidos. Por tanto, para la criminología de
se editado junto a Roger Matthews (Londres, izquierda, es necesario recuperar la importancia
Sage). Y en 1996 editó Crime, Deviance and So- de eliminar el delito, también utilizando las ins-
ciety, junto a S. Caffrey y G. Mundy (Greenwich, tituciones del sistema penal, particularmente la
Greenwich University Press) y en donde fue au- policía, que ya no es vista como un aparato re-
tor de los artículos ‘The Appeal of Positivism’ con presivo sino como un aliado creíble y demanda-
P. Walton y I. Taylor, ‘Thinking Seriously About do por esos sectores perjudicados doblemente:
Crime’ y ‘Ten Points of Realism’, muy citados y por la ausencia de Estado y por el delito. Ello
traducidos luego también en nuestro margen. sobre todo es necesario para impedir la manipu-
lación de la derecha criminológica que se ofre-
Como se observaba también en el momen- ce como defensora de las víctimas y de la “ley y
to crítico, en esta etapa realista de Young siguió orden”. Para ello fue necesario darle una vuelta a
siendo fundamental el trabajo en equipo, y la la misma criminología crítica, como lo expresa-
colaboración con amigos en diversas empresas. ba el libro coeditado por Jock Young junto a Paul
Los más notables entre los realistas fueron John Walton en 1998 The New Criminology Revisited
Lea, Richard Kinsey y Roger Matthews, entre mu- publicado en Londres por MacMillan y en la que
chos otros que se insertaron académicamente en incluye Young sus artículos ‘Breaking Windows:
Middlesex. Situating the New Criminology’ y ‘Writing on the
Cusp of Change’ (traducido en la compilación de
Los realistas de izquierda estaban de acuerdo M. Sozzo, Reconstruyendo las criminologías críti-
en que el delito es realmente un problema. El Es- cas, Buenos Aires, Ad Hoc, 2001).
tado no puede inventar ni imponer todas las de-
finiciones, y tampoco los medios de comunica- En el plano metodológico el realismo indicaba
ción. Por lo tanto, la construcción social y popu- que, en especial, deben estudiarse los problemas
lar crea unas bases, pero que no son “artificiales” de la actual etapa del capitalismo, en la cual el
sino que responden a una realidad. La mayoría capital se emancipa del trabajo, lo que permite
de los delitos, tal como se presentan actualmente la caída del Estado de bienestar y, por tanto, la
en el derecho penal, tienen algún tipo de consen- producción de una nueva marginalidad econó-
so entre la mayoría de la población. Ello se debe mica y política. Ello provoca un resurgimiento
a que el que delinque no es un luchador contra el de la violencia colectiva (cuyo aumento, como se
sistema sino que probablemente lo que hace es dijo, es considerado real), que también va acom-
victimizar aún más a los que sí podrían oponer- pañada de una mayor privación relativa. Ésta es
se al sistema, y de esta forma suma mayor con- parte de un concepto central para los realistas
fusión puesto que además afecta especialmente de izquierda. Los nuevos grupos marginales en
en el disfrute de determinados derechos a esos la sociedad no están aislados de la sociedad que
sectores más vulnerables. El delincuente no es, ofrece cosas inaccesibles. Por ello, no es la mera

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DPyC Criminología doctrina

marginalidad o la “privación absoluta” de bienes vadores y actuarialistas. Las obras de YOUNG


y derechos la que “causa” violencias, sino que a daban las siguiente razones para recuperar una
partir del trabajo de Young se recurriría al merto- etiología criminal: a) el estudio de las causas per-
niano, y más complejo, concepto de la “privación mite denunciar la injusticia de las estructuras so-
relativa”. Este concepto es definido “como el ex- ciales de las cuales el “delito” sería su expresión,
ceso de expectativas con respecto a las oportu- mientras que concebir la “delincuencia” como
nidades que existen de alcanzarlas”. Hacia fines producto exclusivo del control social o del dere-
del siglo XX las expectativas y oportunidades se cho penal implicaría regresar a la idea de que el
movían en direcciones opuestas pues las prime- “delincuente” actúa libremente, lo cual serviría
ras se homogenizaban mientras las segundas se para eximir de responsabilidad al Estado sobre la
hacían cada vez más discriminatorias. pobreza en que vive la mayor parte de la pobla-
ción; b) el estudio de las causas permite elaborar
Ello permitía volver a los viejos y queridos con- una política social amplia para un control más
ceptos socialistas de la marginalidad económica justo y eficaz del “delito” considerado seriamen-
o privación, a lo que introducían los aportes de te; c) el estudio de las causas de ciertas conductas
las teorías de los años sesenta que estudiaban la permite excluirlas como conductas patológicas;
subjetividad en la atribución de sentido. Ya no y c) estudiar las causas de los delitos no excluye
sería importante sólo la objetividad de la situa- la posibilidad de estudiar las causas del porqué
ción de privación, sino también la forma en que ciertos comportamientos son seleccionados
ésta es sentida y explicada por el agente como como “delictivos” y otros no.
algo injusto.
A pesar de ello, se distanciaba de la crimino-
Otra ventaja del concepto de privación relati- logía positivista socialdemócrata al considerar
va es que sirve para explicar todos los delitos de la privación absoluta, el determinismo total y la
las sociedades opulentas, pues sitúa el delito en causalidad mecanicista como conceptos erró-
todas las capas sociales, alejándose de la idea re- neos para estudiar las causas del delito. La crisis
cuperada por la derecha según la cual el delito etiológica puso de manifiesto la imposibilidad
es monopolio de las clases bajas. De este modo de demostrar que la privación absoluta (falta de
también se oponían los realistas de izquierda a empleo, de vivienda digna, de educación formal,
la criminología de derecha, que se ocupaba en etc.) conduzca automáticamente a la comisión
exclusiva del “delito callejero”. El realismo de iz- de delitos. En cambio, estos autores señalaban
quierda podía ocuparse tanto de los delitos de la a la privación relativa, en ciertas situaciones de
calle como de los delitos de los poderosos. marginalidad, como la principal “causa” del de-
lito.
La privación relativa es gestora del resentimien-
to y por tanto de la violencia, pues en general los El realismo de izquierda hace una búsqueda
individuos experimentan un nivel de injusticia “estructural” de causas, lo que se consideraba la
en la redistribución de recursos y buscarán sal- mejor forma de oponerse a las “nuevas” teorías
varse desde un punto de vista individualista. De causalistas que intentaban demostrar la inferiori-
esta manera, la economía y la política determi- dad de “otro” como causa esencial y constitutiva
nan las condiciones sociales que causan el deli- del hombre delincuente. Las causas no residen
to. La preocupación de los realistas de izquierda en la diferencia constitutiva de determinados
es la privación relativa aunada a la marginalidad individuos —por tanto criticaban los realistas de
económica y política, además de la naturaleza izquierda las nuevas/viejas teorías que penalizan
patriarcal y de clases de las sociedades industria- a los consumidores de drogas, a los inmigrantes,
les avanzadas. Lo que permite verificar que, otra y a las clases subalternas— sino en la misma es-
vez, un pensamiento progresista parecía intere- tructura social y en sus propios valores impues-
sarse por las causas. tos por el capitalismo.
De esta forma se recuperaba la denostada El delito es, a la vez que consecuencia, causa
“etiología” practicada anteriormente por la cri- de desorganización social y de división en la cla-
minología tradicional mientras la misma era se trabajadora a la hora de abordar políticas. Ello
“casualmente” abandonada por los neo-conser- es el principal reto de los realistas de izquierda,

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DPyC Gabriel Ignacio Anitua

y lo que les valdría las mayores críticas de par- eran fundamentales para plantear la lucha por
te de sus compañeros de la criminología crítica. la “ley y el orden”. Por ello se ocuparon especial-
Era especialmente necesaria, para Young, la in- mente del estudio de estrategias policiales, en
tervención en el diseño de una política criminal, sus propuestas políticas para el ámbito local.
aunque no en cualquier política criminal sino en
una que pusiera especial énfasis en “combatir el El peligro advertido era el de la creación de
delito”. cuerpos militarizados de policías que aumenta-
ban la violencia total al actuar con mayores inno-
Frente a la crisis del Estado benefactor, los vaciones tecnológicas y cubiertos de prejuicios
realistas de izquierda sugirieron cambiar de res- racistas y clasistas. Frente a ello propusieron la
ponsable: si para la derecha los “aprovechados” profundización de controles democráticos y de
de la seguridad social y de los “beneficios” esta- tipo comunitario. Controles del delito, pero tam-
tales eran la causa, la izquierda debía señalar a bién controles de la policía que adoptasen esos
los evasores impositivos y el paso de los costes rasgos. Para ello era preciso formar una policía
productivos de las empresas al Estado o a la co- que esté, de verdad, al servicio, bajo el control, y
munidad como evidente responsable. formando parte de la comunidad. Pero en todo
caso, se asumía una potenciación de la institu-
Para ello retomaría otras cuestiones de la cri- ción policial “democrática”, frente a las críticas e
minología tradicional, además de la denostada intentos de reducción que sufría desde la dere-
etiología y causalidad. Según los realistas críti- cha administrativa y el idealismo de izquierda.
cos, el positivismo dio la respuesta equivocada
pero la pregunta sobre las causas del delito es La tarea de democratización de la policía era
clave para la criminología, pues también invo- compleja. No sólo era necesario dotar de mayor
lucra la posibilidad de plantear alternativas. De poder a la comunidad local, sino que también
intentar solucionar los problemas que son vistos era necesario hacer lo propio con las víctimas
como “causas”. potenciales y reales. En ello fue fundamental el
acercamiento de los criminólogos críticos realis-
Por otro lado, las propuestas políticas apare- tas a las demandas de las feministas y otros nue-
cían como más necesarias que nunca pues, para vos actores sociales.
los realistas de izquierda, la ausencia de un dis-
curso de izquierda sobre el delito y sobre cómo Dotar de poder a la comunidad y a la víctima se
controlarlo dejaba el camino libre a la prolifera- consideró una buena estrategia contra la dureza
ción de los discursos de “ley y orden” conserva- penal, que podía aumentar desde gobiernos cen-
dores, y al triunfo de una criminología “realista trales desapoderados y contra la profundización
de derecha”, abiertamente represiva. de la privatización y creación de un control como
mercancía. Sobre todo, podía servir para demos-
En particular, el realismo de izquierda pondría trar, frente a la derecha, que “algo funciona” en
atención en la policía. Si la criminología crítica materia de control.
hasta entonces había centrado su atención en la
prisión, desde ahora se pondría el arsenal teórico Todas estas son respuestas a la pregunta sobre
para enfrentarse al problema del control policial. el qué hacer sobre la ley y el orden, en las que
Se advertía que sólo con la policía no se podía parece especialmente necesario observar qué es
organizar un verdadero control del delito y las lo que funciona, y qué no, en el sistema de jus-
violencias, sino que la mayor protección contra ticia criminal y para las personas de las clases
el delito pasaba por “buenos empleos con futuro, trabajadoras. A partir de ello, se podrá diseñar
barrios municipales que sean el orgullo de sus una estrategia de intervención en el control del
habitantes, instituciones que aumenten el sen- delito que tenga en cuenta todos los niveles: las
tido de cohesión y pertenencia, reducción en la causas del delito, el control social ejercido por la
distribución desigual de los ingresos” y en gene- comunidad y por las instituciones y la situación
ral las reales medidas contra la marginalidad y la de la víctima. Si bien la prevención debe venir
privación relativa. Sin embargo, no era estratégi- fundamentalmente de la aplicación de políticas
camente posible hablar sólo de reformas socia- sociales que reduzcan las desigualdades, señala-
les. Las reformas del sistema de justicia criminal ban Young y Lea que también es necesario dise-

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DPyC Criminología doctrina

ñar políticas que reduzcan el impacto del delito gy Division, por lo que seguía siendo referencia
a corto plazo. en ese campo. Parecía no solamente estar con-
sagrado sino estar al final de un muy meritorio
Al relacionar correctamente el delito, el siste- recorrido científico y político.
ma de justicia criminal y la sociedad, debe hacer-
se una política que fuese realista, en oposición al Pero Jock Young se volvió a reinventar. A sí mis-
idealismo de izquierda, y radical, en oposición a mo, y a la criminología.
la criminología tradicional.
Fue así que en ese entonces comenzó a perge-
Un programa de izquierda sobre el control del ñar lo que sería la “criminología cultural”, siem-
delito implica, en definitiva, re-legitimar el sis- pre de carácter crítico.
tema penal. Para tal fin, se debe trabajar a nivel
teórico, a nivel de investigaciones empíricas y a Desde la definición de esta nueva orientación,
nivel de políticas concretas. En el nivel teórico se que lo ocuparía en los últimos quince años, es
debe reformular políticamente el papel del Esta- inevitable ir al libro que publicó junto a nuevos
do y de la ley penal. En el nivel académico hay amigos, Jeff Ferrell y Keith Hayward, en 2008: Cul-
que desarrollar trabajos empíricos que estén bien tural Criminology: An Invitation (Londres, Sage),
fundamentados, para romper la tendencia actual que fue nuevamente premiado como Distinguis-
de un empiricismo a-teórico y de una teoría a- hed Book Award de la International Division of
empírica. En términos de políticas prácticas, de- the American Society of Criminology.
cía YOUNG, se debe combatir el imposibilismo,
pues ya es tiempo de competir en términos de Asimismo, y unos años antes, había editado,
políticas prácticas con la criminología de dere- en el año 2004 un número especial de la famosa
cha. Hay que buscar soluciones al problema del revista Theoretical Criminology, el número 8(3,
delito partiendo de una política socialista, que dedicado especialmente a definir los alcances y
tenga en cuenta la naturaleza política del delito y posibilidades de la criminología cultural. Allí es-
su vinculación estructural con el orden social. cribió, junto a Keith Hayward, “Cultural Crimino-
logy: Some Notes on the Script”. También en ese
Para los noventas, Young era una referencia en año 2004 publicó “Voodoo Criminology and the
este campo realista: se traducen sus obras en tal Numbers Game”, en J. Ferrell, K. Hayward y M.
sentido en varias lenguas (unos once idiomas). Presdee (eds.), Cultural Criminology Unleashed,
Al castellano, y además del libro mencionado, los Londres, GlassHouse Press.
artículos publicados todos en 1993 “El Estado y
el control del delito” (con J. Lea y R. Matthews) También se destacan las siguientes obras: de
en Sistema Penal e Intervenciones Sociales edita- 1999, ‘Cannibalism and Bulimia: Patterns of So-
do por Roberto Bergalli en Barcelona, Hacer; “El cial Control in Late Modernity’ en Theoretical Cri-
fracaso de la criminología: la necesidad de un minology; en el mismo año, Social Exclusion and
realismo radical” en El Poder Punitivo del Estado Criminal Justice (con J. Mooney), Middlesex Uni-
editado por A. Rodenas, E. Font y R. Sargarduy versity, Centre for Criminology; en el 2000 ‘De-
en Rosario, Juris; y “Reflexiones sobre el realismo monization and the Creation of Monstrosity: Late
criminológico” (con R. Matthews) en la revista de Modernity and the Dynamics of Social Exclusion’
Juan Pegoraro, Delito y Sociedad nro. 2, Buenos en Papers in Honour of Alessandro Baratta ed.
Aires. por R. De Giorgi. Lecce, Universita’ Degli Studi
di Lecce; en el 2001, ‘Identity, Community and
Entre los muchos reconocimientos que recibía Social Exclusion’, en R. Matthews y J. Pitts (eds.),
entonces como “padre” de la criminología crítica Crime, Disorder and Community Safety, Londres,
y como “jefe” del realismo de izquierda estaban Routledge; y ‘Globalization, Social Exclusion
las consagraciones en el campo criminológico and the Sociology of Vindictiveness’ Middlesex
tradicional, como que en 1998 recibió el Premio University, Centre for Criminology; en el 2002
Sellin-Glueck como Distinguished International Video Games and Aggression (con Jane Mooney),
Scholar entregado por la American Society of Middlesex University, Centre for Criminology;
Criminology. También recibió, en 2003, el Lifeti- en el 2003, ‘To These Wet and Windy Shores: Re-
me Achievement Award de la Critical Criminolo- cent Immigration Policy in the UK’, en la revista

82 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Gabriel Ignacio Anitua

Punishment and Society; en el mismo año 2003 Ashgate; en 2011, ‘Cultural Criminology and Rea-
‘Merton with Energy, Katz with Structure, The lism: Towards a Fully Social Theory of Deviance’
Sociology of Vindictiveness and the Criminolo- (con J. Mooney) en Crime and Social Change,
gy of Transgression’ en Theoretical Criminology en el número especial sobre el futuro del realis-
(traducido al castellano en Anthropos y en Delito mo criminológico; en 2012 Merton’s Dream and
y Sociedad); en 2004, ‘Constructing the Paradigm Quetelet’s Warning, Londres, Sage.
of Violence’ en H. J. Albrecht, A. Koukoutsake y T.
Serassis (eds.), Images of Crime, Vol. 2. Freiburg, De todas maneras, creo que de esta nueva
Max Planck Institut, Edition Iuscrim; también vuelta de tuerca, realista y crítica además de cul-
en 2004 (junto a su viejo amigo Stanley Cohen), tural, debe distinguirse su muy valiosa trilogía
‘Some Comments on Left Idealism Reconside- compuesta por The Exclusive Society (Londres,
red by Simon Cottee’, en Theoretical Criminology; Sage, 1999), The Vertigo of Late Modernity (Lon-
en 2004, ‘Crime and the Dialectics of Inclusion/ dres, Sage, 2007) y The Criminological Imagina-
Exclusion’ en el British Journal of Criminology, y tion (Cambridge, Polity, 2011).
‘Mayhem and Measurement in Late Modernity’,
Los dos primeros ya fueron traducidos al caste-
en K. Aramaa y S. Nevale (eds.), Crime and Crime
llano (La sociedad excluyente, traducido por Sa-
Control in an Integrating Europe, Helsinki, Heuni;
garduy y Bergalli en Madrid, Marcial Pons, 2003;
en 2005, ‘Terrorism and Anti-Terrorism Terro-
El vértigo de la modernidad tardía, por Ciafardini
rism: Two Ways of Doing Evil’ (con Jane Mooney)
en Buenos Aires, Didot, 2010) y el tercero tendrá
en Social Justice; en 2005, ‘Subculture as Play’ en
publicación en breve en nuestro país.
K. Gelder (ed.), The Subcultures Reader (2nd ed.),
Londres, Routledge; en 2005, ‘Moral Panics, Mar- Estos trabajos de Young, en la línea de la cri-
gate and Mary Poppins: Mysterious Happenings minología cultural, plantean precisamente una
in South Coast Seaside Towns’, en Crime Media reconstrucción de la misma etiología del delito,
and Culture; en 2006, ‘Globalization and Social y retoman algunos planteos teóricos precedentes
Exclusion’ en J. Hagedorn (ed.), Gangs in the Glo- aunque relacionados con el nuevo giro socioeco-
bal City: Alternatives to Traditional Criminology, nómico mundial, marcado por la globalización
Chicago, Chicago University Press; en 2006, ‘The y nuevas percepciones sobre la vida humana.
Decline of Crime and the Rise of Social Disorder’ Como el delito es un fenómeno complejo y mul-
(con Jane Mooney), Probation Journal; en 2007, ticausal, se debe centrar el foco en la construc-
‘Cultural Criminology’ (con K. Hayward) para el ción social del delito y los delincuentes desde
Oxford Handbook of Criminology 4ta ed. (eds: M. perspectivas culturales, sin perder relación con
Maguire, R. Morgan, R. Reiner), Oxford: Oxford lo macrosocial, especialmente considerando
University Press (tiene traducción al castellano); esos mismos aspectos culturales que en ello in-
en ese mismo año, ‘Vertigo and the Global Mer- fluyen con el consumo como aspecto central an-
ton’ en otro número especial de Theoretical Cri- tes que la producción. Consecuentemente, este
minology el 12(4, en este caso dedicado a su libro enfoque plantea prestar atención a los procesos
The Vertigo of Late Modernity con artículos de Pat sociales de producción de potenciales transgre-
Carlen, Eugene McLaughlin, Shadd Maruna, Evi sores y víctimas (empobrecimiento, desafilia-
Girling y Alison Liebling; en 2009, ‘Moral Panic: ción, exclusión y aumento de la inequidad eco-
Its Origins in Resistance, Ressentiment and the nómica), pero también a la crisis en los sistemas
Translation of Fantasy into Reality’, en The Bri- de participación social y política en su relación
tish Journal of Criminology; en el 2009 escribió con los cambios culturales, a partir del creciente
las biografías de Robert K. Merton y de Albert individualismo tipo “sálvese quien pueda”.
Cohen para el libro Fifty Key Thinkers in Crimi-
nology (editado por K. Hayworth, S. Maruna y J. Ese individualismo y los nuevos valores son
Mooney), Londres, Routledge; en 2010 “Mikee los de la sociedad de la “baumaniana” “moder-
Presdee: Cultural Criminologist and Champion nidad líquida”, que se caracteriza por una com-
of a Life Less Ordinary” en Crime Media Culture; pleja inclusión de sus miembros en el sistema
también, ‘Subcultural Theories: Virtues and Vi- de valores de la cultura globalizada dominante.
ces’ en Anomie, Strain and Subcultural Theories Mientras que a gran velocidad se impone la meta
editado por R. Agnew y J. Kaufman, en Farnham, de alcanzar el éxito (económico, pero también

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DPyC Criminología doctrina

político y sobre todo de reconocimiento, pero baja tiene la más extraordinaria crisis de identi-
que todos son igualmente simbolizados en el dad y autovaloración. No sólo es privación relati-
consumo de bienes materiales por individuos) va lo que confrontan, sino crisis ontológica. Una
y mientras ello apunta a todos los individuos, solución a la crisis de identidad es enfatizar los
independiente de la posición que ocupen en el rasgos, dibujar claras líneas demarcadoras para
espacio social; paralelamente y para gran parte sugerir que su ser está fijo y decidido. Más escue-
de la población ello se imposibilita, porque re- tamente: para exagerar y esencializarse uno mis-
sulta excluida material, social y políticamente de mo y diferenciarse de los otros”.
alcanzar esas metas culturales. Otra vez, como se
observa, la utilización de Merton, pero a lo que Otra forma de “inventar” una identidad reco-
se agregará el análisis sobre la obra de Katz. Esa nocible, es “construir” otra identidad aborreci-
unión se refleja en un muy importante artículo ble. El recurso a las pulsiones y afectos sociales
(traducido en 2008 como “Merton con energía, que tienden a culpar al externo y catalogarlo
Katz con estructura. La sociología del revanchis- como criminal forma parte de estas nuevas
mo y la criminología de la transgresión”, y publi- identidades, por tanto involucradas con nuevas
cado en la revista Delito y Sociedad). Young toma formas de delincuencia y con nuevas formas de
el concepto de “sociedad bulímica” en la cual la represión del otro.
masiva inclusión cultural está acompañada por
una exclusión sistemáticamente estructural, que Esas descripciones de las nuevas realidades
“vomita” a aquellos previamente “digeridos”. culmina en The Criminological Imagination, que
espero pronto se pueda leer en castellano mer-
En este contexto de inclusión y exclusión, “bu- ced al trabajo de traducción de Quique Font.
límico”, resultan patentes las dificultades para los
individuos de construir identidad a partir de las Es que en La imaginación criminológica se des-
instituciones tradicionales (trabajo, familia, gé- vela un enorme Jock Young, un autor que, como
nero y, sobre todo, clase social). Todas ellas es- su admirado Zygmunt Bauman, no dejaba de ha-
tán, en sí mismas en crisis y ya no representan lo cer crecer su influencia con el tiempo. Este libro
que representaban. Mientras que muchos indivi- viene a completar la trilogía ya mencionada, pero
duos son empujados a la desviación, las subcul- es también el que más se dedica a la criminolo-
turas son una alternativa para la construcción de gía. A nuestra materia como disciplina encargada
reconocimiento, respeto y estatus de quienes se de completar ese análisis crítico y total que siem-
encuentran excluidos. pre lo fascinó y que lo obligaba constantemente
a revisar a los clásicos del pensamiento social. En
Entre estos efectos de la globalización, además el caso, claro, su autor de referencia es Charles
de crear inseguridad vital por destrucción de las Wright Mills. Las renovadas críticas al empirismo
condiciones de vida, la aumenta al romper los vacío y a la teoría desconectada de la realidad,
lazos solidarios con los demás y con las posibles también son pedidos de urgencia para pensar en
identificaciones con los otros. Eso hace que ya modelos criminológicos que sean útiles, que per-
no exista “comunidad” que recomponer válida- mitan pensar una realidad tan compleja como la
mente. Pero, como señala Jock Young, “al mismo de la “modernidad líquida”.
tiempo que la comunidad se colapsa, la identi-
dad es inventada”. Unas nuevas identidades, pues Esa imaginación de la ciencia y del mismo
las tradicionales ya no son posibles. trabajo criminológico debe estar orientado po-
líticamente, ya que se debe comprometer en las
Señalaba Young que “Con el acceso denegado respuestas políticas para las nuevas sociedades
al estatus íntegro de ciudadanía (sensación de y los nuevos problemas que se señalaban en los
indignidad debida a varias fricciones diarias que dos volúmenes previos de la trilogía.
el provoca en las calles el trato de la policía, o por
ser inhábiles para ocupar el rol de marido-jefe Como se trata de una sociedad represora que
de familia retratado diariamente sobre el telón apunta hacia el “otro” en forma de exclusión,
de fondo de casas confortables que monta el es- sobremanera de la política criminal estadouni-
cenario de tanto drama televisivo), atemorizada dense, Young nos invita a repensar la “otredad”
por estereotipo y prejuicio, la juventud de clase con esas herramientas criminológicas. Para ello

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DPyC Gabriel Ignacio Anitua

analiza la criminología existente en los Estados interpretativo, vienen a ser herramientas para lo-
Unidos, vista como una “empresa moral” repre- grar esas explicaciones necesarias y que la crimi-
sora, y propone otro tipo de análisis. Da cuenta nología sigue sin proveer. Jock Young no enten-
del conocimiento criminológico de tipo cuan- día su trabajo criminológico como un mero en-
titativo caracterizado por un fetichismo de los tretenimiento. Por su compromiso político, pero
datos (los primeros capítulos), y así llega a de- seguramente porque para entretenerse conocía
nunciar al “falso positivismo” (capítulo 4), como muchas maneras mejores.
desde el punto de vista de la criminología cultu-
ral (capítulos 5 a 8). Se trata de pensar formas de Así como su momento crítico se relacionó con
acercarse realmente a la realidad, sin negaciones su adscripción a la London School of Economics
de diferentes visiones y “otredades”. Se deben y su momento realista con la Middlesex Univer-
considerar los cambios culturales globales sin sity, este último momento cultural se relaciona
despreciar las especificidades locales. En todo con el reconocimiento que le proporcionó la City
caso, apela a la imaginación criminológica para University of New York, de los Estados Unidos
poner de cabeza esta nueva criminología oficial, en el 2002 al otorgarle un puesto en el John Jay
comprometida con los nuevos poderes globales. College of Criminal Justice. A esta ciudad, de los
Esto hace que el compromiso político, y moral, Estados Unidos pero mundial, siguió ligado aun
se relacione con esa imaginación (capítulo 9). A cuando se le concedió un puesto de Profesor en
pesar de los nuevos enfoques, Jock seguía siendo la Universidad de Kent, donde también sentaron
el mismo. Reivindica aquí los aportes críticos y sus bases los amigos de la criminología cultural.
realistas, que por ese valor político y de ruptu- En 2009 volvió otra vez a New York, esta vez para
ra son “ninguneados” por esa criminología que ser nombrado profesor de Criminal Justice y de
especula inmoralmente con la represión de las Sociology en el City University of New York Gra-
diferencias. duate Center.

No ahondaré este análisis ya que este libro No se movió mucho más, pero hubo tiempo
pronto podrá ser leído por el interesado. para que en 2012 fuese premiado con el Outstan-
ding Achievement Award de la British Society of
Lo cierto es que en eso estaba cuando murió Criminology.
por culpa de un rápido cáncer. En sus últimos
meses se dedicó a terminar un nuevo libro titula- Creo que no le importó mucho. No respondía
do Merton’s Dreams and Mills’ Imagination. al tipo de individuo de la “modernidad líquida”:
no perseguía reconocimientos ni escalar sin lí-
Las propuestas metodológicas, originales, mites en el estatus social. Por el contrario, siguió
creativas y cercanas a la etnografía, a otros es- perseverando en sus ideas y disfrutando de su fa-
tudios culturales, y análisis desde un paradigma milia, y de sus numerosos amigos. u

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Derecho Procesal
DPyC Derecho Procesal DOCTRINA

La “negociación” y la “celeridad” en los procedimientos


especiales y diferenciados de la provincia de Buenos
Aires
POR Juliana Oliva

Sumario: I. Introducción. — II. Génesis de los procedimientos espe-


ciales diferenciados y simplificados. — III. Aspectos constitucionales
afectados. — IV. ¿Fortalecimiento de la oralidad y efectividad penal o
reforzamiento de un control social selectivo? — V. Hacia el deterioro
del sistema penal.

I. Introducción abreviado, mientras que en el año 2012 las corres-


pondientes a JO registraron un total de 1790 con-
El tema a tratar en el presente se vincula con los tra un total de 3629 en JA. Por su parte, los Tribu-
llamados procedimientos especiales o simplifica- nales Criminales bonaerenses durante el año 2011
dos del proceso penal en la provincia de Buenos registraron un total de 3524 sentencias dictadas en
Aires, pero centralizando el análisis en los deno- debate oral contra un total de 6670 en juicio abre-
minados “diferenciados”, término acuñado por viado -casi el doble-, y durante el año 2012 un total
Ferrajoli para aludir a aquella especie de los sim- de 3284 en JO contra 6001 en JA (2); y en segundo
plificados cuya nota distintiva es la “negociación lugar, por su evidente anacronismo ante los gran-
en materia penal” (1), añadiendo algunas consi- des desafíos asumidos por la legislatura provin-
deraciones respecto del procedimiento simplifi- cial a través de la reciente promulgación de la ley
cado conocido como proceso en flagrancia. que efectiviza la añeja manda constitucional del
juicio por jurados, y cuyos rasgos destacados re-
Dentro de los procedimientos simplificados siden en la participación ciudadana y la publici-
como categoría genérica, en la normativa proce- dad. Es por ello que estos cambios históricos más
sal provincial se incluyen el juicio abreviado (arts. respetuosos de un Estado de Derecho Democrá-
395 y ss. del CPPBA), el procedimiento en caso tico nos interpelan a revisar viejas modalidades
de flagrancia (arts. 284 bis y ssgtes. y Ley 13.811) del procedimiento penal.
y el juicio directísimo -casos en que iniciada ac-
tuaciones por flagrancia, el imputado confiesa En similar sentido, haremos lo propio con los
su culpabilidad al momento de su declaración- procedimientos en flagrancia, acaparadores
(arts. 403 bis), no obstante, será el juicio abrevia- de un gran número de casos en la provincia de
do (viable en cualquiera de las tres variantes) el Buenos Aires (durante el año 2012 se registraron
instituto que representa la negociación y por tal, 11.226 causas resueltas por esta vía -de las cua-
el que ofrece mayores controversias. les 1833 lo fueron por juicio abreviado- (3)) por
cuanto la celeridad que los caracteriza irroga
Y menester es focalizar la atención en dicho ciertas afectaciones a garantías constitucionales.
instituto por dos razones; en primer lugar, debi-
do a su álgida concurrencia en los procedimien- II. Génesis de los procedimientos especiales
tos penales bonaerenses cuyas estadísticas arro- diferenciados y simplificados
jan los siguientes resultados: durante el año 2011 Las derivaciones específicas de los procedi-
los Juzgados Correccionales de toda la provincia mientos especiales en “juicio abreviado” cuyo
registraron un total de 1874 sentencias dictadas
en debate oral contra un total de 3383 en juicio
(2) Fuente: Área de estadísticas de administración de jus-
ticia de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As.
(1) FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón, 8ª ed., Trotta, (3) Fuente: http://www.scba.gov.ar/planificacion/Fla-
Madrid, pp. 744/745. grancia%202012.pdf.

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DPyC Derecho Procesal doctrina

rasgo preponderante es la negociación, y por side en la simplificación y la celeridad. Comparte


otra parte, el “procedimiento en caso de flagran- con el otro instituto el descongestionamiento del
cia” distinguido por la celeridad resultan ser vás- sistema penal pero enfatizando en la oralidad.
tagos de leyes de emergencia en el ejercicio del Actualmente se halla regulada en ley 13.811, en
derecho procesal penal. Los fundamentos que tanto producto devenido de reformas introduci-
le dieran origen se desarrollaron a destiempo y das al Código Procesal Penal de la provincia que
con ciertas diferencias, pero compartieron un incorporaron un nuevo procedimiento para los
apremio formal en común: la neutralización del casos de flagrancia en el Título I bis. del libro II
descongestionamiento en el sistema penal. del CPP (leyes 13.183 y 13.260, artículos 284 bis a
sexies). En dicha oportunidad, se entendió acu-
De ese modo, el instituto de juicio abreviado en
ciante la necesidad de profundizar las bondades
la provincia de Buenos Aires se incorpora con la
otorgadas por la ley 11.922 en lo atinente a en-
gran reforma introducida por la Ley 11.922 del año
juiciamiento acusatorio y oral, y desplegar así
1998 y desde entonces fue objeto de sucesivas re-
esfuerzos abocados a lograr un sistema procesal
formas mediante las leyes 12.059 (BO 9/1/98), ley
más eficaz estimando preponderante al efecto,
13.183 (BO 16/4/04), ley 13.260 (BO 7/12/04), ley
incorporar dispositivos idóneos para resolver de
13.812 (BO 21/4/08) y ley 13.943 (BO 10/2/09), en-
manera rápida aquellos litigios poco complejos
contrándose actualmente regulado en los arts. 395
como los de flagrancia. En tal sentido, se propició
a 403 del CPPBA. Se transpolaron aquellas razo-
entre los núcleos de reforma al CPPBA “la aplica-
nes que otrora dieron lugar a su incorporación en
ción de criterios de oportunidad y procedimien-
el procedimiento penal de la Nación (Ley 24.825
tos abreviados, como forma de resolver los con-
del año 1997) tales como; mayor eficacia del siste-
flictos de poca relevancia o de prueba sencilla, y
ma penal, incapacidad de los erarios oficiales para
así aplicar los recursos institucionales a las inves-
enfrentar todo asunto penal por medio del debate
tigaciones más trascendentes (delictuosidad gra-
oral y público (4) y mayor ventaja para evitar mora,
ve o compleja, crimen organizado)”. (7)
burocratización y deficiencia en los sistemas ano-
ticiadotes del delito (5) entre tantos otros. Fue así que por diciembre de 2004, en el depar-
tamento judicial de Mar del Plata, se desarrolló
En la provincia de Buenos Aires, de manera
un plan piloto para poner en marcha la aplica-
análoga a Nación, originariamente el instituto
ción de los artículos vinculados a flagrancia a raíz
surgió para los delitos cuya pena privativa de li-
del “Convenio para el Reforzamiento del Sistema
bertad no excedía los 6 años de prisión, sin em-
Acusatorio en la Pcia. de Buenos Aires, República
bargo, las numerosas modificaciones fueron am-
Argentina” celebrado entre la Suprema Corte de
pliando el espectro punitivo hasta abarcar los de-
la Pcia. de Bs. As., la Procuración y el Ministerio
litos de hasta 15 años de prisión según la última
de Justicia, el Centro de Estudios de Justicia de
modificación de la Ley 13.943. El dato sobre el
las Américas (CEJA) -organismo dependiente de
límite de la pena contrasta notoriamente con los
la OEA- y el Instituto de Estudios Comparados en
criterios originarios y con lo sostenido tanto en
Cs. Penales y Sociales (INECIP). La idea regente
derecho comparado como en el proyecto Maier
de dicha experiencia fue la del “fortalecimiento
sobre la prescindencia del debate ante una con-
del sistema acusatorio en la Pcia. de Bs. As.”, y en
dena basada en el reconocimiento del imputado
virtud de la positiva evaluación que arrojó por
para los delitos de baja entidad. (6)
marzo del 2006, se extendió a otros departamen-
En el caso del procedimiento especial restante; tos judiciales como San Martín y Zárate-Campa-
procedimiento en flagrancia, su singularidad re- na para ser implementada luego en la Matanza,
Mercedes, Necochea y Pergamino, siendo que en
noviembre de 2007 se extendió a Junín y Trenque
(4) CAFFERATA NORES José., en los antecedentes parla- Lauquen.
mentarios de la Ley 24.825, en JPBA T. 98, p. 256.
(5) CLARIÁ OLMEDO Jorge, Derecho Procesal Penal, T. Con la experiencia piloto se procuró perse-
III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 323. guir tres “ideas-fuerza”: Profundizar el sistema
(6) En el proyecto de Código Procesal de la Nación de acusatorio, Mejorar la capacidad de respuesta
Maier de 1986, se autoriza el “procedimiento monitorio”
para los casos en que el fiscal solicite sólo un año de pena
y el imputado la consienta. (7) Según fundamentos de la Ley 13.183.

90 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


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del sistema penal a los conflictos de los ciuda- por el “plea bargaining”. En aquel sistema el fiscal
danos y, en consecuencia, la imagen institucio- induce al acusado penal a confesar su culpabili-
nal del Poder Judicial, y Optimizar el modelo de dad renunciando a su derecho a un juicio a cam-
gestión de los recursos materiales y humanos. (8) bio de una sanción penal más benigna de la que
Específicamente, en referencia al proceso de sería impuesta en el juicio si se probara su cul-
flagrancia, con la normativa vigente a la época pabilidad. De este modo, el fiscal ofrece indul-
se pretendió resolver esos tipos de conflictos a gencia, ya sea mediante la reducción de cargos
través de la oralidad (reemplazando trámites atribuidos al acusado o, por la recomendación
escritos por audiencias), la profundización de formulada al juez para que le imponga una pena
la contradicción y participación de las partes menor, todo a cambio de la confesión del impu-
afectadas al conflicto y una mayor rapidez en tado. Sucede que a diferencia de nuestro siste-
el desarrollo del procedimiento mediante la ma, la persecución penal opera en la órbita del
desformalización y la parcial despapelización Poder Ejecutivo y las decisiones adoptadas por
(reemplazo del soporte papel por el registro de los fiscales no pueden ser controladas por órga-
audio digital). (9) nos ajenos (art. 2º de la Constitución Federal de
EE.UU.), por lo que la discrecionalidad adquiere
Entre las conclusiones arribadas, se desta- una preeminencia notoria.
có una notable agilización en la toma de de-
cisiones al emplearse la metodología oral en Hecha esta referencia, la negociación en nues-
las etapas iniciales, sorteando así demoras tra ley procesal provincial está representada por
innecesarias. Por otra parte, las resoluciones la “conformidad” del imputado a la pena y cali-
tempranas de un número significante de casos ficación solicitada por el fiscal como elemento
posibilitaron una descongestión del sistema fundamental (art. 396 del CPPBA).
debido a la disminución del número de causas
en trámite. Y finalmente, la “agilización en la La garantía implicada con el ‘acuerdo o con-
toma de decisiones”, la “evitación de demoras formidad del imputado’ será la prohibición de
innecesarias” y la “descongestión del sistema” autoincriminación conocida como “`prohibición
que la metodología oral proveyó, constituye- de declarar contra sí mismo” regulada en los arts.
ron los fundamentos que motivaron la sanción 18 de la CN y art. 29 de la Constitución Pcial.
de la Ley 13.811 en tanto normativización de como los arts. 8º inc. 2 apart. “g” de la Conven-
aquellas prácticas. (10) ción Americana de DDHH y 14 nro. 3 “g” del Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos
III. Aspectos constitucionales afectados en cuanto prescriben el derecho de toda persona
acusada de un delito “a no ser obligada a decla-
Estos procedimientos especiales presentan re-
rar contra sí misma ni confesarse culpable”. Pues,
quisitos exclusivos para su procedencia que, por
el libre albedrío, en tanto elemento sustancial
la particularidad con la que operan, deben ser
del consentimiento, se hallará ostensiblemen-
analizados sucintamente a la luz de los princi-
te afectado debido a la dinámica perversa en la
pios y garantías constitucionales.
que se expresa. Esta dinámica convierte la “con-
Acuerdo formidad” en confesión; una rémora del sistema
inquisitivo, y hace del ‘juicio abreviado’, un pro-
El acuerdo como exigencia insoslayable hace cedimiento no ya para aplicarse a confesos sino
del procedimiento abreviado una negociación, para generarlos.
siendo referente ineludible en esta materia y de
gran inspiración para nuestros procedimientos En las antípodas de esta perspectiva, la Casa-
especiales el derecho anglosajón cuya metodo- ción provincial ha considerado en diversos fallos
logía de negociación se encuentra representada que la ‘conformidad’ significa el sometimiento
voluntario a un procedimiento abreviado, no
así al reconocimiento del hecho y autoría, por-
(8) RIQUERT Marcelo A., El proceso de Flagrancia, Ediar, que el imputado alberga incólume su aspiración
Buenos Aires, 2006, pp. 45/47. a ser absuelto como hipótesis máxima de una
(9) Ibídem, p. 52. serie de alternativas intermedias acordes a ese
(10) Según Fundamentos de la Ley 13.811. interés (ej. calificación más beneficiosa, causa

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de justificación, menor pena, etc.). (11) No obs- to’ es el que suele recorrer de modo transversal y
tante, desde un criterio lógico, acordar con una temerario el proceso, desde la requisitoria fiscal
calificación penal nos conduce inexorablemente hasta la sentencia y sin duda alguna, desnatura-
a una plataforma fáctica a la que predica y ésta se liza la espontaneidad y la libertad de la decisión
conforma de hechos, los que a su vez nos remiten tornándola ‘provocada’, porque se la coacciona
a conductas disvaliosas (nulla pena sine conduc- mediante la ‘advertencia’ de sufrir una pena ma-
ta). Pensar lo contrario, o sea; que el imputado yor si no se evita el juicio contradictorio.
acuerda calificación y pena sin culpabilidad por
los hechos cometidos (sea porque no los cometió El libre albedrío queda doblemente afectado si
o porque entiende que se cometieron justifica- a la circunstancia analizada, le sumamos el esta-
damente), conduciría al absurdo de suponer que do de detención bajo prisión preventiva que pue-
éste escoge someterse a una sanción penal por de estar padeciendo el imputado al momento de
hechos no cometidos (o cometidos justificada- pronunciarse por el ofrecimiento de una pena
mente) anhelando que el juzgador advierta por sí efectiva pero reducida o, una pena de ejecución
dicha inocencia, y a la gravedad institucional de condicional.
un Estado de Derecho capaz de convalidar una
verdad ficcionada e injusta por sobre una verdad Estas circunstancias develan un escenario de
real. De este modo, la única conclusión posible desigualdad material en el que debe expresarse
de un razonamiento lógico es la que catapulta de el libre albedrío, pues una de las partes, el im-
falaz aquella disociación, mientras la realización putado, se halla padeciendo el poder actual y
de aquellos argumentos guardan relación con la superior de su contrincante: el Estado, y en tal
solvencia del doble conforme desde una pers- contexto debe ‘contratar’, ¿de qué manera podría
pectiva más sustancial (no meramente formal), manifestar una voluntad adversa a la de su opo-
comprendiendo un derecho de revisión integral sitor cuando éste ejerce su poder coercitivo sobre
de la condena que incluya los extremos sobre los él?, a menos que el tribunal de juicio le adelan-
que el acusado prestó conformidad. te su absolución, nada será más ventajoso que
allanarse a la voluntad contraria para asegurarse
Además, concurren otras circunstancias que una pena cierta y en ocasiones, hasta reducida.
retacean el libre albedrío aludido. Una de ellas Tal como lo caracteriza Ferrajoli, el “pacto” en
vinculada al ofrecimiento que el Ministerio Pú- materia penal no puede sino fundarse en un me-
blico Fiscal realiza al imputado de solicitar la apli- canismo perverso que “hace del juicio un lujo re-
cación de una pena menor si escoge el instituto, servado sólo a quienes estén dispuestos a afrontar
o formulado de manera fiel a la práctica actual: costes y riesgos. Y de que el proceso pueda quedar
la amenaza de agravar la pretensión punitiva si reducido a un juego de azar en el que el imputado,
se optase por el juicio oral. Este ‘condicionamien- incluso inocente, se coloque ante la disyuntiva en-
tre condena a una pena reducida y el albur de un
juicio ordinario que puede cerrarse con la absolu-
(11) El Dr. Celesia ha definido el juicio abreviado como ción pero también con una pena más grave”. (12)
“el acuerdo entre las partes por la cual el imputado renun-
cia a su derecho a ser juzgado en un procedimiento oral, Estas razones, presuponen no sólo la inexisten-
público, contradictorio y continuo, a cambio de obtener un cia de una voluntad libre al momento de prestar
pronunciamiento más rápido fundado en las constancias
probatorias producidas hasta el momento de formalizarse
conformidad, sino la coacción que por antono-
el acuerdo, y a tales fines es que exige la conformidad del masia caracteriza al juicio abreviado y por ende,
imputado respecto de la calificación legal y el monto de la la afectación a la garantía de la “prohibición de
pena propuesto por el fiscal sobre la base de una hipótesis autoincriminación”.
de hecho y autoría que deberá ser comprobada,...” (Recurso
Casación, Causa 27.377, 14/10/2008, Sala II, del voto de Principio de contradicción
Jorge Hugo Celesia). Asimismo, el Dr. Sal Llargues recien-
temente ha confirmado que “a diferencia del sistema de Del acto transaccional característico en este
enjuiciamiento nacional, en nuestro código de rito no hay procedimiento diferenciado, se deriva otra afec-
aceptación de culpabilidad por el hecho en trato, resultan-
do, en consecuencia, revisable todos los motivos de agravio
que con suficiente fundamento se invoquen en el camino
recursivos” (según su voto en causa N° 57.482 caratulada “F. (12) FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón, 8ª ed., Trotta,
H. D. s/ Recurso de Queja (art. 433 CPP” del 1/8/2013). Madrid, p. 748.

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tación vinculada al contradictorio. Sabemos que Defensa


éste principio consiste en la confrontación públi-
ca y antagónica en condiciones de igualdad entre El derecho de defensa (art. 18 de la CN y art.
las partes mientras la negociación, según lo visto, 15 de la Provincial) es una de las garantías tam-
se produce entre desiguales. bién afectadas, pues el “juicio abreviado” elimina
todo su contenido. Ello es así porque omitido el
La desigualdad material reconoce su raigambre contradictorio, la intervención de la defensa téc-
en la titularidad de la acción penal en manos del nica garantizada por la carta magna y los trata-
Estado (quien reemplaza a la víctima y se enfrenta dos internacionales (CADH art. 8º nº 2 apart. e)
al imputado) y por ello Anitua, con acierto, afirma se circunscribe al mero asesoramiento sobre la
la imposibilidad de concebir al Estado en el mis- conveniencia o no de acoger el procedimiento
mo plano de igualdad que su contendiente. (13) simplificado. Sin embargo, parte de la doctrina
La función jurisdiccional (en tanto realización entiende suficiente aquel tipo de intervención
del derecho penal material y recomposición de para satisfacer la garantía en trato. Así, el Tribu-
la paz y seguridad jurídica violentada por una nal de Casación Provincial (Sala II) ha considera-
conducta disvaliosa) por una parte y la función do satisfecha la garantía de defensa en juicio con
acusadora por la otra, se funden en un mismo ac- la asistencia del letrado defensor al momento de
tor: el Estado, y particularmente la negociación la audiencia de formalización del acuerdo. (15)
puede dar lugar a que se altere el difícil equilibrio
del triángulo y se retomen prácticas inquisitivas. Desde una perspectiva más acorde a los funda-
mentos liberales que performaron la arquitectu-
Es a partir de este reconocimiento que se ra del Estado de Derecho y por consiguiente, los
adopta un método acusatorio (no puro) capaz principios regentes del Derecho Penal, el derecho
de imponer reglas muy precisas al Estado en de defensa debe reafirmarse como aquel ejercicio
sus pretensiones y evitar una fusión autoritaria. mínimo de resistencia ante la imputación. Esta es
Sólo en el marco de un juicio público, los roles una interpretación de Bovino (16) a quien acom-
quedan diferenciados y el método acusatorio pañaremos, por ser la que explica el verdadero
perteneciente al juicio contradictorio, eleva en sentido del mismo a la luz de nuestra Constitución
condiciones de igualdad a partes materialmente Nacional. Pues se trata de un ejercicio activo en el
desiguales. Por el contrario, en la negociación y que se despliegan facultades propias de la defensa
en el pacto se reafirma la desigualdad material, como el control de la prueba de cargo y la produc-
socavando a la vez, todo antagonismo que le da ción de prueba de descargo (17), y cuya efectiva
sentido a la prueba. Y bajo estas circunstancias, realización sólo es posible en el juicio adversa-
los calificativos “ideológicos y míticos” atribui- rial. El escenario de la negociación frustra ab
dos por Ferrajoli a las tesis que ven en las formas initio cualquier tipo de refutación, mientras que
de acuerdos el resultado lógico del ‘método acu- el mero asesoramiento sobre la conveniencia o
satorio y el proceso entre partes’ (14), cobran ab- inconveniencia a someterse al procedimiento di-
soluta actualidad y contundencia. En ese sentido, ferenciado no puede ser considerado como una
no parece apropiado suscribir aquel argumento medida defensiva.
que niega la inversión del contradictorio por la
mera intervención de la defensa en el mismo,
pues su participación es ostensiblemente limita- (15) Del voto de Mancini, in re causa 23.298 “J. M. C. y S.
R. Q. s/recurso de casación”, 22/07/2008.
da según veremos en lo subsiguiente.
(16) Suscribimos la postura del Dr. Bovino, para quien
“defenderse significa, sencillamente, presentar algún tipo de
resistencia a la actividad persecutoria” (BOVINO Alberto en
(13) Tal vez la igualdad entre partes se verifica, formal- “Procedimiento abreviado y juicio por jurados”, publicado
mente al menos, en el acusatorio material, en un proceso en Maier y Bovino [comps.] El procedimiento abreviado,
de acción privada o en un proceso civil no así en un proceso Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 83).
penal (ANITUA Carlos Ignacio, “El juicio penal abreviado (17) Ya Carrara diferenciaba entre la defensa indirecta,
como una de las formas penales de inspiración estadouni- destinada a criticar las pruebas del acusador y defensa di-
dense que posibilitan la expansión punitiva”, publicado recta, abocada a alcanzar la prueba positiva de la inocencia
en Maier y Bovino -comps.- El procedimiento abreviado, del reo (cfrme. CARRARA Francesco, Programa de Derecho
Editores del Puerto, Bs. As., 2001, p. 147). Criminal Parte General, vol. II, Editor Depalma, Buenos
(14) FERRAJOLI, ob. cit. p. 747. Aires, 1957, pp. 465/466).

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Por su parte, la ley 13.811, que regula el pro- del litigio (19), porque silencia la voz de quien
cedimiento de flagrancia, prevé en su art. 8º la resulta ser el único capaz de conocer las circuns-
prescindencia del imputado en la audiencia tancias de las cuales es llamado a dar cuenta y
multipropósito, exceptuando la obligatoriedad quien porta el derecho a expresar sobre el tipo de
de su presencia ante dos circunstancias; cuando culminación del proceso al que aspira. No es extra-
el imputado se encuentre detenido o su defensor ño observar de la experiencia, la frecuencia con las
considere necesaria su presencia. Esto significa que los operadores judiciales entablan acuerdos
que en todos aquellos supuestos fuera de aque- sobre la culminación de una causa ignorando in
llos condicionamientos, el defensor estaría habi- totum el interés del protagonista principal: el impu-
litado a decidir el destino definitivo del proceso tado (ciudadano sobre el que versa la persecución
judicial sin aseguro alguno sobre la previa con- penal), para hacerlo partícipe sólo al momento de
sulta con su defendido. notificarlo sobre el resultado final (20) y de los de-
rechos (si los tiene) derivados en consecuencia.
Ello plantea suma gravedad por cuanto el ca-
rácter multipropósito de todas las audiencias Asimismo, otro de los aspectos cuestionables
en ese proceso especial constituye una insignia en lo referente al derecho de defensa en este pro-
clave, porque de las mismas pueden derivarse cedimiento especial nos remite a la posibilidad
múltiples soluciones definitivas del caso debido de aplicarlo para los delitos de 15 años de prisión
a su dinámica dialógica en la cual las partes ex- (art. 284 bis del CPPBA), pues dada la gravedad
ponen sus planteos soslayando solemnes ritua- de los mismos puede menoscabar seriamente
les escritos y sus consiguientes traslados, ej.: de el derecho a producir prueba de descargo en los
una audiencia de excarcelación puede derivarse plazos exiguos que caracterizan el procedimien-
un acuerdo de juicio abreviado o la discusión en to de flagrancia y, con ello, la garantía en trato.
torno a la admisibilidad de sobreseimientos o
nulidades, etc. Oralidad y publicidad, rasgos estructurales y
constitutivos del método acusatorio
Señalada la importancia de la asistencia del
imputado en las audiencias multipropósito, esta Otra de las garantías secundarias o instrumen-
suerte de contumacia admitida por la misma le- tales (que soportan las intrínsecamente epistemo-
gislación (en aras de la celeridad) contraviene lógicas: acusación, carga de la prueba y defensa)
gravemente el derecho de defensa al impedir que afectadas a causa del procedimiento abreviado
el mismo sea oído en sus inquietudes e intereses son la oralidad y publicidad. Tras la renuncia al
al momento de tratar un amplia e importante contradictorio y a la exposición de la defensa con
gama de asuntos jurídicos que exceden el mero la mera contestación de la acusación, la oralidad
trámite (sobreseimientos, nulidades, probation, queda reducida a la relación de fuerzas entre in-
trámites de juicio abreviado). La asistencia per- vestigador e investigado, es decir; el primero sus-
sonal del procesado es imprescindible si se quie- tituye las obligaciones probatorias por la presión a
re evitar incurrir en una especie de procedimien- ejercer sobre el segundo. En efecto, en esa particu-
to pseudo-contumacial, prohibido por nuestro lar dinámica de la negociación, las prácticas per-
derecho bajo la premisa de controlar que quien suasorias entre desiguales operan puertas aden-
se defiende, pueda realmente ejercer esa defensa tro a la vieja usanza inquisitiva afectando de ese
constatando su idoneidad para ello. (18) Además, modo, como corolario de la oralidad suprimida, la
tal permiso hecho por la ley resulta poco amiga- publicidad en toda su extensión.
ble con el propósito de la oralidad como garantía
de un proceso acorde a la Constitución Nacional Se extirpa así un elemento fundamental para
y con la reivindicación de las audiencias públi- la república como lo es la publicidad, pues recor-
cas como instituciones contraculturales de una
tradición jurídica minada de formalismos obs-
taculizadores de la simplicidad y transparencia (19) Cfrme. BINDER Alberto, “La cultura jurídica, entre la
innovación y la tradición” en Política Criminal Bonaerense,
Revista INECIP, Provincia de Buenos Aires, p. 271.
(20) Si bien en tal oportunidad puede revertir la solución
(18) MAIER Julio, Derecho Procesal Penal, T. I, 2ª edición, escogida por su defensor, la experiencia empírica no arroja
Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 595. datos en ese sentido.

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dando las palabras de Vélez Mariconde “siendo al congreso a “Dictar... especialmente leyes ge-
ella de la propia esencia del sistema republicano, nerales para toda la Nación... y las que requiera
resulta igualmente impuesta, como principio ge- el establecimiento del juicio por jurados”, y fi-
neral, por una norma de la Constitución: si aquél nalmente el art. 118 que dispone que “Todos los
exige, en verdad, que todos los funcionarios pú- juicios criminales ordinarios... se terminarán por
blicos (representantes) sean responsables de sus jurados”, recuperar el debate sobre su “disponibi-
actos ante el pueblo soberano (representado), la lidad” parece insoslayable.
responsabilidad de los jueces sólo puede hacerse
efectiva cuando sus actos son públicos, es decir, Aun cuando en la actualidad se haya esti-
cuando los ciudadanos pueden asistir al debate pulado para determinados delitos (de 15 años
y a la lectura de la sentencia”. (21) Porque la pu- de prisión), el principio de inocencia también
blicidad es una garantía cuya raigambre se halla contenido en la CN parece indicar la exigencia
en el derecho liberal; el mismo Beccaria exigía la del juicio previo para todos los procesos pena-
publicidad de los juicios y las pruebas “para que les ordinarios. En este sentido, diversos autores
la opinión, que es quizás el único fundamento de han afirmado la necesidad ineludible de que el
la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las juicio (constitucional) anteceda a toda senten-
pasiones”. (22) cia penal independientemente de la voluntad
del imputado; entre ellos Maier, luego de señalar
Todas estas garantías contenidas en la Carta que el derecho penal se realiza a través del dere-
Magna, protectoras de la república, los derechos cho procesal, afirma que el imputado “no posee
y libertades individuales ante la magnanimidad ningún poder de disposición sobre la pena” (24),
de la coerción estatal, se echan por tierra. Por Magariños por su parte ha sostenido que la exi-
su parte, la publicidad en tanto requisito que gencia de “juicio previo” no es sólo una garantía
coadyuva a la transparencia de los actos juris- individual contenida en el art. 18 de la CN “sino
diccionales queda relegada si, como describe que, además, es un imperativo de orden institu-
Anitua, el Fiscal, quien concentra en sus manos cional en razón de lo establecido en el art. 118 de
el poder de decidir sobre la culpabilidad como la Ley fundamental”. (25)
sobre la determinación de la pena, actúa direc-
tamente sobre el imputado en un procedimiento Dicho lo anterior, el texto constitucional no
oculto. (23) admite excepción al principio de legalidad sus-
tantivo del mismo modo que tampoco admite
Disponibilidad del juicio ninguna excepción al principio de inocencia que
autorice a imponer una pena sin juicio previo.
Una cuestión no menos controvertida, por Sucede que parte de la doctrina, defensora de los
cierto, es la referida al derecho al juicio por jura- procedimientos diferenciados, ha considerado
dos como un derecho renunciable. satisfecha tal exigencia a partir de la igualación
entre “juicio abreviado” y “juicio previo”. (26)
En virtud de los siderales esfuerzos realizados
por los legisladores provinciales en tiempos re-
cientes, para regular un derecho contenido por ���������������������������������
MAIER Julio, ob. cit. p. 487.
nuestra Constitución Nacional en sus arts. 18
(25) MAGARIÑOS, de su voto en disidencia en el
(“Ningún habitante de la Nación puede ser pe- caso “Osorio Sosa, Apolonio”, TOral Criminal Nº 23,
nado sin juicio previo fundado en ley anterior al 23/12/1997.
hecho del proceso”, siendo que ese juicio previo (26) En este sentido nuestro Tribunal de Casación ha en-
requiere la participación de un jurado), 24 (“El tendido cumplimentadas las exigencias del debido proceso,
congreso promoverá... el establecimiento del si pese la renuncia al juicio oral y público, la sentencia de
juicio por jurados”), 75 inc. 12 en cuanto obliga culpabilidad dictada en el marco de un juicio abreviado se
autosatisface con la fundamentación tras un silogismo de los
hechos y el derecho (del voto de Carral en causa nro. 12.430
(21) VÉLEZ MARICONDE Alfredo, Derecho Procesal “M., D. o M. T., D. J. s/ Recurso de Casación”, 16/09/2010).
Penal T. II, 2ª edición, Lerner, Córdona, 1969, p. 165. Asimismo, se ha sostenido que de la posibilidad de imponer
calificación y pena menos gravosa, e inclusive la absolución,
(22) BECCARIA Cesare, De los delitos y de las penas, no puede predicarse del “juicio abreviado” que no abastezca
Editorial Láser, p. 31. el ‘juicio previo’ constitucionalmente reconocido (del voto
�����������������������������
ANITUA, art. cit. p. 150. de Mancini, en fallo citado).

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DPyC Derecho Procesal doctrina

Ahora bien, si tenemos en cuenta las exigen- medida punitiva eludiendo todo control popu-
cias estipuladas por ley como método para arri- lar. (28)
bar a la verdad histórica (verdad real), y cuyos
presupuestos son: el contradictorio (dinámica IV. ¿Fortalecimiento de la oralidad y efectivi-
falsacionista donde se expresan fuerzas contra- dad penal o reforzamiento de un control social
rias), la oralidad y la publicidad, el juicio abre- selectivo?
viado en tanto ‘negociación’ no parece cumplir
con las exigencias mínimas del ‘juicio previo’. En Para un apropiado análisis sobre los efectos
efecto, lejos de abreviar el juicio como bien pue- concretos que en la sociedad suscitan estos insti-
de predicarse de ciertos procedimientos simplifi- tutos procesales, debemos abordar primeramen-
cados (me refiero al procedimiento de flagrancia te un concepto trabajado por la criminología
o juicio directísimo), directamente lo omite. El crítica; el “control social”. Esta voz tiene por un
propio Cafferata Nores, autor del proyecto de ley lado, una perspectiva genérica referida a la socie-
que incorporó el ‘juicio abreviado’, ha reconoci- dad y porta su origen en la necesidad que tenía
do que el derecho de defensa del imputado que la sociedad autóctona de EE.UU. de controlar los
presta su “conformidad” para el juicio abreviado, flujos migratorios por fines del siglo XIX, debido
se agota en ese mismo acto. (27) Entonces, si bien a lo cual la búsqueda de un orden requirió una
es cierto que este método abreviado respeta uno justificación teórica proporcionada entonces por
de los elementos básicos del juicio: la acusación, la incipiente sociología académica de la Univer-
no acontece de la misma manera con los restan- sidad de Chicago. (29) Luego, tuvo variados usos
tes: prueba y defensa, y en consecuencia, tampo- cuyo tratamiento excedería el presente trabajo,
co sentencia válida. sin embargo, lo que interesa destacar es su ca-
rácter eminentemente sociológico, abarcador de
A estas razones, se le suma otro aspecto pro- una problemática general.
blemático que plantea el instituto en trato, vin-
culado al indispensable control republicano de La otra perspectiva, derivada de la primera
la justicia penal. La constitución prevé dos me- pero circunscripta al control social a cargo del
canismos que permiten el control popular de las Estado en el sistema penal moderno, y contra-
decisiones de los jueces, una de ellas ya tratada: puesta al ‘control social del consenso’ (entendido
la publicidad del juicio, y otra: el juicio por jura- como mecanismo que vehiculiza la adhesión de
dos. la mayoría de los individuos a pautas de organi-
zación política, jurídica y económica), es el ejer-
Soslayando un tratamiento exhaustivo de este cido por el sistema penal conformado por el de-
último mecanismo, toda vez que ello demanda- recho penal, el procesal penal, policial, judicial y
ría un desarrollo particular, interesa destacarlo de ejecución. (30) Sus normas conducen el ejer-
en su función biunívoca, pues a la vez que cons- cicio de diversas instancias como los tribunales,
tituye una garantía del imputado, resulta ser un las cárceles y las fuerzas de seguridad para llevar
derecho político de los ciudadanos, consisten- a cabo el control coercitivo y centralizado en aras
te en la facultad de participar en las decisiones de perpetuar un bloque histórico determinado.
más relevantes de la administración de justicia Éste pertenece al campo jurídico, es denominado
penal. El juicio por jurados al hallarse incorpo- como control jurídico del Estado (typus) a dife-
rado en la parte orgánica de nuestra Constitu- rencia del control social de la sociedad (genus), y
ción, es un derecho político y su fundamento su cariz sufrirá las variaciones propias de los mo-
principal reside en impedir a los jueces técni- vimientos coyunturales según se correspondan a
cos, integrantes de los órganos estatales de la
justicia penal, que ellos puedan decidir todas
las cuestiones involucradas en un caso penal en
el cual se discute la posible aplicación de una (28) Ídem, p. 71.
(29) BERGALLI Roberto, “Las funciones del sistema
penal en el estado constitucional de derecho, social y de-
(27) BOVINO Alberto en “Procedimiento abreviado y mocrático: perspectivas sociológicas jurídicas” en Bergalli
juicio por jurados”, publicado en Maier y Bovino (comps.) R. (coord. y colab.): Sistema penal y problemas sociales,
El procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 33.
Aires, 2001, p. 81. (30) Ibídem, p. 42.

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DPyC Derecho Procesal DOCTRINA

Estados totalitarios o liberales. (31) Sin embargo, noristas de tóxicos prohibidos”. (33) La “clientela
ambos contienen un denominador común: con- habitual” no está conformada por “delincuentes
trolar todas aquellas conductas que transgredan de cuello blanco” (34), quienes mediante orga-
lo estimado como imprescindible para mantener nizaciones formales o informales cometen una
el orden y convivencia pacífica, y en el caso del serie de delitos de mayor gravedad que los antes
jurídico, es llevado a cabo mediante la fuerza le- mencionados como; el lavado de activos, evasión
gitimada. tributaria, competencia desleal, los vinculados a
la alteración del medio ambiente y productos de
Ahora bien, dada la insuficiencia de recursos consumo, todos de trascendencia macrosocial
técnicos y humanos con los que cuenta el siste- puesto que el daño ocasionado es magnánimo,
ma penal, el control jurídico se realiza a través de alcanzando colectivos de víctimas difusas y múl-
una selección de conductas y sujetos, pues per- tiples.
seguir todas las conductas disvaliosas obstaría
claramente a su efectividad. En consecuencia, se Entonces, dadas las características portantes
procede a una selección de acuerdo a las direc- por el instituto de abreviado mediante las cuales,
trices fijadas por una política criminal determi- como vimos, las garantías individuales quedan
nada, la cual desde hace varias décadas destina relegadas en pos de la efectividad penal, el con-
sus esfuerzos sobre un sector social específico. A trol social específico al que hiciéramos referen-
ciertos estereotipos (basados en ‘clases sociales’ cia pasa a ser lo axial de aquél. Paradójicamente,
fundamentalmente), Zaffaroni los denomina- asegura la efectividad sobre una clientela mien-
rá la “clientela habitual del sistema penal” para tras favorece, a través de condenas menores, de-
aludir a quienes por su grado de instrucción y litos de mayor dañosidad social como los de cue-
entrenamiento sólo ejecutan obras toscas de la llo blanco. Un ejemplo elocuente lo representa el
delincuencia, fáciles de descubrir como lo son caso IBM Banco Nación (35) en el cual el juicio
los arrebatos, las tentativas de robo, asaltos a abreviado representó una herramienta ventajosa
mano armada, consumo de estupefacientes y para los acusados involucrados, quienes se vie-
venta minorista de estupefacientes. (32) Sobre ron agraciados con condenas en suspenso que,
estos grupos se ejerce el control social jurídico un juicio oral y público llevado cabo en tiempo
del Estado, ellos son los clientes habituales de las razonable, difícilmente hubiera facilitado.
prisiones muy a pesar de que “en el imaginario
colectivo éstas están llenas de homicidas y vio- En armonía con este enfoque, Christie avi-
ladores, pero en realidad, éstos son minoría, y zora en la extensión de la industria carcelaria
las prisiones están repletas en un noventa por (industria del control del delito) la finalidad de
ciento de ladrones fracasados y vendedores mi- contener los efectos problemáticos arrojados por
un escollo estructural: distribución desigual de
riqueza y la distribución desigual del acceso al
(31) No resulta ocioso recordar cómo el sistema penal
moderno, acorde a las necesidades de una sociedad liberal
por fines de siglo XVIII y principios del siglo XIX, proveyó
un marco jurídico propicio para proteger las necesidades (33) Ibídem.
de una sociedad industrial limitando con categorías cons- (34) Categoría ideada por Sutherland para explicar
titucionales, derechos y garantías la intervención punitiva aquellos delitos cometidos por ‘hombres de negocio’ (gene-
estatal a fines de amparar las libertades individuales en la ralmente desde organizaciones formales o informales) que,
medida en que permitía a cada sujeto, la libre disposición a diferencia de los ladrones profesionales, no se reconocen
de sus bienes, procurando el ascenso de una burguesía ni se los reconocen como delincuentes. Cfr. SUTHERLAND
incipiente. Sin embargo, tales características fueron inúti- Edwin H., El delito de cuello blanco, ediciones La Piqueta,
les para una burguesía ya asentada en el poder y para el Madrid, 1999, p. 265 y sstes.
advenimiento de los totalitarismos de Europa, en especial (35) Caso emblemático durante la presidencia de Me-
Alemania e Italia de comienzos del siglo XX, entonces la nem, iniciado en el año 2004 y finalizado en el 2010 cuya
responsabilidad criminal viró hacia la peligrosidad social acusación versó sobre el pago de coimas de al menos
bajo el paradigma etiológico que permitió contener a esa 21 millones de dólares a directivos del Bco. Nación para
gran masa de trabajadores desocupados, arrojados por las efectuar el plan de informatización a la entidad bancaria.
primeras crisis del industrialismo. En noviembre de 2009, los siete acusados se declararon
(32) ZAFFARONI Eugenio Raúl- ALAGIA Alejandro - culpables y acordaron con la fiscal condenas de entre tres
SLOKAR Alejandro, Manual de Derecho Penal, 2ª edición, y dos años y tres meses en suspenso, además de la suma de
Ediar, 2006, p. 13. 18 millones de pesos.

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DPyC Derecho Procesal doctrina

trabajo remunerado. Caracteriza a los sistemas tanto control social selectivo, debido a que aque-
modernos del control del delito como “Gulags a llos delincuentes de cuello blanco tan denosta-
la occidental” para los cuales los enemigos inter- dos por Sutherland les sobrarán recursos y opor-
nos serán su prioridad (36), es decir; esas clases tunidades para acoger el instituto o rechazarlo
peligrosas -excluidos del proceso productivo- a según su conveniencia en el proceso.
quienes no se los exterminará, empero, sí se los
podrá apartar de la vida común de la sociedad. Con los procedimientos en flagrancia sucede
Sin embargo, mientras el autor nórdico ve en la otro tanto, pues los delitos in fraganti son detec-
industria del delito del sistema penal estado- tados por las agencias policiales y nunca resultan
unidense un paliativo ventajoso para el sistema ser defraudaciones, privaciones ilegales de la li-
económico, pues a través del encierro se garan- bertad, homicidios por conducción imprudente,
tiza cierta fuente de producción (mano de obra libramiento de cheques sin fondo, etc. (también
esclava) y fundamentalmente materia prima del aptos para ser advertidos in fraganti) sino una
control (consumidores cautivos -y controlados- estrecha gama de hurtos, robos (de objetos me-
de los servicios de la industria), aquí no son más nores) y sus tentativas. (38) La agencia jurídica
que meros campos de concentración en donde el se pone a merced de lo anoticiado por las agen-
genocidio en acto, constituye la operatividad de cias ejecutivas encargadas de la criminalización
nuestro sistema penal. (37) secundaria (acción punitiva ejercida sobre la
persona mediante la detención, conducción, se-
Para tal cometido, es decir; para poblar las cuestro de cosas) (39) y la nombrada en primer
cárceles de un sector social marginal cuyas con- término, a excepción de honrosos casos, lejos
diciones humanas deterioradas exigen de todos de contener o reencauzar dicha criminalización,
una reforma radical e inclusiva si se pretende su reafirma la potestad selectiva de la segunda con
mejoramiento, nada más apropiado que un me- la prosecución de los mismos. De este modo, en
canismo procesal como el juicio abreviado. En estos procedimientos, los objetivos de oralidad y
efecto, sus ventajas son múltiples: permite con- celeridad quedan en la excusa meramente for-
denas sin controversias, facilita el ocultamiento mal de su legitimidad, puesto que en la mayoría
al imputado (y a la sociedad) sobre la aptitud la- de los casos sus resoluciones acaecen por juicio
boral de los operadores jurídicos, pues allí no hay abreviado, y cobra preeminencia un control so-
análisis jurídico ni probatorio serio que eviden- cial específico y selectivo con un considerable in-
cie las capacidades de la acusación y la defensa, cremento al poder de policía.
sólo un acuerdo a puertas cerradas -en ausencia
del imputado- generalmente representativo de la V. Hacia el deterioro del sistema penal
voluntad fiscal, al igual que el Juez, cuya labor se
ciñe a transcribir en la sentencia los argumentos Tal como se ha referenciado y, contemplando
del procesamiento fiscal. Permite asimismo, ma- además lo analizado para los procedimientos
yores resultados en menor tiempo y la finaliza- simplificados (flagrancia), en la génesis de los
ción “on time” de la jornada laboral, aunque su procedimientos diferenciados, el motor impulsor
costo conlleve el extravío de la calidad jurisdic- del otrora proyecto convertido en ley redundó en
cional. Siendo así como lo fundamental de este la idea de lograr sentencias en un plazo razona-
mecanismo, reside en su utilidad para justificar y ble con ahorro de energías y recursos jurisdiccio-
fortalecer la existencia de un sistema judicial en nales, y para ello, se ha tomado como modelo de
inspiración el plea bargaining del derecho anglo-
sajón.
(36) CHRISTIE Nils, La industria del control del delito, En estos tiempos en que se reeditan los deba-
editores Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 24. tes acerca del juicio por jurados tras la sanción
(37) Zaffaroni describe las características aberrantes de
nuestro sistema carcelario, cual además de ser un depo-
sitario de las clases sociales más vulnerables, predomina
un alto nivel de violencia y muertes en motines, muertes (38) En los registros jurisprudenciales de algunas depar-
contra presos, entre presos, muertes por enfermedades no tamentales bonaerenses, abundan flagrancias por hurtos/
tratadas en las prisiones y por elevadas tasas de suicidio robos y sus tentativas de celulares, llantas y alimentos
(ZAFFARONI Eugenio R., En busca de las penas perdidas, lácteos.
Ediar, Bs. As., 1998, p. 128). (39) ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 14.

98 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Juliana Oliva

de la ley provincial 14.543, suele ser recurrente la anglosajón Langbein, a acusar al plea bargaining
invocación de la Constitución de Filadelfia como de derrotar a la Constitución y al Bill of Rights,
modelo escogido por los constituyentes argenti- toda vez que ha motivado a los profesionales del
nos de 1853 para demarcar los pilares de nues- derecho (jueces, fiscales y abogados defensores)
tra Carta Magna (producto de un largo camino a la preferencia de realizar transacciones al rigor
iniciado por la generación del ‘37 cuyos jóvenes de llevar a cabo los juicios. (44)
intelectuales (40), hijos de la revolución de Mayo,
pensaron y diseñaron la nación bajo la influencia En definitiva, la mixtura de institutos procesa-
del liberalismo francés e inglés). Sin embargo, si les provenientes de diversos modelos jurídicos
bien dicho modelo se ha plasmado en la cláusu- foráneos, transpolados a los efectos de resol-
la constitucional (art. 118) del juicio por jurados, ver situaciones de emergencia locales, niega su
nuestro sistema también es legatario del modelo historia ocasionando disfuncionalidades en el
continental europeo francés en el cual el princi- ejercicio de poder y contradicciones en el orden
pio de legalidad queda en la órbita jurisdiccional. jurídico interno que afectan gravemente la pro-
A diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema, pia legitimidad. Así, de la disociación que existe
la Constitución Federal de EE.UU. en su art. 2º, a priori entre legalidad y legitimidad, los efectos
coloca la persecución en cabeza del Poder Eje- deteriorantes al sistema penal (en proporciona-
cutivo y ello significa que las decisiones tomadas lidad con el mayor o menor margen de aquélla)
por el fiscal no pueden ser controladas por un son al menos tres.
órgano ajeno. Por ello, como hemos referencia-
do, en aquel sistema la discrecionalidad adquie- En primer lugar y de corte criminológico, el
re una notoria preeminencia. (41) El principio vinculado al discurso jurídico-penal de la “justi-
constitucional (americano) de disposición abso- cia social y pacificación de lo conflictos” basado
luta de los fiscales -federales o estatales- sobre la en el programa de derecho penal mínimo de Ba-
acción penal pública, anatematiza todo criterio ratta (45), pues el ejercicio de poder mediante es-
de legalidad procesal capaz de orientar la perse- tos institutos coadyuva a la selección de un tipo
cución pública como así las facultades del fiscal de clientela dejando fuera autores de delitos de
para negociar la imputación con el acusado (42), mayor nocividad social, y ello convierte aquella
y allí el fiscal no puede ser obligado por el legisla- premisa en un mito.
dor. Además, en las antípodas de nuestro sistema En segundo lugar, las características propias de
en el que la “verdad” (43) juega un papel central, los sistemas de enjuiciamiento basados en nego-
en el sistema americano sólo cuando hay juicio ciaciones y acuerdos resultan propensas para
la verdad opera como garantía del imputado. desarrollar burocracias (en orden a las clientas
De lo contrario, cuando se prescinde del juicio, antes mencionadas) que contribuyen, en gran
el “consenso” sustituye la verdad desempeñan- medida, a la pereza y automaticidad de la justi-
do la misma función. Esto ha llevado al profesor cia. En efecto, los fiscales toman el producto re-
portado por las agencias policiales (usualmente
(40) Entre los más connotados; Sarmiento, Echeverría, delitos de cuasi-bagatela) resguardando colmar
Alberdi, Cané, Mármol, de Angelis, Frías, Gutiérrez, Lamas, las estadísticas exigidas, mientras por su parte, la
López, Mitre, Rivera Indarte, Tejedor, etc. defensa, se allana a las pretensiones fiscales so
(41) Extraído de LANGBEIN John H., artículo “Tortura pena de agravar la situación de detención del im-
y plea bargaining” en Maier y Bovino (comps.) El proce- putado con recursos y remedios impugnativos, y
dimiento abreviado, Editores del Puerto, Bs. As., 2001,
y de Villar Ariel “El juicio abreviado”, Némesis, Buenos
finalmente el juez homologa el acuerdo asegu-
Aires, 1997.
(42) BOVINO, art. citado y de Villar Ariel “El juicio abre- (44) LANGBEIN John, Sobre el mito de las constituciones
viado”, Némesis, Buenos Aires, 1997, p. 57. escritas: la desaparición del juicio por jurados, en “Nueva
(43) Tomo la acepción del Maier en cuanto la define Doctrina penal”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996/A,
desde el conocimiento histórico como “la relación de con- p. 52.
cordancia entre el pensamiento y el objeto pensado”, no (45) BARATTA Alessandro, “La política criminal y el
como un pensamiento creador de objetos sino reproductor, derecho penal de la Constitución, Nuevas reflexiones so-
copiador de objetos reales. “Desde este ángulo de obser- bre el modelo integrado de las ciencias penales” en Nueva
vación verdad es, entonces, la representación ideológica Doctrina Penal, t. 1999/B, Buenos Aires, Ed. Del Puerto,
correcta de una realidad ontológica” (ob. cit. p. 842). 2000, p. 418.

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DPyC Derecho Procesal doctrina

rándose de este modo las estadísticas deseadas consiguiente confianza y respeto de los ciudada-
y el ahorro de tiempo como de esfuerzo analítico nos que se apoyan en criterios morales. Pues, si
que un juicio insume. Entre dicha labor y quien el Estado viola los principios rectores del siste-
coloca estampillas en correspondencias, las di- ma penal, no podrá exigir su cumplimiento por
ferencias son escasas, tal vez de algunos minu- parte de los ciudadanos, perspectiva que acorde
tos. Los decisorios adquieren el formato de una a las teorías del contrato social características de
planilla en las cuales sólo debe colocarse datos la ilustración, representaría la legítima desobe-
proporcionados por la requisitoria fiscal. diencia (ruptura del contrato) por la parte perju-
dicada.
En la automaticidad de estos actos, el pen-
samiento queda extraviado mientras el justicia- Finalmente, todas estas erosiones que los crite-
ble (inocente o no) se encuentra entre rejas o, en rios “eficientistas” generan minando cada inters-
el menor de los casos, con una condena condi- ticio del procedimiento penal so pretexto de eco-
cional y antecedentes penales que comprome- nomía, celeridad y oportunidad, concluyen en lo
terán su futuro. La labor del jurista se reduce a que Zaffaroni llamará des-etización del discurso
desempeñarse como obediente y expeditivo bu- jurídico penal (49), producto de las conductas
rócrata que jamás puede formularse un cuestio- ejercidas por los operadores jurídicos, quienes
namiento ético (46), y no sólo padece, sino que burocráticamente extreman recaudos positivos
proyecta el deterioro de su alienación. (47) mientras desprecian todo reclamo ético.

En tercer lugar y desde un enfoque normativo, Sólo la empresa de retornar a la operatividad


un derecho ‘disponible’ y políticamente funcio- de la oralidad (en toda su extensión), la publici-
nalizado a las circunstancias, no puede ampa- dad y la contradicción como requisitos ineludi-
rarse en el lugar que la Constitución Nacional le bles del juicio previo, agudizando el ingenio para
reservó dentro del sistema de control sin asumir conjugarlos con la celeridad, dignificará las prác-
graves costos. En efecto, al ser “disponibles” sus ticas judiciales y las elevará a una constante acti-
principios (juicio previo, derecho defensa, etc.), vidad abocada a la utopía de justicia que, en pos
pierde su fuerza de convicción normativa (48) y de ello, mantendrá vivo el cambio y la dinámica
social. En este sentido, resulta muy oportuno y
acuciante recordar las palabras de Zaffaroni: “El
(46) Cfrme. ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, día que el hombre renuncie a la utopía renuncia
ob. cit. p. 88. a su condición humana, a la dinámica social, cul-
(47) Escogemos la concepción hegeliana, subseguida de tural, a su esencia: sería la terrible imagen de una
diversos desarrollos; como aquella conciencia infeliz por sociedad de seres iguales operando como un pa-
hallarse dividida de la realidad a la cual pertenece, y de nal o un hormiguero”. (50) u
dicha separación aflora un sentimiento de desgarramiento
y desunión (HEGEL G. W. F., Fenomenología del espíritu,
1807, Hamburgo, Fondo de Cultura Económica, 1ª ed.,
México, 1966, p. 107 y ss.).
(48) Cfr. HASSEMER citado por ANITUA Carlos Ignacio
en “El juicio penal abreviado como una de las reformas (49) ZAFFARONI, ob. cit. p. 88.
penales de inspiración estadounidense que posibilitan (50) ZAFFARONI Eugenio R., Hacia un realismo jurídico
la expansión punitiva” en Maier y Bovino (comps.), ob. penal marginal, Monte Ávila Editores Latinoamericana,
cit. p. 158. Caracas, 1993, p. 44.

100 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Eduardo Balestena

La doble instancia como principio efectivo


POR Eduardo Balestena

Sumario: I. El proceso como ejercicio de facultades auto-atribuidas.


— II. La efectividad impugnativa como principio. — III. ¿Puede el
dispositivo plantearse opciones más valiosas y deseables que el pleno
juego de los derechos y garantías del imputado?

I. El proceso como ejercicio de facultades a un examen exhaustivo de los presupuestos del


auto-atribuidas caso— y que bastan para sustraerla de una revi-
sión integral.
I.I. Las resoluciones interlocutorias que revo-
can un auto de falta de mérito o un sobreseimien- De este modo, se ha sostenido que “las reso-
to y dictan un procesamiento privan al imputado luciones provisionales anteriores al dictado de
de la posibilidad de recurrirlo, establecida por el la sentencia definitiva no se ajustan al principio
art. 311 del CPPN, e importan una aplicación in- de plenitud jurisdiccional” (Fleming, Abel-López
necesariamente restrictiva de la vía de impugna- Viñals, Pablo Garantías del imputado Rubinzal
ción prevista de manera expresa para el caso. Culzoni, Buenos Aires 2007, pág. 413) y que ante
un caso como el señalado, el reenvío de la causa
Una cámara carece, en la función revisora im- a primera instancia afectaría el derecho de toda
puesta por los límites del recurso, de competen- persona a ser juzgada sin dilaciones indebidas:
cia y legitimidad para dictar una resolución que de este modo, la “celeridad” en el proceso se
corresponde al juez instructor. lograría a costa de la garantía del imputado de
Lo contrario implica la utilización expansiva recurrir una resolución que le impone un grava-
de un poder que debe ser siempre controlado y men.
sometido a límites expresos. En contrario, la CNCC, sala VI, en autos “Ardi-
El punto concierne entonces al límite de las to, Claudio y otros” 26.VIII.97 consideró que para
interpretaciones judiciales para: 1) llenar claros salvaguardar la doble instancia, en un caso idén-
que el intérprete piensa que tiene el derecho; 2) tico, la causa debía ser reenviada al juez a quo,
formular excepciones a una garantía expresa y para garantizar el derecho a recurrirla.
no aplicarla en orden a una determinada alter- En la causa “Núñez, Vázquez, Walter N. s/ re-
nativa procesal. curso de casación”, la CNACC consideró —con el
De este modo, son las contingencias procedi- voto mayoritario de los Dres. Catanni e Irurzun,
mentales las que terminan prevaleciendo por so- que en consonancia con las pautas establecidas
bre una regulación expresa. por la CSJN en el fallo “Casal, Matías Eugenio y
otros s/ Robo simple en grado de tentativa” (cau-
I.II. Los instrumentos que consagran la ga- sa nro. 1681, C. 1757, XL 20.IX.05) corresponde
rantía de la doble instancia se refieren a las el recurso de casación, en atención a que el auto
sentencias condenatorias (art. 8vo. de la CADH, impugnado puede ser equiparado a las decisio-
art. 31 de la CN) lo cual establece una zona gris nes que, según los tratados de derechos huma-
ante las resoluciones de mérito que estructuran nos, deben ser alcanzadas por la garantía de la
el cauce del proceso, como lo es el auto de pro- doble instancia judicial —art. 14.5 del PIDCyP y
cesamiento. 8.2 de la CADH—.
Esta zona gris es resuelta apelando a la natu- Más allá de ambos fallos, este silencio (no va-
raleza jurídica de estas resoluciones: simples cío) permite ser zanjado por medio de una do-
medidas cautelares, autos que tienden sólo a ble hermenéutica: 1) la de la norma doméstica,
definir el hecho, conceptos utilizados como mu- plenamente vigente cuya naturaleza importa
letillas —de las tantas que sirven como barreras un sentido expansivo del derecho a apelar; y 2)

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DPyC Derecho Procesal doctrina

la de la tutela legal efectiva, que implica que el los recursos que no permitan una revisión de los
dispositivo legal nunca pueda inhibir el ejercicio hechos y del derecho aplicado” es autónomo e
de derechos cuya inobservancia signifique no independiente de vincularlo al recurso de casa-
hacerlos disponibles e idóneos, conforme a su ción. Podemos considerarlo pertinente para to-
naturaleza jurídica. das las resoluciones. También lo es la de que “a)
la Convención exige que el sistema jurídico inter-
II. La efectividad impugnativa como principio no prevea un medio de impugnación para recurrir
Podemos postular como principio que la doble el fallo y que el recurso sea resuelto por un juez
instancia y la efectividad impugnativa deben re- o tribunal de grado superior al que dictó la sen-
tencia...La Corte no exige que el recurso previsto
gir en todas las etapas del proceso con base en
debe ser ordinario, sólo exige que debe constituir
el juego de la mencionada norma doméstica (art.
una ‘verdadera garantía de reconsideración del
311 del CPPN); el derecho a recurrir como garan-
caso’ y que la garantía de una vía recursiva no
tía de una tutela legal efectiva y la doctrina de la
basta si no cumple condicho objetivo’“.
máxima eficacia impugnativa.
Podemos tomar como relevantes los ejes del
La norma es disponible para el imputado pero
enunciado: imparcialidad y máxima posibilidad
no para los jueces: el imputado puede decidir no
revisora, es decir, principios plenos en sí mismos
ejercerla pero a los jueces les está vedado decidir que persiguen el ideal de control de las decisio-
omitirla: aunque en la concepción marcadamen- nes y que pueden ser pensados independiente-
te inquisitiva del CPPN tengan amplias faculta- mente del carácter definitivo o provisional de las
des, ellos no son la finalidad del proceso. resoluciones que involucra, ya que su presupues-
II.I. La Corte Interamericana de Derechos Hu- to es el de la contradicción, la transparencia y la
manos, en su sentencia del caso “Herrara Ulloa buena fe procesal.
c/ Costa Rica” (2004) resolvió que “el derecho a Es decir que el criterio es el de la mayor po-
recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior sibilidad revisora. Si un órgano judicial tiene el
puede concebirse como expresión del derecho poder de imponer una medida ese poder implica
a contar con un recurso judicial efectivo, según un contra-poder, un correlato: el deber de some-
el art. 25.1 de la Convención mediante el cual las terse a la revisión que lo cuestione. Ese contra-
partes se obligan a ‘desarrollar las posibilidades poder es lo que la garantía de reconsideración
de recurso judicial’...”. También abordó el proble- significa.
ma del recurso de casación como una vía restrin-
gida e insuficiente para llenar el requisito de la II.II. Por su parte, el fallo “Casal” (2005), si bien
doble instancia. se refiere al recurso de casación, establece otro
criterio general: el de la máxima eficacia impug-
La pregunta es entonces si esta línea de inter- nativa que debe importar que el recurso pueda
pretación permite otro criterio que no sea aquel ir más allá de sus límites formales y asegurar una
que garantice la plenitud impugnativa, atendien- revisión exhaustiva de los elementos del caso.
do a la significación, efectos y gravamen de las
resoluciones y no a su carácter de no definitivas, Más allá de las normas, podemos establecer
ya que este último es neta y meramente procesal presupuestos que marcan la diferencia entre el
(reparemos que un auto de procesamiento im- proceso y el debido proceso: la revisabilidad; la
plica un escarnio, significa, muchas veces, que neutralidad frente a un propósito o a una impre-
la persona sea suspendida de sus funciones, y sión personal del juzgador; la aplicación amplia
colocarla en una posición defensiva, actitud que y generosa de la competencia revisora; la opción
tiene como correlato que deban posibilitársele por los criterios más favorecedores para la con-
las mayores oportunidades para hacer frente a sagración de la doble instancia y más que nada
tal situación, ya que la naturaleza de la medida la certeza de que el proceso no es un mecanismo
no es un juicio moral). de autoridad destinado por sí mismo a ejercer
una serie de prerrogativas, sino una trama de ga-
II.I.a. El enunciado “k) la jurisprudencia in- rantías para que el poder del Estado sea ejercido
ternacional ha tendido a considerar contrario al racional y restrictivamente respecto al imputado,
derecho internacional de los derechos humanos verdadero destinatario del proceso.

102 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Eduardo Balestena

Una prerrogativa sería la de considerar que una que los contradicen. Unas deben ser respetadas,
norma —en el caso el art. 311— no es aplicable. otras merecen ser desobedecidas.
II.II.a. Más allá del enunciado expreso de la ley III. ¿Puede el dispositivo plantearse opcio-
—y como testigo de los principios que la subtien- nes más valiosas y deseables que el pleno juego
den— cabe preguntarse como lo haría Habermas de los derechos y garantías del imputado?
(García Amado, Antonio La filosofía del derecho
Ante una respuesta negativa cabe garantizar el
de Habermas y Luhmann, Universidad del Ex-
pleno juego de la malla de garantías que postula
ternado, Colombia, 1997): ¿la solución adversa
la mayor garantía revisora.
puede ser algo razonablemente querido por el le-
gislador? ¿Cuál sería la aceptabilidad general de Frente a una respuesta positiva estaremos ante
una resolución de esas características? Cuestio- un dispositivo que es en sí mismo el destinata-
nes éstas vinculadas a los principios inherentes rio del poder y del proceso, él y no el imputado al
a las normas: hay unas que los expresan y otras que somete. u

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DPyC Derecho Procesal doctrina

Los acuerdos en el procedimiento penal según la Corte


Constitucional Alemana
POR Darío Nicolás Rolón

Sumario: I. Introducción. — II. Panorama de la cuestión en la jurispru-


dencia. — III. La ley de acuerdos del 29 de julio de 2009 (Ref. esp. §257c
StPO). — IV. La sentencia. — V. Análisis. — VI. Fazit. — VII. Bibiografía.

I. Introducción en prácticamente toda Latinoamérica (3) y que


deben ser examinados de acuerdo con los prin-
Una larga historia de pronunciamientos juris- cipios constitucionales que informan el proceso
prudenciales de los acuerdos en el proceso penal penal; por esa misma razón se hará una síntesis
por parte de la Corte Constitucional Alemana y de los argumentos del tribunal, y se prescindirá
de la Corte Federal Alemana pareció encontrar de la descripción de las particularidades de los
término con la sanción de la ley de acuerdos en litigantes.
2009. La recepción legislativa de las sentencias
de los tribunales, sin embargo, no sólo no pare- II. Panorama de la cuestión en la jurispru-
ció resolver todos los inconvenientes prácticos dencia
que plantean los acuerdos en el proceso penal y
las lógicas lagunas de regulación pretoriana, sino a) Origen jurisprudencial de los acuerdos
que, en paralelo, suministró razones suficientes
para diferentes planteos de inconstitucionalidad La práctica de los denominados “acuerdos” en
del §257c StPO. el proceso penal no han tenido una repercusión
importante ni la jurisprudencia de la Corte Fe-
En este artículo me ocuparé de los argumen- deral Alemana (BGH) ni en el BVerfG sino hasta
tos de la sentencia relacionados con la validez finales de la década del ochenta del siglo pasado;
constitucional del §257c StPO. (1) Si bien la sen- la primera sentencia sobre el tema data de 1987
tencia se refiere a la regulación en Alemania, los conforme con la cual “la justicia no se puede
argumentos de la corte podrían ser extensibles al negociar” (4); aunque, diez años más tarde, el
examen de la praxis y regulación normativa de
los acuerdos en los sistemas procesales que han prácticas que se incrementaron especialmente a través de la
incorporado la figura del juicio abreviado o me- circular 1/1989 de la Fiscalía General del Estado en función
canismos similares de aceleración del proceso, y del art. 781 de la ley de enjuiciamiento criminal (procurar
acelerar el proceso). En 2002 se introdujo mediante la ley
podrían tener incidencia en las sentencias de los
38/2002 que, junto con la ley orgánica 8/2002, redefinieron
países de Europa que han legislado el acuerdo, el mecanismo de aceleración del proceso, y finalmente la
como es el caso de España (2), así como también ley orgánica 15/2003 del 25 de noviembre dio al acuerdo
su forma final.
(3) Argentina, CPP, 431bis; Bolivia, CPP, 473/474; Chile,
(1) BVerfG, 2 BvR 2628/10 del 19.3.2013, párrafos-Núm. CPP, 406/415; Costa Rica, CPP, 373/375; Colombia: CPP,
(1-132). Por razones de espacio haré una breve descripción 40; Cuba, LPP, 481/489; Ecuador, CPP, 369/370; Guatemala,
de su contenido. Para mayor claridad también haré un CPP, 464/466; CPP, Honduras, CPP, 403/404; Nicaragua, CPP,
breve repaso y referencia al estado de la cuestión sobre los 61/62; Panamá, CPP, 220; Paraguay, CPP, 420/421; Perú,
acuerdos en Alemania, junto con una síntesis del contenido CPP, 468/471; Puerto Rico, RPC, 72; República Dominicana,
normativo del §257 c StPO. CPP, 363/365; (Brasil, prevé un mecanismo de aceleración
(2) Por ejemplo, Alemania, § 257 c StPO; Italia, CPP, del proceso, pero no del estilo del que aquí me ocupo, CPP,
444/448; Suiza, CH StPO, 358/362, en España, las modifica- 531, lo mismo que Uruguay, CPP, 262) en México tiene je-
ciones del régimen ordinario de terminación de los procesos rarquía constitucional, CN, 20, A, VII; Venezuela, CPP, 372;
tuvieron lugar originariamente mediante el art. 801 (que El Salvador, CPP, 417/418.
se complementa con otros tales como los Arts. 787-655 ��������������������������������������������������
GALLANDI, Volker, Anmerkung, BVerfG, Besch. V.
de la ley de enjuiciamiento criminal -LECRIM-), en vigor 27.1987 -2BvR 1133/86, Neue Zeitschrift für Strafrecht
desde 1988 mediante la ley orgánica 7/88 del 28/12/1988, (NStZ) Beck (München-Frankfurt, 1987), p. 420.

104 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Darío Nicolás Rolón

28.08.1997, el Cuarto Senado del BGH, a pesar de En cuanto al objeto y contenido de los acuerdos,
la inexistencia de una ley sobre acuerdos, se pro- se puede decir que la jurisprudencia en Alemania
nunció a favor de la validez de los acuerdos en el era bastante uniforme al requerir que las cuestio-
proceso penal, estableciendo una serie de reglas nes negociadas debían ser relativamente homogé-
prácticas, paulatinamente adoptadas por el resto neas. (11) La renuncia al recurso tampoco podía ser
de la jurisprudencia. (5) Los déficits y lagunas de objeto de acuerdo. (12) Además, el BGH pretendía
la praxis jurisprudencial incrementaron las “re- garantizar la libre decisión del acusado. (13) En
gulaciones del instituto” (6) de la Corte Federal cuanto al efecto vinculante del acuerdo, el tribunal
(BGH) y la Corte Constitucional Alemana (BVer- había sostenido que carecía de validez en casos ex-
fG), al reconocer que la instauración de prácticas cepcionales si se descubrían nuevas e importantes
de abreviación del proceso respondía a razones circunstancias, o bien porque al acordar sobre la
de economía procesal, con la necesidad de res- responsabilidad en el hecho se habían pasado por
petar la autonomía de la voluntad del acusado y alto circunstancias fácticas o jurídicas relevantes
proteger los derechos de la víctima. (7) al establecer el límite superior de la pena. El BGH
también impuso el deber al tribunal de informar
El Gran Senado del BGH destacó en reiteradas sobre el apartamiento del acuerdo. (14) El BGH
oportunidades el deber del tribunal de examinar también estableció que la vía recursiva idónea era
exhaustivamente el contenido del acuerdo en la el recurso de revisión para controlar la sentencia
medida que fuera protocolizado e incorporado al basada en el acuerdo. (15) El 3.3.2005, el Gran Se-
expediente (8), con participación del juez, acusado nado de la Corte Federal Alemana reiteró la inefi-
o su defensor, y el representante de la fiscalía (9), cacia de la renuncia al recurso contra la sentencia
además de que se debían adoptar especiales re- condenatoria como objeto de acuerdo, y le requirió
caudos si intervienen varios co-imputados. (10) al legislador la regulación de la cuestión. (16) Final-
mente en 2009 entró en vigor en Alemania la deno-
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BGHSt 43, 195; VELTEN, Petra, Vor §§257b-c, 419, minada “ley de acuerdos”.
Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung mit
GVG und EMRK, Band V §§246a-295 StPO (en adelante b) Posturas frente a la regulación jurisprudencial
SK-StPO), Wolter (Hrg.) 4. Aufl., Carl Heymanns (2012),
Núm. márg. 1, p. 320. Existieron algunos intentos de justificar la apli-
(6) De la necesidad de averiguar la verdad material como cación del instituto derivado de la jurispruden-
finalidad del proceso se extrajo el argumento de que el cia, en la medida en que se implementaran los
tribunal podía continuar con la averiguación de la verdad, ajustes pertinentes (los argumentos, en verdad,
a pesar de la confesión del imputado. La averiguación de
“otra verdad”, por medio de la prueba, diferente de la verdad
también pueden verse como argumentos contra
de la confesión, no le restaba parte de crédito a la confesión la práctica vigente). Así, por ejemplo, para Schmi-
del imputado, sino que la podía considerar a los fines de la dt-Hieber era imprescindible señalar que el he-
determinación de la pena, para cumplir con el mandato
de adecuación de la pena a la culpabilidad del imputado
(BGHSt 50, 40, 63; BGHSt 20, 268). (11) BGHSt 49, 84; así, por ejemplo, no se podía confesar
un hecho en un proceso con el fin de que la confesión tuviera
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WOLTER, Jürgen, Das Strafverfahren in den Zeiten validez en otro proceso, aceptar una pena menor a
der “Eilkrankheit”, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) cambio de la renuncia al recurso contra la sentencia,
Beck (München, Frankfurt, 2010) p. 2471. En realidad el hacer una promesa sobre la indemnización civil, se
gran senado tendría que haber reconocido, a la luz del puede superar el límite superior de la pena, etcétera,
estrepitoso fracaso práctico del instituto, la inutilidad de ver: VELTEN, SK-StPO, Núm. márg. 4, p. 322. La juris-
tales prácticas (p. 2074). prudencia del BGH no permitía hacer un acuerdo sobre la
(8) BGHSt 50, 40, 49; BHGSt 50, 40 (47). sentencia absolutoria. Sobre este aspecto, sin embargo, en
(9) BGHSt 43, 195 (210). lo que respecta a la validez del acuerdo, en principio se han
invalidado los aspectos incompatibles del acuerdo, mante-
(10) BGHSt 37, 99 (103). En España si no hay conformi- niéndose la vigencia del acuerdo en lo restante, VELTEN, SK-
dad de los co-imputados no puede haber acuerdo art. 655 StPO, Núm. márg. 4, p. 322, con cita BGH, NJW (2005), p. 345.
LECRIM. La legislación peruana en este sentido no prevé
demasiados recaudos expresos, aunque contempla la (12) BGHSt 50, 40, 56.
posibilidad de que el juez admita acuerdos en ausencia (13) BGHSt 50, 40 (47, 50).
de co-imputados (CPP, 469). Por ejemplo, el CPP, 373, 2do. (14) BGHSt 43, 210.
párrafo, Costa Rica permite la viabilidad a pesar de los
coimputados; lo mismo, por ejemplo: CPP, Ecuador, 369; (15) BGHSt 48, 161.
CPP Bolivia, 373. ���������������������
BGHSt 50, 40, 63.

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DPyC Derecho Procesal doctrina

cho típico no se identifica con el acontecimiento al acusado de prever las consecuencias del pro-
histórico que resulta objeto de investigación en ceso y por lo tanto de pactar las consecuencias
un proceso penal a los fines de celebrar un acuer- del juicio, luego de haber tenido mayor prepon-
do. La correcta determinación del hecho, para la derancia en el proceso de reconstrucción de la
correcta determinación de la pena, debe involu- verdad, con un rol pasivo del juez. (22) Weßlau
crar el comportamiento posterior al hecho (17), postula los acuerdos sobre la condena para casos
especialmente cuando tiende a reestablecer o a excepcionales de criminalidad de poca monta,
mejorar la situación del bien jurídico afectado. en la medida en que se pudiera advertir el cum-
(18) Proponía además examinar los motivos del plimiento del fin de la pena acorde con la libre
acuerdo, especialmente en lo que respecta a la voluntad del condenado, siempre que esté pre-
fijación del mínimo de pena a aplicar, donde se visto legalmente. (23) Por otra parte, el mismo
tenía que considerar si la confesión habría sido principio preventivo hace que no se pueda re-
estratégica, quién había solicitado el acuerdo (si nunciar al proceso en los delitos de criminalidad
había sido motivado por el tribunal, se debía eva- grave (24), con lo que consideraba necesaria una
luar la presión eventual sobre le imputado (19)) regulación expresa de tales procedimientos. (25)
etcétera. Por su parte, Weßlau proponía adoptar
un sistema sumario, incorporando elementos de Dencker propuso un acuerdo según el modelo
tipo consensual y proponía darle la posibilidad consensual en materia de recolección e incorpo-
al fiscal de formular críticas a la determinación ración de la prueba. Según este modelo, se debe
fáctico-jurídica de los hechos y solicitar la termi- confeccionar un proyecto de informe en el que
nación del proceso. (20) La determinación de los se determina una mínima base fáctica, y respecto
hechos y de su calificación se debía explicar al del cual los intervinientes en el proceso declaran
acusado, al igual que la pena solicitada y del de- tener conocimiento de los elementos de prueba
recho a recurrir al procedimiento normal. A par- introducidos, y que no lo cuestionarán recursiva-
tir de que el fiscal y el acusado presentan sus crí- mente. Una vez aprobado el informe, si el acu-
ticas, rige el principio de prohibición de reforma- sado lo acepta, se lo considera como confesión;
tio in peius. (21) La ventaja del sistema propuesto tanto el informe como la manifestación del acu-
por Weßlau consiste en darle más posibilidades sado se deben protocolizar; sólo puede ser objeto
de confesión aquello que fue accesible al acusa-
do; Dencker señala que sería deseable que, para
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SCHMIDT-HIEBER, Werner, Hinweis auf die straf- la implementación de este modelo, la propuesta
mildernden Wirkungen eines Geständnisses?, Festschrift
für Wasserman zum sechzigsten Geburstag, Luchterhand
deba ser realizada por el tribunal, aunque termi-
(Beuwied, 1985), pp. 996/7. na reconociendo que no hay obstáculos para que
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SCHMIDT-HIEBER, FS-Wassermann, p. 998. el acusado o la fiscalía también lo propongan.
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SCHMIDT-HIEBER, FS-Wassermann, p. 1000; lo Dencker sostiene que semejante procedimien-
que no hacía más que reconocer el efecto coactivo del in-
stituto ALTENHAIN, Karsten, HAGEMEIER, Ina, HAIMER
to no sería incompatible con las reglas por en-
Michael, Die Vorschläge zur gesetzlichen Regelung der tonces vigentes del StPO (§244/9), aunque no
Urteilabsprachen im Lichte aktueller rechtstatsächlicher se encuentre precisamente regulado. (26) Schü-
Erkenntnisse, Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ), Beck
(München-Frankfurt, 2007) p. 72.
(20) En la misma línea argumental en el Perú ver Corte Su- ������������������������������������������������
WEßLAU, Das Konsensprinzip... pp. 264/5-268.
prema en el Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116, cons. 6º. �����������������������������������������
WEßLAU, Das Konsensprinzip... p. 274.
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WEßLAU, Edda, Das Konsensprinzip im Strafver- (24) WEßLAU, Das Konsensprinzip... p. 275. En contra por
fahren - Leitidee für eine Gesamtreform?, Nomos (Baden- ejemplo Eschelbach: No se garantiza la efectividad de la pro-
Baden, 2002), pp. 262/3. Weßlau es partidaria de la tección de los derechos, si se reconoce que se multiplican
legitimación de la averiguación consensual de la verdad, a las confesiones falsas por razones tácticas. ESCHELBACH,
través de acuerdos sobre la prueba. Se basa entonces en la Ralf, Anmerkung §257c StPO, en: Strafprozessordnung mit
idea de aceleración del proceso sin que implique recono- Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen (Graf Hrg.)
cimiento de culpabilidad (p. 282). Entiende que la idea de Beck (München, 2010), Núm. márg. 3.1, p. 1037.
incorporar elementos consensuales no se opone a la idea de
verdad “material”, pues toda verdad es una reconstrucción �����������������������������������������
WEßLAU, Das Konsensprinzip... p. 276.
de acontecimientos; en este caso la discusión se centra en �����������������������������������������������������
DENCKER, Friedrich, Beschleunigung des Strafproz-
el método de averiguación de la verdad, antes que en el esses. Vereinfachte Feststellung von Sachverhalten, die
concepto de verdad (p. 284). von den Verfahrensbeteiligten als “unstreitig” bezeichnet

106 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Darío Nicolás Rolón

nemann, por el contrario, sostenía que el poder a salvo el principio de averiguación de la verdad
de disposición del juez entendido como “gent- material, estableciendo deberes de control de la
leman” o como “lady” carecía de valor jurídico, credibilidad del acuerdo. (32) En cuanto al ca-
porque de esas designaciones no surge ninguna rácter vinculante de la promesa sobre el límite
fuente de confianza que permitiera establecer superior de la pena, Schünemann explica que en
un poder de disposición, queda sólo una inten- la praxis el compromiso carece de efecto vincu-
ción inestable de aclarar la situación. (27) Este lante para el tribunal, y que, por cierto, con un
compromiso sin fuerza legal, a menudo vincula- argumento a contrario, implica que, en caso de
do a la pretensión de reducir la pena a cambio no aceptar la promesa, la pena se incrementará
de la confesión, colisiona con otros principios y por encima de ese límite. (33)
garantías procesales, tales como la oralidad, in-
mediatez, el principio de publicidad, la garantía Para Schünemann las expresiones del tribu-
del juez natural, el principio de inocencia, y de nal sobre el control exhaustivo del acuerdo eran
culpabilidad. (28) De hecho, la tendencia con- más simbólicas que reales, debido al alto grado
siste en asignarle más valor a las actas que a la de selectividad en la confección de las actas so-
percepción directa de la prueba. (29) bre acuerdos y al permitir además la posibilidad
de celebrar acuerdos previos fuera del proceso
A propósito de la sentencia 1997 del Cuarto de negociación principal. (34) Frente a las difi-
Senado del BGH (30), Schünemann señaló que cultades prácticas, Schünemann propuso que el
el tribunal había afirmado que los acuerdos no tribunal debía, a solicitud de la fiscalía, explici-
se podían coaccionar, aunque la sentencia pare- tar el proyecto o configuración de propuesta en
cía dejar de lado la necesidad de fundar la veri- sus aspectos fácticos y jurídicos de manera que
ficación de una conducta que se subsume en el el acusado pudiera criticarla. Desde que el tri-
tipo penal, junto con los quince años de prác- bunal había explicitado el estado de situación,
tica precedente que daban razones suficientes debe regir el principio de prohibición de refor-
para rechazar la confianza invocada en el fun- matio in peius, con lo que se lograría abreviar
cionamiento del sistema judicial. (31) En verdad, el proceso de conocimiento, y se eliminaría el
el Cuarto Senado del BGH intentaba mantener proceso de obtención forzada de una confesión;
en otras palabras: proponía un mecanismo de
werden, Strafverteidiger (StV), Luchterhand (Neuwied,
abreviación del proceso sin confesión. (35)
1994) pp. 505, 507.
c) Estudios empíricos
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SCHÜNEMANN, Bernd, Die informellen Absprachen
als Überlebenskreise des deutschen Strafverfahrens, Fest-
1. El primer estudio de Altenhain (2005)
schrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburstag, Ernst und
Gieseking (Bielefeld, 1992), p. 372.
De acuerdo con un relevamiento efectuado
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SCHÜNEMANN, FS-Baumann, p. 372. por el Prof. Karsten Altenhain junto con sus asis-
(29) SCHÜNEMANN, FS-Baumann, p. 378.
(30) BGHSt 43, 195; en efecto, la sentencia convalidaba
que en el marco de un entendimiento se pudiera fijar el ��������������������������������
SCHÜNEMANN, FS-Rieß, p. 539.
límite superior de la sentencia, determinación respecto de
la cual el tribunal estaba vinculado, en la medida en que no ���������������������������������������������������
SCHÜNEMANN, FS-Rieß, pp. 541/2. ���������������
De acuerdo con
surgieran nuevos circunstancias relevantes gravosas para el las prácticas jurisprudenciales, no significaba nada que el
imputado. De esa manera la práctica se apartaba claramente tribunal hubiera establecido una serie de cautelas proce-
de la idea de acuerdos “de caballeros” para comenzar a de- sales, tales como por ejemplo la prohibición de renuncia
linear una práctica “regulada” por la actividad de la corte; a al recurso, en la medida en que la finalidad del acuerdo,
partir de allí se otorgó validez a los acuerdos en base a una eficaz o no, consiste en obtener la confesión, de modo que
declaración resultado de una propuesta de reducción de una vez interpuesto el recurso, es difícil modificar la per-
la pena. Ver: SCHÜNEMANN, Bernd, Die Absprachen im cepción del estado de inocencia completamente destruido:
Strafverfahren. Von ihrer Gesetz-und Verfassungswidri- ¿Cómo es que se puede hablar de respeto del principio de
gkeit, von der ihren Versuchungen erliegenden Praxis und culpabilidad cuando por la confesión del hecho se pacta
vom dogmatisch gescheiterten Versuch des 4. Strafsenats un límite superior que, en caso de que el acuerdo perdiese
des BGH, sie im geltenden Strafprozeßrecht zu verankern, validez, sin embargo, la pena que se impone es superior al
Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburstag am 4. Juli 2002, límite pactado? (p. 543).
De Gruyter (Berlin-New York, 2002) pp. 530, 531. (34) SCHÜNEMANN, FS-Rieß, pp. 543/4.
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SCHÜNEMANN, FS-Rieß, p. 532. (35) VELTEN, SK.-StPO, Núm. márg. 20, p. 335.

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tentes Ina Hagemeier y Michael Haimerl (36), se que nunca habían advertido que se hubieran
verificó que el empleo de los acuerdos en casos protocolizado y el 57.9% habían tenido ambas
de criminalidad económica revelaba que las experiencias. (40) En lo que respecta al recurso,
condenas que se obtenían eran menores que en el 39,3% de los consultados respondió que los
un proceso ordinario, los acusados eran vistos jueces introducen la renuncia al recurso como
por el 57% de los operadores judiciales encues- objeto del acuerdo, el 26,2% que proviene de la
tados como “beneficiarios” de la pena menor fiscalía, el 22,4% de los defensores. (41) En cuan-
obtenida, porcentaje que era similar entre los to a la instrucción del imputado, el 59,7% de los
defensores de los acusados con un 56,3 %; el 78% consultados e incluso el 77,4% de los jueces no
de los defensores estimaban una mejora en sus lo advierten como un medio idóneo para asegu-
ventajas personales como “importante”, o “muy rar la libre voluntad del acusado. Por otra parte,
importante”, el 58,1% de los jueces encuestados el 48% de los defensores indicaron que frente
consideró como razón para reducir la pena a la al ofrecimiento de rebaja, los acusados, a pe-
celebración del acuerdo; el mismo porcentaje, sar de no estar convencidos de su culpabilidad,
como incremento de pena, en caso de negativa aceptan el trato, el 41,3% de los jueces y fiscales
de hacer el acuerdo. En cuanto a la reducción de afirman haber rebajado la pena por acuerdo, a
la pena, el 64,5% de los jueces consultados señaló pesar de que ésta resulta demasiado indulgente
la reducción de la pena en un cuarto a un tercio en virtud del hecho involucrado. (42)
de las escalas penales que correspondería apli-
car, el 9,7% de los jueces la reduciría a la mitad, el 2. El segundo estudio de Altenhain (2012)
12,9% de los jueces consideró que dependía del
momento en el que el acuerdo se había realiza- El Tribunal Constitucional Alemán encargó al
do. (37) profesor de la universidad de Düsseldorf, Prof.
Dr. Karsten Altenhain, emprender una investiga-
En cuanto a la prohibición de prometer una ción empírica actualizada sobre la vigencia de la
pena puntual, el 66,4% de los jueces encuesta- práctica de acuerdos. Entre el 17 de abril y el 24
dos expresó que la pena finalmente impuesta de agosto de 2012, el Prof. Dr. Altenhain encuestó
coincidía con el máximo de la escala ofrecida; a 190 jueces del Estado del Norte de Westfalia, de
sorprendente es que el 63,4 % de ellos ni siquie- los cuales 117 eran jueces penales o presidentes
ra había analizado otra posibilidad. El 47,5% de de un tribunal de jurados, y 73 presidentes de
los defensores informaron que, en caso de ir a una cámara penal. Contó además, como grupo
un juicio completo, la pena se incrementa en de control, con la colaboración de 68 abogados
un tercio sobre lo que se podría haber pacta- y 76 abogados especialistas en derecho penal.
do; el 57,3% de los encuestados pensaban que A continuación, se hará una reseña de la expo-
la reacción del acusado al recorte de la pena sición de los argumentos del tribunal, pues la
consistía en negociar y retirar las medidas de- investigación ha sido publicada como parte inte-
fensivas (38); el 69% de los encuestados daba grante de la sentencia, con lo que los datos esta-
por sentado que los acuerdos se hacían fuera dísticos resultan de la transcripción de los Núm.
del proceso, el 84,4% de los encuestados lo con- márg. 48-49 de la misma.
sideraban como típico. (39) Sólo el 20,7% de los
encuestados habían experimentado que siem- De acuerdo con la información suministrada
pre se había dejado constancia del acuerdo en por los jueces consultados, en 2011, el 17,9% de
el protocolo, mientras que el 21,5% expresaron los procesos del fuero ordinario y el 23% de los
procedimientos en los tribunales federales ter-
minaron en acuerdo. A la pregunta de en qué
(36) La investigación que comprendió a 142 operadores porcentaje de casos se habían lesionado las dis-
judiciales, que respondían las preguntas anónimamente,
de mayo a octubre de 2005.
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ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007), ���������������������������������������������
ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007),
p. 72. p. 75.
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ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007), ���������������������������������������������
ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007),
p. 73. p. 76.
���������������������������������������������
ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007), ���������������������������������������������
ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007),
p. 74. p. 77.

108 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Darío Nicolás Rolón

posiciones legales sobre acuerdos, según la ex- III. La ley de acuerdos del 29 de julio de 2009
periencia práctica, más de la mitad de los jueces (Ref. esp. §257c StPO) (43)
sostuvieron que ello sucedía en al menos la mi-
tad de los casos de acuerdo. El 58,9% de los jue- a) Consideraciones preliminares
ces aceptó que más de la mitad de los procesos se
realizó de manera informal, es decir, sin aplica- El acuerdo finalmente fue regulado por la ley
ción del §257c StPO; el 26,7% confirmó proceder del 29 de julio de 2009. (44) La ley pretendió in-
siempre de esa manera. troducir un mecanismo de aceleración del pro-
ceso con componentes dispositivos, y legitimar o
El 33% de los jueces confirmaron que los pro- mejor dicho “domesticar” a la práctica jurispru-
cesos de acuerdo se llevan a cabo fuera del pro- dencial. (45) La ley no aportó nada positivo a las
ceso principal, en forma secreta; mientras que el prácticas jurisprudenciales; únicamente dege-
41,8% de los fiscales, y el 74,8% de los defensores neró más el proceso inquisitivo reformado. (46)
confirmaban haber experimentado lo mismo. El
Durante el proceso legislativo se han presen-
deber de publicidad ha sido considerado por un
tado varias propuestas sobre todo en lo referente
grupo no menor de jueces como un formalismo
a los aspectos no abordados en detalle por la ju-
sobreabundante. La regla sobre el denominado
risprudencia. En ese sentido, el Consejo Federal
“test negativo” (§273 párrafo 1, oración 3 StPO)
Alemán había expresado una serie de reparos
en la praxis no se verifica. El 54,4% de los jueces
en cuanto al objeto del acuerdo, especialmente
consultados concedieron que no se debía dejar
respecto de la heterogeneidad de cuestiones que
constancia en el protocolo del entendimiento
podrían ser acordadas; por ejemplo: ¿Se puede
fallido. El 46,7% de los jueces, contrariamente a
incluir en el acuerdo el “buen comportamiento
lo previsto en el §267 párrafo 3 oración 5 StPO,
procesal” del acusado a los fines de la reducción
señaló no hacer referencia entre las razones de
la sentencia al acuerdo precedente. Un conte-
nido muy habitual de los acuerdos consiste en
(43) Es la norma central para comprender el proceso
la limitación del proceso según el §§154, 154a de acuerdo (entendimiento). Aunque sistemáticamente
StPO. Además se comprobó que el 61,7% de los está mal ubicada; se encuentra entre las disposiciones
jueces examina la credibilidad de los acuerdos, sobre recolección de prueba, y alegatos, con lo que daría la
mientras que el 38,3% de los jueces lo hace en impresión de que el llamado a acuerdo puede tener lugar
forma esporádica o no lo hacen nunca. Por otra una vez recolectada la totalidad de la prueba, cuando en
parte, el 35,3% de los jueces formula un límite realidad se pretende abreviarlos; otros proyectos habían
insertado la disposición antes de la recolección de pruebas.
máximo de la pena definido, aunque también Ver: GOßNER, Lutz/Meyer, Schmitt, Bertram (en adelante:
cuenta con otra medida para el caso de un pro- Meyer/Goßner) StPO Kommentar, 55. Aufl. Beck, München,
ceso principal controvertido; el 16% confirman 2012, Núm. márg. 1, p. 1088; STUCKENBERG, §257c StPO,
proceder de esa forma de manera habitual. En Núm. márg. 25, p. 90.
cuanto a los recursos, la interposición de un �������������������
BGBl. 1S. 2353.
recurso es poco frecuente. Según 27,4% de los ������������������������������������������������
ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung §257c StPO, en:
jueces, en los acuerdos se renuncia expresa- Strafprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und
mente al recurso -contra la prohibición expresa Nebengesetzen (Graf Hrg.), Beck, München, 2010, Núm.
del §257c StPO en función del §302 párrafo 1, márg. 1, p. 1034.
oración 2 StPO. Para el 14,7% de los jueces se (46) STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. 1/2, p. 65;
renuncia siempre al recurso; el 56,6% confirma a su implementación contribuyó la hipertrofia del derecho
que se hace eso en forma “habitual” (Fiscales: penal, la carga de trabajo, la desidia, comodidad, corrup-
ción, etcétera; por eso, la regla en su conjunto ha sido consi-
5,6%, siempre, o 64,8%, habitual; defensores: derada inconstitucional. Ver: WOLTER (NJW) (2010), quien
5,6 siempre, o 76,1%, habitual). No menos que cita en primer lugar la hipertrofia del derecho penal, falta de
el 16,4% de los jueces y 30,9% de los fiscales personal, obstrucción de los acusados (p. 2470), en segundo
declaró haber caído en sanciones demasiado lugar se sostiene que la aceleración del proceso beneficia
indulgentes. Por el contrario, los defensores, se- a todos los intervinientes del proceso (p. 2071), también se
gún el 30,3% de su información, afirman haber parte de un argumento “consensual” como instrumento
de legitimación (p. 2473). En realidad, no reviste ningún
incurrido en penas muy elevadas. La pena que interés práctico hacer un catálogo taxativo y jerarquizado
se obtiene es menor en un 25 o 33% de lo que se de las condiciones cumulativas que contribuyeron a la
espera en un proceso controvertido. instauración de tales prácticas.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 109


DPyC Derecho Procesal doctrina

de la pena? Las dudas al respecto se resolvieron parecido al proceso civil, donde se pacta el resul-
en el transcurso del proceso legislativo en el sen- tado de un proceso, conforme con el principio dis-
tido de vedar la posibilidad de incorporar en el positivo (51), (b) un medio para forzar la coopera-
acuerdo comportamientos “lícitos”. (47) Tampo- ción, modelo que si bien no se aparta del principio
co fue aceptado el planteo del Estado de Sarre de investigación oficial, no es consecuente con el
respecto de instaurar un poder de veto por parte principio nemo tenetur que impide la obligación
de uno de los acusadores (co-acusación), cuando de influir en la fundamentación del proceso en su
la imputación involucraba la lesión a un bien ju- contra. La finalidad pretendida con este modelo
rídico personalísimo. Con respecto a la renuncia es lograr una sentencia con la cooperación del
al recurso, sin embargo, se adoptó una posición acusado, reduciendo la pena por el hecho con-
intermedia, en el sentido de aceptar la renuncia feso, (c) un acuerdo o entendimiento “como una
al recurso cuando el acusado ha sido suficiente- nueva forma de procedimiento sumario” donde
mente instruido de los alcances de su decisión se reparte la responsabilidad del esclarecimiento
(StPO, §302, párrafo 1). (48) De la regulación en de los hechos, con el fin de simplificar el proceso.
detalle me ocuparé infra “c”. (52) La verdad surge de lo acordado entre el fiscal y
el imputado, y se demuestra con actas. Se trata de
b) Especies de acuerdo
una especie de proceso modificado por las partes,
Los acuerdos se distinguen dependiendo del (d) un acuerdo para fortalecer la transparencia del
objeto de la negociación: pueden influir sobre la proceso, que no se basa en la cooperación sino en
marcha del proceso (por ejemplo, pueden incidir que se determinan los hechos probados, y se pue-
en el proceso de recolección e incorporación de de examinar el sustrato fáctico de la sentencia en
prueba) o pueden incidir sobre su resultado final cuanto a la determinación de la pena. (53)
(sentencia). (49) Desde el punto de vista legis-
c) Regulación en el §257c StPO
lativo, en cuanto a su contenido los acuerdos se
distinguen en: Entendimiento (Verständigung), Para una mayor comprensión de los argumen-
acuerdo (Absprache) y composición (Vergleich). tos de la sentencia que se refieren al StPO, §257c,
Se habla de “entendimiento” cuando se trata de haré un breve resumen de la estructura normati-
arreglos sobre la marcha del proceso (y quien va del §257c StPO.
propone el acuerdo es el mismo tribunal); se ha-
bla de “acuerdo” propiamente dicho cuando se 1. “Entendimiento” y deber de explicación del
refiere a los límites de la sanción, y a la sentencia; tribunal (§257c StPO, 1er. Párr.)
y se entiende por “composición” la referencia a
los convenios alcanzados fuera de la ley proce-
(51) La idea del plea bargaining es extraña al proceso
sal. (50) Desde el punto de vista de la finalidad, europeo continental, especialmente por la falta de poder
se puede considerar los acuerdos como: (a) un de disposición de los sujetos que intervienen en el proceso,
modelo similar al plea-bargaining, que se corres- porque además en el proceso penal alemán el juez tam-
ponde con un sistema de compromiso bilateral, bién interviene en la negociación, a diferencia del sistema
americano, además de que investigaciones sociológicas y
psicológicas demuestran que difícilmente se puede hablar
(47) VELTEN, SK-StPO, Núm. márg. 8, p. 325; una “exten- de cooperación en un sistema propicio a la realización de
siva revisión” (§302 oración 2, StPO), es un medio adecuado favores de poder entre los participantes profesionales del
para el control de los contornos del acuerdo (§261 StPO), proceso. El conocimiento en base a las actas que forma el
además de que no está previsto, ver: ESCHELBACH, Ralf, cuadro de situación en el juez da lugar a lo que Schünemann
Anmerkung §257c StPO... Núm. márg. 3, p. 1037. Por otra denomina “efecto de perseverancia” (“Perseveranzeffekt”)
parte, con la legislación, la jurisprudencia aún no ha resuel- (que no es otra cosa más que otorgarle más valor probatorio
to definitivamente este problema MEYER/GOßNER, StPO... a las actas que a la percepción directa de la prueba; perse-
Núm. márg. 15, p. 1093. verar en la hipótesis de las actas). Conf. SCHÜNEMANN,
(48) VELTEN, SK-StPO, Núm. márg. 8, p. 325, indicando Bernd, Strafprozessuale Absprachen in Deutschland.
que ello, en verdad, atenta contra la justificación del insti- Der Rechtsstaat auf dem Weg in die, Bananenrepublik”?,
tuto basado en la celeridad y, de hecho, puede ser la razón Schriften der juristischen Gesellschaft Mittelfranken zur
por la que la mayoría de los acuerdos se practican en un Nürnberg e.V., Greger (Hrg), Roderer Verlag (Regensburg,
contexto informal, sin que sean protocolizados. 2005), p. 12.
(49) VELTEN, SK-StPO, Núm. márg. 9, ����������
p. 326. (52) Como es el caso, por ejemplo de Brasil, CPP, 531, y
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DENCKER/HAMM, p. 38; VELTEN, SK-StPO, Núm. Uruguay, CPP, 262.
márg. 9, p. 326. (53) VELTEN, SK.-StPO, Núm. márg. 9, p. 326.

110 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Darío Nicolás Rolón

De acuerdo con el primer párrafo del StPO dice nada (56), y se sujeta a las necesidades prác-
§257c: ticas del tribunal. No hay un derecho subjetivo del
acusado a que el tribunal le informe sobre si su caso
“En los casos adecuados el tribunal puede en- es “adecuado” para un acuerdo. (57) Incluso con la
tenderse con los participantes del proceso sobre decisión del BVerfG aún no está claro si el acuerdo
posterior continuación y resultados del proce- procede respecto de los procesos contra jóvenes,
so, según las reglas de los siguientes párrafos. El a pesar de las particularidades del proceso (58); la
§244 párrafo 2 permanece inalterado”. tendencia consiste en aprobar estos acuerdos en la
medida en que exista representación adecuada del
El legislador alemán partió de la idea de que acusado. (59) Algunos autores consideran que el
todo el mundo entiende de qué se trata un “enten- juicio por jurados, o los delitos contra la seguridad
dimiento”, sin embargo, la realidad parece contra- del Estado son casos “inadecuados”, por la comple-
decirlo; en verdad, el legislador prefirió no hablar ja composición del tipo penal, o porque el rol del
de “acuerdo” para que no se entendiera la senten- juez cumple un rol significativo en esos procesos, o
cia como resultado de consenso. (54) La norma alu- cuando la confesión no es creíble por la poca base
de a la propuesta del tribunal para que negocien el fáctica (60) (aunque en el último caso se trata, en
acusado y la fiscalía. (55) En cuanto a la disposición realidad, de un supuesto de insuficiencia de la con-
que alude a que los acuerdos se tienen que hacer fesión, no de que no sea adecuado el caso, pues se
en los casos “adecuados”, esta fórmula en rigor no discute si es ex ante admisible).

De conformidad con los párrafos 1 y 2 rige el


deber de aclaración de los hechos, aunque dicha
(54) STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. ����������21, p. 88. disposición ha sido criticada pues con ella no se
�����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. ������������
6, p. 1038. gana demasiado sobre todo si se considera la con-
Ello se opone por ejemplo al sistema peruano regido por el fesión táctica, motivada por la solicitud por parte
denominado principio de postulación de parte, CPP, 468, del tribunal de que las partes lleguen a un acuer-
ver: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Los Procesos Penales
do, el verdadero efecto se produce con la sola pro-
Especiales y el Derecho Penal Frente al Terrorismo, IDEMSA
(Lima, 2012) p. 287; principio que, en rigor, es una deriva- puesta, con independencia del grado de claridad
ción lógica del principio acusatorio (art. 4, título preliminar y los términos en los que se formula la propuesta
Código Procesal Penal del Perú). Plantea dudas sin embargo de acuerdo con relación a la causa. (61) El tribunal
la referencia del mismo CPP, 468.4., en el sentido de que: “El debe haber escuchado a los participantes del pro-
Juez instará a las partes, como consecuencia del debate, a ceso antes de hacer la propuesta. (62)
que lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia
por breve término, pero deberá continuar el mismo día”, con
lo que las críticas al sistema alemán también son aplicables
al sistema peruano. El CPP, 374, Costa Rica, por ejemplo, ����������������������������������������������������
TEMMING, Dieter, §257c StPO, in: Heidelberg Kom-
admite la posibilidad de que el querellante también solicite mentar StPO, Gercke/Julius/Temming/Zöller (Hgrs.), 5. Aufl.
el inicio del trámite abreviado. El CPP, 373, Bolivia, establece C.F. Müller (Heidelberg, München, Frechen, Hamburg, 2012),
sólo la petición del Fiscal, y la oposición vinculante de la Núm. márg. 6, p. 1624. STUCKENBERG, §257c StPO, Núm.
víctima. El CPP, 431 bis Argentina, prevé que la iniciativa márg. 25, p. 90. En los fundamentos del proyecto dice que se
está a cargo del Fiscal, la intervención de la víctima no es aplica dependiendo de las particularidades del caso. En Es-
determinante. El art. 801 LECRIM español no especifica paña, a diferencia del caso alemán, los casos están previstos
quien puede solicitar el acuerdo, y en cuanto a la querella, en el art. 801 que prevé presupuestos de índole procesal en el
hace una mención genérica de ésta en el inc. 5, sin indicar inciso 1º, y de naturaleza sustancial en los incisos 2º y 3º.
si puede solicitar el acuerdo, u oponerse a él. La respuesta ������������������������������������������������
MEYER/GOßNER, StPO... Núm. márg. 6, p. 1090.
parece encontrarse en el art. 787 inc. 2 que alude a “partes”
(en lo que respecta a la aceptación de la acusación por todas �����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 7, p. 1040;
las “partes”). De acuerdo con el inc. 3 del mismo artículo MEYER/GOßNER, StPO... Núm. márg. 6, p. 1090; GÖSSEL,
podría asumirse la posibilidad de retractación tácita de la FS Böttcher (2007), pp. 79, 82.
propuesta del acuerdo si el querellante hace una acusación ������������������������������������������������
MEYER/GOßNER, StPO... Núm. márg. 7, p. 1090.
con la que no está de acuerdo el juez, y si a requerimiento ��������������������������������������������������
STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. 26, p. 90.
de modificación de la acusación por parte del magistrado,
decide mantener la acusación en los términos originarios, ���������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO...Núm. márg. 8, p. 1040.
la consecuencia prevista es la tramitación de acuerdo con ��������������������������������������������
PÜSCHEL, Christof, Anmerkung §257c, en:
el proceso ordinario (inc. 3). El inciso 4 art. 787 y el art. 655 KREKELER/LÖFFELMANN/SOMMER, Antwaltkommentar
habilitan, no obstante el consentimiento del acusado, que el StPO, 2Aufl., Deutscher Antwalt Verlag (2010), Núm. Márg.
juez anule el acuerdo, a petición fundada del defensor. 21, p. 1018.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 111


DPyC Derecho Procesal doctrina

2. Objeto permitido del acuerdo (párrafo 2) ferencia al comportamiento procesal es tan vaga
que el consejo federal propuso suprimirla).
Dice el párrafo 2 del StPO §257c:
Se ha sostenido que con la imposibilidad de
“Las consecuencias jurídicas, el contenido negociar la declaración de culpabilidad se con-
de la sentencia y las decisiones inherentes a firma que el proceso penal no depende de la
ella sólo pueden ser objeto del entendimien- partes, sino que se trata de la aplicación de la ley
to, otras medidas relacionadas con el proceso penal material. De acuerdo con el StPO, §257c, el
que fundamentan el proceso de conocimiento tribunal no puede negociar la sentencia de culpa,
así como los comportamientos procesales de o de medidas de seguridad. Sí está facultado el
los participantes del proceso. Parte del enten- tribunal para prometer un límite mínimo y máxi-
dimiento puede ser una confesión. La declara- mo de la pena. La única explicación de por qué
ción de culpabilidad así como las medidas de se incluyó el límite mínimo consistió en haberle
corrección y seguridad no pueden ser objeto de dado participación obligatoria al fiscal. (71)
entendimiento”.
3. La confesión
El StPO, §257c contiene un numerus clau-
sus de los objetos de acuerdo, aunque en reali- Sobre la forma y el contenido de la confesión
dad es una regla que confunde parcialmente el no se ha expresado el legislador (72), se requie-
contenido con el objeto del acuerdo. El párrafo re sin embargo una confesión “cualificada”, no
2 del §257c alude a las consecuencias jurídicas contradictoria y consistente que ilustre sobre los
del hecho como objeto de acuerdo por parte del acontecimientos, y de la cual no aparezcan du-
tribunal; de parte de los participantes del proce- das. Algunos entienden que basta con una apro-
so, la realización de medidas relacionadas con bación formal del contenido de la acusación, en
el proceso -relativas a la prueba, solicitudes de el sentido de que ésta es correcta. (73) No obs-
medidas cautelares, confesión del acusado, et- tante, la confesión no excluye la producción de
cétera- y su comportamiento procesal. (63) No se prueba aclaratoria. (74) La ley deja abierto qué
pueden hacer acuerdos sobre la declaración de condiciones deben influir en la reducción de la
culpabilidad (aunque esto fácilmente se vulne- escala penal, lo mismo con respecto a la eleva-
ra al admitir incriminaciones sin suficiente base ción de la pena. En los casos de confesiones tác-
fáctica) (64), las medidas de seguridad impues- ticas, la convicción interna de la culpa y del arre-
tas, por ejemplo la orden de depósito de cosas en pentimiento faltan, con lo que, desde el punto
custodia, y otras consecuencias accesorias, por de vista de la prevención especial, el acuerdo es
ejemplo, medidas de internamiento (65) (StPO, deficitario también en la praxis; en la práctica, la
§63), retiro de la licencia de conducir (StPO,§69) reducción del trabajo de la justicia aparece como
(66), prohibición de recurrir (StPO, §70) (67), factor de reducción de la pena, aunque ello no
aplicación de una pena puntual (68), tampoco se tiene ninguna relación con una correcta deter-
pueden hacer acuerdos “a costa” de otro (69), o minación de la pena. (75)
el “buen comportamiento procesal” (70) (la re-
Es dudosa la referencia a la protección de la
víctima testigo como elemento para reducir la es-
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PÜSCHEL, §257c StPO... Núm. Márg. 13, p. 1016.
cala penal, especialmente cuando no se la integra
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STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. 29, p. 92. en el proceso de negociación como querellante,
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MEYER/GOßNER, StPO... Núm. márg. 9, p. 1091. o su rol como tal por alguna razón deja de ser vá-
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PÜSCHEL, §257c StPO... Núm. Márg. 19, p. 1017.
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MEYER/GOßNER, StPO... Núm. márg. 9, ����������������
p. 1091. Con
respecto a estas medidas accesorias, en la medida en que (71) STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. 48, p. 99.
no sean de imposición forzosa, algunos autores entienden (72) STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. ����������
20, p. 88.
que sí pueden ser objeto de acuerdo, ver: STUCKENBERG, ��������������������������������������������������
PÜSCHEL, §257c StPO... Núm. Márg. 17, p. 1018.
§257c StPO, Núm. márg. 32, p. 93. En España, las medidas no
pueden ser objeto de acuerdo inc. 5 art. 787 LECRIM. ���������������������������������������������������
SCHLÜCHTER, Festschrift für Günter Spendel zum
70. Geburtstag am 11. Juli 1992, De Gruyter (Berlin, 1992),
(68) STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. 32, p. 93. p. 737.
(69) STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. 42, p. 97. ���������������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. Márg. 18/9, p. 1046;
(70) STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. 43, p. 97. Temming, §257c StPO, Núm. márg. 18, p. 1630.

112 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


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lido en el proceso, al margen de que pueden haber con el proceso principal (81)). De todas maneras,
falsas víctimas, y finalmente el instituto termina la regla no es clara (si se refiere a comportamien-
siendo un castigo en sí mismo para el acusado que tos futuros, para algunos esa interpretación sería
no se ha mostrado dispuesto al dialogo (extrapro- incorrecta porque el acuerdo presupone presta-
cesal) con la supuesta víctima (76), además de que ciones realizadas (82)). Si bien la norma alude al
la confesión debe ser objeto de análisis en cuanto tribunal, también la fiscalía y el acusado pueden
a su contenido, al margen de que en el texto legal motivar el acuerdo, algunos autores sostienen
no se prevea indagar sobre los motivos o la estabi- con relación al querellante que éste no tiene nin-
lidad de las expresiones. (77) gún rol en este ámbito. (83)

4. Propuesta y aceptación (párrafo 3) La ley parte de la iniciativa del tribunal, la pre-


sión naturalmente es un factor ponderable luego
El párrafo 3 del StPO §257c establece: de la oferta del tribunal. La limitación “en los ca-
sos adecuados” no es ninguna limitación en rea-
“El tribunal da a conocer el contenido que lidad. De acuerdo con el párrafo 3 oración 1, el
podría tener el entendimiento. Bajo la libre va- tribunal da a conocer qué contenido podría tener
loración de todas las circunstancias del caso así el acuerdo; es una propuesta para la cual no se
como ponderaciones generales de determina- necesita haber escuchado a todos participantes
ción de la pena puede dar el límite superior e in- del proceso. (84) El procedimiento formal presu-
ferior de la pena. Los participantes del proceso pone que el tribunal comunique qué contenido
tienen la posibilidad de expresarse al respecto. El puede tener el acuerdo según el consejo y apro-
entendimiento tiene lugar cuando el acusado y la bación los participantes tienen la posibilidad
fiscalía aprueban la propuesta del tribunal”. de emitir su opinión (aunque es prescindible)
Por ejemplo, a diferencia del CPP Perú, donde porque los lineamientos principales ya se dieron
la propuesta de acuerdo la pueden realizar tanto en conversaciones privadas. La ley no dice nada
el fiscal como el acusado y no está previsto que sobre durante cuánto tiempo el tribunal manten-
la formule el juez, en Alemania, la propuesta de drá la oferta. (85)
acuerdo también la puede formular el juez. En El entendimiento tiene lugar cuando el acu-
cuando a las referencias a la determinación de sado y el fiscal aceptan la propuesta. Antes de la
la pena que contiene el párrafo 3, se ha destaca- sanción de la ley se discutía la necesidad de la
do que ellas son fórmulas vacías, que aluden en aprobación del fiscal, el fiscal debe manifestarse
realidad a un amplio marco de ponderación y no sobre si acepta o no el acuerdo. (86) La aproba-
se corresponden con la verdad sobre el hecho que ción del fiscal genera varios problemas, especial-
resulta de las actas, con lo que las pautas de deter- mente para la presunción de inocencia del acu-
minación de la pena (78) en modo alguno se pue- sado. Si el acusado lo acepta, el defensor tiene
den verificar, a lo que se le añade un control me- que respetarlo. (87) En la praxis, de acuerdo con
ramente formal del contenido del acuerdo. (79)
También se ha criticado que el valor de la confe-
sión se relaciona con la cantidad de trabajo que ���������������������������������������������������
PÜSCHEL, §257c StPO... Núm. Márg. 12, p. 1016;
se ahorra. Lo que en modo alguno es compatible MEYER/GOßNER, StPO... Núm. márg. 13, p. 1092.
con el StPO, §46, I. (80) De acuerdo con el párrafo ������������������������������������������������
TEMMING, §257c StPO, Núm. márg. 18, p. 1630.
2 oración 1 también pueden ser objeto de acuer- ��������������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 18/9, p. 1046;
do “otras medidas relacionadas con el proceso”, PÜSCHEL, §257c StPO... Núm. �����������������������
Márg. 24, p. 1018; TEM-
aunque no es claro a qué medidas alude (podría MING, §257c StPO, Núm. márg. 13, p. 1628; con opinión
implicar la suspensión de procesos conexos, en parcialmente contraria MEYER/GOßNER, StPO... Núm.
la medida en que guarden una estrecha relación márg. 24, p. 1097, en el sentido de que no es necesaria para
que tenga validez el acuerdo, aunque puede omitir opinión
para influir sobre el juez.
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ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 22, p. 1048. �������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 16, pp.
�����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 24,������������
p. 1049. 1049/50.
(78) StPO, §46 I sobre determinación de la pena. �����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 27, p. 1050.
�����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 13, p. 1044. �������������������������������������������������
PÜSCHEL, §257c StPO...Núm. Márg. 24, p. 1018.
�������������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 14.1, p. 1044. �����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 28, p. 1050.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 113


DPyC Derecho Procesal doctrina

la finalidad de acelerar el proceso, el tribunal fija del tribunal. (90) El tribunal tiene que examinar
un plazo para acordar. (88) si se mantienen las condiciones de determina-
ción de los marcos penales. Tienen que apare-
5. Pérdida del efecto vinculante (párrafo 4 y 5) cer circunstancias concretas de imputación, las
razones pueden ser jurídicas cuando, por ejem-
El párrafo 4 del StPO §257c prevé: plo, no subsumió una circunstancia agravante
“La vinculación del tribunal al entendimiento o una situación atenuante. (91) También podría
decae, cuando han sido omitidas las circunstan- suceder cuando el comportamiento del acusado
cias relevantes jurídico fácticas o resultan nuevas decepciona las expectativas del tribunal, ello, en
y el tribunal por esa razón se convence de que no realidad, no puede ser interpretado ampliamen-
rige más el marco penal tenido en vista o que no te, sino restrictivamente respecto de compromi-
es más adecuado al hecho o a la culpabilidad. Lo sos asumidos por el acusado, como, por ejemplo:
mismo rige cuando los comportamientos proce- omitir determinados actos en el proceso (92);
sales posteriores del acusado no se corresponden algunos autores no hacen distinción sobre el
con el proceso que ha fundamentado la progno- tipo de comportamiento no realizado. (93) La re-
sis del tribunal. La confesión del acusado no se vocación de la confesión no está regulada en el
puede valorar en esos casos. El tribunal tiene que código, las reglas sobre prohibiciones valorativas
comunicar de inmediato su apartamiento”. no son del todo aplicables, es decir, nada dice ex-
presamente en cuanto a la valoración del com-
El párrafo 5 del StPO §257c expresa: portamiento revocatorio (en términos prácticos
se valora en forma negativa (94)). Ni el acusado,
“El acusado debe ser instruido sobre los presu- ni el tribunal pueden tener influencia en el man-
puestos y consecuencias de la desviación del tri- tenimiento del compromiso por parte de la fis-
bunal de los resultados previstos conforme con calía. De acuerdo con la jurisprudencia vigente,
el párrafo 4”. la ruptura del acuerdo por parte de la fiscalía se
puede considerar sin embargo como una razón
El entendimiento despliega un efecto vincu- de reducción de la pena. (95)
lante para los intervinientes, al menos para el
tribunal. Ello se presupone en el párrafo 4. Con 6. Prohibición de valoración para las confesio-
relación al StPO, §261, no hay vinculación en nes condicionadas por el acuerdo
cuanto a excluir la recolección de pruebas, lo
que facilita la desviación de los procedimientos Si el acuerdo pierde fuerza vinculante para el
de entendimiento. La mínima consecuencia del tribunal, de acuerdo con la ley vigente del 2009,
párrafo 4 concierne al tribunal que no puede la confesión no se puede valorar (párrafo 4 ora-
simplemente cambiar de opinión. El efecto vin- ción 3). (96) Ello naturalmente no alcanza para
culante rige sólo para esa instancia de la causa, modificar la impresión subjetiva del juez (97) de
en otras instancias no tiene validez (al interponer la inocencia del acusado. Con respecto a los co-
el recurso, en la elevación de la causa y remisión acusados respecto de los cuales no tuvieron lu-
de la causa al tribunal de revisión). (89)

La vinculación del tribunal a un entendimiento ���������������������������������������������������


STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. 63, p. 105.
pierde validez, según el párrafo 4 oración 1, cuan- �����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 31, p. 1051.
do jurídicamente o fácticamente se pasan por �����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 32, p. 1052.
alto circunstancias relevantes, o surgen nuevas
������������������������������������������������
TEMMING, §257c StPO, Núm. márg. 32, p. 1637.
circunstancias relevantes, y el tribunal entiende
entonces que el marco penal previsto ya no es �����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 33, p. 1052.
más adecuado. Aquí se da la posibilidad de revo- �����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 35, ������������
p. 1052.
car el acuerdo por un simple error de apreciación (96) En el CPP peruano se la considera “inexistente”, CPP,
470. El CPP, 375 Costa Rica, simplemente sostiene que en
caso de rechazo se realizará un reenvío, y en tal caso el re-
envío no obliga al Fiscal a formular la misma acusación. El
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ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 29, p. 1050. CPP, 375, Venezuela se remite únicamente seguir las reglas
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TEMMING, §257c StPO, Núm. márg. 31, p. 1636; del procedimiento ordinario.
STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. 62, p. 104. �����������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 36, p. 1053.

114 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Darío Nicolás Rolón

gar las razones de la revocación, el acuerdo pue- a que lo valore, tampoco a que en la nueva instan-
de mantenerse válido, de acuerdo con la teoría cia no se pueda arribar a un nuevo acuerdo. (104)
del círculo de derechos (Rechtskreisteorie) pues En cuanto a la revisión, ésta es sin dudas proce-
no hay que compensar ningún tipo de quebran- dente especialmente porque el derecho al recurso
tamiento del principio de confianza. (98) El tri- no se puede renunciar (StPO, §302 oración 2).
bunal tiene el deber de comunicar de inmediato En el proceso, el tribunal revisor no tiene límites
que se apartará del acuerdo (párrafo 4, oración para el control de la sentencia. (105)
4). Se trata de un mandato derivado del juicio
justo. (99) El acusado tiene que estar instruido de IV. La sentencia
la eficacia del acuerdo (párrafo 5), sobre sus pre-
supuestos y consecuencias de una desviación del Debido a que aún no hay traducción al idioma
tribunal. La instrucción es prescindible cuando español de la sentencia, a continuación haré una
el acusado antes en el marco de una explicación exposición del sumario de la sentencia (infra “a”)
según el StPO, §202a, §212 y §257b ha sido infor- y, posteriormente, una breve descripción de los
mado por el tribunal o por la comunicación de la argumentos in extenso de la sentencia (infra “b”).
entrevista previa por parte del defensor sobre las Por razones de espacio haré una descripción los
modalidades del acuerdo y renuncia a la instruc- argumentos de la sentencia relativos a la vigencia
ción. (100) constitucional del instituto, no a las circunstan-
cias particulares de los recurrentes.
En cuanto a la protocolización, rige el proce-
dimiento de protocolización para el procedimien- a. Síntesis de la sentencia
to de acuerdo previsto en el StPO, §273 párrafo 1. El sumario oficial del Tribunal Constitucional
Se protocoliza lo esencial de la negociación y el Alemán se compone de cuatro literales: (a) El
resultado (StPO, §273 párrafo 1a oración 1). (101) principio de culpabilidad establecido en la Cons-
Con respecto a los recursos, su posibilidad se titución y el deber vinculado a éste para descu-
presenta como paradójica si se considera que el brir la verdad material, así como el principio de
acuerdo o entendimiento en un proceso consen- un juicio justo, conforme con el estado de dere-
sual atenta contra la idea de aceleración del pro- cho, el principio de inocencia y el deber de neu-
ceso. (102) El recurso procede contra la sentencia tralidad del tribunal excluyen la posibilidad de
sobre la base de un acuerdo (StPO, §312). (103) En establecer la averiguación de la verdad, la sub-
los hechos, la apelación conduce a la apertura de sunción jurídica y el principio de determinación
una nueva instancia donde los límites no rigen de la pena a la libre disposición de los participan-
para el acuerdo. Si bien el tribunal de apelación tes del procesos y del tribunal; (b) respecto de los
no está vinculado por el acuerdo, nada se opone entendimientos entre el tribunal y los participan-
tes del proceso sobre el estado y aspectos de la
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ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 38, �������������
p. 1054. negociación principal, que le prometen al acu-
El CPP, 469 peruano se refiere a esta cuestión en términos sado un límite superior de la pena, para el caso
similares. de su conformidad, y que le anuncian un límite
������������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 40, p. 1054; inferior a la pena, portan en sí el riesgo de que
PÜSCHEL, §257c StPO...Núm. Márg. 29, p. 1019. no se contemplen premisas constitucionales en
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ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 41, p. 1054. su completa dimensión. Sin embargo no le está
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ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 42, �������
p. completamente prohibido al legislador permi-
1054. En el Perú no se prevé expresamente la posibilidad de tirse acuerdos para simplificar el procedimiento.
protocolizar, pero podría resultar de la interpretación; por Debe, no obstante, asegurarlo con suficientes
otra parte, se fomentan las conversaciones preparatorias
informales (CPP, 468.2). recaudos de manera que permanezcan a salvo
las salvaguardas constitucionales. El legislador
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WEßLAU, Edda, Das Konsensprinzip... p. 282.
debe examinar continuamente la eficacia de los
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ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 45, �������
p.
mecanismos previstos de protección. Si resulta
1055. En España, por el contrario, de acuerdo con la refor-
ma del 15/11/2005, los incisos 6 y 7 del art. 787 establecen que son insuficientes o inadecuados, debe mejo-
importante restricciones al recurso contra la sentencia. El
inc. 6 prevé la conformidad para no recurrir por parte del
acusado. No se puede recurrir por razones de fondo, de ������������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 46, p. 1056.
acuerdo con el inc. 7. ������������������������������������������������������
ESCHELBACH, §257c StPO... Núm. márg. 49,������������
p. 1057.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 115


DPyC Derecho Procesal doctrina

rarlos y, en el caso necesario, revertir su decisión averiguar la verdad, finalidad derivada del estado
sobre la permisión de los acuerdos procesales; de derecho, respetando la dignidad de la persona
(c) la ley sobre acuerdos asegura la observancia (p. ej.: el acusado debe ser considerado un obje-
de las prescripciones constitucionales en forma to del proceso) por medio de un juicio justo (106)
suficiente. Una celebración manifiestamente para, eventualmente, aplicar una pena para la se-
deficitaria de la ley de acuerdos no conduce ac- guridad de los ciudadanos e instituciones (107),
tualmente hacia la inconstitucionalidad de la re- aunque un proceso penal no implica una com-
gla legal; (d) con las prescripciones de la ley de pleta igualdad de armas de los intervinientes,
acuerdos, la admisión de acuerdos en el proce- sino que existen diferencias objetivas; de acuer-
so penal ha experimentado una regla definitiva. do con ello, el tribunal señaló que el rol de deli-
Fuera de los conceptos regulados legalmente, los mitación de competencias de los intervinientes
acuerdos informales resultantes no están permi- en el proceso está determinado por el legislador,
tidos. primero, y, luego, por la jurisprudencia, que debe
sólo declarar la inconstitucionalidad de la norma
b. Descripción de los argumentos en cuestión cuando prescripciones del estado
de derecho no se pueden cumplir, o bien cuan-
1. Fundamentos de índole positivo-procesal do deben ser sacrificadas para cumplir con las
(Sentencia, Núm. márg 1-52). prescripciones legislativas. Para el BVerfG, los
El argumento que se extrae las referencias a la mandatos de aceleración del proceso no impli-
legislación procesal penal alemana es el siguien- can necesariamente la afectación de los dere-
te: Las garantías constitucionales se encuentran chos ni ponen en crisis el logro de los fines de
protegidas suficientemente con las disposicio- la pena, o averiguar la verdad. (108) El tribunal
nes que regulan el acuerdo: Así, por ejemplo, el afirmó que la libertad de expresión del acusado
§244 párrafo 2, StPO, deja en claro que el deber y la prohibición de autoincriminación no son
de averiguar la verdad es responsabilidad de los incompatibles entre sí y viables en el proceso
órganos estatales de persecución y permanece penal, al margen de un examen de la situación
intacto, además de garantizar el cumplimiento concreta; además de que el juicio justo está ro-
del principio de proporcionalidad en la deter- deado de garantías suficientes en la Ley Funda-
minación de la pena. Por otra parte, para el tri- mental Alemana. (109)
bunal está claro, a través de las disposiciones de 3. Aplicación concreta los argumentos previos a
los §§160b, 202a, 212, 257b StPO -que prevén el los acuerdos en el proceso penal (Sentencia, Núm.
deber de informar al acusado sobre el contenido márg. 64-122)
y alcances del acto procesal en cuestión- que se
garantiza la prestación de la libre voluntad del Para la corte, el legislador autorizó los acuer-
acusado, lo que se complementa con el deber de dos sólo en un marco restringido en el proceso
protocolización establecido en el §273, párrafo 1, penal y lo rodeó de mecanismos de protección
segunda oración. Por otra parte, en el proceso re- suficientes; destacó que el incumplimiento de
cursivo, en el §243, cuarto párrafo, StPO, también las disposiciones sobre los acuerdos en la praxis
prevé un deber de información sobre el deber de no demuestra un déficits constitucional de las
información del tribunal al acusado; además la reglas en cuestión, sin perjuicio de que el legis-
posibilidad de renunciar al recurso se encuentra lador debe adoptar los recaudos necesarios para
vedada de acuerdo con el §302 primer párrafo, mantener la eficacia de los resguardos vigentes.
segunda oración StPO (sobre el que también (110) Según el BVerfG, el mecanismo previsto en
debe ser instruido el acusado, StPO, §35a tercera el §257c StPO no implicó introducir un proceso
oración). de tipo consensual, ni que no se deba averiguar
2. Lineamientos constitucionales de la senten-
cia (Sentencia, Núm. márg. 53-64). (106) Sentencia, Núm. márg. 53/57.
En este punto, el tribunal reconoció la vigencia (107) Sentencia, Núm. márg. 54/7.
del principio nulla poena sine culpa, el principio (108) Sentencia, Núm. márg. 59.
de dignidad de la persona y del estado de dere- (109) Sentencia, Núm. márg. 60/63.
cho; asimismo, aludió a los fines del proceso: (110) Sentencia, Núm. márg. 64.

116 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


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la verdad, razón por la cual se incorporó en su cipio de objetividad y legalidad. (119) El tribunal
argumentación el §244 párrafo 2 StPO, relativa al expresó que en verdad el núcleo central del me-
deber de averiguar la verdad con independencia canismo de acuerdo está dado por los mecanis-
de la declaración del acusado, junto con otros mos de protección de transparencia, con lo que
argumentos inherentes a la imparcialidad del tri- de practicarse el acuerdo en esos términos, el
bunal y juicio justo. (111) La interpretación de la tribunal está obligado a respetarlo, a menos que
voluntad del legislador se determina a partir de se den las circunstancias de excepción legalmen-
la referencia a los fundamentos de la ley, y al tex- te previstas. (120) En consecuencia, el BVerfG
to de la misma. (112) concluyó que los acuerdos son compatibles con
la ley constitucional, y que el legislador había
Para el tribunal, la declaración libre del acusa- adoptado los recaudos necesarios para garanti-
do está suficientemente protegida, especialmen- zar la compatibilidad de los acuerdos con la ley
te con las instrucciones del tribunal sobre el con- fundamental. (121) Con respecto a los argumen-
tenido y alcance de la institución (StPO, §257c tos empíricos del estudio de Altenhain, reiteró
párrafo 1 oración 2) y el deber de examinar la que los déficits evidenciados no eran suficientes
credibilidad de la confesión (113); además, expli- para fundamentar la inconstitucionalidad de la
có el BVerfG que el deber de aclarar las circuns- norma. (122)
tancias por parte del tribunal se complementa
con el párrafo 4 del §257c que prevé la posibili- V. Análisis
dad de revocar el acuerdo cuando tienen lugar
circunstancias que han sido omitidas por el tri- a) Fundamentos del fallo
bunal, o que revelan que la sanción no será más
adecuada a la culpabilidad, interpretación que 1. ¿Resguardos procesales suficientes?
también es extensible al proceso contra jóvenes, La sentencia se refirió a los resultados de la
donde se tiene que considerar el fin reeducativo investigación empírica de Altenhain, e indirecta-
de la sanción. (114) En función de lo anterior, un mente a los argumentos críticos presentados por
acuerdo puramente formal, “gentlemen’s agre- los diferentes intervinientes en el proceso. La for-
ements, o sin contenido, no es admisible (115), ma de neutralizar el alcance de los argumentos
una renuncia al recurso no es admisible (116), empíricos consistió en la referencia directa a las
la protocolización de los acuerdos es un instru- disposiciones procesales inherentes a resguardar
mento esencial para garantizar la transparencia los derechos y garantías constitucionales; adicio-
del proceso y cumplir con el principio de publi- nalmente, el BVerfG aludió a posibles reformas
cidad de los actos de gobierno, donde se tiene por parte del legislador, en caso de verificar dé-
que dejar constancia de los aspectos centrales de ficits prácticos.
la negociación (117), y, en la medida en que el
acuerdo repercute en la representación del acon- Las investigaciones empíricas sobre los acuer-
tecer histórico, también resulta aplicable al juicio dos que existen antes y después de la reforma
por jurados. (118) en Alemania demuestran el incremento de las
condenas, no sólo en el marco de la criminali-
Para el BVerfG, el acuerdo además está contro- dad económica, sino en todos los tipos de pro-
lado debidamente con la intervención del agente cesos, acompañado del incremento sustancial
fiscal, quien debe actuar conforme con el prin- de la pena impuesta cuando no se acepta la pro-
puesta de acuerdo o cuando el acuerdo fracasa
por alguna razón. Los acuerdos tienen lugar sin
(111) Sentencia, Núm. márg. 65. publicidad, con una completa informalidad, lo
(112) Sentencia, Núm. márg. 66/7. que revela que las directrices de las sentencias
(113) Sentencia, Núm. márg. 68. del BGH y del BVerfG -devenidas posteriormente
(114) Sentencia, Núm. márg. 69.
(115) Sentencia, Núm. márg. 70. (119) Sentencia, Núm. márg. 91-93.
(116) Sentencia, Núm. márg. 77-78. (120) Sentencia, Núm. márg. 94-99.
(117) Sentencia, Núm. márg. 79-88. (121) Sentencia, Núm. márg. 100.
(118) Sentencia, Núm. márg. 90. (122) Sentencia, Núm. márg. 116-122.

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en derecho vigente- tienen una función práctica ción del trámite del recurso, y para los abogados
aparente. Ni siquiera se trata del apartamiento en al darles la posibilidad de percibir honorarios
algunos casos de la ley, incluso cuando no existía sin demasiado esfuerzo, pues el proceso penal.
ley la jurisprudencia instrumentaba el acuerdo Desde el punto de vista sociológico, el proceso
como le parecía, además de que varios supuestos está dominado por una Gerichtsaalelite (élite de
no están regulados, y que, como la investigación la sala del tribunal, o “tribunalicia”). (125) Con la
de Altenhain prueba, los operadores judiciales práctica de los acuerdos se pone más en riesgo
tienen una concepción muy diferente del alcan- la prestación de justicia por fallos incorrectos
ce y límites del mecanismo. que mejorar la práctica de los tribunales. Pero
tampoco se logra la reducción del trabajo de los
2. ¿Resguardo del principio de culpabilidad y tribunales ya sea por la posibilidad de recurrir,
proporcionalidad? como por la posibilidad de revocar el acuerdo, y
retornar al proceso ordinario.
El BVerfG aludió a estos principios en reite-
radas oportunidades e incluso para admitir la Desde la función de restablecer la paz del pro-
aplicación del mecanismo a los procesos contra ceso penal también fracasan los argumentos del
jóvenes, (123) en la medida en que se logra la fi- BVerfG, sobre todo si se advierte que los conde-
nalidad educativa de la sanción (función preven- nados expresan no haber sido correctamente
tiva de la pena). Si bien desde el punto de vista juzgados -lo mismo manifiestan los acusadores-.
objetivo la finalidad preventiva-utilitaria de los Hay que añadir que en los casos de criminalidad
acuerdos puede parecer que este argumento esté económica, los procesos culminan con sancio-
correctamente planteado por el tribunal. nes muy leves en proporción al daño patrimonial
que se reconoce, con lo que ni el principio de
Sin embargo, la deslegitimación de los argu- prevención general, ni el de prevención especial
mentos no sólo surge de la praxis, sino también se realiza (126); de ahí surge la pregunta: ¿Sobre
desde sus presupuestos teóricos. El tribunal los fines de la pena en concreto debe regir el mis-
introdujo argumentos de índole preventivo- mo argumento?: si el fin de la pena es correcto,
especial al referirse al proceso penal juvenil, los déficits en la práctica no lo invalidan la fun-
pero omitió los efectos psicológicos sobre los damentación como argumento: ¿No debe corro-
otros intervinientes del proceso. De acuerdo con borarse la eficacia preventiva?
Schünemann, el mecanismo de aceleración del
proceso produce un efecto psicológico sobre los 3. ¿Objetividad y neutralidad?
participantes del proceso, especialmente en los
funcionarios que intervienen en el acuerdo, en El BVerfG sostiene que el principio de impar-
el sentido de reducir la carga de trabajo (124), ya cialidad está garantizado con las disposiciones
sea respecto del juez al incrementar las conde- procesales citadas. Sin embargo, el argumento
nas, y por lo tanto su supuesta eficacia, la reduc- utilitario sobre el que se fundamentan las prácti-
cas del acuerdo (la posibilidad de acelerar el pro-
ceso para averiguar la verdad, donde se reconoce
(123) VELTEN, SK.-StPO, §257c, Núm. márg. 3, p. 344, En
Alemania no había hasta la sentencia una posición unánime
que la sobrecarga de trabajo es un obstáculo para
respecto de si el instituto del acuerdo se debe aplicar al dere- esa finalidad), en parte no es verdad por la posi-
cho penal juvenil (§2JGG) debido a las particularidades del bilidad de recurrir y de revocar el acuerdo, ade-
proceso, y a las características especiales de los acusados, más de que omite que, en caso de que así fuera,
VELTEN, SK-StPO, §257c, Núm. márg. 9, p. 349. Aunque de la reducción del trabajo de los tribunales puede
los fundamentos legislativos, el acuerdo es posible TEM- ser una fuente de corrupción, tanto de los miem-
MING, §257c StPO, Núm. márg. 6, p. 1625. STUCKENBERG,
con cita de los antecedentes parlamentarios, señala que el
bros del poder judicial, ministerio público como
legislador no lo acepta en principio para estos procesos; también de la defensa (que reciben honorarios
procedería, sin embargo, sólo excepcionalmente con la como premio por lograr obtener la confesión del
debida representación del acusado, §257c StPO, Núm.
márg. 27, p. 91.
�������������������������������������������
SCHÜNEMANN, Bernd, Die informellen Ab-
sprachen als Überlebenskreise des deutschen Strafver- ������������������������������������
SCHÜNEMANN, FS-Baumann, p. 368.
fahrens, Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburstag, �����������������������������������������������
ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung §257c StPO...
Ernst und Gieseking (Bielefeld, 1992), p. 367. Núm. márg. 1.3, p. 1035.

118 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


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acusado (127)), lo que sin dudas vulnera tam- existencia de un mecanismo caracterizado por el
bién el principio de imparcialidad, al fomentar “consenso”. Además, desde el punto de vista de
condiciones para que concurran los intereses de la “cooperación” del acusado, no queda claro a
los jueces, abogados y fiscales. (128) partir de qué momento puede “cooperar” el acu-
sado, al margen de que la discusión se desplaza
4. ¿Principio de inocencia? hacia otras variables inherentes a la cooperación
¿Se debe considerar cuándo se prestó coopera-
De acuerdo con el tribunal, las medidas pro- ción al acordar sobre los límites de la pena? ¿El
cesales vigentes resguardan el principio de ino- grado de cooperación prestado? ¿En qué medida
cencia, con lo que descartó el argumento rela- redujo el acusado su poder defensivo? ¿En qué
cionado con que los acuerdos se incrementan las medida se podría haber investigado sin la co-
condiciones de posibilidad de que se degrade la operación del proceso? ¿Se debe hacer una com-
percepción del principio de inocencia. En efec- paración de esas variables con los acuerdos de
to, el acusado que tiene que decidir si se quiere otros co-acusados? (133) El §257c StPO, no dice
defender y, ante el fracaso de su defensa, corre el nada respecto del momento para “cooperar” y el
riesgo de recibir una pena más elevada a la acor- tribunal no consideró relevante responder a esos
dada; si, por otra parte, flexibiliza sus pretensio- interrogantes, las respuestas a esos interrogantes
nes defensivas, el riesgo de una condena severa influyen significativamente en la eficacia de los
se atenúa. (129) Las alternativas consisten en una resguardos procesales a los que alude el tribu-
absolución, una condena severa, u otra condena nal.
menos severa. (130) Desde el punto de vista del
juez, el mismo principio de inocencia resulta al- 6. ¿Voluntad legislativa?
terado en lo que respecta a la impresión del juez
respecto del imputado (lo que parece revelarse El BVerfG aludió a la voluntad del legislador
con condenas más severas, cuando fracasa el para interpretar el sentido del §257c StPO. Des-
acuerdo), al margen de que se crean las condi- de el plano legislativo, o desde una supuesta vo-
ciones para que se incrementen las confesiones luntad legislativa, la regulación de los acuerdos
basadas en hechos falsos. (131) El tribunal adop- parece aproximarse a la idea de modelo de co-
tó una posición restringida respecto de declarar operación forzado con el fin de acotar la dura-
la inconstitucionalidad, no analizó sin embargo ción del proceso, transformándolo en un proceso
la creación de posibilidades de obtención de una sumario (sin perjuicio de que existen múltiples
confesión forzada, ni tampoco la praxis de los tri- aspectos del acuerdo no regulados). La praxis
bunales, o los estudios empíricos. contrasta con la propuesta legislativa, y se corres-
ponde con un sistema de plea bargaining pues se
5. ¿Proceso abreviado y cooperación? cancelan los principios de oficialidad, inmedia-
tez, oralidad, se negocia sobre la pena aplicable,
Si se trata de un acusado que sabe que es cul- se restringen las posibilidades de recurso, se lo-
pable y que eventualmente no pretende discu- gra una condena a costa del acusado, se reduce el
tir los hechos, seguramente tendrá interés en valor de la prueba, etc. Los déficits que presenta
controvertir las razones de determinación de la la interpretación de la supuesta la voluntad del
pena, y ello se logra únicamente por medio de legislador son de índole empírica, como también
la valoración de la pena, en tal caso el acusado teórica debido a los puntos no aclarados por el
sólo puede controvertir la prueba incorporada legislador. La interpretación del BVerfG que alu-
en actas en una sentencia producto de un acuer- de a la voluntad del legislador es más bien una
do. (132) En esos términos es difícil sostener la interpretación literal, antes que histórica.

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SCHÜNEMANN, Bernd, FS-Rieß, pp. 533/4. VI. Fazit
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SCHÜNEMANN, Bernd, FS-Rieß, p. 534.
Luego de la exposición crítica de los aspectos
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ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung §257c StPO...
Núm. márg. 5.2, p. 1038. relevantes de la sentencia, sólo queda el espacio
para hacer una breve reflexión a modo de Fazit:
(130) VELTEN, SK.-StPO, Núm. márg. 15, p. 331.
(131) STUCKENBERG, §257c StPO, Núm. márg. 14, p. 81.
(132) VELTEN, SK.-StPO, Núm. márg. 17, p. 332. (133) VELTEN, SK.-StPO, Núm. márg. 18, p. 333.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 119


DPyC Derecho Procesal doctrina

De haber declarado la inconstitucionalidad de la VII. Bibliografía


norma, la corte habría reconocido que su labor
como legislador no sólo es una violación al prin- ALTENHAIN, Karsten, HAGEMEIER, Ina, HAI-
cipio de división de poderes, sino además, ¡que MER Michael, Die Vorschläge zur gesetzlichen Re-
su jurisprudencia tampoco fue seguida por los gelung der Urteilabsprachen im Lichte aktueller re-
tribunales! Tampoco es clara la referencia al le- chtstatsächlicher Erkenntnisse, Neue Zeitschrift für
gislador en el sentido de “observar el desarrollo Strafrecht (NStZ), Beck (München-Frankfurt, 2007).
de la eficacia práctica de la norma para imple-
mentar en el futuro las modificaciones pertinen- DENCKER, Friedrich, Beschleunigung des Stra-
tes”, pues no sólo un gran sector de la doctrina fprozesses. Vereinfachte Feststellung von Sachver-
alemana se pronuncia contra la viabilidad de las halten, die von den Verfahrensbeteiligten als “uns-
prácticas, sino que incluso las investigaciones treitig” bezeichnet werden, Strafverteidiger (StV),
empíricas citadas demuestran claramente que el Luchterhand (Neuwied, 1994).
legislador “debió tomar cartas en el asunto” hace ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung §257c StPO,
tiempo. en: Strafprozessordnung mit Gerichtsverfas-
El principio de interpretación al que recurre sungsgesetz und Nebengesetzen (Graf Hrg.) Beck
habitualmente Claus Roxin, la “naturaleza de las (München, 2010).
cosas”, puede ser traído en consideración ya que GALLANDI, Volker, Anmerkung, BVerfG, Besch.
es un punto de partida filosófico-político limita- V. 27.1987 -2BvR 1133/86, Neue Zeitschrift für Stra-
dor que no establece ninguna distinción en cuan- frecht (NStZ) Beck (München-Frankfurt, 1987).
to a la distinción formal o material de la ley penal
de que se trate. Las afirmaciones del tribunal GOßNER, Lutz/Meyer, Schmitt, Bertram (en
sobre la vigencia abstracta de la norma han sido adelante: Meyer/Goßner) StPO Kommentar, 55.
cuestionadas desde el plano del ser -límite nor- Aufl. Beck (München, 2012).
mativo- por la doctrina, y corroboradas por los
estudios empíricos (134); la legitimación mate- PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Los Proce-
rial de las normas no sólo presupone un examen sos Penales Especiales y el Derecho Penal Frente
de su vigencia abstracta o de su complemento a al Terrorismo, IDEMSA (Lima, 2012).
través de otras normas abstractas (legitimación
formal), sino, también, el examen de su eficacia PÜSCHEL, Christof, Anmerkung §257c, en:
concreta, como presupuesto de su legitimidad KREKELER/LÖFFELMANN/SOMMER, Antwal-
material. (135) De ahí es que pueda decirse que tkommentar StPO, 2Aufl., Deutscher Antwalt
de modo alguno se pone fin a la controversia so- Verlag (2010).
bre la inconstitucionalidad del mecanismo en la
medida en que los futuros planteos giren en tor- SCHMIDT-HIEBER, Werner, Hinweis auf die
no a la falta de regulación de aspectos precisos strafmildernden Wirkungen eines Geständnisses?,
del mecanismo (136) y a la falta de resguardos Festschrift für Wasserman zum sechzigsten Ge-
procesales suficientes en torno a la declaración burstag, Luchterhand (Beuwied, 1985).
incriminatoria.
SCHLÜCHTER, Festschrift für Günter Spendel
zum 70. Geburtstag am 11. Juli 1992, De Gruyter
(Berlin, 1992).
(134) ¡Incluso por el estudio encomendado por el tri-
bunal! SCHÜNEMANN, Bernd, Die informellen Abspra-
(135) Desde el plano del deber ser difícilmente se pueda chen als Überlebenskreise des deutschen Strafver-
estar en contra de buenas intenciones o de resguardos fahrens, Festschrift für Jürgen Baumann zum 70.
procesales, la única manera de cuestionar el deber ser es Geburstag, Ernst und Gieseking (Bielefeld, 1992).
precisamente desde el plano del ser, al examinar el grado
de concreción práctica de las normas procesales.
SCHÜNEMANN, Bernd, Die Absprachen im
(136) ¿Qué casos son adecuados? ¿Qué tipos de procesos Strafverfahren. Von ihrer Gesetz-und Verfas-
contra jóvenes son adecuados?, ¿Qué se puede prometer?
¿Se cumple el fin de la pena? ¿Qué alcances tienen la pro- sungswidrigkeit, von der ihren Versuchungen er-
hibiciones de valoración en los casos de revocación del liegenden Praxis und vom dogmatisch gescheiter-
acuerdo?, etcétera. ten Versuch des 4. Strafsenats des BGH, sie im gel-

120 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Darío Nicolás Rolón

tenden Strafprozeßrecht zu verankern, Festschrift WOLTER, Jürgen, Das Strafverfahren in den


für Peter Rieß zum 70. Geburstag am 4. Juli 2002, Zeiten der “Eilkrankheit”, Neue Juristische Wo-
De Gruyter (Berlin-New York, 2002). chenschrift (NJW) Beck (München, Frankfurt,
2010).
SCHÜNEMANN, Bernd, Strafprozessuale Abspra-
chen in Deutschland. Der Rechtsstaat auf dem Weg Jurisprudencia
in die, Bananenrepublik?”, Schriften der juristischen
Gesellschaft Mittelfranken zur Nürnberg e.V., Gre- BVerfG, 2 BvR 2628/10 del 19.3.2013.
ger (Hrg), Roderer Verlag (Regensburg, 2005).
BGHSt 20,
TEMMING, Dieter, §257c StPO, in: Heidelberg
Kommentar StPO, Gercke/Julius/Temming/
BGHSt 37,
Zöller (Hgrs.), 5. Aufl. C.F. Müller (Heidelberg,
München, Frechen, Hamburg, 2012).
BGHSt 43,
VELTEN, Petra, Vor §§257b-c, 419, Systematis-
cher Kommentar zur Strafprozessordnung mit BGHSt 48,
GVG und EMRK, Band V §§246a-295 StPO (en
adelante SK-StPO), Wolter (Hrg.) 4. Aufl., Carl He- BGHSt 49,
ymanns (2012).
BGHSt 50;
WEßLAU, Edda, Das Konsensprinzip im Stra-
fverfahren - Leitidee für eine Gesamtreform?, Corte Suprema Peruana, Acuerdo Plenario N°
Nomos (Baden-Baden, 2002). 5-2009/CJ-116. u

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 121


DPyC Derecho Procesal NOTA A FALLO

2ª Instancia. — Buenos Aires, 2 de agosto de 2013.


ELEVACIÓN A JUICIO
Y Vistos:
Validez. Legitimación del Ministerio Público Fiscal
para solicitarlo. Irrelevancia de que no haya apela- La defensa de R. M. apeló el auto luciente a fs.
do un sobreseimiento previo. 13/15, en cuanto se rechazó la nulidad planteada por
esa parte.

Hechos: La defensa apeló el auto que rechazó El recurrente sostuvo que el Ministerio Público Fis-
la nulidad del requerimiento de elevación a jui- cal consintió el sobreseimiento de M. (fs. 550/561) al
cio. La Cámara rechazó el recurso. no haberlo recurrido tanto en la primera como en la
segunda instancia, en este último caso, por falta de
adhesión al recurso del querellante.
Nada impide que el Ministerio Publico Fiscal
solicite la elevación a juicio luego de la revo- Bajo esas condiciones, entendió que resulta nulo
cación del sobreseimiento que sólo fue ape- el requerimiento de elevación a juicio que formulara
lado por la querella, pues no se verifica una la señora fiscal a fs. 712/722 respecto del encartado,
inobservancia  de la  intervención de dicho siempre que -según se argumentó- “el enancamiento
órgano ni menoscabo a la garantía del debi- del Ministerio Público en la acusación de la querella,
do proceso, en tanto se asegura el derecho pretendiendo ingresar al proceso como consecuen-
de defensa con la posibilidad de formular la cia de una decisión judicial adoptada contra su vo-
oposición a la que alude el art. 349 del Cód. luntad [el procesamiento dispuesto por esta alzada
Proc. Penal. a fs. 591/595], por un lado hace trizas el principio de
autonomía institucional del Ministerio Público direc-
CNCrim. y Correc., sala VII, 02/08/2013. - M., R. E. J. tamente legislado por el art. 120 de la Constitucional
Nacional. Pero además rompe las reglas del debido
[Cita on line: AR/JUR/40312/2013] proceso y lesiona el derecho de defensa del justicia-

Pérdida de la potestad acusatorio y la autonomía de la querella para


acusar en soledad.
acusatoria y desorden En el pronunciamiento bajo análisis la de-
procesal fensa planteó la nulidad del requerimiento
de elevación a juicio formulado por el Fiscal,
por entender que la falta de apelación del so-
POR Sebastián Ghersi breseimiento oportunamente dictado por el
Juez de instrucción -apelado solamente por la
Sumario: I. Introito. — II. El fallo y el querella y posteriormente revocado por la Cá-
Código de forma. — III. El marco Cons- mara- invalidaba el posterior temperamento
titucional. — IV. Como colofón. incriminante del acusador público, por viola-
ción a la autonomía funcional impuesta por el
I. Introito art. 120 de la Constitución Nacional y por con-
siguiente, el debido proceso legal y la defensa
El fallo que me ocupa versa respecto a si la falta en juicio.
de apelación por parte del representante del Mi-
nisterio Público Fiscal del sobreseimiento dicta- Los integrantes de la Sala VII rechazaron el
do por el juez de instrucción implica la pérdida planteo entendiendo que el Ministerio Público
de su potestad acusatoria. Sin embargo subyacen no había sido conminado por ningún órgano
también otras dos cuestiones de gran relevancia jurisdiccional para que efectúe la acusación,
que permanecen irresueltas a pesar de los pro- sin violar por ello su independencia ni autono-
nunciamientos emitidos por la Corte Suprema mía funcional, ni se hallaba afectado tampoco
que intentaron zanjar la adecuada interpretación el derecho de defensa del imputado, por cuanto
constitucional del código de forma, éstas son, la su asistencia técnica podía cuestionar el reque-
independencia del Ministerio Público para llevar rimiento de elevación en los términos del art. 349
adelante la acusación en el marco de un sistema del C.P.P.N.

122 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Sebastián Ghersi

ble (art. 18 de la Constitución Nacional), al imponerle nido a fs. 550/562 ni por el proceder asumido ulterior-
defenderse de un acusador (y además público) que mente por la fiscalía de instrucción.
por su autónoma decisión se había separado defini-
tivamente de la acusación”. Menos aún puede predicarse que el caso pueda
reportar o encontrar respuesta en la situación -vin-
Al respecto, cabe mencionar liminarmente que el culada con la norma del art. 348, segundo párrafo,
ejercicio de la acción penal pública en cabeza del fis- primera alternativa, del Código Procesal Penal- que
cal, salvo los casos expresamente previstos por la ley, dio origen al pronunciamiento dictado por la Corte
no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse ce- Federal en “Quiroga” (Fallos: 327:5883), siempre que
sar (art. 5 del Cód. Procesal Penal). el Ministerio Público Fiscal ha ejercido la potestad
En efecto, en casos como los del sub examen no rige de requerir la remisión de la causa a debate, sin que
el principio dispositivo de la acción penal pública, en nadie lo hubiera sugerido, indicado u ordenado.
cuyo marco se ha sostenido que “el ejercicio de la ac-
ción que le ha conferido el legislador, una vez que ella De adverso, las diferencias de apreciación de los fis-
ha sido excitada o promovida, no es de su resorte abso- cales intervinientes en el proceso sólo trasuntan una
luto (véanse los arts. 180, 215, 347, 348, 393º), ni podrá distinta valoración de la prueba rendida y de hecho,
suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar, salvo hipó- no se advierte obstáculo procesal alguno que hubiera
tesis expresamente autorizadas por la ley” (NAVARRO, impedido a la fiscalía insistir en la posición liberatoria
Guillermo y DARAY, Roberto, Código Procesal Penal de actualmente desechada -en verdad siquiera había pe-
la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 1, p. 76). dido el sobreseimiento- de modo que la requisitoria
de elevación a juicio luego concretada se corresponde
En el caso de autos, la acción penal fue debidamen- con el dinamismo propio de la etapa preparatoria de
te excitada en su momento y la autonomía funcional la instrucción, a tal punto que en la audiencia oral la
del Ministerio Público Fiscal (arts. 120 de la Consti- Fiscalía General solicitó el rechazo del planteo sobre
tucional Nacional y 25 de la ley 24.946) no se ha visto la base de que la acción había sido tempestivamente
afectada por la revocatoria del sobreseimiento discer- impulsada.

II. El fallo y el Código de forma Olio” (Fallos 329:2596), al no permitir la conde-


na sobre la base del pedido de pena formulado
En lo relativo a la cuestión concreta a analizar, solitariamente por el acusador particular cuando
es decir, si existe pérdida de la potestad acusato- éste no requirió la elevación a juicio.
ria ante la falta de apelación de una resolución
desincriminatoria en el marco del procedimien- Si ante el dictado del sobreseimiento por par-
to establecido por el código de forma nacional, te del juzgado instructor, el Fiscal no advierte la
debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que existencia de un hecho delictivo o la responsa-
nuestro ordenamiento procedimental actual se bilidad del imputado y por lo tanto no lo ape-
encuentra construido a partir del principio de le- la, nada obsta con el actual código de forma a
galidad procesal establecido en su artículo 5, que que habiendo sido considerado prematuro por
no solamente determina la obligación del Minis- parte del tribunal de alzada y luego profundi-
terio Público de iniciar de oficio la acción penal zada la investigación, haya entendido que los
pública, sino también que su ejercicio no podrá nuevos elementos arrimados al sumario deno-
suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar. ten el carácter delictivo de un comportamien-
to que puede endilgarse al imputado que an-
Es decir, no se obliga al acusador público a im- tes aparentaba no serlo, por lo que solicita la
pulsar cualquier investigación, dado que ello sí elevación a juicio, dado que además la acción
podría violar su autonomía funcional, pero sí se penal no se suspende y se encuentra obligado
encuentra conminado llevar adelante la acusa- a promover la investigación de los hechos que
ción cuando advierta que se ha cometido un de- considere delictivos, conforme al principio de
lito de acción pública, en cuyo caso, su ejercicio legalidad procesal.
no puede hacerse cesar.
Por otra parte el art. 337, segundo párrafo, del Có-
Es por ello que no puede asimilarse la situación digo Procesal Penal Nacional faculta expresamente
del Fiscal a la pérdida de la potestad acusatoria al querellante para apelar el sobreseimiento, es de-
del querellante impuesta por la Corte en “Del cir, admite la existencia de conflicto que permite la

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 123


DPyC Derecho Procesal NOTA A FALLO

Nada impide, por consiguiente, que el Ministerio nal), puesto que se asegura el derecho de defensa, en este
Público Fiscal requiera la elevación a juicio de las ac- estadio, con la posibilidad de formular la oposición a que
tuaciones luego de que esta Cámara revocara el so- alude el art. 349 del ritual, el planteo ha sido bien rechazado.
breseimiento sólo apelado por la querella.
Las costas se aplicarán por su orden, en razón de
Tampoco el caso se ajusta a la situación que llevara que la defensa pudo haber encontrado razón plausi-
a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a pronun- ble para articular la nulidad, con sustento en la serie-
ciarse en el caso “Munson” (Fallos: 328:246), invocado dad de los argumentos que abonaron el planteo (arts.
a fs. 4 vta., puesto que en esos autos el requerimiento 530 y 531 del Cód. Procesal Penal).
de remisión a debate y la acusación ulterior habían
sido precedidos por la concreción del procedimiento Consiguientemente, esta sala del tribunal resuelve:
de consulta declarado inconstitucional por el Máxi-
mo Tribunal en “Quiroga”. Confirmar el auto obrante a fs. 13/15 en cuanto fue-
ra materia de recurso. Costas por su orden.
Así, en la medida en que no se verifica una inobser-
vancia a la intervención del Ministerio Público Fiscal Devuélvase y sirva lo aquí proveído de respetuosa
(art. 167, inciso 2?, del ceremonial) ni menoscabo a la ga- nota de remisión. — Juan Esteban Cicciaro. — Mauro
rantía del debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacio- A. Divito. — Mariano A. Scotto.

traba del contradictorio que habilita la intervención cierta las bases de un sistema coherente de pro-
jurisdiccional de la Cámara de Apelaciones. cedimientos que resulte conciliable con el blo-
que constitucional y haga realmente, del derecho
Por ello desde el punto de vista del código de procesal, derecho constitucional aplicado.
procedimientos no fue violada la autonomía del
Ministerio Público, dado que la alzada no conminó En otras palabras, sin olvidar que la interpretación
al Fiscal a realizar la acusación ni mucho menos a de las leyes requiere el intento de armonización de
solicitar la elevación a juicio, sino que revocó una sus preceptos, no puede conciliarse lo inconciliable.
decisión jurisdiccional que consideró desajustada
a derecho, por lo que no resulta análoga la situa- Para el abordaje de las cuestiones aquí plan-
ción a la invalidez del procedimiento de consulta teadas de lege ferenda corresponde verificar cuál
previsto por el art. 348 del C.P.P.N., donde lo que es el sistema impuesto por nuestro bloque cons-
se cuestiona es un temperamento desincriminan- titucional: 1) si se trata de un sistema inquisitivo
te del órgano acusador y no una decisión judicial. donde un mismo órgano investigue y juzgue o
uno acusatorio donde las funciones acusatorias
III. El marco constitucional y jurisdiccionales estén claramente separadas; 2)
quién o quiénes son los titulares de la acción den-
Ahora bien, dicho ello, no puede dejar de adver- tro del sistema y por lo tanto, a quién le pertenece
tirse que el planteo realizado por la defensa no se la potestad acusatoria.
percibe descabellado, ello así, en tanto el fenomenal
desorden de nuestro ordenamiento procesal penal Para ambos interrogantes y teniendo en cuenta el
nacional, causado por un vetusto y desactualizado acotado ámbito de la presente reseña, resulta funda-
código de forma, profundizado por la reforma cons- mental lo que expresamente establece el art. 120 de
titucional ocurrida en 1994 y la incorporación de los la Carta Magna. Sobre el primer punto, dicho artículo
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y ilumina el camino pues determina la independencia
rematado por la tentativa de armonización del có- del Ministerio Público, su autonomía de actuación
digo y del bloque constitucional efectuado por los y la función de promover la actuación de la justicia.
pronunciamientos de la Corte Suprema, habilitan
cualquier tipo de interpretación alternativa e inclu- Tales lineamientos dejan pocas dudas sobre la
so divergente respecto de la dirección del proceso necesidad de que el ordenamiento procesal sea
y de la potestad acusatoria. netamente acusatorio, en el marco del cual se ex-
traiga de la función del juez, la investigación de los
Resulta necesario en este contexto y con ur- delitos, preservándose así la necesaria imparciali-
gencia un nuevo código de forma —no un nuevo dad objetiva que debe regir su actuación, propia del
emparchado provisorio- que establezca a ciencia debido proceso que garantiza que todos los habi-

124 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Sebastián Ghersi

tantes puedan gozar de todas las mismas garantías su actuación, aunque limitado a la etapa plenaria
y derechos de los que se compone el marco legal. por el posterior pronunciamiento de la Corte en
“Fermín”, (Fallos 331:1664). En el mismo sentido,
Es en este sentido que deben valorarse como el último párrafo del art. 10 del código de forma
positivos los pronunciamientos del Alto Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
“Quiroga” (Fallos 327:5863) y “Tarifeño” (Fallos
325: 2019). Bien Señala Miguel Ángel Almeyra que la ac-
ción penal es pública porque su titularidad ge-
Respecto de la otra cuestión señalada, que sus- nuina corresponde al Estado, cuya intervención
cita mayor controversia, tomando en cuenta la obligada se entiende sencillamente por la in-
actual tendencia de autonomizar al querellante, eludible necesidad de que el ejercicio de la ac-
es también el art. 120 de la C.N. el que aclara el ción sea puesta en manos de un órgano objetivo
tema, por cuanto encomienda al Ministerio Pú- que con su intervención conjure los naturales
blico la “defensa de los intereses de la sociedad”, rencores y mezquindades del ofendido. Es pre-
ni más ni menos que la expropiación del conflic- cisamente en el proceso penal norteamericano
to. Tampoco en este caso parece existir otra alter- donde la intervención del fiscal está pensada en
nativa que la titularidad de la acción y por ende resguardo del debido proceso -due process- que
de la exclusividad de la potestad acusatoria en protege a los ciudadanos de las acusaciones frí-
cabeza del Ministerio Público Fiscal. volas (Almeyra, 2008).

En este punto, se ha equiparado equívocamen- Por otra parte, con la autonomía de actuación
te el derecho fundamental a ser oído previsto en del querellante se advierte una notable posición
los arts. 8.1 y 14.1 de la Convención Americana de desigualdad entre el imputado y la acusación
de Derechos Humanos y del Pacto Internacional plural, que agrava aún más su ya desequilibrada
de Derechos Civiles y Políticos, con la posibili- situación. Es decir ante la existencia de un solo
dad del particular ofendido de llevar adelante el conflicto, de una sola lesión a un bien jurídico, se
proceso en soledad. formulan pluralidad de acusaciones, de todas las
cuales debe defenderse el imputado.
Esta confusión en el rol acusatorio, del que
bien da cuenta Maier (1), ha transformado el pro- Nótese al respecto además, como adenda,
ceso penal público en un proceso penal privado, que como bien se ha señalado, mientras que la
donde se adjudica al Ministerio Público Fiscal la apertura del debate se inicia con la lectura del re-
función residual de representar la defensa de víc- querimiento de elevación a juicio, donde la acu-
timas pobres y ausentes, mientras que quienes sación puede desplegar por completo sus funda-
se encuentran en condiciones de financiar una mentos argumentativos, al imputado solamente
asesoría letrada particular impulsan el proceso se le permite prestar declaración indagatoria,
autónomamente, produciendo además, la nota- mas no la presentación del caso por parte de su
ble inflación del sistema penal atestado de que- defensa técnica, como acontece en el proceso
rellas criminales, muchas de las cuales buscan norteamericano, donde ambas partes efectúan
solucionar cuestiones propias del derecho priva- el opening stament (Guzmán, 2009).
do utilizando los tribunales criminales, máxime Sentado ello y establecido el Ministerio Público
cuando las costas del proceso resultan nimias como dueño exclusivo de la potestad acusatoria,
en comparación con el resto de los fueros donde resta establecer qué opciones recursivas tendrá
en realidad deben sustanciarse tales pleitos y los la víctima ante la voluntad desincriminante del
tiempos procesales suelen ser más rápidos. Fiscal. En este sentido asiste razón a Bazano y Fi-
En este contexto debe apreciarse la doctrina llia, en cuanto a que cualquier procedimiento de
emanada del fallo “Santillán” (321: 2021), que consulta en el cual sea un órgano jurisdiccional
permitió la autonomía de la querella y determi- —juez de primera instancia o cámara- quien ana-
nó por completo el cambio de la apreciación de lice lo acertado a no de la decisión desvinculante
del Ministerio Público resultaría una extralimita-
ción de las funciones asignadas a la función judi-
(1) MAIER, Julio, Una tarde con la víctima, en: Las facul-
cial del Estado de acuerdo con lo establecido por
tades en el proceso penal, comp. Namer Sabrina, Buenos el art. 116 de la C.N., usurpando las funciones del
Aires, 2008, p. 121, Ad Hoc. acusador público que le otorga el art. 120 de la

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 125


DPyC Derecho Procesal NOTA A FALLO

C.N., generando además, sospecha de parcia- garantizado además, en los Estados donde el car-
lidad, por lo que el mecanismo de control debe go de Fiscal General es fruto del voto ciudadano.
desarrollarse exclusivamente dentro del propio
Ministerio Público (Bazano y Fillia, 2008). Allí luego de analizar las pruebas de las que
dispone y de tomar en cuenta la opinión de la víc-
Es de resaltar lo previsto en el proyecto de tima, el Fiscal -prosecutor- elabora el complaint o
Código Procesal elaborado oportunamente por instrumento procesal de acusación que expone
el INECIP (2), que al establecer el principio de ante el juez, quien determina si existe causa pro-
oportunidad procesal -que debe ser materia de bable -probable cause - para abrir el proceso.
otro estudio en cuanto a su establecimiento y
compatibilidad con el art. 120 de la C.N., que ex- Corresponde resaltar que en los Estados Unidos
cede este comentario-, disponía un mecanismo de América, donde rige por completo el principio
de control por el cual, si el Fiscal prescindía del de oportunidad procesal, el complaint es evaluado
ejercicio de la acción debía celebrar una audien- por el juez solamente si es positivo, es decir, si se de-
cia con las partes (art. 233) a efectos de oír sus cide acusar al imputado, de otra forma, si el Fiscal
opiniones y posteriormente un control jerárqui- no presenta acusación, la cuestión no se judicializa,
co de esa decisión ante el superior dentro del ór- sin posibilidad de recurso para la víctima.
gano acusatorio público (art. 234).
En nuestro país, de continuar vigente el princi-
En similar dirección van los mecanismos de pio de legalidad procesal, el riesgo de la arbitrarie-
revisión previstos para las víctimas en los arts. 56 dad resulta mucho menor por cuanto el dictamen
bis y 200 de los códigos procesales de la Provincia fiscal, en cualquiera de los dos sentidos, debe ser
y Ciudad de Buenos Aires respectivamente. analizado por los jueces, pues continúa bajo su ór-
bita el control de legalidad y razonabilidad de sus
La apropiación del conflicto por parte del Esta- peticiones que deben encontrarse motivadas en el
do que tanto asusta en la actualidad es una tenta- derecho vigente y en los elementos de convicción
tiva idónea de evitar la arbitrariedad de la acusa- incorporados al proceso (Benítez Cabrero, 2003),
ción. Es tan justo exigirle objetividad al Ministerio conforme a lo previsto actualmente en el art. 69
Público Fiscal, como injusto pedírselo a la víctima, del C.P.P.N. Dicho control no permite conminar
que muchas veces se halla en un estado de dura al Ministerio Publico a formular acusación, sino
conmoción, no en pocas ocasiones alentado a la solamente nulificar su dictamen -con posibilidad
venganza y a la empatía negativa de clase por los de apelar dicho temperamento judicial-, para que
conglomerados mediáticos que controlan la in- emita otro formalmente válido, sin indicarle el
formación y promocionan la alarma y la aversión sentido que debe tener el nuevo.
hacia los sectores marginales de la población.
Por otro lado, vale decir, que el derecho a ser
Sin embargo, que exista apropiación del con- oído que se invoca no se satisface con el des-
flicto no significa de manera alguna que deba empeño autónomo de la querella, por cuanto
desoírse a la víctima ni menospreciar sus opi- la exigencia de su constitución en parte con la
niones y sentimientos. El órgano de acusación consecuente necesidad de patrocino letrado ex-
pública debe ser el ámbito donde tenga lugar un cluye el derecho de la simple víctima en su es-
constante contacto con la víctima. tricta condición de tal y la limita a su carácter de
parte formal del proceso, violando el principio
En el sistema procesal norteamericano, mu- de igualdad en cuanto no discriminación (art. 16
chas veces criticado por la discrecionalidad ab- C.N.). Situación que no acontece al establecerse
soluta de los acusadores públicos, donde la vo- una vía recursiva dentro del ámbito del órgano
luntad autónoma de la víctima no tiene relevan- de acusación pública para el particular ofendido,
cia procesal, excepto en algunos delitos menores prescindiendo de cualquier prurito formal.
-misdemeanor- o de vecindad, el Fiscal tiene ín-
timo contacto con los damnificados, lo cual está Debe prestarse especial atención al sistema
procesal penal japonés, el cual prevé la revisión
del dictamen fiscal desestimatorio -no indictment
(2) El proyecto del Instituto de Estudios Comparados de
decision-, a través de la Comisión Revisora de la
Ciencias Penales y Sociales, ingresó a la Cámara de Dipu- Acusación -Kensatsu Shinsakai o Prosecutorial
tados de la Nación el 12 de mayo de 2004. Review Commission (PRC) en inglés-. Si bien en el

126 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Sebastián Ghersi

pasado esa comisión estaba formada por miem- IV. Como colofón
bros notables de la comunidad elegidos por la
Cámara de Representantes, lo cual interfería con El fallo en cuestión es acertado en cuanto a su
la independencia del órgano acusador, a partir adecuación respecto del ordenamiento procesal
de la reforma materializada en 2004 -que tam- nacional vigente. Sin embargo, este último no se
bién introdujo el juicio por jurados- se estableció condice con los parámetros impuestos por nues-
un original método de selección de sus miem- tro bloque constitucional, que siempre debe pre-
bros asimilado del utilizado para el Gran Jurado valecer sobre las normas de menor rango.
estadounidense. Respetando la proporción de
integración con los miembros de cada barrio, La incertidumbre respecto a qué mecanis-
pueblo y ciudad donde el tribunal en cuestión mos de los establecidos en el Código Procesal
tenga jurisdicción, se divide a los seleccionados Penal de la Nación se encuentran aún vigentes
en cuatro grupos a través del sorteo de la lotería, y cuáles ya no deben ser utilizados, fruto de la
excluyendo a los condenados, funcionarios elec- aplicación de las normas superiores del bloque
tos o que ocupen cargos políticos o judiciales de constitucional y de los pronunciamientos de la
importancia. Deben servir durante seis meses, Corte Suprema, atenta contra la seguridad ju-
renovando un cuarto de sus miembros cada tres rídica propia del principio de legalidad penal y
meses, eligiendo cinco o seis candidatos de cada obliga a la sanción de un nuevo código procedi-
uno de los cuatro grupos al azar, dado que la co- mental nacional.
misión se compone de once miembros.
En un proceso de base puramente acusatoria
y de exclusiva titularidad pública de la potestad
La comisión comienza a actuar ante una que-
persecutoria, como sostengo determina nuestro
ja presentada por un particular interesado o por
sistema constitucional, el sobreseimiento dicta-
una organización civil que represente los inte-
do oportunamente por el juez no podría haber
reses de la comunidad afectada -Public Com-
sido apelado en soledad por la querella y, menos
plaint- contra la decisión fiscal de no acusar.
aun, continuada la investigación en sede juris-
Asesorada por un abogado especialista elegido
diccional en cabeza del Juez de Instrucción pro-
al efecto —legal advisor-, tiene la potestad de
pio del sistema inquisitivo.
reevaluar la prueba e incluso de interrogar a los
testigos, luego de lo cual realiza un dictamen La autonomía, independencia y objetividad del
con tres posibles alternativas: 1) que el dicta- órgano de acusación público y el derecho de ser
men fiscal desestimatorio es apropiado; 2) que oído de la víctima deben ser resguardados de lege
el mismo no es apropiado; o 3) que resulta apro- ferenda, primeramente con una instancia recur-
piado acusar. Para los dos primeros se requiere siva dentro del propio Ministerio Público Fiscal,
mayoría simple y para el restante, mayoría ca- prevista para todos los particularmente ofendidos,
lificada (ocho de los once miembros). Ante las por su sola condición de tales, sin necesidad de re-
dos últimas hipótesis, la comisión convoca al quisitos formales ni de su constitución en quere-
Fiscal para que exprese si mantiene su postura lla; y en segundo lugar por el control de legalidad
desestimatoria y en ese caso, explique sus fun- y razonabilidad ejercido por la jurisdicción.
damentos. Si es así, la comisión vuelve a delibe-
rar y si decide que corresponde la acusación, su Por otra parte la necesaria vinculación entre la
dictamen resulta vinculante para la fiscalía que víctima y el representante de la vindicta pública
debe iniciar la investigación y se reemplaza al puede gestionarse a través de la elección popular
fiscal por un abogado especialista designado al del Procurador General y/o de los Fiscales Gene-
efecto (Fukurai, 2011). rales, previo paso por concurso de oposición que
determine su idoneidad para el cargo, haciendo
Este sistema, pensado para asegurar la parti- real así, la “representación de los intereses gene-
cipación ciudadana y democratizar el sistema rales de la sociedad” de la que habla el art. 120 de
de justicia, asegura el derecho de ser oído que la Constitución Nacional.
entraña a la víctima, a la vez que evita la injeren-
cia de otra función del Estado -lo que significa- También debe tenerse en cuenta el original
ría atentar contra la independencia del órgano sistema del régimen procesal japonés que podría
acusador-, y debe ser tomado en cuenta para una constituir un aporte de importancia para el nue-
eventual reforma en nuestro país. vo procedimiento a establecer. u

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 127


DPyC Derecho Procesal NOTA A FALLO

infractor resulta inadmisible, pues el tribunal


RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD adoptó esa decisión sobre la base de la inter-
pretación de una norma local y ello es irrevisa-
Recurso de inconstitucionalidad y el estándar de ble por vía de la instancia extraordinaria. 
admisibilidad.
CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires,sala I, 30/07/2013. - Castro,
Hechos: Ante la revocación de la sentencia que
Ramón Eduardo s/ inf. art. 111 CC-inconstitucio-
había dispuesto notificar al Poder Ejecutivo de
nalidad.
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que
proceda a la quita de puntos de la licencia de [Cita on line: AR/JUR/65887/2013]
conducir de un infractor, el fiscal interpuso re-
curso de inconstitucionalidad. La Cámara de-
claró inadmisible el recurso. JURISPRUDENCIA VINCULADA
El recurso de inconstitucionalidad planteado
contra la sentencia que revocó la orden de no- Cámara Federal de Casación Penal, sala III, “J., R. R. y
tificar al Poder Ejecutivo de la Ciudad Autóno- otras s/ recurso de inconstitucionalidad”, 08/08/2013,
ma de Buenos Aires para que proceda a la qui- AR/JUR/40205/2013.
ta de puntos de la licencia de conducir de un

Recurso del Fiscal y la vencional por la figura de conducir en estado de


ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes (2),
doble instancia pero posteriormente se dispuso notificar al Po-
der Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos
POR Diego Freedman Aires para que proceda a la quita de puntos de la
licencia de conducir del Sr. R. E. C.
Sumario: I. El fallo comentado. — II. ¿El
recurso del Fiscal es compatible con la La Cámara Penal Contravencional y de Faltas, el
garantía de la doble instancia? 2 de mayo de 2013, resolvió dejar sin efecto la notifi-
cación de la quita de puntos, ya que no fue consen-
En las siguientes líneas realizaremos un breve tida, ni solicitada por el Sr. R. E. C. y ni siquiera le
análisis de un fallo de la Cámara Penal, Contra- había sido informado de tal consecuencia cuando
vencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de se declaró cumplida la probation. Compartimos tal
Buenos Aires en una causa contravencional, para criterio, porque la quita de puntos sólo puede ser
luego, adentrarnos en las dificultades de compa- aplicada en el caso que haya decisión administra-
tibilizar el recurso del Fiscal en contra de la per- tiva o sentencia judicial (3). Indudablemente, la
sona imputada y la garantía de la doble instancia
de acuerdo al alcance previsto los estándares in-
ternacionales de derechos humanos. (2) Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, artículo 111: “Conducir en estado de ebriedad
I. El fallo comentado o bajo los efectos de estupefacientes. Quien conduce un ve-
hículo en estado de ebriedad o bajo la acción de sustancias
El 30 de julio de 2013, la Sala I de la Cámara que disminuyen la capacidad para hacerlo, es sancionado/a
Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad con doscientos ($200) a dos mil ($2000) pesos de multa o
Autónoma de Buenos Aires, integrada por los uno a diez días de arresto”.
magistrados Marcelo Pablo Vázquez, Elizabeth (3) Ley 2641, Capítulo 11: “11.1.3 Descuento de puntos.
Marum y José Saez Capel, resolvió la inadmisibi- A los conductores se les descuentan puntos de acuerdo a
lidad de un recurso de inconstitucionalidad in- la escala establecida en el artículo 11.1.4 del presente Có-
terpuesto por la Fiscal en la causa “C., R. E. s/ inf. digo al momento de recaer sobre ellos decisión definitiva
en sede administrativa por infracciones a las normas de
art. 111 CC — Inconstitucionalidad” (1). tránsito. El Controlador Administrativo debe incluir en
En este caso, se había concedido la probation la resolución los puntos a descontar. Cuando la decisión
definitiva en sede administrativa implique la pérdida
a una persona imputada en una causa contra-
total de puntos, el conductor puede solicitar la revisión
ante la Justicia Contravencional y de Faltas, la que tendrá
efecto suspensivo. En los casos de contravenciones cuyas
(1) Causa Nº 22.413-00-00/12. conductas son previstas para la pérdida de puntos, que

128 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Diego Freedman

II.- Que a fs. 115/117 vta., la Sra. Fiscal de Cámara,


CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO Dra. Sandra Verónica Guagnino, interpone recurso de
inconstitucionalidad contra la decisión mencionada
supra. Señala que el recurso resulta formalmente ad-
Ylarri, Juan Santiago, “La necesidad de fundamentación misible toda vez que se interpone en tiempo y forma,
en el recurso de inconstitucionalidad”, DJ 13/02/2013, ante el Tribunal que dictó la resolución y por escri-
17; Ramírez Carbajo, Julieta, “El Recurso de Inconstitu- to fundado. Asimismo, refiere que si bien no se diri-
cionalidad: un remedio excepcional”, LLGran Cuyo 2010 ge contra una sentencia definitiva, sí contra un auto
(diciembre), 1103. que, por sus efectos y de acuerdo a la jurisprudencia
de este Tribunal, puede ser equiparado excepcional-
mente a ella, ya que la revocatoria de la notificación al
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 30 de 2013. Poder ejecutivo para que proceda a la quita de puntos
de la licencia de conducir se adoptó al declararse ex-
Resulta: I.- Que a fs. 108/109 vta., esta Sala, con fe- tinguida la acción contravencional, lo que impide su
cha 02 de mayo de 2013, resolvió revocar el punto III continuación. Sostiene que la sentencia dictada por
de la decisión obrante a fs. 63/64, en cuanto dispuso esta Sala es arbitraria, por apartarse del texto positivo,
notificar al Poder Ejecutivo de la Ciudad para que que carece de fundamentación normativa adecuada
proceda la quita de puntos de la licencia de conducir y se aparta de la jurisprudencia del Tribunal Superior
de Ramón Eduardo Castro. de Justicia. Por otra parte, destaca que el verdadero

extinción de la acción penal por medio del insti- que su planteo evidencia la mera discrepancia
tuto de la probation no puede tener consecuen- con la interpretación del Derecho común (en
cias negativas para la persona imputada, cuando este caso, las consecuencias de la probation se-
no están expresamente previstas en la normativa gún el Código Contravencional).
legal.
En relación con la primera de las objeciones
La Fiscal de Cámara interpuso un recurso de planteadas por la defensa, los Camaristas consi-
inconstitucionalidad contra esta decisión de la deran que la Fiscal se encuentra legitimada para
Cámara. Por su parte, el Defensor de Cámara interponer un recurso de inconstitucionalidad,
planteó que este recurso resulta inadmisible, ya ya que la normativa procesal la habilita (4). En
que la Fiscal no tiene legitimación para recurrir. este sentido, se concluye que no se contradice a
Por otro lado, consideró que la Fiscal no ha de- los estándares internacionales de derechos hu-
mostrado que existe agravio constitucional, sino manos al conceder normativamente esta facul-
tad de recurrir a la parte acusadora en contra de
hayan sido remitidas a la Justicia Contravencional y de los intereses de la persona imputada (5).
Faltas las sentencias serán comunicadas a la Unidad Ad-
ministrativa de Control de Faltas, a los efectos de que se
proceda al correspondiente descuento de puntos, según (4) Ley 12, Ley de Procedimiento Contravencional, art. 53:
lo establecido en el Artículo 11.1.4 del presente Código. En “RECURSOS ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR. Dentro de
caso de que la sentencia de calificación de conducta sea los cinco días de la sentencia definitiva, las partes podrán
apelada por el contraventor, una vez firme en sede judicial, interponer fundadamente ante el Tribunal Superior de
deberá notificarse a la Unidad Administrativa de Control Justicia los recursos previstos en los incisos 4 y 5 del art. 26
de Faltas interviniente la sentencia final recaída, a fin de de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
adecuar los actos administrativos a lo que en definitiva se (5) Los Camaristas sostuvieron: “El remedio procesal
resuelva. El puntaje actualizado de todos los conductores interpuesto por la Fiscal de Cámara, Dra. Sandra Verónica
debe constar en el Registro de Antecedentes de Tránsito Guagnino, ha sido presentado por escrito, dentro del plazo
de la Ciudad de Buenos Aires. En todos los casos, para el establecido en el art. 28 de la Ley Nº 402 y por quien se
efectivo descuento de puntos, conforme se describe en el encuentra legitimado para hacerlo, pues la modificación
artículo siguiente, el conductor deberá estar debidamente introducida al art. 53 LPC por la Ley 3382 faculta a ‘las partes’
identificado en el acta de comprobación. Para el supuesto a interponer el remedio intentado [...] Al respecto, y como
contemplado en el Artículo 6.1.28 del Régimen de Faltas, hemos afirmado en la causa Nº 31587-00-CC/10 ‘Pirri, Juan
si no se hubiera identificado al conductor en la respectiva José s/ infr. art. 111 CC- Inconstitucionalidad’ (rta. el 24/5/11),
acta de comprobación, el descuento de puntos recaerá en cuanto a la legitimación de quienes pueden ejercer este
en el titular registral del vehículo, excepto que acreditare derecho, la Corte Suprema ha resuelto en el caso ‘Arce’ (Causa
haberlo enajenado o haber cedido su tenencia o custodia, Nº 657 S.C.A. 450 XXXII) que las garantías emanadas de los
en cuyo caso está obligado a identificar al responsable y a tratados sobre derechos humanos deben entenderse en
presentarse junto al presunto infractor”. función de la protección de los derechos esenciales del ser

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 129


DPyC Derecho Procesal NOTA A FALLO

problema parece ser que la Alzada no comparte que planteada la inconstitucionalidad del art. 53 de la LPC
quien voluntariamente acordó, se sometió y cumplió la en cuanto confiere al Ministerio Público Fiscal la po-
suspensión del proceso a prueba, en un caso tipificado testad de interponer el recurso de inconstitucionali-
en el art. 111 CC, sea pasible de las medidas adminis- dad previsto por la ley 402.
trativas que el Poder Ejecutivo eventualmente disponga.
Solicita que se admita el recurso de inconstitucionali- Además, refiere que el MPF tampoco ostenta legiti-
dad y se remitan las actuaciones al Tribunal Superior de mación activa para interponer un recurso de incons-
Justicia de la Ciudad para que este revoque la decisión titucionalidad en el marco de esta incidencia, como
apelada. Finalmente, efectúa reserva del caso federal. consecuencia de la adquisición de firmeza del auto
por medio del cual la Juez de grado declaró extingui-
da la acción contravencional respecto del encartado,
III.- Que a fs. 119/125, de la presente el Defensor de cuestión que no fue recurrida por el Fiscal.
Cámara contesta el traslado conferido y solicita que
se declare inadmisible el recurso de inconstituciona- Por otra parte, afirma que el Ministerio Público
lidad interpuesto. Señala que la facultad de recurrir Fiscal no ha planteado un caso constitucional con-
resoluciones judiciales adversas a través del recurso de creto, y si bien la Dra. Guagnino ha manifestado que
inconstitucionalidad es exclusiva del imputado, con el la resolución recurrida afecta una serie de principios
fin de proteger los derechos y garantías constituciona- constitucionales, el recurso se dirige contra una inter-
les que posee como tal. Ello así, a su entender la Fiscal pretación efectuada por la Sala de los requisitos que
de Cámara no posee legitimación para interponer el deben observarse para que adquiera operatividad
recurso en cuestión. Destaca que la nueva redacción una norma de derecho común, el art. 45 in fine CC,
del art. 53 de la LPC, desequilibra el sistema acusato- lo que se traduce en una manifestación de una simple
rio y de garantías por lo que deviene inconstitucional. discrepancia. En consecuencia, sostiene que la Fiscal
Por ello, y ante la eventual intervención del TSJ, deja de Cámara no ha logrado demostrar más que un des-

Sin embargo, acogen la segunda de las objecio-


nes planteada por la Defensora al considerar que amerite la intervención de nuestro máximo Tribunal, pues
la Fiscal no acreditó un agravio constitucional, se agravia de la interpretación efectuada por esta Sala de
manifestando una mera discrepancia con la inter- una norma de derecho común, como lo es el art. 45 in fine
del CC. En este sentido, el Tribunal Superior de la Ciudad
pretación del Derecho común para la resolución ha afirmado que las cuestiones relativas a la interpretación
del caso, lo cual no habilita el recurso de inconsti- de las normas infraconstitucionales son ajenas al recurso de
tucionalidad (6). Sobre la base de esta argumento, inconstitucionalidad cuando no se explicita fundadamente
el desapego de dicha interpretación con las normas consti-
tucionales, tal como sucede en el caso sub examine. En este
humano, y no para beneficiar a los Estados Contratantes, por sentido, han expresado ‘...las recurrentes, tras aparentes (e
lo que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada insuficientemente planteadas) cuestiones constitucionales,
sólo en beneficio del inculpado. Por ello, siendo el Ministerio manifiestan su desacuerdo con la interpretación de reglas
Público un órgano estatal, no está amparado por las Conven- infraconstitucionales efectuada en la sentencia recurrida.
ciones Internacionales, ‘sin que ello obste a que el legislador, Sin embargo, aunque postulan otro criterio de interpre-
si lo considera necesario, le conceda igual derecho’ (en igual tación de la norma procedimental, no logran señalar el
sentido ‘Gorriarán Merlo’, Fallos: 323:2488 y ‘Da Canceicao’, desapego constitucional de la hermenéutica efectuada
Fallos: 325:503). En definitiva, tal como sostiene Sagüés, para por la Alzada. El recurso ahora interpuesto no tiene por
la Corte, la ley procesal puede tanto negar como otorgar misión el análisis e interpretación del derecho local común.
al Ministerio Público la facultad de recurrir una sentencia La circunstancia de que las recurrentes discrepen con el
penal y cualquiera de estas opciones, dice, no es inconsti- razonamiento efectuado por la Cámara no significa que la
tucional ni viola las convenciones internacionales (‘Manual sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria...’ (del
de Derecho Constitucional’, Astrea, Bs. As, 2007, pág. 875). voto de los Dres. Conde y Maier, Expte. Nº 1976/02 ‘Labayru,
Es decir, ello no obsta a que el fiscal pueda estar autorizado Julia Elena y otros s/ queja por recurso de inconstituciona-
para interponer recursos sin que eso implique otorgarle ‘un lidad denegado en ‘Labayru, Julia Elena y otros c/ GCABA
derecho al recurso reconocido en los términos de las con- s/ amparo (art. 14 CCABA)’’ del 09/4/03). En efecto, fue
venciones internacionales’, esta facultad no está restringida sobre la base de la interpretación de una norma local que
ni constitucionalmente ni por normas internacionales. Así, este Tribunal revocó el punto III de la resolución de la Ma-
el legislador por Ley Nº 3382 ha dispuesto modificar el art. gistrada de grado que dispuso notificar al Poder Ejecutivo
53 LPC, facultando no sólo al contraventor sino a ‘las partes’ de la CABA para que proceda a la quita de puntos de la
a interponer el recurso de inconstitucionalidad, por lo que el licencia de conducir del encartado. Así visto el asunto, se
agravio de la Defensoría de Cámara, no será acogido”. impone la conclusión de que la interpretación y aplicación
(6) “A la luz de lo expresado, cabe adelantar que la im- de normas infraconstitucionales resulta una materia ajena
pugnante no ha logrado plantear un caso constitucional que a la instancia extraordinaria. Sobre el punto, el Tribunal

130 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Diego Freedman

acuerdo con lo decidido por el Tribunal, sin plasmar sentado por escrito, dentro del plazo establecido en el
una conexión concreta entre los argumentos que de- art. 28 de la Ley Nº 402 y por quien se encuentra legiti-
sarrolla y las normas constitucionales que invoca. mado para hacerlo, pues la modificación introducida
al art.53 LPC por la Ley 3382 faculta a “las partes” a
Añade que el MPF tampoco ha logrado articular un interponer el remedio intentado.
caso constitucional de la mano de la doctrina de la ar-
bitrariedad pues el recurso interpuesto se sustenta en En el caso, el Defensor de Cámara, al contestar la
una mera discrepancia con la decisión de esta Sala, vista conferida, cuestiona la facultad que le otorga
basada en alusiones genéricas y dogmáticas referidas la norma al representante del Ministerio Público
a supuestos en que se ha hecho lugar a los recursos de Fiscal para interponer el recurso de inconstitucio-
esta especie en casos en los cuales, a diferencia de lo nalidad, y basa su argumentación en que el dere-
acaecido en autos, se había declarado la inconstitu- cho de recurrir resulta una garantía sólo para el
cionalidad del último párrafo del art. 45 del CC. Así, la imputado.
recurrente pretende sustentar la admisibilidad de su
recurso en una serie de precedentes jurisprudenciales Al respecto, y como hemos afirmado en la causa
que no se ciñen con lo hechos de este caso concreto. Nº 31587-00-CC/10 “Pirri, Juan José s/ infr. art. 111
IV.- Que a fs. 126, pasan los autos a estudio del Tri- CC- Inconstitucionalidad” (rta. el 24/5/11), en cuanto
bunal. a la legitimación de quienes pueden ejercer este de-
recho, la Corte Suprema ha resuelto en el caso “Arce”
Admisibilidad del recurso. (Causa Nº 657 S.C.A. 450 XXXII) que las garantías
emanadas de los tratados sobre derechos humanos
I.-El remedio procesal interpuesto por la Fiscal de deben entenderse en función de la protección de los
Cámara, Dra. Sandra Verónica Guagnino, ha sido pre- derechos esenciales del ser humano, y no para bene-

la Sala I de la Cámara Penal, Contravencional y de ampara sólo a la persona imputada (8) de toda
Faltas declaró inadmisible el recurso de la Fiscal. decisión jurisdiccional que le cause agravio (9).

A continuación, nos detendremos a analizar


las dificultades que genera el rechazo de la pri- ción Americana de Derechos Humanos en el art. 8 dispone
mera objeción planteada por el Defensor. “...2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se establezca legal-
II. ¿El recurso del Fiscal es compatible con la mente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
garantía de la doble instancia? mínimas: [...] h) derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior...”. Por su parte, el Pacto Internacional
En primer lugar, es necesario aclarar que la de Derechos Civiles y Políticos en el art. 14 dice: “...5. Toda
garantía constitucional de la doble instancia (7) persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impues-
to sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
Superior de Justicia ha reiterado en numerosos precedentes prescrito por la ley...”. Asimismo, se encuentra reconocida
que la disconformidad con la interpretación efectuada por en el art. 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
los jueces de la Cámara de normas de derecho común, son Buenos Aires.
ajenas en principio a la instancia extraordinaria (conf. TSJ (8) “El recurso contra la sentencia de los tribunales de
in re expte. nº 5304/07 ‘Aldao, Mauricio Ángel s/ infr. art. juicio se debe elaborar como una garantía procesal del
189 bis CP -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revi-
concedido’ y su acumulado expte. nº 5310/07 ‘Ministerio sada por un tribunal superior, y, al mismo tiempo, perder
Público - Defensoría Oficial en lo Contravencional y de por completo su carácter de medio de control estatal de los
Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad órganos judiciales superiores del Estado sobre sus inferio-
denegado en ‘Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 res”, MAIER, Julio, “Derecho procesal penal. Fundamentos”,
bis CP - apelación-’’, rtos. 24/10/07, entre muchos otros). Editores del Puerto, 2ª edición, 3ª reimpresión, Buenos
En razón de lo expresado, corresponde rechazar el planteo Aires, 2004, ps. 708 y 709.
realizado, puesto que no configura un agravio idóneo a los (9) Así lo expresó la Corte en el fallo “Romero Cacharane”
efectos de la procedencia del recurso de inconstituciona- del año 2004 (Fallos: 327:388): “[E]l recurso de casación es
lidad, pues no se demuestra su incompatibilidad con las un instrumento operativo de la garantía prevista en el inc.
disposiciones constitucionales”. h del punto 2 del art. 8 de la Convención Americana sobre
(7) Esta regla de garantía se encuentra prevista en las Derechos Humanos. En efecto, la Comisión Interamericana
normas internacionales de derechos humanos. La Conven- ha señalado que un aspecto esencial derivado del debido

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 131


DPyC Derecho Procesal NOTA A FALLO

ficiar a los Estados Contratantes, por lo que la garan- Así, el legislador por Ley Nº 3382 ha dispuesto
tía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en modificar el art. 53 LPC, facultando no sólo al con-
beneficio del inculpado. Por ello, siendo el Ministerio traventor sino a”las partes”a interponer el recurso de
Público un órgano estatal, no está amparado por las inconstitucionalidad, por lo que el agravio de la De-
Convenciones Internacionales, “sin que ello obste a fensoría de Cámara, no será acogido.
que el legislador, si lo considera necesario, le conce-
da igual derecho” (en igual sentido “Gorriarán Merlo”, Sin perjuicio de tal postura, será el Tribunal Supe-
Fallos: 323:2488 y “Da Canceicao”, Fallos: 325:503). rior quien se pronuncie respecto de la inconstitucio-
nalidad de la norma planteada por el Defensor Oficial
En definitiva, tal como sostiene Sagüés, para la Cor- del encartado.
te, la ley procesal puede tanto negar como otorgar al
Ministerio Público la facultad de recurrir una senten- II.- Por otra parte, la defensa plantea que el MPF tam-
cia penal y cualquiera de estas opciones, dice, no es poco ostenta legitimación activa para interponer el re-
inconstitucional ni viola las convenciones internacio- curso de inconstitucionalidad intentado, toda vez que
nales (“Manual de Derecho Constitucional”, Astrea, adquirió firmeza el auto por medio del cual la Juez de
Bs. As., 2007, pág. 875). grado declaró extinguida la acción contravencional. Al
respecto, cabe señalar que no le asiste razón, pues tal
Es decir, ello no obsta a que el fiscal pueda estar como ella afirma en relación a la decisión cuestionada
autorizado para interponer recursos sin que eso im- en primera instancia, las partes no han cuestionado el
plique otorgarle “un derecho al recurso reconocido punto II por el que se declaró extinguida la acción. Sin
en los términos de las convenciones internacionales”, embargo, el punto III ha sido recurrido por el Defensor y
esta facultad no está restringida ni constitucional- revocado por este Tribunal, motivo por el cual aún sub-
mente ni por normas internacionales. siste la posibilidad de cuestionarlo por parte del MPF.

Por el contrario, el Ministerio Público Fiscal,


como órgano del Estado titular en este caso de tiembre de 1982, párrafo 9) [...] asimismo, cabe indagar
la acción contravencional, no puede amparar- cuál es el alcance del art. 8°, párrafo 2°, inc. h, consagrado
se en la regla de garantía, que ha sido estable- en el instrumento antes citado [CADH]. Entre los acuerdos
internacionales enumerados en el art. 75, inc. 22, segundo
cida en beneficio de la persona imputada (así párrafo, figura el Pacto Internacional de Derechos Civiles
lo sostuvo la Corte en el fallo “Arce”) (10), por- y Políticos. Dicho instrumento trae luz sobre la cuestión
planteada desde dos perspectivas. Primero en cuanto que
los tratados con jerarquía constitucional deben entenderse
proceso es el derecho a que un tribunal superior examine como formando un bloque único de legalidad cuyo objeto
o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional y fin es la protección de los derechos fundamentales de
que resulte en un gravamen irreparable a una persona, los seres humanos. En segundo término porque el citado
o cuando ese gravamen afecte los derechos y libertades pacto ha sido utilizado como instrumento preparatorio
fundamentales” (considerando 20º del voto de los Jueces de la Convención Americana, lo cual conduce a utilizarlo
Zaffaroni y Maqueda). como medio de interpretación según lo ha establecido
(10) “Arce” del 1997 (Fallos: 320:2145). Allí se dijo que esta última (confr. art. 29, inc. d) y la Convención de Viena
“en primer término cabe analizar cuál es el sentido de la voz sobre derecho de los tratados (confr. art. 32). Así el Pacto
‘persona’ enunciada en el art. 8°, párrafo 2, de la Convención emanado del seno de las Naciones Unidas establece ‘toda
Americana sobre Derechos Humanos. A tal fin es válido persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a
recurrir al Preámbulo y al art. 1 del citado ordenamiento los que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
cuales establecen que ‘persona’ significa todo ser humano sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo pres-
[...] Por otra parte, las garantías emanadas de los tratados cripto por la ley’ (confr. art. 14, inc. 5). Por lo expuesto, de
sobre derechos humanos deben entenderse en función de la la conjunción de ambas normas surge que la garantía del
protección de los derechos esenciales del ser humano y no derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio
para beneficio de los estados contratantes. En este sentido del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el
la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe servir Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto
como guía para la interpretación de esta Convención, en destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por
la medida en que el Estado argentino reconoció la compe- la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que
tencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual
relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos derecho [...] el recurrente tacha de inconstitucional el art.
convencionales (confr. arts. 41, 62 y 64 de la Convención 458 del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto no
y art. 2° ley 23.054), dispuso: ‘los Estados... asumen varias le concede al Ministerio Público el derecho de recurrir por
obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia vía de casación. Al analizar esta argumentación, es preciso
los individuos bajo su jurisdicción’ (OC-2/82, 24 de sep- señalar que el derecho a la doble instancia no reviste jerar-

132 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Diego Freedman

III.- Ahora bien, resuelta la legitimación de la Sra. Carmen s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
Fiscal para interponer el recurso bajo examen co- denegado en: Martínez, María del Carmen c. GCBA s/
rresponde adentrarse al estudio de los agravios es- amparo (art. 14 CCABA)”, rta. el 28/2/2007).
bozados en el remedio procesal interpuesto; los que
sintéticamente versan sobre: la arbitrariedad en la in- Por tanto, compete a la Cámara verificar no sólo si
terpretación – y aplicación- normativa efectuada por el recurso de inconstitucionalidad reúne los requisi-
esta Sala; y el apartamiento infundado de la jurispru- tos formales establecidos para su procedencia, sino
dencia del TSJ. además indagar si el impugnante propone median-
te su recurso una cuestión constitucional hábil para
En este punto, es dable recordar en cuanto a los convocar la atención del Tribunal Superior. Dicha
alcances del análisis de la admisibilidad del recurso cuestión es caracterizada por el art. 27 de la Ley Nº
de inconstitucionalidad, que tal como lo ha estable- 402, como aquella controversia sobre la interpreta-
cido el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en ción, o aplicación, de normas constitucionales, o la
numerosos precedentes, corresponde a este Tribunal expresión concreta de la discrepancia con un acto
constatar que el recurso interpuesto “...no sólo cum- –sentencia definitiva– que el agraviado considere
pla con los recaudos formales sino también que con- que haya contrariado algún derecho consagrado por
tenga agravios constitucionales reales y no aparentes; nuestro bloque de constitucionalidad, según su fun-
lo que, claramente, no importa que se pronuncie so- damento.
bre ellos; pero sí que discrimine la mera invocación
genérica de preceptos, principios, derechos y garan- A la luz de lo expresado, cabe adelantar que la im-
tías o la reiteración de argumentos ya tratados, de una pugnante no ha logrado plantear un caso constitucio-
concreta impugnación constitucional del fallo...”(voto nal que amerite la intervención de nuestro máximo
Dra. Conde, Expte. Nº 4821/06 “Martínez, María del Tribunal, pues se agravia de la interpretación efec-

que ellas son oponibles al Estado y no rigen a teramericana de Derechos Humanos en el caso
favor de él. “Mohamed” consideró que cuando la persona
imputada resulta absuelta en primera instancia y
Se ha sostenido desde el plano doctrinario condenada por un recurso planteado por la parte
que la aceptación de recursos a favor del Fiscal acusadora, debe contar con la posibilidad de una
conllevaría el quebrantamiento del principio de
ne bis in idem y generaría la posibilidad de recu-
rrir infinitamente (11). Por su parte, la Corte In-
absolución originaria en una condena, como lo pretende el
acusador, será, sin duda, una condena ‘de primera instancia’,
quía constitucional [...] Esta regla ha quedado limitada por es decir, la primera condena que, en el procedimiento, so-
la reforma constitucional de 1994, que consagra expresa- porta el recientemente condenado. Contra esa condena, no
mente el derecho del inculpado de ‘recurrir del fallo ante hay duda, entra en funcionamiento su ‘derecho al recurso’,
juez o tribunal superior’ (confr. art. 8°, párrafo 2°, inc. h, de su posibilidad de reclamar la prueba de la ‘doble conforme’.
la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Por Ello no sólo implica una tercera instancia, ante un tribunal
consiguiente es voluntad del constituyente rodear a este ‘más’ superior aún, sino, antes bien, algo parecido a un re-
sujeto de mayores garantías sin que sea posible concluir que gressus in infinitum, pues, con la concepción ‘bilateral’ del
esta diferencia vulnere la Carta Magna, pues es una norma recurso, siempre es posible que el acusador, v. gr., el fiscal,
con jerarquía constitucional la que dispone tal tratamiento”. consigna una condena ante el tribunal de última instancia
Posteriormente, en el fallo “Gorriarán Merlo” del año 1999 —por ej., la Corte Suprema, cuando ejerce competencia po-
(Fallos: 322:2488), con cita a “Arce”, nuestra Corte dijo que sitiva y sentencia— y contra esa ‘primera condena’ siempre
“[e]l alcance del art. 8°, párrafo 2, inc. h, de la Convención se deberá respetar el ‘derecho al recurso’, a desencadenar la
Americana sobre Derechos Humanos vinculado a la garan- prueba de la ‘doble conforme’, del condenado”, MAIER, Julio,
tía del derecho a recurrir fue consagrado sólo en beneficio “Derecho procesal penal. Fundamentos”, ob. cit., ps. 714 y
del inculpado y en tanto el Ministerio Público es un órgano 715. Agrega que “pertenece a la historia cultural del juicio
del Estado y no el sujeto destinatario del beneficio, no se por jurados el hecho de que el Estado no posea un recurso
encuentra amparado por la norma con rango constitucio- contra la sentencia del tribunal de juicio, el tribunal propio
nal, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera de la acusación, esto es, el hecho de que el fiscal tenga una
necesario, le conceda igual derecho”. sola posibilidad de colocar en riesgo al acusado en relación
(11) Explica Julio Maier que “Conceder recurso al acu- a una condena penal —ne bis in idem; prohibición del do-
sador, en especial, al acusador público, contra la sentencia uble jeopardy— y que su única oportunidad se concrete en
que no concede aquello que él pretendía de ella significa el juicio ante el tribunal de jurados”, MAIER, Julio, “Derecho
sin duda una nueva instancia que, en caso de transformar la procesal penal. Fundamentos”, ob. cit., p. 715.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 133


DPyC Derecho Procesal NOTA A FALLO

tuada por esta Sala de una norma de derecho común, voto de los Dres. Conde y Maier, Expte. Nº 1976/02
como lo es el art. 45 in fine del CC. “Labayru, Julia Elena y otros s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en “Labayru, Julia
En este sentido, el Tribunal Superior de la Ciudad Elena y otros c. GCABA s/ amparo (art. 14 CCABA)”
ha afirmado que las cuestiones relativas a la inter- del 09/4/03).
pretación de las normas infraconstitucionales son
ajenas al recurso de inconstitucionalidad cuando no En efecto, fue sobre la base de la interpretación de
se explicita fundadamente el desapego de dicha inter- una norma local que este Tribunal revocó el punto III
pretación con las normas constitucionales, tal como de la resolución de la Magistrada de grado que dispu-
sucede en el caso sub examine. En este sentido, han so notificar al Poder Ejecutivo de la CABA para que
expresado “...las recurrentes, tras aparentes (e insufi- proceda a la quita de puntos de la licencia de condu-
cientemente planteadas) cuestiones constitucionales, cir del encartado.
manifiestan su desacuerdo con la interpretación de
reglas infraconstitucionales efectuada en la sentencia Así visto el asunto, se impone la conclusión de que
recurrida. Sin embargo, aunque postulan otro crite- la interpretación y aplicación de normas infraconsti-
rio de interpretación de la norma procedimental, no tucionales resulta una materia ajena a la instancia ex-
logran señalar el desapego constitucional de la her- traordinaria. Sobre el punto, el Tribunal Superior de
menéutica efectuada por la Alzada. El recurso ahora Justicia ha reiterado en numerosos precedentes que
interpuesto no tiene por misión el análisis e interpre- la disconformidad con la interpretación efectuada
tación del derecho local común. La circunstancia de por los jueces de la Cámara de normas de derecho co-
que las recurrentes discrepen con el razonamiento mún, son ajenas en principio a la instancia extraordi-
efectuado por la Cámara no significa que la senten- naria (conf. TSJ in re expte. nº 5304/07 “Aldao, Mauri-
cia devenga infundada y, por ende, arbitraria...” (del cio Ángel s/ infr. art. 189 bis CP -apelación- s/ recurso

nueva instancia recursiva ordinaria (12). Es decir no debe obstar a una nueva posibilidad recursiva
que se considera compatible con los estándares de la persona imputada, si resulta condenada o
internacionales de derechos humanos la admisi- perjudicada. En ese caso concreto, se consideró
bilidad de un recurso de la parte acusadora, pero que el recurso extraordinario federal y el recurso
de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación no cumplía con los estándares interna-
(12) “Teniendo en cuenta que las garantías judiciales cionales de derechos humanos para asegurar la
buscan que quien esté incurso en un proceso no sea so- garantía de la doble instancia, ya que se prevé la
metido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que posibilidad de desechar el recurso por “falta de
el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no agravio federal suficiente o cuando las cuestiones
se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya
que la condena es la manifestación del ejercicio del poder planteadas resultaren insustanciales o carentes
punitivo del Estado. Resulta contrario al propósito de ese de trascendencia” (art. 280 del Código Procesal
derecho específico que no sea garantizado frente a quien Civil y Comercial de la Nación) (13).
es condenado mediante una sentencia que revoca una de-
cisión absolutoria. Interpretar lo contrario, implicaría dejar
al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. (13) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Art. 280:
Se trata de una garantía del individuo frente al Estado y no “Llamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario.
solamente una guía que orienta el diseño de los sistemas de Memoriales en el recurso ordinario. Cuando la Corte Supre-
impugnación en los ordenamientos jurídicos de los Estados ma conociere por recurso extraordinario, la recepción de la
Partes de la Convención [...] Para confirmar la interpretación causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según
de esta Corte de que se trata de un derecho que asiste al su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma,
condenado, resulta relevante acudir al lenguaje concreto podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agra-
del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Ci- vio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
viles y Políticos que, al referirse al derecho a recurrir del resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Si
fallo, expresamente establece que es una garantía que tiene se tratare del recurso ordinario del artículo 254, recibido
‘[t]oda persona declarada culpable de un delito’ (énfasis el expediente será puesto en secretaría, notificándose la
agregado). En otra oportunidad la Corte ha manifestado providencia que así lo ordene personalmente o por cédula.
que dicha norma del Pacto es ‘muy similar’ al artículo El apelante deberá presentar memorial dentro del término
8.2.h de la Convención Americana”, Caso “Mohamed Vs. de diez días, del que se dará traslado a la otra parte por el
Argentina”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y mismo plazo. La falta de presentación del memorial o su
Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012, Serie C No. insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso.
255, párrs. 92 y 93. Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo

134 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Diego Freedman

de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado Asimismo, y en cuanto a la presunta “desaplicación”


expte. nº 5310/07 “Ministerio Público - Defensoría de la norma por parte de esta Cámara en virtud de la
Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja interpretación de las previsiones relativas a la comu-
por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Al- nicación al Poder Ejecutivo para que proceda el des-
dao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP -ape- cuento de puntos, cabe recordar que “...no en todo caso
lación-’“, rtos. 24/10/07, entre muchos otros). en que se sostiene una interpretación distinta de la ley
penal se transforma, automáticamente en una posible
En razón de lo expresado, corresponde rechazar el lesión al principio de legalidad ... En esta causa, las dis-
planteo realizado, puesto que no configura un agravio quisiciones de la defensa no provienen de la ley, inter-
idóneo a los efectos de la procedencia del recurso de pretada con argumentos racionales por quienes con-
inconstitucionalidad, pues no se demuestra su incom- denan..., sino de una interpretación específica de ella
patibilidad con las disposiciones constitucionales. propuesta por el recurrente cuyo acierto o desacierto,
por tratarse de legislación infraconstitucional, no pue-
Si bien la Sra. Fiscal de Cámara plantea que la re- de ser apreciado sin más por este Tribunal”(TSJ, voto
solución de este Tribunal implica “desaplicar la ley”, del Dr. Maier, expte. Nº 4012/05 “Ministerio Público
encubriendo una declaración de inconstitucionali- - Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas
dad del art. 45 del CC, los argumentos vertidos por nº 5- s/queja por recurso de inconstitucionalidad de-
la Dra. Guagnino no constituyen más que una dis- negado en Otegui, Emanuel Bruno Antonio s/art. 189
crepancia con la interpretación legal efectuada por bis CP - apelación”, rta. el 19/10/2005).
esta Sala, por lo que corresponde rechazar el planteo
realizado por no configurar un agravio idóneo a los Plantea la Dra. Guagnino que la resolución en crisis
efectos de la procedencia del recurso de inconstitu- resulta arbitraria pues contradice y se aparta de la ju-
cionalidad. risprudencia establecida por el TSJ.

La situación es asimilable al presente caso, ya del writ of certiorari como ya lo ha considerado


que si recurso fuera procedente y el Tribunal Su- la Corte Interamericana de Derechos Humanos
perior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Bue- al analizar la normativa argentina.
nos Aires decidiera la quita de puntos al Sr. R.E.C.,
la única vía habilitada por el ordenamiento pro- En consecuencia, podemos delinear que es ad-
cesal para obtener una revisión a su favor sería el misible el recurso del Fiscal en contra de la perso-
recurso extraordinario federal ante la Corte Supre- na imputada, pero a fin de no afectar la garantía
ma de Justicia de la Nación. Ahora, el problema es- de la doble instancia, se debe asegurar la posibi-
taría dado en que la garantía de la doble instancia lidad al imputado de interponer un nuevo recur-
exige que el recurso resulte accesible, por lo tanto, so que cumpla con los estándares previstos en las
sólo deben existir requisitos y formalidades míni- normas internacionales de derechos humanos y
mas para su presentación (14). Por consiguiente, la interpretación efectuada por los órganos de
no debe ser muy estricta la exigencia de requisi- aplicación. El dilema que nos enfrentaríamos
tos formales, ni resulta admisible la aplicación en este caso, si hubiera sido admisible el recurso
de inconstitucionalidad de la Fiscal y el Tribunal
se llamará autos. En ningún caso se admitirá la apertura a Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de
prueba ni la alegación de hechos nuevos”. Buenos Aires revocara la decisión de la Cámara,
(14) “[E]l recurso debe ser accesible, esto es, que no debe es como asegurar esta garantía. Se nos ocurren
requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este las siguientes alternativas: 1) La Corte Suprema
derecho. En ese sentido, la Corte estima que las formali- de Justicia de la Nación acepta un recurso sin
dades requeridas para que el recurso sea admitido deben los límites previstos para el recurso extraordina-
ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que rio federal (postura del magistrado Zaffaroni en
el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los el caso “Argul”) (15), 2) El Tribunal Superior de
agravios sustentados por el recurrente”, Caso “Mohamed
Vs. Argentina”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012, Serie C No.
255 con cita de los casos “Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”. (15) El magistrado Zaffaroni en una disidencia admite
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. que la Corte Suprema actúe como Cámara revisora de una
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107 y “Barreto resolución condenatoria de la Cámara Nacional de Casación
Leiva Vs. Venezuela”. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten- Penal provocada por el recurso de casación del Fiscal. Al res-
cia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206. pecto expresó que “esta Corte reconoce que la doctrina de la

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 135


DPyC Derecho Procesal NOTA A FALLO

Resulta oportuno aclarar que “...la admisibilidad este Tribunal no ha tenido oportunidad de referirse
del recurso por arbitrariedad, como lo tiene dicho la a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la
Corte Suprema, es estricta: `La doctrina de la arbi- comunicación al Poder Ejecutivo para que proceda a
trariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en descontar los puntos de la licencia de conducir; sino
un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir que se ha limitado a interpretar la norma en relación
fallos equivocados (...), sino que atiende a cubrir ca- al caso concreto, sosteniendo que el descuento de
sos de carácter excepcional en los que, deficiencias puntos no resultaba aplicable en autos pues Castro
lógicas del razonamiento o una total ausencia de fun- no lo había consentido, y ni siquiera le habían infor-
damento normativo, impidan considerar el pronun- mado que cumplida la probation se procedería en tal
ciamiento de los jueces ordinarios como la ‘sentencia sentido.
fundada en ley’ a que hacen referencia los arts. 17 y 18
de la Constitución Nacional’ (Fallos: 312:246, 389:908, Por lo expuesto, no habiendo logrado la recurren-
entre otros)” (TSJ, voto de la Dra. Ruiz, Expte. Nº te configurar un caso constitucional que amerite la
4852/06 “Ministerio Público- Defensoría Oficial en lo atención del Tribunal Superior, corresponde declarar
Contravencional y de Faltas Nº 4- s/queja por recurso inadmisible el recurso de inconstitucionalidad inter-
de inconstitucionalidad denegado en Ávalos, Evaristo puesto, obrante a fs. 95/97vta.
s/infr. art. 83 CC”, rta. el 28/3/2007).
En consecuencia, el Tribunal resuelve: I.- Declarar
Asimismo, es dable destacar que los fallos del Máxi- inadmisible el recurso de inconstitucionalidad obrante
mo Tribunal citados por la recurrente, versaron sobre a fs. 115/117 vta. de la presente. II.- Tener presentes las
resoluciones que se expedían sobre la inconstitucio- reservas efectuadas. Regístrese, notifíquese mediante
nalidad del último párrafo del art. 45 del CC, dispo- cédula de carácter urgente y, oportunamente, devuél-
niendo que la mencionada norma no colisiona con vase al Juzgado de origen a sus efectos.- Marcelo Pablo
el régimen constitucional. En el caso bajo estudio, Vázquez.- Elizabeth A. Marum.- José Saez Capel.

Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos aires


arbitrariedad no la habilita a actuar como tribunal ordinario habilita un nuevo recurso de inconstitucionali-
de alzada para el análisis y tratamiento de cuestiones no dad con la intervención de conjueces (téngase
federales. No obstante, en esta oportunidad, deberá avocarse en cuenta que no tiene distintas Salas). Creemos
excepcionalmente a actuar como tribunal revisor, ya que de que ambas resoluciones son compatibles con las
no hacerlo, la nueva sentencia condenatoria dictada por la
Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal no tendría
normas internacionales de derechos humanos,
instancia de revisión alguna y se conculcaría la garantía con- pero en aras de evitar una mayor carga de trabajo
templada en el art. 8 inc. 2 h de la Convención Americana de en la Corte Suprema de Justicia de la Nación sería
Derechos Humanos, la que goza de jerarquía constitucional”, conveniente que la garantía de la doble instancia
“Argul”, A. 984. XLI del 18/12/2007. resulte asegurada en el ámbito local. u

136 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


Ejecución de la Pena
DPyC EJECUCION DE LA PENA DOCTRINA

Las escalas penales reducidas del fuero penal juvenil


y el instituto de la prescripción de la acción penal
POR Raúl F. Elhart

Sumario: I. Planteamiento de las cuestiones. — II. Argumentos de la


posición que sostiene que procedería analizar siempre e inexorable-
mente la prescripción de la acción penal a la luz de las escalas pena-
les reducidas del art. 4º de la ley 22.278. — III. Argumentos de la po-
sición que rechaza la consideración de la prescripción de la acción
penal en relación con las escalas penales reducidas. — IV. Enlace con
el criterio de la imposibilidad de considerar las escalas reducidas a
fin de dilucidar la imposición de medidas cautelares sobre la liber-
tad ambulatoria en el marco del fuero penal juvenil de la Provincia
de Buenos Aires regulado por la ley 13.634.

I. Planteamiento de la cuestiones debe ser examinada en el marco de las escalas


reducidas. (2)
Expondré las posiciones que tratan sobre la po-
sibilidad de que la cuestión de la prescripción de Por último, como adenda, habré de hacer re-
la acción penal (correspondiente al Título X del ferencia al criterio mayoritariamente sostenido,
Libro primero del Código Penal), en el caso de en jurisprudencia, en el ámbito de la Provincia
persecución por delitos cometidos por menores de Buenos Aires, y a tenor de la interpretación de
de edad, sea examinada y decidida en relación la ley de fondo 22.278 y ley bonaerense 13.634, en
con las escalas penales reducidas que establece cuanto a que el juez de garantías al momento de
el art. 4º, ley 22.278. En efecto, esta norma (art. decidir la admisión o rechazo del pedido de de-
4º, ley 22.278) establece, entre otras cosas, que tención o prisión preventiva, que eventualmente
en los supuestos en que el juez o tribunal penal formule el fiscal, se limitará, a fin de valorar el as-
juvenil estimare necesaria la imposición de una pecto de la pena en expectativa (en el marco de
sanción penal, podrá reducirla en la forma pre- los peligros procesales), a las escalas penales sin
vista para la tentativa. la aplicación de la reducción que prevé el art. 4º,
ley 22.278 mencionado.
Al respecto emerge como primer asunto el de
explicitar, en sus aspectos fundamentales y sin per- II. Argumentos de la posición que sostiene que
juicio de las variaciones que cada operador pueda procedería analizar siempre e inexorablemente
desentrañar, la posición que admite que siempre, e la prescripción de la acción penal a la luz de las
inexorablemente, la prescripción de la acción penal escalas penales reducidas del art. 4º, ley 22.278
debe ser evaluada y decidida a la luz de las escalas
penales reducidas del art. 4º, ley 22.278. (1) El eje y el mayor sustento de esta posición se
encuentran, según mi opinión, en un principio
Luego se halla la posición opuesta, a la cual
referiré, que entiende en esencia y como norma (2) En tal línea, se ha expresado asimismo por sus especí-
general que la prescripción de la acción penal no ficos argumentos y conclusiones, con fecha 13 de noviembre
de 2013, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal,
en la causa 16.207 del registro de esa Sala, en el proceso ca-
(1) Inclinándose en ese sentido, por sus argumentos es- ratulado: “E. S., A., B. A. J., M., M. E., F., G. N. y A., s/recurso
pecíficos, se manifestó, por mayoría, la Sala V de la Cámara de casación”, revocando justamente lo decidido por mayoría
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
la Capital Federal, en la causa 475/12 de su registro, con Criminal y Correccional de la Capital Federal, en la referida
fecha 5 de junio de 2012. causa 475/12 de su registro.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 139


DPyC ejecucion de la pena DOCTRINA

jurídico que se ha convertido en axioma: la cul- aspectos, del principio referido, y se instauró un
pabilidad del menor de edad es inferior a la de mecanismo por el cual, siempre, el juez o tribu-
un mayor de edad en iguales circunstancias. De nal que juzgue al momento de la audiencia del
ello se deriva a su vez y de modo inmediato que art. 4º, ley 22.278, deberá, en caso de estimar que
la pena que pudiera ser necesaria, en su caso, es necesario imponer una pena, principiar su
para el menor de edad debe insoslayablemente análisis por la escala reducida y sólo apartarse de
(en razón de aquella menor culpabilidad la cual la misma si corrobora aspectos notorios que pre-
opera como límite) ser inferior que la que pudie- via consideración y fundamentación lo decidan a
ra corresponder a un mayor de edad en iguales dar ese paso hacia la escala no reducida. En este
circunstancias. Así, se impone la idea de que la sentido, no obstante, el fallo “Maldonado”, por
solución jurídica para garantizar estos principios sus “conclusiones”, no se encuentra en sintonía
fundamentales consiste en que las escalas pena- plena con lo expresado en el párrafo precedente
les para los menores de edad deben ser siempre ya que admite, con el máximo de prudencia y de
las reducidas en la forma de la tentativa, afin- excepcionalidad, el apartamiento de las escalas
cándose en las posibilidades legales que brinda reducidas, no obstante que fija una regla y una
el art. 4º, ley 22.278. A su vez, esta posición es generalidad: la escala en inicio es la reducida y el
afín —y debería extenderse en su lógica— con la apartamiento de la misma debe hallarse funda-
que posición de quienes admiten que la reduc- mentado de tal manera que prácticamente lo con-
ción debe efectuarse tanto respecto de los delitos vierte en una excepción a la regla. Sin embargo,
consumados como de los tentados (esta última por otra parte, es posible notar que el fallo “Mal-
denominada doble reducción: a la reducción donado” (piedra fundamental del derecho penal
que por regla corresponde a la escala del delito juvenil argentino y una evolución destacable en
en grado de conato se le aplica otra reducción, la este ámbito) al consagrar, en sus fundamentos,
propia del fuero penal juvenil conforme el art. 4º enérgicamente y de modo estricto el criterio de
mentado, de igual magnitud, esto es, en la forma que los menores por ser personas en formación
de la tentativa, o sea, la mitad del mínimo y un se hallan asignados de una culpabilidad menor o
tercio del máximo). Se construye de esta manera diferenciada respecto de la del mayor en iguales
la imposibilidad de salirse de las escalas redu- circunstancias, permitiría, previa construcción
cidas, porque de no aplicarse la reducción que y elaboración y tomando tal principio jurídico
prevé el art. 4º, ley 22.278, se estaría situando central aisladamente, la formulación de alguna
al joven que cometió el delito siendo menor de confluencia con la posición referenciada.
edad (es decir, hallándose en situación de menor
culpabilidad) dentro de la misma escala penal Puntualizo que la posición aquí referenciada
que la que correspondería al mayor de edad en (en este acápite) no se hallaría, en principio y
igual circunstancia, lo cual vulneraría el primer necesariamente, en sintonía plena y directa con
principio mentado, admitido ya como axioma ju- el fallo “Mendoza y otros c. Argentina”, de fecha
rídico, y fundamento de esta posición. 14 de mayo de 2013, de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (5), donde de manera ta-
El principio jurídico eje enunciado (atribución jante se concluyó en la inadmisibilidad absoluta
de menor culpabilidad para los menores con re- de imponer pena de prisión o reclusión perpetua
lación al mayor en iguales circunstancias) fue re- a quienes cometieran delitos siendo menores de
ceptado por el fallo “Maldonado” —2005— de la edad, dado que el argumento central de este fallo
Corte Suprema de Justicia de la Nación (3), donde no estaría, en principio, en la diferente culpabi-
al tratarse la cuestión de si era admisible imponer lidad entre el menor y el mayor, sino en que los
sanción penal de prisión o reclusión perpetua a plazos para acceder a una libertad (excarcela-
quienes cometieran delitos siendo menores de ción, libertad condicional) para los menores que
edad, se partió [en el voto grupal (4)], entre otros resultasen condenados a prisión o reclusión per-

(3) Se puede consultar el fallo “Maldonado” de la C.S.J.N, (5) Para acceder al cuerpo de la sentencia de la Corte
en la Secretaría de Jurisprudencia del Alto Tribunal, entre Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mendoza
otros sitios. y otros vs. Argentina”, entre otros sitios, puede consultarse la
(4) Hablo de “grupal”, no obstante que obviamente cada página de la Procuración General de la Provincia de Buenos
juez formula su voto individualmente. Aires, donde fue publicada la misma.

140 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Raúl F. Elhart

petua resultan tan extensos (veinte años, o trein- mental de su conclusión, de que las escalas re-
ta y cinco, según la ley vigente al momento de la ducidas conforme a la letra de la ley no son de
comisión del suceso —actualmente rige la ley aplicación inexorable. Me explico: esta posición
25.892 del año 2004—) que se vulneraría el prin- no niega, 1) el mecanismo instaurado por el fallo
cipio de resocialización, mínima intervención, “Maldonado”, por el que se principia el análisis
menor tiempo de encierro: lógicamente, la reso- de la medida de la pena a imponer siempre por la
cialización, como fin del fuero, se vislumbraría escala reducida, ni 2) que esta prudencia exigida
como un eufemismo si de entrada se establece al juez de someterse siempre —al menos al inicio
que la libertad podrá el joven adquirirla luego de del estudio— a la escala reducida se vea aún más
tan largo plazo. Ahora bien, no obstante lo expre- restringida en el caso de los delitos que tengan
sado, también la posición analizada en este acá- prisión o reclusión perpetua (y, por supuesto, de
pite podría reconducirse —en su significación y estarse a los términos explícitos del fallo “Men-
afincamiento— hacia el fallo “Mendoza”, en tanto doza” de la Corte Interamericana de Derechos
también dentro del propio concepto de resocia- Humanos, a la imposibilidad absoluta de aplicar
lización en que se apoya, como fin prácticamen- tal clase de pena), así como tampoco 3) a que
te excluyente del fuero, se hallaría aquel primer talle la posibilidad interpretativa de aplicar la
concepto o axioma jurídico, de la incuestionada escala reducida a los delitos cometidos en grado
diferente culpabilidad que se ha instaurado entre de conato (doble reducción). Lo que caracteriza
el accionar del menor con relación a la del mayor a esta posición es su afincamiento en que obra
en iguales circunstancias. la posibilidad jurídica legal, no expurgada juris-
prudencialmente, de que se imponga (en la ins-
La lógica de la posición que admite para la apli- tancia procesal oportuna: art. 4º de la ley 22.278,
cación de penas, a quienes cometieran delitos y siempre que resulte necesaria la imposición de
siendo menores de edad, siempre y excluyente- pena) la escala no reducida (6), o en otras pa-
mente la de la escala reducida, en consecuencia, labras, que el juez o tribunal por fundamentos
determinaría para quienes la siguen o admiten válidos se aparte de la escala reducida. De esta
la consideración de la prescripción de la acción estructura de pensamiento e interpretación de
penal únicamente a la luz, justamente, de tal es- la ley se deriva de modo lógico la conclusión de
cala disminuida. Como es evidente: si la escala que la prescripción de la acción penal (hallándo-
no reducida no tiene cabida, la prescripción de se vigente la inconcusa posibilidad de aplicación
la acción penal debería verse examinada única y de una escala no reducida) sólo puede, justa-
exclusivamente con relación a las magnitudes de mente, examinarse y dilucidarse con relación a
las escalas reducidas respectivas. las referidas escalas no reducidas. Se aúna a este
argumento, a la par, según la posición que des-
III. Argumentos de la posición que rechaza cribo, la idea que sostiene, estrictamente, que la
la consideración de la prescripción de la ac- cuestión de entrar a considerar la aplicación de
ción penal en relación con las escalas penales las escalas reducidas tiene oportunidad procesal
reducidas únicamente al momento de la audiencia del art.
4º de la ley 22.278 y luego de superada “afirmati-
El art. 4º de la ley 22.278 establece que una vez vamente” la primera cuestión que debe decidir
cumplidos los requisitos, a saber: (a) de existir el juzgador consistente en si es o no necesaria la
auto de responsabilidad penal firme, (b) que aplicación de una sanción penal. De allí, como
el joven haya alcanzado los dieciocho años de regla general, que durante las fases y etapas del
edad, y (c) que el joven haya sido tratado por el proceso penal juvenil previas (a la del art. 4º) “no
término mínimo de un año, el juez o tribunal, “si resultaría” admisible ninguna consideración re-
las modalidades del hecho, los antecedentes del lativa a la eventual aplicación de escalas reduci-
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la das, por lo menos en lo tocante al instituto de la
impresión directa recogida por el juez hicieren prescripción de la acción penal.
necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá,
pudiendo reducirla en la forma prevista para la
tentativa”. Pues bien, la posición considerada en (6) A excepción de las penas de prisión o reclusión
este acápite (enunciada en su título) parte, según perpetua, estándose a los inconcusos términos del fallo
mi razonamiento, de la base, como eje funda- “Mendoza” de la Corte Interamericana.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 141


DPyC ejecucion de la pena DOCTRINA

Más allá de la linealidad expuesta de esta po- mentación se sitúa en línea con la posición pre-
sición (que no admite escalas reducidas para el cedentemente descrita (en el acápite inmedia-
tratamiento de la prescripción de la acción penal tamente anterior) acerca de la no admisión de
en razón de que tal reducción sólo sería atendi- valorar la prescripción de la acción penal a la luz
ble en oportunidad del art. 4º de la ley 22.278), de las escalas reducidas.
y sin propiciar el ingreso en el tratamiento de
una larga saga de casuística que exigiría en cada En términos mayoritarios, tanto los juzgados
caso análisis y respuestas jurisdiccionales parti- de garantías como las cámaras de apelación y
culares, cabe dejar planteada como cuestión de garantías, en la Provincia de Buenos Aires, en
interés, por su reiteración en la praxis, la siguien- el contexto del proceso penal del fuero penal
te: qué respuesta cabría darse (desde la posición juvenil instaurado por ley 13.634, estiman (tal
descrita en este acápite) si las partes pactan, a fin como lo hace la posición explicada en el punto
del dictado del auto de responsabilidad penal, III de este trabajo) que la posibilidad de reducir
un juicio abreviado, en el cual asimismo prevén las escalas penales, por regla, recién entraría en
la pena (eventualmente aplicable de resultar ne- juego al momento de la audiencia del art. 4º, ley
cesario), explícitamente señalando que tal mag- 22.278. De ello se deriva que los jueces de garan-
nitud punitiva se halla considerada dentro de tías, al momento de decidir si hacen lugar o no
los parámetros de la escala reducida correspon- al pedido del fiscal de convertir en detención la
diente. También, en esa inteligencia surge como aprehensión, o incluso al momento de decidir si
cuestión anexa que amerita dejar apuntada la hacen lugar al pedido del acuse de que se dicte la
siguiente: qué correspondería decidir (respecto prisión preventiva, tomarán en cuenta como as-
de tal temática de la admisión o no de las esca- pecto de pena en expectativa las escalas penales
las reducidas) si el acuerdo del juicio abreviado no reducidas. Al respecto, cabe notar que el art.
(en los términos y con los alcances preindicados) 43, ley 13.634 impone la restricción de que nun-
tiene ocurrencia durante la etapa de instrucción. ca podrá dictarse la prisión preventiva del menor
cuando el delito que le fuera imputado resultase
IV. Enlace con el criterio de la imposibilidad susceptible de condena condicional conforme al
de considerar las escalas reducidas a fin de di- art. 26, CPen. De allí la trascendencia de que al no
lucidar la imposición de medidas cautelares admitirse la valoración de las escalas reducidas
sobre la libertad ambulatoria en el marco del en tal oportunidad puedan resultar sometidos al
fuero penal juvenil de la Provincia de Buenos régimen de prisión preventiva específico de di-
Aires regulado por la ley 13.634 cha ley, por ejemplo, el menor acusado del delito
de portación ilegal de arma de guerra, figura que
El criterio expresado en el título (del acápite), tiene una pena cuya escala parte de los tres años
esto es, la no admisión de las escalas reducidas, y seis meses de prisión (magnitud no susceptible
al momento en que el Fiscal solicita la conver- de condena condicional en su versión de escala
sión en detención de la aprehensión que se hu- no reducida). De esa manera, en lo que respecta
biera efectuado sobre un menor punible, o bien a este tópico (pena en expectativa), considerado
ya al momento de solicitarle al juez de garantías aisladamente, quedan en cierto modo en situa-
el dictado de la prisión preventiva, implica una ción similar los menores (imputados de delitos)
posición jurídica que desde su lógica de funda- a los mayores en iguales circunstancias. u

142 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


Delitos Informáticos
DPyC Delitos Informáticos DOCTRINA

Internet y derecho penal: cuestiones críticas


POR Silvina Andrea Alonso

Sumario: I. Introducción. — II. Internet vs. Garantías constituciona-


les en materia penal. — III. Conclusión.

I. Introducción internet (3) y ello hoy por hoy es inevitable para


el usuario, que se ha convertido en “objeto regis-
El desarrollo de Internet conlleva beneficios
trable”.
indiscutibles, mas con ellos se produce la pugna
de la modernidad tecnológica con el tradicional El individuo social ha perdido su anonimato
sistema de garantías constitucionales vigentes en comunicacional, para convertirse en fuente co-
nuestro país. municacional registrable. Ya no comunica con
Así, el panorama se refleja en el creciente que- palabras o escritura, sino con simples búsque-
brantamiento de éstas y en el seguimiento de los das.
individuos a raíz del almacenamiento de las visi-
De este modo, la constante comunicación del
tas efectuadas en la navegación. (1)
sujeto en la modernidad mediante estas herra-
No debemos olvidar que en el origen el cibe- mientas permite claramente nuevos mecanis-
respacio fue utilizado por John Perry Barlow en mos de control estatal.
1966 como rechazo a la intromisión de los Esta-
dos en la red. (2) La intromisión cada vez mayor en tal sentido
exige que nos detengamos al menos un instante
Pero esta idea lejos quedó, puesto que los Es- a analizar este nuevo paradigma en relación con
tados comenzaron a ver en el ciberespacio una las garantías que podrían llegar a estar en punga
fuente de riesgos, y no sólo de riesgos, sino de frente a ese avance.
datos, y en tanto éstos hacen al poder de la políti-
ca estatal, se lo consideró una fuente de pruebas Veamos:
y de investigación de sujetos que no saben que
están siendo observados en qué momento o bajo II. Internet vs. Garantías Constitucionales en
qué circunstancias: ¿panoptismo de la moderni- materia penal
dad?
i.- En relación con el concepto de privacidad:
Es necesario dejar en claro que ante la mínima Originariamente la disyuntiva respecto de la es-
búsqueda o con la utilización de la herramienta fera de privacidad radicaba en determinar el lí-
más frecuente de comunicación, como es el co- mite en el espacio privado que excluyera la intro-
rreo electrónico, la red captura datos, que son misión de terceros, privacidad que, de acuerdo
atribuidos a ese perfil registrado o en su defecto con Lawrence, es entendida como la sumatoria
al IP. Es decir que, aunque no se desee, la capta- de restricciones legales en relación con terceros,
ción de los datos es parte de la arquitectura de a las que se adicionaron barreras físicas.

(1) Cfr. FILLIA, Leonardo C., SUEIRO, Carlos C., MONTE- (3) 1.- El Principio de extremo a extremo (PEE) refiere a
LEONE, Romina, NAGER, Horacio S., ROSENDE, Eduardo un diseño de redes de extremo, donde los datos se trans-
E., Análisis a “La reforma en materia de criminalidad portan hasta su destino. 2.- La conmutación de paquetes
informática al Código Penal de la Nación (ley 26.388)”. Pu- de datos complementa al PEE, agrupando los datos que se
blicado en: Sup. Penal 2008 (agosto), 15, LA LEY 2008-E, 938. transmiten en la red, formada por un encabezado y una
BADENI, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, carga útil que permite el ensamble del dato. 3.- El modelo
Tomo I, La Ley, pág. 564. de interconexión de Sistemas abiertos: aquí el modelo de
(2) Cfr. Vigilancia de la red: ¿Qué significa monitorear y red está dividido en capas (MISA), estandariza la función,
detectar contenidos en internet?, Investigación del CELE, asignando funciones separadas (Cfr. Vigilancia de la red...,
pág. 3. Ob. Cit. Pág. 3 y ss.).

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 145


DPyC Delitos Informáticos doctrina

Esta clase de privacidad no estaría en tela de midad de los individuos exige una protección más
juicio; el problema se originaría con la denomi- intensa que su vida privada”. (6)
nada “privacidad en público”, en la cual se distin-
De este modo, el problema se origina cuando
guen dos ámbitos: por un lado, lo que denomina-
el usuario de internet utiliza un espacio público
mos conductas “controladas”, que son los actos
para búsqueda, supuesto que se hace más com-
de cada sujeto percibidos por terceros cotidia-
plejo cuando el sujeto comparte en un espacio
namente y que generan respuestas sociales. Un
público elementos de su privacidad que puede
segundo ámbito engloba lo que denominamos
restringir de acuerdo a su discrecionalidad.
conductas “registrables”, relacionadas con los ac-
tos que dejan indicios perdurables. (4) Traigamos entonces a estudio el caso de Face-
book. Todo perfil de Facebook tiene un grado de
Así, más allá de la problemática en torno a su
vista pública; sin embargo, el usuario administra
protección legal, la tarea diaria consiste en de-
su esfera de intimidad mediante la aceptación de
terminar si efectivamente el suceso se encuen-
solicitudes de amistad, y no sólo ello, sino que
tra dentro o fuera de los límites que ampara esta
dentro de su grupo de “amigos” puede otorgar
idea.
distintas categorías, dependiendo de éstas las
Ello, en razón de que los acontecimientos so- publicaciones que compartirá.
bre los que tendría alcance exceden la noción
Pues bien, ¿podríamos considerar entonces su
originaria de domicilio, como gran parte de la
perfil de usuario de Facebook equivalente a su
doctrina oportunamente señaló, al sostener que
recinto de la intimidad (domicilio)?
el sistema informático no puede asimilarse al do-
micilio, por ello únicamente se afectaría cuando ii.- En relación con el derecho penal de autor:
se comienza a obtener datos. (5) esta concepción, dejada de lado en su momen-
to por la dogmática penal, hoy día parece cobrar
Ahora, el objeto de protección se encuentra ex-
vida nuevamente a la luz de la implementación
tremadamente ampliado, a una esfera en la cual,
tecnológica, al crearse un riesgo posible de mera
en tanto es compartida por usuarios, no siempre
persecución estatal en razón de los datos alma-
resulta claro de determinar el carácter de priva-
cenados, que generan un “constructo de autor
do o no: el simple compartir el espacio digital no
con relevancia penal”.
implica por sí mismo que se trate de un espacio
público. Resulta atinado traer a colación el ejemplo
brindado por Lawrence (7), al mencionar el caso
Así ya deviene imperioso abandonar aquella
de Google contra el gobierno estadounidense,
vieja idea —que hoy no se amolda al paradigma
en donde mediante el departamento de justicia
moderno— que concibe como privado lo que se
se había iniciado un estudio sobre pornografía,
hace dentro de la esfera del domicilio o aquello
solicitando información sobre frecuencia de su
que no afecte a terceros, como tampoco la mo-
búsqueda y base de datos en un periodo concre-
ral, el orden público o las buenas costumbres,
to.
para emprender la azarosa aventura de brindar
un nuevo concepto del derecho a la privacidad ¿Qué hubiese ocurrido si alguien eventual-
que contemple las situaciones traídas por la tec- mente hubiese realizado por única vez búsqueda
nología, lo que, sin lugar a dudas, genera una res- de material pornográfico? Simple: hubiera sido
puesta normativa espasmódica. investigado; la búsqueda hubiese atraído sobre
él un moderno derecho penal de autor.
Como bien dijera la doctrina, “lo íntimo es ne-
cesariamente privado, pero lo privado puede no iii.- En relación con el principio de culpabili-
ser íntimo, de modo que, el resguardo de la inti- dad: esta idea se emparienta con la preceden-
temente indicada, es decir, si los datos —que en
principio pertenecen a la esfera de privacidad de
(4) Cfr. LAWRENCE, Lessig, “El código 2.0”, p 326 y ss. El
autor divide en privacidad en privado, privacidad en público
vigilancia y privacidad en público datos. (6) FILLIA, Leonardo C., SUEIRO, Carlos C., MONTE-
(5) Cfr. ROSENDE, Eduardo E., “El intrusismo informá- LEONE, Romina, NAGER, Horacio S., ROSENDE, Eduardo
tico. Reflexiones sobre su inclusión en el Código Penal”. E., op. cit.
Doctrina La Ley online. (7) LAWRENCE, Lessig, op. cit.

146 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Silvina Andrea Alonso

la persona—, almacenados y controlados, hacen En estos casos, en primer lugar la carga proba-
presumir un modo de personalidad, de compor- toria se vería invertida, en tanto ya no sería el Es-
tamiento, pues ello no hace más que consagrar tado el que debería derrumbar la inocencia que
un principio de culpabilidad de autor y no de se presume del imputado en orden a los delitos
acto, lo cual llevaría a penar a la persona y per- cometidos por este medio, sino que el mismo
seguirla por lo que es y no en virtud de aquello imputado debería demostrar su inocencia, con
que hace. una verdad real semi-probada por el registro y el
almacenamiento de los sistemas informáticos.
iv.- En relación con el principio de ultima ratio:
consideramos que la ampliación de la tutela del La utilización de prueba de este tenor en pri-
campo penal a los delitos cometidos mediante la mer lugar debería hacerse a la luz de las garantías
informática llevaría a una expansión desmesura- procesales, a los fines de no invadir arbitraria-
da de esta rama del ordenamiento, que lejos de mente la privacidad de los sujetos, es decir, siem-
colaborar con la solución de la problemática ante pre mediante orden judicial. Exige además una
el quebrantamiento a la privacidad llevaría a una reestructuración de las reglas en materia proba-
doble estigmatización para la víctima. (8) toria. Esta clase de prueba digital es regida por
En palabras de Cúneo Libarona, “Un Estado de las reglas probatorias comunes, cuya aplicación
derecho debe proteger al individuo no sólo me- puede llevar a conclusiones injustas. (11)
diante el derecho penal, sino también del dere-
Otro ejemplo de control tecnológico lo vemos
cho penal”. (9)
a diario con la utilización de la tarjeta SUBE: con
v.- En relación con la presunción de inocencia: una simple búsqueda de datos, el Estado podría
este tipo de construcciones desvirtuaría la pre- conocer los movimientos y los horarios del usua-
sunción de inocencia de la que goza todo sujeto rio; aunque, claro está, si se cometiera un ilícito y
hasta que recaiga sentencia condenatoria firme se creyera probado mediante esta prueba, cabría
que declare su responsabilidad penal por el he- la posibilidad de aducir que en realidad el usua-
cho. rio prestó su tarjeta a alguien y, entonces, esta
certeza tecnológica resultaría falible. (12)
La Argentina, así, se erigiría en contra de los
tratados internacionales en materia de derechos vii.- En relación con el principio de igualdad:
humanos que oportunamente ratificó, tirando el almacenamiento de datos no da tratamiento
por tierra esta garantía que ampara a todo acu- igual a todos ellos sino que los registros son se-
sado en materia penal, para dar nacimiento a un leccionados bajo diversos criterios.
principio de culpabilidad por oposición.
vi.- En relación con la verdad penal y la prue- De allí que el reclutamiento de algunos de ellos
ba: gran parte de los hechos se tendrían por bajo ciertos estándares, que hacen presumir cul-
probados y esa verdad se apartaría de la verdad pabilidad en relación con ilícitos cometidos con
material que busca probar hoy en día el derecho estos medios, quebranta el principio de igualdad
penal, es decir, la verdad más próxima a la verdad ante la ley, al inferirse la culpabilidad en razón de
misma, la llamada “verdad real”. (10) ciertas “búsquedas”.

Se trata de un rasgo de segregación por crite-


(8) Se evidencia una manifiesta violación al principio de rios sociales. (13)
proporcionalidad, ultima ratio y legalidad. Cfr. BERTONI,
Eduardo. “La regulación descuidada de los “delitos infor-
máticos”, 31/07/2012, blog ebertoni.blogspot.com. Fecha que se obtenga; así será inválida siempre que el lugar esté
de consulta 29/05/2013. reservado a las exclusivas esferas de privacidad (BERTONI,
Eduardo, “¿Vale ‘ocultar’ la cámara?”, 21.04.2013, Blog eber-
(9) CÚNEO LIBARONA, Cristián, “Una nueva desacerta- toni.blogspot.com. Fecha de consulta 29.05.2013).
da interpretación del delito de daño informático”, Doctrina
La Ley online, en relación con la cita Roxin, Claus, Derecho (11) Cfr. SALTT, Marcos G., “Tecnología informática: ¿un
Penal, Parte General, t. I, Traducción Diego Manuel Luzón nuevo desafío para el Derecho Procesal Penal?”, Doctrina
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente La Ley online.
Remesal, Civitas, 1997, p. 137. (12) En este sentido véase el ejemplo que ofrece
(10) La validez de una prueba obtenida por medios LAWRENCE en la página 350, 351.
tecnológicos ocultos dependerá del espacio físico en el (13) LAWRENCE, Ob. Cit., Pág. 354 y ss.

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DPyC Delitos Informáticos doctrina

viii.- En relación con el principio del derecho Estado. Piénsese por ejemplo en el supuesto de
penal del enemigo: esta noción se enlaza con el dos sujetos que intercambian datos en relación
punto anteriormente indicado, en tanto se niega con la posible realización de un ilícito que nunca
un plano de igualdad en el marco de una investi- llega ni siquiera a grado de conato, por lo que no
gación judicial, pues no se hace más que afirmar existiría una intromisión justificada por parte del
que estos sujetos “registrables” son los “otros”, Estado, ante la ausencia de materialización del
aquellos que gozan de menores garantías, al par- principio de lesividad.
tirse de una semi-plena culpabilidad que el mis-
mo imputado deberá desvirtuar. III. Conclusión

ix.- En relación con el principio de reserva: el Como palabras finales, queremos insistir en la
control y la posterior persecución seleccionada idea de que el avance continuo de los medios tec-
para su seguimiento, de correos electrónicos y nológicos exige el acompañamiento del derecho
todo tipo de intercambio que se realice mediante penal y de las garantías, mediante una revisión
medios tecnológicos, para supuestos en que aún íntegra de tales conceptos, los cuales deben ser
no se haya dado comienzo de ejecución al ilícito, amoldados a este nuevo paradigma social, para
quebrantan claramente el Principio de Reserva dar una tutela efectiva y una respuesta que hoy
y resultan ajenos a la facultad de punición del por hoy parece no existir. u

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Penal Juvenil
DPyC Penal Juvenil DOCTRINA

El delito de contacto telemático con menores de edad


con fines sexuales (child grooming) en el Código Penal
argentino
POR Gustavo E. Aboso

Sumario: 1. Introducción: El nuevo art. 131 del Código Penal argenti-


no.— 2. Análisis dogmático del delito de contacto telemático de me-
nores de edad con fines sexuales.— 3. Epílogo

1. Introducción: El nuevo art. 131 del Código de los computadores y los sistemas informáticos,
Penal argentino sino que atenta contra la paulatina dependencia
de la sociedad moderna de la operatividad de los
La ley 26.904 (1) introdujo el nuevo art. 131 al sistemas informáticos. Por mencionar algunos
Código Penal que reza de la siguiente forma: ejemplos, la mayoría de las transacciones econó-
micas y financieras se encarrilan mediante el uso
Art. 131.— “Será reprimido con prisión de seis de los sistemas computarizados; la producción
meses a cuatro años el que, por medio de comu- de las fábricas depende cada día más de la inter-
nicaciones electrónicas, telecomunicaciones o vención de procesos automatizados e informati-
cualquier otra tecnología de transmisión de da- zados; los sistemas de drenaje y de distribución
tos, contactare a una persona menor de edad, con de aguas dependen también de dichos sistemas
el propósito de cometer cualquier delito contra la y procesos. (3)
integridad sexual de la misma”.
Por lo general, de la experiencia recogida en
El desarrollo tecnológico de los medios de co- nuestro país y a nivel mundial, se ha impuesto
municación trajo consigo un efecto negativo que la necesidad de ampliar la barrera de punición
lamentablemente se cristaliza en la irrupción de a conductas que son propicias para la consuma-
nuevas formas de comportamiento que atentan ción de atentados contra la indemnidad sexual
contra la integridad sexual de los menores de de los menores de edad. La facilidad y dispo-
edad. En este caso, la reciente introducción del nibilidad que tienen hoy en día los menores de
art. 131 al Código Penal confirma esta tendencia edad de acceder a los sistemas telemáticos y así
que se ha experimentado en otros ordenamien- ampliar de manera exponencial el horizonte de
tos penales. (2) su comunicación social ha determinado cambios
Así pues, como afirma Sieber, el peligro que de conductas y estrategias de los ciberacosado-
encierra el uso abusivo de los ordenadores se res y grupos de pedófilos que se aprovechan de
fundamenta en puntos de vista cuantitativos y la candidez de sus víctimas y que bajo la apa-
cualitativos: la lesividad de la moderna sociedad riencia de un falso perfil de usuario contactan
informática, que no se restringe al uso personal a menores de edad con el fin de menoscabar su
integridad sexual. En este contexto, los que pre-
tenden atentar contra la indemnidad sexual de
(1) B.O. del 11/12/2013. los menores de edad aprovechan precisamente
(2) Por ejemplo, el art. 183 bis del Cód. Penal español; los foros, blogs, chat-rooms o demás formas de
art. 227-22-1 del Código Penal francés; art. 609-undecies comunicación para buscar, individualizar e iden-
del Código Penal italiano; s. 15 Sexual Offences Act, 2003 tificar a sus víctimas. En la Exposición de Motivos
[SOA] del Reino Unido; art. 1 Protection of children and de esta nueva reforma se describe este fenómeno
prevention of sexual offences, Act. 2005, de Escocia; art.
172.1 Criminal Code de Canadá, §§ 2422 y 2425 del Uni-
ted States Code; art. 241-D del Estatuto de Criança e do
Adolescente (Lei 8069/90) de la República Federativa del ����������������������������������������������������������
Cfr. Multimediarecht, Strafrecht und Strafprozeßrecht,
Brasil, entre otros. www.jura.uni-muenchen.de/sieber/article, p. 25.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 151


DPyC Penal Juvenil doctrina

mundial y la necesidad de adecuar la legislación tico para el uso del lenguaje cotidiano referirse
local a los estándares internacionales fijados por indistintamente a uno u otro suceso delictivo re-
los tratados en esta materia. lacionado con el uso de una terminal, pero dicho
empleo laxo genera en el otro una ambigüedad
En este cuadro debe mencionarse la Decisión
que contribuye a fraguar una realidad distinta
marco 2004/68/JAI del Consejo de la Unión Eu-
que impide en una primera reflexión indagar so-
ropea, del 22 de diciembre de 2003, relativa a la
bre cuál debería ser el verdadero interés tutelado
Lucha contra la Explotación Sexual de los Niños
que se esconde detrás de esta especie de infrac-
y la Pornografía Infantil, y al Convenio sobre la
ciones. Permítaseme describirlo de la siguiente
Protección de Niños contra la Explotación Sexual
forma: existe consenso para calificar de estafa
y el Abuso Sexual, del 25 de octubre de 2007, que
informática la utilización de una terminal para
estableció los parámetros normativos de la regu-
perfeccionar una maniobra fraudulenta. (6)
lación de esta figura en el ámbito de la Eurozona
(art. 23). (4)
Es frecuente observar en la doctrina y la juris- funcional de los delitos informáticos frente a otras moda-
prudencia, incluso en el diálogo académico, la lidades criminosas que atentan en igual medida contra la
aplicación errada, distorsionada, que se hace de intimidad y la propiedad de terceros. De acá que aquellas
acciones que consistan en el ingreso ilegítimo a una base
la categoría “delitos informáticos” para englobar de datos, la utilización no autorizada de un ordenador, la
de esta forma aquellos comportamientos carac- destrucción de un sistema informático, el borrado de la
terizados por el empleo abusivo de una terminal información almacenada mediante el empleo de un virus
que provoca perjuicios económicos a terceros, o o la interrupción temporal de dicho servicio, entre otras,
bien permite el ingreso ilegítimo a una base de manifestaciones ofensivas que si bien podrían asociarse
datos o directamente la introducción de un virus en algunos casos a figuras delictivas actualmente regula-
das, dicha equiparación no traspasaría el umbral de una
en el sistema telemático. (5) Quizás sea más prác- relación simétrica comisiva, mas no sería suficiente para
reconocer la funcionalidad propia de la información, en
su doble acepción de objeto y acción. Al respecto, ABOSO -
���������������������������������������������������
Council of Europe Treaty Series Nº 201, Council ZAPATA, Cibercriminalidad y derecho penal, B de F, Buenos
of Europe Convention on the Protection of Children Aires-Montevideo, 2006, pp. 15 y ss.
against Sexual Exploitation and Sexual Abuse, Lanzarote, (6) Vid. GUIBOURG - ALLENDE - CAMPANELLA, Manual
25.X.2007. de informática jurídica, Astrea, Buenos Aires, 1996, § 86, p. 273,
(5) Vid., por todos, AROCENA, “De los delitos infor- afirman que el delito informático no constituye una nueva
máticos”, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad categoría delictiva. Esta aseveración es correcta siempre y
Nacional de Córdoba, vol. 5, nº 1, 1997, pp. 44 y ss., donde cuando el intérprete se sitúe en la dimensión instrumental
reproduce de forma sintética la diversidad de opiniones del uso abusivo de un ordenador. Es cierto que los fraudes
existentes en la doctrina argentina sobre el contenido y al- cometidos mediante Internet, por ejemplo, no modifican
cance del término “delitos informáticos”. Según este autor, la en nada la esencia de la defraudación y sólo el medio
conceptualización del delito informático debería ser amplia empleado revela en todo caso la fase de modernidad de
para abarcar tanto las modalidades criminales que utilizan nuestras sociedades, es decir, en suma, el uso tecnológico
un sistema informático como vehículo para la perpetración resulta adaptado por el hombre para la consecución de sus
de distintos ilícitos, así también cuando dicho sistema in- fines, lícitos o ilícitos, buenos o malos, pero siempre radica
formático se transforma en el objeto del comportamiento en la propia naturaleza del hombre dicha asignación de
delictivo. En igual sentido, CARRERA DE HAIRABEDIÁN, medios. En cambio, esta perspectiva puede ceder el paso a
“Algunas consideraciones sobre los delitos informáticos”, continuación a otra mucho más específica: la de considerar
Foro de Córdoba, nº 63, pp. 57 y ss. Resulta conveniente la información en sí, el flujo de esa información mediante
mencionar que si bien es correcta la afirmación de que los los canales informáticos, como un interés digno de tutela
denominados «delitos informáticos» afectan la propiedad especial que adquiere una entidad propia despojada de
y la intimidad de las personas, una acepción amplia de toda pretensión utilitarista. En este artículo se intentará
la criminalidad informática impide descubrir una nueva desentrañar esta nueva dimensión de la información como
realidad social que impone al derecho penal modificar y sujeto de tutela penal, sin olvidar en esto que la informa-
adecuar su arsenal represivo de cara a los nuevos desarrollos ción en su dimensión funcional inauguró un permanente
tecnológicos alcanzados por la humanidad, por un lado; proceso expansivo que trasciende en muchos aspectos la
mientras que dicho tipismo rehúye el reconocimiento de acotada imagen de la intimidad individual, cuyo papel
una necesidad funcional de las sociedades contemporá- adquiere en la actualidad una preeminencia significativa
neas que se organizan paulatinamente, sumado a otras en el funcionamiento y desarrollo de los mercados mun-
contingencias, sobre el almacenamiento, procesamiento, diales. Esta valorización de la información vinculada al
circulación y valor de la información, por el otro. La tesis avance incesante de la tecnología y sus derivados provoca
propuesta en este trabajo pretende reconocer la autonomía el derrumbe de muchas fronteras caracterizadas hasta hace

152 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Gustavo E. Aboso

En este campo se distingue entre la “criminali- ámbito, las agresiones sexuales contra menores
dad de la red” (Netzkriminalität) que se concen- de edad suelen clasificarse según la existencia o
tra en el uso abusivo de los ordenadores en la red no de contacto sexual ilícito. Esta modalidad de
informática pública, y la llamada “criminalidad acoso telemático se caracteriza por la falta de
multimedia” (Multimedia-Kriminalität) que se contacto sexual, pero se demuestra como una
proyecta en el mercado competitivo de los diver- conducta de facilitación, ya que el autor debe
sos multimedios y la convergencia de los apara- perseguir el propósito de un ulterior contacto
tos digitalizados (v. gr., la computadora personal, sexual.
los aparatos radiales, los de telecomunicaciones,
El uso de la coacción estatal ha sufrido en los
etc.), que posibilitará que en el futuro cercano la
últimos tiempos en el marco de la criminalidad
difusión de la información y la trasmisión de la
informática en general, y respecto de los delitos
comunicación amplíen sus fronteras (la llamada
sexuales relacionados con la pornografía infan-
era digital). (7)
til en especial, un auge sorprendente. Si bien es
2. Análisis dogmático del delito de contac- cierto que los tratados internacionales en esta
to telemático de menores de edad con fines materia, por ejemplo, las Convenciones de Buda-
sexuales pest y Lanzarote, han procurado armonizar la le-
gislación penal en el ámbito europeo, pero con
Volviendo al comentario del art. 131, el bien jurí-
una fuerte influencia más allá de sus fronteras,
dico tutelado es el normal desarrollo psico-biológico
puede percibirse sin mayores esfuerzos que los
sexual de los menores de dieciocho años. (8) En este
medios de intervención utilizados por el derecho
penal no siempre respetan el principio de lesivi-
poco tiempo como infranqueables. Piénsese, por ejemplo, dad, o al menos, resulta forzada la relación de la
en el método de desciframiento del genoma humano y la conducta prohibida y el fundamento material de
factibilidad de desentrañar los orígenes del ser humano, dicha prohibición en relación con el principio de
incluso la posibilidad de alterar su subjetividad. Este nuevo
portal de conocimientos y posibilidades abierto por las la protección de bienes jurídicos. (9) A modo de
ciencias coloca al hombre en una disyuntiva moral y ética ejemplo, la regulación del delito de distribución y
que trastoca su propia existencia: la de jugar a ser Dios. posesión de material pornográfico adoptada por
Así, entonces, el diagnóstico genético permite prever en-
fermedades o predisposiciones congénitas de la persona y
esta información genética adquiere así una importancia en división ha sido ampliada en la actualidad con los nuevos
una sociedad caracterizada por la alta competitividad (por estudios sobre la sexualidad humana. En general, existe
ejemplo, en la selección de empleados o dirigentes de una consenso en agregar una fase intermedia identificada con
empresa) y la exuberante pleitesía a las leyes del mercado la fantasía infantil omnipotente que se relaciona con la
de capitales (por ejemplo, la evaluación de riesgos para las fantasía de la bisexualidad en los menores entre los dos y
empresas aseguradoras frente al cliente con predisposicio- cuatro años. Al respecto, cfr., FREUD, Drei Abhandlungen
nes a las enfermedades cardíacas comprobadas mediante zur Sexualtheorie, Franz Deuticke, Leipzig und Wein, 1905,
métodos genéticos). Sobre esta problemática en particular, pp. 70 y ss. Sobre el bien jurídico tutelado en la doctrina es-
HABERMAS, El futuro de la naturaleza humana, ¿Hacia una pañola, Lecciones de Derecho Penal. Parte especial, SILVA
eugenesia liberal?, trad. por R. S. Carbó, Paidós, Barcelona, SÁNCHEZ (dir.) - RAGUÉS I VALLES (coord.), Atelier, 2006,
2002. Al respecto, ABOSO - ZAPATA, Cibercriminalidad y Barcelona, pp. 107 y 108; ZUGALDÍA ESPINAR - MARÍN DE
derecho penal, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2006, pp. ESPINOSA CEBALLOS (directores), Derecho penal. Parte
15 y ss., 29 y ss. especial, T. I, Delitos contra las personas, Tirant lo Blanch,
�������������������������������������������������
SIEBER, Multimediarecht, Strafrecht und Straf- Valencia, 2011, pp. 286 y ss.; RUBIO LARA, “Acoso sexual
prozeßrecht, www.jura.uni-muenchen.de/sieber/article, de menores por Internet: Cuestiones penales, procesales
p. 23. penales y civiles”, Ciberacoso: la tutela penal de la intimi-
��������������������������������������������������
Al respecto, SCHWEIZER, “Grundlagen der psycho- dad, la integridad y la libertad sexual en internet, Tirant
sexuellen Entwicklung und «ihrer Storungen»”, Sexuelle monografías Nº 696, Javier García González (coordinador),
Identität und gesellschaftliche Norm, Gunnar Duttge, Valencia, 2010, pp. 145 y ss. Al respecto, ABOSO, Código
Wolfgang Engel und Barbara Zoll (Hg.), Göttinger Schriften Penal de la República Argentina comentado, concordado
zum Medizinrecht, Bd. 10, Universitätsverlag Göttingen, y con jurisprudencia, B de F, Buenos Aires-Montevideo,
2010, pp. 11 y ss. La sexualidad se vincula en nuestros 2012, pp. 575 y ss.
días con aspectos biológicos, psicológicos y sociales que (9) Sobre la crítica a la teoría del bien jurídico, NEU-
definen la personalidad sexual del individuo. La autora MANN, “Alternativas: Ninguna. Sobre la crítica más reciente
analiza la teoría de Freud sobre el desarrollo psico-sexual a la teoría personal del bien jurídico”, trad. Por Carmen
y las diversas fases que incluye dicho desarrollo (oral, anal, Eloisa Ruiz, Cuadernos de Política Criminal, Nº 93, 2007
genital y latencia) hasta desembocar en la pubertad. Esta (2ª Época), pp. 5 y ss.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 153


DPyC Penal Juvenil doctrina

el § 184c del Código Penal alemán. En este caso, un contacto telemático con un menor de diecio-
han surgido divergencias normativas a nivel na- cho años sin recurrir al expediente del engaño o
cional y europeo sobre el alcance del término la seducción.
“niño”, específicamente el instrumento interna-
La determinación de la condición etaria del
cional europeo habla de un menor de dieciocho
sujeto pasivo agrega un mayor grado de confu-
años, mientras que la legislación penal alemana
sión a los parámetros normativos utilizados por
lo refiere sólo hasta los menores de catorce años
el legislador. En especial, debemos recordar acá
(§176 1 StGB) y la ley penal juvenil establece su
que a partir de los trece años el titular del bien
alcance a los menores de dieciocho años (§ 1,
jurídico puede mantener contactos sexuales con
Abs. 2, JGG). Sobre la represión del consumo de
terceros. En este sentido, a partir de los catorce
pornografía infantil, al castigarse en muchos or-
años puede serle suministrado material porno-
denamientos penales la simple tenencia, o bien,
gráfico o facilitársele el acceso a un espectáculo
como sucede en el nuestro, cuando dicha te-
pornográfico (art. 128), mientras que por debajo
nencia tenga una finalidad de comercialización
de los dieciocho años se castigan las exhibicio-
o distribución, han despertado las críticas de la
nes obscenas (art. 129). Ni hablar de las edades
doctrina sobre el fundamento material de dicha
mínimas fijadas para la tolerancia de los con-
coacción estatal desde el punto de vista del prin-
tactos sexuales con acceso carnal. En síntesis, la
cipio de lesividad. (10)
disparidad punitiva que puede observarse entre
Desde esta perspectiva, la nueva regulación las figuras que tutelan la indemnidad sexual de
del delito de grooming aparece signada por este los menores de edad adolece de una peculiar es-
déficit, ya que si bien el motivo de esta nueva quizofrenia normativa que se refleja en la falta de
forma de criminalización del uso abusivo de los armonía en las edades mínimas requeridas para
medios informáticos tiende a la tutela de los me- considerar punible una conducta, sin atender al
nores de edad, lo cierto es que el medio utilizado parámetro objetivo de la existencia o no de con-
y la técnica legislativa carecen en todo caso de un tacto sexual con los menores de edad. De esta
estilo refinado e idóneo para cumplir con tal pro- manera se castiga con una pena que orilla los
pósito sin necesidad de sacrificar al principio de cuatro años el simple acercamiento telemático
lesividad en el altar de la creciente expansión del con un menor de edad, pero si se comete un abu-
derecho penal. Como veremos a continuación, so sexual simple, la amenaza de pena es idéntica.
esta conducta de contactar mediante medios te- Así y todo, si se le entrega material pornográfico
lemáticos a menores de edad con un propósito o se le allana el camino para acceder a un espec-
sexual ha sido criticada de manera uniforme en táculo de esa naturaleza a un menor de catorce
todos los países. La principal objeción que se le años, la expectativa de pena no superará los tres
formula consiste en su excesiva ambigüedad y el años. En cambio, si el autor se exhibe desnudo
inocultable adelantamiento de la barrera de pu- ante el menor de trece años, la pena aplicable
nición (11) que representa la mera punición de en su máxima expresión será de cuatro años de
prisión, mientras que si el sujeto pasivo de este
delito de exhibiciones es un menor de dieciocho
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HEINRICH, “Strafrecht als Rechtsgüterschutz - ein
Auslafmodell? Zur Unverbrüchlichkeit des Rechtsguts- años que no consiente dicho acto, la expectativa
dogmas”, Strafrechts als Scientia Universalis. Festschrift de pena será de idéntica gravedad.
für Claus Roxin zum 80. Geburstag, Manfred Heinrich,
Christian Jäger et al. (Hrsg.), Bd. 1, De Gruyter, Berlin. New El llamado “ciberacoso” (12), o directamente
York, 2011, pp. 131 y ss., 135 y ss. Sobre la reforma de los “child grooming”, se caracteriza por:
delitos sexuales en España, CANCIO MELIÁ, “Una nueva
reforma de los delitos sexuales contra la libertad”, La Ley
Penal, Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, concordado y con jurisprudencia, 2ª ed., B de F, Buenos
Nº 80, Año VIII, Marzo 2011, pp. 5 y ss., pp. 15 y ss. Aires-Montevideo, 2014, comentario del art. 131.
(11) MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 19ª ed., (12) Hay objeciones sobre el uso de este término basadas
Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 230; SALVADORI, “Pos- en que esta figura no se trata propiamente de un acoso, ya
seso di pornografía infantile, acceso a siti pedopornografici, que ella presupone una relación de dependencia. Sobre el
child-grooming e tecniche di anticipazione della tutela contenido y alcance de este término, PARDO ALBIACH,
penale”, pp. 20 y ss.; RIQUERT, “Ciberacoso sexual infantil “Ciberacoso: Cyberbullying, grooming, redes sociales y
(‘cibergrooming’)”, www.pensamientopenal.com.ar, p. 7; otros peligros”, Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad,
ABOSO, Código Penal de la Nación Argentina comentado, la integridad y la libertad sexual en internet, Tirant mo-

154 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Gustavo E. Aboso

a) La falta de contacto personal con el sujeto norma en comentario no debe hacernos pensar
pasivo; que este fenómeno se localiza de manera unila-
teral en el uso de estos medios, ya que también
b) La particularidad del medio utilizado (me-
debería contemplarse la posibilidad de los con-
dio telemático) y;
tactos personales donde el autor ejerce también
c) La finalidad que persigue el autor (sexual). una influencia sobre los menores de edad. (15)
De hecho, las legislaciones como la escocesa y la
(a) En los delitos sexuales, la distinción entre inglesa no aluden al medio informático para re-
contacto corporal o no con la víctima determina primir dicha conducta de child grooming.
la mayor o menor gravedad del comportamiento
reprimido. (13) Este baremo objetivo de valora- Sobre los medios telemáticos para la comisión
ción de la gravedad de lo injusto de una conducta de este delito, la jurisprudencia anglosajona ha
dolosa en este campo del derecho penal sexual considerado que el envío de mensajes de texto
no ha sido observado, conforme se detalló pre- a una menor de trece años que padecía defectos
cedentemente, en función de la gravedad de la psíquicos para mantener relaciones sexuales era
pena prevista en relación con otros comporta- una conducta punible a la luz de la Sexual Offen-
mientos ilícitos de naturaleza sexual donde sí ces Act. (16) También el contactarse con menores
está presente el contacto físico entre el autor y la de dieciséis años a través de la website con un
víctima. Este delito de child grooming se erige so- propósito sexual. (17) Tampoco se exige que la
bre la base de la ausencia de todo contacto cor- finalidad sexual que motiva el accionar del autor
poral entre el autor y la víctima. haya sido satisfecha de manera inmediata (18), ya
que el contacto indebido con el menor de edad
(b) El flamante art. 131 tiene un ámbito de aplica- se presenta en realidad como la antesala para la
ción acotado a los medios telemáticos en general. comisión de una agresión sexual.
Este tipo de conductas abusivas se manifiestan con
especial virulencia en el uso de los medios de comu- La acción típica consiste en contactar a un me-
nicación electrónicos. Así la posibilidad de entablar nor de dieciocho años con el propósito de que el
una comunicación en tiempo real con otra persona sujeto pasivo realizare actos de naturaleza sexual.
o bien mediante el uso de correos, mensajes o cual- Se trata de un delito de peligro. La conducta del
quier tipo de transferencia de datos electrónicos autor debe consistir en mantener contactos me-
permite que los menores de edad se encuentren diante medios o dispositivos electrónicos de co-
expuestos de manera directa a este tipo de contac- municación con un menor de edad. El contacto
tos con fines sexuales. (14) Nuestra norma estable- por sí solo aparece como un acto preparatorio
ce como medio apto para cometer este delito los para la comisión de otro delito de naturaleza
telemáticos, pero en este aspecto se ha criticado sexual, cuya represión se ha visto confirmada
esta delimitación, en especial, porque también por la multiplicidad de casos que se presentan
el uso de otros medios de comunicación (por diariamente sobre el abuso sexual de menores
ejemplo, cartas, anuncios, etc.) ofrece un punto de edad. (19) Ciertamente no ha sido afortunado
propicio para la acción de los acosadores. La res-
tricción típica al medio telemático prevista por la
(15) DÍAZ CORTÉS, “El denominado child grooming
del art. 183 bis del Código Penal: una aproximación a su
estudio”, Boletín del Ministerio de Justicia, año LXVI, nº
nografías Nº 696, Javier García González (coordinador), 2138, enero 2012, p. 6.
Valencia, 2010, pp. 54 y ss.
�������������������������������������������������
R. v. Mohammed [2006] EWCA Crim. 1107; R. v.
(13) DESSECKER, “Veränderungen im Sexualstra- Harrison [2008] EWCA Crim 3170.
frecht. Eine vorläufige Bewertung aktueller Reformbe-
mühungen”, Neue Zeitschrift für Strafrecht, Heft 1/1998, ���������������������������������������
R. v. Wilson [2006] EWCA Crim. 505.
pp. 1 y ss.; ETZIONI, Los límites de la privacidad, trad. por �������������������������������������
R. v. Abdullahi [2007] 1 WLR 225.
Alexander López Lobo, Actualidad Criminológica y Penal, (19) En uno de los primeros casos de child grooming
Nº 5, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2012, p. 72. sentenciados en los Estados Unidos, el autor, una persona
(14) MARCO MARCO, “Menores, ciberacoso y derecho de 37 años de edad, se contactó con menores de edad para
de la personalidad”, Ciberacoso: la tutela penal de la inti- inducirlos en la participación de actividades sexuales ile-
midad, la integridad y la libertad sexual en internet, Tirant gales, sumado a la posesión y distribución de material por-
monografías Nº 696, Javier García González (coordinador), nográfico infantil (U. S. Court of Appeals Eleventh Circuit,
Valencia, 2010, pp. 98 y ss. “United States of America vs. J. A. Penton”, 25/5/2010).

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DPyC Penal Juvenil doctrina

el modo de tipificar esta conducta, ya que por lo Por este motivo, en la legislación española, el
general esta figura de “child grooming” apunta actual art. 183 bis reprime el contacto de meno-
de manera basal a evitar el contacto fraudulen- res de trece años a través de Internet, teléfono o
to con el menor de edad. Tal como está regulado de cualquier otra tecnología de la información y
el actual art. 131, ese contacto con un menor de la comunicación. La doctrina española ha criti-
edad sólo será punible cuando el autor tuviese cado esta figura por representar la punición de
en miras cometer un delito contra la integridad un acto preparatorio y así un adelantamiento de
sexual. De más está decir lo ambiguo de la ma- la barrera de punición. (20) Por su parte, la s. 15
teria de prohibición, puesto que los menores de Sexual Offences Act (2003) reprime la conducta
edad de trece años en adelante pueden mantener de tener contacto o comunicarse con un menor
contactos sexuales con terceros, en consecuen- de dieciséis años, mientras que el art. 227-22-1
cia, si una persona de dieciocho años mantiene sólo requiere que se trate de un menor de quince
contacto telemático con un menor de diecisiete años o una persona que se presentase como tal.
con el propósito de mantener algún tipo de re-
Justamente, la finalidad político-criminal de
lación sexual, estaría expuesto a la comisión de
punir esta conducta ha sido la de evitar cualquier
este delito. La falta de certeza de la acción pro-
tipo de contacto fraudulento con los menores de
hibida y los contornos difusos utilizados para la
edad. El art. 131 ha prescindido de esta modali-
represión de esta conducta seguramente provo-
dad fraudulenta para abocarse a reprimir lisa y
carán una aplicación desmedida de esta figura.
llanamente cualquier contacto a través de ese
Por lo demás, si existiese un conocimiento pre-
medio con un menor de dieciocho años, cuyo
vio de las partes involucradas, por ejemplo, dos
propósito ulterior sea de naturaleza sexual. En
alumnos de un establecimiento educativo, uno
este punto hubiese sido más apropiado exigir
de dieciocho años y el otro de diecisiete años, y
que un contacto fraudulento con un menor de
los contactos realizados por medio de Internet
edad (que puede contabilizarse de manera obje-
tuviesen un contenido sexual, por ejemplo, que
tiva mediante el uso de cuentas de correo elec-
la menor de edad le envíe una foto de su cuerpo
trónicas falsas, el uso de nombres falsos a los
desnudo, o aquél la incitase a realizar conductas
efectos de ocultar la edad, el género o el empleo
autorreferentes sobre su cuerpo con la intención
de herramientas informáticas idóneas para evi-
de satisfacer sus deseos sexuales, en todos estos
tar el rastreo o la ubicación del usuario), ya que
casos dicho contacto podría ser objeto de una
dicha modalidad es la que ha caracterizado en
investigación penal como consecuencia de la de-
realidad los casos de contactos abusivos por ese
nuncia formulada por los progenitores y pese a la
medio. Haciendo un paralelismo con el delito
anuencia de la presunta víctima.
de estupro, dicho contacto telemático debería
La determinación de la edad de la víctima en reunir las notas de una relación de preeminencia
la franja de los menores de dieciocho años con- entre el autor y su víctima.
templada por esta figura significa un excesivo y Este fenómeno de la cibercriminalidad ad-
arbitrario adelantamiento de la barrera de pu- quiere relevancia cuando los adultos emplean de
nición de estas conductas caracterizadas por la modo engañoso un perfil de usuario de un me-
falta de contacto físico entre el autor y la víctima. nor de edad, con sus usos y costumbres (modo
Por lo demás, se muestra como una expresión de de escritura, expresiones, modismos, etc.) que
paternalismo desmedido al no tener en cuenta el sean idóneos para determinar el error del menor
consentimiento de los menores de edad, lo cual de edad sobre la identidad, edad o género del
trastoca el principio de progresividad de la tute- usuario y sus ulteriores intenciones.
la penal dispensada a los menores de dieciocho
años. Ese adulto de dieciocho años puede man- En cuanto a la modalidad utilizada, el art. 131
tener relaciones sexuales con una persona a par- no demanda una modalidad comisiva determi-
tir de los trece años de edad, pero si se contacta nada, salvo la del medio telemático del contac-
por medio de las redes telemáticas y le ofrece to, pero hubiera sido mejor la demanda de una
mantener las mismas relaciones sexuales, estaría asunción de identidad falsa, es decir, la de pro-
expuesto a una eventual denuncia penal y podría
ser responsabilizado penalmente por la comi- (20) MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial,
sión de este delito. p. 230.

156 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Gustavo E. Aboso

porcionar datos personales al sujeto pasivo que adulto, es decir, a la persona de dieciocho años.
no se condicen con los verdaderos. Esto bien El sujeto pasivo debe ser necesariamente una
puede suceder mediante la consignación o el al- persona menor de dieciocho años. En este últi-
macenamiento de datos personales falsos, espe- mo aspecto nuestra legislación se aparta de ma-
cialmente el nombre, el apellido y la edad, o bien nera ostensible de otras regulaciones análogas,
al adoptar un perfil de usuario fraudulento para en especial, nos referimos al art. 183 bis del Cód.
inducir en error a terceros menores de edad. En Penal español que prevé como sujeto pasivo a un
general, esta modalidad fraudulenta de asumir menor de trece años.
una identidad falsa se relaciona con la necesidad
de ganar la confianza del menor y así lograr un Desde la perspectiva de la participación crimi-
acercamiento con el propósito de menoscabar nal, nuestra norma de prohibición de contacto
su integridad sexual. La confianza dispensada telemático no regula la posibilidad de la inter-
por el menor dentro de estas circunstancias le mediación de un menor de edad a instancia de
permite al agresor obtener información sensible un adulto, a los fines de facilitar la preparación,
sobre sus gustos y preferencias. (21) ejecución y consumación de delitos sexuales
conexos. Una solución sería la de acudir a la fi-
Una vez logrado este objetivo, aparece por lo gura de la autoría mediata, siempre y cuando se
general en escena la manipulación psicológica, presentase una instrumentalización punible. De
es decir, se genera un vínculo precario en razón acuerdo a nuestra regulación, la otra posibilidad
de las necesidades expresas o latentes del me- más concreta sería directamente la de aplicar las
nor de edad (reconocimiento, atención, interés, reglas de la participación y el principio de acce-
aprobación, etc.). A partir de ahora se ingresa en soriedad limitado, y así responsabilizar al adulto
la etapa de lograr que el menor de edad acceda en calidad de inductor (art. 45 Cód. Penal).
a compartir imágenes de su propio cuerpo vincu-
ladas necesariamente a la esfera sexual o al inter- (c) Es un delito doloso, compatible con el dolo
cambio de material pornográfico. directo. El art. 131 demanda que el autor haya
realizado la conducta con el propósito específico
En este sentido, surgirán dudas sobre la pu- de que el menor de edad llevase adelante actos
nición cuando la conducta del sujeto se limita a de naturaleza sexual. En este aspecto, los actos
solicitar fotos personales o familiares del sujeto de índole sexual bien pueden ser exhibiciones o
pasivo. Al tratarse de un delito de tendencia, el disposición de material pornográfico obtenido
comportamiento del autor debe estar orientado del menor, por ejemplo, cuando se le solicita que
a satisfacer un propósito ulterior, esto es, que se desnude o muestre ciertas partes erógenas de
el menor de edad participase o realizase actos su propio cuerpo (en el caso de una comunica-
de connotación sexual (desde el envío de fotos ción online). También puede acontecer que el
adoptando posturas sexuales o exhibiendo par- autor le peticionase al menor de edad afectado
te de su anatomía más reservada hasta el abuso el envío de imágenes pornográficas (en este caso,
sexual con contacto). mediante el correo electrónico o cualquier otro
Sujeto activo de este delito puede ser cual- medio de comunicación privado por las redes
quiera. Se plantean algunos interrogantes sobre telemáticas).
la calidad de autor cuando se trata, a su vez, de La intermediación de los medios telemáticos
un menor de edad, por ejemplo, de diecisiete ofrece también la posibilidad de que el autor in-
años. En nuestro caso, la responsabilidad penal curra en error sobre la edad del sujeto pasivo, ya
plena se alcanza recién a los dieciocho años (ley que bien puede suceder que el propio menor de
22.278), si bien existe una responsabilidad ate- edad haya falseado su propia edad para partici-
nuada o restringida para el segmento de los me- par de chat-rooms. En este caso, debe aplicarse
nores de edad que van desde los dieciséis hasta el error de tipo sobre la edad del sujeto pasivo y
la mayoría de edad. Por este motivo, tanto el art. así declarar impune dicha conducta. En cambio,
15 de la Sexual Offences Act de 2003 como el art. el art. 227-22-1 del Código Penal francés se ade-
172.2 del Criminal Code de Canadá reprimen al lanta a esta circunstancia y regula como punible
también dicho contacto telemático entre el autor
(21) PARDO ALBIACH, “Ciberacoso: Cyberbullying, gro- y la persona que se presentase como menor de
oming, redes sociales y otros peligros”, pp. 59 y ss. quince años.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 157


DPyC Penal Juvenil doctrina

Si como consecuencia del contacto telemático Este delito de tendencia ha sido objetado res-
el autor lograse que el menor de edad le remitie- pecto de los aspectos procesales de su correcta
se fotos personales de naturaleza pornográfica, comprobación. Puede suceder que nuestro autor
las que luego son utilizados para coaccionar a la se contactase con el menor de edad bajo el uso
víctima y así consumar un contacto sexual (arts. de un seudónimo y suministrando datos perso-
149 bis, 149 ter y 119 del Código Penal argentino), nales falsos, en especial nos parece importante
estos delitos concurren de manera material con acá subrayar la edad y el uso impostado de tér-
el actual art. 131 del Cód. Penal. Como dijimos minos, expresiones o modismos, como temas
anteriormente, este delito es la antesala para la exclusivamente relacionados con el ambiente
preparación de la ejecución de delitos sexuales del menor para lograr un encuentro personal. En
con contacto personal con el menor afectado. estos casos se presentan serios problemas para
En este sentido, el citado art. 227-22-1 del Códi- poder tipificar esta conducta como una punible.
go Penal francés reprime como agravante la cir- Problemas parecidos han surgido en otros orde-
cunstancia de que el autor se haya encontrado namientos penales en torno de la delimitación
personalmente con el menor de quince años. de este comportamiento de otro impune, ya que
la intencionalidad del autor juega un papel sig-
Tampoco la regulación de esta figura de con- nificativo para determinar la lesividad de dicho
tacto abusivo con menores de edad ha sido exi- comportamiento.
tosa en este terreno. En la legislación compara-
da, en especial el art. 183 bis del Cód. Penal es- Respecto de la consumación, este compor-
pañol, se ha determinado cuáles serían los actos tamiento se consuma cuando el autor determina
con connotación sexual. Del modo en que está a la víctima menor de edad a realizar los actos
regulado en nuestro Código Penal, resulta exce- de naturaleza sexual. No se requiere que efecti-
sivamente amplia dicha tendencia subjetiva del vamente dichos actos sexuales se hayan mate-
autor. En este punto debemos analizar de ma- rializado, tan sólo que se encuentren presentes
nera hermenéutica la actual regulación de los los extremos objetivos y subjetivos exigidos por
delitos sexuales y así comprender que el medio esta figura. El simple falseamiento de datos per-
utilizado (Internet) condiciona en gran medida sonales en la red telemática no es suficiente para
la capacidad de acción del autor. En este caso, el tener por intentado este delito. Tampoco lo es el
autor debería exigirle a la víctima menor de edad simple contacto comunicacional con el menor
que realizase desnudos, poses o directamente de edad bajo este contexto. Lo determinante
actos sexuales (masturbación, juegos eróticos, para poder hablar de un principio de ejecución
autorreferentes o con terceros). Los demanda- será que el autor haya ejercido alguna influencia
dos “actos con connotación sexual” ciertamente sobre el menor para lograr su lasciva finalidad.
incluyen por exceso a todos los actos mencio- Cuando el autor orienta el giro del contacto tele-
nados, pero podría suceder que el autor de esta mático con la víctima sobre su actividad sexual,
clase de delitos sexuales emplease otros medios preferencias, costumbres o directamente realiza
indirectos para lograr la confianza de la víctima una propuesta o envía material pornográfico,
y así le solicitase el envío de fotografías perso- entendemos que ha superado en ese supuesto
nales para conocerla o alabar su belleza u otras el umbral de la tentativa. En caso del envío de
cualidades físicas de la persona contactada. En material pornográfico al usuario menor de edad,
este caso, dicha conducta de solicitar fotos per- esta figura podrá concurrir con la figura de facili-
sonales de la víctima se enrola en el sendero de tación o distribución de ese material prevista por
ganar su confianza para luego sí, por medio de el art. 128 del Cód. Penal.
la seducción o engaño, convencerla de que las 3. Epílogo
imágenes personales vayan adquiriendo otra
naturaleza. El primer segmento de la conducta La realidad nos demuestra que los medios te-
sería, a nuestro juicio, atípico, ya que el envío de lemáticos pueden ser empleados para cometer
imágenes personales no alcanza para calificar- delitos sexuales contra menores de edad. En este
las de “imágenes pornográficas” y así poder co- rumbo, el actual art. 131 del Código Penal argen-
nectarla con la finalidad sexual perseguida por tino y el art. 241-D de la Lei 8069/90 de Brasil tie-
el autor, con arreglo al alcance determinado por nen la finalidad de incrementar la tutela penal de
el propio art. 131 del Código Penal. los menores de edad mediante la represión del

158 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Gustavo E. Aboso

contacto de adultos con aquéllos por ese medio ma de criminalidad sexual informatizada y así
de comunicación con el propósito de atentar que la necesidad político-criminal de su puni-
contra su integridad sexual. En el caso argentino, ción sea homogenizada a los estándares consti-
la técnica legislativa empleada no ha sido la más tucionales y los principios del derecho penal que
acertada ni la más depurada en comparación con rigen la materia, en especial, los de lesividad y
otras regulaciones en la materia, ya que los con- mínima intervención. (22) u
tornos normativos de la materia de prohibición
aparecen difusos, en especial en su relación con
el bien jurídico tutelado, y el fuerte acento pues-
to en la finalidad ulterior del autor alientan una (22) SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al derecho penal
contemporáneo, 2ª ed., Maestros del Derecho Penal, Nº 31,
excesiva criminalización de actos preparatorios,
Gonzalo D. Fernández (director), Gustavo Eduardo Aboso
transformando a esta nueva figura en un auténti- (coord.), B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2010, pp. 393 y
co delito de sospecha. ss., 424 y ss.; MORILLAS CUEVAS, “Nuevas tendencias del
derecho penal. Una reflexión dirigida a la cibercriminali-
En síntesis, las críticas apuntadas pretenden dad”, Cuadernos de Política Criminal, Nº 94, 2008, pp. 5 y
subrayar los déficits en la regulación de esta for- ss., pp. 31 y ss.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 159


DPyC Penal Juvenil NOTA A FALLO

circunstancias en que se perpetró aquél, dan-


MENORES do cuenta de la total de ausencia de apreció del
bien jurídico vida. (del voto del Dr. Borinsky).
Determinación de los requisitos de la sentencia de
absolución impuesta a un menor. 2. — La absolución dispuesta a un menor imputa-
do por el delito de homicidio simple debe ser
revocada por no resultar aplicable el supuesto
Hechos: Frente a la sentencia que dispuso la ab- establecido en el art.4 de la ley 22.278, y, por
solución en orden al delito de homicidio simple ende, debe ser condenado a la pena de pri-
perpetrado por quien era menor de edad,  con sión, alejándose del mínimo legal impuesto
motivo de lo establecido en la ley 22.278, se in- por la escala penal, pues las circunstancias en
terpuso recurso de casación tanto por el fiscal las que se desarrolló el hecho endilgado dan
como por el querellante. La Cámara hizo lugar cuenta del total desprecio por la vida de la
al recurso, revocando la sentencia e imponien- víctima sin que se haya configurado una situa-
do la pena de prisión al encartado. ción de violencia o peligro que se condiga con
la actitud asumida por el encartado (del voto
1. — El menor imputado por el delito de homici- del Dr. Hornos).
dio simple perpetrado debe ser condenado a
la pena de prisión, pues de las constancias de 3. — La absolución dispuesta en orden a la ley 22.278
la causa surge su grado de culpabilidad, que en virtud del homicidio simple imputado a un
justifica la imposición de una pena que se ale- menor de edad debe ser revocada, pues de las
je del mínimo legal, máxime considerando el constancias del expediente tutelar surge que
medio empleado para concretar el ilícito y las el encausado no ha tenido suficientes logros

Menores, culpabilidad El autor fue detenido algunos días después en


una ciudad balnearia de la costa bonaerense y
disminuida y pena estuvo dispuesto tutelarmente por aproximada-
mente 3 años. Lo que discontinuó su alojamiento
en institutos de menores fue la entrada en vigen-
POR Adrián Tellas cia de la ley 26.579, que modificó el Código Civil
en lo atinente al régimen de la capacidad de las
Sumario: 1. El caso.— 2. La absolu- personas en razón de su edad.
ción.— 3. La casación.— 4. La inimpu-
tabilidad disminuida: 4.1. Diferencia Durante el tratamiento tutelar, el menor no
con la conducta posterior al delito; evidenció grandes progresos. Sin embargo, ter-
4.2. La culpabilidad y la reducción de minó sus estudios secundarios y, una vez en li-
la pena. bertad, comenzó a cursar la carrera de Ingenie-
ría Electrónica en la UTN, con buen desempeño
1. El caso académico.
Un menor fue hallado judicialmente responsa- 2. La absolución
ble (en los términos del art. 4º, inc. 1º, ley 22.278)
de haber dado muerte a otro. El hecho ocurrió Su progreso educativo, sumado a la circuns-
frente a un local comercial ubicado en la Ciudad tancia de que había soportado con estoicismo el
de Buenos Aires, dedicado a proveer del servicio alojamiento tutelar y no se había involucrado en
de computadoras e internet. El menor se presen- nuevos ilícitos, fue suficiente para que el Tribu-
tó solo, montado en su bicicleta, para recriminar nal Oral de Menores nº 1 hiciera uso de la facul-
a otro por un episodio de hostigamiento que le tad conferida por el último párrafo del art. 4º de
atribuía haber llevado a cabo respecto de su her- la ley 22.278. Es decir que consideró innecesario
mano. Pese a que el recriminado negó la partici- aplicarle sanción penal y, en definitiva, lo absol-
pación en aquel suceso, su victimario extrajo una vió.
navaja de 15 cm de longitud y lo apuñaló a la al-
tura del tórax, provocándole una herida cardíaca La fiscalía y la querella interpusieron sendos
de la que no se pudo recuperar. recursos de casación.

160 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Adrián Tellas

a su favor que justifiquen la concesión del be- CFCasación Penal, sala IV, 30/08/2013. - C.F.C.P.P.,
neficio, no evidenciándose, además, un arre- S.M. s/ recurso de casación.
pentimiento por el hecho durante el lapso que
duró su tratamiento tutelar toda vez que no se [Cita on line: AR/JUR/50306/2013]
registró en ningún informe dicha circunstan-
cia donde sí ha quedado evidenciado la ausen- JURISPRUDENCIA VINCULADA
cia del respeto por la vida ajena (del voto en
disidencia parcial del Dr. Gemignani). Cámara Federal de Casación Penal, sala II, “A. S., D. A. s/
recurso de casación”, 24/09/2013, AR/JUR/ 57642/2013;
4. — Sin perjuicio de la responsabilidad penal de- Cámara Federal de Casación Penal, sala I, “G., B. A.”,
terminada respecto del menor imputado por 02/07/2013, AR/JUR/43296/2013; Cámara Federal de
el delito de homicidio simple, no debe la al- Casación Penal, sala IV, “C. M., R. D. y otro s/ recurso de
zada imponer la pena y determinar su mon- casación”, 27/06/2013, AR/JUR/39522/2013.
to, ya que de hacerlo, el imputado no tendría Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, “S., C. A. s/
la posibilidad de recurrir la graduación de la rec. de casación”, 22/02/2005, AR/JUR/37/2005.
pena que le pudiere corresponder violándose
así el derecho que le asiste a la doble instan- CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO
cia judicial, debiendo, por ende, remitir las
actuaciones al tribunal de origen para que Lopardo, Mauro, “Sobre las pautas de mensuración de
fije el monto punitivo que deberá soportar pena en el sistema normativo vigente”, DJ 15/05/2013, 1;
(del voto en disidencia parcial del Dr. Gemig- Ennis, José Luis, “Aportes para una dogmática de la de-
nani). terminación de la pena”, UNLP 2012-42, 215.

3. La casación “Maldonado”, de la Corte Suprema de Justicia


de la Nación, LA LEY 2006-C, 288). En el caso
Por unanimidad la Sala IV de la Cámara Fede- concreto entendió que la impunidad del hecho
ral de Casación Penal revocó la absolución y con- por el cual se determinó la responsabilidad del
sideró que sí correspondía aplicar pena. joven no contribuiría a la tarea resocializadora.
Que por el contrario la aplicación de una sanción
El voto que lideró el acuerdo, pronunciado por operaría “primordialmente en la modificación de
el doctor Juan Carlos Gemignani, evaluó que, por sus pautas de valoración en la vida y por la vida
tratarse de un joven proveniente de una familia en sociedad, tal como lo propicia el art. 29 de la
con recursos económicos y culturales, el hecho Convención sobre los Derechos del Niño”.
de que hubiera terminado sus estudios secunda-
rios e iniciado los universitarios no significaba Sin embargo, aunque reconoció que la compe-
ningún mérito para ser acreedor a la absolución, tencia de la Cámara de Casación para condenar
teniendo en cuenta, incluso, que el resultado del podía quedar habilitada con el recurso acusato-
tratamiento tutelar no había sido positivo, ni en rio contra una absolución, entendió que para
su decurso se había registrado arrepentimiento, preservar el derecho al recurso del imputado
mientras que sí se evidenció ausencia de respeto correspondía reenviar la causa al Tribunal Oral
por la vida humana. para que se justipreciara en esa instancia de ori-
gen la medida de la pena que debía imponérsele
Dijo, además, que el régimen penal de meno- al joven.
res, y particularmente las opciones que presen-
taba el art. 4º de la ley 22.278 (de imposición de El segundo voto corresponde al doctor Maria-
pena dentro del parámetro con que se reprime el no Hernán Borinsky, que resaltó unos muy im-
delito para los adultos, de reducción conforme a portantes conceptos sobre la materia en estudio.
las reglas de la tentativa o de absolución), estaba En primer término, sostuvo que “la necesidad de
consagrado preponderantemente a los fines de pena se encuentra intrínsecamente relacionada
la resocialización, traducida en “la importan- con la legítima finalidad que con su imposición
cia de promover la integración social del niño y persigue el Estado, esto es, ‘la reforma y readapta-
de que éste asuma una función constructiva en ción social’ del condenado”, pero que en materia
la sociedad” (citó en tal sentido el precedente de menores, el “principio general de política cri-

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 161


DPyC Penal Juvenil NOTA A FALLO

PAGÉS LLOVERAS, Roberto M., “Infancia, adolescen- II. Que, contra esa decisión, interpusieron recurso
cia, delito y sistema penal”, LLGran Cuyo 2012 (sep- de casación el Sr. Fiscal General, Ricardo Mariano
tiembre), 805. Farga (fs. 640/648) y la parte querellante patrocinada
por el doctor Santos Paulino Martínez (fs. 649/670),
que fueron concedidos a fs. 671/671 vta. con la aclara-
En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes toria a fs. 676/676 vta. y mantenidos a fs. 682 y 684.
de agosto del año dos mil trece se reúne la Sala IV de
la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el III. Que el Fiscal General ante la Fiscalía Oral de
doctor Juan Carlos Gemignani como Presidente y los Menores n° 1 encarriló sus agravios en orden al pri-
doctores Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hor- mer motivo casatorio previsto por el art. 456 del có-
nos como Vocales, asistidos por el Secretario actuan- digo de forma.
te, a los efectos de resolver los recursos de casación de
En primer lugar, señaló que el tribunal a quo al dic-
fs. 640/648 y 649/670, de la presente causa Nro. 12.439 tar un fallo como el recurrido, evidencia que interpre-
del registro de esta Sala, caratulada: “P., S. M. s/recur- ta el mandato del art. 4° de la ley 22.278 en el sentido
so de casación”; de la que RESULTA: de poder aplicar el beneficio de la absolución, inde-
I.- Que el Tribunal Oral de Menores nro. 1 de esta pendientemente del resultado real del tratamiento
tutelar obtenido por el inculpado.
ciudad, en la causa nro. 4841 de su registro, median-
te sentencia de fecha 8 de abril de 2010 resolvió, por Sostuvo que la ley mencionada regula el juicio de
mayoría, “ABSOLVER a S. M. P., en orden al delito de menores de delitos y prevé la observación tutelar de
homicidio simple, por el cual fue declarado penal- los mismos, por un período no inferior a un año con
mente responsable el 28 de diciembre de 2007 (fs. el objeto de analizar su comportamiento y recién en
612/635). base a ello decidir si corresponde aplicarle la pena,

minal que caracteriza al derecho penal como la en el art. 4º, inc. 3º, segundo párrafo, de la ley
ultima ratio del ordenamiento jurídico, extrema 22.278. Vale aclarar que evaluó agravantes que lo
su vigor”, tal como lo establece el art. 37.b, de la hicieron apartarse del mínimo de la escala penal
Convención sobre los Derechos del Niño. Que, allí prevista en abstracto.
justamente por eso, en materia de menores, la
imposición de pena se vincula con dos aspec- Finalmente, el doctor Gustavo M. Hornos com-
tos diferentes: “la concreta necesidad de pena y partió en lo sustancial e hizo propias las conclu-
la medida de la culpabilidad”. Respecto de este siones de los jueces que lo precedieron en el su-
último aspecto —que incorpora un sentido re- fragio, coincidiendo con el doctor Borinsky en la
tributivo a la pena— explica, invocando también determinación de pena en el caso concreto.
el precedente “Maldonado”, que “en el caso de los
menores de 18 años de edad, la medida de la cul- 4. La inimputabilidad disminuida
pabilidad encuentra una segunda limitación en 4.1. Diferencia con la conducta posterior al delito
el incuestionable dato óntico que éstos no tienen
el mismo grado de madurez emocional que debe El precedente que es objeto de este comentario
suponerse y exigirse en los adultos... Y tal incues- tiene la virtud de traducir en términos de dogmá-
tionada inmadurez emocional impone, sin lugar tica penal el régimen de menores que rige —con
a duda alguna, que el reproche penal de la culpa- las limitaciones impuestas por la jurisprudencia
bilidad que se formula en un niño no pueda tener constitucional— en nuestro país. Y, así, explica la
la misma entidad que el formulado normalmente lógica que corresponde asignarle al sistema es-
a un adulto”. pecífico de disminución o anulación de la escala
penal prevista en abstracto como castigo del mis-
A diferencia del voto precedente, el doctor Bo- mo delito cometido por los adultos. En resumen,
rinsky no encontró obstáculo para la fijación de como se vio, deja en claro que se trata de un caso
pena en concreto en la instancia de la casación. de imputabilidad disminuida.
Y la fijó en seis años. Para eso, entendió que co-
rrespondía limitar la medida de la pena a la “ca- En realidad, el caso de los menores infractores
pacidad disminuida del menor”, aplicando a tal de la ley penal parece ser uno de los pocos su-
efecto la escala del delito tentado que se prevé puestos de culpabilidad disminuida que regula

162 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Adrián Tellas

reducirla conforme las pautas de la tentativa o absol- su modo de vida que hoy puedan valorarse positiva-
verlo en la causa en la cual previamente se lo declaró mente, al menos no de la manera destacable.
penalmente responsable.
Mencionó que no se puede concluir, como lo hizo
En su escrito, el recurrente manifestó que habien- la mayoría en la resolución atacada, que los esfuerzos
do contado P. con una severa advertencia por medio de P. a lo largo de su tutela han sido suficientes para
de la declaración de responsabilidad que se le dic- hacerse merecedor de una absolución en los térmi-
tara respecto de un hecho de graves características nos del art. 4 de la ley de menores, ya que así se estaría
y, por resultar evidente el desaprovechamiento por lejos de una resolución basada en la plena justicia. El
parte del encartado de las posibilidades que la ley encausado sólo se ha limitado a finalizar sus estudios,
minoril le concede, en especial si se atiende a la falta no implicando ello un esfuerzo para nada extraordi-
de logros concretos o fuera de los que eran espera- nario esperable respecto de quien ha privado a otro
bles acorde a su edad, sumado a la falta de arrepen- ser humano del bien más preciado.
timiento, plasmado a través de los distintos informes Concluyó expresando que ante la concreta falta de
socio-ambientales es que entendió que se le debía arrepentimiento así como los escasos avances des-
imponer a P. una pena de siete años y seis meses de de el ámbito tutelar posterior al que viene haciendo
prisión. referencia, tornan a los argumentos expuestos por el
tribunal a quo carente de sustento para acceder a su
Dijo que luego de recaer sentencia de responsabili- absolución y sí, en todo caso, podrían tornarse opera-
dad penal por el hecho que cometiera siendo menor tivos a fin de proceder a una graduación de la pena.
de edad y por la cual se esperaba un cambio sustan-
cial en su vida social, el mismo no lo ha logrado, no La querella por su parte, se agravió por entender
generó acciones o modificaciones trascendentales en que la sentencia en trato carece de la fundamentación

nuestra legislación. El otro es el de la emoción lo inimputable es el menor —como si se tratara


violenta del art. 81, inc. 1º, letra a), CP, aunque de una regla general—, pues esa categoría está
sólo queda reservado a los delitos de homicidio reservada a los hechos. Es decir, que no corres-
y lesiones (art. 93, CP). No existe, como sí ocurre ponde definir como regla general que los meno-
en la legislación comparada, una fórmula gene- res son inimputables, pues el criterio dogmático
ral consagrada a ese tipo de atenuante. correcto es analizar si el hecho le es imputable
al menor. Cuando la ley dice que determinados
Lo concreto es que gravitan allí los dos concep- menores no son punibles, como lo señala correc-
tos que reseñó muy bien el doctor Borinsky: “la tamente autorizada doctrina, “Esto no significa
concreta necesidad de pena y la medida de la cul- que el menor de dieciséis sea siempre inimputa-
pabilidad”. Se trata de variables vinculadas con ble y el adolescente entre esa edad y los dieciocho
los fines de la pena, que la doctrina no soslaya en años resulte semi-imputable, sino que el primero
el caso de los mayores, pero que respecto de los está excluido de la pena, pese a que en ocasiones
menores aparecen claramente ligadas a circuns- puede cometer delitos en sentido estricto, en tanto
tancias específicas que vamos a intentar desen- que el segundo, cuando comete delitos, está some-
trañar a continuación. tido a pena, aunque puede reconocerse que haya
actuado con menor culpabilidad”. (1)
La cuestión de la medida de la culpabilidad fue
adecuadamente expuesta en el voto del doctor Es que, en puridad, cuando la ley 22.278 pre-
Borinsky. En realidad, como la propia ley civil lo vé un sistema de reducción o exclusión de pena
admite, la capacidad de las personas en esa franja en el art. 4º (dos últimos párrafos), no lo hace te-
etaria (16 a 18 años) es diferente a la de los adul- niendo en cuenta la medida de la culpabilidad,
tos. Y la ley penal parece admitir lo propio, al exi- sino la conducta posterior al delito.
mir de punibilidad a quienes no hayan cumplido
los dieciocho años respecto de delitos de acción Confundir esas dos categorías (reproche por
privada o de los reprimidos con penas de multa, el hecho y valoración de la conducta posterior al
inhabilitación o prisión de hasta dos años.
Pero como esta excepción prevista en la ley (1) ZAFFARONI, E. Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ale-
penal especial lo confirma, es un error creer que jandro, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, 2003, p. 191.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 163


DPyC Penal Juvenil NOTA A FALLO

necesaria como lo disponen los artículos 123 y 404, cho, el imputado haya llegado a su casa, haya lavado
inciso 2do. del código de rito y viola el derecho del de- el arma homicida con alcohol para eludir toda posi-
bido proceso (art. 18 de la C.N.), tornándola arbitra- bilidad de compromiso y que luego en complicidad
ria. Ello obedece, a una inadecuada y contradictoria con sus familiares se haya refugiado en una ciudad
interpretación de la normativa que regula el régimen balnearia para evitar ser atrapado. Es cierto que nadie
para los menores incurso en un proceso penal, cuya puede ser condenado por lo que es sino por lo que
amplitud es ciertamente notoria, otorgando a los ma- hace, pero no es menos cierto —según el criterio del
gistrados la posibilidad de insertar siempre sus deci- recurrente— que la sociedad debe ser protegida de
siones dentro del marco de derecho, más no siempre quienes la agreden del modo que fuere, verificando
coincide el derecho con la justicia. en primer término en qué condiciones reales se en-
cuentra quien vuelve a su seno después de un hecho
Según su criterio, el tribunal de mérito sustentó su que motiva un reproche semejante como es el homi-
convicción en una exagerada valoración del supuesto cidio.
progreso que habría evidenciado el imputado en su
conducta y a las pautas de convivencia en los institutos Para finalizar y luego de coincidir en los agravios
en los que permaneció, como también al desarrollo de referidos por el representante del Ministerio Público
su actividad en el afuera, durante el tiempo que ha lle- Fiscal, adujo que no ha habido por parte del menor
vado externado hasta la realización del juicio. Asimis- enjuiciado, reflexión sobre la responsabilidad del
mo manifestó, que dicha sobrevaloración fue utilizada acto que lo involucra en el proceso toda vez que siem-
como segmento rector para fundar una absolución. pre adoptó una actitud de negación y no se advierte
que se haya interpelado adecuadamente para cono-
Expuso que le resulta difícil de comprender que cer que es lo que lo llevó a ejecutar semejante acción.
después de haber protagonizado tan aberrante he- Consecuentemente la sociedad no sabe aún, si P. no

delito) a mi juicio llevó a una solución en la que, mento del hecho, sino que se relaciona con la
pese a que los postulados dogmáticos acompa- conducta posterior al delito, en función de que
ñaban, no se avanzó a una solución justa. la resocialización alcanzada hasta la mayoría de
edad pueda justificar, en mayor o menor medida,
Es que, en primer término, se asumió como la necesidad de pena.
presunción legal (2) que todos los menores obran
con culpabilidad disminuida. Eso lleva necesa- Es decir que, si para arrancar se fija un máximo
riamente a la conclusión de que corresponde ex- y mínimo en abstracto disminuidos, en razón de
cluir la aplicación del quantum punitivo previsto la menor capacidad de culpabilidad, entonces
para los mayores, que prevé como una de las hi- cualquier valoración en términos positivos del
pótesis el art. 4º de la ley 22.278. avance demostrado por el menor debió llevar a
una segunda reducción que no neutralice la que
Derivado de lo anterior, queda entonces como ya se hizo.
pena máxima aplicable a los menores la escala
de la tentativa que presenta como segunda hipó- Porque, de otro modo, una de los dos variables
tesis el art. 4º citado. analizadas (“la concreta necesidad de pena y la
medida de la culpabilidad”) quedaría anulada.
En ese caso, recién a partir de allí correspon-
día evaluar el progreso —relativo o no— que el Aplicando estas reglas al caso que estamos co-
menor demostró durante el tratamiento tutelar. mentando, se podría decir que: partiendo de la
Porque este elemento de análisis no tiene nada escala penal de la tentativa porque se trata de un
que ver con la culpabilidad o con el reproche menor (imputabilidad disminuida), la circuns-
que corresponde hacer retroactivamente al mo- tancia de que haya completado sus estudios se-
cundarios e iniciado los terciarios con buen des-
empeño académico, sumada a que no incurrió
(2) En esto parecen coincidir la sentencia que comen- en nuevos hechos delictivos, tendría que haber
tamos y, asimismo, la cita bibliográfica que en nota en llevado a reducir aún más la escala en abstracto
pie antecede. A nuestro juicio, reiteramos, la ley penal de (porque la propia ley autoriza a hacerlo), para a
menores no establece una reducción de pena justificada en
el principio de culpabilidad sino en la conducta posterior partir de allí determinar las otras circunstancias
al delito. agravantes y atenuantes que permitan fijar la

164 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Adrián Tellas

reiterará su conducta homicida ya que no se ha evi- absolverlo— con el entorno social del que él forma-
denciado respuesta alguna al respecto, ergo el peligro ba parte desde su nacimiento hasta antes del hecho
continuaría latente. delictivo, se podía ver que no existe cambio alguno.
Dijo que el mismo pertenece a una familia que posee
Hizo reserva de caso federal. recursos tanto económicos como culturales, diferen-
IV. a) Que en la oportunidad que otorgan los arts. ciándose así de la mayoría de los jóvenes sometidos a
465, cuarto párrafo, y 466 del código adjetivo el Dr. proceso penal que carecen de todo tipo de recursos,
Ricardo Gustavo Wechsler, Fiscal General ante esta sobre todo económicos.
Cámara, solicitó fundadamente que se haga lugar al
Refirió que si bien era cierto que el imputado no
recurso de casación presentado por su colega de la
se había involucrado en nuevos procesos penales
instancia anterior (fs. 687/688 vta.).
desde que se le concediera el egreso con fecha 24
Indicó que el beneficio absolutorio previsto en el de agosto de 2009, no se respetaría la normativa de
art. 4° de la ley de menores es el reconocimiento para menores si sólo se fundara el triunfo o fracaso del
aquellos menores que han delinquido, han sido de- tratamiento tutelar en la ausencia o no de nuevos
clarados responsables y dispuestos tutelarmente; y a procesos penales.
pesar de ello han cambiado plenamente su modo de
vida, enderezando su vida al no participar de nuevos Manifestó que el encausado sólo se ha limitado a
hechos delictivos y demostrando una evolución pro- finalizar sus estudios, no implicando ello un esfuerzo
funda y destacable en el tratamiento tutelar. para nada extraordinario respecto de quien ha priva-
do a otro ser humano del bien más preciado, como
Resaltó que si se comparaba la supuesta evolución lo es la vida. Es decir, si se atiende a las capacidades
desarrollada por P. —en la que se basa el tribunal para intelectuales y/o económicas con las que cuenta el

pena en concreto. Lo inverso lleva exactamente a porque de lo contrario se llegaría a resoluciones


la misma solución: si se usa la escala de la tenta- de manifiesta irracionalidad... Pero también debe
tiva en virtud del progreso en la resocialización, hacérselo fuera de esa hipótesis, en cualquier caso
debió luego buscarse otra escala penal menos en que el mínimo de la escala penal resulte exce-
gravosa en razón de que se admite la existencia sivo en relación a la culpabilidad del acto, pues
de una disminución en el reproche. de lo contrario se estaría imponiendo una pena
inconstitucional”. (3)
No se nos escapa que el art. 4º de la ley 22.278,
una vez eliminada la escala penal de los adul- Pero no es que la pena por debajo de los mí-
tos, no brinda muchas más posibilidades que el nimos legales pueda ser considerada ilegal, por-
quantum de la tentativa o el eximir de pena. Sin que lo que importa es si la pena judicialmente
embargo, un análisis del resto del plexo normati- impuesta es o no inconstitucional. Y a ese res-
vo podía facilitar la solución justa que propicia- pecto, importa señalar que nuestro derecho está
mos. conformado por diferentes tipos de normas con
una arquitectura jerárquica que, en lo que atañe
4.2. La culpabilidad y la reducción de la pena al caso, impone que “Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes” (art. 75, inc.
Aunque el Código Penal no admite la inimpu-
22, CN), aun cuando se encuentren por debajo
tabilidad disminuida como causal específica de
de la propia Constitución Nacional y de los trata-
disminución del reproche y de la correspondiente
dos equiparados a ella.
pena aplicable, “se ha señalado [para esos casos]
que, por imperio de la Constitución y del derecho Un estudio de Zaffaroni publicado en el diario
internacional, los mínimos de las escalas penales La Ley (4) ilustra con notable erudición sobre la
deben considerarse siempre indicativos, por lo
que el juez, en cualquier hipótesis, debe imponer
una pena que no supere la medida indicada por (3) ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 709.
la culpabilidad del acto. Esto debe ser entendido
(4) “El máximo de la pena de prisión en el derecho vi-
sin perjuicio de que pueda hacerse en ocasiones gente”, en La Ley, 2010-C, 966 y en “Tratado Jurisprudencial
por aplicación analógica in bonam partem de la y Doctrinario. Derecho Penal. Parte General”, Miguel A.
emoción violenta para el homicidio y las lesiones, Almeyra (director), tomo II, Vol. 2, p. 773.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 165


DPyC Penal Juvenil NOTA A FALLO

nombrado, su evolución no resulta suficiente a los fi- de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que
nes de la no aplicación de pena. los señores jueces emitan su voto, resultó el siguien-
te orden sucesivo de votación: doctores Juan Carlos
Finalizó expresando que P. sólo se ha preocupado Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M.
por su bienestar, no demostrando un mínimo de arre- Hornos.
pentimiento por el hecho, durante el lapso que duró
su disposición tutelar, no existe informe alguno que El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
así lo determine, confirmándose entonces la falta de
fortalecimiento en su tratamiento y la ausencia de I.- El Tribunal Oral de Menores nro. 1, por mayoría,
respeto por la vida ajena. absolvió a S. M. P., por aplicación del art. 4° de la ley
22.278 y por las razones que a continuación se expon-
Dijo que la falta total de compunción y los escasos drán.
avances desde el ámbito tutelar en comparación con
su entorno familiar y social, torna a todos los funda- El hecho por el cual se encontró responsable a P.
mentos expuestos por el tribunal carentes de sustento es el siguiente: “el día 8 de enero de 2007 a las 22.00
para el dictado de la absolución, pudiendo en cam- horas, aproximadamente, frente al N° 3159 de la calle
bio, tornarse operativos a fin de proceder a una gra- Larraya de esta ciudad, S. M. P. dio muerte a G. E. M.,
duación de pena. a quien apuñaló con una navaja de aproximadamente
15 cm. de longitud, provocando con su accionar una
V. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, lesión mortal a la altura del tórax. Momentos antes
último párrafo, y 468 del C.P.P.N., la querella presentó del suceso, G. E. M., se había presentado en el ciber
breves notas que fueron agregadas a fs. 720/724 vta.) ubicado en el lugar, al mando de su bicicleta, con el
y además se realizó la audiencia prevista en el art. 41 propósito de recriminar a P. y a los integrantes del
del C.P. (fs. 726), quedando las actuaciones en estado grupo del que éste formaba parte; haber molestado

ruptura de la coherencia del sistema de penas la comprensión equitativa del hecho legalmente
que contiene el Código Penal. Sin perjuicio de denotado. (6) Propiamente, se trata de la máxima
que allí se trata únicamente la problemática de aristotélica de dar a cada uno lo suyo, que no es
la ausencia de sistematicidad en los máximos de otra cosa que el concepto de justicia, cuyo afian-
pena previstos para el delito, la doctrina es per- zamiento se distingue como uno de los objetivos
fectamente compatible en lo que atañe a los mí- principales perseguidos por nuestra Constitución
nimos, desde que la entrada en vigor del Estatuto Nacional (Preámbulo) y, por ende, se halla enco-
de Roma generaría una notable inequidad para mendado a las autoridades de los tres órganos o
quienes incurren en delitos más leves que los allí poderes del Estado, y no exclusiva ni mucho me-
regulados (arts. 16, CN; 24, CADH y 26, PIDCP). nos excluyentemente al Poder Legislativo.
Está en juego el principio de proporcionalidad Es imposible efectuar una valoración equitati-
expresado en la antigua máxima poena debet va en abstracto, al ser infinitas las posibilidades
commensurari delicto, que es en suma un corola- que debieran preverse legislativamente sobre la
rio de los principios de legalidad y retributividad, intensidad del reproche y el estado de la cons-
en razón de que el carácter convencional y legal ciencia al momento de cometer el delito. Como
del nexo retributivo que liga la sanción al ilícito enseña Ferrajoli, “La valoración equitativa no se
penal exige que la elección de la calidad y de la refiere nunca, en realidad, al caso abstracto, sino
cantidad de la pena se realice por el legislador y, siempre al caso concreto y humanamente deter-
fundamentalmente, por el juez en relación con la minado. Es, pues, a través de ella como se reali-
naturaleza y la gravedad del delito concreto. (5) za el respeto a la persona humana juzgada, que
en nuestro ordenamiento, como en otros, no es
Porque no estamos hablando de un abstracto sólo un principio racional y moral, sino también
principio de igualdad legal, sino de aquel que un principio jurídico constitucional” (7) (art. 5.1,
surge de una adecuada comprensión de la epis- CADH y art. 10, PIDCP).
temología del juicio y, en particular, del insupri-
mible momento de la actividad de juzgar que es

(6) FERRAJOLI, ídem, p. 403.


(5) FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón”, Trotta, p. 398. (7) Ob. cit., p. 164 (el destacado es nuestro).

166 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Adrián Tellas

a su hermano Lucas manifestándoles que, si persis- menor puesto que en ello se ha basado la sentencia
tían con esa actitud, iría con sus amigos y los mataría que hoy se ataca.
a todos. Acto seguido y luego de una reiterada mani-
festación de los allí presentes de ser ajenos a la impu- De las constancias del legajo personal, resulta que
tación, S. M. P., encontrándose próximo a la víctima S. M. P. estuvo dispuesto tutelarmente desde el 26 de
y ante el acercamiento de M., lesionó a la víctima a enero de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2009, fecha
la altura del tórax mediante el empleo de una nava- que entró en vigencia la ley 26.579, y en razón de ello
ja que previamente, había solicitado a su amigo R. V. se declaró extinguida la disposición tutelar en fecha 3
de febrero de 2010 (conf. fs. 475 del expte. N° 4319).
en préstamo. Luego de ello, M. dio unos pasos atrás y
cayó al suelo procediendo aquel a alejarse del lugar. Se dejó sentado que el imputado proviene de una
La navaja utilizada siguió una trayectoria lesiva en familia con recursos económicos y culturales, confor-
dirección horizontal, de adelante hacia atrás, de de- mada por sus padres Carlos Antonio P., comerciante
recha a izquierda y ligeramente de arriba hacia abajo, y abogado, su progenitora Susana M., ama de casa y
provocando una herida cardíaca punzo cortante de comerciante, quienes se encuentran separados, con-
13 cm. de longitud, que provocó la muerte de G. M. a viviendo actualmente con su madre y su hermana
las 23.45 del día 8 de enero de 2007 en el Hospital Ge- Fernanda Gabriela P. de profesión docente y su abue-
neral de Agudos Parmenio Piñeiro. Finalmente S. M. la materna Dorinda R..
P. fue detenido el día 25 de enero en la ciudad de Las
Toninas, Provincia de Buenos Aires, no lográndose el A raíz del hecho que dio origen a estos actuados
hallazgo del arma utilizada”. ingresó al Centro de Admisión y Derivación, Instituto
Rocca de Capital Federal, dependiente de la Secreta-
Descripto el hecho que se tuvo por probado proce- ría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia, sien-
deré a realizar un resumen del tratamiento tutelar del do alojado en el sector de enfermería.

En resumen, como en definitiva se está ha- y culpabilidad) y, además, por los fundamentos
blando del valor justicia, de lo que se trata es pro- del orden político, “que garantizan la dignidad
piamente del rango constitucional del principio de la persona y el libre desarrollo de su personali-
de culpabilidad, que exige una proporcionalidad dad” (compatible con nuestro art. 75, inc. 22, CN,
entre la gravedad de la pena y la gravedad del re- en función de los arts. 5.1, CADH y 10, PIDCP).
proche, porque sólo mediante la vinculación de La Corte Suprema de Justicia de la Nación reco-
la pena con la existencia de un reproche es po- noció el carácter constitucional del principio de
sible evitar la instrumentalización de la persona culpabilidad, e incluso señaló que ya formaba
que debe sufrir una pena. (8) Adviértase, enton- parte del texto constitucional con anterioridad
ces, que esto no tiene nada que ver con la reduc- a la reforma del año 1994, conforme a los prin-
ción que la ley 22.278 habilita con motivo de la cipios que inspiraron su redacción en los años
conducta posterior al delito, en función del grado 1853-60. (9)
de éxito alcanzado con el proceso de resocializa-
ción previo a la pena que regula el régimen penal Este principio de culpabilidad, de rango consti-
de menores. tucional, tiene una doble dimensión: actúa deter-
minando los presupuestos de la pena y, además,
Volviendo sobre la culpabilidad, al decir de Ba- actúa en el marco de la individualización de la
cigalupo, el rango constitucional de ese principio pena; es decir, tanto significa que no hay pena sin
está dado, principalmente, por la justicia “como culpabilidad como que la pena no puede superar
valor superior del orden jurídico” (es compatible la medida de la culpabilidad. En el segundo de
con nuestro Preámbulo constitucional), deter- los sentidos, es decir en la individualización de
minante de que “la pena deba ser proporciona- la pena, el “principio de culpabilidad determina
da a la gravedad del hecho y que ésta, a su vez, los límites de la legitimidad de la pena aplicable
dependa de la reprochabilidad del autor” (injusto al autor concreto ... De todo esto surge la necesi-
dad de una aclaración: el principio de culpabili-
dad no se dirige sólo al legislador, imponiéndole
(8) COMA OJEDA, María Angélica, “Adecuación del renunciar a determinadas soluciones legislativas
criterio de la Corte Suprema al derecho internacional”, en
LL 2006-C, 287, con cita de Enrique Bacigalupo y Arthur
Kaufmann. (9) Fallos 328:4343, considerando 36.

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DPyC Penal Juvenil NOTA A FALLO

Del examen psicológico efectuado se concluyó que del grupo de pertenencia. Al momento del examen la
no se ha comprobado patología psiquiátrica enaje- capacidad cognitiva e intelectiva se encuentra bien
nante de sus facultades mentales. conservada. No cursa episodios descompensatorios,
evidenciando estado aflictivo reactivo asociado a su
Además surge que se expresa con un lenguaje claro
situación personal de internación.
y preciso, rico en cuanto al contenido ideativo y el ni-
vel de simbolización, si bien su relato es preciso y de- Del informe psicosocial de evolución, a más de
tallado, se observa la tendencia a cierta disociación de un año de su internación, surge que no se ha podido
los aspectos emocionales, sobre todo cuando se abor- profundizar aún con respecto a temas significativos
dan temáticas que se suponen conflictivas, apelando de la vida de S., solo enuncia anécdotas familiares
a mecanismos de racionalización e intelectualiza- sin brindar detalles acerca de su parecer o sentirse al
ción, como mecanismos defensivos, estrategias que le respecto, por ejemplo la separación de sus padres y la
permiten eludir la angustia, aunque se lo observa con modalidad del funcionamiento de su núcleo familiar.
signos de preocupación, surgen ciertos temores con
El Sr. P. persiste en su actitud de solo poder abordar
relación a las pérdidas que podría sufrir por el aban-
el tema con respecto a lo judicial, no logrando ma-
dono de la cotidianidad y el alejamiento de su núcleo
nifestar cuestiones al respecto de la historia familiar
de relación y la postergación de proyectos.
o individual de su hijo. La progenitora ha denotado
La licenciada María Elena Chicatto manifestó que una ambivalencia con respecto a la situación de su
se destaca una personalidad con componentes del es- hijo, se la ha observado por momentos querellantes
tadio adolescente, mecanismos de egocentrismo, eva- y poco tolerante con respecto a la situación en la que
sividad y tensión caracterial, sin configurar elementos se encuentra S., desbordada afectivamente con cierto
psicopatológicos de gravedad. Adhesividad a códigos deterioro físico.

que lo contradicen (por ejemplo: versari in re illi- tándares fijados por el derecho supranacional al
cita... etcétera), sino también y muy especialmen- que adhiere nuestro país. En el caso del Estatu-
te al juez, que debe establecer la gravedad de la to de Roma ya citado, aprobado el 17 de julio de
culpabilidad (individualización) para adaptar el 1998 e incorporado a nuestra ordenamiento por
marco penal a la sanción aplicable al delito co- ley 25.390, para sancionar los delitos de lesa hu-
metido”. (10) manidad se prevén penas que no exceden de los
30 años y que carecen de mínimos.
Sobre esta base, imponer a un menor cuyo
avance en el tratamiento tutelar fue positivo Pese a un evidente desajuste en la reforma in-
(aunque no definitorio) la misma escala penal troducida por la ley 26.200 (12), lo que importa es
que a cualquier otro menor por el simple he- el estándar fijado por la comunidad internacio-
cho de su imputabilidad disminuida al decir de nal para los delitos de lesa humanidad, del que
Ferrajoli vulnera el “principio jurisdiccional de pueden extraerse los siguientes principios:
equidad, según el cual toda pena debe ser valo-
rada y determinada por el juez con referencia a — No es posible prever una sanción de pena
todas las connotaciones específicas del caso con- superior a los 30 años siquiera para los delitos
creto”. (11) más graves previstos en el catálogo penal local.

La solución debe hallarse entonces en el re- — No existe mínimo legal (art. 77, Estatuto de
conocimiento de la posibilidad de condenar por Roma, aprobado por ley 25.390) o, si se quiere,
debajo del mínimo dispuesto por la escala de la conforme a la ley 26.200, el mínimo es de 3 años
tentativa, pues, como lo habíamos anticipado, de prisión (art. 9º, ley 26.200).
ni siquiera en la actualidad se acepta legislativa- Y, como dice Zaffaroni, “una forma de recons-
mente que el Juez deba atenerse a los mínimos truir racionalmente el sistema de la pena privati-
legales fijados por la ley local, conforme a los es- va de la libertad (prisión) en la actualidad es re-
mitiendo al Estatuto de Roma (que es ley suprema
(10) BACIGALUPO, Enrique, “Hacia el nuevo derecho
penal”, Hammurabi, 2006, ps. 401-405. (12) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Estructura básica del
(11) Ob. cit., p. 729. Derecho Penal”, Ediar, 2009, p. 246.

168 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Adrián Tellas

Se destacó también que el encausado pone de ma- así, la posibilidad de lograr una interrogación acerca
nifiesto y señala —únicamente— como consecuencia de su subjetividad.
de la internación, que trae aparejado cambios en su
cotidianidad y dentro de esta la imposibilidad de con- Se siguió referenciando, en cuanto al entorno del
tinuar el proceso educativo, bajo la modalidad que imputado, que la progenitora del encausado se erige
venía sosteniendo, lo que tendría como consecuencia como vocera e interlocutora de éste, lo que también
la postergación de sus proyectos. habría funcionado de ese modo en la convivencia fa-
miliar. El padre queda excluido y por fuera de la vida
A fines del año 2007, sobre su aspecto psicológico, de sus hijos. Ambos progenitores prosiguen con un
se observó una actitud oscilante en cuanto al logro discurso similar en cuanto a responsabilizar a ter-
de cierta apertura al diálogo, haciendo referencia ceros, se centran en cuestiones judiciales, sin lograr
solamente a su quehacer para luego ubicarse en una involucrarse y reflexionar acerca de la problemática
postura sumamente silente y de retracción allí don- individual y familiar del joven.
de tiene que dar cuenta de sus aspectos emocionales.
Lo único que puede enunciar es cierto malestar por Los informes posteriores fueron similares hasta
su situación de internación, sin que ello lleve a algún el mes de abril de 2008 donde se mencionó que P.
tipo de reflexión. Asimismo puso de manifiesto poco comenzó a mostrar ciertos sentimientos que no
interés por las actividades que se llevan a cabo en el habían aparecido hasta ese momento, como por
establecimiento, por no cumplir con sus expectativas, ejemplo cierto enojo, cierta disconformidad para
las cuales están en relación con las actividades que ve- con algunas cuestiones de organización institucio-
nía realizando en el afuera. Es así que no se ha podido nal o para con sus problemas de salud. Esto permi-
avanzar en el sentido de lograr un mayor compromiso tió que se trataran otros temas relacionados a su
con la instancia del tratamiento, quedando obturada comportamiento.

en función del art. 31, CN) y concluyendo que la ejemplificativos, a los mínimos previstos por la
pena...” mínima hoy vigente no tiene parámetros ley para cada uno de los delitos del Código Penal.
estancos, pues así se administra para los delitos Pero no es necesario declarar la inconstituciona-
de lesa humanidad. lidad de esas previsiones legales, sino que, como
tiene dicho nuestro Superior Tribunal, “La Cons-
La interpretación que postulamos es válida, titución Nacional y el ordenamiento jurídico del
conforme al criterio sentado por la Corte Supre- que es base normativa deben ser examinados
ma en el precedente de Fallos 314:424: “...la única como un todo coherente y armónico, en el cual
interpretación posible es la que enjuicia la razo- cada precepto recibe y confiere su inteligencia de
nabilidad de la ley penal confrontándola con las y para los demás. Ninguno puede ser estudiado
normas de jerarquía constitucional que la fundan aisladamente sino en función del conjunto nor-
y limitan” (considerando 8º). mativo, es decir, como parte de una estructura
La previsión constitucional del art. 14.5, PIDCP sistemática considerada en su totalidad. Esa in-
(art. 75, inc. 22, CN) que establece la posibilidad terpretación debe tener en cuenta, además de la
de que un tribunal superior revise la pena im- letra, la finalidad perseguida y la dinámica de la
puesta: “Toda persona declarada culpable de un realidad”. (13)
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos Consecuentemente, dentro de esta dinámica
a un tribunal superior...”, permite inferir el ran- de interpretación de las leyes, para evitar la ex-
go constitucional de lo que Ferrajoli denomina trema sanción de inconstitucionalidad, corres-
principio de estricta jurisdiccionalidad de las pe- ponde compatibilizar las normas de modo que
nas; porque si un tribunal superior puede revisar se interprete que el art. 4º de la ley 22.278 sólo
su imposición con independencia del fallo con- prevé un máximo pero no prevé mínimo o, si lo
denatorio, es claro que atañe al Poder Judicial la contempla, no debe superar los 3 años en miras
determinación en concreto de la sanción. de analizar la posible imputabilidad disminuida
de un menor.
Y para que la jurisdiccionalidad de la pena
pueda ejercerse ampliamente, corresponde que (13) Fallos 320:875 y en el mismo sentido 315:2157 y voto
el Juez no se atenga, más que como meramente del Dr. Fayt en 315:1779.

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DPyC Penal Juvenil NOTA A FALLO

En el informe presentado en el mes de julio de ven encontraría una vía más fluida para problemati-
2008 se mantienen las circunstancias psicosociales zar acerca de cuestiones que prefigurarían su mundo
de evolución, en las entrevistas se denota buena pre- interno y simbólico.
disposición al diálogo. Si bien continuó poniendo de
manifiesto las sensaciones de malestar que genera la Sin grandes cambios en su seguimiento terapéuti-
situación de internación, las cuales se ubicarían en co, el encausado egresó del Instituto M. Belgrano el
un nivel manifiesto y enunciativo, el adolescente por 24 de agosto de 2009.
momentos ha podido avanzar más a la de la mera ex-
presión, intervención profesional mediando. Sin per- A partir de ello se confeccionaron los informes de
juicio de lo expuesto, precedentemente se registran fs. 428, 438 y 450 efectuados por el delegado inspec-
en los enunciados del adolescente algunas dificulta- tor Pablo Poratti. Allí se consignó que P. se encontra-
des para sostener una posición diferenciada respecto ba cursando en la Facultad regional Avellaneda de la
del discurso materno, se infiere que aparece ante el Universidad Tecnológica Nacional y que realiza acti-
joven como demasiado consistente y contundente. vidades recreativas como la práctica de patineta.

Poco tiempo después se consignó que surgen di- Que a fs. 435/436, 448/449 y 472/473 obran los in-
ficultades para conectarse con el contenido de sus formes del departamento de Libertad Asistida, del
enunciados y especialmente con el matiz afectivo cual surge que el causante se encuentra cursando
asociado a ello, eludiendo de esa manera, confron- la carrera de Ingeniería Electrónica con buen des-
tarse con aspectos conflictivos que configurarían su empeño académico. Que no ha establecido lazos de
mundo interno. Si bien P. sostiene un posicionamien- amistad con sus compañeros, que en las entrevistas
to orientado a desestimar y desvalorizar cuestiones se muestra reservado y le cuesta mantener la conver-
asociadas a la normativa socio cultural y la ley en sación. Que el hecho que determina la intervención
cuanto tal, se refiere que a través de esta tópica el jo- de los operadores de libertad asistida, el joven no

El propio Zaffaroni acuerda que para soslayar el ponde aplicar el rango punitivo del Estatuto de
quantum punitivo fijado por el Código Penal, a la Roma; es decir: 0 a 30 años, según art. 77 del mis-
luz del Estatuto de Roma, “No cabe plantear nin- mo Estatuto; o 3 a 25 años, según el art. 9º de la ley
guna inconstitucionalidad. Dada la necesidad de 26.200; con mucha más razón ese rango mínimo
obedecer al mandato constitucional de certeza en es compatible con la imputabilidad disminuida
el momento de concretar el derecho penal por parte no prevista por el legislador, pero aceptada por la
del magisterio penal, reconstruyendo por vía dog- jurisprudencia que estamos comentando.
mática el sistema... no cabe considerar la inconsti-
tucionalidad de las disposiciones de las leyes... sino A una conclusión en este sentido arriba Baciga-
entender que la ley 26.200 introdujo una reforma es- lupo aun sobre la base de la previsión contenida
tructural en nuestra legislación penal... mediante la en el Código Penal español, que obligaba al juez
fijación de las penas para los delitos con el máximo a la “interpretación rigurosa de la ley” y a recurrir
de ilicitud concebible”. (14) Es que, como señala el al Poder Ejecutivo “cuando la pena fuere notable-
autor más adelante, “Dado el carácter estructural de mente excesiva”. Sobre este último particular, el
la reforma introducida en la ley 26.200, el mandato citado autor hizo notar que “En tales supuestos,
constitucional de certeza jurídica general (y en espe- sin embargo, el tribunal no debe renunciar a sus
cial para la ley penal) y el orden de valores y consi- facultades para determinar la pena adecuada a
guientes reproches por su lesión que emanan de la la culpabilidad, pues ello es un presupuesto nece-
Constitución Nacional y del derecho internacional sario de la vinculación del juez al orden jurídico y
incorporado y no incorporado a ésta, se impone a su valor superior de justicia”. (16)
considerar que la ley 26.200 opera como derogación En nuestro caso, ni siquiera hay que forzar la
de las disposiciones de las leyes anteriores que resul- letra de la ley de menores, porque la interpreta-
ten incompatibles con ella”. (15) ción no podría eludir los parámetros impuestos
Entonces, si al homicidio cometido por cual- por el Estatuto de Roma. u
quier persona en uso de sus cabales le corres-

(14) “El máximo de la pena...” citado, p. 6. (16) BACIGALUPO, E., “Principios constitucionales del
(15) Ibídem. derecho penal”, Hammurabi, 1999, p. 133.

170 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


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se refirió a la misma en ningún momento, solo fue a El citado precedente “Maldonado”, cuyos linea-
partir del relato angustiado por parte de su madre en mentos fueron mencionados tanto por el tribunal
una entrevista que el joven intervino con breves im- de origen como por los recurrentes en sus piezas de
presiones, sin compromiso afectivo. La actitud hacia impugnación, explicaba que en el caso de menores,
el operador de libertad asistida es con reserva, ya que debía asignarse un lugar preponderante a la concreta
conversa lo justo y necesario en el sentido de infor- situación emocional del joven al cometer el hecho;
mar al otro de su situación. sus posibilidades reales de dominar el curso de los
acontecimientos, la posibilidad de haber actuado
II.- Llegado el momento de expedirme sobre la impulsivamente o a instancias de sus compañeros, o
cuestión, adelanto que los recursos interpuestos ha- cualquier otro elemento que pudiera afectar la culpa-
brán de tener favorable acogida de mi parte. bilidad; en tanto se trataba de elementos que adqui-
rían una significación distinta, que no podía dejar de
Comenzaré por recordar que, de acuerdo con lo ser examinada al momento de determinar las cuestio-
dispuesto por el artículo 4° de la ley 22.278, la decisión nes relativas a la imposición de una pena, y su monto
de si habrá de aplicarse pena a un menor previamen- (parágrafo 16 del fallo de referencia).
te declarado, incluye la posibilidad de atenuarla de
acuerdo con la escala reducida de la tentativa; y aún Por otra parte, la ponderación de la necesidad de
la de no imponerla. imposición de pena o de su reducción, en los tér-
minos exigidos por la ley minoril, en modo alguno
Se trata de un dispositivo legal que establece la re- permite establecer equiparaciones automáticas con
ducción de pena, o su exoneración, como una facul- la gravedad del hecho juzgado o la peligrosidad de
tad que asiste a los jueces quienes, después de ponde- la conducta, sino que se relaciona con el mandato
rar el conjunto de condicionamientos que rodearon de asegurar que estas penas “preponderantemen-
la conducta a juzgar, podrán optar por su aplicación, te atiendan a fines de resocialización” y con “la im-
en caso de que lo estimen razonable. portancia de promover la integración social del niño
y de que éste asuma una función constructiva en la
El fundamento de tal facultad jurisdiccional, se sociedad” (cfr. Parágrafo 22 del fallo citado); y en ese
sustenta en que la pena no puede exceder la del re- sentido adquiere relevancia la ponderación de los
proche que se formule a una persona por haber efectos nocivos del encarcelamiento, parámetro que
obrado de modo ilícito, cuando tuvo la posibilidad no puede omitirse en relación a la consideración de
de comportarse conforme a la norma; es decir, debe la concreta necesidad de pena respecto de ese autor
ser la pena proporcional a la culpabilidad del autor, concreto, y de su monto.
en cuyo estudio también entrará en juego “la posi-
bilidad de autodeterminación que éste haya tenido En lo que respecta a la sentencia impugnada, se ad-
para ejercer su conciencia moral en la constelación vierte allí que el tribunal de juicio reprodujo las pau-
situacional en que hubiese actuado y en relación a tas establecidas en el fallo “Maldonado”, a fin de fijar
sus personales capacidades en esa circunstancia”, tal el marco teórico en el que habría de situar la motiva-
como lo ha remarcado la Corte Suprema de Justicia de ción de sus decisiones en torno a la situación procesal
la Nación en el precedente “Maldonado” (expediente de P..
M.1022.XXXIX, “Maldonado, Daniel Enrique y otros
s/robo agravado por el uso de armas en concurso real Explicó la mayoría del tribunal, que integraba a su
con homicidio calificado” —causa n° 1174, del 7 de valoración la circunstancia que, desde la privación de
diciembre de 2005, parágrafo 36—). la libertad el joven adoptó constantemente una acti-
tud de franca cooperación con la finalidad y objetivo
Si bien el análisis valorativo en torno a los lími- del pertinente legajo tutelar, siendo que en tal senti-
tes del efectivo ámbito de autodeterminación que do obran a fs. 287 vta. y fs. 291 del extenso expediente
contextualiza la actuación de un sujeto, resulta im- que totaliza 476 fojas, sendos informes emanados de
prescindible en cada asignación de responsabilidad las autoridades y profesionales intervinientes en el
penal, ya se trate de un individuo mayor o menor de tratamiento de marras los que dan cuenta del proce-
edad, la cláusula legal del artículo 4° pone de relevo, so por el cual el citado ha tomado conciencia de los
como carácter especial de la problemática criminal resultados de su accionar y los motivos de su inter-
juvenil, la inmadurez emocional propia de esa etapa nación.
de la vida. Ello acarrea como lógica consecuencia la
mayor incidencia que en su caso tendrá el contexto También consideraron que P. cumplió con todas
familiar y social en el que el joven imputado se en- las directivas que, enderezadas a lograr su reinserción
cuentre inmerso, no solo al momento de evaluar la social, le impartió el tribunal, no registró nuevas cau-
reprochabilidad por el hecho cometido, sino también sas penales, mantuvo una excelente conducta cuando
por el resultado del tratamiento tutelar, que deberá estuvo internado, soportó con estoicismo la decisión
abarcar este universo de circunstancias. del tribunal de ser trasladado al instituto Belgrano,

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DPyC Penal Juvenil NOTA A FALLO

procedente del Roca, cuando se había solicitado su tándose solo a dar cuenta de su quehacer cotidiano y
egreso, y con decisión y responsabilidad acató las di- nunca asumió su responsabilidad subjetiva.
rectivas del tribunal tendentes a posibilitar su egreso.
Luego cumplió con todas las recomendaciones que Lo dicho se ve claramente reflejado en el informe
se le efectuaron, y actualmente se encuentra viviendo de febrero de 2008, confeccionado luego de la realiza-
en su domicilio, estudia ingeniería electrónica en una ción del juicio oral, se sostuvo que no se había produ-
universidad y mantuvo entrevistas con su operador cido variaciones en el aspecto social ni tampoco en el
de libertad asistida. psicológico. Manifestaron los profesionales que “...no
se ha podido avanzar en el abordaje de la problemá-
En estas premisas justificó el tribunal su opción de tica subjetiva del joven, presentando en este sentido
no imponer pena a diferencia de lo solicitado por los un posicionamiento marcadamente defensivo que le
acusadores. permite el control de aquellos aspectos que tendrían
un carácter conflictivo, apelando así a mecanismo de
La motivación sobre la necesidad de la no imposi- negación y disociación. No se observa que el atrave-
ción de pena en el caso bajo juzgamiento debía, por samiento de la instancia judicial reciente haya produ-
lógica, brindar respuestas no sólo en relación con las cido en el joven desde lo manifestado, algún impacto
expectativas mayores de la acusación, sino también emocional que pudiera conmover sus subjetividad”.
en atención a los cuestionamientos realizados sobre
la opción de que la pena sea impuesta que los acusa- “Se advierte un posicionamiento que se vería
dores plantearon en sus alegatos en el debate. orientado a desvalorizar y descalificar todo aquello
proveniente de la normativa cultural y de orden so-
Y si bien son razones que se entrelazan, el auto cial, relativizando y minimizando la eficacia de la ley
criticado especificó que la conducta de la cual el jo- en cuanto tal...” y que “...se pondría de manifiesto la
ven resultó responsable, tuvo como consecuencia el tendencia del joven a depositar en factores externos
despojo de un bien inapreciable como lo era la vida lo referente a su responsabilidad”.
humana. Subrayó la mayoría, que no se ponía de re-
salto la gravedad del hecho per se, cuando debieron El joven P. sólo se ha limitado a finalizar sus estu-
hacerlo puesto que la necesidad de aplicar una san- dios, no implicando ello un esfuerzo para nada ex-
ción al joven operará primordialmente en la modifi- traordinario esperable respecto de quien ha privado a
cación de sus pautas de valoración en la vida y por la otro ser humano de la vida, teniendo en cuenta, ade-
vida en sociedad, tal como lo propicia el artículo 29 más, la capacidad intelectual y económica con las que
de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello cuenta el nombrado.
fundamentándolo en un fin netamente educativo y
resocializador del individuo. Por todo lo expuesto entiendo que el encausado
sólo se ha preocupado por su bienestar, no demos-
Por ello, entiendo, que en el caso no es de aplica- trando arrepentimiento por el hecho durante el lapso
ción el beneficio absolutorio plasmado en el artículo que duró su tratamiento tutelar toda vez que no se re-
4° de la ley 22.278, ya que la concesión del mismo no gistró en ningún informe dicha circunstancia donde
es obligatoria, sino que resulta ser una facultad propia sí ha quedado evidenciado la ausencia del respeto por
de los jueces sujeta a las comprobables circunstancias la vida ajena.
de la causa al momento de dictar sentencia, debiendo
ponderar, entre otras cosas el resultado del tratamien- Así de la apreciación global de los hechos queda
to tutelar que, a mi criterio no ha sido positivo. demostrado que la impunidad del hecho por el cual
se determinó la responsabilidad de P. no contribuiría
Es que comparto lo expuesto por los representantes en la tarea resocializadora del joven.
del Ministerio Público Fiscal de ambas instancias en
lo concerniente a que conforme surge de las constan- La ponderación de toda la situación fáctica, llevada
cias obrantes en el expediente tutelar del encausado a cobo de modo integral y contextualizada, permi-
surge que éste no ha tenido suficientes logros a su te advertir que en el caso de autos se dan las pautas
favor que justifiquen la concesión de tan grande be- necesarias para la aplicación de pena por parte del
neficio como el otorgado por la mayoría del tribunal tribunal.
a quo. III. Sentado ello, y toda vez que, conforme se des-
Del seguimiento realizado, y resumido en la prime- prende del análisis realizado en el apartado anterior,
ra parte de esta exposición, surge que no se evidenció se propone aquí la revocación de la absolución y la
una modificación en cuanto al compromiso del joven consiguiente necesidad de pena, habré de manifestar
con el espacio terapéutico, teniendo una actitud de la afectación del derecho al “doble conforme” que
cierre y retracción en cuanto a abordar temáticas que acarrearía el dictado de una condena por este tribu-
pusieran en juego sus conflictos intrapsíquicos, limi- nal de alzada.

172 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Adrián Tellas

En primer lugar, recordaré que el derecho de toda chos humanos, se debe entender que el recurso que
persona de recurrir una condena que recaiga en su contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser
contra, se encuentra normativizado en el art. 8.2.h de un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tribunal superior procure la corrección de decisiones
art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Hu- jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Es-
manos y en el art. 14 inc. 5° del Pacto Internacional de tados tienen un margen de apreciación para regular
Derechos Civiles y Políticos. Disposiciones interna- el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer res-
cionales que han adquirido jerarquía constitucional a tricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma
raíz de la última reforma constituyente del año 1994, del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte
por la que se tuvo por agregados a la Carta Magna los ha establecido que “no basta con la existencia formal
tratados internacionales sobre derechos humanos. de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es
decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el
Sin embargo, el alcance de este derecho debió ser cual fueron concebidos” (sentencia del 2 de julio de
precisado por la Corte Interamericana de Derechos 2004).
Humanos a través de su jurisprudencia, más enfática-
mente a partir del precedente “Herrera Ulloa vs. Cos- Este precedente sirvió de base y fundamento para
ta Rica”, en el que el máximo tribunal regional señaló que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación
que “[e]l artículo 8.2.h. de la Convención Americana interpretara y reconociera un carácter amplio al re-
dispone que durante el proceso, toda persona tiene curso de casación —única herramienta procesal via-
derecho, en plena igualdad, “de recurrir el fallo ante ble para la revisión de una sentencia—, así explicó, en
juez o tribunal superior”. oportunidad de resolver el fallo “Casal”, que no existe
razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de
158. La Corte considera que el derecho de recurrir la ley procesal para excluir de la materia de casación
el fallo es una garantía primordial que se debe respe- un análisis completo de la decisión que se critica. Es
tar en el marco del debido proceso legal, en aras de decir, “el tribunal de casación debe agotar el esfuer-
permitir que una sentencia adversa pueda ser revisa- zo por revisar todo lo que se pueda revisar, o sea, por
da por un juez o tribunal distinto y de superior jerar- agotar la revisión de lo revisable”, y que “lo único no
quía orgánica. El derecho de interponer un recurso revisable es lo que surja directa y únicamente de la
contra el fallo debe ser garantizado antes de que la inmediación”. En definitiva, el Alto Tribunal concluyó
sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca que “el art. 456 CPPN debe entenderse en el sentido
proteger el derecho de defensa otorgando durante el de que habilita a una revisión amplia de la sentencia,
proceso la posibilidad de interponer un recurso para todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo
evitar que quede firme una decisión que fue adoptada de revisión de los jueces de casación, conforme a las
con vicios y que contiene errores que ocasionarán un posibilidades y constancias de cada caso particular y
perjuicio indebido a los intereses de una persona. sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmedia-
ción, sólo inevitables por imperio de la oralidad con-
159. La Corte ha indicado que el derecho de recu- forme a la naturaleza de las cosas”.
rrir el fallo, consagrado por la Convención, no se sa-
tisface con la mera existencia de un órgano de grado De todo ello se colige que la C.S.J.N., en su carácter
superior que juzgó y condenó al inculpado, ante el de último intérprete de la Constitución Nacional y de
que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya normas de menor jerarquía, entendió que no resul-
una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido taba necesaria ninguna modificación legislativa del
requerido por la Convención, es preciso que el tribu- ordenamiento procesal vigente a fin de cumplir con
nal superior reúna las características jurisdiccionales los estándares internacionales, sino sólo un cambio
que lo legitiman para conocer del caso concreto. Con- interpretativo de tales dispocisiones.
viene subrayar que el proceso penal es uno solo a tra-
vés de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación De esta manera, el Máximo Tribunal, al resignificar
de los recursos ordinarios que se interpongan contra la competencia revisora de esta Excma. Cámara Fede-
la sentencia. ral de Casación Penal, ha multiplicado las posibilida-
des que, ante la invocación por parte del recurrente
160. El artículo 31.1 de la Convención de Viena de un vicio material, es decir, que los sentenciantes
sobre el Derecho de los Tratados de 1969 indica que hayan inobservado o aplicado erróneamente la ley
[...u]n tratado deberá interpretarse de buena fe con- sustantiva, este tribunal de alzada case la decisión
forme al sentido corriente que haya de atribuirse a los impugnada y resuelva el caso con arreglo a la ley y a
términos del tratado en el contexto de éstos y tenien- la doctrina cuya aplicación declare (confr. art. 470 del
do en cuenta su objeto y fin. C.P.P.N.).
161. De acuerdo al objeto y fin de la Convención A ello debe adunarse que, atento a que nuestro có-
Americana, cual es la eficaz protección de los dere- digo de rito reconoce facultad recursiva tanto al titular

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de la vindicta pública como a la querella, aunque con Asimismo, el profesor Maier enseña que “esta ga-
alcance limitado —confr. arts. 458 y 460 del C.P.P.N.—, rantía procesal, bien explicada, debe conducir ne-
también se multiplican las posibilidades que esta Cá- cesariamente a la exigencia de que para ejecutar
mara de revisión dicte condena e, incluso, imponga una pena contra una persona, se necesita una doble
pena, previa realización de la correspondiente au- conformidad judicial, si el condenado la requiere.
diencia de visu del imputado, prevista en el art. 41 Esta condición procesal, impuesta a la aplicación de
del Código Penal (confr. C.S.J.N. “NIZ, Rosa Andrea y una pena estatal —con otras palabras: el desarrollo
otros s/ recurso de casación”, rta. el 15/06/2010). del poder penal del Estado—, ha sido perfectamen-
te descripta, por analogía con la prueba de exactitud
Ahora bien, si se analiza más detalladamente el de una operación matemática, como la exigencia del
sentido y alcance que buscó darle la Corte Interame- principio de “la doble conforme”. El derecho al recur-
ricana de Derechos Humanos en el precedente de so se transformaría, así, en la facultad del condenado
mención al derecho de la doble instancia judicial, se de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de
advierten, principalmente, dos conclusiones: a) que revisión —el procedimiento para verificar la doble
el único beneficiario de la garantía del “doble confor- conformidad— que, en caso de coincidir total o par-
me” es el imputado; y b) que ese derecho de recurrir cialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento
el fallo exige una revisión amplia y completa del mis- regular a la condena —dos veces el mismo resultado
mo. = gran probabilidad de acierto en la solución— y, en
caso contrario, privaría de efectos a la sentencia ori-
En efecto, abundante doctrina tiene dicho que “en ginaria” (MAIER, Julio B. J.: “Derecho Procesal Penal”,
el proceso penal la garantía del derecho al recurso tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 2da. Edi-
está exclusivamente reservada para el imputado con- ción, Buenos Aires, 2004, pág. 713).
tra quien se ha dictado una sentencia condenatoria
o bien, a pesar de ser absuelto, se lo ha obligado a Entonces, en este entendimiento, resulta fácil adver-
cumplir con una medida de seguridad o corrección. tir que el ordenamiento procesal penal argentino no
Desde la vigencia de tales convenciones internacio- satisface la plena realización y goce de esta garantía de
nales [C.A.D.H. y P.I.D.C.yP.] se produjo un cambio rango constitucional pues, al facultar a los acusadores,
relevante en relación al anterior principio de bilatera- público y privado, a recurrir una sentencia absolutoria
lidad en las facultades recursivas del enjuiciamiento —incluso, en ciertos casos, también de condena—, su-
penal. Así, actualmente, el Estado por medio de sus mado al carácter amplio de dicha revisión reconocido
órganos judiciales carece de toda posibilidad de in- por la C.S.J.N., habilita a este tribunal de alzada a revo-
tentar un recurso cualquiera contra la sentencia ab- car tales absoluciones y dictar las consiguientes conde-
solutoria pretendiendo rever la misma a fin de con- nas o, en su caso, a cambiar calificaciones o penas en
tinuar la persecución penal en procura de una nueva sentido más perjudicial para el imputado.
resolución que, mutando la absolución ya obtenida
por el justiciable, pueda agravar su situación me- Ello es, lamentablemente, una consecuencia lógica
diante una condena. La garantía de recurrir ante un y esperada de una utópica pretensión de convivencia
tribunal superior que otorgan tanto la CADH como armónica entre dos sistemas penales —inquisitivo y
el PIDCP está establecida sólo a favor del imputado acusatorio— que no tienen en común siquiera sus
condenado, quedando vedado todo recurso acusato- fines. Este es uno de los costos que le toca pagar al
rio para los órganos estatales como también para los sistema penal por una mixtura procesal de imposible
particulares que en su carácter de querellantes hayan aplicación práctica.
tenido intervención en el proceso.
Cabe tener presente que la Corte Suprema de Jus-
[...] El derecho del imputado a recurrir la senten- ticia de la Nación tiene dicho que no es competen-
cia que lo perjudica obedece al principio de doble cia del Poder Judicial, en general, y de esta alzada,
conforme según el cual, para que el Estado pueda en particular, adecuar nuestra legislación nacional a
ejecutar legítimamente una pena contra una perso- la normativa internacional y, en su caso, derogar las
na, si ésta la impugna, es menester la doble confor- disposiciones que resulten incompatibles con ella. En
midad judicial como significativa de que mediante este sentido, nuestro Máximo Tribunal entiende que
la instancia de revisión, un tribunal superior, coin- “no es propio del cometido fijado al Poder Judicial
cidiendo o discrepando con la condena impuesta, en el art. 116 de la Constitución Nacional dictar una
le otorgue mayor legitimidad a la misma como acto sentencia con carácter de norma general derogatoria
jurisdiccional del Estado y al mismo tiempo una ma- de las disposiciones en cuestión implementando un
yor seguridad y tutela mediante la doble verificación mecanismo de reemplazo en su lugar, cuando resul-
para la persona enjuiciada” (JAUCHEN, Eduardo M.: ta evidente que —en esta materia— tal solución re-
“Derechos del imputado”, Editorial Rubinzal — Cul- quiere de la suficiente e indispensable concreción de
zoni, 1ra. Edición, Santa Fe, Argentina, 2007, págs. medidas de política pública previas (conf. arg. Fallos:
451/452). 329:3089; 330:4866).

174 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


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Ello implicaría sustituirse a competencias pro- Pues de esa forma el imputado no tendría la po-
pias de los otros poderes al Estado (Fallos: 330:4866, sibilidad de recurrir la graduación de la pena que le
4873/4874); máxime, cuando el convencional consti- pudiere corresponder (a diferencia de las cuestiones
tuyente, en la última reforma de 1994, le ha adiciona- de hecho y prueba que fueron discutidas y rebatidas
do al Congreso la atribución específica de promover por las defensas tanto durante el juicio como en esta
medidas de acción positiva que garanticen el pleno instancia recursiva), motivo por el cual y, a fin de res-
goce de los derechos reconocidos por la Constitución petar el derecho que les asiste a la doble instancia
Nacional y por los tratados de derechos humanos [...] judicial, voto porque se remitan las actuaciones al tri-
(art. 75 inc. 23, de la Constitución Nacional)” (confr. bunal de origen para que fije el monto punitivo que
“García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ deberá soportar P..
causa N° 4537”, rta. el 02/12/08, Fallos: 331:2691, cons.
6°, primer y segundo párrafo). En definitiva propongo al acuerdo, hacer lugar
al recurso de casación interpuesto a fs. 640/648 por
Empero, no puede olvidarse que “para que en un el representante del Ministerio Público Fiscal y a fs.
proceso existan verdaderamente dichas garantías, 649/670 de la parte querellante, casar la resolución
conforme a las disposiciones del artículo 8 de la Con- impugnada y en consecuencia remitir las presentes
vención, es preciso que se observen todos los requisi- actuaciones al tribunal de origen para que dicte una
tos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer nueva resolución con arreglo a lo aquí decidido, sin
la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las costas (arts. 530 y 532 del CP.P.N).
“condiciones que deben cumplirse para asegurar la
adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obli- Así lo voto.
gaciones están bajo consideración judicial” (confr.
El señor Juez doctor Mariano Hernán Borinsky
C.I.D.H. “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”).
dijo:
Por lo tanto, mientras se arriba a un revés legis-
I. Que comparto en lo sustancial, las fundadas con-
lativo, y a fin de armonizar las competencias pro-
sideraciones desarrolladas por el distinguido colega
pias de esta Excma. Cámara Federal de Casación
que lidera el acuerdo, Dr. Juan Carlos Gemignani,
Penal, las facultades recursivas de los acusadores
en cuanto a que los resultados obtenidos durante el
y la garantía del “doble conforme” que le asiste al
tratamiento tutelar al que fue sometido S. M. P., no
imputado, entiendo que cobra virtualidad lo ma-
han arrojado resultados suficientemente satisfac-
nifestado por el magistrado de nuestro Máximo
torios para justificar la absolución del causante, por
tribunal, doctor Zaffaroni, en el precedente “Argui
el homicidio simple que damnificó a G. E. M. el 8 de
“(Fallos 330:5212, rto. el 18/12/2007), en cuanto a
enero de 2007, por el cual fue declarado penalmen-
que “esta Corte reconoce que la doctrina de la ar-
te responsable en la presente causa (cfr. fs. 439/495 y
bitrariedad no la habilita a actuar como tribunal
577/582).
ordinario de alzada para el análisis y tratamiento
de cuestiones no federales. No obstante, en esta Ello es así, en tanto, de las constancias agregadas al
oportunidad, deberá avocarse excepcionalmente a incidente tutelar de S. M. P., no surgen elementos de
actuar como tribunal revisor, ya que de no hacerlo, juicio que evidencien que el causante haya internali-
la nueva sentencia condenatoria dictada por la Sala zado la gravedad del hecho por el cual fue juzgado y
I de la Cámara [Federal] de Casación Penal no ten- declarado penalmente responsable.
dría instancia de revisión alguna y se conculcaría
la garantía contemplada en el art. 8 inc. 2 h de la En este sentido, se observa que el informe psicoló-
Convención Americana de Derechos Humanos, la gico de evolución de S. M. P. del 26 de mayo de 2008
que goza de jerarquía constitucional”. —a más de un año de internación—, dio cuenta que
“[c]abe destacar que el joven tiende a situarse de ma-
Es decir, ante un caso de manifiesta arbitrariedad nera impersonal frente al abordaje de los tópicos que
del fallo casatorio y, con carácter excepcional, la podrían remitir aspectos subjetivos más conflictivos
C.S.J.N. deberá dar tratamiento al reclamo defensis- o egodistónicos”. Allí, se agregó que “ [e]n otro orden
ta cumpliendo con la función de revisión amplia que de cosas, se advierte un posicionamiento que se vería
exige la garantía constitucional en cuestión. orientado a desvalorizar o descalificar todo aquello
En síntesis, reconozco la competencia de esta Cá- proveniente de la norma cultural y del orden social,
mara para dictar condena, sin que ello conlleve una relativizando la eficacia de la ley en cuanto a tal”, así
violación a la garantía del “doble conforme”. como que “en lo últimos encuentros [...] se percibie-
ron signos de un notorio malestar respecto a su ruti-
Sin embargo, no comparto que sea esta alzada na, describiéndola como monótona y aletargada, no
quien deba imponer pena y determinar su quantum, pudiendo encauzar tal estado afectivo a través de la
como consecuencia de la necesidad de imponerle mediatización simbólica, sino que permanecerían a
pena al menor. un nivel concreto y literal, no subyaciendo signos de

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 175


DPyC Penal Juvenil NOTA A FALLO

angustia que podrían provocar algún tipo de movili- intervención, el joven no se refiere al mismo en nin-
zación de lo afectivo. Por el contrario, S. se ha orienta- gún momento; solo fue a partir del relato angustiado
do a formular variadas argumentaciones, asociando de su madre en una entrevista que el joven intervino
dicho malestar a su permanencia institucional. Lo ex- con breves impresiones, sin compromiso afectivo”
presado anteriormente, pondría de manifiesto, entre (cfr. fs. 448/449).
otros ejemplos, la tendencia del joven de depositar en
factores externos lo referente a su responsabilidad” Si bien el causante transitó su internación sin pro-
(cfr. fs. 253/vta.). tagonizar episodios de violencia y conflictividad, cul-
minando sus estudios secundarios y dando inicio a
Que luego del citado informe psicosocial de eva- la carrera de ingeniería electrónica en la Universidad
luación, si bien se informó que el joven produjo “un Tecnológica Nacional, dichos extremos no desvir-
viraje hacia la apertura, traduciéndose en la asunción túan, en función de las particulares circunstancias del
de un posicionamiento más activo y, en algunas oca- caso traído a estudio, la necesidad de imposición de
siones, incluso reflexivo” (cfr. informe de fs. 262/263), pena en la presente causa. Ello es así, por cuanto el
los posteriores informes hablan de posturas ambiva- art. 4, inc. 3, segundo párrafo de la ley 22.278, esta-
lentes del causante (cfr. 269 y fs. 284). En el informe blece que a la hora de evaluar la necesidad de impo-
psicosocial de evolución del 26 de noviembre de 2008, sición de pena a un menor, corresponde evaluar “las
se consignó que “durante los últimos tiempos de tra- modalidades del hecho, los antecedentes del menor,
bajo, ha podido bordear, aunque muchas veces con el resultado del tratamiento tutelar y la impresión di-
dificultad, los diversos aspectos de los hechos que recta recogida por el juez...”.
habrían ameritado su internación; incluso las con-
secuencia en que habrían derivado su accionar y el En este sentido, no puede soslayarse que la nece-
modo en que éstos habrían repercutido en los distin- sidad de pena se encuentra intrínsecamente relacio-
tos aspectos de su vida. nada con la legítima finalidad que con su imposición
persigue el Estado, esto es, “la reforma y la readapta-
Tal como se hubiera consignado precedentemente, ción social” del condenado (cfr. C.A.D.H., art. 5.6 y
se registra en el joven la oscilación entre los movimien- P.I.D.C.y P., art. 10.b.3.). En particular, en el caso de los
tos de rigidización defensiva y la consiguiente apertura menores en conflicto con la ley penal, cobra especial
al despliegue de su subjetividad” (cfr. fs. 287). relevancia “la importancia de promover la reintegra-
ción del niño y de que éste asuma una función cons-
En la misma dirección, como consecuencia del tructiva en la sociedad” (C.D.N., art. 40.1.).
ingreso de S. M. P. el 22 de diciembre de 2008 en el
instituto M. Belgrado, el 16 de febrero de 2009, se ele- El principio general de política criminal que carac-
vó un nuevo informe psicológico del encausado. Del teriza al derecho penal como la ultima ratio del orde-
mismo, surge que “[s]i bien aún persiste la existencia namiento jurídico, extrema su vigor, cuando de meno-
de defensas que le dificultan el contacto emocional res infractores se trata. Ello es así, al punto que la Con-
con su situación, ha comenzado a interrogarse hacia vención sobre los Derechos del Niño, expresamente
sí mismo, circunstancia que le permitiría poner en establece que: “la detención, el encarcelamiento o la
marcha el dispositivo terapéutico y continuarlo en el prisión de un niño [...] se utilizará tan sólo como me-
afuera” (cfr. fs. 321). Asimismo, con fecha 18 de agosto dida de último recurso y durante el período más breve
de 2009, el nuevo informe psicosocial de actualización que proceda” (art. 37.b.).
dio cuenta que “el grupo terapéutico se ha concentra-
do en el acontecimiento que generara su internación La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sos-
y en la situación familiar conflictiva que atravesaba el tenido que “de la conjunción de la ley 22.278 y la
grupo familiar previo a su separación y al alejamiento Convención del Niño se desprende con claridad que
de su padre del domicilio (años 2006). El joven se ha el derecho penal de menores está muy fuertemente
tornado permeable y más reflexivo a medida que ha orientado al examen de las posibles consecuencias
transcurrido el tiempo, pudiendo poner en palabras de la aplicación de una pena respecto del condena-
el fallido de su accionar e implicándose en la situa- do, en particular, desde el punto de vista de evitar que
ción que atraviesa.” (cfr. fs. 414/415). la pena privativa de libertad tenga efectos negativos
para la reintegración del condenado a la sociedad”.
Finalmente, con posterioridad al egreso de S. M. P. Sobre esa base, se concluyó que “al momento de de-
del Centro de Régimen Cerrado M. Belgrado el 24 de terminar la pena, el tribunal no pueda omitir la con-
agosto de 2009, el Departamento de Libertad Asistida sideración relativa a la concreta necesidad de pena,
de la Dirección Nacional para Adolescentes Infracto- desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor
res de la Ley Penal, allegó tres informes dando cuenta en concreto” (Fallos: 328:4343, considerando 35).
de la evolución de S. M. P. (cfr. fs. 435/436; 448/449 y
472/473). Del segundo informe, surge, entre otras co- En consecuencia, el estudio concreto que se realiza
sas, que “en cuanto al hecho que determinó nuestra en la presente causa, me lleva a tener por satisfecha la

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necesidad de imposición de pena. Ello así, ante el gra- Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos
vísimo hecho por el que se declaró penalmente res- de los Niños, párr. 54)”, cuyo “reconocimiento cons-
ponsable a S. M. P. (homicidio del menor de quince tituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía
años de edad, G. E. M., ocurrido el 8 de enero de 2007) normativa, derivado de los tratados internacionales
y la ausencia de elementos que objetiven que el cau- suscriptos por nuestro país, en especial de la Conven-
sante ha efectivamente internalizado la magnitud del ción del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica” (cfr.
daño causado, constituyen suficientes fundamentos “M., D.E. y otro s/robo agravado por el uso de armas
para tener por satisfecha la exigencia de necesidad de en concurso real con homicidio calificado —causa
imposición de pena de prisión a S. M. P. (art. 4, inc. 3, N° 1174—”, rta. el 07/12/05, Fallos: 328:4343, cons. 32
párrafo segundo, de la ley 22.278). —in fine— y 33).

II. En dichas condiciones, no correspondiendo en Los derechos especiales que tienen los niños por su
el caso otra sustanciación, y de conformidad con la condición de tales, en lo que a la imposición de penas
postura adoptada en las causas Nros. 9989 “Duarte, concierne, se vinculan con dos aspectos diferentes: la
Felicia s/recurso de casación (Reg. N° 1.335/12, rta. el concreta necesidad de pena y la medida de la culpa-
13/08/2012), 15129 “Mendez, Mariano s/recurso de bilidad.
casación” (Reg. N° 233/13, rta. el 12/03/2013) y 15473
“Correa, Esteban Washington s/recurso de casación” La determinación de la pena —su necesidad ya
(Reg. N° 2.237/12, rta. el 20/11/2012), entre otras, fue analizada en el acápite que antecede— exige que
considero que corresponde fijar en esta instancia el aquella se encuentre debidamente fundada (art. 123 y
monto punitivo a aplicar a S. M. P. por resultar au- 404, inc. 1 del C.P.P.N.). Además, que guarde propor-
tor penalmente responsable del delito de homicidio cionalidad con la magnitud del injusto y la culpabili-
simple (art. 45 y 79 del C.P.) por el que fue juzgado y dad del autor.
declarado responsable por sentencia firme del 28 de
diciembre de 2008, en el marco de la causa 4841 del Nuestro Alto Tribunal tiene dicho que “la medida
Tribunal Oral de Menores Nro. 1 de Capital Federal de la pena no puede exceder la del reproche que se
(cfr. fs. 439/495). le formule a la persona por haber escogido el ilícito
cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme
Que para llevar adelante la tarea, es preciso recor- a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a
dar que el sistema jurídico que regula las conductas la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se deter-
de los menores en conflicto con la ley penal se en- mina según el ámbito de autodeterminación que éste
cuentra configurado por la Constitución Nacional, la haya tenido para ejercer su conciencia moral en la
Convención sobre los Derechos del Niño, la Conven- constelación situacional en que hubiese actuado en
ción Americana de Derechos Humanos, el Pacto In- relación a sus personales capacidades en esa circuns-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos y las leyes tancia. De este modo, nuestra Constitución impuso
22.278 y la ley 26.061. desde siempre un derecho penal de acto, es decir, un
reproche del acto ilícito en razón de la concreta po-
La Convención sobre los Derechos del Niño esta- sibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma
blece los principios fundamentales para el sistema de reproche a la personalidad del agente. No se pena
penal de menores en los artículos 37 y 40. Al respecto, por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la
no es posible soslayar que el Comité de los Derechos estricta medida en que esto se le pueda reprochar al
del Niño, intérprete de dicha Convención, recomen- autor” (Fallos: 328:4343, cons. 36. En igual sentido,
dó a los Estados Parte asegurar la total implementa- “Gramajo, Marcelo E. s/robo en grado de tentativa
ción en la justicia penal juvenil a los estándares de la causa N° 1573”, Recurso extraordinario, G.560.XL, rta.
Convención Internacional del Niño, en particular a el 05/09/06, Fallos: 329:3680, cons. 18).
los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así como a las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Admi- De ahí que “[t]oda medida penal que se traduzca
nistración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a en una privación de derechos debe guardar propor-
la Guía de las Naciones Unidas para la Prevención de cionalidad con la magnitud del contenido ilícito del
la Delincuencia Juvenil (Reglas de RIAD) (Dominica hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien ju-
CRC/C/15/Add.238. 2004). rídico concretamente afectado por el hecho, porque
la previsiones legales expresan tales magnitudes a
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Na- través de las escalas penales” (Fallos: 329:3680, cit.,
ción tuvo oportunidad de sostener que “los niños po- cons. 19).
seen los derechos que corresponden a todos los seres
humanos, menores y adultos, y tienen además dere- En este orden de ideas, en el caso de los menores
chos especiales derivados de su condición, a los que de 18 años de edad, la medida de la culpabilidad en-
corresponden deberes específicos de la familia, la so- cuentra una segunda limitación en el “incuestionable
ciedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 177


DPyC Penal Juvenil NOTA A FALLO

madurez emocional que debe suponerse y exigirse consideración por parte del imputado al bien jurídico
en los adultos, lo que es verificable en la experiencia protegido que afectó, demostrando desprecio por el
común y corriente de la vida familiar y escolar, en que derecho a la vida del que gozaba la víctima (art. 1 de la
se corrigen acciones de los niños que en los adultos D.A.D.H., art. 4.1 de la C.A.D.H., art. 6.1 del P.I.D.C.P y
serían francamente patológicas”. Y tal “incuestionada art. 6.1 de la C.D.N).
inmadurez emocional impone, sin lugar a duda algu-
na, que el reproche penal de la culpabilidad que se El juicio de mensuración llevado a cabo da cuenta
formula al niño no pueda tener la misma entidad que de un alto grado de culpabilidad del imputado, que
el formulado normalmente a un adulto. Desde este justifica la imposición de una pena que se aleje, razo-
punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es nablemente, del mínimo legal resultante de la escala
de entidad inferior a la del adulto, como consecuen- penal aplicable en el sub lite.
cia de su personalidad inmadura en la esfera emocio-
En dichas condiciones, encuentro ajustado a dere-
nal” (Fallos: 328:4343, cons. 37).
cho y a las constancias de la causa, por considerarlo
A partir de los principios constitucionales que rigen proporcional con la magnitud del injusto y el grado
la materia, cabe determinar el monto de pena que co- de culpabilidad del autor verificado en el sub exami-
rresponde imponerle a S. M. P., limitando la medida ne, imponerle a S. M. P. la pena de 6 (seis) años de
de la pena a la capacidad disminuida del menor, apli- prisión, accesorias legales y costas en la instancia an-
cando a tal efecto, la reducción de la escala penal ex- terior, por resultar autor penalmente responsable del
presamente prevista en el art. 4, inc. 3, segundo párra- delito de homicidio simple (art. 5, 12, 29, inc. 3, 40, 41
fo de la ley 22.278 al quantum punitivo que surge del y 79 del C.P. y art. 4 de ley 22.278).
delito de homicidio simple (art. 79 del C.P.) por el cual III. Por lo expuesto, corresponde HACER lugar a los
fue declarado penalmente responsable el imputado. recursos de casación presentados por el Ministerio
En consecuencia, la escala penal a partir de la cual Público Fiscal y la querella y, en consecuencia, CA-
corresponde merituar el monto punitivo a aplicarle a SAR la resolución impugnada imponiéndole a S. M. P.
S. M. P., encuentra un mínimo legal de cuatro años de la pena de 6 (seis) años de prisión, accesorias legales
prisión y un máximo de dieciséis años y cuatro meses y costas en la instancia anterior, por resultar autor pe-
de prisión (art. 44 y 79 del C.P., en función del art. 4, nalmente responsable del delito de homicidio simple
inc. 3, segundo párrafo de la ley 22.278). (art. 5, 12, 29, inc. 3, 40, 41 y 79 del C.P. y art. 4 de ley
En este sentido, realizada en esta instancia la au- 22.278; arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.).
diencia de visu respecto de S. M. P. (cfr. fs. 726 del El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
principal) de conformidad con los lineamientos fija-
dos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en I. Comparto y hago propias, en lo sustancial, las
el fallo “NIZ” (N.132 XLV, rta. el 15/6/2010) y tomando conclusiones que fueron extensamente desarrolladas
como límite máximo el pedido de pena realizado por en las ponencias de los colegas que me preceden en
la querella (quince años de prisión) y el Ministerio el orden de votación.
Público Fiscal (siete años y seis meses de prisión) en
sus recursos, corresponde considerar, como circuns- En efecto, en el caso aquí traído a estudio, corres-
tancia atenuante a los fines del art. 40 y 41 del C.P., ponde analizar el planteo formulado por la defensa,
la ausencia de antecedentes penales del imputado, en cuanto entiende que en el fallo de marras se ha in-
el haber finalizado sus estudio secundarios y haber terpretado equivocadamente el art. 4° de la ley 22.278,
dado comienzo a los universitarios, así como también en tanto fija en qué supuestos y bajo qué requisitos
el buen comportamiento que mantuvo durante su corresponde imponer una sanción penal a los meno-
tratamiento tutelar. res que hubieran cometido delitos.
Como circunstancias agravantes se computa el El art. 4° de la mencionada ley establece que la im-
medio empleado para causarle la muerte a la vícti- posición de pena respecto del menor estará supedita-
ma —apuñalándolo en el torax con una navaja de da a que concurran determinados requisitos, a saber:
aproximadamente 15 cm. de longitud— y la circuns- a) que previamente haya sido declarada su responsa-
tancia de modo en la que se produjo la agresión que bilidad penal, conforme a las normas procesales; b)
sufrió G. E. M.. La misma tuvo lugar en el marco de que haya cumplido dieciocho años de edad; c) que
un contexto que no evidenció peligro o violencia al- haya sido sometido a un período de tratamiento tute-
guna para el imputado (la víctima llegó sólo y en una lar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario
bicicleta a un local comercial —”ciber”— en el que se hasta la mayoría de edad (que actualmente, mediante
encontraba el imputado junto con un grupo de ami- la ley N° 26.579 se ha fijado en los dieciocho años).
gos, para exigirles, en plena desventaja numérica, que
no molesten más a su hermano; cfr. sentencia de fs. Por otro lado, indica que una vez cumplidos dichos
439/495), extremo que evidencia la ausencia de toda recaudos, si las modalidades del hecho, los antece-

178 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Adrián Tellas

dentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar los problemas con que cuentan la gran mayoría de los
y la impresión directa recogida por el juez hicieren jóvenes en conflicto con la ley penal; y que, por otro
necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pu- lado, los esfuerzos desplegados por este último eran
diendo reducirla en la forma prevista para la tenta- los esperables en virtud del contexto socioeconómico
tiva. Contrariamente, si no fuera necesario aplicarle al cual pertenecía, surgiendo entonces los resultados
una sanción, lo absolverá. del tratamiento tutelar como una continuación de su
rutina.
Así las cosas, en el caso que nos ocupa entiendo
que no resulta de aplicación el beneficio absolutorio II. Así las cosas, cabe ahora determinar el monto de
plasmado en el art. 4° de la ley 22.278; ello, en virtud pena a imponer a S.M.P.
del primer parámetro establecido por el legislador
En punto a ello cabe destacar que si bien S.M.P., a
para que los magistrados puedan analizar la nece-
mi criterio, no resulta acreedor del máximo beneficio
sidad o no de pena al menor, esto es, la modalidad
que confiere el art. 4 de la ley 22.278 y, por ende, de-
del hecho por el cual, el 28 de diciembre de 2007, el
viene necesaria la aplicación de una pena, la misma
Tribunal Oral de Menores n° 1, declaró penalmente
será reducida respetándose los principios de raciona-
responsable a S.M.P.
lidad y proporcionalidad con el hecho injusto y la cul-
Tal como detallara el Dr. Gemignani en su voto, se pabilidad disminuida, y atendiendo a los parámetros
ha tenido por probado que el 8 de enero de 2007 a las establecidos en la Convención de Derechos del Niño
22.00 hs. aproximadamente, frente al n° 3159 de la y en la Ley Nacional n° 22.278.
calle Larraya de esta ciudad, S.M.P. atacó a G.E.M., a
En consecuencia, la escala penal dentro de la cual
quien apuñaló con una navaja de aproximadamente
corresponde merituar el monto punitivo aplicable a
15 cm de longitud, provocando una lesión a la altura
S.M.P. es de 4 años de prisión como mínimo, y die-
del tórax en virtud de la cual G.E.M., a las 23.45 hs. de
ciséis años y cuatro meses de prisión como máximo
ese mismo día, murió en el Hospital Piñeiro.
(art. 79, en función del art. 4, inc. 3°, segundo párrafo
Es decir, que la conducta por la cual S.M.P. fuera de la ley 22.278)
declarado penalmente responsable, tuvo como direc-
A tales efectos, y una vez que fuera realizada la au-
ta consecuencia el despojo del bien jurídico más pre-
diencia de visu (cfr. fs. 726), corresponde considerar,
ciado y de mayor protección en nuestro Código Penal,
como circunstancias atenuantes a los fines de los arts.
este es, la vida humana de G.E.M.
40 y 41 del C.P., la ausencia de antecedentes penales,
En efecto, se ha sostenido que “...el derecho a la vida la actitud adoptada por S.M.P. a lo largo de todo el tra-
y a la integridad física y psíquica, se presenta, para el tamiento tutelar, destacándose especialmente la falta
jurista, como el primero de los derechos de la perso- de nuevas causas penales y su dedicación al estudio,
nalidad, esencial entre los esenciales, y de ahí su pro- tanto secundario, como universitario y, finalmente,
tección en beneficio del titular del ‘Derecho de vivir’ y la buena impresión causada durante la mencionada
de aquellos que puedan ser dañados por la muerte... audiencia de visu.
Es innegable, entonces, que la vida puede calificarse
Como agravantes pondero las circunstancias de
como un bien supremo la vida se presenta como un
hecho en que se desarrolló el homicidio. En efecto,
bien, como un valor en sí, y su privación o troncha-
entiendo que las mismas no configuraron una situa-
miento como un mal, un contra valor o disvalor...”
ción de violencia o peligro que se condiga con la acti-
(José Mosset Iturraspe, “El valor de la vida humana”,
tud asumida por S.M.P.
Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1993, págs. 24/25)
Adhiero entonces al voto del Doctor Mariano
Asimismo, es necesario recordar que G.E.M, al mo-
Hernán Borinsky, en virtud de que encuentro ajus-
mento del episodio que puso fin con su vida, contaba
tado a derecho imponerle a S.M.P. la pena de 6
con unos quince (15) años de edad, es decir que goza-
(seis) años de prisión, accesorias legales y costas en
ba de idénticos derechos y de la misma jerarquía que
la instancia anterior, por resultar autor penalmente
los de S.M.P., siendo aplicable entonces lo dispuesto
responsable del delito de homicidio simple (arts. 5,
en el art. 6.1 de la Convención de los derechos del
12, 29 inc. 3, 40, 41 y 79 del Código Penal y art. 4 de
Niño, en cuanto dispone que “...Los Estados Partes
la ley 22.278).
reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco
a la vida...”.
Por las consideraciones expuestas propongo al
Por otro lado, es necesario destacar —tal como lo acuerdo: HACER LUGAR a los recursos de casación
hiciera el a quo— que S.M.P., al momento del hecho, interpuestos a fs. 640/648 y 649/670 por el Ministe-
se encontraba inserto en la sociedad y con un buen rio Público Fiscal y la querella respectivamente, y,
nivel socio cultural, por lo que entiendo que debería en consecuencia, CASAR la resolución obrante a fs.
haberse motivado aún más en la norma al carecer de 612/635 e IMPONER a S. M. P. la pena de 6 (seis) años,

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 179


DPyC Penal Juvenil NOTA A FALLO

accesorias legales y costas en la instancia anterior, por cesorias legales y costas en la instancia anterior, por
resultar autor penalmente responsable del delito de resultar autor penalmente responsable del delito de
homicidio simple (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 79 del homicidio simple (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 79 del
Código Penal y art. 4 de la ley 22.278). Sin costas en Código Penal y art. 4 de la ley 22.278). Sin costas en
esta instancia (arts. 530, 531 y 532 del Código Procesal esta instancia (arts. 530, 531 y 532 del Código Procesal
Penal de la Nación). Penal de la Nación).

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tri- Regístrese, notifíquese y oportunamente comuní-
bunal por mayoría quese a la Dirección de Comunicación Pública de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de la
Resuelve: Secretaria de Jurisprudencia de esta Cámara (Acorda-
da 15/13, CSJN).
I. Hacer lugar a los recursos de casación interpues-
tos a fs. 640/648 y 649/670 por el Ministerio Público Remítase la presente al Tribunal de origen, sirviendo
Fiscal y la querella respectivamente, y, en consecuen- la presente de atenta nota de envío. — Juan Carlos Ge-
cia, casar la resolución obrante a fs. 612/635 e impo- mignani. — Mariano Hernan Borinsky. — Gustavo M.
ner a S. M. P. la pena de 6 (seis) años de prisión, ac- Hornos.

180 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


Política Criminal
DPyC Política Criminal DOCTRINA

Juicio por jurados en la Provincia de Buenos Aires

POR Francisco Castex y Andrés M. Dubinski

Sumario: I. ¿Qué casos se resolverán con la intervención de jurados


populares? — II. ¿Cómo será el procedimiento? — III. ¿Es renuncia-
ble el juicio por jurados? — IV. ¿Qué recursos existen contra las sen-
tencias del jurado? — V. Algunas digresiones sobre otras regulacio-
nes provinciales. — VI. Ley nacional de juicio por jurados y coheren-
cia normativa. — VII. Debemos fomentar la participación ciudadana
en la administración de justicia.

El 12 de septiembre de 2013 fue otro día históri- adelantada en materia procesal) Chubut (4) y
co para el derecho procesal argentino. Se aprobó Neuquén. (5)
la Ley 14.543 que implementó el procedimiento
Esta novedad legislativa despierta una estu-
por jurados para juzgar delitos graves cometidos
penda tarea para la doctrina procesal, lo que si-
en la Provincia de Buenos Aires.
gue es una primera aproximación al análisis del
Hoy ya son cuatro las provincias en estable- procedimiento y a sus puntos más criticados.
cer el juicio por jurados como forma de cul-
I. ¿Qué casos se resolverán con la interven-
minación de los juicios penales, tal como lo
ción de jurados populares?
manda el texto constitucional (1) en más de
una oportunidad. (2) Buenos Aires siguió así La nueva ley provincial prevé que se realizarán
los pasos de Córdoba (3) (desde siempre una por jurados populares todos los casos penales en
los que la pena máxima en abstracto sea superior
a quince años. En pocas palabras podrán ser juz-
(1) Art. 118 CN: Todos los juicios criminales ordinarios, gados por jurados todos los delitos dolosos que
que no se deriven del derecho de acusación concedido a la culminen con la muerte del o los sujetos pasivos.
Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que Este universo de casos abarca, entre otros, los
se establezca en la República esta institución. La actuación homicidios simples (aun en grado de tentativa)
de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hu- y agravados (entre ellos el novedoso femicidio) y
biere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera
de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el
los estragos dolosos seguidos de muerte.
Congreso determinará por una ley especial el lugar en que Con respecto a los delitos contra la integridad
haya de seguirse el juicio.
sexual, sólo podrán realizarse por jurados los
(2) Art. 24 CN: El Congreso promoverá la reforma de la ac- casos en los que se esté juzgando un abuso ul-
tual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del
juicio por jurados. Por otro lado el art. 75 inc. 12 establece
trajante agravado y un abuso con acceso carnal
que corresponde al Congreso: (...) Dictar los Códigos Civil, también agravado. Si se tratara de un abuso con
Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad acceso carnal simple, la escala penal prevista eli-
Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales mina, por el momento, la posibilidad de aplicar
códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo el procedimiento.
su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según
que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda
la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con su- (4) Ley provincial 5478, sancionada en 2006. Esta norma
jeción al principio de nacionalidad natural y por opción (el Código Procesal Penal de Chubut) hace referencia a la
en beneficio de la Argentina: así como sobre bancarrotas, ley provincial de juicio por jurados, la cual todavía no ha
sobre falsificación de la moneda corriente y documentos sido legislada, es por ello que no nos referiremos al modelo
públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento de Chubut en el punto V, “Algunas digresiones sobre otras
del juicio por jurados. legislaciones provinciales”.
(3) Ley provincial 9182, sancionada en 2004. (5) Ley provincial 2784, sancionada en 2011.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 183


DPyC Política Criminal doctrina

En cuanto a los delitos contra la libertad, úni- listados principales de ciudadanos que cumplen
camente se resolverán por jurados los casos agra- con los requisitos del art. 338 bis, discriminados
vados, y sólo si el resultado es muerte o lesiones por departamento judicial y por sexo, a razón de
gravísimas, por ejemplo, los delitos previstos en un jurado por cada mil electores masculinos y
los arts. 142 bis incs. 3 y 6 del Código Penal. femeninos empadronados en el registro general
actualizado.
Con relación a los delitos contra la propiedad
sucedería lo mismo, aisladas agravantes de la ex- Del listado al que se hace referencia en el pá-
torsión y el homicidio en ocasión de robo harían rrafo anterior, y dentro de los 40 días hábiles an-
aplicable el juicio por jurados (170 incs. 3 y 6 y teriores al inicio del juicio, la oficina judicial pro-
165 CP). cederá en acto público al sorteo de 48 personas
II. ¿Cómo será el procedimiento? que podrán ser tenidas en cuenta para confor-
mar el jurado de ese juicio específico.
La investigación penal preparatoria seguirá
rigiéndose por los arts. 266, 267, 308 y 334 del El art. 338 quáter dispone que el día de inicio
Código Procesal Penal de la Provincia de Bue- del juicio se debe celebrar la audiencia de selec-
nos Aires. Ello significa que el Ministerio Público ción de jurados a fin de seleccionar a los doce ju-
Fiscal impulsará la causa y estará a cargo de la rados titulares y a los seis suplentes que integra-
investigación. Cuando existiesen elementos sufi- rán el tribunal que resolverá el caso. Durante la
cientes o indicios vehementes de la perpetración audiencia, las partes podrán recusar a los jurados
de un delito, procederá a recibirle declaración al con o sin causa.
imputado. Finalmente, si el Fiscal estimare con- En el primer caso, las partes evaluarán a los
tar con elementos suficientes para el ejercicio de candidatos bajo las reglas de examen y con-
la acción, procederá a formular por escrito su re- traexamen de testigos sobre posibles circuns-
quisitoria de citación a juicio. tancias que puedan afectar su imparcialidad, no
Una vez presentado el requerimiento, el art. pudiendo basar las recusaciones en motivos dis-
338 establece que se sorteará el juez que dirigi- criminatorios de ninguna clase.
rá el debate y se notificará a las partes para que
Las partes podrán recusar sin causa cada una
interpongan recusaciones y ofrezcan las pruebas
hasta cuatro de los ciudadanos sorteados como
que pretenden utilizar en el juicio.
jurados, realizándolo en forma alternada, co-
Seguidamente se realizará la audiencia de menzando por la acusación.
prueba, la que será obligatoria cuando el juicio
se realice mediante jurados. En ella se tratará lo Concluido el examen y resueltas las excusa-
referido a las pruebas que utilizarán las partes, la ciones o recusaciones, se establecerá la inte-
validez constitucional de los actos de la investi- gración definitiva del jurado por sorteo entre
gación penal preparatoria y las nulidades que los candidatos que todavía mantengan dicha
pudieran existir, las excepciones, la unión o se- calidad. Una vez seleccionado el tribunal, se ad-
paración de juicios, las diligencias a realizar en vertirá a los jurados acerca de los deberes a su
caso de que sea necesaria una instrucción su- cargo y sobre la prohibición de emitir opinión
plementaria y los acuerdos probatorios a los que alguna respecto de la causa y de tomar contacto
lleguen las partes. con las partes.

El juez dictará resolución sobre las cuestiones Una vez conformado el jurado, el juicio dará
pertinentes en el plazo de 5 días, no existiendo inicio inmediatamente. Los jurados titulares y
recurso alguno contra lo dispuesto en esta etapa. suplentes prestarán juramento ante el juez y,
Sin embargo, la parte agraviada podrá formular cumplida la promesa, se declarará abierto el jui-
una protesta, lo que equivale a realizar una reser- cio.
va de recurrir la sentencia definitiva.
Luego, cada una de las partes realizará una sín-
Con relación a la integración del tribunal de tesis de los argumentos que sustentan su postura
jurados, conforme lo establece el art. 338 ter, la y producirán las pruebas que hayan propuesto,
Junta Electoral de la Provincia confeccionará comenzando por la acusación y siguiendo por la
anualmente, por sorteo en audiencia pública, los defensa.

184 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Francisco Castex y Andrés M. Dubinski

Debe señalarse que todos los documentos que garantía por la Corte Suprema en el precedente
se introduzcan al juicio deberán leerse y exhibir- Sandoval. (6)
se durante la audiencia ya que los integrantes del
III. ¿Es renunciable el juicio por jurados?
jurado no podrán conocer las constancias de la
investigación penal preparatoria. Una de las cuestiones más discutidas en el ám-
bito legislativo y también por la doctrina es la po-
Con relación a las incidencias que pudieran
sibilidad del imputado de renunciar al beneficio
plantearse respecto a la admisión o exclusión
de ser juzgado por jurados. La ley bonaerense se
de una prueba, el juez ordenará el retiro del
inclinó por la renunciabilidad del mencionado
jurado de la sala hasta tanto se resuelva el in-
derecho. Así se ponderó que el derecho de opción
cidente.
del imputado es superior al derecho del resto de
Por último, se realizará la discusión final (ale- los ciudadanos a juzgar a sus pares mediante la
gato), durante la cual las partes enumerarán e in- participación ciudadana en la administración de
terpretarán la prueba producida con la finalidad justicia.
de fundamentar sus respectivas posiciones.
“De lo que se trata -según Hendler- en definiti-
Cerrado el debate, conforme lo dispone el art. va es de evaluar cuál es el resultado preferible o,
371 quáter, el jurado pasará a deliberar, debiendo si se quiere, hacer una interpretación teleológica
analizar las siguientes cuestiones: 1) si ha existi- ponderando las finalidades a obtener con una u
do el hecho; 2) si el hecho ha sido cometido por otra de las dos alternativas en juego. En otras pa-
el imputado; y 3) si son suficientes las determina- labras, lo que importa es optar entre el interés co-
ciones fácticas y probatorias para tener por com- lectivo en una determinada modalidad de ejerci-
probados el primero y el segundo punto. cio del poder y el interés individual en conservar
un resguardo frente al poder”. (7)
De acuerdo a lo establecido por el art. 371
quáter, si la primera o la segunda cuestión son El juicio por jurados como derecho que asis-
resueltas con la negativa, no se tratará la tercera. te a quien es acusado criminalmente encuentra
Por el contrario, si en alguna de las dos primeras uno de sus antecedentes más lejanos en la épo-
cuestiones se obtuvieren 10 votos afirmativos, se ca de la Roma republicana. En dicho período,
deberá votar de nuevo el otro punto hasta tres ve- las sentencias emitida por los magistrados eran
ces más. Finalmente, si se hubieren obtenido 7 o susceptibles de impugnación por el condenado
menos votos en la primera (existencia del hecho) mediante una apelación a la decisión última de
o en la segunda (autoría del hecho juzgado), se la ciudadanía. (8)
absolverá al acusado.
El siguiente antecedente del derecho a ser juz-
Debe destacarse que en caso de que se obtu- gado por los pares tiene su origen en el derecho
vieren 8 ó 9 votos afirmativos en ambas cuestio- anglosajón. La cláusula 39 de la Carta Magna de
nes, se considerará estancado al jurado. En ese 1215 establecía el derecho “de los vasallos de ser
supuesto, el juez convocará al MPF, al acusador juzgados por otros vasallos, especialmente en
privado si lo hubiera, al imputado y al jurado y disputas con el señor feudal”. (9)
les preguntará a los dos primeros si desean con-
tinuar con la acusación; si la respuesta fuere ne- Finalmente, encontramos el antecedente di-
gativa, el juez absolverá al acusado. recto del instituto en el art. 3º de la Constitución
de Estados Unidos, que al igual que el art. 118 CN
Ahora bien, si el fiscal o el particular damnifi- establece que todos los juicios criminales serán
cado desean continuar con la acusación el jura-
do votará nuevamente, y si la votación siguiera (6) Fallos: 333:1687.
estancada se disolverá el jurado y se dispondrá (7) HENDLER, E., “El significado garantizador del juicio
la realización del juicio con otro jurado. En este por jurados”, en AA.VV. Libro homenaje al Prof. Dr. Julio B.
punto creemos que lo pertinente sería declarar al J. Maier, Buenos Aires, del Puerto, 2005, p. 336.
acusado inocente en caso de encontrarse estan- (8) MOMMSEN, T., Derecho penal romano, Temis, Bo-
cado el jurado ya que la realización de una nue- gotá, Colombia, 1991, p. 117.
vo juicio sería violatorio del principio ne bis in (9) HENDLER, E., “El significado garantizador del juicio
ídem, conforme a la extensión otorgada a dicha por jurados”, p. 331.

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DPyC Política Criminal doctrina

terminados por jurados. Sin embargo, la sexta IV. ¿Qué recursos existen contra las senten-
enmienda agrega que toda persona acusada cri- cias del jurado?
minalmente gozará del derecho a un juicio rá-
pido y público, resuelto por un jurado imparcial El recurso contra la condena dictada en los
conformado por ciudadanos del lugar donde se juicios por jurados podrá ser interpuesto por los
cometió el hecho. En consecuencia, queda fue- siguientes motivos: 1°) Inobservancia o errónea
ra de toda duda que por lo menos en el sistema aplicación de la ley sustantiva o de la jurispru-
norteamericano se trata de un derecho funda- dencia; y 2°) Inobservancia de las normas que
mental que asiste al imputado y se ha convertido el Código Procesal Penal de la Provincia dispone
como lo define Levy en “el palacio de justicia an- bajo pena de nulidad. También se establecen ra-
gloamericano”. (10) zones especiales relativas al sistema de jurados
para recurrir la sentencia, a saber: 1°) Reglas
Por otro lado, y en colisión con el derecho que sobre constitución y recusación del jurado; 2°)
acabamos de delimitar, aparece, derivado del Rechazo arbitrario de medidas probatorias; 3°)
principio republicano de gobierno, el derecho Cuestionamiento de las instrucciones dadas al
del pueblo a formar parte de la administración jurado; y 4º) Los casos en que el veredicto conde-
de justicia. Dicha prerrogativa se origina en la natorio se aparte manifiestamente de la prueba
antigua Grecia, donde los juicios eran llevados a producida en debate.
cabo al aire libre, en el foro o en la plaza pública
para que todos los ciudadanos pudieran formar Los acusadores, sean públicos o privados, no
parte del proceso de justicia. (11) podrán recurrir las decisiones de los jurados, tal
como lo establece la parte final del art. 452.
Esta discusión ya fue tratada por la siempre
adelantada escuela procesal cordobesa. En 2012, Con relación a la motivación de la sentencia,
el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ex- tanto las instrucciones e interrogantes del juez al
presó que la provincia de Córdoba tenía faculta- jurado como la decisión del jurado, constituyen
des legislativas para instaurar el sistema de juz- plena y suficiente motivación del veredicto.
gamiento por jurados, reafirmando de esta forma Una vez abierto el debate, las partes presenta-
el derecho del pueblo de formar parte de la ad- rán sus propuestas para la elaboración de las ins-
ministración de justicia, y negando al acusado su trucciones que deberán ser redactadas en un len-
derecho de opción. Seguramente esta discusión guaje claro y sencillo. No se requerirá del jurado
se reeditará en el ámbito bonaerense. valoraciones jurídicas de los hechos, su decisión
Por último, debemos señalar que la nueva ley versará exclusivamente sobre las circunstancias
también establece que para el supuesto de que de hecho objeto del debate. Las partes dejarán
hubiere co-imputados, la renuncia de uno de constancia de sus disidencias u oposiciones, ex-
ellos implicará la renuncia de ambos. No compar- poniendo claramente sus motivos para el caso de
timos esta postura, entendemos que la garantía impugnación de la sentencia.
debería prevalecer ante un eventual desacuerdo Consideramos que debe distinguirse entre va-
sobre cómo encarar la defensa por parte de los loración fáctica -exigible al jurado- y valoración
co-imputados. En su caso deberían hacerse jui- jurídica -exigible al juez-. Si el jurado considera
cios independientes, como de hecho sucedería si probada la autoría, entonces el juez profesional
alguno de los imputados estuviese prófugo con que preside el debate deberá encontrar la previ-
tribunales distintos para garantizar la imparcia- sión legal aplicable al caso. (13)
lidad como fue reconocido por la Corte Suprema
en el precedente Lamas. (12) Expresa Igartua Salaverria que “Los jueces
legos ni pueden ni deben motivar. No pueden
porque no están técnicamente capacitados para
������������������������������������������������������������
LEVY, L., The palladium of justice, Origins of trial by ello, pero es que ni siquiera deben motivar su ve-
jury, Ivan Dee, Chicago, 1999, p. 105. redicto, ya que el modelo de jurado puro no mo-
(11) MAIER, J., Derecho Procesal Penal, t. I, 2ª ed., Buenos
Aires, Editores del Puerto, 1999, p. 445. (13) IGARTUA SALAVERRIA, J., “Sobre el jurado y la mo-
(12) Publicado en Revista de Derecho Penal, Abeledo tivación de su veredicto, una vez más”, en dialnet.unirioja.
Perrot, 1/2009, p. 56. es/descarga/articulo/174823.pdf?, p. 58.

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tiva sus resoluciones, nunca lo ha hecho, y ese es El problema, sin embargo, radicaría en que la
precisamente uno de los elementos que lo carac- decisión del Jurado se funda en las íntimas con-
terizan”. (14) vicciones de sus miembros sin que el imputado
pueda conocer las razones.
Históricamente, los legisladores también han
hecho concesiones para con los jueces profesio- Esto abre dos interrogantes desde el punto de
nales, la valoración legal de la prueba se ha visto vista constitucional:
siempre limitada por teorías como la del libre
convencimiento del juez, de la libre valoración o ¿Qué debemos privilegiar, el juicio por jurados
de la sana crítica, teorías totalmente ajenas a la o el deber de fundamentación de las sentencias?
exigencia de explicitar racionalmente la recons- Y en caso que el imputado haya optado por un
trucción de los hechos. juicio por jurados, ¿implica ello una renuncia al
derecho al recurso amplio?, ¿puede compatibi-
En el año 2010, la Corte Europea de Derechos lizarse el juicio por jurados con el derecho a un
Humanos afirmó en el precedente Taxquet v. Bel- recurso amplio?
gium (15), que las instrucciones que imparte el
juez al jurado son motivación suficiente del ve- Somos conscientes, de todas formas, de que un
redicto, y que a su vez, sirven para garantizar que importante sector doctrinario ha criticado desde
la sentencia no sea arbitraria. Las mismas deben siempre el sistema de juicio por jurados. La crítica
ser tenidas en cuenta por el imputado a la hora se dirige, principalmente, a la ausencia de reglas
de interponer un recurso contra la sentencia. legales para valorar el material probatorio y a la
ausencia de motivación de la sentencia que en este
Respecto de la amplitud del recurso del im- sistema emite un jurado popular. Sin embargo, esta
putado, la jurisprudencia tanto nacional como “ausencia de reglas” y de “motivación”, es relativa.
extranjera ha interpretado que “amplio” significa
sin restricción alguna y con la posibilidad de dis- En la práctica, en los países que poseen el sis-
cutir no sólo cuestiones de derecho sino también tema clásico es muy difícil revertir el veredicto de
de hecho. Esta doctrina se desprende del prece- un tribunal de jurados. (17) Esto se debe a que
dente Herrera Ulloa de la Corte Interamericana el jurado no otorga razones de su decisión y que
de DDHH y del fallo Casal de la Corte Suprema además delibera en secreto, lo que genera que
de Justicia. (16) sea muy difícil poder corregir sus errores abrien-
do la puerta a posibles arbitrariedades,
Suponer que la doctrina que se desprende de
estos precedentes es incompatible con el sistema Por ejemplo, las apelaciones basadas en la no
de jurados nos parece desacertado. Las cuestio- razonabilidad del veredicto o en la falta de evi-
nes relativas a la suficiencia probatoria sí serán dencia del mismo tienen muy pocas chances
revisables en la instancia recursiva, pues la sen- de prosperar. Una apelación fundada en dichos
tencia deberá contener el veredicto del jurado y agravios sólo puede ser exitosa si el error en el
la transcripción de las instrucciones, pudiendo que se ha incurrido es muy grosero. Por el con-
ser anulada por el juez en caso de que el veredic- trario, las apelaciones fundadas en errores rela-
to resulte manifiestamente contrario a la prueba cionados con las instrucciones dadas al jurado
producida. suelen prosperar con más facilidad. (18)
Las preocupaciones esbozadas en los párrafos
anteriores han impulsado la creación de meca-
(14) Ibídem. nismos de control del jurado diseñados para
(15) El fallo Taxquet v. Belgium puede ser consultado disminuir los riesgos mencionados. Por ejemplo,
en el siguiente link: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/ para evitar la posible parcialidad de alguno de los
pages/search.aspx?i=001-101739. jurados se ha elaborado un cuidadoso sistema de
(16) Un análisis de ellos puede consultarse en Pastor
Daniel, Los alcances del derecho del imputado a recurrir
la sentencia. (...), en CDyJP, Casación nro. 4, 2004, Ad Hoc, �������������������������������������������������
DUFRAIMONT, L., Evidence Law and the Jury: A
p. 257. También BOVINO, Alberto, El caso “Herrera Ulloa”..., Reassessment, 53 McGill LJ 199, 2008, p. 209.
en CDyJP, Casación nro. 5, 2005, Ad Hoc, p. 21. Y, por último, �����������������������������������������������������
DUVAL HESLER, N., “The Appeal of a Criminal Jury
WAGNER, Federico, Tras los pasos del derecho al recurso... Trial: Why The Supreme Court of Canada Treads Carefully
en CDyJP, Casación nro. 5, 2005, Ad Hoc, p. 55. Around Jurors’ Toes”, Mc Gill University, 2012, pp. 3 y 4.

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DPyC Política Criminal doctrina

selección que involucra a las partes. Dicho pro- interpretar los hechos, el tribunal superior le
ceso consiste en una preselección realizada por debería dar preeminencia a la decisión del ju-
el juez donde quedan excluidos todos los jurados rado que ha sido el que ha analizado los hechos
que poseen alguna incompatibilidad evidente, y durante el juicio, ha escuchado y ha visto todas
posteriormente cada parte puede entrevistar a las evidencias de primera mano, es decir, en
cada uno de los candidatos con una serie de pre- persona, y por ende se encuentra en una mejor
guntas generales acerca de su persona. posición que el tribunal de alzada para interpre-
tar dichas cuestiones. (19)
En el supuesto de que el jurado pueda no com-
prender el caso o la ley aplicable al mismo, se ha Por otra parte, debe mencionarse que si de
desarrollado el sistema de instrucciones al jura- acuerdo con los estándares probatorios de-
do. Éstas son otorgadas por el juez, pero elabo- terminados por la jurisprudencia no hay sufi-
radas por las partes. Mayormente, suelen conte- ciente evidencia para obtener una sentencia de
ner lineamientos generales de derecho procesal condena, el superior sí podrá revertir el fallo.
penal y del derecho de fondo aplicable al caso. A Consideramos que no se trata en este caso de
saber, ha de quedar muy en claro para los jura- una nueva interpretación de los hechos, sino
dos que es necesario para un veredicto de culpa- del alcance de los mismos respecto de los pa-
bilidad que el hecho haya quedado probado más rámetros preestablecidos jurisprudencialmen-
allá de toda duda razonable. te. (20)
Además, debe mencionarse que los jurados Por último, desechamos la otra crítica común
están obligados por un juramento. Sabemos, que dirigida a los jurados y al sistema de íntima
los jurados antes de acometer su tarea toman un convicción, a saber: la falta de motivación de
juramento -de ahí su nombre- y creemos que la sentencia del jurado. Dicha crítica es espe-
ése es el marco regulatorio que los obliga. Como cialmente importante ya que la motivación de
expresábamos, cuando los jurados juran decidir los actos de gobierno es un requisito propio del
siguiendo la evidencia presentada, los cargos y la régimen republicano de gobierno (art. 1º CN),
defensa, de acuerdo a su íntima convicción, cons- y mal podríamos intentar implantar un sistema
ciencia, e imparcialidad, ¿no están sujetándose a de valoración que no cumpliera con aquello. A
reglas de valoración? Los estándares vinculantes pesar de lo expresado, no creemos que sea real
respecto de los jurados que acabamos de men- la mencionada falta de motivación. Ello se debe,
cionar son muy similares a las disposiciones que nuevamente, al juramento. Cuando el jurado se
obligan al juez técnico a decidir de acuerdo con compromete a desempeñar su tarea conforme
su libre convicción, la única diferencia es que en las reglas que venimos de citar, se obliga a moti-
un caso las reglas se dirigen a un juez técnico, y var su fallo de acuerdo a dichas pautas. En otras
en el otro, apuntan a un tribunal popular. Esta palabras, está motivando su fallo de antemano.
diferencia de sujetos no es ni puede ser una dife- No es, en la especie, la motivación clásica del
rencia en la esencia de la tarea emprendida. juez técnico que da razones y fundamentos de
su decisión, es una motivación sui generis, si se
Respecto de la amplitud del recurso, existen
quiere, pero motivación al fin. Contra esta deci-
algunas situaciones en las cuales son revisables
sión corresponderá el recurso de casación y en
las cuestiones de hecho (por ejemplo en mate-
caso de detectarse una arbitrariedad manifies-
ria de derecho laboral). Sin embargo, el sistema
ta deberá ordenarse la realización de un nuevo
está pensado para que sean los jurados los que
juicio por jurados.
decidan acerca de los hechos y no los jueces. Si
estuviera permitido o aceptado que los jueces
revoquen los veredictos del jurado sólo por con-
siderar que el análisis de las circunstancias fácti-
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LAPIN, J., Can Jury Verdict regarding question
cas ha sido errado, estaríamos desmantelando el of fact be appealed?, en http://www.lawqa.com/qa/
sistema de jurados tal cual lo conocemos, ya que can-jury-verdict-regarding-question-of-fact-be-ap-
los veredictos carecerían de legitimidad. pealed-if-so-what-consequences-might-legal-system-
experience.
Por lo tanto, en los casos de apelaciones ba- ��������������������������������������������������
Court of Appeal de Canada, R v Wise, 2002 Car-
sadas en que ha existido un error del jurado al swellBC 145, 2002 BCCA 80.

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V. Algunas digresiones sobre otras regula- para absolver o condenar, y en caso de no lograr-
ciones provinciales la, el juicio se lleva a cabo hasta dos o tres veces
más.
V.1. Juicio por jurados en la provincia de Neu-
quén Los jurados deliberarán sobre la base de las
instrucciones otorgadas por el Juez, las cuales
El Código Procesal Penal de Neuquén refiere
son propuestas a éste por las partes. Si alguna
en su art. 35 que “Cuando se deba juzgar delitos
de las partes no estuviere de acuerdo con las ins-
contra las personas, la integridad sexual o cual-
trucciones, podrá dejar constancia de ello y des-
quier otro delito cuyo resultado haya sido muerte
pués recurrir la sentencia en caso de que no sea
o lesiones gravísimas, siempre que el Ministerio
favorable.
Público Fiscal solicite una pena privativa de li-
bertad superior a los quince -15- años, el juicio El art. 238 del Código Procesal Penal de Neu-
será realizado en forma obligatoria frente a un quén establece que serán de aplicación las reglas
tribunal constituido por jurados populares”. recursivas previstas en el Código, es decir, las
mismas reglas que se utilizan para recurrir las
La pregunta que inevitablemente nos surge
sentencias de tribunales profesionales.
es si la norma refiere a una enumeración de los
casos en que se aplicará juicio por jurados o a Además el artículo agrega motivos especiales
una condición sujeta a la solicitud del Ministe- de interposición de un recurso, a saber:1) cuando
rio Público Fiscal. En otras palabras ¿se aplica el se hubieren cuestionado las instrucciones dadas
instituto para los delitos contra las personas, la al jurado; 2) se rechacen en forma arbitraria me-
integridad sexual y cualquier otro cuyo resulta- didas de prueba fundamentales para el desarrollo
do sea muerte o lesiones gravísimas sin importar del juicio o; 3) cuando se apliquen en forma inco-
la pena solicitada por el Fiscal o sólo cuando el rrecta reglas referidas a la constitución y recusa-
Ministerio Público Fiscal requiera una pena su- ción del jurado y a la capacidad de sus miembros.
perior a los 15 años?
Con respecto a la motivación del fallo, debe se-
Entendemos que la voluntad del legislador ñalarse que la mayor parte de la doctrina afirma
estuvo dirigida a implementar una doble condi- que los jurados legos no están capacitados para
ción, sin embargo, consideramos que la redac- fundar el veredicto. Es por ello que el art. 211 del
ción del texto no es completamente clara, lo que Código Procesal Penal de Neuquén establece
generará discusiones en su implementación. que la sentencia en vez de tener una fundamen-
tación técnica, contendrá la transcripción de las
La realización o no del juicio mediante jurados
instrucciones dadas al jurado.
depende exclusivamente del fiscal que requiere
la elevación a juicio. Si el fiscal solicita una pena V.2 Juicio por jurados en la provincia de Córdoba
igual o menor a 15 años será un tribunal profe-
sional el que determinará la cuestión. El artículo 369 del Código Procesal Penal de la
provincia de Córdoba prevé el juicio por jurados
El juicio por jurados es una garantía principal- para delitos cuyo máximo de pena sea 15 o más
mente del imputado, por lo tanto sería contradic- años. En esos casos, a petición de cualquiera de
torio que, en el marco de un proceso acusatorio, las partes deben ser agregados dos jurados legos
sea el adversario del imputado el que decida si se a la integración tradicional del tribunal colegiado
aplica o no la garantía. Por ejemplo, pidiendo 14 de tres magistrados. (21) En el año 2004, la Ley
años 11 meses y 29 días. provincial 9182 elevó el número de jurados legos
de dos a ocho.
El código procesal penal de Neuquén establece
un jurado clásico conformado por doce legos di- A diferencia del sistema de Neuquén, el siste-
rigidos por un juez profesional que no participa ma cordobés incorporó inicialmente la posibili-
de la votación. Se requiere un mínimo de ocho
votos para alcanzar un veredicto de culpabilidad,
(21) BUTELER, J., “La participación popular en los
y en caso de no lograr la mayoría necesaria para procesos penales cordobeses”, en AA.VV., La cultura penal.
dicho veredicto, se considera que el acusado no Homenaje al profesor Edmundo S. Hendler, Buenos Aires,
es culpable. Otros sistemas precisan unanimidad Editores del Puerto, 2009, p. 206.

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dad de opción, estableciendo que culminarían ción de justicia exige, a nuestro criterio, una ley
por jurados aquellos casos donde estaban pre- modelo de proceso penal compatible con las
sentes los requisitos de carácter objetivo respec- pautas internacionales sobre derechos humanos.
to de la pena en expectativa y, además, cuando Se trataría de una norma que dispusiese guías
alguna de las partes solicitase la incorporación homogéneas para la administración de la justicia
de jurados legos. penal a nivel nacional; no sólo para incorporar
el juicio por jurados en todas las jurisdicciones
Como ya hemos dicho el juicio por jurados es (y no sólo aislada y contradictoriamente en po-
una garantía principalmente del imputado. Por tal cas provincias) sino para también legislar los
motivo, la posibilidad de optar por el instituto de- derechos del imputado y del ofendido en forma
bería ser únicamente del acusado. Sin embargo, el amplia, uniformando las medidas de coerción, la
art. 2º de la Ley 9182 eliminó la referida potestad prisión provisional, las consecuencias procesales
e impuso el juzgamiento por jurados para nume- en caso de violación del plazo razonable y el de-
rosos delitos. Entre ellos, los delitos económicos recho al recurso.
y contra la administración pública previstos en el
Artículo 7º de la Ley Nº 9181, el homicidio agrava- Esta ley modelo tendría por objeto acabar con
do, los delitos contra la integridad sexual cuando las pluralidades en las interpretaciones sobre los
resultare la muerte de la persona ofendida, el se- institutos procesales relevantes a nivel, federal,
cuestro extorsivo seguido de muerte, el homicidio provincial y en la ciudad de Buenos Aires. En mu-
con motivo u ocasión de tortura y el homicidio chos casos, esta dispersión de criterios afecta el
con motivo u ocasión de robo. derecho de igualdad ante la ley y ante los órganos
de justicia. Para que las mismas disposiciones se
Para los delitos mencionados en el párrafo apliquen en situaciones análogas a lo largo de
anterior la Ley provincial 9182 agregó ocho jura- nuestro extenso territorio, es indispensable que
dos legos estableciendo que la decisión debe ser se consiga cierta uniformidad nacional en la dis-
adoptada por mayorías donde cada jurado tiene cusión sobre la implementación del juicio por
igual valor de voto. Precisa Hendler al respecto jurados. Por ejemplo respecto a su modo de inte-
que “Las decisiones deben ser adoptadas por gración, clásico o mixto, el derecho a opción del
mayoría en deliberación conjunta de jurados y imputado, la fundamentación de la sentencia, el
jueces. Sólo dos de estos últimos intervienen en alcance de los medios de impugnación, el modo
la votación. El tercero de los jueces actúa como de deliberación.
presidente dirigiendo los debates y vota sólo en
caso de empate. Los tres jueces profesionales, La pretensión de uniformidad normativa per-
sin intervención de los jurados, son quienes tie- mitiría cumplir con el mandato de afianzar la
nen que establecer la calificación jurídica, fijar la justicia y servir de base para que todos los Es-
pena aplicable y resolver otras cuestiones inci- tados provinciales puedan realizar el encargo
dentales”. (22) constitucional y garantizar a cada ciudadano la
plena vigencia del derecho de igualdad ante la
Al tratarse de un jurado escabinado, los jueces ley y la participación ciudadana en la adminis-
profesionales fundamentan la sentencia, sin que tración de justicia.
entren aquí en discusión las cuestiones a las que
aludimos en el punto IV. Por ello, se aplican las Tiempo antes Bartoloni Ferro había argumen-
mismas reglas procesales que para recurrir una tado: “Si todos los habitantes del país son iguales
sentencia dictada por un tribunal profesional. ante la ley, según el art[ículo] 16, y si la igualdad,
en la ciencia y en el espíritu de la Constitución,
VI. Ley nacional de juicio por jurados y cohe- no es otra cosa que el derecho a que no se esta-
rencia normativa blezcan privilegios y excepciones, que excluyan
a unos de lo que se concede a otros, en igualdad
La adopción plena de un sistema acusatorio
de condiciones, cuando la Constitución a todos
con participación de jurados en la administra-
aquéllos los ampara con un juicio previo, en la
aplicación de las sanciones que establece el Có-
(22) HENDLER, E., “Sensatez y conocimientos. El jurado
digo Penal, como garantía de justicia y de liber-
en la provincia de Córdoba”, en http://www.catedrahendler. tad, que reconoce a todos ellos, parecería obvio
org/doctrina_in.php?id=137, p. 1. que ese amparo y garantía deban ser iguales para

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todos”. Y había concluido que también se presen- de la Nación”. (25) Incluso agregó un apéndice a
taba como evidente que, para que ese amparo y su obra en el que propuso en detalle la unifica-
esa garantía de justicia y de libertad alcanzaran ción de los fueros federal y ordinario, por razones
igualmente a todos los habitantes, el proceso se constitucionales que brindó como justificación.
debía organizar y disciplinar del mismo modo en
todo el territorio nacional, de modo tal que ese El tema mantiene vigencia. Como criticó Pas-
juicio previo no privara a unos en un lugar, de tor, “la práctica del federalismo argentino de
aquello con lo que otros contaban en un punto separar la competencia penal y procesal penal
distinto de la República. (23) entre dos legisladores es, sin duda, fuente de
muchos de los innumerables desencuentros y
La CN en su artículo 75, inciso 12, estipula que padecimientos que sufre nuestro sistema penal
el Congreso Nacional regula el juicio por jurados y que lo han llevado, sin discusión, a su estado
para todos los crímenes en todo el país. Además actual de ineficacia crónica y absoluta banca-
de referirse a los códigos de fondo, el constitu- rrota”. (26)
yente hace mención a la ley general sobre banca-
rrotas: en oportunidad de dictar ese apartado, se Por estas razones y para evitar soluciones en-
zanjó la discusión sobre la limitación de que las contradas como las que identificamos en las
provincias regularan cada una por su parte la ley legislaciones de Buenos Aires, Córdoba y Neu-
de concursos y quiebras. Y ello se hace extensivo quén, creemos necesario que el Congreso Nacio-
al juicio por jurados y demás institutos procesa- nal sancione en forma urgente una ley nacional
les fundamentales. de juicio por jurados.

Para justificar una legislación nacional única VII. Debemos fomentar la participación ciu-
sobre el juicio por jurados se ha indicado que se dadana en la administración de justicia
trata de un poder (legislativo) expresamente de-
El jurado, como enseñaba Carlos Nino, posee
legado por las provincias en el Gobierno Federal
el enorme valor de reflejar la expresión directa
(competencia legislativa nacional para todo el
de la ciudadanía en el acto de habilitar la coac-
país) y que, por ello, está excluido de las facul-
ción estatal. (27) Por eso el sistema de jurados
tades provinciales (CN, 121). La mayor parte de
se presenta como una de las formas esenciales
las cuestiones del proceso penal corresponde
de la participación popular. (28) En palabras de
a la competencia legislativa del Congreso de la
Anitua, se trata de “aquella institución en la cual
Nación, pues la organización del jurado de enjui-
pensaban los ilustrados para disponer de la es-
ciamiento no se comprende sin alusión a un tipo
cena en la que se produciría la discusión pública
determinado de sistema procesal. La cláusula re-
que, con suertes imprevisibles [,] redefiniría las
ferida expresa algo más que una ley de organiza-
violencias”. (29)
ción, determinante de la integración del jurado:
se extiende a la integración básica de los tribuna- El juicio por jurados protege a las capas socia-
les y a aspectos políticos cruciales de la forma del les más débiles del poder gobernante porque les
juicio, aunque los tribunales y su administración permite restringir sus atribuciones y preservar
se mantengan provinciales. (24) las pautas de comportamiento comunitarias.
Ya hace décadas Rivarola había introducido el
debate sobre la unificación jurisdiccional a ni-
(25) RIVAROLA, R., “Del régimen federativo al unitario”,
vel nacional: “La reforma de la administración en Ensayos históricos, Imprenta y Casa Editora, Buenos
general del país podría, para beneficio de todos, Aires, 1941, pp. 131.
comenzar con el establecimiento de una sola jus- (26) PASTOR, D., El plazo razonable en el proceso del
ticia nacional, primer paso para realizar el afian- Estado de Derecho, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 648.
zamiento de la justicia, que quiere el preámbulo (27) NINO, C., Fundamentos de derecho constitucional,
Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 451.
(28) TEDESCO, I., El acusado en el ritual judicial. Ficción
(23) BARTOLINI FERRO, A., Sobre reformas procesales e imagen cultural, Del Puerto, Buenos Aires, pp. 392-393.
penales, Imprenta de la Universidad del Litoral, Santa Fe, (29) ANITUA, G., Justicia penal pública. Un estudio a
1939, pp. 29 y 30. partir del principio de publicidad de los juicios penales,
������������������������������������������������
MAIER, J., DPP, op. cit., t. I, p. 792 y ss. Del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 418-419.

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Cuando el conflicto se dirime ante un jurado po- La institución del jurado ha sido combatida
pular se garantiza que el imputado será acusado y con tenacidad. Algunos de sus detractores jamás
juzgado por sus pares, quienes pertenecen al mis- han pensado en la relación que la une al meca-
mo entorno cultural. Se logra que los problemas se nismo gubernamental de la democracia repre-
resuelvan en su seno y se contribuye a la conviven- sentativa, del cual tiene que ser una de las ruedas
cia entre los grupos dominantes y los dominados, y esenciales. Otros, imbuidos en las máximas de los
el respeto de sus pautas culturales. (30) políticos de la Europa continental y convencidos
de que la jurisprudencia romana y napoleónica
El sistema de jurados acerca al ciudadano al es el non plus ultra, se han aferrado a su proce-
gobierno de su comunidad y le otorga la posibili- dimiento para los juicios y para el nombramiento
dad de participar de la resolución de los conflic- de quienes intervienen en ellos.
tos, haciendo de la justicia asunto del pueblo y
despertando de esta forma la confianza de la ciu- El juicio por jurados al igual que la acción po-
dadanía. (31) pular en manos del ofendido, fueron objeto de
críticas análogas. Ambos comportan un doble de-
Desde la óptica del conflicto, éste debe ser re- recho: primero, el del ciudadano, a ser acusado y
suelto por la comunidad que lo ha sufrido, Chris- juzgado por sus pares; segundo, el del pueblo en
tie afirma que la especialización es el gran ene- su conjunto a participar en la administración de
migo, si un tribunal de iguales representándose justicia, es decir, a ser acusadores y jurados. En
a sí mismos logra encontrar la solución, ningún este punto quedan fuera de lugar las argumenta-
juez es necesario. (32) ciones sobre la falta de idoneidad, de capacidad
técnica y de imparcialidad de los jurados, como
El papel de los ciudadanos tomando decisio- las que apuntan a la irracionalidad del ofendido.
nes en forma directa o indirecta se ha reducido ¿Acaso los fiscales y los jueces profesionales no
y los expertos han ganado preponderancia a la pueden también equivocarse o ser manipulados?
hora de llevar a cabo esta tarea, encubriendo opi- ¿Por qué pensar que los jurados serán menos ob-
niones políticas y morales con un lenguaje técni- jetivos que los jueces técnicos, o los fiscales me-
co muchas veces ininteligible para el común de nos vengativos y crueles que las víctimas? Sería
la ciudadanía. La especialización del sistema va ingenuo afirmar que las presiones políticas o de
de la mano con el fracaso en su intento de educar la prensa no pueden influir a un juez técnico o
a la sociedad en la resolución de sus conflictos y un fiscal. En realidad tienen menos independen-
todo lo que ello conlleva. (33) cia que los jurados y los acusadores particulares,
que se limitan al caso y no necesitan velar por su
El jurado, como bien enseña Florentino Gon- supervivencia en la función.
zález, “es el medio de asegurar el imperio de la
justicia, y rodear a los que la administran del res- La participación ciudadana en la administra-
peto, veneración y amor del pueblo, que verá en ción de justicia permite a cada parte hallar la
ellos a los guardianes de sus derechos, no a los verdad en la esfera que se le asigna. Faculta que
enemigos de su vida, libertad y propiedad”. (34) el jurado, como órgano independiente, se colo-
que sobre los actores, hostilmente empeñados
uno contra otro, y sobre todo el caso práctico so-
(30) ANITUA, G., “Sobre el juicio por jurados en el año metido a la decisión del tribunal. Habilita que el
2008” en Ensayos sobre enjuiciamiento penal, Del Puerto, sentido común, llano y práctico, se mezcle con la
Buenos Aires, 2010, p. 186. discreción sagaz, profesional y científica en cada
(31) Ídem, p. 706. proceso singular. Impide que se sacrifique la rea-
(32) CHRISTIE, N., “Los conflictos como pertenencia”, lidad a la teoría atenuada que une a cada indi-
en AA.VV., De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, viduo con su profesión y su empeño peculiar, lo
Ad Hoc, 1992, p. 176. que equivale a decir que ahorran el problema de
(33) HENDLER, E., “Razones para el juicio por jurados en adorar los medios y olvidar el fin.
la era de la globalización”, en http://www.catedrahendler.
org/doctrina_in.php?id=42. El jurado hace viable la participación del pue-
(34) GONZÁLEZ, F., El juicio por jurados: breve noticia,
blo en la administración de justicia sin el serio
Imprenta, Litografía y Fundición de Tipos a Vapor, Buenos mal de cortes compuestos de multitudes, o la
Aires, 1869, p. 9. confusión de las ramas de jueces del hecho y del

192 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Francisco Castex y Andrés M. Dubinski

derecho. En muchos casos proporciona un grado conflicto social. Y ello sin duda fortalecerá nues-
de conocimiento personal de las partes, y hasta tra República.
de los testigos, para facilitar la decisión. El jurado
despierta la confianza en la administración de Para finalizar, vale invocar una maravillosa
justicia, uniendo al ciudadano con el gobierno de reflexión hecha ya hace muchísimos años. Afir-
su comunidad, y le da parte -constante y renova- maba Marat en 1790, “comúnmente un sabio ve
da, por añadidura- en uno de los negocios públi- mejor que un pueblo entero; pero hablando de la
cos más altos: la aplicación de la ley abstracta a la generalidad de los hombres, muchos ven mejor
realidad de la vida. La aplicación de la ley penal a que uno solo. Discutiendo un punto se iluminan
través del Jurado fomenta la pertenencia cívica y mutuamente, y la verdad brota del choque de
se convierte en una inmejorable escuela práctica opiniones”. (35) No nos privemos de la oportuni-
de la ciudadanía libre. dad de verificarlo. u

El juicio por jurados carga sobre el pueblo una


gran responsabilidad, convirtiendo al ciudadano
en un magistrado popular a quien le cabrá una (35) MARAT, J. P., Plan de legislación criminal, Hammu-
decisión fundamental en la resolución de un rabi, Buenos Aires, 2000, pp. 187-188.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 193


DPyC Política Criminal DOCTRINA

Determinación judicial de la pena: ¿Es posible apartarse


de los mínimos penales?
POR Pablo L. Tello

Sumario: I. Introducción. — II. Las escalas penales y la proporciona-


lidad. — III. Análisis. — IV. Conclusiones.

I. Introducción “Para que una pena consiga su efecto, basta que


el mal de la pena supere al bien que nace del deli-
El presente trabajo tiene como objeto analizar
to; y en ese exceso del mal debe calcularse la infali-
y comprender qué principios atraviesan la de-
bilidad de la pena y la pérdida del bien que el delito
terminación judicial penal, en relación con los
produciría. Todo lo demás es, pues, superfluo, y por
mínimos en las escalas penales, y cómo ha sido
lo mismo tiránico” (2). Beccaria agregaba, expresa-
tratado este tema en la jurisprudencia de la Cá-
mente, que debía haber una proporción entre los
mara Federal de Casación Penal.
delitos y las penas y que de este modo la pena iba a
Es sabido que, al imponer una pena, el tribunal poder cumplir una función preventiva (3). Sostenía
debe tener en cuenta una serie innumerable de que “Si la geometría pudiera adaptarse a las infi-
reglas y principios, entre ellos los de culpabili- nitas y oscuras combinaciones de las acciones hu-
dad y proporcionalidad. En efecto, al verificarse manas, debería haber una escala correspondiente
la magnitud de la pena a aplicar en el caso con- de penas, que descendiese de las más fuertes a las
creto -por antonomasia, el momento en que es más débiles” (4).
aplicado directamente poder punitivo y sobre el
Con el advenimiento del derecho penal mo-
que aún no hay esquemas dogmáticos certeros-
derno, crítico del Antiguo Régimen y de la au-
el juzgador debe tener en cuenta que la pena a
tonomía con la que actuaban los miembros del
aplicar sobre el individuo sea razonable, es decir,
poder judicial de aquella época, se consideró que
proporcional al mal causado y al reproche que
los jueces solamente debían ser “la boca de la
puede hacérsele.
ley” y únicamente verificar si el individuo había
Sintéticamente, se ha sostenido que la culpabi- cometido un delito.
lidad es “el juicio que permite vincular en forma
Así, Ferrajoli explica que “en el furor polémi-
personalizada el injusto a su autor y de este modo
co contra el arbitrio judicial, la cultura penal
operar como el principal indicador que, desde la
ilustrada cultivó un equívoco: la idea, ligada al
teoría del delito, condiciona la magnitud de po-
mito del juez ‘boca de la ley’, de la necesidad de
der punitivo que ejercerse sobre éste” (1).
una absoluta predeterminación legal de la pena
En cuanto al principio de proporcionalidad, y de la supresión de cualquier discrecionalidad
es importante destacar que recién con el surgi- judicial en la valoración de la gravedad del deli-
miento del derecho penal liberal y las crecientes to y, por consiguiente, en la medida de la pena
críticas al régimen de los Estados absolutistas di- correspondiente. Esta idea fue acogida por el có-
cho principio empieza a constituirse en un recla- digo penal francés de 1791, el cual -a diferencia
mo de los pensadores de aquélla época. del código austríaco de José II de 1787 y después
del napoleónico de 1810 y de todos los códigos
Ya Beccaria abogaba, a mediados del siglo sucesivos, que establecían máximos y mínimos
XVIII, por penas que no fueran crueles y sí útiles de pena para cada delito- dispuso para cada tipo
y que respetaran una cierta dosis de proporcio-
nalidad con el hecho cometido. Así, sostenía que
(2) BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Ed.
Temis, Bogotá, 2005, 3ª edición, pág. 107.
(1) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y
SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ediar, (3) Ídem, pág. 131.
Buenos Aires, 2008, pág. 650. (4) Ídem, pág. 132.

194 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Pablo L. Tello

de delito penas fijas e invariables, sin permitir al Paralelamente, en esa época se desarrollaron
juez ninguna posibilidad de graduarlas según la otros códigos -el de Baviera de Feuerbach de
gravedad del concreto delito cometido” (5). 1813, el Código Español de 1822, el Codice Za-
nardelli, entre otros- que tuvieron sus influencias
Por ejemplo, resulta interesante advertir que en la legislación penal argentina. De este modo,
el Código Penal francés de 1791 disponía, en el llegamos al Código Penal argentino, que con sus
art. 1 de la sección II “Crímenes y delitos contra diversas modificaciones adoptó -como es sabi-
las propiedades”, que “Todo robo cometido a viva do- el sistema de escalas penales con máximos
fuerza y con violencia contra las personas, será y mínimos.
penado con diez años de hierros”. Aquí -y en to-
dos los otros tipos penales- se advierte la existen- Ziffer, al respecto, explica que la decisión legis-
cia de las llamadas “penas fijas”, a través de las lativa de utilizar escalas penales no sólo cumple
que el legislador cercenaba el poder interpretati- una función limitante de la decisión judicial sino
vo del juez y lo obligaba solamente a comprobar que también refleja el valor de la norma dentro
el hecho atribuido a alguna persona y el tipo de del sistema, es decir, cuál es la importancia del
que se tratara. bien jurídico en función de la intensidad de la
pena prevista para la infracción (8). En este sen-
Sin embargo, esta idea de penas fijas -que cla- tido, la utilización de mínimos y máximos sirvió,
ramente era respetuosa en extremo del principio en el contexto de un derecho penal liberal, para
de legalidad, pero violatoria del de proporcio- limitar la aplicación de poder punitivo y dotar
nalidad- no triunfó -como explica Ferrajoli- y de previsibilidad y de racionalidad a la respues-
se impusieron los códigos con escalas penales ta punitiva. Además, al considerarse al hombre
que oscilaban entre mínimos y máximos. En este como un sujeto racional que hacía un análisis
punto, explica Magariños que “En razón de que de costos y beneficios -en este caso, de cometer
el sistema que prosperó, en general, a partir del un crimen-, se sostenía que el mínimo de la pena
Código Penal francés de 1810, fue un sistema de debía ser superior a la ventaja del delito. Así lo
compromiso entre el legalismo y el arbitrio judi- pensaron los autores de esa época, como Hob-
cial absoluto conforme al cual la ley fija un marco bes, Pufendorf, y Bentham, quienes creían que si
penal, con unos límites máximo y mínimo, den- el mínimo era muy bajo, la pena sería más bien
tro del cual corresponde al juez la determinación una tasa y no cumpliría ninguna función disua-
de la pena concreta” (6). soria (9).
La imposición de este Código -que incluía, en- II. Las escalas penales y la proporcionalidad
tre otras cosas, el sistema de escalas penales- fue
un triunfo político de los estamentos más con- Así pues, resulta evidente que el legislador le ha
dejado al juez (salvo en los casos de penas perpe-
servadores frente a los postulados de la revolu-
tuas) un margen de arbitrariedad -con la salve-
ción francesa. Al respecto, Zaffaroni reflexiona
dad de que debe utilizar las reglas de los arts. 40
que “Si bien el Code Napoleón conserva una
y 41 del CP- para imponer las penas en los casos
serie de principios racionales provenientes del
concretos, que debe ir desde un mínimo hasta un
pensamiento de la época, no era el código de la
máximo y que por imperio constitucional, debe
Revolución Francesa, sino el texto estatista de un
ser respetuoso de los principios de culpabilidad
imperio, siendo calificado como código de Napo-
y de proporcionalidad.
león y no de Francia celebrado por los reacciona-
rios como un triunfo del orden frente al código En aquellos tipos penales con penas perpe-
revolucionario de 1791” (7). tuas, se ha sostenido que poco importan las con-
diciones personales del autor, pues “Se trata de
(5) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, 9ª delitos en los que la infracción a la norma tiene
edición, Madrid, 2009, pág. 403.
(6) MAGARIÑOS, Mario, “Hacia un criterio para la (8) ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinación
determinación judicial de la pena”, pub. en AA.VV., Deter- de la pena, Ad Hoc, Buenos Aires, 2ª edición, Buenos Aires,
minación judicial de la pena, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 37.
1993, págs. 72-73. (9) FERRAJOLI, ob. cit., pág. 400. En el mismo sentido,
(7) ZAFFARONI, pág. 239. ZAFFARONI, ob. cit., pág. 995.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 195


DPyC Política Criminal doctrina

un peso tal que cualquier motivo individual debe guardar un mínimo de proporcionalidad con la
ser dejado de lado. Todo lo que supere el mínimo lesión provocada (13).
exigido para la configuración de la culpabilidad
del delito ya no interesa, pues ese mínimo es En este orden de ideas, Ferrajoli analiza el sur-
concebido como un punto más allá del cual for- gimiento de las penas privativas de la libertad y
mular cualquier distinción relativa a la persona concluye que “resulta asegurado un ulterior ca-
del autor nada puede agregar” (10). Por ello, la rácter de la pena moderna: la proporcionalidad
autora citada concluye que estas penas son viola- de las penas a la gravedad de los delitos o, más
torias del principio de culpabilidad e impiden la exactamente, considerada la naturaleza con-
resocialización, toda vez que -formalmente- no vencional de los delitos y de las penas, el ajuste
le deparan al condenado un futuro en libertad, proporcional de la gravedad de los delitos a las
circunstancia que resulta contradictoria con el medidas de pena establecidas por el legislador
texto constitucional (art. 18). sobre la base de la jerarquía de los bienes y de
los intereses elegidos por él como merecedores
Las escalas penales permiten respetar tan- de tutela” (14). El citado autor explica, como se
to el principio de culpabilidad como el de pro- dijo antes, que si bien la idea de proporcionali-
porcionalidad, toda vez que a través de ellas es dad era antigua -menciona Las Leyes de Platón y
posible reflejar el “grado de capacidad de moti- los arts. 20 y 21 de la Carta Magna de 1215- sólo
vación frente al mismo ilícito” (11), aunque esto logró consolidarse con la Ilustración, cuando se
solo no es suficiente, pues de ser así bastaría solidificaron la mensurabilidad y la calculabili-
con una escala penal para todos los delitos cuyo dad de las penas (15).
único fundamento sea la culpabilidad. Por ello,
III. Análisis
el legislador establece una escala de valores -de
penas- con las que señala las diferentes graveda- Ahora bien, reseñada mínimamente la evo-
des de los hechos reprimidos en dichas normas. lución histórica de la codificación penal y de la
Precisamente, esto es lo que garantiza la propor- imposición de las escalas penales con mínimos
cionalidad entre el hecho cometido y la pena y máximos, y analizado el principio de propor-
aplicada. cionalidad como garantía limitadora de la apli-
cación del poder punitivo, deviene imperioso
Asimismo, sobre el principio de proporcionali- preguntarse: ¿puede el juzgador, si advierte una
dad, se ha sostenido que “La idea de protección afectación al principio de proporcionalidad,
de bienes jurídicos y la idea de lesividad, evalua- aplicar una pena por debajo de dichos límites le-
das desde el prisma de la necesidad de que el gales? ¿Deben existir los mínimos penales?
Estado actúe con racionalidad, dan lugar, como
exigencia ética y político-criminal del derecho Antes de esbozar una respuesta a los interro-
penal, a la garantía de reacción sólo proporcional gantes planteados, es importante señalar que
o, en otras palabras, a fulminar de ilegitimidad a el principio de proporcionalidad de las penas
toda reacción penal punitiva que se encuentre encuentra sustento normativo en el arts. 18 de
absolutamente desconectada del grado de gra- la CN, 5.2 de la CADH y 7 del PIDCP, que vedan
vedad de la lesión” (12). las penas crueles. En este caso, es evidente que
una pena desproporcionada con la lesividad del
De modo similar, Zaffaroni advierte lo irra- hecho no sólo resultaría irracional y contraria al
cional que resultaría afectar derechos cuando el principio republicano de gobierno, sino también
conflicto que -de algún modo, con los matices sería cruel e injusta.
de la tesis reductora de dicho autor- “justifica” la
punición es mucho más leve, y afirma que, frente Asimismo, en cuanto al fundamento filosófico
a la irracionalidad de la pena, al menos “el costo de la regla señalada, vale destacar las palabras
de derechos de la suspensión del conflicto” debe de Ferrajoli, quien afirma que “más allá de cual-
quier argumento utilitario el valor de la persona
(10) ZIFFER, Patricia S., ob. cit. , págs. 34-35.
(11) Ídem, pág. 39. (13) ZAFFARONI, ob. cit., pág. 130.
(12) RUSCONI, Maximiliano, Derecho Penal Parte Gene- (14) FERRAJOLI, ob. cit., pág. 392.
ral, 2ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2009, págs. 160-161. (15) Ídem, ob. cit., pág. 398.

196 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Pablo L. Tello

humana impone una limitación fundamental a Casación Penal (19). En dicho caso, el acusado
la calidad y a la cantidad de pena. Es éste el valor había sido condenado por el Tribunal Oral en lo
sobre el que se funda, irreductiblemente, el re- Criminal Federal n° 2 de la provincia de Córdoba
chazo de la pena de muerte, de las penas corpo- a la pena de cuatro años de prisión, por resultar
rales, de las penas infamantes y por otro lado de autor penalmente responsable de los delitos de
la cadena perpetua y de las penas privativas de la comercialización de estupefacientes y tenencia
libertad excesivamente largas” (16). de estupefacientes con fines de comercialización
(art. 5° inc. C de la ley 23.737).
En cuanto al primer interrogante, Ziffer sos-
tiene que “El establecimiento de los mínimos Interpuesto el recurso de casación por la de-
y máximos de las penas, en principio, resultan fensa de Ríos, el fiscal ante la Cámara de Casa-
vinculantes para el juez, salvo que se encuen- ción sostuvo que la condena encontraba sustento
tre comprometida su constitucionalidad. Esto en las pruebas recogidas en la causa pero señaló
podría ocurrir en los casos en que fueran clara- que la pena impuesta era desproporcionada con
mente desproporcionados. Al fijar los marcos pe- la magnitud del daño ocasionado. Así, sostuvo
nales, el legislador actúa según consideraciones -con cita de Fallos: 314:424, entre otros- que la
preventivas de diferente naturaleza, y su activi- proporcionalidad no podía sostenerse con fór-
dad sólo está limitada por las normas constitu- mulas matemáticas y que el principio de culpa-
cionales que le impiden fijar penas crueles; este bilidad imponía que la sanción debía ser propor-
concepto incluye las penas que no guardan pro- cionada al hecho cometido.
porción con las demás penas fijadas en el orde- El fiscal agregó que correspondía apartarse de
namiento jurídico” (17). los mínimos cuando éstos eran desproporciona-
Por el principio de nulla poena sine lege, es dos en cuanto la culpabilidad por el hecho y ase-
evidente que los jueces no pueden aplicar penas veró -con cita de doctrina (20)- que los mínimos
por encima del límite señalado por el legislador, eran solamente indicativos. Tras ello, analizó el
pues por el contrario estarían creando penas hecho atribuido y las condiciones personales del
autor y concluyó que “una pena de efectivo cum-
pretorianamente y en contra del reo. Al respec-
plimiento, en el caso, resultaría contraproducen-
to, se ha sostenido que “no sólo la circunstancia
te. Entiendo que una pena adecuada será la de
de que una determinada conducta sea ya puni-
tres años de prisión, cuyo cumplimiento puede
ble, sino también la clase de pena y su posible
dejarse en suspenso”.
cuantía han de estar legalmente fijadas antes
del hecho” (18). Al momento de resolver, y en lo que interesa,
la juez Ledesma indicó que “sin desconocer la
No obstante, entiendo que esta regla no sería existencia del tope mínimo legal de cuatro años
aplicable en perjuicio del acusado, en el caso, de prisión, que sería aplicable al caso (conf. art.
por ejemplo, en que el juzgador considere que 5°, inc. C, de la ley 23.737), encontramos aquí un
la escala penal prevista a nivel abstracto por el escollo insuperable para que la judicatura fije tal
legislador es excesiva para el caso concreto. De monto de pena, toda vez que el acusador públi-
lo contrario, si solamente pudiera aplicarse una co, ha entendido que una sanción ajustada a las
pena dentro de la escala penal y no por debajo exclusivas circunstancias que toca decidir, te-
de ésta, se estaría privilegiando una creación le- niendo en mira los principios rectores de propor-
gislativa general en detrimento del principio de cionalidad y culpabilidad, no debe superar los
proporcionalidad y se estaría utilizando una ga- “tres años de prisión, cuyo cumplimiento puede
rantía en perjuicio del propio portador. dejarse en suspenso... (...)”. En función de ello, y
En este aspecto, resulta ilustrativo un prece- del sistema acusatorio previsto en la CN, consi-
dente muy reciente de la Cámara Federal de
(19) “Ríos, Mauricio David”, Cámara Federal de Casación
Penal, Sala II, rta. 16/04/2013, registro nro. 299/13.
(16) FERRAJOLI, ob cit., pág. 396.
(20) DEVOTO, Eleonora y GARCÍA FAGES, Mercedes. De
(17) ZIFFER, ob. cit., pág. 40. los mínimos de las escalas penales y la irracionalidad de las
(18) ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, respuestas punitivas: un camino con un retorno posible. En:
Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2008, pág. 138. Jurisprudencia Argentina. ISSN 0326-1190.

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DPyC Política Criminal doctrina

deró que los jueces no podían expedirse más allá para reducir el mínimo, pues precisamente se lo
del límite fijado por el acusador. había excluido del tipo agravado del art. 11 inc.
c de la ley 23.737. Así, sostuvo que “habiendo
Respecto de la condena solicitada por el fiscal, dispuesto el legislador que la pertenencia a una
la juez Ledesma indicó que coincidía con lo allí organización delictiva resulta un elemento agra-
postulado toda vez que “teniendo en cuenta las vante de la conducta prevista en el art. 5°, inc. c de
particularísimas circunstancias verificadas en el la ley de estupefacientes, se advierte que en este
caso, especialmente la escasa afectación al bien último tipo penal precisamente la construcción
jurídico tutelado por la norma, el tope mínimo del injusto parte del supuesto de no pertenencia
indicado, excede la medida de culpabilidad, en a una organización. Con lo que, en definitiva, la
franca violación a los principios de proporciona- venta ‘en forma solitaria’ y al menudeo, resulta
lidad y de humanidad que proscriben la imposi- ser parte de las circunstancias que ya ha tomado
ción de penas inhumanas, crueles e infamantes”. en cuenta el legislador al momento de establecer
Tras ensayar unas explicaciones sobre el con- la escala penal específica correspondiente al de-
tenido de los principios de culpabilidad y de lito de comercialización de estupefacientes”.
proporcionalidad, la juez Ledesma indicó que el Finalmente, mencionó que las otras pautas te-
principio de humanidad estaba en el art. 18 de la nidas en cuenta -escasa cantidad, condiciones
CN, al prohibir los tormentos y los azotes, y en los personales del autor- para la imposición de la
arts. 5 de la DUDH, 7 del PIDCP y 5 de la CADH,
pena mínima no lucían desproporcionadas con
al proscribirse la tortura y las penas o tratos crue-
el quantum punitivo.
les o inhumanos o degradantes.
Por último, el juez Slokar adhirió a los funda-
Asimismo, y luego de verificar las condiciones
mentos y al voto de Ledesma.
personales del autor y las circunstancias del he-
cho -el condenado no pertenecía a una organiza- IV. Conclusiones
ción de tráfico de drogas, pues vendía de forma
solitaria y en escasas cantidades, y además era Al analizar los argumentos del fallo y llegado
marihuana y no otra droga más lesiva y adictiva-, el momento de responder el primer interrogante
sostuvo que “queda claramente evidenciado el planteado inicialmente, estimo que la solución
desmesurado monto punitivo de cuatro años de elaborada por el tribunal -más allá de las cir-
prisión aquí controvertido, de acuerdo a los ba- cunstancias particulares del caso- es correcta,
remos consignados por el acusador público para en el sentido genérico de que los jueces tienen la
fijar el límite de pena, en atención a la escasa le- potestad de apartarse de los mínimos en ciertos
sión al bien jurídico tutelado por el referido pre- supuestos excepcionales.
cepto de la ley 23.737”. En virtud de ello, la juez
Inicialmente, es importante aclarar que los
consideró que debía dictarse una nueva pena
mínimos fijados en las escalas penales son crea-
que no superara la indicada por el fiscal, es decir,
tres años de prisión, cuyo cumplimiento podía ciones legislativas y que, en principio, no corres-
quedar en suspenso. ponde al juez apartarse de los marcos legales.
No obstante, cuando entran en juego otros prin-
En parcial disidencia, el juez David coincidió cipios como los ya mencionados -culpabilidad,
con la valoración de la prueba pero señaló que proporcionalidad-, el juzgador puede -y, a mi
no estaba limitado por la petición punitiva del entender, debe- salirse de la escala penal en be-
fiscal y, en lo que concierne al caso, indicó que neficio del imputado.
“las pautas que brinda el representante de la vin-
dicta pública no resultan pertinentes para dejar Al respecto, si tenemos en cuenta que la fun-
de lado la cuantificación del injusto que, con la ción del derecho penal y de quienes lo aplican
imposición de la escala penal, ha realizado el le- en los casos concretos es limitar la aplicación del
gislador”. poder punitivo -partimos de este axioma funda-
mental-, resulta evidente que, en aquellos casos
Agregó, por lo demás, que el hecho de que el en los que el mínimo de la escala penal sea ex-
acusado no perteneciera a una organización de- cesivo para cuantificar la magnitud del castigo,
dicada al comercio de drogas no era relevante corresponde aplicar una pena aun menor.

198 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Pablo L. Tello

Zaffaroni explica, al respecto, que “el derecho son límites infranqueables para el juzgador, los
penal debe contener la irracionalidad del ejerci- mínimos son indicativos de la magnitud del bien
cio del poder punitivo y, por ende, debe hacer- jurídico tutelado por la norma, pero de ningún
lo desde que se abre el marco abstracto para su modo cercenan el marco de determinación judi-
ejercicio hasta que se agota el que se impone cial de la pena, pues puede ocurrir que, sin ser
sobre cualquier persona criminalizada (...) el insignificante, la afectación al bien jurídico en el
control judicial debe ser ejercido tanto sobre los caso concreto sea menor que el mínimo que im-
límites punitivos autorizados por las agencias le- pone la escala penal.
gislativas (legalidad penal infraconstitucional),
como en el concreto proceso de criminalización En este orden de ideas, Zaffaroni explica que
secundaria (legalidad penal y procesal), median- los mínimos funcionan como límites al juzgador,
te la limitación de la irracionalidad punitiva en el “pero siempre que las otras fuentes de mayor
caso concreto...” (21). jerarquía del derecho de cuantificación penal
no obliguen a otra solución. Por ello, puede afir-
No es posible soslayar que todos los hechos marse que los mínimos son meramente indicati-
penales y todos los autores son diferentes y que vos” (23) y recuerda que el llamado “derecho de
la determinación judicial de la pena en cada caso cuantificación penal” no sólo se compone de las
es, por lo tanto, disímil. Si bien deben tenerse en reglas de los arts. 40 y 41 del CP sino también de
cuenta ciertas pautas objetivas y subjetivas -las un sistema de fuentes cuyo origen son el derecho
primeras pueden ser usadas en contra del impu- constitucional y los tratados internacionales de
tado y las segundas a favor, pues de lo contrario derechos humanos, que ya fueron mencionados
se incurriría en derecho penal de autor-, lo cier- más arriba.
to es que en algunos casos, el mínimo señalado
abstractamente por la norma penal puede ser su- El autor mencionado concluye, finalmente,
perior al reproche que corresponde hacer en ese que debe reconocerse que los mínimos existen y
caso. En este punto, es muy claro Mario Juliano que tienen el valor de regla general, pero cuando
al sostener que “no sólo desde los límites tempo- su aplicación en un caso concreto implica una
rales máximos de las penas pueden producirse violación a una norma superior -por ejemplo,
actos crueles e inhumanos (...), sino también en por falta de proporcionalidad, o en caso de poena
función de los mínimos inflexibles, que en casos naturalis- pueden dejarse de lado, pues, precisa-
particulares no encuentran adecuación ni pro- mente y como se dijo antes, tienen un carácter
porción con el reproche del cual es merecedor el indicativo y no vinculante para el juez.
imputado, lo cual puede traer aparejado su coli-
Por lo demás, se ha analizado con diáfana cla-
sión con principios expresos de la Constitución
ridad que “Si el criterio del nivel del grado de cul-
Nacional y, específicamente, con el de culpabili-
pabilidad del sujeto activo, por propio imperio
dad por el acto” (22).
constitucional, debe cumplir un rol relevante, y
En el supuesto de que el mínimo aplicable esté si este nivel sólo puede ser conocido ex post, es
por encima del reproche que corresponde hacer decir, en la propia instancia de la determinación
-en función de los principios de culpabilidad y de judicial de la pena, entonces, de allí debe deri-
proporcionalidad-, no es necesario en todos los varse que el valor de escala punitiva de los mí-
casos declarar la inconstitucionalidad de la nor- nimos esté establecido de modo referencial y
ma, sino aplicar -para el caso concreto- una pena nunca vinculante. Es decir, nada obsta a que el
por debajo de aquel número. Esto no quiere decir juez, por razones individuales del caso que juz-
que la existencia de mínimos implique per se la ga imponga una pena menor que la que indica el
violación a los principios mencionados; lo que mínimo” (24).
debe entenderse es que, así como los máximos
Adicionalmente, si bien el texto legal puro no
habilita, obviamente, a apartarse de los mínimos
(21) ZAFFARONI, ob. cit., pág. 993. penales, sí establece escalas penales disminui-
(22) JULIANO, Mario Alberto, La indefectible naturaleza
indicativa de los mínimos de las escalas penales, Revista
“Pensamiento Penal del Sur”, n° 1, Fabián Di Plácido Edi- (23) Ídem, pág. 995.
tores, Buenos Aires, 2004. (24) RUSCONI, ob. cit., pág. 513.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 199


DPyC Política Criminal doctrina

das en caso de que el reproche sea menor, como fundamento en un derecho penal de autor, o en
el homicidio atenuado por emoción violenta (art. alguna función preventiva de la pena.
81 inc. 1° del CP). Asimismo, la doctrina reconoci-
do que en casos de pena natural y de penas ilícitas En cuanto a si deben existir, genéricamente,
-siempre partiendo de un concepto ontológico y los mínimos penales, es importante recordar que
no formal de pena- corresponde aplicar una con- ya en 1891 Piñero, Rivarola y Matienzo, autores
dena reducida en su magnitud punitiva (25). del Proyecto de Código Penal para la República
Argentina, sostenían que más allá de lo reco-
En consecuencia, es claro que en casos de cul- mendables que eran las legislaciones alemana,
pabilidad disminuida o de reproches penales holandesa y otras -que ya fueron mencionadas-,
que no se adecuan al principio de humanidad el mínimo en las escalas penales podría haberse
de las penas es posible reducir los montos de las suprimido y se podría haber dejado solamente el
condenas. Por consiguiente, también es posible máximo, pues “De este modo se le habría dado
-aunque no se den dichos supuestos- reducir la mayor latitud de juicio [al juez] y habría quedado
magnitud del castigo cuando la culpabilidad es en mejor situación para determinar la pena con-
inferior incluso al mínimo que prevé la escala veniente” (27).
penal.
Esto indica que en una época tan temprana del
Roxin también habilita esta solución al anali- desarrollo del derecho penal argentino se adver-
zar el art. 46 del StGB (CP alemán) e indicar que tía que la imposición de mínimos podría acarrear
“en la medición de la pena conforme al § 46 se problemas para determinar judicialmente la
admite incluso, en virtud del § 46 I 2, quedar por pena más ajustada. En efecto, se avizoraba que,
debajo de la medida de la culpabilidad en el su- frente a las innumerables variantes que podía te-
puesto en que la pena adecuada a la culpabilidad ner un hecho y un autor, jamás una escala penal
hubiera de tener efectos claramente desocializa- abstracta y aislada podía respetar, en la totalidad
dores” (26). de los casos, el principio de proporcionalidad.
Lógicamente, con este argumento tampoco po-
Por lo tanto, sólo es posible imponer penas lo drían servir los máximos, aunque aquí es obvio
más racionales posibles y limitadas por la culpa- que -partiendo de la premisa de un derecho pe-
bilidad y la proporcionalidad si la escala penal nal liberal acotante del poder punitivo- las penas
carece de mínimo. En rigor, reitero que es impo- deben tener un techo.
sible prever, antes de analizar el hecho y el repro-
che al autor -deben tenerse en cuenta no sólo el Esta dificultad para señalar las escalas penales
ámbito de autodeterminación sino también el también la advirtió Ferrajoli, quien en su más fa-
esfuerzo por la vulnerabilidad- cuál será la pena mosa obra -citada en este artículo-, sostuvo -al
aplicable. analizar los postulados utilitaristas analizados
ut supra (v. nota 9)- que “Más difícil es medir el
A lo expuesto cabe recordar uno de los pun- coste las penas privativas de libertad: también
tos señalados por Juliano en el artículo citado: una de estas penas breve puede en efecto procu-
la afectación al derecho penal de acto. Somera- rar, aunque sólo sea por su carácter deshonroso,
mente, aunque es materia de otra exposición, una aflicción superior a la ventaja proporcionada
podría afirmarse que si la pena supera la medida incluso por los delitos no leves. Por esta razón, a
de la culpabilidad, hay una “parte” de esa pena mi juicio, al menos para las penas privativas de
que es excesiva y que, en todo caso, no constituye libertad no está justificada la estipulación de un
un reproche por el hecho, sino que encuentra su mínimo legal: sería oportuno, en otras palabras,
confiar al poder equitativo del juez la elección de
(25) En este punto, ver RUSCONI, ob. cit., págs. 513-415 la pena por debajo del máximo establecido por la
y ZAFFARONI, ob. cit., págs. 996-1000. ley, sin vincularlo a un límite mínimo o vinculán-
(26) ROXIN, ob. cit., pág. 188. A modo de ejemplo, el § 46 dolo a un límite mínimo bastante bajo” (28).
del StGB (CP alemán) indica: “Principios de la fijación de
la pena. (1) La culpabilidad del autor constituye el funda-
mento para la fijación de la pena. 2 Deben considerarse las (27) Proyecto de Código Penal para la República Argen-
consecuencias que son de esperar de la pena para la vida tina, 1891 , cit. por ZAFFARONI, ob. cit., pág. 996.
futura del autor en la sociedad”. (28) FERRAJOLI, ob. cit., pág. 400.

200 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Pablo L. Tello

Inclusive, ciertos códigos modernos, como el puede ser establecido en forma anticipada, sino
francés, no establecen mínimos sino máximos. solamente luego de un proceso legal” (30).
Por su lado, el anteproyecto de reforma del Có-
digo Penal de 2006, indicaba en el art. 9 que “El Otro de los argumentos para rechazar los mí-
juez podrá determinar la pena por debajo de los nimos penales -también destacado por Juliano-
mínimos previstos e inclusive eximir de pena, consiste en que le existencia de mínimos penales
cuando el peligro o daño causados sea de escasa no es compatible con la naturaleza variable de los
significación”. Esto indica que la tendencia en la conflictos que son sometidos a las disposiciones
legislación penal actual es la de fijar sólo el mayor penales, toda vez que éstos cambian permanente
quantum punitivo y dejar al arbitrio del juez la mientras que aquéllos permanecen -salvo conti-
imposición de la pena, que puede llegar a cero. nuas modificaciones legales- inmutables, rígidos.
De este modo, con el correr del tiempo cada vez
Asimismo, se advirtió que si bien la existen-
más los mínimos penales van siendo despropor-
cia de máximos penales podría servir, eventual-
cionados con los hechos sometidos a esos tipos.
mente, de advertencia para la población, los
mínimos no resultaban útiles de ningún modo Finalmente, también se ha señalado que los
y su supresión no provocaría ningún perjuicio a mínimos tampoco cumplen con la finalidad
la sociedad (29). constitucional de la pena, es decir, la reinserción
También se ha indicado que la existencia ge- social, pues es imposible de antemano imponer
nérica de mínimos penales afecta el principio una pena cuya duración permita obtener algún
republicano de gobierno, en cuanto a la división resultado para el condenado (31).
de los poderes. Este curioso e interesante argu-
Por lo expuesto, considero que, en pos de ga-
mento fue mencionado por Juliano, en el artícu-
lo citado, donde indicó que “la asignación de rantizar principios tan fundamentales para el
un mínimo (en la escala punitiva) hasta puede derecho penal liberal como la culpabilidad y la
representar un indebido avance del resto de los proporcionalidad, los jueces pueden en algunos
poderes de la República (Legislativo y Ejecutivo) casos apartarse de los mínimos indicados por la
sobre facultades que son propias del Poder Judi- ley penal. Inclusive, entiendo que lo correcto se-
cial, como lo es la facultad exclusiva de determi- ría, en todo caso, ir suprimiendo gradualmente
nar el nivel de culpabilidad del sujeto por el he- la existencia de mínimos, pues evitaría inconve-
cho delictivo que se le atribuye e imponerle una nientes como los ya señalados. u
sanción, lo cual, como se viene sosteniendo, no
(30) JULIANO, ob. cit., pág. 6.
(29) JULIANO, ob. cit., pág. 6. (31) DEVOTO, ob. cit.

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Derecho Penal Autoritario
DPyC Derecho Penal Autoritario DOCTRINA

Algunas notas sobre Filippo Grispigni y el derecho penal


fascista
POR Francisco Muñoz Conde (*)

A mi colega y amigo, Massimo Donini, instrumentos jurídicos como la custodia de se-


con mi agradecimiento guridad, la esterilización y castración obligatoria
de los portadores de enfermedades hereditarias,
La historia del Derecho penal contemporáneo, pero también de los homosexuales y asociales,
y sobre todo la del siglo XX en los países de mayor la criminalización de la relaciones sexuales en-
relevancia política, económica y cultural durante tre personas pertenecientes a “razas inferiores” y
todo ese siglo, es especialmente reveladora de las personas de “raza aria”, y finalmente el interna-
estrechas relaciones que hay, hubo y habrá entre miento de asociales, delincuentes y miembros de
la Política y la elaboración en apariencia pura- esas llamadas “razas inferiores” (principalmen-
mente técnica o dogmática del Derecho y parti- te judíos, pero también gitanos y miembros de
cularmente del Derecho penal. Esto en sí mismo otras minorías) en Campos de Concentración,
no es bueno ni malo, y en todo caso es inevitable, como el de Dachau, o de Exterminio, como Aus-
ya que el Derecho penal tanto en la elaboración chwitz, que dieron lugar a uno de los crímenes
de sus presupuestos y principios fundamentales, más monstruosos cometidos en la Historia: El
como en las diversas respuestas que se dan en la Holocausto.
lucha contra el delito y en la propia selección y
configuración de las distintas conductas que se Esta concepción política del Derecho penal
tipifican como tal, es expresión de decisiones tuvo también sus seguidores en el ámbito de la
políticas condicionadas a su vez por la situación Dogmática jurídico-penal alemana, no ya sólo
social, económica y cultural y las diferentes ideo- entre los más jóvenes y ambiciosos penalistas
logías a las que la misma da lugar. de la llamada Escuela de Kiel (Dahm, Schaffs-
Principalmente en Europa las distintas etapas tein), sino en otros que tenían ya una acreditada
políticas habidas durante el siglo XX han influen- trayectoria dogmática y en pleno apogeo de su
ciado de forma evidente las diversas teorías y for- prestigio como penalistas. Paradigmático de este
mas de entender el Derecho penal desde concep- último es el caso de Edmund Mezger, quien en
ciones ideológicas liberales a otras autoritarias, pleno apogeo de su carrera académica, tras haber
pasando por algunas verdaderamente belicistas, publicado su extraordinario Tratado de Derecho
concibiéndolo como un arma de exterminio del penal (1ª ed. 1931) y haber tomado posesión de
disidente político, de las personas pertenecien- la cátedra de Derecho penal de la Universidad de
tes a otras razas o minorías religiosas, a las que Munich, sucediendo a su maestro Ernst Beling,
se consideraba incluso como “Untermenschen” no tuvo empacho en ponerse desde el primer
(seres humanos inferiores), o “Gemeinschaftsfre- momento al servicio del régimen nacionalsocia-
mde Feinde” (“extraños o enemigos de la comu- lista, del que llegó a ser el penalista más destaca-
nidad”), etc. do y uno de los que más se esforzaron en darle
legitimación jurídica, creando categorías como
Es de sobra conocido que esta última concep- “la culpa con la conducción de vida” y la “cegue-
ción del Derecho penal fue característica del ré- ra o enemistad jurídica” para justificar la aplica-
gimen nacionalsocialista que dominó Alemania ción de la pena del delito doloso, que podía ser la
desde 1933 a 1945, que lo utilizó como un instru- de muerte, a “crimina odiosa” como el “ultraje a
mento de exterminio o eliminación, jurídica y fí- la raza, el aborto o la realización de actos homo-
sica, de los que por razones ideológicas y racistas sexuales”, o la pena de muerte a menores de die-
consideraba sus enemigos. Para ello se crearon ciocho años que cometieran delitos relacionados
con las circunstancias de la guerra, o, junto con
(*) Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo su colega muniqués Franz Exner, redactando
de Olavide, Sevilla, España. en 1943/1944 un Proyecto para el tratamiento

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DPyC Derecho Penal Autoritario doctrina

de los “extraños a la comunidad”, que preveía orígenes académicos, indudablemente vincula-


el internamiento en Campos de Concentración dos o afines con las ideas propias de los regíme-
de asociales, homosexuales, etc. De la figura de nes nazi alemán y fascista italiano, que fueron los
este penalista me he ocupado extensamente en que más influyeron en algunos de los penalistas
mi monografía “Edmund Mezger y el Derecho españoles más destacados durante la dictadura
penal de su tiempo, estudios sobre el derecho del régimen franquista español (1939/1975). Sus
penal nacionalsocialista” (4ª. ed., Valencia 2003), nombres son más que conocidos y ya hay algún
traducida al alemán por Moritz Vormbaum (Ed- colega que está sacando a la luz tanto las publi-
mund Mezger, Ein Juristenleben, Berlin 2005) y caciones que hicieron en aquella época, como su
al portugués por Paulo Busato (Edmund Mezger colaboración con el régimen franquista y con sus
e o Direito penal do seu tempo, São Paulo, 2004) leyes y actividades represivas, por lo que en este
, así como en otros diversos trabajos y artículos momento prefiero no mencionarlos.
que han aparecido en varios idiomas en revistas
y publicaciones conjuntas. Algo similar sucede en Italia, donde el régi-
men fascista de Benito Mussolini no sólo tuvo
Por extraño que parezca, ese pasado nacional- partidarios entre los penalistas académicos más
socialista de tan prestigioso penalista y de tanta distinguidos, sino que también muchos de ellos
influencia en el nacimiento y evolución de la colaboraron estrechamente con el mismo ela-
Dogmática jurídico-penal no sólo en Alemania, borando textos legales o dándole legitimación
sino también en los países de habla hispana y jurídica. En la monografía editada recientemen-
portuguesa, fue silenciado en los siguientes cin- te por Ettore Dazza/Sergio Seminara/Thomas
cuenta o sesenta años, en los que sólo se conoció Vormbaum, “Moderne Italienische Strafechts-
y se discutió hasta la saciedad su famosa polémi- denker” (2012, ver mi recensión a la misma en
ca con otro penalista alemán, Hans Welzel, sobre Revista Penal 2012), se contienen breves reseñas
el concepto ontológico de acción y la posición bibliografías de los principales penalistas italia-
sistemática del dolo en la teoría del delito. nos y, por tanto, también de los que tuvieron más
vinculaciones con el régimen fascista. Uno de
Más extraña y difícil de entender es la reacción ellos fue sin duda Filippo Grispigni, al que dedi-
que provocó en algún penalista español y en al- camos esta breve nota.
guno de sus más fieles colaboradores, de cuyos
nombres prefiero no acordarme, la aparición de Cuando en mis investigaciones sobre Mezger
mi libro sobre Mezger, en el que descubría ese llegó a mis manos una monografía que escribie-
pasado nacionalsocialista y la colaboración es- ron Mezger y Grispigni sobre “Il diritto penale
trecha que tuvo con las leyes y proyectos de ca- nacionalsocialista”, publicada en Milán en 1942,
rácter penal más aberrantes y vergonzosos del no pude menos que constatar la estrecha vincu-
régimen nazi. lación que existía entre los dos más importantes
penalistas de Alemania e Italia, así como también
Entonces pensé que esa reacción, a veces bru- sus afinidades ideológicas y su simpatía e incluso
tal e injuriosa, tenía que ver más con enemistades entusiasmo con los regímenes políticos que im-
surgidas de las diversas contiendas que suscita- peraban entonces en sus respectivos países. Y así
ba el anterior sistema de provisión de cátedras y lo hice constar, casi de pasada, en mi monografía
plazas de profesores titulares de Derecho penal, sobre Mezger anteriormente citada. Pero una vez
que con afinidades ideológicas de los que de un más la torpe y airada reacción de quien se había
modo tan zafio y brutal me atacaban con la ideo- convertido en el más feroz atacante de mi inves-
logía y el pasado nacionalsocialista del penalista tigación sobre Mezger, mostrándose indignado
alemán. Pero poco a poco me he ido dando cuen- por haber acusado a Filippo Grispigni de “velei-
ta de que esa afinidad ideológica no podía ser dades con el régimen fascista”, me hicieron leer
descartada, no sólo ya por la forma típicamente más detenidamente esa monografía y escribir
nazi en la que se me atacaba, con insultos, falsas un comentario bibliográfico a la misma que no
acusaciones de plagio y amenazas más o menos sólo se publicó como tal en Recensión a Mezger
veladas, propias de los más feroces miembros de / Grispigni, La riforma penale nazionalsocialista,
las cuadrillas y jaurías nazis, sino también por el Milán 1942, Revista Penal n. 12, 2003 y como Epí-
pasado de sus propios protagonistas o por sus logo a la edición argentina bajo la dirección de

206 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Francisco Muñoz Conde

Raúl Zaffaroni de Mezger/Grispigni, La reforma de las dictaduras en democracias y la elaboración


penal nacionalsocialista (Buenos Aires 2009), jurídica del pasado, Tirant lo Blanch, Valencia
sino también como artículo independiente en el 2009; también recogido en la edición alemana de
Jahrbuch der juristischen Zeitgeschichte (Mez- esta obra Muñoz Conde/Vormbaum, Transfor-
ger-Grispisgni, Jahrbuch der Juristischen Zeit- mation von Diktaturen in Demokratien und Au-
geschichte 2005). farbeitung der Vergangenheit, Humboldt Kolleg
celebrado en la Universidad Pablo de Olavide,
Con ello quedaba más que demostrada, a mi Sevilla, 7/9 febrero 2008). Igual que en Alemania,
juicio, la vinculación, al menos ideológica, de respecto al régimen nazi, toda una generación de
Grispigni con el régimen fascista, como así se reco- juristas italianos, o al menos de los penalistas, se
noce en la breve biografía que del mismo se con- educó en un “de eso no se habla” o, como decía
tienen en la obra antes citada “Moderne Italienis- Wittgenstein, en aquello de “lo que no se puede
che Strafrechtsdenker”, donde se dice (p. 329): “Era hablar más vale callarse” que aquietaba muchas
partidario del fascismo y se convirtió en defensor conciencias y aseguraba la carrera académica de
destacado de una teoría penal que correspon- los más jóvenes, todavía dominada y controlada
día al mismo tiempo con la ideología fascista y por algunos de los profesores que habían colabo-
la positivista”, mencionando expresamente como rado con el régimen fascista. Ciertamente, más
prueba de ello mi comentario a la monografía de de una vez escuché de colegas italianos los nom-
Mezger/Grispigni. Pero había un dato que me bres de los que más se habían destacado en ese
parecía todavía más significativo y revelador de colaboracionismo, pero en ningún caso encontré
esa vinculación y que, sin embargo, no logré en- trabajos, publicaciones o monografías, en las que
contrar entonces y del que paso seguidamente a se analizaran o explicaran las obras y actividades
ocuparme. que más pudieran demostrar esa vinculación. Es
más, en algunas de las biografías y notas necroló-
Efectivamente, en la monografía que escri- gicas que se iban publicando a la muerte de esos
bió juntamente con Mezger, Grispigni citaba, penalistas ni siquiera se hacía alusión a ese pa-
como prueba de la similitud de sus tesis con las sado fascista, en un negacionismo que no dejaba
del régimen fascista, un artículo suyo, entonces de ser sospechoso.
en prensa, “La funzione della pena nel pensie-
ro di Benito Mussolini: dichiarazioni del duce Algo parecido sucedió en Alemania con los
d’importanza storica per il diritto penale italia- juristas vinculados al régimen nazi, de cuyo pa-
no”. Sin embargo, como tantas veces me había sado sólo comenzó a hablarse a raíz de la caída
sucedido con algunos de los trabajos de Mezger del Muro de Berlín y del régimen político de la
en la época nacionalsocialista, principalmente República Democrática Alemana, mientras que
en el que propugnaba la “esterilización de los anteriormente en los Libros Homenajes que se
asociales” o el Proyecto sobre el tratamiento de les dedicaban con motivo de su jubilación y en
los “extraños a la comunidad”, no hubo manera las notas necrológicas con motivo de su muerte
de encontrarlo entonces, tanto buscando en las se pasaba simplemente de mencionar tan espi-
bibliotecas, como preguntando directamente a noso y sin duda problemático tema.
colegas italianos. Lo que no deja de ser sorpren-
dente y demuestra hasta qué punto en los dos No cabe duda de que esos tiempos ya han pa-
países europeos que tuvieron esos regímenes sado y que ahora en Alemania, no tanto en Italia,
políticos se había producido, consciente o in- el pasado de los profesores, en el ámbito del dere-
conscientemente, una “amnesia” respecto a la cho, pero también de otros sectores académicos
participación destacada en los mismos de sus y científicos, y sus vinculaciones con los regíme-
principales intelectuales y profesores, en este nes totalitarios, empiezan a ser objeto de investi-
caso juristas y penalistas, que en Italia se expli- gación como una tarea histórica fundamental de
caba además por la peculiar transición que hubo recuperación de la memoria, que es la única for-
en aquel país del régimen fascista a uno demo- ma de entender la realidad en la que actualmen-
crático (ver al respecto, por ejemplo, el trabajo te vivimos y prever los errores que se cometieron
de Donini, El tratamiento penal de la transición entonces y que podrán volver a cometerse sobre
del fascismo a la democracia en Italia, en Vorm- todo en situaciones de crisis económica y social
baum/Muñoz Conde, La transformación jurídica como la que actualmente padecemos.

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DPyC Derecho Penal Autoritario doctrina

Afortunadamente y por lo que al artículo de judío: el caso de Marcello Finzi, Nueva Doctrina
Grispigni sobre las ideas penales de Mussolini se Penal n. 1, 2005; también en Rivera Beiras, co-
refiere, uno de los penalistas más destacados y de ord., Contornos y pliegues del Derecho: homena-
mayor nivel científico de Italia, el catedrático de je a Roberto Bergalli, Barcelona 2006; publicado
la Universidad de Módena Massimo Donini me también en italiano: Il diritto penale fascista e na-
informó en una reunión que tuvimos en Hagen, cionalsocialista e la persecuzione di un penalista
con motivo del Homenaje que se le ofreció al ebreo: Il caso di Marcello Finzi, in Marcello Finzi
más importante especialista en la Historia con- Giurista a Módena, Università e discriminazione
temporánea del Derecho (Juristische Zeitgeschi- razziale tra storia e diritto, Tai del Convengo di
chte), Thomas Vormbaum, que había encontra- Studi Modena, a cura di Elio Altavilla, 2006, y en
do ese artículo del que me dio la referencia y me alemán: Der Fall Marcello Finzi, Jahrbuch der Ju-
envió el texto. Además de reconocer el mérito de ristischen Zeitgeschichte 2005). Desde luego ese
ese descubrimiento y agradecerle su envío, me conocimiento no se le puede negar a Edmund
parece también interesante para que se pueda Mezger, quien, como he demostrado de forma
ver de un modo objetivo y desapasionado quién fehaciente en mi monografía sobre él, fue autori-
fue Grispigni y el papel destacado que tuvo en zado por las SS expresamente en marzo de 1944,
la Ciencia italiana del Derecho penal, tanto an- después de que la Akademie für deutsches Recht
tes como después del régimen fascista, añadir a le había dado el visto bueno a su Proyecto para
la publicación del artículo de Grispigni, la breve el tratamiento de los extraños a la comunidad, a
biografía que del mismo escribió Donini. visitar los Campos de Concentración y observar
directamente “los tipos de sujetos que allí se en-
Para Donini tanto este artículo como la mo- contraban”.
nografía que escribió Grispigni juntamente con
Mezger: Lo que, en todo caso, queda claro es que am-
bos penalistas tenían grandes afinidades con
“Reflejan con crudeza el clima de la época y los respectivos regímenes que gobernaban en
el escaso conocimiento de los horrores del Holo- sus países en aquel momento, que eran los más
causto que subyacían a los temas (pensados como destacados penalistas de aquel momento y que
más «técnicos») de las esterilizaciones, las castra- ya en plena madurez pusieron su prestigio y sus
ciones, las llamadas degeneraciones raciales, etc., conocimientos al servicio de regímenes autori-
con picos de dureza sancionatoria «neutralizado- tarios y de sus leyes penales. El que en 1942, en
ra» que son expresión de la cultura del Positivis- plena crisis del régimen fascista con un Musso-
mo criminológico y no sólo de un clima ideológico lini a punto de ser destituido y poco tiempo des-
autoritario. Grispigni ve en las reformas penales pués posteriormente asesinado de forma brutal,
nacionalsocialistas («una doctrina esencialmen- un profesor como Grispigni tuviera acceso a él
te biológica») la realización de aquellos ideales para pedirle su opinión, en forma de entrevista,
«científicos» positivistas de lucha contra la peli- sobre el Derecho penal, con un estilo laudatorio
grosidad que no habían sido totalmente imple- adulador que hoy causa bochorno, añadiendo
mentados por el Código Rocco”. además comentarios de su propia cosecha en
No puedo saber hasta qué punto Grispigni des- los que pretenden compaginar las ideas penales
conocía en 1942 los horrores del Holocausto y las del llamado Duce con las de las Escuelas Clásica
propias barbaridades que estaba cometiendo el y Positivista, demuestra el alto grado de vincula-
régimen fascista a partir de 1938 con las leyes ción que tenía con los más altos niveles del ré-
antisemitas, el envío de grupos enteros de judíos gimen fascista y sus afinidades ideológicas con
italianos a los Campos de Concentración en el el mismo.
Sur de Italia, y la expulsión de la función públi- Víctima de su propia retórica llega al punto de
ca y de la Universidad de grandes científicos e decir para terminar su artículo-entrevista: “Él es
intelectuales judíos, uno de ellos el catedrático en verdad Aquel sobre el que el poeta dijo que le
de Derecho penal de la Universidad de Módena fonti dell’universa vita ebbe in suo cuore”.
Marcello Finzi, que se vio obligado a exiliarse en
Argentina (véase al respecto también mi trabajo ¿Quién sería Aquel con el que compara a su
sobre el mismo El Derecho penal fascista y na- amado y nunca bien ponderado Duce? ¿Dios,
cionalsocialista y la persecución de un penalista Cristo, el Profeta Mahoma?

208 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Francisco Muñoz Conde

El traductor de este artículo, Víctor M. Macías todos a quienes, por una u otra razón, se oponían
Caro, buen conocedor de la Historia y del Dere- a sus altos designios.
cho penal de Italia en aquella época, me indica
que: Los redactores de la breve biografía de Gris-
pigni que se contiene en “Moderne Italienische
“Se trata de una estrofa extraída de una oda del Strafrechtsdenker” anteriormente citada se con-
poeta Gabriele D’Annunzio compuesta en 1903 tentan sólo con calificarlo como un partidario del
en memoria de Giuseppe Verdi (titulada “Per la régimen fascista (p. 329 anteriormente citada).
morte di Giuseppe Verdi”). La frase está extraída Lo que a la vista del artículo que se incluye en el
en concreto de un verso que habla sobre Dante, ANEXO 2 no parece en absoluto exagerado.
que el poeta describe, junto con Leonardo y Mi-
guel Ángel, como los tres antecesores de Verdi El traductor del artículo de Grispigni al espa-
que velaron metafóricamente su cadáver. ñol, Víctor Manuel Macías Caro, Doctor en De-
recho por la Universidad de Módena y Profesor
El verso reza: “Dante Alighieri che sorresse il
de Derecho penal en la Universidad Pablo de
mondo | in suo pugno e ed i fonti | dell’universa
Olavide, me dice en una comunicación personal
vita ebbe in suo cuore” (cuya traducción es:
que leyendo el artículo de Grispigni “cuesta deci-
“Dante Alighieri que sostuvo el mundo | en su
dirse sobre si Grispigni era un fascista convenci-
puño y las fuentes | de la vida toda tuvo en su co-
do, un oportunista que quiso acercarse al poder
razón”).
o un científico devoto, pero ingenuo. Quizá fue
El artículo (de Grispigni) termina, pues, así: “Él una mezcla de las tres cosas”. Posteriormente me
es en verdad Aquel sobre el que el poeta dijo que ha explicado que sus “dudas se fundamentan en
«las fuentes de la vida toda tuvo en su corazón»“. que Grispigni parece más interesado (e incluso
Ciertamente grotesco. obsesionado) en acudir al Poder para ganar en la
lucha entre escuelas (de ahí lo de “oportunista”),
Desde luego cualquiera que sea el referente de en que en un pasaje llega a decir “el pensamiento
esa comparación: “Aquel”, Dios, Dante, Miguel del Duce es de lo más moderno y humano que se
Ángel o Verdi, ciertamente la comparación re- pueda imaginar: defenderse, pero intentando re-
sulta, como dice Macías Caro, “grotesca”, a todas ducir el sufrimiento al mínimo y teniendo como
luces excesiva y demuestra el carácter casi míti- posibilidad la recuperación social de los reos” (de
co o divino con el que los más fervorosos fascis- ahí lo de ingenuo) y en que alaba al Duce como
tas adulaban, todavía en 1942, al llamado Duce, guía de la Nación, a su pensamiento lo considera
Después de todo, sin ir más lejos, en España al fuente del Derecho y que considera positivos al-
llamado Caudillo (traducción literal de la expre- gunos logros como “la plena responsabilidad de
sión alemana “Führer”, con la que se denomina- los reos en estado de embriaguez total, incluso
ba a Hitler, y de la italiana “Duce” con la que se sólo culposa; la figura del delincuente por ten-
denominaba a Mussolini), el dictador Francisco dencia; la responsabilidad meramente objetiva
Franco, era recibido por los obispos españoles sancionada en algunos casos” (de ahí lo de fas-
(durante los primeros años del régimen, y mien- cista convencido).
tras el nacionalsocialismo y el fascismo todavía
estaban en pleno auge), con el brazo en alto ha- Es obvio que Macías Caro con ello no está in-
ciendo el saludo nazi-fascista y se le introducía tentado justificar los regímenes nazifascistas,
en las Catedrales bajo el Palio reservado a la re- sino mostrar sus dudas sobre la actitud de Gris-
presentación de Cristo en la tierra, el Santísimo pigni. Evidentemente puedan darse todas estas
Sacramento del Altar. Esta pantomima, en el fon- interpretaciones a la actitud que refleja Grispigni
do blasfema e irreverente, duró hasta noviembre en este artículo, y que Macías Caro presenta con
de 1975, cuando murió el dictador, después de gran objetividad. Para mí no hay ninguna duda
haber confirmado, con todo el poder indiscutible de que además de fascista era simplemente un
que tuvo durante casi cuarenta años, la ejecución ingenuo adulador que ni siquiera se daba cuenta
de varias personas condenadas a muerte por un en aquel momento de que los días de su amado
Tribunal militar). Así estaban las cosas por estas Duce, quien entre otras aberraciones había vin-
latitudes, mientras los esbirros de esas “divini- culado su país a la suerte del poderoso gigante
dades” se encargaban de masacrar a la vista de alemán, estaban ya contados, y que pronto iba a

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DPyC Derecho Penal Autoritario doctrina

ser destituido, desterrado y finalmente ejecuta- contra él como perros rabiosos de una misma
do de forma innoble, junto con su amante Clara jauría, es decir, la jauría nazi/fascista, quienes al
Petacci, por un grupo de partisanos que lo detu- parecer, por razones poco claras, no querían que
vieron cuando intentaba escapar. Algo de lo que ese pasado fuera conocido, quizás porque ya lo
Grispigni seguramente en el momento de la en- conocían y sabían que no era un pasado dema-
trevista no era consciente y no pudo siquiera vis- siado brillante como para ser recordado en los
lumbrar. Pero de lo que sí era conocedor era de momentos actuales. Algún resabio debe quedar
las abominables leyes raciales, de los campos de por ahí todavía oculto en las mentes de quienes
concentración y de la eliminación de la demo- tanto se enfadaron cuando en su momento acusé
cracia y la represión de los disidentes políticos, a Grispigni de “veleidades fascistas” y a Mezger
etc. Probablemente otra cosa hubiera hecho y de su estrecha vinculación y colaboracionismo
dicho, cuando años más tarde y a toro pasado con la parte más brutal del derecho penal del ré-
se le hubiera preguntado por sus relaciones y su gimen nacionalsocialista.
opinión sobre el régimen fascista. Seguramente
hubiera abjurado del mismo y hubiera negado De un modo u otro, lo que aquí queda claro es
haber tenido cualquier relación con él. Una es- que Filipo Grispigni tuvo algo más que “veleida-
pecie de consigna que siguieron al pie de la letra des” con el régimen fascista. A lo mejor si no hu-
otros de la misma calaña cuando los regímenes biera sido por las estúpidas agresiones que recibí
totalitarios nazi y fascista fueron derrotados de quien dudaba de esas veleidades no hubiera
y llegó la hora de la rendición de cuentas. Por llegado a descubrirlas. Pero una vez que lo hice,
una u otra causa, por lo que respecta a Mezger constato una vez más que sumergirse en la His-
y a Grispigni, ésta no tuvo lugar, y con más di- toria del Derecho, materia de la que lo más que
ficultades el primero, tras pasar un proceso de aprendí en la carrera fueron los Fueros Medieva-
desnazificación, y sin ninguna el segundo, con- les, las Leyes de Toro y quizás en Derecho penal
tinuaron en sus cátedras enseñando el Derecho alguna referencia a la Carolina (no al pueblo de
penal del nuevo sistema democrático, aunque la provincia de Jaén, sino a la Constitutio Crimi-
seguramente sin desterrar totalmente de sus nalis Carolina dada por el Emperador Carlos V),
corazones las ideas que con tanto fervor y en- puede ayudarnos a comprender mejor el presen-
tusiasmo habían defendido en el régimen ante- te y a desenmascarar a quienes con sus insultos
rior. y bravatas pretendieron callar y, en todo caso,
desacreditar la labor investigadora, que gracias
No deja de ser, de todos modos, preocupante a esos mismos insultos, inicié cuando en 1999 la
que ese pasado haya permanecido oculto du- Fundación Alemana Alexander von Humboldt
rante tantos años y que cuando alguien lo ha me concedió el Premio Humboldt de Investiga-
descubierto y sacado a la luz se hayan dirigido ción en Ciencias jurídicas. u

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DPyC Massimo Donini

Filippo Grispigni (Viterbo, 31 de agosto de 1884-Roma,


20 de agosto de 1955)
POR Massimo Donini (*) (**)

Tras estudiar Derecho en la Universidad de ridica dei cosiddetti non imputabili, 1920), obras
Roma, periodo en el cual comienza a colaborar en las cuales tiene origen una particular concep-
con la Revista La Scuola Positiva de Enrico Fe- ción “sintomática” del delito que le acompañará
rri y habiéndose licenciando en 1908, Grispigni en su enseñanza como penalista hasta la última
amplía estudios en el extranjero en las Univer- lección (La personalità e il valore sintomatico del
sidades de Berlín, Munich y Bruselas. Particular reato, 1955). De acuerdo con esta concepción, el
importancia tiene la estancia en Berlín, durante delito doloso tiene origen en una alteración de la
la cual asiste durante seis meses al Kriminalistis- afectividad y el hecho cometido “no es separable
ches Seminar de Franz von Liszt, cuya influencia de la persona” del delincuente, dado que “éste [el
se extiende durante toda la vida del estudioso. hecho cometido] no es sino la propia persona en
Fue profesor de Derecho penal desde 1912 en la movimiento”.
Universidad de Camerino y, desde 1920, profesor
habilitado (libero docente) de Derecho penal en Por otra parte, Grispigni muestra al mismo
la Universidad de Roma, en la cual enseña, entre tiempo interés por la Criminología y por la Téc-
otras materias, Derecho penal comparado en la nica jurídica: es sociólogo y dogmático del Dere-
Escuela Técnica Jurídico-Criminal. Forma parte cho positivo. Recibió la enseñanza de Von Liszt,
en ese momento, como secretario general, de la pero también de Beling, sobre el hecho típico y
Comisión Real que prepara el Proyecto Ferri de la cuatripartición (conducta, conformidad de
nuevo Código penal (1921). Tras un breve perio- ésta con el tipo, antijuridicidad, culpabilidad),
do en la Universidad de Cagliari (1923-1924), se declinándolos no obstante en otra clave, ya que
transfiere en 1925 a la Universidad de Milán para no podía acoger (como criminólogo positivis-
impartir en un primer momento Sociología cri- ta) una idea de la culpabilidad como reproche,
minal y luego también Derecho penal sustancial sino como mero carácter psíquico-defectuoso
y procesal (desde 1929). del hecho referible al sujeto, dado que también
los incapaces pueden cometer un delito con un
Pertenecen a este primer periodo algunos es- elemento subjetivo suficiente como para ser to-
tudios sobre temas comparados y metodológicos mado en consideración y dado que en el «hecho»
(Il nuovo diritto criminale negli avamprogetti se manifiesta la peligrosidad del autor. Grispigni
della Svizzera, Germania ed Austria: tentativo di reivindica, sin embargo, la plena autonomía del
una interpretazione sistematica del diritto in for- estudio jurídico del delito, del deber ser, respecto
mazione, con una appendice sul controprogetto al de las causas individuales y sociales de la cri-
tedesco di Kahl, Liszt, Lilienthal e Goldschmidt, minalidad, colocando de este modo, junto a las
1911; La odierna scienza criminale in Italia, 1909), disciplinas vinculadas con el ser o saber causal,
además de sobre las tendencias criminológicas tales como las criminológicas y sociológicas, las
del Positivismo y sobre el hecho del inimputable disciplinas estrictamente normativas, como la
(Il delitto del non imputabile nel concorso di più Dogmática jurídica, que es por lo tanto totalmen-
persone nello stesso reato: appunti di critica giu- te autónoma con respecto a la Criminología (La
ridica, 1911; La pericolosità criminale e il valore dommatica giuridica ed il moderno indirizzo de-
sintomatico del reato, 1920; La responsabilità giu- lla scienza criminale, 1920). Además, el Derecho
penal se sitúa en el ordenamiento jurídico como
(*) Traducción de Víctor M. Macías Caro. El texto de
un todo: la norma penal es sancionadora de pre-
Donini se encuentra en Dizionario biografico dei giuristi ceptos extrapenales y por lo tanto no nace fuera
italiani, editorial Il Mulino 2013. del sistema de Derecho público y privado, sino
(**) Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de que dialoga con el mismo (Il carattere sanziona-
Modena y Reggio Emilia. torio del diritto criminale, 1920).

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DPyC Derecho Penal Autoritario doctrina

Es de 1928 el volumen Introduzione alla so- rattere sanzionatorio del diritto criminale (1920)
ciologia criminale, en el cual se circunscribe con y La dommatica giuridica ed il moderno indirizzo
gran claridad el objeto de la Sociología criminal della scienza criminale (1920), debemos hacer
al fenómeno colectivo de la criminalidad (ni de mención también a L’omissione nel diritto penale
las normas ni de las penas), mientras que a la (1934), L’evento come elemento costitutivo del rea-
Psicología criminal y a la Antropología criminal to (1934), Il nesso causale nel diritto penale (1935),
se reserva el estudio de las causas individuales Il reato plurisoggettivo (1941), Dall’esegesi alla
y endógenas del delito. Los estudiosos positivis- dommatica della parte speciale del diritto penale
tas de su tiempo (ver Studi in memoria, 1956) se (1947), La nuova sistematica del reato nella più
centraron mayormente en su compromiso con recente dottrina germanica (1950), la colección
las ciencias criminológicas, en su dedicación en de lecciones I delitti contro la Pubblica amminis-
dicho sentido en múltiples conferencias, leccio- trazione (1952) y sobre todo los dos volúmenes
nes, congresos (incluso internacionales), ade- del Diritto penale italiano (vol. I y II, 2ª ed., 1945;
más de en la dirección de la revista La Scuola vol. I y II, 3ª ed., 1950; inicialmente Corso, vol. I,
positiva, y también en su convicción profunda Introduzione, 1ª ed., 1933 y vol. II, Il reato, 1ª ed.,
de la parcialidad e insuficiente esterilidad del 1935), en los que se compendia o al que fueron
estudio sólo jurídico del delito también en pers- destinados sus escritos precedentes.
pectiva de reforma. No obstante, hoy vemos en el
Grispigni criminólogo sobre todo una contribu- En 1942 se le llama a Roma, primero a la cáte-
ción relevante en el plano del método (piénsese, dra de Derecho procesal penal y luego, a partir de
para un discípulo de Ferri, en la separación de la 1945, a la Derecho penal. También en 1942 pu-
dogmática penal de las espirales omnívoras de blica el artículo La funzione della pena nel pen-
la Sociología, y también en la exclusión del tema siero di Benito Mussolini: dichiarazioni del duce
del libre albedrío de las premisas de la ciencia d’importanza storica per il diritto penale italia-
criminológica, que prescinde de dicha cuestión no y recoge, junto al penalista alemán Edmund
«filosófica»), pero también una especie de ob- Mezger, algunos escritos comparados (ítalo-
sesión positivista contraria a la idea retributiva, alemanes), polémicos y de política de reformas,
en favor de un modelo de pena neutralizadora, en el volumen sobre La riforma penale nazional-
mera defensa social, cuya medida es la peligro- socialista. La recopilación refleja con crudeza el
sidad criminal. clima de la época y el escaso conocimiento de
los horrores del Holocausto que subyacían a los
Viceversa, es su producción dogmática sobre temas (pensados como más «técnicos») de las es-
al teoría del delito la que ofrece a la ciencia pe- terilizaciones, las castraciones, las llamadas de-
nal productos actuales y duraderos no sólo en el generaciones raciales, etc., con picos de dureza
plano del método, sino también desde el punto sancionatoria «neutralizadora» que son expre-
de vista de los contenidos de los análisis jurídicos sión de la cultura del Positivismo criminológico y
presentes en las obras publicadas. Pertenece a no sólo de un clima ideológico autoritario. Gris-
este segundo filón de su producción el ensayo La pigni ve en las reformas penales nacionalsocia-
responsabilità penale per il trattamento medico- listas («una doctrina esencialmente biológica»)
chirurgico arbitrario (1914) y el poderoso volu- la realización de aquellos ideales «científicos»
men Il consenso dell’offeso (1924), que junto a un positivistas de lucha contra la peligrosidad que
análisis muy detallado contiene ideas modernas no habían sido totalmente implementados por
del consenso del titular de derechos como «con- el Código Rocco. A partir de 1944 se convierte en
dición resolutiva de la tutela jurídica de un bien», Director de La Scuola Positiva, sucediendo como
la distinción entre el consenso que convierte en tercer director a Enrico Ferri y a Eugenio Florian.
lícita una ofensa y el que excluye incluso de he- Tanto a la revista como a la docencia dedicará el
cho la propia lesión, el análisis del consentimien- tiempo hasta su muerte (Roma, 20/8/1955), por-
to en los delitos culposos y en los de peligro, etc., que «la universidad oxigenaba su alma y le daba
que anticipan concepciones liberales sobre la una razón de vida» (E. ALTAVILLA, 1956, 6).
autopuesta en peligro como causa de atipicidad
del hecho y sobre el consentimiento como ele- Si nos alejamos del tema de la «lucha contra el
mento negativo del hecho y por lo tanto de la crimen» en la declinación propia de la cultura del
propia ofensa. Además de las obras citadas Il ca- Positivismo y de las fuertes adhesiones a los pro-

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DPyC Massimo Donini

gramas penales nazifascistas, todo el que haya te jurídico) como «ciencia». Su Diritto penale
leído aunque sólo sean los estudios mencionados italiano, en el que confluyeron orgánicamente
sobre el carácter sancionatorio del Derecho pe- las contribuciones técnicas citadas, pese a ser in-
nal, sobre la omisión, sobre la causalidad, sobre completo, representa una de las obras generales
el resultado o sobre la nueva sistemática alemana más meditadas y rigurosas de la primera mitad
tras el Finalismo, sabe que Grispigni se encuen- del siglo XX en el plano del método y de las más
tra entre los juristas más cultos, refinados y me- instructivas en términos de reconstrucción his-
todológicamente avanzados de la primera mitad tórica, de las fuentes, del análisis del delito, de su
del siglo XX y entre los que más han reflexionado elemento objetivo y de la introducción a la Parte
sobre el Derecho penal (en sentido estrictamen- especial. u

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DPyC Derecho Penal Autoritario doctrina

La función de la pena en el pensamiento de Benito


Mussolini. Afirmaciones del Duce de histórica impor-
tancia para el Derecho penal italiano
POR Filippo Grispigni (*) (**)

Los estudiosos de Derecho penal en Italia se ciplina, está la naturaleza del régimen político
encuentran actualmente frente a dos problemas vigente en Italia. De hecho, algunos de quienes
de fundamental importancia que deben ser re- consideran que las doctrinas del régimen fascis-
sueltos. El primero consiste en esto: ¿cuáles son ta influyen en el contenido de las disposiciones
los principios fundamentales que inspiran nues- penales de carácter político, excluyen que dichas
tra legislación penal y sobre la base de cuáles doctrinas sean un obstáculo para la renovación
debe reconstruirse su sistema? Algunos se sor- del Derecho penal de acuerdo con los resultados
prenderán de que aún existan discusiones sobre de las ciencias psicológicas y sociológicas. Otros,
esta cuestión, pero por desgracia la realidad es por el contrario, infieren de la naturaleza del ré-
que tras el Código Rocco (del que se esperaba gimen fascista la necesidad de un retorno a las
que significase la superación de las tendencias más ortodoxas doctrinas de la Escuela clásica.
en conflicto) las divergencias han reaparecido de
forma más graves y profundas que antes. El se- Para tener un elemento de decisiva importan-
gundo problema (estrechamente vinculado con cia para la solución de los dos problemas indica-
el primero) es el siguiente: la legislación penal de dos, me ha parecido que se debería determinar
los Estados del mundo se está transformando de cuál es el pensamiento del Duce sobre la función
acuerdo con un tenencia que en un reciente tra- de la pena. Ciertamente, y siendo ya interesante
bajo he intentado describir. Ahora bien, ¿cuál es (desde el punto de vista histórico y cultural) in-
la posición de Italia con respecto a dicha tenden- vestigar cuál es el modo de concebir la función
cia? ¿Se mueve en la misma dirección o bien en punitiva por parte de una alta personalidad po-
sentido distinto e incluso opuesto? lítica, una investigación de este tipo se hace im-
prescindible cuando se trata del Jefe de Gobierno
En la base de las diferencias sobre estos dos en un régimen totalitario. Es evidente que el fun-
puntos, de capital importancia para nuestra dis- cionamiento de una expresión tan alta de la so-

(*) (1884 -1955) Jurista italiano que ejerció la titularidad opuesta Escuela positiva encuentran una feliz síntesis que
de las cátedras de Derecho Penal de las Universidades de constituye, en sus resultados legislativos y en sus manifes-
Camerino, Roma, Cagliari, y Milán. taciones prácticas, un ejemplar progreso desde el punto
de vista jurídico y humano en la vida italiana y también
(**)Traducción de Víctor M. Macías Caro. El artículo de un modelo para otros países. El Estado es una entidad tan
Grispigni fue publicado en Rivista Penale 1942. Nota de potente y solemne que repudia el concepto de la venganza
Grispigni: Este escrito reproduce la comunicación hecha con respecto al individuo. Sin embargo, tiene el deber de
al Congreso de la Sociedad Italiana para el Progreso de defender a la sociedad. La pena responde precisamente y
las Ciencias el 29 de septiembre de 1942-XX. La reunión está determinada por el concepto de defensa social, con-
fue presidida por el Duce y estaban presentes el Ministro cepto que no se ve contradicho de ningún modo por el de
de Justicia, conde Dino Grandi, el Ministro de Educación la corrección y la recuperación de los culpables, siempre y
Nacional Bottati, el Ministro de la Cultura Popular Pavolini, cuando esto sea posible, respondiendo también ello a un
el Ministro de las Corporaciones, etc. y además todos los fin netamente social.En la sesión posterior se presentó en
subsecretarios y representantes de la Dirección Nacional la Sección de Ciencias Jurídicas la siguiente moción, que
del Partido Fascista. El Duce, sintetizando las cuestiones resultó aprobada por unanimidad:”Se hace voto de que,
tratadas, pronunció un discurso que fue resumido en un tras las discusiones que tuvieron lugar en la sesión del 29
comunicado dirigido a los periódicos por el Gabinete de de septiembre del año XX y las declaraciones del Duce, se
prensa del Jefe del Gobierno:Él señaló que en la concien- les dé valor, con una actividad específica, a los estudios
cia fascista, que pudo definir con mayor precisión en esta dirigidos a precisar los medios con los que hacer realidad,
ocasión, la parte vital de los principios de la Escuela clásica en el campo científico y práctico, el concepto de la defensa
en materia penal y la parte vital de los principios de la social en la lucha contra la criminalidad”.

214 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Filippo Grispigni

beranía del Estado, tal y como la potestad puniti- comprenderá fácilmente el significado de dicha
va, no puede ser determinado con precisión si no declaración. Como es bien sabido, las teorías so-
es encuadrándolo en la concepción política de bre la función de la pena se reducen a dos fun-
Aquel que en un régimen totalitario es la mente damentales: por un lado, las llamadas absolutas,
y el corazón de la Nación, el espíritu animador y que asignan a la pena la función de retribución
propulsor de todo aspecto de la vida de la comu- moral (punitur quia peccatum est) y las relativas,
nidad popular. La interpretación misma del De- que consideran la pena como medio para un
recho positivo, también restringida al ámbito de objetivo, en concreto un medio de defensa con-
las necesidades históricas y prácticas inmediatas tra el peligro de que se cometan delitos (punitur
de la aplicación de la Ley, exige el conocimiento ne peccetur). Estas últimas se subdividen según
de los criterios que inspiran en su acción de go- si identifican dicha defensa en la prevención ge-
bierno a la voluntad suprema que el destino ha neral (intimidación de la población general) o
puesto al timón del Estado. en la prevención especial (corrección, reeduca-
ción, eliminación, etc.), o bien si acogen ambas
A partir de estas consideraciones, de carácter funciones preventivas, coordinadas la una con la
no ya político, sino estrictamente técnico-cien- otra.
tífico, me proponía desde hace tiempo estudiar
cuál es exactamente la concepción que el Duce Así las cosas, ¿cómo se puede dudar de que la
de la nueva Italia tiene de la función punitiva. concepción del Duce coincide sustancialmente
Pues bien, en el momento de publicar el resul- con la teoría mencionada en último lugar? No
tado de mis investigaciones, siempre me he de- se alude, ni siquiera lejanamente, a la venganza
tenido debido a que era consciente de no tener retributiva, sino únicamente a la defensa im-
ningún derecho a hacerme intérprete de su pen- plementada por medio de la intimidación y la
samiento. Es cierto que mi reconstrucción se ba- corrección. La certeza sobre este pensamiento
saba en algunas manifestaciones expresas de su es aun mayor al recordar lo que se dice expre-
pensamiento, las cuales indicaré más adelante, samente en el Informe al Rey que acompaña el
pero no obstante, ¿cómo alejar el temor de un nuevo Código penal:
eventual error en la comprensión de las mismas?
Sin embargo, recientemente —habiéndome con- “Según la concepción fascista (que en ello está
cedido la benevolencia del Duce una entrevis- vinculada con la tradición propia de Romagnosi
ta— he aprovechado la ocasión para dirigirle al- y de Carmignani, recuperada —aunque con exa-
gunas preguntas que sirvieran para disipar toda geraciones evidentes— por la Escuela criminal
incertidumbre. De manera que todo lo que será antropológica), el derecho a castigar no es sino un
aquí expuesto tiene mayores probabilidades de derecho de conservación y de defensa propio del
no estar lejos de la verdad. Estado, que nace con el propio Estado, análogo
pero sustancialmente distinto del derecho de de-
Como ya he dicho, ya existían manifestaciones
de su pensamiento que no dejaban dudas al res- fensa del individuo y que tiene como objetivo ase-
pecto. Y de hecho, al dictar el Programa del Parti- gurar y garantizar las condiciones fundamentales
do Fascista, Él había escrito: e indispensables de la vida en común”.

“Se promueven los medios preventivos y te- Quien quisiera negar el valor decisivo de es-
rapéuticos de la delincuencia [nótese: medios tas afirmaciones sobre el criterio fundamental
terapéuticos, sólo esta frase es ya un programa que fundamenta la legislación penal fascista
audaz]. La pena, medio de defensa de la sociedad demuestra sólo que los prejuicios impiden la vi-
nacional lesionada en el Derecho, debe cumplir sión de lo que resulta evidente. No se olvide que
normalmente la función de intimidación y correc- el Informe al Rey que acompaña al Código no es
ción; los sistemas penitenciarios, en virtud de la la expresión del pensamiento individual de uno
segunda función, deben ser mejorados y social- de tantos que colaboraron en la preparación de
mente perfeccionados”. la obra legislativa, sino que es la síntesis defini-
tiva, tal y como resulta de la ponderación de los
Pues bien, todo el que conozca el desarrollo distintos y a veces opuestos puntos de vista, es
histórico de las doctrinas penales y recuerde las la consagración solemne de la decisión tomada
luchas entre las distintas tendencias científicas, por el legislador sobre el criterio que inspira la

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DPyC Derecho Penal Autoritario doctrina

voluntad de la Ley. Pues bien —no siendo ni si entrada Estado de la Enciclopedia Treccani, en la
quiera lejanamente imaginable que un Ministro que su filosofía se acerca a la del Idealismo abso-
de Justicia escribiera dichas palabras sin asegu- luto, e integrándolo también con lo que dijo en
rarse de que corresponden con el pensamiento el gran discurso sobre el Tratado de Letrán sobre
profundo de Aquel que es el más alto guía del las respectivas competencias de Iglesia y Estado,
Régimen— el hecho es que las mismas cuentan sería posible reconstruir su concepción penal sin
con la firma del propio Duce, el cual, dado que excesiva dificultad. Pero, queriendo cumplir con
marca las directrices de toda actividad nacional, entera responsabilidad mi deber, he creído nece-
con mayor razón no puede haber descuidado el sario recurrir a la fuente directa y es por ello por
control sobre el modo de realización de la gran lo que he tenido el valor de consultar al Duce.
reforma penal fascista.
Pues bien, las declaraciones que he recibido
Si se tienen además en consideración algunos son de tal naturaleza que asumen un valor his-
institutos introducidos en la nueva legislación, tórico para nuestra disciplina. Y de hecho las
se deberá estar de acuerdo en que sólo un es- mismas excluyen cualquier posibilidad ulterior
píritu fanático puede inducir a no reconocer la de equívoco y terminan de manera definitiva
significación que los mismos tienen: la plena toda discusión sobre los criterios informado-
responsabilidad de los reos en estado de em- res de la legislación penal fascista. El intérpre-
briaguez total, incluso sólo culposa; la figura del te podrá conocerlos por fin y quien tenga una
delincuente por tendencia; la responsabilidad visión distinta podrá muy bien asumir una ac-
meramente objetiva sancionada en algunos ca- titud crítica con respecto a los mismos, pero no
sos, etc., pese a los esfuerzos a veces infantiles se le permitirá presentar las propias opiniones
realizados por interpretarlos de manera defor- personales como principios de la legislación
mada, son pruebas más que elocuentes de la vigente.
concepción relativista acogida por el Código. Y
como si ello no fuese suficiente —sólo tres años He aquí, por lo tanto, el informe fiel de la entre-
después de la entrada en vigor del mismo— ha vista que he mantenido con el Duce.
tenido lugar la valiente y oportuna reforma, Yo le hacía llegar como obsequio algunas de
promovida por el Ministro De Francisci, sobre mis recientes publicaciones. Él las ha examinado
la delincuencia de menores, que ha demostra- rápidamente una a una y me había pedido expli-
do de nuevo cuál es la concepción fascista de la caciones sobre las teorías que sostengo. Le dije
represión penal. Desde hace varios decenios la particularmente que, como partidario de las mo-
Escuela clásica inspiraba la legislación italiana y dernas tendencias en las ciencias criminales, ha-
nunca se le había ocurrido realizar una reforma bía intentado liberar a las mismas de la filosofía
así, mientras que la tendencia moderna la había del materialismo y del positivismo, convencido
invocado desde su surgimiento. Y mientras que de la necesidad de dar al problema un carácter
algunos, escondiendo mal su desaire, llegaron técnico, que pueda ser acogido por los seguidores
incluso a poner en duda su constitucionalidad, de cualquier sistema filosófico y religioso.
nosotros la saludamos con júbilo y afirmamos
su carácter casi revolucionario. Pero el Ministro —Me gustaría poder leer todos estos escritos
De Francisci fue incluso más explícito al respec- —dice— sin embargo, por desgracia, no tengo
to, al declarar en la Cámara: “Esta ley tiene un tiempo. Pero este sobre la concepción penal de
carácter revolucionario”. Y ciertamente ello no Antonio Rosmini me interesa de modo particular
tuvo lugar sin el conocimiento del Duce. y ciertamente lo leeré. ¿Tratáis del Roveretano?

Pero la fuente más explícita del verdadero pen- —Exactamente, y demuestro que el gran fi-
samiento de Éste sobre la función de la pena se lósofo, pese a ser un sacerdote, sostuvo que la
encuentra en algunas declaraciones que Él mis- pena no puede tener función de retribución mo-
mo tuvo la ocasión de hacer hablando con un pe- ral, sino sólo la de defensa. Es decir, el tiene las
riodista extranjero y a las que se hará referencia mismas ideas que Usted. Es más, a este respecto,
más adelante. Por ahora bastará poner de relie- me gustaría pedirle autorización para escribir un
ve que, sobre la base de lo que se ha dicho hasta estudio sobre la función de la pena tal y como Us-
ahora, e integrándolo con lo que escribió en la ted la concibe.

216 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Filippo Grispigni

—¿Cree de verdad que lo que he dicho sobre —El gobernante —declara el Duce— debe
este tema pueda constituir objeto de un estudio proceder a asegurar la existencia de la polis, una
científico? polis que en este caso extiende su ámbito a 45
millones de hombres. Esta es su tarea y la fun-
—No sólo lo creo, sino que lo considero nece- ción de la pena debe ser determinada en virtud
sario. En nuestro campo se desencadenan toda- de dicha tarea.
vía las luchas entre escuelas. Para poner fin a las
mismas —al menos en lo que concierne al Dere- —Usted ha dicho que el objetivo de la defensa
cho italiano— es necesario dar a conocer de una se verifica de dos modos: con la intimidación y
vez, de forma definitiva, cuál es su pensamiento con la corrección.
al respecto. En el Programa del Partido Fascista
Usted ha escrito que la función de la pena es la —El modo cuenta poco.
de defensa, la cual se implementa mediante la in-
timidación y la corrección. En estas palabras está En verdad, no comprendí en seguida qué que-
la síntesis de la más moderna concepción penal ría decir con las palabras “El modo cuenta poco”.
y es también lo que yo sostengo. El Duce advierte que no he entendido y repite:

—Me parece que no puede haber dudas sobre —El modo no cuenta. Lo esencial es que quien
este punto —dice. ha cometido un delito no pueda cometer otros.
Si este objetivo se puede obtener con el menor
—Pero Usted sabe que algunos opinan, por el sufrimiento, tanto mejor. En Cerdeña están los
contrario, que la pena debe tener la función de reclusos “excarcelados”, como dicen allí. Es decir,
retribución moral... son prisioneros a los que se les permite ir libre-
mente por el pueblo y cumplen así con su traba-
—Eso es metafísica —declara Él inmediata- jo.
mente. Y su juicio es expresado con voz clara,
categórica y cortante. —Lo sé porque he sido profesor en Cagliari y
he visto a los prisioneros salir del establecimien-
—Nuestros adversarios quieren que el juez in-
to penitenciario por sí solos, sin ser acompaña-
vestigue si y en qué medida la conducta del reo
dos por agentes de custodia.
debe ser adscrita a su libre culpa...
—Los razonamientos filosóficos no tienen —Es posible además—continúa—que el Es-
nada que ver. No se soluciona con ellos los pro- tado mire por obtener la recuperación social de
blemas penales —comenta. los reos para convertirles de nuevo en elementos
útiles para la sociedad.
—Y sin embargo quienes opinamos que la fun-
ción de la pena debe consistir en la defensa y que Entonces entendí ciertamente a qué aludía el
se debe prescindir del libre albedrío, aunque no Duce con aquella expresión. Yo había puesto el
lo neguemos, somos tildados de subversivos y acento en la intimidación como medio de defen-
enemigos de la religión. sa. Y por el contrario Él quería decir que también
la intimidación es secundaria. Pero ¿cómo podía
—Cuando el Estado se inmiscuye en cuestio- entenderlo en un principio? ¿No nos han dicho
nes que conciernen a la religión se está desvian- que, por ser autoritario el Estado fascista, es nece-
do de sus competencias específicas. saria la severidad de las penas? Y por el contrario
el pensamiento del Duce es de lo más moderno y
—Es eso precisamente lo que afirma Antonio humano que se pueda imaginar: defenderse, pero
Rosmini. El juez humano no es capaz de dis- intentando reducir el sufrimiento al mínimo y te-
tinguir, en medio de la maraña inmensa de las niendo como posibilidad la recuperación social
causas que influyen en la génesis del delito, si y de los reos. Quien conoce las teorías penales que
en qué medida dicho origen puede deberse a la sostengo, imaginará fácilmente lo que pasaba por
libertad moral. Sólo Aquel que escruta los cora- mi ánimo al oír estas declaraciones.
zones y las mentes de los hombres puede realizar
dicho juicio. Pero el Estado debe únicamente de- Pero la paciencia del Duce es tan grande y su
fenderse. El Estado no es la Iglesia y tiene compe- benevolencia con la que me habla es tan alenta-
tencias distintas, que son de naturaleza terrenal. dora que oso plantear otra pregunta:

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 217


DPyC Derecho Penal Autoritario doctrina

—Con ocasión de una conversación que Usted necesario cortar un brazo gangrenoso con tal de
mantuvo hace algunos años con un periodista que no muera todo el cuerpo?
extranjero trató también de problemas penales
e hizo unas afirmaciones tan explicitas que eli- Ciertamente, no necesito comentar punto por
minan cualquier posibilidad de duda sobre su punto estas declaraciones del Duce. Todo el que
verdadero pensamiento sobre la función puniti- conoce las controversias que dividen las distintas
va. ¿Podría autorizarme a reproducir esas decla- tendencias en el campo de la ciencia penal, y no
raciones? He aquí una copia que he realizado de sólo en Italia, comprenderá fácilmente el signi-
las mismas. ficado decisivo de las mismas. No son motivos
éticos o religiosos los que ha hecho restablecer
El Duce coge el folio y lo lee. Cuando ha ter- la pena de muerte en Italia, sino sólo los mismos
minado me lo vuelve a dar, diciendo con tono motivos que informan la legislación penal del
categórico: Estado fascista, es decir, la defensa contra la cri-
minalidad. Y si Masaryk ha seguido, por el con-
—No sólo no reniego de estas afirmaciones, trario, otros criterios, que son precisamente los
sino que las confirmo y os autorizo a reproducir- de la retribución moral, Mussolini declara, con
las. una precisión que no puede dejar lugar a dudas,
que él ha actuado “por motivos distintos”. Por lo
Y yo me acojo precisamente a esta autoriza- tanto, el rechazo de la lúgubre doctrina de la ven-
ción para reproducir aquí, sin modificación ni ganza retributiva, camuflada en pretextos éticos,
añadidura alguna, el diálogo, tal y como se de- es neto y categórico. “Yo me dejo guiar en dicha
sarrolló. cuestión sólo por reflexiones sociales”. Y es este
verdaderamente el criterio que debe inspirar a
El periodista comenta la pena de muerte y pre- un gobernante que no confunda la propia misión
gunta: con la del confesor.
—¿Por qué Usted la ha reintroducido? El Duce me dijo otras cosas para ilustrar su
pensamiento sobre la función penal, las cuales
—En los últimos tiempos en Italia había au- no podría repetir aquí fácilmente con la debida
mentado de forma terrible el número de delitos precisión; pero lo que he reflejado me parece
graves: por cada cien que tenían lugar en Inglate- más que suficiente para resolver los dos proble-
rra, aquí había quinientos. mas que he mencionado en un principio. Y la
solución es la siguiente: el sistema del Derecho
—Entonces a Usted no le han movido motiva- penal vigente debe reconstruirse asignando a la
ciones éticas ni religiosas. pena la función de la defensa, dejando que los
filósofos continúen discutiendo sobre el libre al-
—¿Religiosas? —preguntó él sorprendido— La bedrío. Por lo que respecta a la tendencia según
religión no puede reconocer este castigo. la cual se está transformando el Derecho penal
de todos los Estados, no sólo sigue Italia, en lo
—¿Según qué Testamento? —dije yo— El Viejo fundamental, la misma dirección, sino que pre-
dice: “ojo por ojo, diente por diente”. E. Masaryk, tende dar ejemplo, continuando en la función
cuya estatura moral Usted me confirmó, está a fa- que ha cumplido hasta ahora de maestra del De-
vor de la pena de muerte por razones puramente recho penal. Dicha voluntad ha sido demostrada
morales. Incluso me ha explicado que los delitos también recientemente al delinear el Ministro de
capitales no han disminuido con esta medida y Justicia las mejoras que debían ser introducidas
que por lo tanto no quiere proponer con ello nin- en el Código Rocco para que la legislación italia-
guna defensa social, sino que quiere únicamente na sea, también en el futuro, luz de civilización
vengar el delito de sangre. para el mundo.
—Entonces nosotros hacemos lo mismo, pero De esta manera, el pensamiento y la obra de
por motivos distintos —dijo Mussolini— Yo me gobierno de Benito Mussolini se presentan como
dejo guiar en dicha cuestión sólo por reflexiones la directa continuación de la más gloriosa tradi-
sociales. ¿No fue Santo Tomás el que dijo que es ción penal italiana, es decir, la continuación del

218 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC Filippo Grispigni

pensamiento de Beccaria, de los hermanos Verri, ciales en la profunda complejidad de sus causas,
de Romagnosi, de Filangeri, de Carmignani, de con sentido de realismo y, al mismo tiempo, de
Antonio Rosmini, de Cattaneo, de Garofalo y de sana humanidad.
Enrico Ferri. Y además el problema de la preven-
ción y de la represión penal no podía tener una Él es en verdad Aquel sobre el que el poeta
solución distinta por parte de un estadista como dijo que “le fonti dell’universa vita ebbe in suo
el Duce, acostumbrado a analizar los hechos so- cuore”. u

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Bibliografía
DPyC BIBLIOGRAFÍA

Castigo y determinación de la pena en los Estados Unidos


DIEGO ZYSMAN QUIROS

Madrid, 2013, 312 ps.

Por JOSE ANGEL BRANDARIZ GARCIA (*) (1)

A comienzos de 2013 ha salido publicado el libro Cas- De forma por completo consonante con lo que enun-
tigo y determinación de la pena en los Estados Unidos. cian su título y subtítulo, el texto realiza un análisis
Un estudio sobre las United States Sentencing Guideli- muy exhaustivo de las sentencing guidelines federales
nes, de Diego Zysman Quirós. El texto constituye una estadounidenses, adoptadas en 1987. (4) No es un ob-
parte sustancial de su tesis doctoral, defendida en la jeto de estudio menor. Como pone de relieve el autor
Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona en diversas ocasiones, y ya en la propia introducción
en 2011, bajo la dirección de Iñaki Rivera Beiras. La te- (pp. 18 ss.), se trata de una reforma de extraordinaria
sis se dedicó al estudio político-criminal pero también importancia en el contexto estadounidense, que no
jurídico-dogmático y criminológico, de la problemática sólo ha condicionado por completo el devenir de la
de la determinación de la pena, con especial atención determinación de la pena, sino que ha transformado
al caso de EE.UU. y de las sentencing guidelines (guías en profundidad las racionalidades punitivas. Si bien el
de la determinación de la pena) federales. (2) trabajo, en aras de una saludable concreción, se limita
al análisis de las guidelines federales, desatendiendo
Diego Zysman es profesor de Derecho penal y Crimi- las existentes en una amplia pluralidad de estados, no
nología de la Universidad de Buenos Aires (Argentina), cabe duda de que los criterios establecidos en el con-
y uno de los brillantes investigadores que están lla- junto de la Unión en relación con los delitos de compe-
mados a renovar el pensamiento penal argentino, en tencia federal son los que han cobrado mayor influen-
particular el de matriz crítica. Su trayectoria analítica cia. (5) Por lo demás, es innegable que las transforma-
es amplia, y en ella se ha ocupado con lucidez de una ciones penales que se verifican en EE.UU. son de gran
pluralidad de materias relativas al fenómeno puniti- relevancia también para otras latitudes, especialmente
vo (v.gr., la tortura o la pena de muerte, entre muchas en materia político-criminal y criminológica, como el
otras). No obstante, probablemente ha destacado de autor pone de relieve (pp. 115 ss.).
manera especial en trabajos vinculados de forma más
o menos próxima con el tema del que el libro analiza- Más allá de ello, probablemente lo que más llama la
do constituye la aportación principal. En ellos, el in- atención del libro de Diego Zysman es la extraordina-
vestigador porteño ha realizado una aproximación a ria profundidad y detenimiento con la que aborda el
debates de extraordinaria importancia en el contexto estudio del instituto penal estadounidense. Tal vez por
punitivo anglosajón —ante todo, estadounidense— de tener origen en una tesis doctoral, el texto aporta una
las últimas décadas, (3) lo que, como se apuntará in- información muy pormenorizada sobre el origen, la
fra, también constituye una de las mayores virtudes del evolución, la regulación y las reformas de las guideli-
texto objeto de comentario. Aunque sólo fuese por ello, nes federales. Si, como se expresa en diversos momen-
se trata de un autor digno de la máxima consideración tos, uno de los objetivos del libro era introducir en el
en el campo de estudio de las ciencias penales. campo de la investigación penal en lengua castellana
el estudio de ese relevante instituto punitivo, el resul-
(*) Universidad de A Coruña. tado sólo puede estimarse como muy satisfactorio. En
efecto, Zysman consagra fundamentalmente la parte
(1) Agradezco sinceramente sus sugerencias a David Castro
Liñares y Beatriz Cruz Márquez (Universidad de A Coruña). La
presente recensión se enmarca en el desarrollo de los proyectos (4) Como expone detenidamente el autor (p. 123 ss.), las gui-
de investigación nº 10PXIB101082PR, subvencionado por la delines federales surgieron como consecuencia de la creación
Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia, y nº de la United States Sentencing Commission por medio de la
DER2011-24030JURI-, subvencionado por el Ministerio de Ciencia Sentencing Reform Act (1984). Las guidelines federales fueron
e Innovación español, así como de la ayuda para grupos de inves- el resultado del trabajo de la Comisión, que estaba mandatada
tigación con potencial de crecimiento, otorgada por la Consellería para conformar unas guías de determinación de la pena que
de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de estableciesen penas fijas, uniformes y -tendencialmente- pro-
Galicia al grupo ECRIM de la Universidad de A Coruña. porcionales. Una completa información actualizada sobre las
guidelines puede verse en la web de la Comisión (http://www.
(2) La extensa tesis doctoral dio lugar también a otro libro: ussc.gov/Guidelines/).
ZYSMAN QUIRÓS, 2012.
(5) Para una aproximación a las guidelines estatales, vid., entre
(3) Vid., a modo de referencia, ZYSMAN QUIRÓS, 2004, 2006. otros, DEMLEITNER ET AL., 2013; FRASE, 2005.

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DPyC BIBLIOGRAFÍA

segunda de la monografía (pp. 121-218) al estudio de- pensamiento proporcionalista del justo merecimiento
tallado de las guidelines. En dicho apartado, al margen (just desert) (7) (p. 33 ss., 93 ss.), el Análisis Económico
de consideraciones contextuales que facilitan la com- del Derecho y su defensa de la finalidad disuasoria de
prensión, se realiza una aproximación a la génesis de las penas (8) (p. 45 ss.), y el actuarialismo punitivo y
las guías (pp. 123 ss.), a su regulación y a los compo- su contribución al impulso de la incapacitación selec-
nentes del modelo (pp. 131 ss.). Junto a ello, el texto se tiva (9) (pp. 56 ss.). Se trata, de nuevo, de cuestiones no
aproxima con detenimiento a diversas cuestiones bá- desconocidas en la literatura académica en castellano,
sicas del funcionamiento práctico de las guidelines en pero especialmente útiles a la hora de analizar las gui-
el proceso de determinación de la pena, como su ope- delines federales, y en las que el autor vuelve a realizar
ratividad en los frecuentes casos de justicia negociada aportaciones sin duda dignas de mención.
(guilty plea y plea bargaining) [p. 152 ss.], o las posibili-
dades de distanciamiento de las guías por parte de los De forma transversal a todo ello emerge otra de las vir-
jueces, así como de cuestionamiento de las decisiones tudes fundamentales del libro del penalista y criminólo-
en sede de recurso (p. 156 ss.). A mayor abundamiento, go argentino. El texto muestra que el autor percibe con
el autor dedica especial atención al funcionamiento de claridad la trascendencia que tiene el estudio de la evo-
las guías en relación con dos fenomenologías delictivas lución de las formas punitivas en el contexto anglosajón.
específicas: los ilícitos en materia de drogas (pp. 144 Esa perspectiva no resulta en absoluto irrelevante. Por
ss.) y los hechos que generan responsabilidad penal de razones históricas y epistemológicas que no procede
personas jurídicas (p. 163 ss.). Toda esta completísima desarrollar en este momento, en el campo de las cien-
exposición se complementa con multitud de ejemplos cias penales en lengua castellana ese objeto de atención
de su funcionamiento práctico, así como con traduc- todavía tiende a ser más bien infrecuente. Sin duda ello
ciones del texto normativo y anexos. es así por lo que hace al estudio jurídico-dogmático y,
si bien claramente en menor medida, al procesal pe-
Por si todo eso no bastase, el autor incluye un com- nal. De forma mucho más sorprendente, en ocasiones
pleto capítulo de análisis (pp. 176 ss.) de la jurispru- sucede lo propio en el ámbito de la Política criminal y
dencia más relevante (1989-2012) de la Corte Suprema la Criminología, tanto en buena parte de Europa conti-
federal de EE.UU. sobre las guidelines, en el cual puede nental como de las Américas del centro y del sur. Pro-
apreciarse que buena parte de los elementos de la re- bablemente es tiempo de repensar esta situación, que
gulación que generaban mayores cuestionamientos e seguramente debe ser entendida como una deficiencia.
interrogantes han sido objeto de corrección por parte En efecto, no puede en modo alguno pensarse que la
del Alto Tribunal. concentración exclusiva en las tendencias punitivas que
surgen de (una parte significativa de) el contexto euro-
Sin duda, como ya se ha sugerido, esta completísima peo-continental es suficiente para explicar la evolución
exposición de la materia de estudio constituye una penal del presente. No puede ser más evidente que,
primera virtud fundamental del libro. No obstante, como en tantos otros aspectos de la cultura (social, polí-
sus aportaciones no quedan ahí. Probablemente no es tica, económica o legal), las propuestas, debates y orien-
menos valiosa la parte primera del texto (pp. 27-120), taciones que se van afirmando en el ámbito estadouni-
en la que el autor, partiendo de la crisis del ideal reha- dense afectan sobremanera a la forma de entender y
bilitador, estudia las transformaciones de las raciona- conformar lo punitivo en nuestros países, a pesar de las
lidades que subyacen a la aparición normativa de las evidentes diferencias de tradición jurídica. Tal vez sólo
guidelines. El análisis y la selección de componentes de un entendimiento reduccionista del estudio del hecho
esa genealogía no pueden ser más acertados. Si bien penal desde una Dogmática jurídica concebida desde el
la crisis de la resocialización, incluida su morfología aislacionismo epistémico (algo que la propia dogmática
histórica en el contexto anglosajón, es una cuestión alemana hegemónica parece haber abandonado hace
ya ampliamente tratada, (6) Diego Zysman hace una ya décadas) (10) permitiría abonar una desatención de
contextualización brillante, en la que sitúa el debate en
un marco no sólo académico sino también político y
social (pp. 27 ss., 88 ss.). De esa forma, el autor logra (7) Vid., sobre ellos, VON HIRSCH, 1976; 1998.
explicar un cambio tan trascendental como el que su- (8) Vid., entre otros, ALBERTSON/FOX, 2012: 36 ss.; POSNER,
puso el paso de la longeva condena indeterminada a 1998: 209 ss. En lengua castellana, vid. el imprescindible ORTIZ
las penas fijas, las mandatory sentences y las guidelines, DE URBINA GIMENO, 2004: 31 ss.
estatales y federales. Al hilo de esa evolución histórica,
el texto realiza una aproximación a algunas de las ra- (9) Vid., por todos, FEELEY/SIMON, 1992: 449 ss.; SIMON/
FEELEY, 2003: 76 ss.
cionalidades punitivas que, originadas en el contexto
anglosajón, han ido cobrando preeminencia, como el (10) En efecto, la progresiva afirmación de las dogmáticas fun-
cionalistas a lo largo de las últimas décadas puede leerse como
una muestra de la voluntad de interdisciplinariedad y de supera-
(6) Vid., entre muchos otros, vid. ANITUA, 2005: 475 ss.; GAR- ción de cualquier autorreferencialidad epistemológica, en línea
LAND, 2005: 107 ss.; WESTERN, 2006: 172 ss. con lo postulado por VON LISZT ya hace más de un siglo.

224 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC BIBLIOGRAFÍA

las culturas punitivas anglosajonas en general, y estado- su análisis, el autor encuentra analogías, pero sobre
unidense en particular. todo diferencias, entre las guidelines y las racionalida-
des e instituciones que se inscriben en dichos marcos
Este problema es ajeno al texto analizado. No obstante, teóricos.
en este punto el libro de Zysman hace una contribución
aún más significativa. En efecto, si la atención a la rea- Sin perjuicio de todo ello, el texto concluye con una
lidad y a la literatura anglosajona es fundamental para aproximación crítica a las guías federales de determi-
explicar la evolución de la penalidad, no lo es menos nación de la pena desde la legitimación del castigo y
para criticarla. En este campo, como en cualquier otro, los fines de la pena (pp. 261 ss.). En ello el autor retor-
la crítica es consustancial a la propia tarea académica y na a algo que de forma acertada le preocupa a lo largo
científica. No obstante, y como se ha reiterado, la crítica de todo el texto, a saber, la respuesta al interrogante de
de los fenómenos de castigo requiere no perder de vista qué fines de la pena subyacen a la reforma que ha con-
cuánto de lo que ha sucedido en las últimas décadas en solidado las guidelines estadounidenses. Sin embargo,
la evolución punitiva en multitud de países proviene de enmarca la pregunta en una indagación más amplia,
las culturas penales estadounidenses. No se trata de una sobre la justificación de la pena, siguiendo la doctrina
cuestión intrascendente, aunque sólo sea porque en de Ferrajoli (1995), que distingue entre legitimación
ocasiones las aproximaciones críticas al hecho penal se externa e interna del castigo. La conclusión es que las
ha desarrollado desde un cierto distanciamiento de los guidelines no parecen responder a ningún fin de la
cuestionamientos realizados en los contextos anglosajo- pena específico (p. 267 ss.), que ello —sorprendente-
nes, en los que se han generado las nuevas formas de la mente— no parece haber preocupado a la literatura
penalidad. Del mismo modo que parece recomendable estadounidense y que, en tal medida, ayuna de una le-
que todo penalista o criminólogo realice un ejercicio gitimación axiológica o teleológica, la institución debe
de pensamiento situado, analizando el hecho punitivo verse como expresión de una forma de justificación del
desde su concreto contexto, resulta oportuno que el es- castigo propia de la Modernidad tardía (p. 277 ss.).
tudio crítico cuente también con los debates y cuestio-
namientos que se generan en los entornos académicos Seguramente en este punto es donde el excelente tra-
inmediatos de las nuevas tendencias punitivas. bajo de Zysman deja un mayor espacio para el debate
y, de algún modo, incentiva la continuación de la re-
De nuevo en este punto el trabajo de Zysman debe ser flexión investigadora. En esta parte el libro encuentra
destacado, como contribución a pensar críticamente un escollo permanente de toda labor académica que,
lo punitivo prestando atención a las culturas analíticas de forma sintética, podría definirse como el problema
anglosajonas. Sin embargo, en este punto reside un de la traducción o, si se quiere, de la traducibilidad. (12)
reto epistemológico mayor: el de la traducción, sobre Aun incurriendo en el riesgo de reiteración, la tarea de
el que se volverá de inmediato, en sede conclusiva. la investigación crítica ha de partir de un pensamiento
situado, que dé respuesta a los retos cognitivos y prác-
La parte tercera del libro (pp. 222-282), tras una revi- ticos en su propio contexto. Para ello, seguramente ha
sión de las principales críticas de la literatura estado- de recurrir a marcos analíticos densos, en los que, jun-
unidense a las guidelines (p. 206 ss.), esboza, tal vez to a la interdisciplinariedad, se preste atención —como
de un modo impresionista, algunos elementos que se ha mencionado— a contextos de pensamiento que
podrían contribuir a contextualizar el sentido y las in- tienen gran capacidad de exportación, como sucede
suficiencias de la institución. En este punto no parece con la Política criminal estadounidense. No obstante,
excesivo reconocer una cierta osadía del autor, sin que en esa perspectiva compleja el análisis crítico debe
ello suponga demérito alguno. En efecto, el académi- evitar dos aporías, que remiten al problema de la tra-
co porteño indaga la racionalidad de las guidelines en ducibilidad. La primera consiste en importar de forma
relación con marcos de pensamiento que, en línea de mecánica problemas, debates y prácticas de un deter-
principio, no siempre parecerían muy próximos a su minado contexto geográfico y cultural a otro diferente.
genealogía. Esa distancia es sin duda menor en el caso Por muy influyentes que sean las racionalidades puni-
del primer marco analítico estudiado, el del pensamiento tivas estadounidenses, su declinación en el contexto,
penal clásico (p. 222 ss.). No obstante, el texto incorpora v.gr., español o argentino, presenta particularidades si-
igualmente una mirada a las guidelines desde la Moder- tuadas. La segunda aporía es tal vez menos evidente. El
nidad, y la racionalidad instrumental weberiana como límite en este caso reside en analizar —críticamente—
expresión de ella (p. 233 ss.), y desde otros intentos his- una institución con categorías de pensamiento surgi-
tóricos de alcanzar la uniformidad en el castigo y en la das en otros contextos culturales y académicos, que en
producción de dolor normativizada (p. 249 ss.). (11) En ocasiones se muestran sólo parcialmente traducibles.

(11) En concreto, el autor estudia el objetivo de uniformidad (12) Sobre ello, vid., en términos generales, MEZZADRA/
en la Constitutio Criminalis Theresiana (1769) y en la guillotina NEILSON, 2013: 270 ss.; y, en referencia específica a la cuestión
como forma de ejecución de la pena de muerte. punitiva, SOZZO, 2006: 353 ss.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 225


DPyC BIBLIOGRAFÍA

La superación de esas aporías y, por tanto, la gestión MEZZADRA, S. / NEILSON,B. (2013), Border as meth-
del siempre complejo problema de la traducibilidad, od, or, the multiplication of labor, Duke University
es una tarea constante de todo el pensamiento cientí- Press, Durham/London.
fico, también de la teoría penal crítica. En este punto la
obra de Diego Zysman hace una aportación muy rele- ORTIZ DE URBINA GIMENO, I. (2004), “Análisis eco-
vante, sin clausurar el espacio para la continuación del nómico del Derecho y Política criminal”, en Revista de
debate académico. En efecto, el autor demuestra con Derecho Penal y Criminología, nº ext. 2, pp. 31-74.
lucidez que las guidelines no pueden sostenerse desde POSNER, R. A. (1998), El análisis económico del dere-
los parámetros de legitimación —axiológicos y teleoló- cho, FCE, México.
gicos— del garantismo penal. Tras su relevante labor
analítica, un eventual debate ulterior podría cuestionar PRATT, J. (2007), Penal populism, Routledge, London.
si su legitimación externa no reside en otros marcos de
racionalidad, parcialmente ajenos a la lógica de los fines RAINE, J. W. (2005), “Courts, Sentencing, and Justice in
de la pena, como el populismo punitivo (13) o el geren- a Changing Political and Managerial Context”, en Pub-
cialismo, (14) y articular la crítica de forma inmanente lic Money & Management, octubre 2005, pp. 291-298.
a tales epistemologías. Desde esa perspectiva, podría SIMON,J. / FEELEY, M. M. (2003), “The Form and Lim-
seguirse profundizando la crítica a la determinación de its of the New Penology”, en BLOMBERG, T. G. / CO-
la pena en el marco estadounidense y a las racionalida- HEN, S. (EDS.), Punishment and Social Control, 2ª ed.,
des punitivas que dicha tarea jurisdiccional impulsa. Aldine de Gruyter, New York, pp. 76-116.
No obstante, y sin perjuicio de esta sugerencia para SOZZO, M. (2006), “‘Traduttore traditore’. Traducción,
una posterior continuación del debate, el libro de Die- importación cultural e historia del presente de la crimi-
go Zysman constituye una aportación extremadamen- nología en América latina”, en SOZZO, M. (COORD.),
te valiosa para seguir pensando, en presente continuo, Reconstruyendo las criminologías críticas, Ad-Hoc,
dónde estamos en el campo de la penalidad, y dónde Buenos Aires, pp. 353-431.
deberíamos estar.
VIGOUR, C. (2006), “Justice: l’introduction d’une ratio-
Bibliografía citada
nalité managériale comme euphémisation des enjeux
ALBERTSON, K. / FOX, C. (2012), Crime and Econom- politiques”, en Droit et société, nº 63-64, pp. 425-455.
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VON HIRSCH, A. (1998), Censurar y castigar, Trotta,
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GARLAND, D. (2005), La cultura del control, Gedisa, sente y posibles escenarios, Anthropos, Barcelona, pp.
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(13) Sobre ello, vid., PRATT, 2007; WILSON, 1975, sin perjuicio ZYSMAN QUIRÓS, D. (2006), “¿Nada funciona (“No-
de la notable distancia epistémica que separa ambos textos. thing Works”) en el sistema penal? Recuerdos y re-
Sin perjuicio de lo sugerido en el texto, Zysman menciona en flexiones sobre el histórico artículo de Robert Martin-
diversos pasajes del texto que el modelo de las guidelines fue per- son”, en RIVERA, I. ET AL., Contornos y pliegues del
fectamente funcional al extraordinario expansionismo punitivo Derecho. Homenaje a Roberto Bergalli, Anthropos,
experimentado en EE.UU. a lo largo de las últimas décadas. Barcelona, pp. 429-435.
(14) Sobre ello, vid., por todos, RAINE, 2005: 291 ss.; VIGOUR,
2006: 425 ss. Una aproximación a buena parte de los debates ZYSMAN QUIRÓS, D. (2012), Sociología del castigo.
que se suscitan en el pensamiento gerencialista puede verse Genealogía de la determinación de la pena, Didot, Bue-
en WOOD/SHEARING, 2011. nos Aires.

226 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014


DPyC BIBLIOGRAFÍA

Criminología I
Vincenzo María Mastronardi

Roma, junio 2012, Editor lulu.com

Por JOSE LUIS PURICELLI

El Profesor Vincenzo Mastronardi es psiquiatra, psi- desorganizado. Los límites de la imputabilidad de los
coterapeuta, criminólogo clínico, titular de la Cátedra serial killers. Con base en investigaciones del FBI e Ita-
de Psicopatología Forense, Director del Observatorio de lia, trata la metodología homicida y motivaciones; los
Comportamientos y Desviaciones y del Master en Cien- Spree killers —asesinos relámpago—; los violadores,
cias de la Criminología Forense del Departamento de sus perfiles y estadísticas. Perfil del asesino de masas;
Neurologpía y Psiquiatría de la Facultad de Medicina y perfiles y clasificación de delincuentes. Asesinos seria-
Odontología de la Universidad de Roma, La Sapienza, les spree killers, violadores y asesinos en masa.
Italia. Es director de la revista “Raseña de Psicoterapias.
Hipnosis. Medicina Psicoanalítica y Psicopatología Fo- El libro forma parte de la Colección de Criminología
rense” de la mencionada Universidad de Roma. Autor Psicopatologia Forense y Psicología de la Investiga-
de 26 libros de la mano de importantes editoriales in- ción del Instituto Internazionale di Scienze Crimi-
ternacionales científicas y alrededor de 260 artículos nologiche e Psicopatologíco - Forensi IiSCpp (Italia
en distintos libros y revistas. USA), Roma, University Edition.(Se puede adquirir
por medio de Amazon u otra empresa que lo publi-
Criminología I, de Mastronardi, es un texto muy cuida- que en la red.)
do y especializado, fruto de una honda investigación
que cubre una amplia  temática respecto de algunos En tiempos de importantes avances de las neurocien-
comportamientos marginales humanos, sus raíces y cias y de la genética, la voz de este experimentado y re-
motivaciones. conocido experto aparece como fundamental para el
estudio, comprensión e interpretación de estos proce-
En forma esquemática brindaré al lector una síntesis deres, brindando pautas doctrinarias sustanciales para
de su contenido. La obra cuenta con una Introducción el estudio de la imputabilidad penal.
con notas históricas; rasgos y modelos de personalidad
más frecuentes; trastornos de personalidad y men- El Prof. Mastronardi es un hombre con profundos co-
tales. El background en la actividad de construcción nocimientos y experiencia; es un referente de consulta
de los perfiles criminales. Luego, el profiling y los seis internacional en toda Europa y Estados Unidos que ha
interrogantes anglosajones de la criminalidad dinámi- intervenido como experto en numerosos casos trasce-
ca. Continúa con “El narcisismo benigno, patológico y dentes. Conoce e investiga desde hace muchos años,
maligno”. Luego ingresa en: “Carácter y tipología crimi- los claroscuros y el recorrido de los pasillos de la men-
nal. Las 9 categorías de temperamento”. Más adelante y te humana. Por otra parte y más allá de tratarse de un
con base en el código Penal Italiano realiza los prime- trabajo técnico y especializado, su pluma es amable y
ros intentos de calificación de una tipología criminal; puntual, huérfana de todo boato o cientificismo cos-
la imputabilidad y la rabia destructiva. Continúa con el mético. Todo esto convierte a su obra en imprescin-
estudio de la personalidad psicopática; después, cómo dible para el estudio de hechos en los que el derecho
juegan en ella la soledad y compulsión. Luego brinda reclama el auxilio de la psiquiatría forense para fijar los
ejemplos de perfiles desde p. 91. Trata el tema de los límites de la aplicación de cada norma en casos pun-
“asesinos seriales” (serial killers), definición y clasifi- tuales, de un lado y de otro, para la comprensión y en-
cación; las diferencias entre el agresor organizado y el cuadre de ciertas conductas humanas.

AÑO Iv • Nº 02 • MARZO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 227


SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE MARZO DE 2014
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA

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