Relations individuelles du travail

Le droit du travail est le droit des salariés dans l’entreprise privé et non le droit des fonctionnaires.
le droit du travail permet de comprendre, connaitre les règles du jeu social.

Lorsqu’un employeur licencie un salarié, 2 questions se posent :

- en avait il le droit ? => règles concernant le licenciement
- quelles sanctions pour l’employeur et quel montant en cas de non respect des textes légaux ?
Cette matière à la fois pratique et théorique suppose de véritables théories et amène à de véritables
réflexions.
Les relations individuelles sont l’étude qui concerne le contrat de travail, l’exécution du contrat de travail, la
mort du contrat. Les relations collectives est la convention collective d’entreprise, le droit de grève, les
représentants du personnel.

Chapitre introductif : Première idée de la matière

Section 1 : L’objet du droit du travail

I / Perspective historique

A) Les raisons du développement du droit du travail

Le DDT est né vers 1840. Jusqu’à cette date les juristes de l’époque étaient convainquent que l’état ne devait
pas intervenir, il n’y a pas de meilleure liberté que la liberté elle - même : C’est une affaire privée. Ils se
disaient que si je contracte c’est que je ne peux pas contracter contre mon propre intérêt. Cela va déboucher
sur une misère de la classe ouvrière, les journées de travail allaient jusqu’à 15h par jour, on commençait à
travailler très tôt sans aucune protection sociale, le salaire était misérable.
Cela était dû au fait que :
- Le salarié était seul face à l’employeur qui était donc en position de force car il détenait la possibilité de
faire travailler alors que le salarié a lui besoin de travailler : l’égalité juridique n’est en cela pas l’égalité
pratique
- il n’y a pas de sécurité sociale, pas de protection sociale
- il existe une concurrence entre les employeurs : cette concurrence on l’a connu à l’époque du capitalisme
naissant avec des entreprises qui apparaissent et qui veulent vendre leurs produits au dépend des produits
de leurs voisins, le coût essentiel du produit est le coût de la main d’oeuvre d’où il faut augmenter le cout
de cette main d’oeuvre.
C’est à partir de cette époque qu’on a pris conscience de créer le DDT. On voit apparaitre diverses écoles,
divers courants de pensée qui vont dénoncer les conditions de travail et demander un changement.

!1 sur 13!
- Apparition des premières écoles socialistes et du mouvement social catholique par lequel l’Eglise
catholique va condamner le capitalisme.
- Avec l’apparition du suffrage universel, on va choisir nos élus.
- La concentration des entreprises et donc de la classe ouvrière : la concentration de la classe ouvrière va
mener à une prise de conscience de cette classe et de sa force => grèves, syndicats…

B) Les principales mesures sociales

L’interventionnisme humanitaire est le fait que l’état intervient pour mettre un peu d’humanité dans le
travail :
- L. 22 mars 1841 : l’âge légal du travail est de 8 ans
- 1870 - 1904 : L. 1884 => reconnaissance de la liberté syndicale ; 1870 => reconnaissance d’une réparation
automatique en cas d’accident du travail ; 1906 => repos hebdomadaire le dimanche ; 1919 => journée de
8h ; 1936 naissance du front populaire qui débouchera sur les Accords Matignon avec l’instauration des
congés payés, création du délégué des personnels, 40H par semaine…
- 1945 - 1958 : le Préambule de la C° instaure la troisième semaine de congés payés
- 1958 - à nos jours ( V république ) : avec De Gaule on a la doctrine de la participation, l’employeur et le
salarié ont les mêmes intérêts. Le résultat pratique a été décevant, il y a eu une participation financière
mais pas une participation dans la gestion. Mai 1968 des révoltes étudiantes et ouvrières éclatent et
mènent à une réforme profonde du DDT : on créé le délégué syndicale + augmentation des salaires…
Après 1968 on voit apparaitre un chômage de masse et dès 1970 le DDT va règlementer le licenciement
avec la L. 13 juillet 1973 pour le licenciement pour motif personnel, il faut dorénavant avoir un juste motif
et respecter une procédure : le licenciement n’est désormais licite que s’il est justifié par une cause réelle
et sérieuse. La L. 1975 instaure le licenciement avec l’accord de l’inspecteur du travail pour le
licenciement pour motif économique. La L. 10 mai 1981 dont la philosophie était de faire des citoyens
dans la cité des citoyens dans l’entreprise, on va donc octroyer des nouveaux droits aux employés : la L. 4
aout 1982 dites ‘’des libertés des salariés dans l’entreprise’’ va octroyer de nouveaux droits aux salariés,
la duré de travail passe à 39 h, instauration de la 5ème semaine de congés payés, le départ à la retraite
passe de 65 ans à 60 ans.
Mais deux ans après le chômage continue à augmenter. Avec la théorie de Keynes, si on donne plus de
pouvoir d’achat, la consommation va augmenter et les entreprises vont plus produire et donc ils vont devoir
embaucher.
Dès 1983, on réclame plus de flexibilité, on assiste à un retour en force des entreprises dès 1986. Les
entreprises demandent la suppression de l’autorisation administrative pour licenciement pour motif
économique.
Depuis 1988 il n’ y a plus de débat idéologique. Tous les présidents ont voulu tout faire pour augmenter
l’emploi sans réformer le droit DDT. La L. 19 janvier 2000 instaure la journée de 35h avec pour idée le
partage du travail et de facilité l’embauche. Par la L. 14 juin 2013, avec la sécurisation de l’emploi, on a
favoriser la mobilité, les accords sur l’emploi et d’autres mesures au nom de l’emploi. par exemple un accord
d’entreprise sur la mobilité qui prévoit non plus de travailler dans une ville précise mais dans une région et
en cas de refus, on est licencier.

II/ Les finalités du droit du travail

A) Un droit ambivalent
EN 1905 la finalité du DDT est de protéger les salariés mais pas seulement, il protège le salarié sans aller à
l’encontre des intérêts de l’entreprise.
 exemple : on enc’est-à-dire le pouvoir disciplinaire de l’employeur tout en lui en reconnaissant un.
Certains disent que le DDT est le droit capitaliste du travail.

B) L’émergence d’un droit de l’emploi

Certains disent que le droit du travail serait un frein à l’emploi avec l’idée que les règles du travail seraient
trop rigides, pas assez souples. Il faut donc des règles moins contraignantes. La solution serait de faire
reculer la loi, que le code du travail diminue. Il faut que l’entreprise face elle même les règles, que les règles
émanent du terrain et non de l’état. Il faut accorder d’avantage de place aux négociations. Si on fait des
règles au niveau de l’entreprise, on fera des règles adaptées au marché, on fera de la flexibilité.
=> Cependant qui négocie ? Les délégués de syndicats or plusieurs entreprises n’en ont pas.
=> L’état doit-il totalement se désengager du droit du travail ? N’y a t-il pas des domaines qui par nature
reviennent à l’état ?
=> Quelle réponse va-t-on apporter à la précarité ? Le problème s’est l’éclatement de la collectivité du
travail. On a deux types de collectivité : le salarié bien intégrer, mieux protégés et les autres qui pourtant sont
de plus en plus important mais n’ont quasiment aucun droit.

Section 2 : Les instances de contrôle du droit du travail

En droit du travail il y a deux instances : les juges et l’inspecteur du travail.

I/ Les juges du droit du travail

Tous les juges français font du DDT.

A) Le juge naturel : le conseil des prud'hommes

1 - La compétence du CDPH

En principe en cas de litige on doit saisir le conseil des prud’hommes.

Il est compétent si trois conditions sont réunies :
- il faut un contrat de travail
- il faut un litige individuel soit un litige entre un employeur et un salarié
- il faut un litige relatif au contrat qui les lie ou les a lié : le CDPH n’est pas compétent pour les élections,
ni sur l’application de la convention collective. La loi peut aussi fixer les compétences d’attribution à telle
ou telle instance. Cependant en pratique on peut avoir un doute sur le juge à saisir.
2 - L’organisation du CDPH

Le principe fondamental qui gouverne le CDPH est qu’il est constitué de juges d’une part et des salariés
d’autre part. La L. 18 décembre 2014 prévoit désormais que les conseillers prud’homme seront non plus élus
mais désignés par les syndicats salariés pour les salariés ou syndicats employeurs pour les employeurs. Cette
mesure prendre effet à la fin de l’année et les conseillers seront élus pour 4 ans.
Dès la création des CDPH, fin XIX’s, on a pensé que ceux qui sont dans l’entreprise comprendraient mieux
les problèmes et qu’ils seraient plus à même que les magistrats professionnels à trancher les litiges.
Cependant la question est compliquée aujourd’hui car le code de 1808 n’est pas le même que celui
d’aujourd’hui et lorsqu’on lit certaines décisions du conseil parfois certaines n’ont pas été jugé en droit c'est-
à-dire en application du code du travail. De plus
les prud’hommes sont souvent animés par un soucis de conciliation ce qui peut parfois amener à une solution
aberrante.
Exemple le conseil peut prendre des solutions aléatoires pour qu’il y ait indemnisation d’un salarié
licencié.
Une résistance des salariés et employeurs remet en cause toute réformation du conseil.

3 - La saisine du CDPH

C’est une question qui a été profondément remaniée. Pendant très longtemps le CDPH était saisi par une
simple déclaration faite au greffe du CDPH. On considérait que pour des litiges qui touchaient la vie
quotidienne il ne fallait pas d’entrave concernant la saisine. Cette simplicité a été remise en cause par le
décret du 20 mai 2016 qui met en oeuvre la L. Macron du 6 aout 2015. Désormais depuis l’entrée en vigueur
de ce décret le juge prud’homale doit être saisi par requête et non plus sur simple demande. Cette
requête doit posséder un sommaire des motifs et en particulier les différents chefs de motifs invoqués. De
même par exception, la saisine demeure possible par présentation volontaire des parties devant la juridiction
prud’homale. En principe devant le juge prud’homale les parties comparaissent en personne. Ils peuvent se
faire assister voir représenter même sans motif légitime depuis 2016.
Les parties sont assistées ou représentées par un avocat mais il y a d’autres possibilités d’assistance ou de
représentation. On peut aussi se faire assister par un salarié ou un employeur appartenant à la même
branche d’activité. On peut aussi se faire assister par son conjoint, par le partenaire lié par un PACS ou
par son concubin. On peut se faire enfin assister ou représenter par le défenseur syndical. La L. Macron a
donné un véritable statut à ce dernier. Dans chaque région le préfet de région arrête la liste de défenseurs
syndicaux sur proposition des employeurs et des salariés. Cette liste est disponible au sein des CDPH et dans
les Cours d’appel.
Ce défenseur syndical est un salarié protégé qui ne peut pas être licencié sans l’accord de l’inspecteur
du travail.
Pendant longtemps les parties allaient d’abord devant un bureau de conciliation pour essayer de trouver une
solution à l’amiable sous l’égide d’un juge prud’homale. Puis à défaut d’accord l’affaire partait devant un
bureau de jugement. Cette simplicité a été remise en cause par la L. 6 aout 2015 loi pour la croissance,
l’activité et l’égalité des chances économiques dite Loi Macron.
2 idées ressortent de ce texte
- il faut favoriser les accords amiables : il faut éviter le recourt au juge
• en recourant à la médiation conventionnelle. Désormais tout litige entre employeur et salarié peut faire
l’objet d’une médiation avant la saisine du CDPH. Ce qui veut dire que l’employeur et le salarié d’un
commun accord décide de faire appel à un tiers extérieur de l’entreprise, un médiateur, pour tenter
d’obtenir un accord en dehors de toute intervention judiciaire.
• en concluant une convention de procédure participative. Il s’agit ici d’un accord passé entre les
parties avant toute saisine du juge. Les parties s’engagent dans cet accord, pour une durée déterminée, à
chercher une solution amiable à leur différend et à ne pas saisir le juge pendant la durée de la
convention. En cas d’échec les parties retrouvent le droit de saisir les prud’hommes mais elles seront
dispensées de la phase de conciliation. Si les parties trouvent un accord même partiel, elles doivent le
mettre par écrit assistées de leurs avocats.
- il faut accélérer la procédure : le bureau de conciliation a été rebaptisé bureau de conciliation et
d’orientation. Ce changement de nom s’explique par le fait que les prud’hommes vont pouvoir orienter,
guider pour accélérer la procédure. Il faut distinguer 4 hypothèses :
• le jour de l’audience de conciliation une partie ne comparait pas sans motif légitime et cette personne
ne s’est pas faite représenter. La loi nous dit que désormais le bureau de conciliation peut décider de
juger directement l’affaire au fonds en l’état des pièces dont il dispose. Le bureau de conciliation se
transforme donc en bureau de jugement. Ce
 Bureau de jugement est ici un bureau en formation restreinte (1 conseiller prud’homme employeur et un
conseiller prud’homme salarié).
• Les parties sont présentes et représentées mais il y a échec de la conciliation. Traditionnellement
l’affaire serait renvoyée devant le bureau de jugement. Cependant la loi de 2015 a prévu une nouveauté.
Le bureau de conciliation peut désormais renvoyer l’affaire devant un bureau de jugement
statuant en formation restreinte (2 conseillers) qui doit statuer au max dans un délai de trois
mois. C’est possible uniquement dans un cas : pour les litiges portant sur un licenciement ou une
demande de résiliation judiciaire du contrat si les parties donnent leur accord.
• on peut depuis la Loi Macron renvoyer directement l’affaire devant la formation de départage du
bureau de jugement en cas d’échec de la conciliation. Ce renvoi n’est possible que si les parties le
demandent ou si la nature du litige le justifie.
• en cas d’échec de la conciliation, l’affaire est envoyer devant le bureau de jugement avec deux
conseillers salariés et deux conseillers employeurs et en cas de désaccord du bureau de jugement
l’affaire est renvoyée devant le juge du TGI.
L’appel n’est pas toujours possible. Cela n’est possible que lorsque la demande excède 4000 €. Si l’enjeu du
litige est inférieur à cette somme le CDPH statut en premier et dernier ressort. Ici le seul recourt possible sera
le pourvoi en Cass. En droit du travail c’est la chambre sociale de la Cass qui tranche les litiges.
Le CDPH peut rendre des décisions en la forme des référés. En droit du travail il y a parfois urgence à
statuer c’est pourquoi on a besoin que le juge statut très vite.
Exemple un salarié travail sur une machine dangereuse et cette machine n’a pas les dispositifs de
protection prévus par la loi. Ici il y a urgence à statuer d’où la saisie du CDPH en forme de référé.
Le juge des référés peut prendre des mesures provisoires dans l’attente de la décision des juges du fonds.
Ces décisions sont provisoires mais immédiatement exécutoires. Ces décisions sont provisoires dans la
mesure où le juge des référés ne tranche pas le fonds du litige, c’est le juge du fonds qui tranche l’affaire.

B) L’éclatement du contentieux end droit du travail

Tous les magistrats sont amenés à faire un jour du droit du travail. Le premier juge c’est le juge des
prud’hommes mais d’autres peuvent intervenir
exemple le juge d’instance c’est le juge des élections professionnelles

exemple le TGI est le juge des conventions collectives, il est juge départiteur

exemple le juge pénal est présent dès lors que plupart des règles du code du travail sont pénalement
sanctionnées.
exemple le JA est très présent car l’administration du travail intervient beaucoup notamment
l’inspecteur du travail. lorsqu’un représentant veut licencier un représentant du personnel il faut
l’autorisation de l’inspecteur du travail , il faut un accord administratif et le recourt se fait devant le JA.
C’est une matière complexe car beaucoup de contentieux sont traités par des juges différents qui n’ont pas la
même logique.
exemple un chauffeur conduit son véhicule personnel en état d’ébriété en dehors de son temps et lieu
de travail. Pour la chambre sociale « ce fait se rattache à sa vie professionnelle. ».
 exemple mêmes faits pour un chauffeur routier, délégué du personnel. Le CE dit que la
« délivrance de l’autorisation administrative n’est pas possible car ce fait se rattache à sa vie privée » .
Cette divergence a été réglée car la chambre sociale a procédé à un revirement de jurisprudence et s’est
alignée sur la décision du CE.

II / L’inspecteur du travail
Comme les juges il fait respecter la loi sociale. L’inspecteur a trois fonctions :

A ) Une mission de contrôle

L’inspecteur du travail est chargé de veiller à l’application du code du travail donc des lois mais aussi des
conventions collectives dans les entreprises. Pour mener à bien sa mission la loi lui reconnait trois
prérogatives :
- un droit de visite qui lui permet d’enter sans autorisation préalable dans tous lieux où travaillent des
salariés
- droit de communication des registres. Dans l’entreprise un certain nombre de registres doivent être
tenus par l’employeur tel que le registre du personnel et l’inspecteur peut demander à ce qu’on lui
communique ces registres.
- droit de prélèvement en matière d’hygiène et de sécurité : l’inspecteur peut opérer des prélèvements
sur les produits utilisés.
Si un employeur refuse de laisser entrer l’inspecteur du travail ou s’il lui communique volontairement des
renseignements faux il commet le délit d’obstacle aux fonctions de l’inspecteur du travail et cet
employeur sera poursuivit devant le tribunal correctionnel.
Si à l’occasion du contrôle l’inspecteur constate des illégalités il peut dresser un PV qui fera foi jusqu’à
preuve contraire, PV qui sera transmit au parquet (au procureur de la république) qui décidera de
poursuivre ou non (opportunité des poursuites). En pratique si l’inspecteur constate une inégalité il demande
à l’employeur d’y mettre bon ordre soit officieusement soit officiellement par le biais d’une mise en demeure
préalable. En droit du travail dans l’immense majorité des cas le procureur de la république ne poursuit pas
l’enquête.
Ces dernières années les gouvernements demandent d’engager systématiquement des poursuites pénales
uniquement dans certains cas. C’est en cas d’infraction à l’hygiène et à la sécurité et en cas de travail
dissimulé.

B) Un pouvoir de décision
L’inspecteur du travail rend souvent des décisions administratives qui s’imposent à l’employeur et au
salarié en droit du travail.
exemple l’inspecteur autorise le licenciement des représentants du personnel
exemple le règlement intérieur des entreprises qui prévoit les règles à respecter dans l’établissement.
Dans ces règlements il y a souvent des clauses qui touchent les libertés (ex interdiction d’utiliser les
ordinateurs à des fins personnelles ou encore d’utiliser la boite mail professionnel à des fins personnelles…).
C’est l’inspecteur du travail vérifie la licéité des clauses.
Les décisions de l’inspecteur peuvent faire l’objet d’un recours gracieux après de l’inspecteur lui-même,
d’un recours hiérarchique auprès du ministre du travail et d’un recours contentieux devant le JA puis la CAA
et enfin le CE.
 C) Une mission d’information et d’assistance

C’est une mission d’assistance, de conseil aux salariés mais également aux employeurs qui le demandent. Le
droit du travail est particulièrement complexe et l’inspecteur du travail apparait comme l’homme qui dit le
droit du travail. En cas de conflit collectif son intervention sera souvent déterminante. Il peut en effet être
choisi comme médiateur par les parties à titre officiel ou officieux. Il va alors essayer de concilier les parties.
Il y a un mal vivre de certains inspecteurs du travail. En pratique il y a une certaine contradiction dans ses
missions. On demande à l’inspecteur d’être celui qui sanctionne (avec des PV) et en même temps on lui
demande d’être celui qui va guider et conseiller l’employeur. Or ces deux missions peuvent paraître
incompatibles.
La solution serait donc de créer deux corps :

- un corps de contrôleurs
- un corps de conseillers

Chapitre 2 : Les sources du droit du travail

Lorsque la loi instaure cinq semaines de congés payés, alors que la Convention des collectifs d’entreprise en
prévoit six et que la convention collective elle en prévoit sept mais que l’usage en veut quatre : sur quoi
allons nous nous baser ?
L’évolution législative incessante est un autre facteur de complexité. L’idée est de faire reculer la loi au
profit de la négociation collective. Il faut donc moins de lois impératives et plus de lois supplétives.

Section 1 : Présentation des sources

I / Les sources internes

A ) Les bases constitutionnelles du droit du travail

1 - Le préambule de la Constitution
Le préambule de 1946 est important en droit français et renvoie au préambule de la C° de 1958. Le
Préambule de 1946 énonce des principes particulièrement nécessaires à notre temps et ces principes
intéressent directement le droit du travail. Parmi ces principes il y a la liberté syndicale, le droit de grève, le
droit à la participation ou encore le principe de non discrimination (« nul ne peut être lésé dans son travail ou
dans son emploi en raison de ses origines, ses opinions ou ses croyances »).
Ce préambule s’impose au législateur. La chambre sociale de la Cass n’hésite pas d’ailleurs à s’appuyer sur
ce préambule.
Dans sa décision du 8 avril 1992, décision rapportée à la RJS n°605, la ch. Soc de la Cass était face à une
affaire dans laquelle un salarié avait été licencié pour fin de chantier. Lorsqu’un chantier est terminé en
principe le salarié est reclassé sur un autre chantier, mais il se peut qu’il n’y en ait
pas d’autre ou alors qu’il y ait des chantiers plus petits ne nécessitant pas beaucoup de salariés. D’où le
licenciement pour fin de chantier. Il est difficile pour un employeur de 100 salariés d’en licencier 20. On
établie donc un ordre de licenciement. La difficulté était par rapport à l’un des critères retenus pour l’ordre
des licenciements. L’un des critères concernait en effet la charge d ‘une famille nombreuse. L’employeur ne
licenciait donc pas ceux qui avait pas ou peu d’enfant. Cette charge était différemment appréciée selon
l’origine européenne d’une part et maghrébine ou turque d’autre part. Un salarié a saisi le juge prud’homal
pour obtenir des D&I. La CA qui refuse d’octroyer ces D&I est censurée par la Cass pour n’avoir pas vérifié
si le choix du salarié parmi les personnes licenciée n’avait pas été dicté par une discrimination. La Cass vise
ici le préambule de la constitution à l’appui de sa décision.
2 - La jurisprudence du Conseil constitutionnel

Il y a un partage de pouvoir entre le pouvoir législatif et exécutif. L’art. 34 C° dispose que « la loi détermine
les principes fondamentaux du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ». Pour le détail la
compétence revient au pouvoir exécutif.
Une décision du CC° fixe les lignes de partage : « la libre négociation des salaires constitue un principe
fondamental au sens de l’art. 34 C° ». La Jurisp du CC° demeure importante sur un autre point. Le conseil
doit vérifier que les lois votées par le P sont conformes à la C° et notamment au préambule de la C°. Dès lors
qu’une loi est votée en droit du travail, le CC° est quasiment toujours saisi.
Illustrons nos propos avec une décision du CC° du 5 aout 2015 concernant la Loi Macron promulguée le 6
Août 2015, texte qui vise à plafonner les indemnités de licenciement. En droit français, depuis la L. 3 juillet
1973 le licenciement pour motif personnel doit reposer sur un juste motif qu’on appelle la cause réelle et
sérieuse. Sans cette cause réelle et sérieuse le licenciement est injustifié et le salarié a droit à une indemnité.
Mais à quel montant s’élève cette indemnité ?

La loi du 13 juillet 1973 précise que si le salarié a 2 ans d’ancienneté et que l’entreprise emploie au
moins 11 salariés, l’indemnité ne peut ps être inférieure à 6 mois de salaire. Si l’on ne rentre pas dans ce
c’est-à-direre la loi dit que c’est en fonction du préjudice subi.
Ce dispositif est depuis de nombreuses années contesté par le MEDEF (mouvement des entreprises de
France), au motif qu’i serait source d’insécurité juridique pour l’entreprise qui ne sait finalement pas à
l’avance quel est le coût d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Les indemnités accordées par le juge sont très excessives et très variables selon le conseil saisi. Visiblement
le MEDEF a été étendu par les pouvoirs publics. Il y a eu une première tentative de remise en cause de la L.
1973 par la L. Macron du 6 aout 2015. Ce dernier prévoyait d’introduire des planchers et des plafonds qui
varient en fonction de la taille de l’entreprise et de l’ancienneté du salarié. Ce dispositif, soumis au CC°, a
été censuré dans sa décision du 5 aout 2015.
Le CC° commence par dire que le législateur a tout à fait le droit de plafonner les indemnités prévues en cas
de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le CC° ne reconnait pas la réparation intégrale comme un
principe constitutionnel, on peut donc plafonner. Le Conseil précise dans sa décision du 5 aout 2015 que le
législateur peut apporter au principe de responsabilité pour faute des restrictions justifiées par un motif d’IG.
S’agissant des indemnités de licenciement et leur plafonnement, le conseil considère que le législateur a
entendu, en aménageant les conditions dans lesquelles la responsabilité de l’employeur peut être engagée,
assurer une plus grande sécurité juridique et favoriser l’emploi en levant les freins à l’embauche. En
conséquence le législateur poursuit un but d’IG. Cependant les critères retenus pour le plafonnement doivent
présenter un lien avec le préjudice subi. C’est notamment le cas pour l’ancienneté du salarié mais pas pour
les effectifs de l’entreprise. En effet le Conseil estime que la distinction selon les effectifs
s’apparente à une différenciation selon la capacité contributive du débiteur qui ne peut être un critère pour la
détermination du préjudice subi.
B ) Les lois et règlements
La loi détermine les principes fondamentaux. Elle s’exprime dans le Code du travail. Ce code est apparu dès
1901. Une commission a été chargée de codifier le droit du travail et un code a été promulgué par fragment
entre 1910 et 1927. En 1927, le code est achevé. Il sera complètement réécrit en 1973 pour tenir compte du
partage des compétences entre le législateur et le gouvernement.
A partir de 2006, une commission a été chargée de réécrire le code du travail mais cela a été une réécriture à
droit constant, ne touchant pas au fond. On a simplement retenu un plan plus moderne et une écriture plus
simple dans une volonté de redonner un peu de cohérence. La loi n’échappe à la critique. On a des normes
qui bougent constamment, des textes mal écrit et des contresens qui redent cette loi illisible. Par contre des
bouleversements ont été importants en matière de licenciement, de négociation collective et de dialogue
social.
C ) La jurisprudence

En droit du travail la jurisp est une source de droit. On ne peut pas prétendre connaitre le droit du travail sans
connaitre la jurisp de la chambre sociale de la Cass. Celle-ci est très active, les construction jurisprudentielles
étant fort nombreuses.
Exemple la ch soc de la Cass a créé le concept de vie personnelle, le salarié a droit à une vie
personnelle.
Le droit à la vie privée n’est pas tout à fait la même chose que le droit à la vie personnelle.

Exemple un salarié qui travaille pour l’entreprise Renault. Il vient travailler avec un véhicule
Peugeot et a été licencié. Or un véhicule appartient à la vie publique et non une vie privée. On ne pouvait
donc pas censurer sur le motif d’une atteinte à sa vie privée, cela relève au contraire de sa vie personnelle. Le
salarié est libre d’acheter des biens et marchandises de son choix.
Exemple pour la Cass la bonne foi c’est tenir compte des intérêts de son partenaire contractuel,
l’aider à remplir sa tache, ce n’est pas seulement ne pas nuire ou ne pas tromper. Cela a pour conséquence
que lorsqu’un employeur licencie un salarié pour motif économique, au nom de la bonne foi on doit tout faire
pour le conserver à son service et donc le reclasser. Cette obligation de reclassement est à la charge de
l’employeur.
Se faisant la chambre sociale n’échappe plus aux critiques. On lui reproche de réécrire la loi, de se substituer
à l’employeur dans la prise de décision. Certains ont même tenu les propos « le juge n’est pas employeur ».
Cela explique sans doute pourquoi au cours de c es dernières années, certaines lois se sont efforcées d’écarter
le juge, ce gêneur.
D ) Les conventions collectives

Normalement une convention collective est un accord qui est signé entre l’employeur et les syndicats
représentatifs, accord qui défini les conditions d’emploi et de travail. Concrètement on va y trouver des
dispositions relatives à la rémunération, la prime d’ancienneté, à la mobilité ou encore des dispositions
relatives aux garanties en cas de maladie…
Cette convention collective peut être menée à plusieurs niveaux :

- La négociation au niveau du groupe : on négocie pour un groupe de société. Elle s’applique donc aux
salariés des sociétés du groupe.
- La négociation au niveau national et interprofessionnel : on négocie pour tout le France et pour toutes les
professions.
- La négociation au niveau de la branche d’action : on négocie dans les grands secteurs d’activité (chimie,
métallurgie…). en France, on compte plus de 700 branches d’activité dont 400 fonctionnent réellement.
L’objectif du gouvernement est d’arriver de 700 à 450 branches d’ici deux ans.
- La négociation dans chaque entreprise
Négocier permet de faire baisser les inégalités, les abus auxquels peut donner lieu le contrat de travail. Cela
amortie aussi les grèves, les conflits. Si on négocie c’est qu’on discute, qu’on cherche des solutions pour
éviter les contentieux. Depuis quelques années la négociation collective est devenu un instrument au service
de la flexibilité. Elle débouche sur des remises en cause de droit prévu dans le code du travail.
En conclusion le problème est de savoir avec qui négocier. Cette question se pose notamment dans les PME
où il n’y a pas de syndicat. La dernière solution se trouve peut-être dans les ordonnances du mois de
septembre. Il est en effet prévu que dans les petites entreprises, l’employeur négociera directement avec les
salariés. L’employeur va pour cela faire un projet qui sera soumis à référendum et si le oui l’emporte, le texte
sera adopté.

E ) Les usages d’entreprise

Une pratique est instituée dans une entreprise par l’employeur. Il peut par exemple décider que la veille de
noel sera chaumée en 2015. IL prend la même décision en 2016, 2017. La question posée en droit est :
l’employeur peut-il demander à ses salariés à venir travailler la veille de noel en 2018 ou est-il contraint de
prolonger sa pratique ? La pratique peut-elle devenir source d’obligation ? => OUI s’il on est en présence
d’un usage d’entreprise.
1 - La naissance des usages d’entreprise

Il y a des pratiques qui ne deviendront jamais des usages d’entreprise.

- C’est le cas des pratiques illicites
- c’est aussi le cas lorsque l’usage résulte d’une simple tolérance de l’employeur
- l’usage ne peut pas non plus résulter d’une erreur de l’employeur
Il y a usage d’entreprise si trois éléments sont réunis:
- la généralité : l’avantage doit être octroyé à toute ou une partie du personnel. L’avantage octroyé à un
employeur pris isolément ne peut pas constituer un usage, il faut une certaine généralité dans l’octroie.
L’employeur doit faire attention lorsqu’il décide d’octroyer un avantage à un groupe et pas à un autre car
il doit respecter le principe d’égalité de traitement à un salarié. C’est la Cass qui décide depuis les 90’s
qu’un principe général d’égalité de traitement s’applique dans l’entreprise privée. Cela suppose des
questions quotidiennes pour les employeurs : est-ce que je peux octroyer des jours de repos uniquement
pour les c’est-à-direres ? est ce que je peut octroyer des tickets restaurant aux employés et pas aux c’est-à-
direres ? Ce principe d’égalité de traitement s’applique dès lors que les salariés sont dans une situation
identique ou voisine, dès lors qu’ils font partis du cercle des égaux. Lorsque deux personnes ne sont pas
dans la même situation le principe d’égalité ne s’applique pas, inversement si elles sont placées dans la
même dissuasion on doit appliquer le principe d’égalité de traitement. deux personnes sont placées dans
une même situation lorsque en fonction du but de l’avantage octroyé. Pour la Cass et cela depuis 1998 il
faut partir de l’objet de l’avantage octroyé. exemple on fait des entreprises qui avaient décidé d’accorder
des tickets resto aux employés et non aux c’est-à-direres. Cela n’est-il pas une violation d’égalité de
traitement ? La Cass dit qu’il faut partir de l’objet de l’avantage qui est de permettre à chacun de se
nourrir. La Cass condamne donc les employeurs en violation du
 Principe de traitement eu égard à l’objet de l’avantage ces salariés sont considérés appartenir aux cercle
des égaux. Il y'a place pour des exceptions. Même au sein du cerce des égaux par exception, on peut faire
des différences mais celles-ci doivent être objectives, appropriées et pertinentes. exemple lorsqu’on décide
d’accorder un avantage aux c’est-à-direres qui auront 8 jours de congés sup ce qui n’est pas octroyé aux
employés. Sommes-nous dans le cercle des égaux ? on par de l’objet de l’avantage qui récupérer la fatigue
engendré par le travail. Donc en principe tout le monde doit avoir droit de jours de congé pour récupérer la
fatigue engendrée par le travail. On est bien dans le cerce des égaux donc le principe d’égalité de
traitement s’applique ? Peut-on faire une exception : oui si les c’est-à-direres de l’entreprise auraient une
durée de travail plus importantes, des exigences fortes en terme de responsabilité, on peut concevoir des
jours de congés sup auquel cas il y aurait pas vocation du principe d’égalité de traitement.
- la constance : l’avantage octroyé doit revenir avec une certaine régularité. Un acte isolé ne peut donner
vie à un usage, il faut répétition de l’acte.
- La fixité : le montant de l’avantage n’est pas toujours identique mais il doit répondre à des règles
d’attribution précise indépendante d’une appréciation discrétionnaire de l’employeur. exemple si l’on
décide d’accorder une prime qui sera fonction de l’ancienneté dans l’entreprise. Le montant de l’avantage
n’est pas toujours identique et n’est pas soumis à l’appréciation de l’employeur donc c’est autorisé.
2 - La révocation des usages d’entreprise

LaCour Cass admet que l’on puisse revenir sur un usage à certaines conditions :
- il faut respecter un préavis, un délai de présence pour permettre des négociations dans l’entreprise. La
durée du préavis varie en fonction des circonstances, délai apprécié souverainement par les juges du fond
- il faut informer les institutions représentatives du personnel : le comité d’entreprise, prochainement le
comité social et économique pour qu’il puisse engager des négociations
- il faut informer les salariés concernés : cette information n’a pas nécessairement à être écrite mais chaque
salarié doit être informé individuellement de la dénonciation de l’usage. Une difficulté s’est posée par
rapport aux destinataires, qui sont les salariés concernés ? Ce sont les salariés qui bénéficient du l’usage.
Cela est plus complexe, ne faut-il pas aussi informer ceux qui ont vocation à bénéficier de l’usage ? Pour
la Cass il faut informer également ceux qui ont vocation à bénéficier de l’usage. De même faut-il motiver
la dénonciation de l’usage ? Pour la Cas Ch Soc 13 février 1996 « l’employeur n’a pas à donner les motifs
de la dénonciation ». En pratique certains employeurs donnent les motifs mais la dénonciation doit être
légale, conforme à la loi. Dans cette affaire de 1996 les salariés voulaient faire grève et l’employeur
dénonce l’usage au motif qu’ils nt fait grève. Or la grève est un droit constitutionnellement reconnue.
Donc la Cass a reproché à l’employeur d’avoir porter atteinte au Préambule de la C°.
En jurisprudence on a eu des grands débats. Les salariés peuvent-ils obtenir le maintien de l’usage ? Il faut
pour répondre à cette question opérer une distinction. Il y a deux distinctions pratiques :
- soit l’employeur respecter les conditions de la dénonciation
- soit l’employeur n’a as respecter les conditions de dénonciation.
a ) L’employeur a respecté les conditions dénonciation de l’usage

Les employés peuvent-ils demander le maintient de l’usage ? Il faut distinguer deux situations
- l’usage est reprit par une clause du contrat de travail : Cass 22 janv 1992, Cline St-Tron : ici les salariés
d’une clinique bénéficiaient à titre d’usage d’une prime de 13ème mois. Puis l’employeur décide
d’intégrer cet avantage dans les contrats de travail. Un jour l’employeur décide de dénoncer l’usage, il
respecte les conditions. Pour la Cass les employés ont le droit de demander le maintien de l’usage car dans
cette affaire la prime de 13ème mois avait été intégrée dans les contrats individuels de travail. L’usage
était donc devenu un élément du
 contrat de travail. EN vertu du principe de la force obligatoire du contrat, l’employeur ne peut pas
modifier unilatéralement son contenu.
- L’usage n’est pas repris par une clause du contrat de travail : l’employeur dénonce l’usage, respecte les
conditions et l’usage n’a pas été intégrer dans les contrats. Les employés demandent le maintien de
l’usage. Il y a eu un débat doctrinal : les usages ne s’incorporent-ils pas dans les contrats de travail de
façon tacite ? L’analyse qui a été faite par une partie de la doctrine est : un employeur met en place un
sage d’entreprise ce qui veut dire qu’il octroie un avantage, il fait une proposition à ses salariés. Ce qui
fait penser à une offre avantageuse que le salarié va accepter. Dons la rencontre de l’offre et de
l’acceptation forme le contrat. Donc une partie de la doctrine va dire que lorsqu’il y a usage implicite cela
va automatiquement être intégrer au contrat. La Cass a longtemps tergiversé mais le débat est aujourd’hui
clairement la Cass rejette aujourd’hui clairement la théorie de l’incorporation « les usages ne s’incorporent
pas au contrat de travail ». Dans Cass Ch Soc, 23 septembre 1992 affaire Assedic de l’Isère : on se trouve
en présent d‘un changement d’employeur. Une entreprise est rachetée par un nouvelle employeur. La
question qui s’était posée sur le plan juridique est : le nouvel employeur doit-il reprendre les usages qui
ont été mis en place par l’ancienne direction ? La Cass répond oui, l’usage est opposable au nouvel
employeur. Cette décision a suscité des interrogations sur sa signification. deux analyse ont été avancées
pour comprendre cette décision :
- la théorie de l’incorporation : certains auteurs ont vu la devant une consécration de la théorie de
l’incorporation. L’art. L1224-1 prévoit qu’en cas de changement d’employeur les contrats de travail se
poursuivent avec la nouvelle direction. Un employeur est donc lié par un contrat u’il n’a pas signé. Le
texte parle de reprise des contrats de travailler des usages. Donc les auteurs considèrent que si le nouvel
employeur doit reprendre les usages c’est qu’ils ont été incorporés aux contrats de travail.
- la théorie de l’entité économique autonome : l’art. L1224-1 s’applique en présence du transfert d’une
entité économique autonome càd en présence du transfert d’une entreprise. q’est ce qu’une entité
économique autonome ? Une entreprise c’est l’ensemble des moyens humains et matériels et l’usage est
une composante de l’entreprise. On peut donc dire que la transmission de l’usage au nouvel employeur
s’explique parce qu’il est une composante de l’entreprise, l’usage est transféré avec l’entreprise.
C’est la seconde théorie qui permet de comprendre la décision de la Cass qui a continué après 1992 a rejeté
la théorie de l’incorporation.
b - L’employeur n’a pas respecté les conditions de dénonciation de l’usage

Dans ce cas les salariés peuvent saisir le juge pour obtenir le maintien de l’usage. En pratique il peut arriver
que l’avantage octroyé n’a pas été attribué depuis plusieurs mois. Exemple à titre d’usage une prime était
versée mensuellement, l’employeur ne souhaite plus la verser, les salariés peuvent saisir le CDPH et
demander la reprise des choses en l’état càd la récupération de l’avantage y compris dans le passé par
exemple le versement des sommes.

C ) Le règlement intérieur
C’est un document unique propre à chaque entreprise qui fixe les règles applicables à tous les salariés en
matière d’hygiène, de sécurité et de discipline.

G ) Le contrat de travail
Le contrat de travail est une source qui a connu une histoire mouvementée. Au départ le CDT a été une
source majeure dans le droit du travail français car il n’y avait pas de loi, c’était la seule source de droit.
Dans un deuxième temps de CDT a décliné avec l’interventionnisme législatif. Ce contrat avait beaucoup
moins d’intérêt parce que tout était prévu par la loi. Il demeurait quand même
nécessaire car c’est lui qui fixe le statut ultime du salarié, sa qualification professionnelle et le montant
exacte de sa rémunération. Il peut aussi accorder des droits supérieurs à ceux prévus par la loi.
On a redécouvert l’importance du CDT en droit du travail, on assiste à un retour en force du CDT depuis les
90’s pour deux raisons :
 la Ch soc de la Cass a redécouvert les grands principe civiliste (la bonne fois, la force obligatoire du
contrat…) avec des conséquence pratique très importants pour l’employeur de base (au nom de la bonne
foie je ne peut pas licencier pour motif économique si je peux relancer, en vertu de la force obligatoire je
ne peux pas modifier le contrat sans ‘accord du salarié)
 la loi recule en droit français. Les dispositions supplétives dans de Code du travail se multiplient, on peut
prévoir autre chose dans son contrat.

II / Les sources internationales

Le DI occupe une place non négligeable dans le droit du travail. Le développement de l’industrie
dans tous les pays a engendré partout les mêmes problèmes. Que l’on soit mineur en France ou
en Pologne les conditions de travail sont identiques. A partir du moment où il y a libre circulation
des produits et des marchandises, si les conditions sociales sont très différents selon les pays, le
prix du produit n’est pas le même. La question est donc l’harmonisation sociale. Cette question se
pose au niveau de la société internationale mondiale mais aussi au niveau de l’Europe.

A ) Le droit social international

En 1919 est crée l’OIT (organisation international du travail) crée par le Traité de Versailles qui amis fin à la 1GM avec
un objectif promouvoir un droit international du travail qui se substituerait àla disparité des législations nationales.
Après la 2GM l’OIT a été rattachée à l’ONU et estaujourd’hui un satellite de l’ONU. Au moins une fois par an tous les
membres de l’OIT se réunissent dans le c’est-à-direre de la conférenceinternationale du travail. Pratiquement tous les
Etats de la planète sont membres de l’OIT. Chaque Etat envoie une délégation avec des employeurs, des travailleurs et
des membres dugouvernement et cette conférence est chargée d’élaborée des conventions internationales quiseront
soumises à la ratification des Etats membres. La France est l’un des pays qui a le plusratifié de conventions
internationales. Ces conventions une fois ratifiée lie l’Etat. Depuis la mise en oeuvre de la flexibilité le droit français a
été des fois en contradiction avec des conventions. Il existe au sein de l’OIT un organe permanent BIT (bureau
international du travail) qui est chargé de vérifier la bonne application des conventions. C’est en quelque sorte l’adm. Il
peut employer des experts dans les Etats membres pour vérifier le respect de l aratification des conventions

B ) Le droit social européen

1- Droit social et conseil de l’Europe

C’est l’organisation internationale qui réunit beaucoup d’Etats Européens notamment ceux de l’Est, créé le 5
mai 1949 à l’initiative de la France et de l’Allemagne. C’est donc au lendemain de la seconde guerre
mondiale avec une idée qui était « plus jamais ça ».

Le conseil de l’europe est chargé de promouvoir la coopération entre les Etats en élaborant des conventions
qui seront ratifiées par less Etats membres. Il existe 2 conventions qui peuvent impacter : la convention
européenne des droits de l’homme et la charte.

a) La convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme

Elle a été conclue en 1950 et ratifiée par la France en 1973. Cette convention proclame les grands droits
fondamentaux (liberté dans la vie privé, liberté d’expression, liberté de penser, liberté syndicale). Elle énonce
des droits principalement civils et politiques. C’est peut être la plus célèbre au monde car a la différence des
autres ;,, il existe un véritable contrôle de respect de cette convention avec de véritable sanctions a la clé. Son
contrôle est effectué par la CEDH. Son contrôle est très efficace. La France a été plusieurs fois condamné
pour violation des droits de l’homme à plusieurs reprises.

Le droit social interesse la Cour européenne dans la mesure ou elle fait une interpretation dynamique et
concrète. Ex : elle garantie le respect au droit de la vie privée familiale, droit au respect du domicile et au
secret des correspondances en son art 8.
En effet par cela la cour applique son art au droit social. En s’appuyant sur cet art la Cour Européenne va
pouvoir considérer qu’il y a une vie privée y compris dans l’entreprise ou s’intéresser par ce même biais au
respect du secret des correspondances dans l’entreprise.

Par ailleurs la Chambre sociale de la cour de cass n’hésite pas à s’appuyer sur la convention pour trancher
des litiges. Ex : la liberté du domicile. La chambre sociale est régulièrement confronté a cela dans des
affaires de mobilité imposée a un salarié. On a un employé qui signe un contrat avec dans son contrat une
clause de mobilité. Ce qui signifie que l’entreprise peut changer le lieu de travail de l’employé si elle le
souhaite. Or il se trouve que dans certains contrats l’employeur a mis en place une clause de résidence
familiale qui oblige l’employé a résider avec toute sa famille à proximité de l’entreprise.
Ex : un salarié qui travaille a Paris est muté a Marseille sachant que son contrat contient une clause de
mobilité et de résidence familiale. Il décide d’aller travailler a Marseille mais laisse toute sa famille à Paris.
L’employeur évoque une violation des obligations contractuelles. Il est licencié pour faute grave. La chambre
sociale de la cour de cass considère que la clause de résidence familiale est frappée de nullité car elle viole
l’art 8 qui affirme le droit a la vie privé et au libre choix de son domicile. La cour de cass ajoute dans cette
affaire «  on ne peut pas porter atteinte à cette liberté, sauf si c’est justifié par la nature de la tache à
accomplir et proportionné au but recherché ». Mais en pratique on ne voit pas pour qu’elle raison il serait
necessaire de résider à coté de l’entreprise.

b) La charte sociale européenne

Elle a été signée a Turin en 1961 et ratifiée par la France en 1972. Elle consacre des droits fondamentaux
mais en matière sociale. On y trouve par exemple le droit au travail, le droit syndical, le droit de grève, le
droit à la sécurité. Il existe aussi un dispositif de contrôle mais beaucoup moins efficace qu’au niveau de la
convention européenne. En particulier les Etats doivent envoyer tous les 2 ans un rapport sur l’appllication
de leur engagement.

2- Droit social et union européenne

Tout commence par un traité signé le 25 mars 1957, qui instaure les communautés européennes, avec au
départ 6 Etats. Aujourd’hui on parle de traité de l’UE. Ce traité est très ambitieux. L’objectif fixé au départ
est l’harmonisation voire l’union des politiques nationales. Car l’UE est un vaste marché où domine le
principe de la libre circulation de marchandises et des personnes.

Mais pour avoir un véritable marché ou un mlibre circulation, il faut une unification des politiques
nationales. Mais comment y arriver ? Seul le droit peut le permettre. Il faut donc dces règles identiques sur le
territoire de l’union. Pour ce faire, il a été prévu lors de la signature que « chaque Etat accepte de déléguer
une partie de ses compétences au profit des organes de l’Union. Quand le conseil européen prend un
règlement, celui-ci s’applique directement dans l’ordre interne français.

a) Les sources de l’Union

Le traité de Rome lui-même énonce des droits sociaux. Ex : la libre circulation des personnes est un principe
fondamental du droit social. La liberté de circulation veut dire que tout travailleur ressortissant de l’’UE peut
se déplacer librement sur le territoire de l’union pour répondre a une offre d’emploi. Toute discrimination
fondée sur la nationalité doit disparaitre. Il y a une exception, un refus d’entrée ou une expulsion sont
toujours possibles pour des motifs d’ordre public.

Le droit dérivé est la seconde source. On y trouve les règlements de l’UE qui s’appliquent directement dans
l’ordre juridique des Etats membres. On a aussi des directives de l’UE. Ces directives fixe un objectif à
remplir aux Etats membres de choisir le moyen permettant de remplir l’objectif.
Ex : directive du 9 février 1976 sur l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes. Les Etats ont 2
ans pour s’y conformer. En France très souvent le parlement vote une loi à ce propos.

La troisième source, ceux sont les chartes. Il existe 2 chartes au niveau européen. La charte communautaire
qui proclame les droits fondamentaux en matière sociale et la charte des droits fondamentaux de l’union
(même contenu que dans la convention européenne des droits de l’homme).

b) Caractères généraux des droits de l’union

Il faut garder en tête deux idées

 Le principe de primauté : Chaque fois que deux règles sont en conflit, une règle de l’UE et une
règle d’un Etat membre, c’est toujours la règle communautaire qui l’emporte. L’Etat membre
doit se mettrre en conformité avec le droit de l’union sinon il peut etre condamné pour
manquement à ses obligations communautaitres souvent pécuniaires et extrêmément longue.

 L’effet direct du droit de l’UE : Certaines règles communautaires s’appliquent directement dans
les ordres juridiques nationaux. Ce qui signifie qu’en cas de contentieux, un justiciable peut
 invoquer la règle communautaire. Ce principe joue pour les règlements communautaires, mais il
joue aussi pour le traité de Rome et les directives, dès lors que la disposition invoquée est claire
et précise.
Affaire de la CJUE 25 juillet 1991 : un directeur d’entreprise est poursuivi devant le tribunal
correctionnel, pour avoir fait travailler la nuit des femmes dans son entreprise. A l’époque le
droit français interdisait le travail de nuit pour les femmes, sauf pour le secteur industriel. La
stratégie de l’employeur est originale. IL reconnait avoir fait travailler des femmes. Il invoque la
directive du 9 février 1976 sur l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes. Directive
qui interdit en son art 5 les discriminations fondées sur le sexe. Le tribunal correctionnel a décidé
d’interrogé la Cour de Justice de l’UE. La CJUE répond que l’art 5 de la directive est un texte
clair et précis invocable par les justiciables. L’Etat Français a fait valoir un souci de protection
« on protège les femmes dans leur santé, contre les risques d’agression, dans leur vie familiale ».
La CJUE a répondu que si ce souci de protection est légitime, il ne justifie néanmoins pas une
discrimination fondé sur le sexe.
Ce qui est intéressant dans cette affaire c’est deux logiques. Celle de la France fondée sur la
protection. La logique communautaire est une logique d’assimilation (pas de différence). La
conséquence pratique est qu’il y avait 2 solutions pour la France. La première solution est
l’interdiction du travail de nuit pour tout le monde et la seconde solution est son autorisation
pour tout le monde. La France en a sorti une troisième qui est de ne rien faire et de ne pas bouger
sa législation. La France a été condamnée le 13 mars 1999 pour manquement a ses obligations
communautaire. Elle fut condamnée une seconde fois mais pour y échapper elle se fonde sur une
loi du 9 mai 2001 sur l’égalité professionnel qui autorise le travail de nuit pour les hommes
comme pour les femmes. Pour la France le recours au travail de nuit doit demeurer exceptionnel.
Il doit etre justifié par la necessité d’assurer la continuté de l’activité économique ou des services
d’utilité sociale.

Section 2 : Combinaison des sources

C’est une question fond amentale, technique et très complexe. En plus c’est une question qui bouge
beaucoup depuis plusieurs années et aussi avec la loi el Kohmri Pour comprendre cette combinaison il faut
avoir en tet un exemple. S’il y a prroblème c’est que face a une question donnée, plusieurs réponses
différentes sont apportées par les sources du droit du travail. Ex : la loi Française dit chaque fraçais a droit a
5 semaines de congés payés. Dans la convention collective de l’entreprise c’est marqué 10 semaines. La
question posée est la même pour l’employé et son employeur. S’il y a problème c’est bien parce qu’il y a des
sources différentes qui apporte des solutions différentes.

Paragraphe 1 : Le principe hiérarchique

En droit du travail il y a une hiérarchie des normes comme dans les autres matières ; et normalement c’est la
norme la plus élevée qui doit l’emporter. La seule particularité est qu’il y a beaucoup plus de normes. On a :
Les traités internationaux
La constitution
La loi
Le règlement
La convention collective
L’usage d’entreprise
Le règlement intérieur
Le contrat de travail
Paragraphe 2 : le principe de complémentarité
En droit du travail, la hiérarchie des normes est parfois bouleversée. Par exemple une convention collective
contraire à une loi pourra l’emporter sur la loi. Dans l’exemple précédent c’est la convention collective qui
l’emporte sur la loi.

A- La transformation de l’ordre public

Qu’est ce que l’ordre public ? Certaines règles de droit s’imposent rigoureusement parce qu’elles expriment
les principes fondamentaux de la société. On ne peut pas y déroger par contrat. Ex : le code du travail
français interdit les discriminations. On ne peut pas dans un contrat de travail y déroger. Parce que là le
contrat de travail exprime les fondements de la société.

Simplement en droit du travail, il existe un autre ordre public appelé l’ordre public social (OPS). Cet ordre
public fixe un minimum en dessous duquel on ne peut jamais descendre. Par contre on peut prévoir plus. Par
contre on peut ajouter en faveur du salarié. Cette façon de raisonner a été conscré par le CE le 22 mars
1973 : elle dit que le « droit du travail grantie au travailleur des avantages minimaux qui ne peuvent etre
supprimés ou réduis ». Mais par contre, on peut déroger a la loi dans un sens plus favorable au travailleur. Le
contrat de travail, la convention collective, peuvent prévoir des droits plus favorables que ceux figurant dans
le contrat de travail. Ce principe joue à tous les niveaux.Ce choix de la norme la plus favorable explique
pourquoi le salarié ne peut pas renoncer au droit qu’il tient de la loi ou de la convention collective. C’est
celle la plus favorable qui s’applique, il ne peut pas donc y renoncer.

B- La notion d’ordre public social

1- Principe

Définition de l’OPS : Il signifie qu’une norme inferieure peut déroger à une norme hiérarchiquement
supérieure, si cela est plus favorable pour le salarié. Ex : le contrat de travail peut déroger a la convention
collect si c’est plus favorable au salarié.

On parle aussi du principe de faveur. Comment savoir si une norme est plus favorable ?
Dans certaines situations il n’y a guère de difficulté. Ex : la loi prévoit 5 semaines. Si le contrat prévoit 6
semaines alors le contrat prone. Parfois la situation peut s’avérer plus complexe en ce sens que l’intérêt du
salarié n’est pas une notion unique et une même disposition peut etre a la fois favorable et moins favorable.

Ex : le préavis que doivent respecter l’employeur et l’employé en cas de rupture du contrat. Quand on veut
rompre le contrat il y a un délai de prévenance. On décide de reduire le délai de prévenance dans le contrat
de travail. Dans la convention c’est 3 mois par exemple alors que le contrat nous dit 2 mois. Ici la solution
est difficile selon qu’il s’agisse de l’employé qqui souhaite démissionner ou l’employeur qui souhaite le
licencier.

Ex  : une convention collective peut etre plus favorable sur certains points et moins favorable sur d’autres.

Les catégories professionnelles (c’est-à-dire et les employés). Souvent dans les conventions collectives on
des dispositions plus favorables pour l’une ou l’autre de ces catégories. Ici c’est la Cour de cass qui a dégagé
une méthode d’appréciation de la disposition la plus favorable. Cette méthode a été construite
essentiellement dans le c’est-à-dire des contentieux liés aux conventions collectives.

Ex : Une entreprise est liée par 2 conventions collectives. Pourquoi ? car on a une convention collective sur
tel ou tel point, aussi parce que l’entreprise est liée par les conventions de brache. Faut il en appliquer
qu’une ? le principe est l’application cumulative. Mais il existe un tempéremment, notamment sur certains
point surtout quand les conventions collectives traitent des mêmes sujets.
Ex : Ma convention collective prévoit 5 semaines de congés payés, alors que celle
de branche 8 semaines de congés payés. Iici l’application cumulatif n’est pas possible.

Le principe est l’application cumulative, mais la cour dit qu’il ne peut pas y avaoir application cumulative
lorsque les dispositions ont le même objet ou la même cause.

A partir de cet instant il faut savoir comment déterminer si la disposition est plus favorable ou moins
favorable. La cour de cass dit qu’on ne peut pas faire une comparaison globale (on ne peut pas comparer la
convention A dans son ensemble avec la convention B dans son ensemble). La Cour dit qu’il faut comparer
entre eux les avantages ayant le même objet ou la même cause.

Ex : Dans ma convention collective, il y a des dispositions qui prévoient une clause de mobilité, de cas de
maladie. On a donc 2 volets la mobilité et la santé. Ce qu’on fait on regroupe tous les avantages ayant la
même cause et le même objet dans ma convention A puis je fais de même pour ma convention B et je regarde
celle qui est plus favorable par exemple en ce qui concerne la maladie.

JURISPRUDENCE  :

 Peut on cumuler les jours de congés payés avec les jours de

récupération (salarié qui a travaillé au dela de s horaires fixés soit
par la loi, soit dans son contrat de travail, il a droit à un jour de
congé) ?
Dans cette affaire pour la Cour de cass dit oui le cumul est possible. S’il y a une même
cause on ne peut pas cumuler, dans le cas contraire on peut cumuler. L’objet des
avantages ici est le même « permettre au salarié de se reposer ». Par contre la cause
est différente. Les congés payés ont pour cause la protection de la santé et la sécurité
des travailleurs. Le travaille engendre une fatigue, et donc survient l’imprudence et
des risques d’accident. Cependant les jours de récupération, la cause est celle d’avoir
travaillé plus que ce qui était prévu, et donc ce n’est pas la santé qui est visé, du coup
la cumulation est possible.

 Dans cette affaire le contrat de travail d’un salarié prévoit une

prime de travail de 13 eme mois. La convention collective
d’entreprise prévoit une prime de vacance.
La Cour de cass est venu répondre qu’il s’agit pas des avantages du même. Le but
c’est d’octroyer un supplément de 13 eme mois, donc rémunérer l’activité prof, alors
que la prime de vacances a pour vocation d’octroyer un supplément de ressources
avant les vacances.

 Dans cette affaire la convention collective prévoyait une prime de

déplacement annuel. Le contrat de travail, une indemnité de trajet
payé.
La cour répond qu’il y a avantage et cause similaire donc le cumul n’est pas possible.
C’est une prise en charge des trajets du salarié, ses frais de transport, donc le cumul
n’est pas possible.

Cette méthode développée par la Cour a posé problème avec le developpement de la flexibilité. On a vu
apparaitre des accords donnant donnant. Un employeur accepte de donner un avantage si le salarié renonce à
un autre avantage. On voit de plus en plus dans des accords collectifs ce procédé. Et la la solution de la Cour
de cass ne peut pas s’appliquer il est difficile de dépeusser.
La Cour s’est adapté et à donner une solution, d’où l’apparition d’une deuxième méthode, dans un arret de la
chambre soc.19 fevrier 1997 « Geo-Physique » P432 avec la note de Gérard Couturier.
Faits : On a 2 conventions collectives. Une qui prévoit la prime et une deuxième convention collective qui
revise la première et réduit la prime de moitié mais en contrepartie l’employeur s’engage a ne pas licencier
pour motif économique pendant 2 ans.

La Cour de cass a rejeté sa demande. Si on raisonne en terme de me^me avantage et de même cause
l’employé aurait raison. Iici la Cour de cass change de méthode et dit que la réduction de la prime a pour
contrepartie le maintien du salarié dans l’entreprise et donc la deuxieme convention collective est plus
favorable au nom de l’emploi.

Une réserve fut faite à ce sujet. Il n’y a rien de plus précaire qu’un accord fait de l’emploi. Au regard de la
conjoncture économique de l’entreprise vue sur le long terme cela pose problème si la situation de
l’entreprise continue de se dégrader. Il y aura pour finir licenciement. Mais dans ce cas il faudra démontrer
une légèreté blamable de l’employeur.
La dernière difficulté est est ce qu’il faut raisonner par rapport à un travailleur, celui qui agit en justice, c
a d in concreto ou est ce qu’il faut raisonner in abstracto c a d par référence a un salarié moyen qui
représente la collectivité ?
Si le litige porte sur une norme applicable a l’entreprise en général, il faut raisonner in abstracto, la méthode
doit être collective. Ex : avantage accordé a un syndicat, c’est tous les employés.
Si c’est un accord donnant donnant in faut aussi raisonner in abstracto.

Si les dispositions des textes en conflit sont divisibles, et que le litige ne concerne pas l’ensemble de la
collectivité, mais un travailleur en particulier, la méthode de comparaison doit être individuelle, on raisonne
par rapport aux intérêts de ce salarié.

Remarque : La JP n’est pas toujours très claire, il y a eu beaucoup de décisions contradictoires.

2- Sanction du principe
La clause d’une convention contraire a l’OPS est frappée de nullité. Ex : dans un contrat de travail il est
prévu une rémunaration inferieur au SMIC. C’est clause n’est pas favorable au salariée donc frappée de
nullité.
Le droit du travail ne peut pas se contenter de la nullité, il doit corriger le contrat.
3- Exceptions
On a toujours raisonné selon l’OPS (dérogation a la loi dans un sens favorable au travailleur). Mais n’y a-t-il
pas en droit du travail des normes auxquelles on ne peut déroger même en faveur du salarié ? N’y a-t-il pas
des dispositions totalement impératives ? La réponse est oui il y a en droit du travail des dispositions qui
relèvent de l’OPA (ordre public absolu), on ne peut y déroger même en faveur du salarié.
Ex : L’indexation des salaires sur le SMIC ; Le SMIC augmente tous les ans en fonction de la hausse des
prix. Mais cette augmentation automatique concerne ceux qui touche le SMIC.
On a vu des employeurs indexer les rémunérations sur le SMIC. Ces clauses sont interdites par la loi, il est
interdit d’indexer les salaires sur la hausse des prix. Pour les économistes cela favoriserait l’inflation.

C- Les limites de l’OPS

1- Les accords dérogatoires

Le principe est qu’une norme peut déroger de façon hiérarchique a une norme supérieure si c’est favorable
au salarié sauf en cas d’OPA. Une troissième option apparait depuis un certains nombre d’années, on peut
déroger a la loi dans un sens moins favorable au salarié ;
On peut avoir en France des accords collectifs qui sont moins favorables que les dispositions légales.
On parle des accords dérogatoires. La loi du 13 novembre 1982 a introduit la notion d’accord dérogatoire.
A l’époque cela ne touchais que la durée du travail, puis les lois vont se mutiplier et developper des accords
dérogatoires, moins favorable au salarié.
On atteint un point final avec la loi El Khomri du 8 Aout 2016 et les ordonnance Macron publiées le
lendemain de l’élection du Président le samedi 23 septembre 2017 et elles sont applicable à compter de ce
jour.
Les ordonnances Macron s’inscrivent dans le prolongement de la loi El Kohmri du 8 aout 2016 qui a
commencé a récrire le code du travail sous la forme d’un cryptique. C’est-à-dire une architecture qui se
compose de 3 niveaux :
 La durée du travail,
 Le repos
 Les congés
Avec les ordonnances on poursuit. Il y a un premier niveau : Les règles d’ordre public auxquelles on ne peut
jamais déroger, sauf éventuellement en faveur du salarié.
Le deuxième niveau concerne les dispositions qui relèvent de la négotiation collective dont l’idée est de
laisser une place aux partenaires sociaux en leur laissant une plus grande place dans la rédaction des normes,
sous réserve de respecter l’article 34 de la Constitution.
Le troisième niveau (au cas ou il peut y avoir échec des négociations), la loi prévoit des dispositions
supplétives qui s’appliquent uniquement en cas d’échec des négociations.
Ex : Sur les heures supplémentaires réécrites par la loi El Kohmri. La loi prévoit que les heures
suplémentaires donnent lieu a une majoration de 10%. Mais une convention collective peut prévoir plus. Aux
partenaires sociaux de fixer le montant exact, mais pas moins de 10%.
La loi prévoit qu’a défaut d’accord collectif, la majoration est de 25% pour les 8 premières heures
supplémentaires et 50 % pour les suivantes.
Ce qui à changer par rapport a avant 2016, c’est le stricte minimum de 10 %.
Les ordonnances Macron continuent de récrire ces art sous forme cryptique.
La deuxième difficulté concerne les rapports entre convention collective d’entreprise et celle de branche.
L’accord d’engtreprise peut elle contenir des dispositions moins favorables que celle de branche ?
Pendant très longtemps la réponse a toujours été OPS. L’accord d’entreprise doit etre toujours plus favorable.
Mais cela a été remis en question a partir de 2004 puis 2008 et enfin avec les ordonnances Macron. La aussi
il y a plusieurs niveaux. On a tout d’abord dans la loi des domaines ou les dispositions de l’accord de
branche sont impératives, on ne peut y toucher sauf en faveur du salarié. EX : sur les salaires minimum, on
ne peut y prévoir moins.
Au deuxième niveau, l’accord de branche peut imposer tel ou tel minimum.
Au troisième niveau, c’est la liberté. L’accord d’entreprise peut y déroger dans un sens moins favorable.
Alors si l’accord d’entreprise ne prévoit rien, alors l’entreprise fait ce qu’elle veut. Avec la loi Macron il y a
primauté a la négociation d’entreprise.
Ce qu’il faut retenir c’est qu’il est possible de négocier des dispositions moins favorables pour le salarié.

2- Une nouvelle articulation entre la convention collective et le contrat de travail

a) Présentation des évolutions
Aujourd’hui, en principe une convention collective prime sur le contrat de travail si elle est plus favorable au
salarié. Le problème est qu’aujourd’hui on a des accords collectifs qui négocient a la baisse le droit des
salariés. Ce n’est plus synonyme de progrès social. Ce qui signifie que le contrat de travail est un instrument
de résistance a la flexibilité.
Faut il continuer a faire prévaloir le contrat de travail sur les accords collectifs ?
On a deux approches doctrinales :
 Le droit du travail esst la pour protéger les salariés, on doit toujours respecter son contrat de
travail (Vision traditionnelle)
 C’est la volonté collective qui doit l’emporter il faut éviter de privilégier les intérêts catégoriels
et égosites.
Depuis maintenant plusieurs années c’est la seconde qui gagne du terrain.
Ex : La loi Aubry 2 du 19 janvier 2000 sur les 35 heures.
Problème :La loi Aubry 2 dit aux entreprises, si vous ne voulez pas de problème, passez aux 35 heures par la
négociation d’entreprise.
A l’époque la règle était 39 heures. Le salarié comme dans son contrat il était marqué 39 heures, donc le fait
de travailler audela de 35 heures, il doit etre payé selon lui.
La loi dit que le salarié ne peut pas refuser le passage aux 35 heures en invoquant son contrat de travail. Le
refus constitue une faute justifiant son licenciement.
Ex2 : Les accords mobilité. La loi du 14 juin 2013 relative a la sécurisation de l’emploi.
Cette loi prévoit que dasn les accords collectifs on pourra négocier des accords mobilité. Ce qui veut dire
qu’on prévoit dans l’accord collectif une zone de mobilité, ce qui veut dire qu’on peut dans cette zone
librement déplacer le salarié. La zone par exemple prévu est la zone haut de France. Mais dans mon contrat il
est marqué que je travaille exclusivement à Lille. Mon employeur me rappelle que je doit travailler a
dunkerque.
Pour la loi les clauses contraires du contrat de travail sont suspendus pendent la durée de l’application de
l’accord mobilité.
b) Les accords de compétitivité
Depuis plusieurs années on a vu se multiplier des accords favorisant la flexibilité (accords mobilités, accords
de maintien de l’emploi, les accords donnant-donnant). On a vu apparaitre des accords de développement et
de préservation de l’emploi. Les ordonnances Macron ont souhaité simplifier tout ça. Désormais on
harmonise et on parle : d’accords de compétitivité.
Ces accords pour répondre aux nécessité liées au fonctionnement de l’entreprise, pourront aménager la durée
du travail l’organisation et la répartition du travail et aménager la rémunération. Le problème est que ces
accords collectifs vont entrer en conflit avec les contrats de travail.
Les ordonnances prévoient que les stipulations de l’accord collectif se substituent de plein droit aux clauses
contraires du contrat de travail. La loi prévoit que le salarié sera évidemment informé, mais il dispose d’un
délai d’un mois pour contester. S’il refuse, l’employeur peut le licencier avec un nouveau motif : refus d’un
accord de compétitivité. La loi nous dit que la cause réelle et sérieuse est présumée et le licenciement est
justifié.
On a donc avec ce texte un régime juridique unifié pour tous ces accords collectifs pris au nom de la
compétitivité.
Conclusion sur la présentation des sources : Où va le droit du travail ? En regardant le droit du travail
on peut le concevoir de deux façons. La première est la logique classique. Le droit du travail est conçu
au profit du plus faible et donc plus d’avantage au salarié. La deuxième logique est au nom de
l’emploi, on assiste a une érosion longue et progressive, l’idée est que le droit du travail soit plus
souple, plus flexible, moins rigide.

DEUXIEME PARTIE : LA CONCLUSION DU CONTRAT DE

TRAVAIL

CHAPITRE 1 : DEFINITION DU CONTRAT DE TRAVAIL

La question étonne. La loi française ne définit pas le contrat de travail. C’est la jurisprudence qui le définit.
Néanmoins pour certains métiers le législateur est intervenu. C’est donc une matière principalement JP.

Section 1 : La détermination jurisprudentielle du

contrat de travail
Est-ce qu’un médecin peut etre salarié ? Un avocat peut il etre salarié ? Les participants d’ile de la tentation
sont t ils des salariés ?

Paragraphe 1 : La qualification par le juge

En cas de contentieux, c’est le juge qui qualifie la relation qui s’est étabie entre les parties. Ex : Un
travailleur d’une entreprise. En droit français, l’écrit n’est pas obligatoire. L’employeur licencie ce salarié en
estimant que le travailleur ne peut pas invoquer un contrat de travail car absence d’écrire. C’est le juge qui
qualifie. Comment ?

La Cour de cass donne des consignes aux juges du fonds : «  l’existence d’une relation de travail salarié ne
dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention,
mais des conditions de fait dans lesquelles est exercé l’activité des salariés ».

Pour la cour de cass s’il y a contrat de travail, on ne tient pas compte de la volonté des parties. Elle va plus
loin, on ne tient pas compte de la dénomination donnée a la convention (ex : contrat d’entreprise, le juge peut
dire c’est un contrat de travail). Pourquoi ?

Cela s’explique par le fait que la relation de travail s’exprime dans un c’est-à-direre subordonné.
L’employeur a tout intérêt à ce qu’il n’y ait pas contrat de travail.

Dans l’absolu, peut importe ce qu’ont voulu les parties nous rappelle la cour de cass, ce qui compte c’est la
situation de fait, la réalité du terrain. Reçoit il des ordres, contrôle t on son activité, est il subordonné ?
S’il ne travaille pas de façon indépendante alors il y a contrat de travail.

Quand il ya t il en pratique contrat de travail ?

La cour depuis 1954 donne la même définition : «  le contrat de travail existe quand une personne s’’engage
à travailler pour le compte et sous la diretion du’une autre moyennant rémunération ». 3 éléments sont donc
requis :
 La fourniture d’une prestation de travail : qu’est ce qu’une prestation de travail ?
 Une rémunération. C’est tout le problème d’une activité bénévole
 Le lien de subordination.

Paragraphe 2 : Le lien de subordination

28/
C’est l’élément clé du contrat de travail, car on ne le trouve dans aucun autre contrat. Qu’est ce que c’est ?

A- La notion de subordination
Il y a deux sens possibles de conception de la subordination :

 Dans un sens économique : On parle de subordination économique, de dépendance

économique. Ce qui signifie qu’une personne a besoin pour survivre, du travail que lui fournit
une autre personne.

 Dans un sens juridique : On parle de dépendance juridique. Par le contrat, un contractant se

voit conférer le pouvoir de donner des ordres a son partenaire, de controler l’exécution de la
prestation. La Cour de cass a tranché très vite car dès 1931 la cour retient que la subordination
juridique au lieu de celle économique. Parce que le critère de la subordination économique est
beaucoup trop large. Tout le monde dépend un peu de quelqu’un d’autre pour survivre. Si on
avait retenu le critère économique tout le monde aurait été salarié. Iici un contractant se voit
conférer le pouvoir de donner des ordres à l’autre. Au début des années 1970 la Cour de cass va
fait évoluer son vocabulaire. Elle ne va plus parler de subordination juridique, mais d’intégration
dans un service organisé. On est salarié parce qu’on y est intégré. En effet la Cour a voulu
s’adapter aux conditions économiques et sociales en raison de l’évolution du salariat. Pendant
longtemps le salariat c’était le travail à la chaine. Tout le monde faisait le même mouvement
sans aucune marche d’autonomie. Le travail se caractérisait par l’unité de temps. C’est la sireine
du tout collectif, c’est aussi l’unité de lieu et c’est l’unité d’action. Tout cela formait les 3 unités.
Le salariat a beaucoup changé. Aujourd’hui on est souvent plus autonome dans l’exercice de sa
prestation, on a des marches de manœuvre, on ne travail plus forcément dans les mêmes lieux
(ex : les télé travailleurs). La subordination n’a plus le me^me sens aujourd’hui. La cour de cass
parle de service organisé. Ce qui signifie qu’une personne est subordonnée quant à ses
condititions de travail. Elle peut être retenue par un lieu, des horaires, elle reçoit des directives,
mais par contre elle exerce son art, son activité, sa prestation technique. Ex : Le livreur de
journaux. Est il salarié ? il fonctionne dans un service organisé en réalité.
Ex : Un médecin est il salarié ? à priori c’est une profession libérale. Mais est ce qu’il ne peut
pas etre intégré dans un service organisé de la clinique ? ça dépend, des médecins sont souvent
salarié et leur employeur c’est le Directeur de la clinique, tandis que d’autres sont indépendant. Il
y a une certaine liberté néanmoins dans l’exercice de l’art du médecin.

Arrêt du 14 juin 1989 : vient démontrer qu’on peut exercer une activité libérale en fonction des
jours. En effet un kynésithérapeute qui avait sont cabinet travaillait aussi pour un établissement
thermal. Est-ce qu’il exerce comme indépendant ou salarié de l’établissement ? Pour la cour,
l’établissemnt thermal met a sa disposition les locaux et le matériel. Elle note encore que
l’établissement thermal a la répartition de curistes entre les praticiens et perçoit leur honoraires. Elle
en déduit donc qu’ils sont salariés car intégrés dans le service organisé de l’établissement thermal. Ils
ont donc une grande liberté dans l’exercice de leur art.

Le problème qui survient est qu’au cours des années 1980 on assiste à une certaine dérive. Les juges
du fonds relèvent systématiquement la ntion de salariat. A travaille dans un service organisé alors
« il est salarié ». Mais il faut vérifier les conditions de subordination quant aaux conditions de son
travail, nonobstent la liberté dont on dispose. La cour de cass met fin dans un arret du 13 novembre
1996 « c’est celui qui fixe les règles applicables aujourd’hui en droit du travail » : Dans cette affaire
 Société Générale, on a cette banque qui fait appel à des conférenciers extérieurs. La question était de
savoir si les conférenciers étaient salariés ? On en est arrivé là , car un contrôle avait été opéré par
l’URSSAF au sein des locaux, et considérait que les sommes perçues par les conférenciés devaient
être déduite des cotisations sociales. La cour d’appel confirme la position des agents de l’URSSAF.
L’entreprise devait payer des cotisations sociales, car ses conférenciés travaillaient dans un service
organisé. L’arrêt est censuré par la cour de cassation. Elle relève que le thème de l’intervention de
conférenciers n’était pas déterminé unilatéralement par la SG ; mais convenu avec les intéressés. La
cour de cass fait le même constat pour la rémunération. Elle relève encore que les conférenciers
n’étaient soumis à aucun ordre, à aucune directive, ni aucun contrôle dans l’exécution de leur
prestation. Elle en déduit donc qu’ils n’étaient pas salariés et n’avaient donc pas à payer de sécurité
sociale. Dans un attendu de principe elle donne la définition du lien de subordination qui est la
définition actuelle : « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous
l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives d’en contrôler
l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; Le travail au sein d’un service
organisé peut constitué un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine
unilatéralement les conditions d’exécution du travail ».
Commentaire de l’arrêt : Il y a deux situations différentes. Celle avant le point virgule. C’est
la subordination classique, en gros c’est le travailleur à la chaine. Et dans le deuxième point
virgule. Qui souligne que dans certaines situations on est plus libre dans l’exercice de son art,
on travail dans un service organisé. Mais attention le service organisé n’est qu’un indice du
lien de subordination. Le juge doit vérifier qu’il ya bienndes contraintes. On est subordonné
quant à ses conditions de travail (lieu, horaire, directives).

B- Les indices de la subordination

Pour savoir s’il y a subordination, les juges relèvent des indices, c’est-à-dire des éléments de fait qui
permettent d’attester qu’une personne est bien subordonnée à une autre.

1) Le comportement des parties

On trouve un certain nombre d’indice. Les parties se comportent comme employeur ou salarié. E :
l’employeur passe une annonce sur internet : recherche salarié.
Ex2 : Un employeur délivre des fiches de paie ou il remet un certificat de travail ; il se comporte donc
comme un employeur.
Une personne se soumet volontairement au code du travail.

2) Les conditions d’exécution du travail

a) Le lieu et les horaires de travail

L’employeur fixe le lieu de travail, c’est une manifestation du pouvoir de direction. Un salarié travaille dans
une entreprise sur le poste qui lui a été affecté. Il peut aussi etre salarié en travaillant en dehors de tout
établissement. Ex : un chauffeur, un VRP. Le lieu c’est donc la zone géographique. On peut aussi être
salari é en travaillant à son domicile. C’est l’employeur qui fixe les horaires de travail. ; Aujourd’hui en
matière d’horaire il y a une certaine souplesse. Par exemple il peut arrivé entre 8 h et 9h. Il n’empêche pas
que c’est l’employeur qui détermine les horaires.

b) Fourniture des matériels et des matières premières

C’est l’employeur qui les fournit. Si un travailleur, vient avec ses propres outils de travail, c’est qu’il n’est
pas salarié, c’est qu’il est indépendant. On est en réalité face à un contrat d’entreprise.

c) La fourniture d’une prestation personnelle

Le salarié fournit lui-même la prestation de travail. Il ne peut pas disposer d’un personnel qui dépendrait qde
lui. S’agissant du médecin s’il recrute son propre personnel, il n’est pas salarié, mais s’il recourt à celui de
l’entreprise alors il salarié. Il agit en tant que délégataire pour le compte de l’employeur en cas de
recrutement.

Paragraphe 3 : La rémunération du contrat de travail

C’est le deuxième élément clé. S’il n’y a pas de rémunération alors il n’y a pas de contrat de travail, ce sera
alors une activité bénévole qui ne concerne pas le droit du travail. Le contentieux en la matière est celui du
travail pour les œuvres humanitaire ou charitables. Les personnes qui travaillent pour ces œuvres peuvent il
être des salariés ? Un arrêt du 29 janvier 2002 « affaire la CROIX ROUGE » : il était question de
personnes vivant seules et en situation de handicap. Elles effectuaient un voyage en train, elles étaient
accompagnées par des personnes de la croix rouge. Certaines de ces personnes ont donc attaqué la croix
rouge car prétendant qu’elles étaient salariés. Pour la cour le travail s’effectuait suivant les ordres et les
directives de l’association qui avait le pouvoir de controler et de sanctionner les manquements éventuels. Elle
relève que les encore que les intéressés percevaient une somme forfaitaire dépassant le montant des frais
réellement engagés.

Paragraphe 4 : La prestation de travail

C’est le dernier élément. Qu’est ce qu’une pestation de travail ? Qu’est ce que travailler ?
C’est une question à laquelle la doctrine n’a jamais réfléchi. Parce que ce n’était pas un problème qui se
posait pas, jusqu’au jour où on a inventé la télé réalité et que les participants ont invoqué le code du travail.
C’était un problème auquel la cour n’avait pas non plus réfléchi. « Affaire île de la tentation ». Arrêt du 3
juin 2009, la cour tranche. C’est une affaire qui à beaucoup rémué les débats. Pour comprendre on repart des
faits : 4 couples non mariés qui ont signé un document. Ce document s’appelle ‘règlement participants’. A la
lueur de ce règlement ils s’engagent à tester leur sentiment lors d’un séjour de 12 jours sur une ile exotique.
Ils sont filmés dans leur quotidien, notamment pendant leurs activités, plongées, équitation skinautique et
voile. A l’issu du séjour ils font le point sur leur sentiment. On nous indique qu’il n’ya ni gagnant, ni prix, à
la fin chaque participant percevra la somme forfaitaire de 1583 euros. On a d’abord eu une argumentation par
la production de TF1 qui juge qu’ils ne sont pas salariés « il ne faut pas confondre prestation de travail et
activité humaine, toute activité humaine y compris dans un service organisé, ne constitue pas forcément une
prestation de travail, sinon il faudrait considérer ainsi que l’invité du journal de 20 h est salarié de TF1 ».
Ensuite TF1 dit « les candidats sont filmés dans leur vie personnelle, ils reproduisent sous l’œil de la caméra
leur vie personnelle (ce n’est pas la vie professionnel) ». Rest les 1583 euros, TF1 dit « c’est la contre partie
de la cession du droit à l’image ».

La cour d’appel a considéré qu’ils étaient salariés. La chambre sociale se prononce. Elle rejette les deux
derniers arguments. Les participants n’étaient pas chez elles donc pas de vie personnelle. Sur les 1583 euros
elle n’était pas non plus convaincue, elle décide que les juges du fond ont souverainnement considéré qu’il
s’agissait d’une rémunération et que toute façon ils percevaient de nombreux avantages en nature, ils étaient
logés et nourris. Quant on regarde la définition de la rémunération dans le code du travail, est incluse la
rémunération en nature. Reste à savoir si on était en face d’une prestation humaine ?
Elle comence par rappeler sa définition de sa méthode à suivre : « le juge doit tenir compte des réalités
concrètes, peu importe la volonté des parties, peu importe le contenu du contrat ; le contrat de travail est
d’ordre public on ne peut pas y échapper », a partir de la elle relève que les candidats avait l’obligation de
prendre aux activités. Elle relève qu’ils devaient suivre les programmes fixés unilatéralement par le
producteur, elle relève aussi qu’ils étaient orientés dans leur conduite. Certaines scènes étaient répétées pour
valoriser les moments essentiels. Les heurs de réveil et de sommeil étaient imposés par la production. Il y
avait interdiction de sortir du site, interdiction de communiquer avec les téléphones portables. Enfin tout
manquement aux règles pouvaient être sanctionnées par le renvoi. La cour de cass en déduit qu’il y a vait
donc bien un lien de subordination entre ces participant et la société de production et donc qu’ils étaient
salariés.

Finalement de façon critique la cour de cassation ne nous dit toujours pas ce que c’est que la
prestation de travail. Elle dit que parce qu’il y a un lien de subordination donc il y a contrat de travail. Elle
évite donc de répondre à la question de savoir s’il y aprestation de travail ou pas.

Ce qui est intéressant c’est que la cour de cass a fait un communiqué sur son site internet pour expliquer sa
décision, en raison de la grande médiatisation de cette décision. Elle relève dans ce communiqué que le but
de l’opération, c’était en fait la production d’un bien ayant une valeur économique. La finalité c’est une
opération économique. La cour dit donc que comme la finalité est économique on est donc dans le cas d’une
activité salariée.
Dans un arrêt du 4 avril 2012 « affaire Koh Lanta » la cour se rattrape. On a exactement le même
raisonnement, sauf qu’a la fin elle ajoute « la prestation des participants à l’émission avait pour finalité, la
production d’un bien ayant une valeur économique ». Confirmation le 25 juin 2013 dans l’affaire « Mister
France ». On aurait pu avoir un doute dans cette affaire, comme Mister France c’est une émission de
télévision de 2h30. La cour balaie cette analyse, car en gros il y a en amont toute une opération ayant une
valeur économique.

Reste une dernière question tranchée dans une des affaire « Koh Lanta ». Il s’agissait du fait que le contrat de
jeu est différent du contrat de travail. En effet la chambre sociale a tranché. La cour de cass précise  : « dans
l’émission Koh Lanta, le jeu ne concerne qu’une partie de l’émission, pour un temps non négligeable de
l’émission, au dela des scènes de tournage des épreuves, les candidats devaient répondre à des interviews, ils
devaient aussi accepter de participer à des tournages de portrait et à des scènes documentaires qui ne relèvent
en rien d’un jeu ». La coour de cass précise que «  le jeu télévisuel est une activité dans laquelle les
participants se déterminent librement, uniquement par rapport aux règles du jeu, sans interférence de la
production, par ailleurs, le jeu doit constituer la majeure partie de l’émission ».

Section 2 : La détermination légale du contrat

de travail
En pratique, pour certaines professions,il peut etre compliqué de savoir s’il existe ou non un contrat de
travail, aussi le législateur est intervenu pour préciser l’existence ou non de ce contrat

Paragraphe 1 : Les interventions législatives ponctuelles

Exemple 1 : Les gérants libres de station service.
Une compagnie pétrolière installe une station service, elle récrute un gérant pour s’en occuper. La question
classique étant : ce gérant est il salarié ?
On pourrait dire qu’il est autonome, mais on sait qu’il dépend économiquement de la marque d’essence. La
loi est intervenue art L7321 -1 du code du travail « le gérant est salarié s’il reçoit les marchandises d’un
entrepreneur, celui-ci doit fournir le local et le prix de vente des marchandises est imposé au gérant  ». si ces
3 conditions sont remplies, le gérant de la station service est salarié.

Exemple 2 : L’avocat est il salarié ?

Pendant longtemps, la réponse a été négative, on est en présence d’une profession libérale, en plus l’avocat
prêt un serment d’indépendance qui est peu compatible avec l’état de subordination. Mais l’exercice de la
profession d’avocat a considérablement évolué, pendant très longtemps il était formé par son père spirituel et
il avait vocation a le succéder en reprennant la tête du cabinet. Aujourd’hui ce n’est plus le cas. Un jeune
avocat qui commence sa carrière dans un grand cabinet parisien, sa rémunération est forfaitaire, il a des
horaires présices, pas de clientèle personnelle, il plaide des dossiers intégralement rédigés pas les autres
avocats, où est l’indépendance ? Le débat à été tranché par la loi. La loi du 31 décembre 1990 portant
réforme des professions judiciaires et juridiques. La loi envisage 2 formules : Elle prévoit qu’on peut etre
avocat salarié ou avocat collaborateur non salarié. S’il a le statut de salarié, il bénéficie néanmoins de
l’indépendance que comporte son serment et n’est soumis à un lien de subordination à l’égard de son
employeur que pour la détermination de ses conditions de travail. On retrouve dans la loi « on est libre quand
a l’exercice de son art, de sa prestation mais on est subordonné…. » La loi précise encore que la qualité
d’avocat salarié resulte de la conclusion d’un contrat écrit.
Enfin cette loi en son article 7 que l’avocat salarié ne peut pas avoir de clientèle personnelle contrairement a
l’avocat collaborateur. Ce texte a donné lieu a de noubreuses décisions : une décison de la chambre mixte du
12 fevrier 1999. Dans cette affaire on a un avocat dont le contrat précise qu’il est avocat collaborateur non
salrié, dans ce cas lorsque son contrat prend fin, il se rend compte qu’il travaillait comme salarié alors il
saisit le conseil des prudhommes. La cour d’appel de Montpellier qu’il était soumis a des contraites fixées
par d’autres que lui, il n’avait pas de clientèle personnelle, il utilisait le matériel de l’entreprise et sa
rémunération était forfaitaire, elle requalifie le contrat en contrat de travail et non de collaboration. La
chambre mixte confirme cette solution avec une motivation beaucoup plus simple. La cour de cass relève
juste qu’il n’avait pas de clientèle personnelle donc il était salarié.

Paragraphe 2 : La présomption de non salariat

C’est un texte (art L8221 -6 ; premier paragraphe) : «  ne sont pas salarié notamment les personnes
immatriculées au registre du commerce et des stés ou au répertoire des métiers ». L’idée à priori est
simple, lorsqu’on a choisi le statut d’indépendant, on n’est pas salarié. Si j’ai choisis le statut de commerçant,
je suis pas salarié. Mais la réalité est toujours plus compliquée qu’il n’y parait, ce texte a donc soulever un
vive débat par des associations. Car le contrat de travail, s’inscrit dan le c’est-à-direre d’adhésion. Or le
risque avec ce type de texte est que le recrutement soit subordonné a une immatriculation préalable. Les
inspecteurs du travail expliquent qu’ils rencontrent sur les chantiers, les artisans auxquels on fourni un
outillage, on leur impose des horaire, on leur donne des ordres et on contrôle leur travail réalisé. Fort
heureusement cette présomption n’est pas irréfragable. La loi prévoit que la présomption peut être
renversée par la démonstration d’un lien de subordination juridique permanent. D’ailleurs la Cour de
cass appliquant ce texte ne tient pas compte du mot permanent. On a vu des décisions rendues par la cour
dans la plupart du temps avec un artisan, voire un salarié detenant un contrat de travail. Au dela des
conséquance civiles de la requalification (dommages et intérêts, paiement des cotisations sociales)
l’employeur peut etre comdamné au pénal pour travail dissimulé. Le travail dissimulé est en effet constitué si
l’employeur ne procède pas a la déclaration nominative préalable à l’embauche. Toutefois, il, faut prouver la
mauvaise foi de l’employeur, la dissimulation étant une infraction intentionnelle.

CHAPITRE 2 : L’EMBAUCHAGE

Il y a 2 éléments :

 Comment embaucher ? quelle procédure ?

 Avec quel type de contrat ? et donc CDI et CDD

Section 1 : Le recrutement du salarié

Avant de conclure un contrat il faut respecter une procédure d’embauche

Paragraphe 1 : La procédure d’embauche

Pour recruter un salarié, il faut réfléchir a plusieurs questions. La première étant l’offre d’emploi. Le
deuxième problème est celui de se demander si on est libre de recruter par priorité ou pas, quelle est donc ma
liberté ? La troisième étant les procédés.

A- L’offre d’emploi
1) La diffusion de l’emploi

Pendant très longtemps, le droit du travail français prévoyait l’obligation pour tout employeur, de notifier a
l’ANPE (agence nationale pour l’emploi) devenu Pôle emploi, tout emploi vacant dans son entreprise. La loi
du 18 janvier 2005 a abrogé ce principe. Aujourd’hui le principe du droit du travail, est le celui de la libre
diffusion de l’offre d’emploi.

Il y a tout de meme un obligation, l’offre d’emploi ne doit pas faire l’objet d’une vente. Pourquoi avoir à
notifier a Pôle emploi, l’offre ? la suppression n’a rien changé en effet, l’employeur, n’a jamais été tenu
d’accepter le candidat proposé par pôle emploi, d’ailleurs le candidat lui-même n’est pas tenu d’accepter
l’offrre. Sous réserve pour lui de perdre le droit aux allocations chômage. De toute façon, un employeur a
toujours eu procéder a l’embauchage direct du salarié sans passer par pôle emploi.

Du coté du candidat, la loi prévoit que « tout travailleur recherchant un emploi doit requerir son inscription
sur la liste des demandeurs d’emploi ».

2) La rédaction de l’offre d’emploi

La première chose à savoir est que l’employeur doit obligatoirement utiliser la langue française. C’est une loi
de 1994 qui le prévoit et qui oblige l’employeur, même si le contrat de travail doit etre exécuter à l’étranger.
Ensuite la loi ne fixe pas un contenu précis à l’offre d’emploi, c’est laissé à la libre appréciation de
l’employeur. Il y a simplement quelques interdictions qui sont prévues par la loi :

 Il est interdit de mentionner dans l’offre d’emploi, une limite d’âge supérieure. Ex : offre
s’adressant aux moins de 40 ans. Néanmoins la loi n’interdit pas une fourchette d’âge. 35-40 ans.
Toutefois un age minimum peut être prévu, en raison du fait que certains emplois sont interdits
aux mineurs. Ex : les emplois dangereux et ceux contraires aux bonnes mœurs.

 L’annonce ne doit pas être mensongère : Très précisément on dit qu’il ne faut pas que
l’annonce comporte des allégations fausses ou susceptibles d’induire en erreur, notamment sur la
nature de l’emploi, la rémunération et le lieu de travail

 L’annonce ne doit pas contenir de mention discriminatoire : il ne faut pas faire état de la race
de la religion, du sexe. Ex : chambre crim 30 janvier 1990. L’employeur a fait paraitre l’annonce
suivante : recherche des Ouvriers spécialisés, manutentionaires européens === » c’est
discriminatoire.
La loi interdit de mentionner le sexe ou la situation de famille du candidat recherché.
Néanmoins, on peut se demander si pour certains postes, on n’est pas obligé de tenir compte du
sexe. La loi prévoit donc une exceprtion : « si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe est la
condition déterminante de l’exercice d’un emploi ou d’une activité professionnelle ».
Un decret du CE du 25 mai 1984 prévoit les 3 cas :
- Les artistes appelés à interpréter soit un role masculin, soit un rôle féminin.
-Les mannequins
-Les modèles

B- Le choix du futur salarié

En droit commun des contrats, le principe est la liberté contractuelle. En droit du travail, c’est plus complexe,
car il existe un régime impératif de l’embauche. Ce régime impératif de l’embauche comprend 4 éléments.

1- Le principe de non discrimination à l’embauche

La loi interdit les discriminations à l’embauche. L’art L 1132-1 du code qui date de la loi du 4 aout 1982,
qui est le texte clé du code du travail qui énonce les motifs discriminatoires. Il interdit les discriminations
dans la relation du contrat de travail, au cours de l’exécution et de la rupture du contrat, mais aussi au stade
de l’embauche. Depuis 1982 on ne compte plus le nombre de modifications apportées à ce texte.

Que faut-il entendre par discrimination ?

La loi française prohibe les dicriminations directes et indirectes. C’est la loi du 27 mai 2008 qui a transposé
des directives européennes, qui présise le sens de ces termes. Cette loi est donc importante, sachant que cela
n’a pas été intégré dans le code du travail.

La loi nous dit qu’il y a discrimination directe lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable
qu’une autre ne l’est, en s’appuyant sur un motif prohibé par la loi (sexe, race religion, situation familliale).
La discrimination directe est lorsqu’on s’appuie sur un motif interdit par la loi pour prendre une décision.
Ex : Je refuse d’embaucher quelqu’un en raison de sa race.

La discrimination indirecte est plus compliquée. C’est une notion issue de l’UE. La loi de 2008 dit qu’il y a
discrimination indirecte « lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique bien que neutre en apparence est
susceptible d’entrainer pour l’un des motifs discriminatoires interdit par la loi, un désavantage particulier
pour des personnes par rapport à d’autres personnes ».
Ici l’employeur n’a pas l’intention de faire une discrimination. Il met en place une règle, une charge, un
règlement, en utilisant un critère neutre (non discriminatoire). Simplement en pratique, quand on met en
œuvre le critère retenu pour faire la distinction, on débouche sur la discrimination.
Exemple 1 : Le service militaire
Pendant longtemps le service militaire était uniquement réservé aux hommes. Un employeur décide de
recruter uniquement les personnes qui ont fait le seervice militaire. C’est un critère neutre. Mais si on
raisonne sur le fait que le service militaire est obligatoirement réservé aux hommes, alors ce prinncipe
devient un principe discriminatoire dans la mesure ou il exclut les femmes.
Cependant ce principe admet une exception. C’est l’article L1133 du code du travail : « la loi peut traiter
différemment les salariés, si cette différence répond à une exigence professionnelle et déterminante et si
l’objectif est légitime et l’exigence proportionné ».
Exemple : L’employeur ne peut pas s’intéresser à l’état de santé du candidat à l’embauche, il ne peut pas lui
poser des questions sur son état de santé. Ce serait une discrimination sur sa santé. En droit français, il y a
une visite médicale à l’embauche réalisée par médecin du travail, qui donne une aptitude ou une inaptittude.
Si le resultat est inapte, alors l’employeur a le droit de ne pas recruter le salarié.

Exemple 2 : L’interdiction des discriminations fondées sur le sexe.

Pour le recrutement d’un artiste par exemple cela se conçoit. Quid de la clientèle. Car en effet c’est parfois la
clientèle qui se plaind en s’appuyant sur un motif discriminatoire
Chambre soc de la cour de cass, 11 janvier 2012 : un salarié travaillait comme chef de rang dans un
restaurant gastronomique. Ce salarié dans son service portait des boucles d’oreilles. L’employeur lui avait
demandé de retirer ses boucles d’oreilles pendant qu’il servait les clients. Le salarié refuse. Le salarié finit
pas être licencié, et l’employeur dit dans la lettre que le statut du salarié «  ne permet pas de tolérer le port de
boucle d’oreilles sur l’homme que vous êtes ». La Cour de cassation considère que ce licenciement avait
pour cause l’apparence physique du salarié, rapporté à son sexe. On est donc en présence d’une
discrimination fondé sur l’identité de genre. C’est une discrimination prohibée par la loi. L’employeur
avait tenté de se justifier en invoquant nune exigence professionnelle essentielle compte tenue de la
notoriétété du restaurant. Ce dernier avait montré 3 déclarations. Ces déclarations sont purement subjective
dit la Cour de cass et portent un jugement de valeur sur le comportement d’une personne. On ne peut donc
pas admettre comme motif de justification le fait que la clientèle ait des valeurs disscriminatoires.

Reste une difficulté qui est celle du temps qui s’écoule. Peut-on admettre une discrimination si elle est
temporaire ?. Chambre sociale de la cour de cass du 18 janvier 2012 : directrice d’une cafétariat qui doit
recruter un personnel. La directrice dit lors de l’entretien « je ne peux pas vous recruter car je ne fait pas
confiance au mahgrébines. Cette directrice va en vacances et son adjointe prend les directions et recrute la
candite malheureuse car ayant assisté à l’entretien. La candidate saisit tout de même la justice. La question
étant peut elle saisir la justice meêm ene étéant embauche ? La cour répond qu’une discrimination meme
temporaire peut etre retenue. Le raisonnement étant la discrimination a lieu dans un moment T. Ex : le crime
d’empoisonnement, même en cas de répentir actif, le délit est constitué.

2- Les priorités d’emploi

Cela concerne les emplois des handicapés. Tout employeur occupant au moins 20 salariés est tenu
d’employer à temps complé ou à temps partiel, des handicapés dans la proportion de 6 % de l’effectif total de
ses salariés. Toutefois, la loi prévoit que l’on peut s’acquitter de cette obligation, en versant pour chaque
emploi non pourvu une contribution à un fonds de développement pour l’insertion professionnel des
handicapés.

3- Les priorités de réembauchage

C’est le droit reconnu a un salarié déterminé d’être embauché de préférence à d’autres, lorsque dans
l’entreprise un poste correpondant à sa qualification est à pourvoir. Parce qu’il s’agit d’anciens salariés dans
l’entreprises. Il y a principalement deux situations :

 Après son congé maternité, la salarié peut décider de rompre son contrat de travail pour
élever son enfant. La loi prévoit que cette salarié peut dans l’année qui suit la rupture de son
contrat de travail, solliciter son réambauchage. Si elle le fait, l’employeur est tenu pendant 1 an
de l’embaucher par priorité dans les emplois auxquels sa qualification lui permet de prétendre
(article L1225-67 du code du travail).

 Un salarié licencié pour motif économique : la loi prévoit que ce salaarié bénéficie pendant un
an d’une priorité de réambauche. Il doit demander à bénéficier de ce réambauchage dans les 4
mois qui suivent la rupture de son contrat de travail.

4- Les interdictions d’emploi

Il est interdit d’employer les enfants. On ne peut pas employer une personne non libérée de l’obligation
scolaire. En France l’obligation scolaire se prolonge jusqu’à l’age de 16 ans. Il est juridiquement interdit
d’embaucher quelqu’un qui n’a pas 16 ans. Entre 16 et 18 ans c’est possible, mais il est interdit d’affecter le
mineur à un poste dangereux ou un poste contraire aux bonnes mœurs.

La question du travail des étrangers. Il est interdit d’embaucher ou de conserver à son service, un étranger
non muni du titre, l’autorisant à exercer une activité salarié en France. Cette autorisation ne s’applique pas
pour les ressortissants de l’UE en vertu du principe de libre circulation des travailleurs.

C- La sélection des candidats

Il y a 4 points de vigilence pour tout employeur :

1- Respect des libertés fondamentales et le principe de non discrimination

Lors de l’entretien de l’embauche, toutes les questions discriminatoires sont à banir. C’est l’article L1132-1
du code du travail. Ce principe a été fort longtemps consacré par la cour de cass notamment en sa chambre
crim en date du 13 mai 1969 « affaire Roclaine » : l’employeur avait demandé au candidat s’il avait une
affiliation syndicale. La chambre crim de la cour de cass avait décidé que le seul fait de poser cette question
constitue le délit de discrimination syndicale.

Sur les discriminations, se pose la question qui est celle de la preuve qui particulièrement sensible au satade
de l’embauche. Comment prouvée qu’on a été victime d’une discrimination ?
En pratique il y a 2 situations. La première est que le chef d’entreprise maladroit justifie le non recrutement
en s’appuyant sur un motif discriminatoire. Il y a un deuxième cas plus fréquent, la discriminatoire est
dissimulée. Or s’il y a difficulté, l’employeur n’a pas à motiver le refus d’embauche.

Aujourd’hui on est un peu aidé par rapport à la charge de la preuve de la discrimination. Pendant très
longtemps la charge de la preuve paisait sur le demandeur. Cette règle a été remise en cause par le droit de
l’UE, et la France a transposé les directives de l’UE. De nos jours il y a un partage de la charge de la preuve
entre le demandeur et le defendeur. Dans un premier temps le demandeur est tenu d’établir une présomption
simple de discrimination en sa faveur. Ce qui veut dire que le demandeur doit invoquer les éléments de fait
qui laissent penser qu’il y a peu etre discrimination. Attention, il n’a pas à prouvé qu’il est victime de
discrimination, il doit invoquer des éléments qui sèment le doute. Ex : courriels, témoignages etc.
Dans un 2eme temps s’il a convaincu le juge, la charge de la preuve pèse sur le defendeur c’est-à-dire
l’employeur. Il doit établir par des éléments objectifs qu’il n’y a pas discrimination. Attention, les éléments
invoqués par l’employeur doivent etre en lien avec le poste à pourvoir.

C’est aussi se demander la question de l’employeur qui refuse de donner les éléments sur son silence. Est-
ce un élément qui introduit le doute ?
La Cour de justice de l’UE a répondu oui, que le silence gardé par l’employeur peut être synonyme de
discrimination.

Au stade de l’embauche, si le candidat réussi à démontrer qu’il y a discrimination, il ne pourra obtenir

que des dommages et intérêts et la réparation se fait sur le fondement de la perte de chance. En droit
fraçais il n’y a pas d’embauchage forcé et la loi écarte expréssement la sanction de la nullité. Si on retient
la nullité, c’est la nullité du processus de recrutement parce qu’il y a discrimination, ce qui suppose une
reprise de toute la reprise de la procédure d’embauche.

En ce qui concerne les libertés fondamentales, il faut faire attention aux questions posées lors de
l’entretien, car certaines questions peuvent être discriminatoires. On fait allusion à la condamnation pénale,
la vie privée. On part de l’article L1121-1 du code du travail qui permet la frontière entre question
permise et question non permise : »nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés
individuelles et collectives, des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à
accomplir, ni proportionné au but recherché ». Ce texte pose le principe du respect des libertés sauf si
c’est justifié par la tâche à accomplir.
Peut-on interroger quelqu’un sur son passé pénal ?
Non car ça fait partir de la vie privé. Néanmoins pour certaines fonctions, on peut exiger l’absence de
condamnation pénale. Par exemple le recrutement d’un pédophile.

Peut-on interroger le candidat sur les membres de sa famille ?

La réponse est non car relevant de la vie privé. Mais il peut y avoir des exceptions, pour des postes de la
sécurité nationale on peut y déroger.

2- Le principe de pertinence

C’est l’article L1221-6 du code du travail : « les informations demandées ne peuvent avoir que pour
finalité d’apprécier la capacité du candidat à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Le
texte ajoute que les questions doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou
l’évaluation des aptitudes professionnelles ». Ce texte qui est issu de la loi du 31 décembre 1992, fait suite au
rapport qui avait été demandé au Professeur Gérard Lyon-Caen par le ministre Sanson, rapport sur les
libertés publiques et l’emploi, publié en 1992. Ce texte issu de ce rapport, consacre une JP bien établie.
L’arrêt de principe rendu par la chambre sociale de la cour de cass le 17 octobre 1973 : un prêtre ouvrier qui
avait caché sa qualité d’éclésiastique au moment du recrutement. Et l’employeur la lui reprochait. La cour
considère qu’on ne peut rien lui reprocher, et elle a posé en principe que « les questionnaires d’embauche ne
peuvent concerner des domaines qui n’ont pas de lien direct et nécessaire avec l’activité professionnelle du
candidat à l’emploi ».

Que peut-on demander concrètement à un candidat ?

La première chose c’est son état civil (nom, prénom ; date de naissance, adresse, nationalité). Encore que là
on pourrait trouver matière à discussion. Ça donné lieu a des débat sur l’idée du CV anonyme, mais le
gouvernement n’a jamais pris de decret du coup cela a été abandonné.

Mais qu’en est-il de la photo du candidat ?

L’article L1132-1 interdit la discrimination fondée sur les apparences physiques.

Peut-on lui demander sa situation familiale ?

L’article L1132-1 prohibe les dicriminations fondées sur la discrimination familiale.

L’employeur a-t-il le droit de connaitre les diplomes obtenus ?

Il peut demander les diplomes, le relevé de note, mais il ne peut pas demander le dossier scolaire ou
universitaire, parce que ce dossier peut comporter des éléments confidentiels.

L’employeur peut il demander les antécédents professionnels ?

Oui l’employeur peut interroger le candidat sur les antécédents et interroger les précédents employeurs,
voire interroger le candiat sur ses aptitudes, sa motivation et ses compétences.

3- Les réponses du candidat

Aux questions qui sont légitimes le candidat doit répondre de bonne foi. A contrario, si la question est
dicriminatoire, ce dernier n’est pas tenu de répondre. Ex : affiliation syndicale ? Non, on ne pourra rien lui
reprocher.

4- Le principe de transparence

Dans le code du travail il y a plusieurs manifestations du principe de transparence.

 L’article L1221-9 : « aucune information concernant personnellement uun salarié ou un

candidat à l’emploi ne peut être collecté par un dispositif qui n’a pas été porté à sa
connaissance ».
 L’article L1221-8 : «  Le candidat à l’emploi comme le comité d’entreprise ou (le comité social
et économique) est expressement informé préalablement à leur mise en œuvre, dès méthodes et
techniques d’aide au recrutement utilisés à son égard ». La loi précise encore que « les procédés
d’évaluation ou d’investigation doivent être pertinent au regar de la finalité poursuivie ». Ce qui
 veut dire que l’employeur peut procéder à des tests de recrutement, mais l’employé doit en être
informé par rapport aux techniques.
Se pose alors la question du recours à la voyance, l’astrologie pour recruter un candidat ?
Visiblement la loi a entendu condamner ces techniques car on peut douter sur ces techniques.
Peut-on considérer que la graphologie est une technique pertinente ?
La question est débattue. Une affaire du 5 octobre 1994 : un salarié fait rédiger sa lettre de
candidature par son épouse. L’employeur utilisait la graphologie dans son test. L’employé est
recruté. Mais ce n’est que plus tard l’employeur se rend compte que la lettre d’embauche ne
renferme pas la même écriture que celle du candidat. Il demande la nullité pour dol. La cour
refuse car le dol suppose des manœuvres déterminentes, or il n’est pas démontré que
l’employeur, n’aurait pas embauché le salarié s’il avait écrit lui-même la lettre. La cour de cass
ne prend donc pas position dans cette affaire de graphologie car la question ne lui était pas
directement posée.

Paragraphe 2 : La conclusion du contrat de travail

Le droit ne fait pas preuve d’une grande originalité. Il se contente d’appliquer le contrat du travail. Le code
du travail renvoie au droit civil notamment dans ses dispositions sur l’échange des consentements qui au
demeurant n’est pas toute suite définitif. Très souvent il y a période d’essai.

A- L’engagement définitif
Les parties ne sont pas obligées de s’accorder sur une période d’essai. Il y a des conditions de fond et de
forme à respecter.

1- Les conditions de fond

Ce sont celles de l’article 1128 du code civil sur le consentement, la capacité et le contenu licite et certain.
S’agissant du contenu licite et certain, la JP est assez limitée. Certes, il pourra y avoir débat sur le caractère
licite de certaines clauses du contrat, par exemple la claude non concurrence qui pourrait porter atteinte à la
liberté de travailler ou d’autres clauses qui porteraient atteinte à certains droits, comme par exemple la liberté
de se vêtir. De façon plus général, ce contrat doit être conforme aux bonnes mœurs. Est ainsi nul, le contrat
de travail pour assurer le maintien de relation adultère.

Sur la question de la capacité, la princiaple difficulté concerne les mineurs. Si un mineur travaille entre 16 et
18 ans, il est sur le plan juridique incapable. Ce qui veut dire qu’il ne peut pas signer son contrat de travail,
sauf à être représenter par son représentant légal. En pratique on admet qu’un mineur puisse signer seul son
contrat de travail et celui-ci sera valable, sauf si son représentant légal s’y oppose expressément.

Sur le consentement, on s’interroge sur la capacité qu’un prêtre contracte. Les religieux sont il titulaires d’un
contrat de travail. La difficulté réside dans le consentement. Comme l’a démontrée l’ass plénière de la cour
de cass : soit le religieux a connu ce contrat en réponse d’un vœu d’obéissance (demande de la mère de la
communauté) auquel cas on n’a pas la volonté et donc on ne peut pas parler de consentement ou soit ça ne
répond pas une obligation d’obéissance, auquel cas il y a contrat de travail.
Le probleme est que l’efficatité du consentement peut etre contrarié par l’existence d’un vice (erreur, dol ou
violence).
En ce qui concerne l’erreur c’est l’article 1132 du code civil « l’erreur peut porter
sur les qualités essentielles du contractant ». Et c’est vrai que l’employeur peut se tromper sur les qualités du
candidat. Il y a une affaire de la chambre soc de la cour de cass du 3 juillet 1990 : un PDG souhaite
recruter un directeur pour redresser sa société qui était en difficulté économique. Il embauche quelques mois
plus tard il apprend que le directeur recruté est à l’origine de plusieurs liquidation d’entreprise, il décide donc
d’invoquer la nullité du contrat en invoquant l’erreur sur la qualité du candidat. A priori l’erreur est
déterminante car s’il avait su il n’aurait pas contracté. Mais la chambre soc de la cour de cass refuse
d’annuler le contrat, pour elle l’employeur a commis une erreur inexcusable. Elle en profite pour ajouter que
le candidat à l’emploi n’ets pas débiteur d’une obligation d’information. Il appartient a l’employeur de se
pencher sur la qualité du candidat.
 Le dol suppose l’existence de manœuvres frauduleuses (mensonges, mise en scène,
machinations). Le droit du travail n’admet pas la réticence dolosive a l’encontre du candidat. Le silence n’est
pas un dol. Il revient à l’employeur de se renseigner. La JP se veut très restrictive à ce sujet. On a une affaire
dans laquelle le candidat a un CV plus amélioré, en effet le candidat avait parlé d’un emploi d’assistant alors
qu’en réalité il sagissait d’un stage. Elle a considéré qu’il ne voulait pas tromper. Cette analyse répond a une
logique. Un salarié est embauché, il travaille depuis plusieurs mois dans une entreprise, on retrouve depuis
plusieurs jour un dol. A partir de ce moment on se demande soit le salarié est incompétent, l’employeur n’a
pas besoin de passer par le dol, il peut licencier pour insuffisance professionnelle ; soit le salarié est
compétent et dans ce cas alors le dol est alors effacé par sa compétence. La cour admet rarement le dol, mais
le cas le plus fréquent est celui du mensonge par le candidat sur ses diplomes.
La violence (ordonnance du 10 février 2013). Aujourd’hui il y a la possibilité de
concevoir qu’un état de dépendance juridique technologique psychologique puisse constituer une forme de
violence. L’article 1143 du code civ : « il y a également violence, lorsqu’une partie abusant de l’état de
dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit,
en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manisfestement excessif. Ce texte renvoit à un arret
de la cour de cass du 3 avril 2002 : une salarié avait travaillé à la rédaction d’un dictionnaire pour une
maison d’édition et elle avait cédé tous ses droits d’exploitation à l’employeur qui était la maison d’édition.
Un jour elle est licenciée et là elle fait valoir dans le cadre du procès qu’elle a été victime d’une violence
économique, elle a cédé ses droits d’exploitation par peur d’être licenciée. Son raisonnement n’a pas été
consacré par la cour qui relève qu’au moment ou elle a cédé ses droits, il y avait licenciement pour motif
économique avec plan social certes, mais qu’elle n’était pas concernée par les postes supprimés donc on ne
pouvait pas revenir à la violence économique.

2- Les conditions de forme

S’agissant du CDI, le principe est celui du consensualisme. La loi n’exige pas un écrit. Le contrat peut donc
être verbal. Mais on recommande aux partise l’écrit afin de préciser leurs droits et obligations. Cette question
a donné lieu à un débat en raison d’une directive du 14 octobre 1991 qui prévoit que toute relation de travail
doit etre formalisée par un écrit. La français a toujours répondu non et qu’elle respectaait la directive de l’UE
car la directive n’exige pas un contrat de travail écrit, elle parle d’écrit. Or en France on remet bien des écrits
au salarié, notamment le bulletin de paie sur lequel figure les mentions obligatoires. Puis il y a un deuxieme
écrit remis à tout salarié, la copie de la déclaration préalable à l’embauche. Avant toute mise au travail,
depuis une loi du 31 décembre 1992, l’employeur doit faire une déclaration préalable auprès de l’URSSAF et
le salarié reçoit une copie de cette déclaration. Elle vise à lutter contre le travail clandestin (travail dissimulé
aujourd’hui).

Pour tous les autres contrats, CDD, contrats de travail temporaire, contrat à temps partiel, contrat
d’apprentissage, l’écrit est obligatoire et la loi en impose certaines mentions ;

B- L’engagement à l’essai

Les parties peuvent décider de s’engager définitivement et immédiatement. Elles peuvent aussi décider de
recourir à une période d’essai. Cette période présente un intérêt pour les 2 parties. Du coté de l’employeur,
cela permet de vérifier que le salarié a bien les compétences requises et du coté du salarié cela permet de
vérifier que le poste lui convient. Ces objectifs sont indiqués dans le code du travail à l’article L1221-13-1.
Depuis la loi du 25 juin 2008 la période d’essai est réglementée dans le code du travail désormais. Ce
qui n’était pas le cas avant. Si l’essai n’est pas concluant, chacun peut reprendre sa liberté, sans formalité
préalable. Il ne s’agit ni d’une démission ni d’un licenciement. On parle de rupture de l’essai. L’employeur
n’a donc pas à respecter à la procédure de licenciement, il n’a pas à donner de motif. Il ne s’agit pas d’un
licenciement, mais d’une rupture d’essai.

1- La durée de l’essai

Il y aune première question qui est de savoir s’il s’agit d’un embauche définitif ou d’une période d’essai. ?
La loi répond avec précision à cette interrogation. La loi nous dit que la période d’essai est la possibilité de la
renouveler ne se présument pas, elles sont expressseement stipulées dans la lettre d’engagement où dans le
contrat de travail (article L1221-23).

S’agissant des CDD, la loi préoit la durée suivante : un jour par semaine de travail, avec un maximum d’un
mois, si le contrat est supérieur à 6 mois. Pour un contrat de deux semaines l’essai ne peut dépasser 2 jours.
Pour les CDI, la loi fixe un maximum qui varie en fonction des catégories professionnelles. Pour les ouvriers
et les employés, la durée maximale de l’essai est de 2 mois. Pour les agents de maitrise et les techniciens, la
durée maximale de l’essai est de 3 mois. Pour les cadres, la durée maximale de l’essai est de 4 mois.

Peut-on renouveler la période d’essai ?

La loi loi dit que la période d’essai peut etre renouveler une seule fois, si un accord de branche étendu le
prévoit. Si on est dans ce cas, cet accord fixe alors la durée du renouvellement. Mais les partenaires sociaux
n’ont pas les mains totalement libres. La durée de la période d’essai renouvellement compris, ne peut pas
dépasser 4 mois pour les ouvriers et les employers, 6 mois pour les agents de maitrise et les techniciens, 8
mois pour les cadres.

2- La rupture de l’essai

Ce n’est ni une démission, ni un licencement. Il y a un délai de prévenance à respecter. La durée de ce délai

est fixée par la loi. Il y 2 cas :

 Si l’employeur rompt l’essai, la durée est de 24h si le salarié a moins de 8 jours de présence. 48h
au cours du premier mois de présence, 2 semaines après 1 mois de présence et 1 mois si le
salarié a au moins 3 mois de présence.
 Si le salarié est à l’origine de la rupture de l’essai : 24h si sa présence est inférieure a 8 jours,
sinon c’est toujours 48h.

S’agissant de la rupture de l’essai, il n’y a pas débat. Pour autant la rupture de l’essai est totalement libre ? en
droit français il n’existe plus de droit discrétionnaire, tous les droits sont susceptibles d’abus, ce qui peut etre
appliqué à l’essai, le principe d’abus de droit.

Quand il y a-t-il abus de l’employeur ?

Si ce dernier agit avec intention malveillante ou s’il fait preuve d’une légèreté blâmable.
Ex : Le salarié n’a pas eu le temps de faire ses preuves, la rupture étant précipitée.
Ex : les circonstances démontrent que les capacités professionnelles du salarié étaient satisfaisantes. La
période d’essai permettant de déterminer les compétences du salarié,
Ex : violation des libertés, discrimination (nul, abusif).
Ex : l’état de santé, cela est abusif

La cour de cass ditt que si la rupture trouve sa cause dans un motif discriminatoire, la rupture de la période
d’essai est frappée de nullité. Du coté du salarié, la rupture peut aussi être abusive.

Paragraphe 3 : La sanction des règles de conclusion

A- La nullité du contrat

En droit du travail il y a beaucoup de cas de nullité du contrat. On distingue ceux se rttachant au droit
commun du contrat (vice du consentement, incapacité, absence de contenu licite et certaain), mai il y aussi
ceux se rattachant à la législation du travail (CDD sans écrit, sans les mentions imposées par la loi etc). Cette
nullité du contrat de travail pose problème. On sait que la nullité du contrat entraine sa disparition
rétroactive. Si celui-ci a fait l’objet d’un commencement d’exécution, il faut remettre les choses en l’état cad
rétablir la situation antérieure. Toute trace de l’exécution du contrat doit disparaitre. Mais cela est difficile en
droit du travail. Il peut y a avoir des cas ou le salarié ait perçu des salaires ou que l’employeur ne puisse pas
rendre le travail fourni ; ce qui veut dire qu’en cas d’impossibilité matérielle la possiblité ne joue que pour
l’avenir. Même a ce niveau c’est problématique, dans la mesure où on se demande si on ne peut pas donner
effet a un contrat nul. Ex : un employeur fait travailler un étranger en situation irrégulière. Ce contrat est
annulé le 15 septembre par les Prud’hommes. Très souvent le salaire est mensualisé, on perçoit donc le
salaire le 30 du mois. Sachant que le contrat est nul, l’employeur ne paiera pas ce qui est inconcevable et ce
n’est pas très équitable mais en memme temps on ne peut pas donner effet à un contrat nul. La cour de cass a
trouvé une parade à travers « l’enrichissement sans cause » pour verser les 15 jours de travail au salarié.
En pratique cette nullité peut être violente pour le salarié lorsqu’il n’y est pour rien dans la raison d’être de la
nullité. Un employeur fait travailler un salarié sous CDD sans écrit (qui est obligatoire), donc nullité et le
salarié se retrouve sans emploi. Iici c’est donc l’employeur qui a violé la loi. Nc4est pour cela en droit du
travail, la nullité va de façon originale, entrainer la requalification du contrat, cad la transformation pour
protéger la partie la plus faible. C’est pour cela par exemple que la nullité du CDD se traduit par la
requalification en CDI. Ce qui est particulièrement avantageux pour le travailleur, car si l’employeur veut
rompre il doit respecter la procédure de licenciement.

C- La nullité d’une clause du contrat

Une clause du contrat est illicite parce qu’elle porte atteinte a une liberté. Faut-il annuler tout le contrat ou la
clause ? La réponse est la meme en droit commun des contrats, on annule la clause illicite sauf si elle a été
déterminante pour le consentement des parties dans la conclusion du contrat.

Section 2 : La durée des contrats

Paragraphe 1 : La distinction des CDD et des CDI

C’est une distinction qui parcours le droit du travail et fait référence en droit des biens a la distinction biens
meubles biens immeubles. La norme en droit du travail est le CDI. Affirmé dans le code du travail et aussi
dans une directive européenne. Le principe est que le contrat est conclu sans limit ation de durée. Ce principe
ne signifie pas qu’on est engagé à vie à une personne. C’est pourquoi le code du travail prévoit que le CDI
peut toujours prendre fin par la volonté de l’une des parties contractantes. Si c’est le salarié qui met un terme
au contrat on parle de démission, si c’est lemployeur on parle de licenciement. Par exception le contrat peut
être conclu pour une durée déterminée CDD. Le contrat dure le temps convenu et il prendra fin au terme
indiqué dans le contrat.

Quel est le contrat le plus favorable ?

D’abord il n’est pas évident que le CDI soit plus favorable, parce qu’un droit de résiliation unilatéral est
reconnu à chaque partie. Par contre pour le CDD on est certain d’avoir un minimum de stabilité.Cependant
cette garantie de stabilité d’emploi n’a pas beaucoup de sens si la durée du contrat est brève. Une étude
récente dit que la durée du CDD est de deux semaines. Il apparait que le CDI est plus favorable et ce pour
une raison simple. Certes la loi reconnait l’existence d’un droit de résiliation unilatéral, mais il est tout de
suite indiqué ensuite, que cette rupture unilatéral, lorsqu’elle intervient à l’iniative de l’employeur, il prend
donc la forme d’un licenciement et soumise à des conditions de forme et de fonds. L’employeur doit
respecter une procédure de licenciement et il doit avoir un juste motif appelé « la cause réelle et sérieuse.
En d’autre terme c’est parce que le CDI est plus encadré qu’il est plus favorable. Mais si on remettait en
cause le droit du licenciement demain, ça ne sera plus le cas. Ex : Le CNE à l’époque qui était un CDI mais
qui pendant 2 ans était susceptible d’être rompu. Tous les CNE ont été annulés par la cour de cass. Pour
violation par la France de ses engagements avec l’OIT ; puis ils ont été requalifiés en CDI de droit commun.
En raison du fait que cela a donné lieu a un contentieux sans raison, tous les employeurs ont été condamné
pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cela prouve qu’on ne peut pas réformer le droit du licenciement, si l’on tient compte des engagements
internationaux. La seconde est que s’il y remise en cause du droit du licenciement, c’est l’ensemble du droit
du travail qui est considérablement affaibli.

Paragraphe 2 : Les contrats précaires

Il y a plusieurs contrats précaires.

A- Le CDD
La loi nous dit que ce contrat ne peut avoir pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à
l’activité durable et permanente de l’entreprise art L1242-1 du code du travail. Effectivement si c’est
contrat permanent il faut utilisér le CDI. La norme étant le CDI, le CDD est l’exception.

Dans quel cas peut-on recourir au CDD ?

La loi fixe une liste limitative de cas. Avec les ordonnances Macron, il est prévu désormais que les
conventions collectives de branche pourront s’affranchir des règles légales, et pourquoi pas élargir les cadres
de recours.
1- Les cas de recours
C’est la loi du 12 juillet 19990 qui a fixé les cas de recours :
 Le remplacement d’un salarié absent : c’est le cas plus utilisé. C’est par nature temporaire.
 L’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise : on peut avoir effectivement une
activité exceptionnelle limitée dans le temps.
 Les emplois à caractère saisonniers : ils sont temporaires, et se répète au fil des saisons et se
repète qu’à la saison.
 Les emplois d’usage : Dans certains secteurs, il est d’usage de ne pas recourir au CDI parce que
l’emploi est par nature temporaire. Ex : un acteur embauché pour le temps nécessaire au
tournage d’un film.
 Tous les contrats particuliers qui visent à inciter à l’embauche : c’est ce qui vise l’emploi
des jeunes, ou qui visent la réinsertion des chômeurs.
La loi interdit dans certains cas de recourir à un CDD. D’abord pour les travaux particulièrement dangereux.
C’est aussi interdit pour remplacer un salarié gréviste.Il est aussi interdit pour les postes ayant fait objet d’un
licenciement pour motif économique dans les 6 mois précédents.
2- La durée du contrat
Il faut distinguer 

Le CDD comprend un terme précis

C’est le principe. Normalement le CDD doit comprendre un terme précis fixé lors de sa conclusion.
Les parties doivent indiquer le jour où la relation contractuelle prend fin. Ces contrats ont une durée
maximale de 18 mois ; ils peuvent depuis 2015 avec la loi Macron, faire l’objet de deux
renouvellements. La durée du premier renouvellement peut dépasser le premier mais au total on ne
peut dépasser 18 mois nouvellement compris. Ces règles peuvent être aménagées par des accords de
branche.
a) Le CDD ne comprend pas de terme précis

Le CDD peut ne pas comprendre de trme précis, lorsqu’il est conclu pour remplacer un salarié
absent, pour les emplois saisonniers et pour les emplois d’usage. De plus même si le terme est
imprécis, il n’en demeure pas moins certain. Les parties doivent toujours indiquer l’évènement, dont
la réalisation mettra un terme au contrat. Ex : le retour du salarié absent
Par ailleurs tous les contrats à terme imprécis doivent prévoir une durée minimale.

En conclusion, la violation des règles régissant le CDD va se traduire par la requalification du CDD
en CDI.

3 Le statut du travailleur à durée déterminée

Le CDD est obligatoirement conclu par écrit. Cet écrit comprend des mentions obligtoires ; il faut
toujours indiquer le cadre dans lequel on se situe. Attention s’il manque des mentions, il y a
toujours le risque d’une requalification en CDI.

Le principe d’égalité de traitement entre les salariés sous CDD et les salariés permanents. On ne
doit pas traiter différemment un salarié parce qu’il est en CDD. Lorsque 2 salariés de qualification
équivalente occupent les mêmes fonctions, ils appartiennent au cercle des égaux. Donc on doit banir
tout différence de traitement. C’est particulièrement vrai en matière de rémunération. En pratique ce
principe d’égalité de traitement. En pratique beaucoup de droits requierent une ancienneté
suffisante.
4 La rupture du CDD
Il n’est pas question ici de licenciement. NB : On parle de rupture du contrat.
Le CDD prend normalement fin au terme convenu sans formalisme particulier.
Toutefois par exception on peut dans certains cas rompre avant terme :
  L’accord des parties
 La faute grave de l’une des parties : dans ce cas l’employeur n’est pas dispensé de
respecter la procédure disciplinaire.
 La force majeure 
 Le salarié a trouvé un CDI
 On a eu un problème avec le salarié qui devient physiquement inapte en cas d’accident.
La soliution a été réglé par la loi du 17 mai 2011 : « si l’inaptitude physique au poste est
constatée par le médecin du travail et si l’employeur est dans l’impossibilité de le reclasser,
alors il peut rompre de façon anticipée le CDD ».
Quelle sanction ?
Si c’est l’employeur qui est l’auteur d’une rupture anticipée irrégulière, il doit verser au salarié des
dommages et intérêts, d’un montant au moins équivalent aux rémunérations que le salarié aurait
du^percevoir au terme du contrat.
Si c’est le salarié qui est l’auteur d’une rupture anticipée irrégulière, il devra verser des dommages
et intérêts à l’employeur en fonction du préjudice subi.

B- Le contrat de travail temporaire

On est dans le cadre des relations à 3, c’est un peu plus compliqué. Car il y a 3 acteurs. Mon
premier personnage est l’entreprise temporaire. C’est une entreprise qui est chargée de sélectionner,
d’embaucher, de gérer des travailleurs, u’elle détache en mission temporaire auprès d’entreprise
cliente. Le deuxieme personnage est l’engtreprise cliente qui bénéficie du travailleur envoyé par
l’entreprise du travil temporaire et le troisième personnage est le travailleur lui-même.

Le code du travil  dit : « est entrepreneur de travail temporaire, celui dont l’activité consiste à mettre
a la disposition provisoire d’utilisateur, l’entreprise cliente, des travailleurs ».
La loi interdit le prêt de main d’œuvre dans un but lucratif (délit de marchandage, trafique de main
d’œuvre). Le travail temporaire c’est une exception à l’interdiction au prêt de main d’œuvre.

Le travail temporaire est régi par des règles similaires au CDD. C’est un CDD et les cas de recours
sont les mêmes que pour le CDD. On va simplement insister sur les particularismes.
La première est la coexistence de deux contrats ; on a d’abord un contrat de mise à disposition entre
l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice. On a ensuite un deuxième contrat qui est
contrat de mission entre l’entreprise de travail temporaire et le salarié. Attention il n’y a pas de line
contractuel permanent incluant les périodes séparant deux missions. L’employerur c’est l’entreprise
de travail temporaire qui gère la relation, c’est aussi elle qui paye l’intérimaire. Simplement je suis
mis à disposition d’une entreprise cliente. Mais parce qu’il y mise à disposition, les conditions
matérielles de travail dépendent de l’entreprise utilisatrice. L’entreprise utilisatrice est responsable
elle se charge des conditions matérielles de travail. Ce qui ne signifie pas que l’entreprise de travail
est déchargé.
C- Le contrat de travail à temps partiel
C’est une forme de travail précaire. En effet le salarié à temps partiel est celui dont la durée du
travail, obligatoirement mentionné dans son contrat de travaail est inferieur à la durée normale
appliquable dans l’entreprise. Il faut des mentions obligatoires notamment l’indication de la durée
du travai, à défaut de quoi il présumé à temps complet.

La durée normal applicable dans l’entreprise soit c’est la durée légale (35 h), soit celle celle prévue
par la convention collective (33h par exemple) et dans ce cas celui qui fait 32 h est sous CDD. Cette
durée du travail s’apprécie en fonction de la semaine ; on peut aussi fait varier la durée supérieure a
la semaine et au plus égal à l’année.

Faut-il prévoir une durée minimale ?

La loi du 14 juin 2013 dans un souci de protection introduit une durée minimale : « la durée
minimale du travail a temps partiel est de 24h par semaine ou 104 h par mois ». cela a soulevé des
débats, car il y avait énormément de personnes qui avait leur contrat de travail, sous 24 h. C’est ce
qui fait que le législateur est intervenu pour prévoir des exceptions dont la liste ne cesse de
s’augmenter. Ex : pour les étudiants un contrat de moins de 24 h.

TROISIEME PARTIE :
L’EXECUTION DU
CONTRAT DE TRAVAIL

CHAPITRE I : LES POUVOIRS DU CHEF

D’ENTREPRISE
Il y a 3 grands pouvoirs :

 Pouvoir de direction
 Pouvoir règlementaire
 Pouvoir disciplinaire

Section 1 : Le pouvoir de direction

C’est le chef d’entreprise qui détient le pouvoir de direction dans son entreprise. Cela peut étonner.

Mais pourquoi l’employeur a-t-il autorité sur le salarié ? On est bien en face de deux personnes
privées. On sait tous que les hommes naissent égaux en droit et en devoir.

Paragraphe 1 : Fondements

La doctrine a beaucoup travaillé ce sujet. On a donc deux grandes théories pour expliquer le pouvoir
de l’employeur :

A- La théorie contractuelle

Pour les partisans de cette théorie, les deux pilliers du pouvoir patronnal sont la propriété et le
contrat. L’employeur est propriétaire des moyens de production. Ce qui lui donne le droit de décider
librement de la façon dont il va gérer l’entreprise.
Le contrat individuel de travail, il implique un lien de subordination, le salarié s’est donc engagé à
respecter le pouvoir de direction.
16/10/2017
Cette théorie a mal vieilli. D’abord l’employeur n’est plus aujourd’hui forcément propriétaire des
moyens de production. Cette théorie présente surtout un grand inconvénient car elle voit l’entreprise
comme un réseau de relations individuelles. Or qu’est ce qu’une entreeprise ? C’est une collection
de contrat, il y a donc des aspects collectifs non négligeables. On pourrait penser a la représentation
du personnel, le commité du conseil économique et social, de même la grève qui est la
manifestation de la collectivité.

B- La théorie institutionnelle
Elle a été éléboré par Paul Durand dans les années 1940, c’est un des pères fondateurs du droit
Français. Il a écrit le premier Dalloz du travail. Il voit l’entreprise comme une communauté de
travail. Les dirigeants et les salariés ont des intérêts communs pour lui et donc ils participent
ensemble à la réalisation de cette communauté d’intérêts.

Une communauté ne peut fonctionner sans l’existence d’une autorité qui a la responsabilité de la
bonne marche de l’institution et qui sanctionnera les membres du groupe qui ne respectent pas la
discipline. Dans l’entreprise cette autorité sera le chef d’entreprise. Attention ce chef d’entreprise
doit utiliser ses pouvoirs dans l’intérêt de l’entreprise, cad pour le bien commun de la communauté.
Ex : il ne doit pas nuir au salarié. Il y a dans ce cas un détournement de pouvoir.

Certes il y a eu des critiques. On a pu s’interroger sur la réalité de la communauté de travail. Cette

théorie a un avantge car elle favorise le contrôle du juge. Dans la matière du droit le pouvoir est un
produit finalisé. On ne dispose pas du pouvoir dans son intérêt propre, mais plutôt dans l’intérêt de
l’ensemble de la communauté qu’on représente. On dit alors que l’employeur agit dans l’intérêt de
l’entreprise.

Cette théorie va dans un premier temps s’avérer très décevante. Dans un premier temps, la Cour de
cassation va effectivement dire que l’employeur doit agir dans l’intérêt de l’entreprise, mais elle va
également décider que le juge ne peut pas se substituer à l’employeurr pour apprécier la finalité des
décisions qu’il prend. C’est la théorie de l’employeur seul juge. Si on raisonne ainsi on réduit a
néant le contrôle du juge. cour de cass 31 mai 1956 « affaire Brinon »: Une entreprise est mal
gérée et elle doit déposer son bilan alors qu’elle est rentable sur le plan économique ce qui fait que
tous les salariés de cette entreprise sont licenciés. Un salarié reclame des dommages et intérêts au
motif que son licenciement découle d’une mauvaise gestion de l’entreprise. La Cour de cass rejette
sa prétention en considérant que l’employeur eest seul juge des circonstances qui le détermine à
cesser son exploitation et aucune disposition légale ne lui fait obligation de maintenir son activité,
à seule fin d’assurer à son personnel la stabilité de son emploi. A partir de là on aura le même
raisonnement dans tous les domaines.

La cour de cass n’a donc pas souhaité intaurer un contrôle minimum du pouvoir de gestion.
Aujourd’hui les choses ont bien changé, certes c’est l’employeur qui gère l’entreprise, on sait qu’il
n’y a pas de partage du pouvoir en entreprise. En Allemagne les entreprises fonctionnent sur un
système de cogestion, En France seul l’employeur gère. Il y a tout de même un contrôle. Il a été
rendu possible par la loi ; on la la loi du 13 juillet 1973 qui exige une cause réelle et sérieuse de
licenciement, et la chambre sociale de la cour de cass est très exigente sur le motif économique. Le
juge dit aujourd’hui la cour de cass  doit vérifier la réalité des difficultés économiques invoquées
par l’entreprise ; le juge doit faire parler les chiffres. Elle rajoute qu’un motif d’économie n’est pas
un motif économique.

Cette ingérence s’exprime aussi quand l’entreprise va mal, notamment quand elle est en
redressement judiciaire. Dans un arrêt 26 janvier 1994 : une société dirige un Casino. Elle nomme
un dirigeant à la tête pour passer trouble. Simplement pour exploiter un casino il faut l’autorisation
du ministère de l’intérieur. Or ce ministère refuse de renouveler son autorisation d’exploitation au
motif que le dirigeant ne présente pas les garanties nécessaires ; tout le personnel devra etre
licencié ; ces derniers demandent dommages et intérêts. La cour d’appel reprend mot pour mot la JP
Brinon. Cet arret est censuré par la cour de cass : l’employeur est responsable de la rupture des
contrats, il a commis une faute en choisissant un mauvais dirigeant (on est donc loin de la JP
Brinon).

Paragraphe 2 : Le contenu du pouvoir de direction

Quelles prérogatives derrière ce mot ?

 C’est d’abord la liberté de gestion sur le plan économique : en France l’employeur gère
tout seul son entreprise sur ce plan, sachant qu’il n’y a pas de cogestion.

 L’employeur est maitre de l’emploi : C’est lui qui recrute, c’est lui qui signe le contrat
de travail, c’est lui qui donne les ordres et les directives et c’est lui qui peut mettre un
terme à la relation. Ici le pouvoir de commandement n’est pas sans limite. Le chef
d’entreprise doit respecter les lois, il doit aussi respecter les conventions collectives. On
a donc deux instruments qui encadrent le pouvoir de direction.

 Le chef de l’entreprise doit respecter les droits de l’Homme (apparu dans les années
1990) : Lorsqu’un salarié pénètre dans l’entreprise, il ne renonce pas aux droits
fondamentaux reconnus à tous les citoyens. La liberté est inhérente à la condition
d’homme, on ne peut pas y renoncer moyennant remunération. C’est pourquoi l’article
L1121-1 du code du travail depuis la loi de 1992 qui fait suite au rapport du professeur
Gérard Lyon-Caen sur les libertés publiques et l’emploi, prévoit qu’en principe on ne
 peut pas porter atteinte au droits et libertés dans l’entreprise avec une exception « sauf si
c’est justifié par la nature de la tâche à accomplir ».

Section 2 : Le pouvoir réglementaire

C’est l’employeur qui élabore le pouvoir règlementaire. Le pouvoir règlementair est un document
qui fixe les prescriptions applicables dans l’entreprise. En soi, ce document n’a rien d’exceptionnel,
toutes les communautés humaines se dotent d’un règlement.

Le problème en France est que jusqu’à la loi du 4 aout 1982 sur les travailleurs dans l’entreprise, il
n’y a aviat pas de disposition sur le règlement intérieur, et donc on trouvait dans cette loi toute sorte
de clause. Ex : clause interdisant les hotesses de se marier, le port de certains vêtements etc.
On s’est donc posé la question de savoir s’il fallait supprimer le règlement intérieur avec l’arriver de
la gauche au pouvoir. La réponse était non, car il y aurait anarchie. La solution était de faire du
règlement intérieur une négociation collective. Ce qui fut une bonne initiative. Mais il y eu refus de
tous les suyndicats qui ne voulaient pas etre associés a toutes les négociations de l’entreprises.
Aujourd’hui c’est l’employeur qui rédigige le règlement. Mais pour éviter les abus c’est la loi qui
règlemente le contenu. Elle va interdit certaines clauses.

Paragraphe 1 : Le contenu du règlement intérieur

Ce contenu s’exprime de 2 façons : Il ya des clauses obligatoires et des clauses interdites.

A- Le contenu légal exclusif

4 éléments doivent obligatoirement figurer dans le règlement intérieur

1- Les dispositions relatives à l’hygiène et la sécurité

L’employeur ici doit adapter les règles générales figurant dans le code du travail, à la situation
particulière de son entreprise. Ex : règles sur l’utilisation des machines dangereuse, le port
obligatoire du casque etc.

2- Les dispositions relatives à la discipline

Le règlement intérieur dit la loi comprend des règles générales et permanentes relatives à la
discipline et notamment la nature et l’échelle des sanctions que l’employeur peut prendre (article
L1321-1 du code du travail).

Ce texte a suscité un certain nombre d’interrogation. D’abord on a eu des interrogations sur le mot
« discipline ». Généralement on l’entend dans un sens large. On y trouve l’obligation de ne pas faire
concurrence, l’obligation de pointer, l’obligation de prévenir en cas d’absence etc.

Le règlement intérieur peut il comprendre toutes les sanctions?

Très souvent le règlement interieur va contenir une échelle de sanctions, notamment le blâme,
l’avertissment, la mise a pied disciplinaire, la mutation, la rétrogradation et le licenciement. Il
pourrait très bien y avoir d’autres comme le refus de la promotion.

Peut-on infliger une sanction non prévue par le règlement intérieur ?

La question a été tranchée dans un arrêt du 26 octobre 2010 dans lequel cour pose un principe :
une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue dans le règlement
intérieur.

L’employeur est il lié par la répression qu’il a établi ?

Par exemple 5 jours de mises a pieds pour un retard infligé par le règlement intérieur. Le principe
est que l’employeur est lié par la répression qu’il a établi, il ne peut pas sanctionner plus. Mais rien
ne lui interdit de de faire preuve de clémence. Attention, le juge n’est pas lié par le règlement
intérieur. Le magistrat n’est pas lié par un règlement établi par une personne privé car il ne pourra
plus controler ni la faute, ni la sanction.

Le règlement intérieur doit-il énoncer toutes les fautes disciplinaires ?

Non la loi n’impose pas que le règlement intérieur contienne la liste de toutes les fautes. On aura
une énumération de quelques fautes. Ce qui veut dire on ne peut pas établir une colération entre une
autre sanction et la faute en question.

Peut-on considérer que dans l’entreprise on applique le principe de l’égalité des délits et des
peines ?
Cela ne s’applique pas car déjà on est loin du code pénal et l’employeur n’a pas a prévoir toute les
fautes. Secondo il n’y apas de corelation entre la faute et la sanction. On n’applique pas le principe
de la séparation des pouvoir en droit du travail, on applique plutôt le principe de la confusion des
pouvoirs. Car c’est le juge qui incrimine et qui sanctionne.

3- Les dispositions relatives aux droits de la défense

Le règlement intérieur doit énoncer les dispositions relatives aux droits de la défense, dit le code du
travail. Le règlement doit rappeler la procédure lorsqu’on inflige une sanction. Des garanties
supplémentaires peuvent etre prévues par des conventions collectives, auquel cas ces garanties
doivent figurer dans le règlement intérieur. Par exemple une convention collective peut prévoir un
conseil de discipline.

4- Les dispositions relatives au harcèlement sexuel

Le règlement intérieur doit rappeler l’interdiction du harcèlement sexuel dans l’entreprise.

Qu’est ce que le harcèlement sexuel ?

En droit du travaail, le harcèlement sexuel est pénalement sanctionné. Or il se trouve que la
définition donné au harcèlement sexuel était particulièrement floue.La loi du 6 Aout 2012 fixe
désormais la notion de harcèlement sexuel en droit du travail.

Quoiqu’il en soit la loi prévoit 2 type de harcèlement sexuel :

Le harcèlement sexuel classique : faire pression sur une personne

pour obtenir des faveurs de nature sexuelle.
Le harcèlement d’ambiance : on est dans une entreprise où
l’ambiance est problématique. Cela peut revêtir la forme d’un employé
qui intègre des images pornographiques dans l’ordi de sa collègue sans
vouloir obtenir des faveurs, juste par plaisanterie. Cela est considéré
comme un harcèlement.

5- Les dispositions relatives au harcèlement moral

S’agissant du harcèlement moral, il reprimé depuis la loi du 17 janvier 2002. Cette loi dit : le
harcèlement moral se traduit par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet, une
dégradation des conditions de travail, susceptibles de porter atteinte aux droits d’un salarié et à sa
dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel.

Il y a 2 formes de harcèlement moral :

L’intention de nuire : cela veut dire qu’il y a une intention de nuire, pour des raisons
diverses. Par ex : le harcèlement discriminatoire ; la mise au placard, cad qu’on isole la
personne des autres dans un petit bureau sans tache à exercer. C’est pousser à démissionner.
 Le harcèlement managerial : ici il n’y a pas d’intention de nuire. Le supérieur hiérarchique
a un mode de management qui a pour effet de nuire à son employé. La Cour de cass
sanctionne très sévèrement le harcèlement mnagerial.

B- Les dispositions interdites

1- Les clauses contraires aux lois, aux règlements ou aux conventions collectives

C’est l’art L1331-3 du code du travail : « le règlement ne peut pas contenir de clause contraire aux
lois et aux conventions collectives ». Ex : la sanction pécuniaire est interdite en droit du travail.

2- Les clauses contraires aux droits des personnes et libertés

Cela a donné lieu a un contentieux abondant et incessant. L’art L. 1321-3 « le règlement intérieur ne
peut pas contenir de clauses contraire aux droits et aux libertés sauf si c’est justifié par la nature de
la tache à accomplir et proportionné au but recherché ». Concernant les clauses des RI il y a
beaucoup de JP du CE dès lors que le contrôle est exercé par l’IDT. Mais aussi beaucoup de
décision de la Cass dès ors qu’un salarié peut avoir été sanctionné pour non respect du RI et il faut
en plus savoir sil clause est licite.

L’Alcotest : peut-on dans un RI prévoir la soumission des salariés à l’Alcotest. le CE est

intervenu sur cette question à plusieurs reprises dont la première JP date du 1 février 1981, Corolin.
L’Alcotest porte atteinte aux droits et libertés notamment l’atteinte au droit à l’intégrité physique.
En effet il faut souffler dans un ballon, l’ai qui expire du compte est une atteint à l’intégrité
physique. Le CE en 1981 va dire que par principe on ne peut pas soumettre les salariés à l’Alcotest
sauf pour certains postes qui mettent en jeu la sécurité comme les personnes qui travaillent
dans un chantier, dans les transports… Pour le CE l’Alcotest se fait toujours dans un but préventif
donc on ne peut pas faire un Alcotest dans un but répressif, disciplinaire. Ce n’est pas la vision de la
chambre sociale de la Cass qui a pris position le 22 mai 2002. En l’espèce l’Alcotest avait été
réalisé sur un chantier et à des fins disciplinaires et le salarié contrôlé positif a été licencié pour
faute grave. La Cass décide ci que l’Alcotest peut être effectué dans un but préventif mais aussi
disciplinaire et peut servir de base à un licenciement pour faute.

La fouille des salariés : Peut-on dans un RI prévoir la fouille des salariés ? => Le principe est
non mais par exception une telle fouille est possible « si trois conditions son réunies :
la fouille n’est possible qu’en cas de nécessité : par exemple en cas de vol ou de risque de vol dans
l’entreprise
le salarié doit avoir été averti de son droit de s’opposer à un tel contrôle et d’exiger la présence d’un
témoin : l’employeur peut, si le salarié refuse la fouille si elle est légitime, faire appel à un OPJ

le contrôle doit être effectué dans des conditions préservant la dignité et l’intimité de la personne »
Si ces trois conditionssont réunies le CE valide la fouille des salariés

La liberté de vêtement : Peut-on interdire le port de tel vêtement ou imposer le port d’un
uniforme : la question est ici celle de la liberté de s’habiller ou la liberté de se vêtir. Le principe est
la liberté de se vêtir sauf si la restriction est justifiée par la nature de la tache à vêtir. Pour des
raisons d’hygiène et de sécurité, on peut interdire tel vêtement. On comprend que le port d’un
uniforme peut être imposé pour certaine fonction dès lors que le personnel doit être reconnu de la
clientèle. On comprend également que lorsqu’un salarié est en contact avec la clientèle on peut
exiger une tenue correcte. la CASS a considéré que l’employeur peut interdire le port d’un
survêtement dans une agence immobilière. Peut-on interdire le port du voile islamique dans une
entreprise privée ? C’est une question complexe qui a donné lieu à plusieurs interventions de l’As
plein de la Cass, à 2 décisions de la CEDH, à une intervention du législateur avec la L. El Kohmri
de 2016. Tout à commencé le 19 mars 2013 avec l‘affaire Babylou : en l’espèce une crèche gérée
par l’association Babylou. La directrice adjointe de cette crèche refuse de retirer son voile islamique
et finit par être licencié pour faute grave. Elle s’estime victime d’une discrimination au regard de
ses convictions religieuses et saisi la juridiction prud’homale pour obtenir la nullité de son
licenciement. la CA refuse de faire droit à la demande de la salarié pour deux raison :
une crèche accueille toutes les familles sans distinction d’opinions politiques ou confessionnelles
donc la crèche peut imposer la neutralité de son personnel

le RI prévoit bien la liberté de religion pour le personnel néanmoins cela n’interdit pas à un RI en
vertu du principe de laïcité d’interdire le port du voile pendant les activités développées par la
crèche. L’arrêt est sanctionné par la Cass pour le motif tenant au fait que le principe de laïcité
prévu par la C° ne s’applique pas aux salariés des employés privés qui ne gèrent pas un SP. La
Cass casse donc pour fausse application de la loi dès lors que le principe de laïcité ne s’applique pas
aux entreprises privées, il s’applique à Etat, aux entreprises qui gèrent un SP, aux fonctionnaires. Le
principe de laïcité signifie que l’état est neutre pour mieux assurer le respect des convictions des uns
et des autres. A partir de là on comprend que le principe de laïcité s’applique aux administrations.
Le principe de laïcité est donc une règle qui régit les relations entre l’état et les cultes, l’état ne
prend pas partie sur les cultes, il est neutre et s’engage si un culte est attaqué quelque soit le culte.
Dès lors la Cass dit qu’un RI ne peut pas porter atteinte aux droits et libertés notmmanet ici la
liberté de culte, elle considère que la clause n’est ni justifié ni proportionnée et donc que le
licenciement repose sur des convictions religieuses est frappée de nullité. La Cass renvoie l’affaire
devant la CA de paris qui résiste et statut le 27 novembre 2013.

La CA décide que la crèche est une entreprise de conviction qui peut exiger la neutralité de ses
salariés. Qu’est ce qu’une entreprise de conviction ? => La CA suppose que c’est une entreprise de
tendance càd une entreprise qui a pour objet de promouvoir la défense d’une doctrine ou d’une
éthique (les parties politiques, syndicats, établissements privés confessionnels). La CA dit que la
crèche est une entreprise de conviction laïque qui développe une action orientée vers la petite
enfance et qu’en conséquence elle doit être neutre car elle accueille tout le monde. Qu'est-ce qu’une
entreprise de conviction laïque ? Ce qui cause problème est que la neutralité n’est pas une tendance
mais une absence de conviction. La salarié se pourvoit et l’affaire arrive à l’As plén de la Cass le
25 juin 2014. Cette dernière dit que la crèche n’est pas un entreprise de tendance. En revanche elle
considère que les restrictions figurant dans le RI de la crèche sont bien justifié par la nature de la
tache à accomplir et proportionnées au but recherché. Elle relève qu’il s’agissait d’une petite
structure et que le personnel pouvait être en relation direct avec les enfants et les parents et valide le
licenciement pour faute grave.

Une nouvelle affaire Ch Sociale Cass, 9 avril 2015 : l’employeur peut-il interdire le port du voile
islamique pour satisfaire ses clients ? Une salarié qui dans le cadre de ses fonctions doit effectuer
des visites chez différents clients. L’un des clients appel l’employeur en disant qu’il ne veut plus
être démarché par quelqu’un qui porte le voir islamique et que cela gère ses collaborateurs.
L’employeur pour ne pas perdre son client demande à sa salarié de ne plus porter le voile lorsqu’elle
se rend chez ce client et lui explique qu’il lui avait demandé lors de l’entretien de ne pas porter le
voile lorsqu’un client se plaint. La salarié refuse et elle est licenciée. La la CA confirme le
licenciement pour faute grave et l’affaire arrive devant la Cass qui précise que le principe est
l’interdiction des discriminations fondées sur la religion est qu’il y'a un devoir de résistance des
entreprises sauf à réduire à néant le principe de non discrimination. Devoir de résistance mais
jusqu’où ? La Ch sociale de la Cass décide d’interroger la CJUE dès lors qu’il y a une directive
européenne qui interdit dans les relations de travail des discriminations fondées sur la religion. La
directive prohibe les discriminations fondées sur la religion sauf s’il y a une exigence
professionnelle, essentielle et déterminante. La question est que le refus de la clientèle de voir une
salarié portant le voir islamique constitue-t-il une exigence professionnelle, essentielle et
déterminante ? =>
23/10/2017
14 mars 2017 CJUE (décsion belge)  : la Cour relève qu’il y avait une règle générale interne à
l’entreprise, interdisant le port de signes visibles sur les convictions politiques philosophiques ou
religieuses. Il y avait en quelque sorte une clause de neutralité imposée au personnel. La CJUE
considère qu’une telle rgle ne constitue pas une discrimination directe fondée sur la religion, dans
la mesure ou c’est toute conviction ou manifestation qui est prohibé dans l’enceinte de l’entreprise
par un RI. La CJUE considre par ailleurs qu’une entreprise peut avoir comme objectif d’afficher
une politique de neutralité vis-a-vis des clients de l’entreprise. La Cour demande simplement au
juge de vérifier qu’il n’y apas discrimination indirecte, cad qu’il y a pas de désavantage particulier
pour ceux qui pratiquent telle religion. La politique de neutralité doit etre poursuivie de manire
cohérente et systématique. Pour elle une entreprise peut imposer la neutralité a ses employés ds
lors que cela figure dans un document interne.

CJUE 14 mars 2017 (décision française)  : elle relève qu’aparemment, le port du foulard
islamique n’était pas prévu dans le règlement intérieur. En conséquence, on se trouve en présence
d’une discrimination directe fondée sur l’exercice de la religion. Reste à savoir si la discrimination
directe pourrait etre justifiée par une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Cette
notion renvoie aux fonctions exercées. La cour insiste sur le fait que l’exigence professionnelle
essentielle ne saurait couvrir des considérations subjectives et elle rappelle que la demande de la
clientèle ne justifie pas en soi une discrimination, elle renvoie a la cour de cass pour trancher en
fonction des éléments délivrée. La cour de cass française s’est réunie il y a quelques jours.

On retient que la loi du 8 Aout 2016 dite El Khomri est confortée. En effet depuis son entrée en
vigueur un nouvel article a été intégré dans le code du travail. Cet article prévoit que le RI peut
contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et retraignant la manifestation des
convictions des salariés, si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits
fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise. Cet article est finalement
conforté dans l’affaire Belge.

3- Les clauses discriminatoires

La loi nous dit que le RI ne peut pas contenir de clause discriminatoire. Une telle clause serait
frapée de nullité.

Paragraphe 2 : L’élaboration du Règlement intérieur

Le RI reste un document rédigé unilatéralement par l’employeur. Mais la loi du 4 Aout 1982 impose
un repect d’une procédure d’élaboration. Ce qui a chagé c’est que l’employeur doit soumettre son
projet de rglement pour avis au comité d’entreprise ou a défaut au délégué du personnel et au
CHSCT pour les clauses relatives à l’hygine et à la sécurité. Les avis émis par les représentants du
personnel ne lie pas l’employeur. Toutefois, la formalité est substantielle, car en l’absence de
consultation de ces institutions, le RI est inoposable au salarié. Enfin cet avis doit être transmis à
l’inspecteur du travail.

Une fois cela fait, le RI est ensuite transmis à l’inspecteur du travail, pour qu’il puisse controler la
légalité.

Paragraphe 3 : Le contrôle du Règlement intérieur.

Le RI ets soumis a un double contrôle :

A- Le contrôle administratif

Le RI est transmis à l’inspecteur du travail. Ce dernier vérifie que les clauses obligatoires figurent
bien dans le RI. Ensuite il vérifie si les atteintes aux libertés sont justifiées. Si une clause est selon
lui illégale, il va en demander à l’employeur le retrait ou la modification. Si l’employeur n’est pas
satisfait de la décision, il peut faire un recours hiérarchique devant le ministre du travail et un
recours contentieeux devant le tribunal adm.

B- Le contrôle judiciaire
Il y a 2 types :

1- Le contrôle par voie d’exception

L’hypothèse est la suivante. Un salarié est sanctionné pour ne pas avoir respecté une clause du RI.
Ex : interdiction du port de basket par le RI, et le salarié vient en basket, il est sanctionné. Pas
content il saisi le Conseil des Prud’hommes pour demander l’annulation de la sanction. Forcément
le juge pour savoir si la sanction est justifiée, doit au préalable, se prononcer sur la légalité de la
clause du RI. Si le juge estime qu’elle est illégale, il ne va pas l’annuler, ça n’est pas la demande du
salarié, il va l’écarter dans le litige en cause et il va annuler la sanction.

Néanmoins, la loi prévoit que le juge prud’homal doit transmettre sa décision à l’inspecteur du
travail. L’inspecteur du travail n’est pas lié par la décision d’un juge du travail, en vertu du principe
de la séparation des pouvoirs. Comme l’inspecteur peut exercer un contrôle permanent sur le RI, il
va sans doute réfléchir à la légalité de la clause. Ce qu’on demande au juge c’est d’annuler la
sanction.

2- Le contrôle par voie d’action

Ici le probllème est différent. En dehors de toute procédure disciplinaire peut on saisir le TGI pour
qu’il annule une clause du RI. Ici il n’etst pas question de saisine du conseil des prud’hommes. La
question n’est pas simple, cart la loi a confié a l’inspecteur du travail, le soin de vérifier la légalité
du RI. Un juge judiciaire ne peut pas remettre en cause une décision adm. S’il ya décision
d’inspecteur, le juge judiciaire est incompétent. Il y a 3 situations pratiques :

 L’inspecteur demande à l’employeur de modifier telle clause : sur cette clause il y a

décision de l’inspecteur, et donc le TGI n’est plus compétent.
 Les salariés ou les représentants du personnel demande à l’inspecteur, le retrait ou
la modification de telle clause. Si l’inspecteur répond expressement il y a décision la loi
prévoit que si l’inspecteur garde le silence pendant 4 mois, sur demanded= d’un salarié, il y
a décision implicite de rejet, donc icompétence du tgi.
 L’inspecteur a demandé la modification ou le retrait de certaines clauses. Doit-on
considérer qu’il s’est prononcé dans l’ensemble des clauses ? Le 16 décembre 1992 La cour
de cass s’est prononcé la dessus. Dans son attendu, elle dit » le RI est un acte de droit privé
qui émane d’une personne privée, à savoir l’employeur, le juge judiciaire est compétent
pour controler les actes de droit privé. La cour doit vérifier s’il y a décision de l’IT. Elle doit
se prononcer sur la question de savoir si le juge judiciaire est compétent pour se
prononcer sur une décision qui n’a pas fait l’objet de modification par l’IT. Pour la Cour de
cass si l’inspecteur ne s’est pas prononcé, il n’y pas décision de sa part. en conséquence le
juge judiciaire est compétent, il ne viole pas la séparation des pouvoirs.

Section 3 : Le pouvoir disciplinaire

Depuis la loi du 4 aout 1982, lorsqu’un employeur veut prononcer une sanction disciplinaire, il doit
respecter une procédure disciplinaire et en cas de contentieux, un contrôle sera exercé par le juge si
lasanction est prononcée.

Qu’est ce qu’une faute disciplinaire ?

Si l’employeur estime qu’il n’y a pas de faute disciplinaire, il n’y pas de garantie..et qu’il propose
pas de garantie
Ex : la mutation géographique. Est-ce une santion ?
Un chauffeur de tramway prend une route inverse et rentre en collision avec un auutre tramway.
L’assemblée plénière a consid éré qu’il s’agit d’une mesure de sécurité. L’employeur .

Qu’est ce qu’une faute disciplinaire ?

C’est une mesure, un comportement qui est seanctionné par une mesure prise par l’employeur.
Paragraphe 1 : les garanties entourant le procédé de la
sanction

A- Champ d’application
1- La faute disciplinaire

Le code du travail ne définit pas la faute disciplinaire. La doctrine a définit la faute disciplinaire. La
doctrine dit : « la faute disciplinaire est un acte d’insubordination qui peut prendre 2 formes :

- Violation d’une règle collective de discipline : ex de l’employé qui ne respecte pas le RI

- Mauvaise exécution volontaire par le salarié de ses obligations contractuelles. Il refuse

d’exécuter une prestation qui rentre dans le cadre contractue. Il faut insister sur le mot volontaire.
La faute est une manifestation de volonté. S’il y a violation involontaire on n’est pas en présence
d’une faute disciplinaire. C’est toute la différence entre un salarié qui exécute volontairement mal sa
prestation et celui qui n’y arrive a cause de ses qualifications. Si l’exécution est involontaire on est
en présence d’une insuffisance professionnelle mais pas d’une faute disciplinaire. Si la faute est
volontaire, alors il faut respecter la procédure disciplinaire.

Qu’est ce qu’un acte volontaire  ?

Il y aparfois une confusion des profanes. Un acte volontaire peut revêtir 2 hypothèses différentes :

- On peut se trouver en présence d’un act intentionnel : causer un dommage avec la volonté
de le faire. Ex : destruction des fichiers informatiques.

- L’imprudence, la négligence : c’est bien un acte volontaire. On n’est pas dans l’état de
vigilence.

2- La sanction disciplinaire

Elle répond à une faute disciplinaire.

C’est l’article L1331-1 du code du travail qui définit la faute disciplinaire : « il s’agit d’une
mesure prise par l’employeur autre qu’une observation verbale » les observations verbales ne sont
donc pas des sanctions disciplinaires,
«  (…) la mesure doit être motivée par un comportement fautif du salarié ». Ex : le retard à
l’avancement est il une sanction disciplinaire ? ça dépend.
Si on a dans l’entreprise un avancement fondé sur l’ancienneté, logiquement tous les ans le salarié
en question pourra progresser. S’il n’a pas progressé on est en présence d’une sanction disciplinaire.
Si l’avancement est au choix, par exemple en fonction des qualités professionnelles, ce n’est pas
une sanction disciplinaire.

«  (..) on peut retenir la notion de sanction disciplinaire si la mesure affecte immédiatement ou non
la situation du salarié dans l’entreprise, c’est-a-dire en général, sa présence, sa carrière ou sa
rémunération  » la mesure donc affecte immédiatement ou non. Ex : infliger à un salarié une mise à
pied de 3 jour, cela affecte sa rémmunération, sa présence, c’est bien une sanction disciplinaire.
Infliger un avertissement. Cette mesure n’affecte pas immédiatement sa présence, mais elle est
susceptible de l’affecter dans le futur. C’est bien une sanction disciplinaire puisque la loi dit
’’immédiatement ou non’’

B- Le choix de la sanction

1- Les sanctions licites

 - L’avertissement ; le blâme écrit (sanctions mineures)
- Une mutation disciplinaire ; une rétrogradation disciplinaire : ces 2 éléments diffèrent. Dans
la première on change au salarié le lieu de travail. Dans la seconde, on fait un déclassement
du salarié, il est rétrogradé, ainsi sa rémunération va diminuer.
- Le licenciement pour faute
- La mise à pied disciplinaire : c’est l’interdiction pour le salarié de venir travailler pendant un
certain temps. La mise à pied conservatoire : ce n’est pas une sanction disciplinaire, c’est
une mesure d’attente. C’est dans l’attente du prononcé de la sanction disciplinaire. Ici le
problème étant, de ne plus voir le salarié dans l’entreprise, sauf que pour mettre en place
cela il y a une procédure à respecter, et durant ce temps le salarié est dans l’entreprise, alors
que l’employeur le veut tout de suite, c’est pour cela qu’il existe la mise a pied provisoire ou
conservatoire. Elle est possible dans 2 cas : soit le salarié a commis une faute grave, soit le
salarié a commis une faute qui n’est pas forcément grave, mais elle risque de pertuber le bon
fonctionnement de l’entreprise. Ex : un salarié insulte un collègue de travail, cela n’est pas
forcément grave, donc pour protéger la sécurité de l’entreprise, l’employeur le met à pied de
façon conservatoire. Pour la mise à pied de façon conservatoire, la loi ne prévoit pas de
procédure, il est tout de meme conseiller de le faire par écrit qu’il s’agit d’une mise à pied
conservatoire pour éviter la confusion. On sait que le problème en droit du travail étant « il
est interdit de sanctionner 2 fois la même faute ». si ce n’est pas très clair, le juge peut
commettre une confusion. C’est pour cela que l’écrit est conseillé pour éviter une difficulté
de preuve.

Faut-il rémunérer la mise à pied conservatoire ?

C’est de nouveau la règle « non bis in dem ». C’est pour cela que la cour de cass décide que la mise
à pied conservatoire doit toujours etre rémunérée sauf si la sanction qui est prononcée au final est un
licenciement pour faute grave ou lourde. Parce que la faute grave ou lourde permet la rupture
immédiatement du contrat.

2- Les sanctions illicites

a) Les sanctions pécuniaires

L’art L1332-1 du code du travail affirme que les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont
interdites. D’abord l’idée à retenir est que l’interdiction porte sur les sanctions pécuniaires directes
et non indirectes. Par exemple en cas de mise a pied disciplinaire de 3 jours, l’employé perd alors de
l’argent et ce parce qu’il ne travail pas et donc c’est indirectement qu’il ne gagne pas. Il y a eu des
difficultés en JP :

Que se passe t-il en cas d’exécution défectueuse ?

Si le salaarié ne travaille pas alors il n’est pas payé. On peut avoir quelqu’un qui exécute mal sa
prestation de travail. Pendant un temps, on avait un raisonnement civiliste fondé sur l’exception
d’inexecution. Si une partie n’execute pas son contrat, l’autre partie peut se dispenser de l’exécuter.
Pendant un temps en droit du travail, on a considéré que l’employeur pouvait dimunier le salaire
parce qu’on ne travail pas. Depuis 1991 cette JP a été abandonné et c’est une sanction pécuniaire
prohibée.

Le problème des primes d’assiduité ?

Pour les primes le raisonnement est le même on ne la dimunie pas parce que le salarié a mal
travaillé. Ici c’est plus compliqu é. C’est une prime qui récompense sa présence régulière. Il est
donc logique que la prime dimunie en cas d’absence. Pour l’employeur par contre c’est le risque de
discrimination. On a un salarié qui est malade, on décide de pas dimunier sa prime et dans la meme
entreprise on a un salarié greviste et on choisis de la dimunier. Soit il faut dimunier dans tous les cas
ou ne pas le faire sinon c’est de la discrimination.

b) Les sanctions discriminatoires

L’art L1132-1 interdit les sanctions discriminatoires. D’abord il il faut préciser que la
discrimination directe est une différence de traitement fondé sur un motif illicite. On ne peut pas
sanctionner plus sévèrement un salarié parce qu’il a une activité syndicale. On a un contentieux en
pratique : peut on sanctionner différemment des salariés qui ont commis la même faute ? a y voir du
coté du droit pénal, on a des coauteurs, on sait qu’en droit pénal tout le monde n’a pas la même
peine, en raison du principe de la personnalité des peines. Pourquoi ne pas le faire en droit du
travail ? la cour tranche en disant que le chef d’entreprise ne doit pas faire de discrimination, par
contre on peut sanctionner différemment les coauteurs dès lors que la différence de traitement
repose sur des motifs objectifs. Les motifs objectifs sont par exemple le niveau hiérarchique,
comme par exemple un cadre (lui doit montrer l’exemple). On peut aussi tenir compte de l’état de
récidive (c’est la première fois). Le troisième élément objectif est l’ancienneté. Par exemple on peut
estimer que le salarié vient d’entrer dans l’entreprise donc circonstance atténuante.

En pratique il y a quand même une limite a ce principe. On a vu dans certaines affaires des
sanctions différentes. Pour un salarié le licenciement et pour l’autre la mise à pied. La deuxieme
idée est qu’en droit du travail on n’a pas les garanties pénales, on n’applique pas le principe de
l’égalité des délits et des peines et très souvent il n’y a pas de lien entre la faute et la sanction. La
deuxieme grande différence avec le droit pénal est que le droit pénal c’est la séparation des pouvoirs
alors qu’en droit du travail c’est le principe de la confusion des pouvoirs.

C- La procédure disciplinaire
Il y a tout d’abord des règles générales qui s’appliquent :

1- Règles générales

Elles sont au nombre de 3 :

- L’employeur a 2 mois à compter du jour ou il a onnaissance du fait fautif pour engager les
poursuites disciplinaires. Au dela il est trop tard. Ce n’est pas 2 mois pour sanctionner mais plutôt
pour engager des poursuites disciplinaires. Il y a un tempéramment, on a pas a respecter la règle des
2 mois si le fait fautif a donné lieu à des poursuites pénales. Ex : un salarié qui commet un vol
(infraction disciplinaire et infraction pénale).
- La prescription est de 3 ans dans le code. Le problème est que le salarié commet une faute
qui donne lieu a des sanctions disciplinaires, quelques mois après il recidive. Peut-il tenir compte de
la sanction précédente pour aggraver la sanction prononcé pour la nouvelle faute ? la réponse est
oui, l’employeur peut s’appuyer sur sanction déjà prononcée pour aggravée la sanction, dès lors que
la sanction initiale n’est pas antérieure a plus de 3 ans. Autrement dit au bout de 3 ans on efface
tout.
- L’employeur ne peut pas sanctionner 2 fois la même faute

2- La procédure simplifiée

Elle s’applique aux sanctions qui n’affectent pas la présence du salarié dans l’entreprise, cad en
général, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Le blame écrit et l’avertissement, ces deux
sanctions n’affecte pas la présence, la carrière ou la rémunération. Le salarié doit être informé par
écrit des griefs retenus contre lui. Avant 1982, l’employeur n’avait rien a faire il ne devait meme
pas donner de motif. Ça parait rien mais c’est énorme car désormais le salarié sait ce pourquoi il est
licencié. Le simple fait de savoir n’est pas négligeable pour la personne, sur le plan juridique ça
n’est absolument pas n égligeable non plus. La conséquence sur le plan juridique, c’est que le
salarié peut désormais se défendre, car connaissant les motifs. La deuxieme conséquence fortement
critiquée par les employeurs est que l’employeur est lié devant le juge par le motif qu’il a donné,
d’où la cour de cass tire la conséquence comme quoi si l’employeur n’a pas donné de motif, la
sanction est automatiquement injustifiée avec impossibilité pour l’employeur d’évoquer les motifs
pour l’employeur. Si la sanction est vague et imprécise, pour la cour de cass, cela équivaut a une
sanction injustifiée. La philosophie étant, le salarié doit comprendre pourquoi il sanctionné.

3- La procédure renforcée

Elle s’applique lorsque l’employeur envisage de prononcer une sanction susceptible d’avoir une
incidence sur la présence du salarié dans l’entreprise, cad en général, sa fonction, sa carrière ou sa
rémunération. Cette procédure s’applique a la mise a pied disciplinaire, a la rétrogradation
disciplinaire et la mutation disciplinaire. Il y a plusieurs étapes :
- L’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable, soit par lettre recommandée,
soit par lettre remise avec décharge tout en indiquant la date et le lieu de l’entretien et doit préciser
qu’une sanction disciplinaire est envisagée
- L’entretien préalable : la loi ne prévoit pas de délai entre la convocation et l’entretien, la JP
exige un délai raisonnable pour préparer sa défense. En général entre 3 et 5 jours. Lors de l’entretien
l’employeur indique les motifs de la sanction envisagée et il reçoit les explications du salarié.
- La notification de la sanction : si l’employeur décide de sanctionner il doit respecter un délai
de 2 jours francs après l’entretien afin de notifier la sanction. Ce délai parce qu’il ne faut pas agir à
chaud il faut prendre un temps de réflexion. La sanction doit intervenir dans un délai maximum
d’un mois après l’entretien. La lettre doit contenir le ou les motifs de la sanction. Si les motifs sont
vagues ou s’il y a pas de motif la sanction est automatiquement injustifié.

Paragraphe 2 : le contrôle

A- Les vérifications opérées par le conseil des prud’hommes

L’hypothèse est la suivante, un salarié opère un recours contre une sanction. Le juge va tout d’abord
regarder si la sanction est justifiée et ensuite si la procédure disciplinaire a bien été respectée.
S’agissant de la justification, cela impose plusieurs contrôles. Le juge va d’abord regardé si les faits
sont bien établis. Le juge va ensuite regarder si ces faits constituent bien une faute, autrement dit il
va controler la réalité de la faute. Contrôle donc de la réalité. Le deuxieme est le contrôle de
l’imputabilité. Pour savoir donc qui a commis la faute. L’autre élément est que le juge va regarder si
la sanction n’est pas disproportionnée par rapport à la faute commise. Se pose alors au niveau du
contentieux la question de la charge de la preuve. Il y a en fait un partage. La loi prévoit que
l’employeur comme le salarié fournissent des éléments à l’appui de leur allégation, le juge peut
également ordonner des mesures d’instruction, par exemple il peut demander l’audition de témoin,
la communication de documents, ou faire une déscente sur les lieux comme tout magistrat et au vue
de l’ensemble de ces éléments le juge forme son intime conviction. La loi nous dit enfin qu’en cas
de doute, le salarié gagne le procès, le doute profite donc au salarié.

Sur la a charge de la preuve, si le salarié invoque une sanction discriminaytoire, il y a alors un

aménagement de la charge de la preuve, dans un premier temps, la charge de la preuve pèse sur le
salrié, il invoque des éléments de fait qui laissent penser qu’il y a peut être sicrimination. Si
effectivement le doute a été introduit dans l’esprit du juge, la charge de la preuve pèse sur
l’employeur à lui à expliquer objectivement la sanction.

B- Les conséquences du contrôle

1- Le Prononcé de l’annulation par le juge

L’art L1333-2 du code du travail « le conseil des prud’hommes peut annuler une sanction
irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ». De ce texte se
dégage immédiatement une idée ; le juge « peut », il n’est donc pas obligé. On a le sentiment qu’il
n’est pas obligé d’annuler et s’il n’annule pas on en déduit qu’il accordera des dommages et
intérêts. On s’aperçoit aussi à la lecture du texte qu’il n’y a qu’une sanction, soit il annule soit il
n’annule pas, il n’a que ce pouvoir d’annulation. Il ne peut pas révise rla sanction de l’employeur.
Par contre le juge peut ramener la sanction dans les limites fixéess par le règlement intérieur.
Il y a des exceptions cependant, car il y a des cas ou le juge sera obligé d’annuler. Si la sanction est
discriminatoire, ce dernier est « obligé ». La deuxième hypothèse concerne les cas où l’employeur
n’a plus de pouvoir de sanction qui lui est retiré et le juge est donc obligé d’annuler. Ces cas ont été
dégégés par la JP ; le délai de 2 mois, si on laisse passer le délai de 2 mois on ne peut plus
sanctionner ; le deuxieme exemple est le délai d’un mois pour sanctionner passé ce délai le juge est
obligé d’annuler la sanction. Le troisième cas est si la sanction est injustifiée ou disproportionnée le
juge doit annuler. Il y a un seul cas ou le juge peut ne pas annuler, s’il y a irrégularité de forme et
que le fond est justifié.

Peut-on annuler un licenciement ?

La loi du 4 aout 1982 prévoit qu’on peut annuler tout les sanctions sauf le licenciement. Cela est
paradoxal car l’employeur peut prendre la plus élevée car impossible d’annuler. L’exception est si
le motif est discriminatoire et alors le juge est obligé d’annuler.

2- Effet de l’annulation

a) La remise en l’état

L’annulation de la sanction implique sa disparition rétroactive, il faut donc rétablir la situation et

remettre les choses en l’état. Si le salarié est muté, il doit retrouver son ancien lieu de travail. Il doit
éventuellement récupérer les salaires perdus. Il faut aussi reconstituer la carrière du salarié.

b) Le prononcé d’une nouvelle sanction

Lorsque la sanction est annulée par le juge, l’employeur peut il prononcer une nouvelle sanction ? la
réponse va dépendre du motif d’annulation. si le salarié n’a pas commis le fait fautif, ou si le fait
n’est pas fautif parce qu’il relève de sa vie privée. Bien évidemment l’employeur ne peut pas
prendre de nouvelle sanction. La question ne se pose que si la sanction est disproportionnée ou
irrégulière en la forme. Même dans ces 2 cas l’employeur a 2 mois à compter de l’instant où il a
prononcé le motif disciplinaire.

Ces solutions ont été confirmées dans un arret du 4 fevrier 1996 : le salarié avait refusé d’exécuté
unn travail, et donc 5 jours de mise a pied. La cour de cass valide la démarche de l’employeur car
dit elle  ‘’les poursuites disciplinaires ayant donné lieu a la sanction annulée ont été engagée dans le
délai de 2 mois. La cour de cass semble nous dire qu’en fait le délai de 2 mois a été suspendu ou
interrompu par l’engagement de la procédure disciplinaire. La cour de cassation nous dit que

l’employeur dispose d’un délai d’ 1 mois à compter de l’annulation de la sanction pour prendre
une nouvelle sanction.

La 2 eme affaire est relative à un arrêt de la chambre sociale du 18 janvier 1995 : l’employeur
avait infligé une rétrogradation disciplinaire sans respect de la procédure disciplinaire. Le juge
prud’homal annule. L’employeur reprend la meme sanction et la cour répond que ce n’est pas
possible car le délai de 2 mois n’a pas été respecté. Il n’y a pas de revirement. Dans cette affaire
l’employeur n’a pas respecté la procédure, donc il n’y a pas eu engagement des poursuites
disciplinaires, et donc le délai de deux mois n’a pas été suspendu ou interrompu.
 CHAPITRE 2 : LA SUSPENSION DU
CONTRAT DE TRAVAIL

Un certain nombre d’évènements plus ou moins prévisibles peuvent affecter le déroulement du

contrat de travail. Ex : un salarié peut être malade, victime d’un accident, partir en congés. Il y a
finalement dans un certain nombre de situations, un juste motif pour ne pas exécuter la prestation de
travail. C’est pourquoi dans toutes ces situations le contrat de travail est suspendu, ce qui veut dire
que le salarié est dispensé d’exécuter sa prestation de travail.

Section 1 : La maladie et l’accident

Il y a deux situations à distinguer :

- Maladie et accident peuvent être sans lien avec l’entreprise

- La maladie et l’accident peuvent trouver leur source dans l’entreprise

Paragraphe 1 : La maladie et l’inaptitude physique de droit

commun

A- Les obligations du salarié

On part des obligations du salarié. Ex : un salarié est dispensé d’exécuter sa prestation de travail en
raison d’une maladie ou d’un accident. On ne peut donc pas lui reprocher de ne pas travailler, le
contrat est suspendu, mais le lien contractuel demeure et de ce fait diverses obligations s’imposent
au salarié :
D’abord il doit informer l’entreprise de son absence et en justifier le bien fondé par la production
d’un certificat médical danss un bref délai. Le bref délai est prévu en général par les conventions
collectives qui préévoit 48h. L’absence d’info du chef d’entreprise est une faute disciplinaire
pouvant justifier le licenciement de l’intéressé. En revanche l’employeur ne peut pas se prévaloir
d’une démission du salarié, car celle-ci suppose un acte de volonté claire et non équivoque, or
comme le dit la Cour de cass il y a équivoque.
Ensuite le salarié est débiteur d’une obligation de loyauté. Même si le contrat est suspendu. Mais
quand peut on considérer qu’il y a déloyauté ?
Pour la cour de cass, lorsque le salarié est malade, son contrat est suspendu et à partir de là il
retrouve sa vie personnelle et dans le cadre de sa vie personnelle, le salarié peut faire ce qu’il veut,
dès lors que l’acte n’est pas déloyal. Il y a déloyauté, lorsqu’on sait que le salarié n’est pas obligé de
travailler. Un arrêt a été rendu par la chambre sociale le 16 juin 1998 : un salarié malade a
envoyé son certificat médical et pendant cet arrêt maladie, il décide de faire un voyage touristique
en Yougoslavie. Ce salarié a envoyé une carte postale à ses collègues, et l’un d’eux l’a montré à
son employeur. Ce dernier décide de le licencier pour faute grave. La Cour de cassation décide que
le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le travailleur retrouve sa vie personnelle car étant
en arrêt maladie.
On pourrait dire que le salarié ne respecte pas ses obligations vis-à-vis de la sécurité sociale car elle
verse des indemnités journalières et cette dernière de ce fait peut envoyer un médecin de la sécurité
sociale pour contrôler la santé. Quand il y a-t-il déloyauté alors ?
- La première hypothèse est lorsque le salarié accomplit des actes de concurrence.
- Le salarié exerce une activité incompatible avec l’état de santé déclaré. Ex : par exemple il
décide de refaire les murs de sa maison. Car nécessitant une certaine force physique. Par contre la
cour considère que le fait de voir le salarié sur une brocante n’est pas incompatible avec l’état de
santé déclaré.
- Le salarié n’est pas tenu de poursuivre une collaboration avec l’entreprise, par contre il ne
peut pas empêcher le fonctionnement de l’entreprise. Ex : un salarié décidait de restituer le fichier
clientèle pendant son absence. Il bloque le fonctionnement.
Ex 2 : la cour considère que l’employé ne peut pas refuser de communiquer son mot de passe à
l’employeur. Il y a faute de l’employé.

B- La rupture du contrat de travail

1- Le principe du licenciement

L’art L1132-1 du code du travail : « on ne peut pas licencier un salarié en raison de son état de santé
ou de son handicap. Un tel licenciement est discriminatoire, ce qui justifie sa nullité ».
A coté de ce principe, il y a un tempéramment. Bien évidemment on ne peut pas licencier en raison
de l’état de santé, mais si on raisonne enterme de conséquence de l’atat de santé sur le bon
fonctionnement de l’entreprise la raison peut être différente. Ex : un salarié atteinte d’une grave
maladie depuis 3 ans avec des arrêts tout a fait justifiés, à un moment donné il est obligé de
concilier la santé du salarié et le bon fonctionnement de l’entreprise : cette conciliation on
l’envisage comme suit :

2- La maladie de droit commun

La chambre sociae de la cour de cass considère que si la maladie pertube le bon fonctionnement de
l’entreprise et nécessite le remplacement définitif du salarié, un licenciement est possible. Il y a
donc 2 conditions strictes posées par la cour de cassation pour licencier un salarié malade :
- Une désorganisation de l’entreprise : la maladie désorganise le bon fonctionnement de
l’entreprise. Ex  : la maladie prolongée. Ex2 : les absences répétées. Néanmoins le chef
d’entreprise doit convaincre le juge pour dire que son entreprise est désorganisée. Le juge prend en
compte la taille de l’entreprise. Le deuxième élément pris en compte est la fonction du salarié (si la
qualification est moindre il est possible de repartir sur les autres salariés).
- Le remplacement définitif du salarié : L’employeur doit démontrer qu’il est dans la
nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié. Le remplacement définitif dit la cour de
cass ‘’ c’est forcément remplacer par un CDI’’. Ce remplacement définitif doit il être intervenu
avant le licenciement ? non pas forcément. Néanmoins ce remplacement définitif doit intervenir
dans un délai raisonnable après le licenciement. Le caractère raisonnable est en fonction du poste et
en fonction des démarches effectuées par l’entreprise pour recruter quelqu’un.

3- L’inaptitude physique de droit commun

L’inaptitude physique de droit commun veut dire que le salarié ne possède plus l’ensemble des
capacités physiques requises pour occuper le poste. NB : Il faut différencier la maladie et
l’inaptitude physique (important). Quand on a un salarié malade, il confère son inaptitude physique.
L’inaptitude physique est différente, ce qui veut dire qu’on a plus toutes les capacités physiques
requises pour occuper le poste, exemple de l’accident ayant causé une paralysie. Il y a confusion car
il y a lien. On peut passer de malade à inapte. En droit du travail, seul le médecin du travail est
compétent pour apprécier l’inaptitude physique.

a) Le role du médecin du travail

Il n’y a que le médecin du travail qui apprécie cela. Seul lui connait les postes de travail dans
l’entreprsie. Ce qui n’est pas le cas du médecin traitant ou de la sécurité sociale. Licencier un salarié
pour inaptitude physique sans constat préalable de cette inaptitude par le médecin du travail est
impossible. Un tel licenciement est frappé de nullité. Chambre sociale de la Cour de cass 28 janvier
1998 : «  affaire qui montre les pièges dans lesquels l’employeur ne doit pas tomber. Un employeur
avait licencié pour faute grave, en invoquant son comportement anormal d’excitation dû a son état
dépressif. Ce licenciement a été annulé par la cour de cass car discriminatoire ».
Quelle procédure devant le médecin du travail ?
La loi prévoit des hypothèses de visites, notamment en cas de maladie prolongée et dans le cadre de
cet examen, le médecin peut constater l’inaptitude physique du salarié. Pendant très longtemps il
fallait au moins deux examens médicaux et se passer de 15 jours. Désormais depuis la loi El khomri
du 8 aout 2016 l’inaptitude peut etre constatée dans le cadre d’un seul examen. Cette inaptitude peut
même déboucher sur une interdiction de continuer à travailler immédiatement, notamment lorsqu’il
y danger pour la santé ou la sécurité du salarié ou celle des tiers.

b) Le reclassement du salarié

Le médecin du travail constate bien l’inaptitude physique. Peut on obliger l’employeur a reclasser le
salarié ? Pour répondre a cette question il faut s’intérroger sur le sens du mot inaptitude.
L’inaptitude c’est faire le constat que le salarié n’est plus apte a occupé le poste pour lequel il a été
embauché. Mais à partir de la il y plusieurs cas d’inaptitudes. D’abord l’inaptitude peut être
provisoire. Par ailleurs, si l’inaptitude est définitive, on peut être face à deux situations. L’inaptitude
définitive peut tout d’bord être partielle, qui permet au salarié de continuer à travailler en partie sur
le poste. Ensuite on a l’inaptitude totale et définitive où le salarié ne peut plus occuper le poste pour
lequel il a été embauché. Ce qui veut pas forcxément dire que l’employé ne peut pas travailler sur
un autre poste adapté. Potentiellement dans toutes ces situations la question du reclassement peut se
poser. Ainsi cette question devient juridique.

Peut-on donc imposer à l’employeur de changer le contrat de travail pour reclasser  ?

La cour de cass répond positivement dans les années 1990 et la solution sera consacrée par la loi art
L2446-1 du code «  la loi impose a l’employeur de reclasser l’employé en cas d’inaptitude physique
constatée par le médecin du travail ».

Est-ce une obligation de moyen ou de resultat ?

En droit du travail, c’est une obligation de moyen. L’employeur doit tout faire pour essayer de
reclasser le salarié. On regarde tout d’abord les postes disponibles dans l’entreprise, correspondant a
la qualification de l’entreprise, on tient compte ensuite de la taille de l’entreprise. On regarde aussi
les fonctions du salarié, ses compétences. On va tenir compte aussi du temps passer à tenir un
reclassement. L’employeur dit la cour doit faire des efforts sérieux. Lorsque la cour de cass a
imposé un reclassement du salarié en cas d’inaptitude en 1989, on a été confronté à une difficulté
juridique car certains employeurs refusaient de reclasser. Si l’employeur licencie au lieu de
reclasser, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le problème est que certains employeurs
ont décidé de demeurer inerte. La situation du salarié n’est pas enviable puisqu’il ne peut plus
exécuter sa prestation et comme il ne travaille pas alors il n’est pas payé. Il ne peut pas non plus
avoir des allocations chômages. On s’est donc demandé :

Peut on obligé un employeur a licencier ?

Les juristes ont répondu non car on ne peut pas obliger une personne à accomplir un acte juridique.
La loi a dû intervenir ; « loi du le 31 décembre 1992 ». Cette loi prévoit que l’employeur a 1 mois à
compter de la déclar ation d’inaptitude par le médecin du travail, soit pour licencier, soit pour
reclasser. La loi ajoute, à défaut, l’employeur doit reprendre le paiement des salaires.

c) Le refus du reclassement par le salarié

D’abord il faut regarder si le poste proposé est conforme aux prescriptions du médecin. Si le salarié
conteste le poste sur le plan médical, l’employeur a une seule solution, c’est de ressolliciter le
médecin du travail. Si le poste proposé est conforme aux precriptions médicales, le salarié peut
toujours refuser s’il y a modification du contrat. Dans ce cas s’il refuse et si l’entreprise n’a pas
d’autres postes disponibles, l’employeur pourra le licencier pour impossibilité de reclassement. Si le
poste proposé ne modifie pas le contrat, on peut se demander si le salarié est en droit de le refuser.
Paragraphe 2 : La maladie professionnelle et l’accident du
travail

L’entreprise doit en effet avoir une politique de prévention, elle doit tout mettre en œuvre pour
prévenir. Si le risque se réalise malgré tout, quelle réparation ? la grande question est est ce qu’il
faut une réparation pécuniaire ou faut il privilégier l’emploi pour le maintenir (en nature) ? Depuis
1981, la loi opte clairement pour la protection de l’emploi.

A- La protection de l’emploi pendant la période de suspension

Un salarié est victime d’un accident de travail ou d’une maladie, le principe est que le contrat est
suspendu jusqu’à la réadaptation complète de l’intéressé et pendant cette période de suspension, il y
a ainterdiction de licencier sauf pour 2 motifs : Le premier motif est la faute grave de l’intéressé et
le deuxième motif est l’impossibilité de maintenir de maintenir le contrat pour un motif non lié à la
maladie ou à l’accident, on est proche ici d’un cas de force majeure. Si le licenciement intervient en
violation de la loi, il ets frappé de nullité, l’employeur a l’obligation de réintégration.

B- La protection de l’emploi à l’issue de la période de suspension

A un moment donné la période prend fin. Soit le salarié est complétement rétabli et le médecin du
travail constate qu’il est apte et la suspension du contrat prend fin, le salarié doit reprendre son
poste. Soit le salarié ne l’est pas complètement mais sur le plan médical son état ne peut plus
évoluer. Soit le médecin dit qu’il est inapte et dans ce cas une obligation de reclassement pèse sur
l’employeur, il doit tout faire pour le reclasser, il a un mois soit pour reclasser soit pour licencier
sinon il reprend le paiement des salaires. S’il licencie le salarié alors qu’il pouvait le reclasser, e
licenciement n’est pas nul mais sans cause réelle et sérieuse. Dans ce cas jusqu’aux ordonnaces
Macron, l’indemnité octroyée aux salariés ne pouvait pas être inférieur à 12 mois de salaire. Ces
ordonnances l’ont réduit de moitié, désormais c’est au moins 6 mois de salaires. Cette solution est
regrettable car ici c’est l’entreprise qui est directement à l’origine de l’état de santé du salarié.

Section 2 : La maternité

Le droit du trafvail s’efforce de permettre à la salariée de devenir « mère » sans compromettre son
emploi, sa santé et celle de son enfant. Comment réussir à protéger l’emploi et protéger en même
temps la santé. Plusieurs techniques sont employées :

Pargaraphe 1 : la protection de la maternité

On a des mécanismes de protection :

- L’interdiction des discriminations : Il est interdit d’embaucher une personne en raison de son
état de grossesse. Il est interdit de licencier une personne en raison de son état de grossesse.
- Le droit de silence : la candidate n’est pas tenue de révéler son état de santé. Ce droit au
silence est absolu. Cette solution a été affirmée dans plusieurs affaires de la CJUE. Dans un arrêt
du 4 octobre 2001 : un employeur décide de remplacer une salariée absente avec un CDD de
plusieurs mois, quelques mois plus tard elle est en état de grossesse, ce qui était compliqué pour
l’employeur. La CJUE considère que le droit au silence est absolu, peut importe le préjudice
financier subi par l’entreprise.
- Une salariée ne peut pas faire l’objet d’une mutation en raison de son Etat de grossesse : si
l’état de santé le justifie, des aménagements provisoires sont possibles. Le changement temporaire
est possible à la demande de la salarié et avec un certificat du médecin traitant ou sur proposition de
l’employeur après avis du médecin du travail.

Le congé de maternité est prévu par l’art L1225-17 du code du ttravail : « la salariée a le droit de
bénéficioer d’un congé de maternité pendant une période qui commence 6 semaines avant la date
présumée de l’accouchement et se termine 10 semaines après celui-ci ». ce qui signifie que la durée
de maternité est donc de 16 semaines. C’est la période de base. Néanmoins cette période est
susceptible d’être allongée d’abord en raison de l’état pathologique de la mère ou encore en cas de
naissance multiple. Le congé maternité c’est droit pour la salariée, ce n’est pas une obligation. La
conséquence est que la salariée n’est pas obligée de prendre en totalité son droit au congé.

Toutefois il existe une période d’interdiction absolue d’emploi pendant les 8 semains qui entourent
l’accouchemenrt, dont 6 semaines après l’accouchement (art L1225-29 du code du travail).

Pargraphe 2 : L’interdiction du licenciement

A- Principe

Le principe est simple : la loi pose le principe de l’interdiction de licenciement de la salariée en état
de grossesse. La loi distingue :

- La période de protection relative 

Cette période commence au jour où la grossesse est médicalement constatée et s’achève 4 semaines
après le congé maternité. Cette interdiction elle se prolonge jusqu’à la fin du congé maternité qui est
dans l’état de base de 16 semaines auxquelles il faut rajouter 4 semaines. Cette protection est dite
relative parce qu’il y a 2 exceptions.

 La faute grave de l’intéressé

 L’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse, on retrouve ici
l’hypothèse qui est proche de la force majeure comme en cas d’accident.

- La période de protection absolue

En dehors de ces 2 cas il y a interdiction absolue de licenciement de la salariée. Ce qui veut dire que
si la salariée ne commet pas une faute grave on ne peut pas. En cas d’insuffisance professionnelle
on ne peut pas la licencier. Il y a une période de protection, il y a interdiction absolue de licencier la
salariée pendant les 8 semaines qui entourent l’accouchement. Ce qui veut dire que pendant cette
période, même s’il y a faute grave on ne peut pas licencier. Il y a nuance la aussi. Interprétant le
texte la Cour de cass souligne que l’interdiction de licencier n’est pas en principe définitive, ce qui
est interdit c’est la notification du licenciement. Ex : si une salariée commet une faute grave, je ne
peut pas lui notifier son licenciement, mais je pourrai le faire après les 8 semaines. La répercussion
est donc réportée. On se demande si on peut convoquer la salariée à un entretien et lui notifier
après ? la chambtre sociale de la Cour de cass considère que la loi n’interdit pas de convoquer à un
entretien préalable, ce qu’elle interdit c’est la notification.

B- Sanction

La sanction est claire, lorsqu’on licencie une salariée en état de grossesse, ce licenciement est frappé
de nullité. On peut avoir l’hypothèse ou l’employeur ignorait la grossesse car la salariée n’est pas
tenue de reveler son état, et dans ce cas précis elle lui envoie un certificat de son état qui va
entrainer la nullité du licenciement. La seconde hypothèse c’est quand l’employeur viole en
connaissance de cause la loi, dans ce cas le licenciement est frappé de nullité et la salariée peut
exiger sa réintégration. Bien évidemmment la salariée n’est pas obligée de demander sa
réintégration et dans ce cas elle aura droit à une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à 6
mois de salaire. L’évolution jusrisprudentielle va se faire car la JP de la cour de cass est contrariée
par la JP de l’UE.
 CHAPITRE 3 : LE TRANSFERT
D’ENTREPRISE

On est dans une situation entre un employeur A et un salarié B. L’entreprise de A est absorbée par
une entreprise dirigée par C. la question qui intéresse le droit du travail est : que va-t-il advenir du
contrat de travail de B. Le contrat étant passé entre A et B, C étant un tiers à la relation contractuel.
On sait qu’en droit civil, il y a un principe qui est celui de l’effet relatif des contrats, les contrats
n’ont d’effet qu’entre les contractants, C n’a pas conclu avec B, logiquement il ne peut etre tenu par
un contrat qu’il n’a pas signé. On mesure toute suite les effets civilistes de ce raisonnement sur
l’emploi et donc B se retrouvera sans emploi. C’est pour cela que le droit du travail français a
combattu cet effet relatif des contrats. Dès 1928 le legislateur a prévu :
« Lorsque survient une modification dans la situation juridique de
l'employeur, notamment par succession, vente, fusion,
transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les
contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent
entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.» c’est
l’article L122-12 du code qui est devenu l’art L1224-1 du code du travail.

Le principe de ce texte est que la loi prévoit la poursuite des contrats en cours avec le nouvel
employeur. Mais cette poursuite n’est possible que si les conditions d’application de l’art L1224-1
sont réunies.

Section 1 : Les conditions d’application de l’article

L1224-1
L’art L1224-1 parle de la modification de la situation juridique de l’employeur. On parle
simplement du trasfert d’entreprise. La question est dans quelle hypothèse il y transfert
d’entreprise ? Le texte a donné lieu à une très longue évolution jurisprudentielle.

Paragraphe 1 : L’objet du transfert

La question à se poser est quand il y a-t-il transfert d’entreprise ? Selon la première démarche de la
cour de cassation il faut s’interroger sur l’objet, c’est donc ‘’l’entreprise’’ l’objet. Mais qu’est ce
qu’une entreprise ? ici on raisonne par rapport au droit du travail. Il y a deux façons en droit du
travail de concevoir l’entreprise. On oppose l’entreprise activité à l’entreprise organisation.

A- L’entreprise activité

C’est la solution qui va être retenue par la cour de cass dès 1934. Dès 1929 elle va parlé d’entreprise
activité. Ce qui veut dire que dès lors que l’activité précédente est poursuivie par le nouvel
employeur, il y a transfert d’entreprise au sens de l’article L1224-1 (chambre soc 27 fevrier 1934
affaire Goupy) : il s’agissait de la concession d’un service public relatif a l’éclairage d’une ville
d’Algérie. La ville avait confié l’éclairage a un premier concessionnaire. Puis a l’issu du contrat,
la ville décide de confier l’éclairage à un deuxieme concessionnaire. La question étatit de savoir
si la seconde doit reprendre les salariés de la première. La cour répond qu’il faut appliquer l’art
car il s’agit de la même activité. On remarquera ici qu’il n’y a pas de lien de droit entre les
employeurs successifs. Il n’y a aucun lien juridique entre le premier et le second concessionnaire.
Ce qui veut dire pour la cour de cass que l’application de l’art L1224-1 est applicable même en
l’absence de lien. La solution n’était pas évidente. Car si on lit l’art, il y a un lien de droit. Mais si
on tient compte du mot «’’notamment’’ il y a lien de droit donc. A partir de là on va assister
pendant des années a une irrésistible ascension de ce texte que la cour va appliquer largement, y
compris aux entreprises prestataires de services.

On a des entreprises qui sont spécialisées dans la prestation de services qu’elles offrent à d’autres
entreprises. Elles mettent donc du personnel qui va assurer une prestation (restauration, nettoyage,
gardiennage..). Doit-on appliquer en cas de prestation cet art ? la cour nous dit oui. Il y a un arret de
1978 : l’entreprise avait fait appel a une sté de gardiennage, a la fin du contrat, l’entreprise
insatisfaite ne renouvelle pas le contrat et confie le gardiennage a une nouvelle société
prestataire de service. Cette sté devait elle donc reprendre les salariés de l’ancienne ? la cour dit
oui. Cette solution sera diversement appréciée. Les salariés conservent en effet leur emploi. Cela
soulève quand même problème. Car le service n’est pas de qualité, on pourrait supposer que les
salariés n’effectuent pas normalement leur tache, le fait d’avoir changé de sté prestataire ramène en
quelque sorte les mêmes salariés. On pourra dire en effet que s’ils travaillent mal, la nouvelle sté
peut licencier mais c’est bizarre que c’est la nouvelle qui se charge de licencier. La cour va avoir
des critiques.

B- L’entreprise organisation

Quand il y a-t-il transfert d’entreprise ? La cour a dit l’entreprise est une activité. Ici elle raisonne
différemment et affirme que l’entreprise est une organisation qui se caractérise par les salariés
affectés à une tache qui collaborent à une œuvre commune, mais aussi par les moyens matériels
affectés à cette entreprise. Ex : matériels roulant, bureaux, stocks. On y trouve aussi les moyens
immatériels comme par exemple la clientèle de l’entreprise. Donc finalement l’entreprise est une
organisation qui se caractérise par des moyens matériels et hummains. Une telle caractérisation
change le sens de l’art L1224-1. Ici les moyens humains sont pris en compte mais les moyens
matériels et immatériels ne sont pas pris en compte. C’est donc cette analyse qui va changer
l’analyse dans un arrêt de la chambre soc de la cour de cass du 23 mars 1983 : une compagnie
de transport est reprise par une autre entreprise. La sté qui reprend poursuit la même activité qui
est le transport de personnel. Et donc la sté devait elle donc reprendre les salariés ? la cour
refuse d’appliquer l’art au motif que la nouvelle entreprise assurait dans des conditions
différentes et avec d’autres moyens un nouveau service de transport. Dans cette affaire la
nouvelle sté avait mis en vente les bureaux et les activités et elle n’avait pas repris les matériels
roulants. La donne a donc changée.

Paragraphe 2 : L’exception : la perte de marché

Un revirement apparait le 15 novembre 1985 « affaire Nova service »par la cour de cass en

assemblée plénière : la cour de cass affirme que la seule perte d’un marché ne suffit pas pour
applqiuer l’art L1224-1. C’est le retour de l’entreprise prestataire de service. Une entreprise
prestataire de service à beaucoup de client très souvent. Un jour elle perd un marché, c’est un
marché parmi tant d’autres tout simplement. Si elle perd les 2 marchés, doit on appliquer l’art ?
L’assemblée plénière dit non, la seule perte ne suffit pas. Le revirement est donc net par rapport à
l’affaire vu précédemment en matière de gardiennage.

On assiste donc a une progressive du refus d’application de l’art L1224-1 du code du travail. Et
donc quelles sont les conditions d’application du texte ? S’il s’agit d’un marché ça suffit, et s’il
s’agit de la perte de plusieurs marchés ou de la proportion du marché ? La cour ne répond pas.
Paragraphe 3 : Le mode de transfert : le lien de droit

Nouveau revirement opéré par la cour de cassation le 12 juin 1986 dans l’affaire « déquin et
Giralde » rapportée au Dlloz P481. Jusuq’à présent on s’est intéressé à l’objet du transfert qui était
l’entreprise. La cour avait dit l’entreprise est une activité et une organisation. Nouveau revirment
elle s’intéressse au mode de transfert, elle s’intéresse au processus, au mécanisme qui permet
d’oopérer le transfert. Raisonnant ainsi elle va considérer qu’on ne peut appliquer L122-12
que s’il y a lien de droit entre les employeurs successifs. C’est la mort de la JP Goupy
d’Algérie.

Paragraphe 3 : La JP est contrariée par le droit de l’UE

A- L’incidence de l’UE

Le problème c’est qu’il existe une directive du 14 fevrier 1977 pour la première version qui a été
actualisé et qui est relative au transfert d’entreprise. Quand on lie cette directive, on s’aperçoit
qu’elle traite du transfert d’entreprise entre un cédant et un cessionnaire. Quand on lit le texte de la
directive, l’hypothèse est la meême : c’est le cédant qui cède son activité au cessionnaire par
contrat.

Pendant plus longtemps la JP était favorable, pas de problème pour un lien de droit. A l’occasion du
revirement en 1986 la cour a pensé qu’il n’y avait pas de problème car elle a considéré par
hypothèse des cas où il y a un lien de droit. Sauf que cette question n’avait jamais été tranchée par
une décision du conseil de l’UE dans une d »écision du 10 février 1988 va considérer que la
directive peut s’appliquer meme en l’absence de droit entre les employeurs successifs. Elle va
affirmer que la directive s’applique en cas de transfert d’une entité économique autonome qui garde
son identité. Mais il n’est point besoin de lien de droit entre les employeurs successifs. La solution
est donc en contradiction avec la CJUE.

C’est pourquoi une nouvelle fois, l’assemblée plénière va réintervenir sur la décison, le 16 mars
1990 sur le champ d’application de l’article L122-12 en rendant plusieurs arrêts le même
jour : on a une affaire « appart » : dans cette affaire on a un contrat de concession réalisé par la
ville de Paris pour l’exploitation d’un terrain de camping. Les faits sont simples, la ville de Paris a
confié a un premier concessionnaire l’exploitation du terrain. Le contrat prend fin le 31 décembre
1986 et a compter du 1 er janv 1987 la ville de Paris en a concédé l’exploitation à une nouvelle sté.
Deux salarié du premier concessionnaire n’ont pas été repris par le second. Ils ont donc saisi le
conseil des prud’hommes pour demander la condamnation de l’une ou de l’autre employeur qui doit
payer les dommages et intérêts. Qui était donc l’employeur ? Les contrats ont il été transférés ?
Est-on dans le cadre de l’art L122-12 ? La cour de cass condamne le concess de paris au motif
que « l’existence d’un lien de droit entre les employeurs succssifs n’est pas nécessaire pour
appliquer l’article L122-12 » et la Cour d’appel ajoute que sa solution est conforme à la JP de la
CJUE. Cette décision est définitive car non frappée d’un pourvoi par les parties. Simplement le
procureur général a décidé de former un pourvoi dans l’intérêt général de la loi, au motif que la cour
d’appel de Paris s’était opposée a la chambre sociale de la cour de Paris. C’est ainsi qu’on arrive en
ass pléénière. La directive du 14 fevrier 2017 et l’art L122-12 s’appliquent meme en l’absence
d’un lien de droit entre les employeurs successifs à tout transfert d’une entité économique
conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Le revirement est net, la cour de
cass s’incline devant la CJUE. Elle reprend mot a mot la formule utilisée par la CJUE. A partir de la
qu’est ce qu’une entité économique dont l’activité est reprise.

B- La notion d’entité économique autonome

Il faut le transfert d’une entité autonome dont l’activité est reprise ou conservée. Il y a 4 éléments :
  Une entité économique : On pense toute de suite à l’entreprise ou l’établissement.
A ce stade il n’y a pas de difficulté si c’est toute l’entreprise qui est transférée. Le problème
c’est lorsque uniquement une partie de l’entreprise est transférée. Jusqu’à quelle unité cette
entité permet elle d’aller ? la réponse est celle du : Le faisceau d’indice qui se fait au cas par
cas. On regarde s’il y reprise du personnel et s’il y a reprise des moyens d’exploitations.
Ex : rachat des locaux, reprise de la clientèle, reprise d’une partie des effectifs.

 L’autonomie : le secteur transféré doit pouvoir fonctionner de façon autonome et donc

pas besoin du reste de l’entreprise pour fonctionner. Ex : uen sté d’aviation se sépare de son
secteur publicitaire. On va donc regarder si elle peut fonctionner indépendamment du reste
de l’entreprise.

 L’identité : l’activité transférée ne doit pas s’être diluée ou évanouie à l’ occasion du

transfert. On va regarder si concrètement on peut poursuivre avec la nouvelle entreprise
l’activité. Cad est ce que la nouvelle entreprise a repris les éléments qui permettent de faire
fonctionner le secteur de façon autonome.

 La poursuite de l’activité : ici on regarde si la nouvelle entreprise décide de

poursuivre la même activité. Si ces 4 éléments sont réunis on applique l’art L122-12.

C- La perte de marché

L’ass plénière parle dans l’arret 16 mars 1990 que la seule perte du marché n’est pas suffisante. Est-
ce qu’un marché ne peut jamais constituer une entité ? Si on perd uniquement un marché parmi
d’autres on ne peut pas à priori appliquer l’art L1224-1. En revanche, lorsque le marché se traduit
par des moyens en nombre, en installation, en matière première important, on pourrait très bien
appliquer cet article.

Arret du 12 décembre 1990 « sté anonyme des autocars » : le transport du personnel d’une
raffinerie a été confié à une société LOCABUS puis une seconde la société BONO. La sté Bono
a refusé de reprendre les chauffeurs de LOCABUS qui étaient affectés au transport du
personnel de la raffinerie. La Cour d’appel d’ex-en-province rappelle que l’art s’applique et
que les salariés doivent etre repris. Cet arrêt est censuré par la cour de cass. Le raisonnement
de la cour de cass est intéressant. La cour de cass casse car la cour d’appel n’a pas constaté
qu’il y avait transfert d’une entité économique autonome ayant conservée son identitéé. En
l’espèce le nouvel exploitant utilisait ses propres cars, donc on n’avait pas caractérisé l’entité
économique. A contrario s’il y avait eu reprise des matériaux on aurait appliqué l’art. Cette JP
se retrouve dans la JP de la CJUE du 11 mars 1997 « affaire Ayse Süzen contre Zehnacker » :
la seule perte d’un marché ne suffit pas pour appliquer la directive sur le transfert
d’entreprise. Une entreprise ne se réduit pas à son activité, elle comprend d’autres éléments
comme le personnel qui la compose, des moyens de production et d’exploitation. La Cour de
justice pose ensuite une exception. Elle dit dans un second temps que dans certains secteurs
l’activité repose essentiellement sur la main d’œuvre, il n’y a pas de moyen d’exploitation
spécifique. Par exemple pour le service de nettoyage il n’y a pas de moyen spécifique. Dans ces
hypoyhèses, dès lors qu’on reprend la main d’œuvre, la directive s’applique. Cette solution est
en totale contradiction avec la chambre sociale de la cour de cass. Pour la cour de cass meme
dans le secteur du nettoyage, on ne peut pas se contenter d’une reprise du personnel. S’il n’y a
pas de reprise on ne peut pas appliquer l’art L1224-1.

Section 2 : Les conséquences d’application de

l’article L1224-1
Paragraphe 1 : le principe du maintien du contrat de travail

Le principe il est clair : «  les contrats de travail en cours au jour de la modification se poursuivent
avec le nouvel employeur ». C’est un principe d’ordre public qui s’impose à la fois au salarié et à
l’employeur. Dès lors que les conditions d’application du texte sont réunies, le transfert est
automatique, les contrats sont transférés, le salarié ne peut refuser le transfert et l’employeur ne peut
refuser le salarié.

Ce transfert automatique s’applique quand les conditions légales sont réunies.

Si le salarié refuse le transfert c’est lui qui est responsable de la rupture et donc il ne pourra pas
obtenir de dommages et intérêts. Mais le transfert légal ne doit pas être confondu avec le transfrt
conventionnel. Les conditions d’application du texte ne sont pas réunies, ce qui veut dre que sur le
plan juridique l’employeur n’est pas tenu de reprendre les salariés. Néanmoins il arrive que les 2
employeurs passent entre eux une convention qui prévoit que le nouvel employeur s’engage à
reprendre les salariés du précédent, s’achant que juridiquement il n’est pas obligé. Mais cet accord
cette fois ci ne s’impose pas au salarié. Ici on retrouve le principe de l’effet relatif des contrats et
dans ce cas le salarié est bien resté salarié du premier employeur et ce sera à l’employeur de
licencier le salarié.

Se posent alors 2 questions :

Peut-on licencier avant transfert ?

Peut-on licencier après transfert  ?

A- Les licenciements antérieurs au transfert

Il est clair qu’il peut etre tentant pour un employeur qui envisage de céder son entreprise de
congédier tout ou partie du personnel afin de favoriser la cession. D’ailleurs une telle demande est
parfois formulée par le repreneur lui-même, évidemment si tel licenciement était admis, il reduirait
à rien l’art L1224-1. La JP condamne un tel licement qui constitue une violation de la loi. Chambre
soc de la cour de cass du 17 juillet 1990 : une salariée avait été licenciée par son employeur qui
avait décidé de vendre son fonds de commerce, le licenciement répondait à une demande de
l’acquereur du fonds qui voulait exercer lui-même les fonctions anterieures de la salariée. Il y a dit
la Cour de cassation fraude à l’art L1224-1, ce qui rend le licenciement nul.

Par contre des licenciemens sont envisageables avant le transfert dès lors qu’ils n’ont aucun
lien avec le transfert envisagé. Ex : La faute disciplinaire du salarié.
Il peut aussi y avoir des licenciements pour motif économique avant le transfert mais il faut une
cause née et constatée avant que ne soit envisagé le transfert.le licenciement ne doit avoir aucun lien
avec le transfert encore une fois.

Mais aujourd’hui la loi El Khomri du 8 Août 2016 apporte un tempéramment. Ce temparamment

concerne les entreprises et groupes de plus de 1000 salariés. Sauf que les ordonnances MACRON
ont fait disparaitre cette exigence de 1000 salariés. En effet la loi vise une hypothèse dans laquelle
l’entreprise met en place un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE). Ce plan est obligatoire
lorsqu’une entreprise qui emploie au moins 50 salariés envisage de procéder à 10 licenciements
pour motif économique sur une mêmee période de 30 jours. Ce PSE vise aussi à éviter les
licenciements ou à reclasser le personnel licencié. La loi El Khomri et la loi MACRON prévoient :
« l’employeur cédant peut licencier avant le transfert afin de faciliter la transmission de son
entreprise, mais ces licenciements qui se s’incrivent dans le cadre d’un PSE doit être nécessaire à la
sauvegarde d’une partie des emplois et le transfert de l’entreprise doit permettre d’éviter la
fermeture d’un ou plusieurs établissement». Dans ce cas on autorise donc les licenciements avant
transfert en vue du transfert.
 B- Les licenciements postérieurs au transfert

Un repreneur peut comme n’importe quel employeur, procéder à des licenciements dès lors qu’il
repose sur une cause réelle et sérieuse. Si un employeur a des difficultés économiques, il peut
comme n’importe quel employeur licencié, dès lors qu’il dispose d’une cause économique
justificative qui sera contrôlée par le juge en cas de contentieux.

En conclusion en ce qui concerne les sanctions, que se passe t-il lorsque des licenciements sont
intervenus avant transfert en violation de l’article L122-12. La Cour de cass rappelle que ces
licenciements sont privés d’effet. Ce qui veut dire qu’une option s’offre au salarié :

 Le salarié peut s’adresser au repreneur en lui demandant la poursuite de son contrat de

travail. Le repreneur ne peut pas s’opposer à cette demande puisque le transfert est
automatique, sinon le repreneur sera responsable de la rupture.

 La Cour de cassation dit que le salarié peut aussi demander à l’auteur du licenciement
illégal, la réparation du préjudice en resultant. C’est donc au premier employeur qu’il
s’adresse pour demander les dommages et intérêts. Il ne peut cependant demander la reprise
du contrat au premier employeur. Le cédant peut éventuellement appeler en garantie le
second employeur, le cessionnaire. Il peut également lui demander le paiement des
dommages et intérêts. Le cessionnaire a nécessairement contribué au préjudice subi. Cela
suppose donc que le repreneur refuse la poursuite du contrat.

Paragraphe 2 : La repartition des dettes entre les employeurs

Dans le cas de ces transferts d’entreprsie, il peut y avoir des dettes salariales.

A qui doit-on réclamer le paiement des dettes ?

La réponse légale est claire. Le salarié doit s’adresser au nouvel employeur. Il est beaucoup plus
commode de s’adresser au repreneur d’autant plus que le cédant s’est évaporé dans la nature.

Une fois qu’il aura payé, le cessionnaire pourra se retourner condre le cédant.
 CHAPITRE 4 : LA MODIFICATION DU CONTRAT
DE TRAVAIL

Le contrat dur dans le temps. La grande question en droit du travail étant : peut on modifier le
contrat de travail sans l’accord du salarié ou faut il obtenir son accord ?

Il y a eu 3 temps :

Dans un premier temps la cour de cass appliquait le principe « qui peut le plus, peut le moins ».
L’employeur peut licencier, à fotiori il peut modifier le contrat de travail.

Le deuxième temps est issu de l’’affaire Raquin. La cour redecouvre la force obligatoire du contrat :
« on ne peut pas modifier un contrat de travail de façon substantielle sans l’accord du salarié ». Il
s’agit donc d’une modification importante du contrat ; il faut donc l’accord du salarié. Par contre si
la modification est non substantielle.

Le troisième temps, plusieurs arrets rendus le 10 juillet 1996, mettent un terme à la distinction entre
modification substantielle et non substantielle. Désormais elle oppose la modification du contrat au
simple changement des conditions de travil. Quand on modifie le contrat il faut l’accord du salarié,
quand on change les conditions de travail, pas besoin de l’accord du salarié. C’est plus qu’un
changement terùinologique c’est un changement de méthode. La cour de cass souhaite mettre en
place un droit objectif de la modification.

Section 1 : La notion de modification de contrat

Quand on modifie il faut l’accord mais quand on change le contrat pas besoin de son accord. Mais
comment savoir qu’il y modification ou changement ?

Pendant très longtemps, mla Cour de cassation se demandait quelle conséquence a le changement
opéré sur la vie professionnelle et personnelle du salarié. S’il y bouleversement, c’est une
modification du contrat il faut donc l’avis du salarié. Dans le cas contraire, non.
Ex : L’employeur décide de changer le lieu de travail de 2 salariés. Ils leur demande d’aller
travailler à Valencienne alors que leur lieu de travail habituel est Lille. La question étant est ce que
ce changement entraine un bouleversement dans leur vie. Supposons que l’une soit salariée et mère
de 10 enfants. Cela bouleverse donc sa vie familliale, c’est une modification il faut donc son accord.
Pour le second salarié on suppose qu’il est célibataire sans enfant, il y a donc changement des
conditions de travail donc pas besoin de son accord, dit la cour pendant des années et des années.

Mais cette méthode est très alétoire car il y a une insécurité pour l’employeur et le salarié, c’est
aussi une méthode subjective. C’est pourquoi la Cour décide d’y mettre fin en instaurant une
méthode objective en 1996, suivant 2 temps :

 Il faut regarder le contrat : que dit le contrat sur l’élément modifié ? le contrat a pu prévoir
par avance la modification au paravant. Ex : une clause de mobilité. Si le contrat ne dit rien,
elle a dégagé au fur et à mesur de sa JP des éléments qui lui paraissent essentiels.

Paragraphe 1 : La modification contractuellement prévue

Dans la modification il peut y avoir une clause de mobilité ou de variabilité des horaires. Alors se
pose deux questions : cette clause est elle toujours valable ?
Même si la clause est valable, je ne peux la mettre en œuvre que dans l’intérêt de l’entreprise ?

A- La validité de la clause de révision

On peut se la poser par rapport à la source.

1- La source de la clause de révision

Elle peut figurer dans le contrat de travail. Par contre elle ne peut pas figurer dans le règlement
intérieur. Peut-elle figurer dans une convention collective. La cour de cassation a répondu oui, si le
salarié a été informé de l’existence de la clause, et mise en mesure d’en prendre connaissance lors
de l’embauche.

2- L’étendue de la clause de révision

La première question étant doit elle etre limitée dans le temps ?

La réponse est simple, le temps n’altère pas la validité de la clause.

Est-ce que la clause doit être limitée dans l’espace ?

On a eu des affaires ou il a été dit que le contrat peut etre exécuter en France comme à l’étranger.
Depuis 2006, la cour de cassation n’admet plus ce type de clause. Chambre sociale de la cour de
cass 16 juillet 2006 : « la clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone d’application et
elle ne peut permettre à l’employeur d’en étendre unilatéralement la portée ». aujourd’hui il faut
donc définir la zone précisément. Ex : la zone Haut-de-France.

3- La licéité de la clause de révision

La clause de révision ne doit pas être illicite et ne doit pas notamment porter atteinte aux droits
fondamentaux, article L1121-1 du code du travail.
Chambre soc cour de cass 12 janvier 1999 : le contrat contient une clause de mobilité doublée
d’une clause de résidence familiale. La cour dit que cette clause viole l’art 8 de la CEDH. Elle a
rappelé le choix du libre domicile par le salarié et celui de sa famille.

B- La mise en œuvre de la clause de révision

Cette mise en œuvre doit se faire sans ajout. Par exemple on une clause de mobilité. Cette clause
permet de changer le lieu. Mais elle n’autorise pas à diminuer la rémunération.

La clause ne doit pas être mise en œuvre de façon abusive. La cour de cass rappelle qu’elle doit être
mise en œuvre de bonne foi. Les hypothèses de mauvaise foi ont été précisées par la JP depuis :

 L’employeur n’agit pas dans l’intérêt de l’entreprise mais pour nuire au salarié
 L’employeur fait preuve de légèreté blâmable : l’employeur doit dans l’exercice de ses
prérogatives contractuelles respecter la personne du salarié.

La chambre siciale a une conception très large de la bonne foi. La bonne foi c’est aussi se soucier de
son partenaire contractuelle. C’est éventuellement aider son partenaire à accomplir sa prestation.
Les employeurs sont surpris. Chambre sociale de la cour de cass du 10 mai 2006 : un travailleurs
habitants dans la France profonde. Elle travaillait dans une entreprise située à 30 km, elle n’avait
pas de permis de conduire. Depuis 10 ans, l’employeur la faisait prendre à son domicile. Un jour
brutalement l’employeur met fin à la navette. La cour dit que l’employeur a manqué a son
obligation de bonne, il est responsable, car il connait la situation de la salriée. Laa mise en œuvre de
la clause de révision peut dans certaines circonstances porter atteinte aux droits fondamentaux. Ex :
l’employeur met en œuvre la clause de mobilité et l’employeur dit que la mise en œuvre de cette
clause porte atteinte à sa vie familiale.
Depuis 2008 la cour de cassation répond et dit que si la salariée invoque une atteinte a sa vie
personnelle. Le juge doit vérifier si l’atteinte est caractérisée et si elle est justifiée par la nature de la
tâche à accomplir. Ce qui veut dire aujourd’hui que le DRH doit se demander si la clause met en
cause la vie familiale et si oui est ce qu’elle est justifiée pour tel ou tel employé. Il faut trouver des
éléments parce que l’une ou l’autre a tel ou tel diplôme. Evidemment ça pourrait jouer pour d’autres
libertés.

Paragraphe 2 : Le socle contractuel

C’est le deuxieme temps du raisonnement. Le contrat ne dit rien sur l’élément modifié. C’est la
Cour de cassation qui qui au fur et à mesure du contentieux le dit.

A- La rémunération

La rémunération prévue par le contrat de travail est toujours un élément essentiel du contrat. On ne
peut pas modifier la rémunération contractuelle sans l’accord du salarié. Cela aut pour le montant de
la rémunération ou le mode de calcul de la rémunération. Dans les 2 cas il faut l’accord du salarié.
Ici on raisonne psur la rémunération prévue par le contrat de travaail.

B- La qualification

Le contrat suppose l’embauche du salaarié pour effectuer telle tache suivant telle qualification. Le
salarié peut s’en tenir au travail convenu. On ne peut pas changer ses fonctions sans son accord. On
ne peut pas diminuer ses responsabilités sans son accord. Avec néanmoins une limite, on peut
aménager ses fonctions sans son accord dès lors qu’on ne touche pas à la nature de ses fonctions et à
sa qualification.

C- Le lieu de travail

C’est le plus complexe :

- Dans le contrat : il peut être prévu une clause de mobilité. Ensuite dans le contrat il peut
être précisé l’adresse. Peut-on changer le lieu si l’adresse est mentionnée sans l’accord du salarié.
La Cour de cassation a tranchée cette question en considérant que la mention du lieu du lieu dans le
contrat est une simple mention informative qui n’a pas de portée contractuelle. Sauf si il y a une
clause claire et précise indiquanrt que les parties ne veulent pas changer de lieu.
- Le contrat ne dit rien : depuis 1999 la cour de cass considère que le changement de lieu est
une modification du contrat si on change de secteur géographique.
Comment savoir si on change de secteur géographique ? C’est fonction de la distance, on tient
compte desinfrastructures permettant une accessibilité au nouveau lieu. Ex : gare, autoroute, metro..
Exception secteur géographique. Le secteur géographique ne s’applqiue pas lorsque le salarié
travaille à son domicile. Dans ce cas c’est un mode d’organisation de l’activité. Ce mode
d’organisation est un élément essentiel.
La deuxième exception concerne les déplacements provisoires lorsqu’on occupe un poste appelant
nécessairement des déplacements. Par exemple un chef de chantier se déplace en fonction des
chantiers. Même si on change de secteur geo, eu égard à ses fonction il ne peut pas cchanger.
La troisième exception est que le salarié exerce des fonctions cédentaires a tiyre exceptionnel, on
peut lui imposer des déplacements provisoires si c’est justifié par l’intérêt de l’entreprise. Ex :
ouverture d’une nouvel cafétariat a Paris on envoie l’employé 3 mois pour l’inauguration.

D- La durée des horaires de travail

Sur la durée du travail, on ne peut pas modifier la durée du travail sans l’accord du salarié. Il y a une
exception, les heures supplémentaires. Un salarié n’a pas le droit d’effectuer des heures
supplémentaires.

Les horaires de travail relèvent du pouvoir de direction de l’employeur. On ne peut donc refuser un
changement d’horaire, sauf en cas de passage au travail de nuit, et aussi en cas d’emplitude dans les
horaires.

FIN