Doctrina

Técnicas y principios aplicables a las sanciones

ambientales
Por Mauricio Pinto

SUMARIO:

I. Introducción.– II. El derecho sancionador ambiental.– III. La regulación de la

protección ambiental en la Argentina.– IV. El derecho penal ambiental en la argen-
tina.– V. El derecho contravencional ambiental en la argentina.– VI. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN sancionador ambiental y, a partir de allí, el contenido

La eficiencia del régimen ambiental presenta diversos
condicionamientos. Uno de ellos, sin lugar a dudas, es
la existencia de consecuencias adecuadas y propor-
cionales que desincentiven las conductas que resulten
inconvenientes con respecto al ambiente como bien ju-
rídico protegido.
Tales consecuencias pueden surgir de mecanismos
económicos que fomenten ciertas conductas o desa-
lienten otras en razón de su significancia ambiental. El
art. 8, ley 25675, refiere en este sentido al régimen
económico de promoción del desarrollo sustentable.
Pero, además de ello, las consecuencias de las incon-
ductas ambientales pueden presentar consecuencias
de corte retributivo mediante sanciones que desalien-
ten las acciones nocivas al entorno. Martín Mateo expli-
ca en este sentido la necesidad del derecho ambiental
de apoyarse en dispositivos sancionadores, ya que aun-
que sus objetivos son fundamentalmente preventivos,
es justo partir de la amenaza de sanción que se procu-
ra evitar que se produzcan los supuestos que dan lugar
al castigo y, por ello, la represión lleva implícita siempre
una vocación de prevención (1).
Con ello, resulta de interés analizar los distintos me-
canismos sancionatorios que integran las normas tui-
tivas del ambiente. Aunque tal análisis nos exige, an-
tes que nada precisar, qué entendemos por derecho
del conjunto normativo que pretendemos analizar. Este
concepto nos permitirá precisar la diversidad del conte-
nido normativo de los preceptos que imponen sancio-
nes por agravios a las regulaciones ambientales, lo que
en el régimen vigente en la Argentina implica importan-
tes efectos competenciales y sustanciales, según la na-
turaleza de la norma sancionadora.
A partir de tal desarrollo conceptual inicial será posi-
ble –primeramente– percibir la fuente normativa que
conforma el derecho sancionador ambiental, es de-
cir, el deslinde en el régimen federal que establece la
Constitución Nacional de la competencia para dictar las
distintas normas sancionadoras, con atención a la par-
ticularidad que presentan tales potestades en relación
con la protección ambiental. Y, sobre tal base, podrá
particularizarse el contenido y alcance de las distintas
normas que integran el derecho sancionador ambiental,
sean de naturaleza penal o contravencional, así como
las particularidades de las técnicas y los principios jurí-
dicos que les resultan aplicables.
II. EL DERECHO SANCIONADOR AMBIENTAL
Sin dejar de advertir que el ordenamiento jurídico con-
forma una unidad que no admite la existencia de regí-
menes totalmente separados, la regulación ambiental
presenta un contenido que invade a todas las ramas co-
nocidas de la ciencia jurídica; el derecho ambiental es

(1) Martín Mateo, R., “Tratado de derecho ambiental”, vol. 1, Ed. Trivium, Madrid, 1991, p. 93. En este mismo
sentido, Valls, M., “Derecho ambiental”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993, ps. 58 y 59, quien además
observa que la elasticidad de la sanción contravencional la hace muy adecuada para prevenir conductas daño-
sas, ya que por su naturaleza lo ambiental requiere más prevención que represión.

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un sistema orgánico de normas que contemplan las di-
ferentes conductas protectoras o agresivas del ambien-
te, sea para prevenirlas o reprimirlas (2).
Como observa Cafferatta (3), el derecho ambiental es
horizontal, en cuanto hace un corte transversal entre to-
das las disciplinas clásicas, conformando un nuevo en-
foque de abordaje y, con ello, dentro de su estudio se
consideran aspectos de otras ramas tradicionales, en
los que justamente el énfasis se encuentra en la tutela
del entorno como objeto de regulación.
En este sentido, es de interés recordar que dentro de
las ramas jurídicas de derecho público, los derechos pe-
nal y contravencional o administrativo sancionador pre-
sentan como indefectible nota común que tienen por
materia a las infracciones –esto es, las conductas con-
trarias a la ley– y a las sanciones –consecuencias jurí-
dicamente perjudiciales correspondientes a la comisión
de las infracciones, impuestas de manera retributiva y
no como reparación de los perjuicios causados– (4).
En función de esas similitudes puede considerarse que
ambas ramas conforman al derecho sancionador, es
decir, aquel que pone por centro de análisis las normas
que regulan la imposición de sanciones a los responsa-
bles de los ilícitos, y el derecho sancionador ambien-
tal resultará cuando el análisis se centra en las normas
que contemplan las diferentes conductas protectoras o
agresivas del ambiente. A diferencia de los autores que
aseguran que las normas que regulan la sanción penal
y contravencional presentan idéntica naturaleza jurídica
y sólo reflejan una diferencia de cantidad determinada
por la especie o la medida de la pena (5), se considera
que la distinción entre éstas reside justamente en la na-
turaleza jurídica de las infracciones que regulan: mien-
tras la contravención es una infracción a los deberes
impuestos a los individuos por la legislación que regu-
la la actividad administrativa estatal y persigue reforzar
la cooperación de las personas con el logro de objetivos
públicos (6), la ley penal sanciona infracciones a debe-
res que no tienden a obtener de los individuos esa coo-
peración con la acción administradora de la autoridad,
sino tutelar los bienes de los individuos como tales o
como miembros de la sociedad (7).
Consecuentemente, la legislación común propia del ré-
gimen penal difiere de la legislación represiva contra-
vencional protectora del ambiente, en cuanto su objeti-
vidad jurídica atiende a la simple violación de un interés
que funda el bien jurídico protegido –ambiente–, en tan-
to las sanciones contravencionales procuran el resguar-
do de las normas administrativas que refieren al am-
biente a efectos de potenciar el actuar preventivo de la
Administración (8). Esta diferencia de naturaleza entre
los regímenes que contemplan los delitos y las contra-
venciones se manifiesta con un eminente efecto prác-
tico en el régimen constitucional argentino, tanto en la
distribución competencial sobre la regulación de esas
materias entre el Estado nacional y los Estados provin-
ciales, como en la potestad de aplicar tales normas, tal
como se analizará en el apartado siguiente.
III. LA REGULACIÓN DE LA PROTECCIÓN
AMBIENTAL EN LA ARGENTINA
La evolución histórica de los valores ambientalistas ha
incidido en la conformación de un nuevo paradigma que
contextualiza la vida social y, claro está, su manifesta-
ción jurídica en el sistema normativo (9). Ese paradigma
se acuñó constitucionalmente en la Argentina en 1994,
al incorporarse en la Carta Fundamental una “cláusu-
la ambiental” que reconoce el derecho a un ambien-
te sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano
sustentable (10). A partir de este momento, se ha sos-
tenido que se impuso un verdadero Estado ecológico
de derecho (11), donde las autoridades presentan una
obligación activa en la tutela del entorno.

(2) Jaquenod de Zsögön, S., “Introducción al derecho ambiental”, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, ps. 53 y ss.
(3) Cafferatta, N., “Panorama actual del derecho ambiental”, en Cossari, N. y Luna, D., “Cuestiones actuales de
derecho ambiental”, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2007, p. 11.
(4) Núñez, R., “Manual de derecho penal. Parte general”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 37.
(5) Soler, S., “Derecho penal argentino”, t. I, Ed. TEA, Buenos Aires, 1970, p. 234.
(6) Viveros Gaviria, E. H., “Procedimiento sancionatorio en materia ambiental”, en “Lecturas sobre derecho del
medio ambiente”, t. III, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, ps. 619 y 635.
(7) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 41.
(8) Mandelli, A, “La protección penal del medio ambiente en la República Argentina”, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1986, p. 43.
(9) Lorenzetti, R., “Teoría del derecho ambiental”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 6.
(10) Pinto, M. y Andino, M., “El derecho humano al ambiente en Argentina y su relación con el sistema inte-
ramericano de derechos humanos”, en Embid Irujo, A. (dir.), “El derecho a un ambiente adecuado”, Ed. Iustel,
Madrid, 2008, p. 514.
(11) Expresión que tomamos de Quiroga Lavié, H., “El Estado ecológico de derecho en la Constitución Nacional”,
LL del 16/4/1996, p. 1.

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 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales
Hasta ese momento, en el esquema federal argentino,
la Constitución Nacional había delegado en la autoridad
legislativa nacional el dictado de ciertas normas que só-
lo indirectamente incidían en la gestión del ambiente.
Entre ellas, destacamos –además de los Códigos Civil
y Minero– aquellas normativas que integran el derecho
sancionatorio de naturaleza penal, sin perjuicio de es-
tablecerse la aplicación de esas normas nacionales por
parte de cada jurisdicción provincial (art. 67, inc. 11,
CN de 1853-1860; actual art. 75, inc. 12, CN).
Sin embargo, toda otra potestad que no estuviera
expresamente delegada en la Nación ha sido reserva-
da en poder de las provincias (art. 104, CN de 1853-
1860; actual art. 121, CN de 1994), con lo que el dic-
tado de las normas de policía que alcanzaban a los
recursos naturales y al ambiente –con la excepción de
las propias de la actividad minera– se realiza provincial-
mente. Por ello, como observa Dromi, mientras que en
materia penal existe una unidad de legislación impues-
ta por el art. 75, inc. 12, CN, la materia contravencional
es eminentemente local, corresponde a cada provincia
dictar las leyes de policía que contienen sanciones (12).
Este esquema se alteró a partir de la reforma constitu-
cional de 1994, cuando, a la vez que se mantenía en
manos del Estado nacional la regulación de las sancio-
nes penales, el nuevo art. 41, CN, dispuso que corres-
ponde al Estado nacional dictar normas de presupues-
tos mínimos de protección ambiental y a las provincias,
normas complementarias con exigencias tuitivas dife-
renciales para cada ámbito local, sin que las normas
nacionales puedan alterar la jurisdicción local.
Ese esquema competencial generó un régimen comple-
jo, en el que existen algunas regulaciones policiales con
vigencia en todo el territorio nacional y otras que son
propias de cada Estado provincial (13), de modo que
los aspectos sustanciales y procedimentales que hacen
a la tutela ambiental y las eventuales responsabilidades
contravencionales en la materia deben ser analizadas
en función de cada régimen local. Consecuentemente,
el derecho sancionador ambiental en la Argentina, aun-
que afianzado en materia penal en un régimen único,
presenta una diversidad de normas de naturaleza poli-
cial que se distinguen de una provincia a otra, donde
por encima de las regulaciones de tutela mínima que ha
(12) Dromi, R., “Derecho administrativo”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 94.
(13) Pinto, M., “Las competencias ambientales a diez años de la ley 25675”, RDAmb, n. 31, Ed. AbeledoPerrot,
Buenos Aires, julio-septiembre 2012, p. 384.
(14) Pinto, M., “Las competencias...”, cit., p. 383.
(15) Cafferatta, N., “Otra vez sobre la competencia judicial penal ambiental”, LL 2004-B-386.
(16) Buteler, A., “Límites de la potestad sancionatoria de la administración”, LL 2011-A-677. Gamero Casado,
E. y Fernández Ramos, S., “Manual básico de derecho administrativo”, Ed. Tecnos, Madrid, 2007, p. 460.
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dictado el Congreso nacional existen disparidades sus-
tantivas entre los regímenes sancionatorios administra-
tivos vigentes en cada ámbito territorial.
A todo ello hay que sumarle que el esquema federal
y republicano, fijado en el constitucionalismo argenti-
no, no sólo ha dispuesto como principio el actuar de
la autoridad local de cada provincia (arts. 41, 121 y
122, CN), sino que además ha vedado la posibilidad
de que autoridades administrativas ejerzan la función
judicial (arts. 5 y 109, CN, y sus concordantes en las
Constituciones de cada provincia), lo que importará en-
tonces que –por una parte– el sistema normativo será
aplicado principalmente por autoridades de cada Estado
provincial, distribuyéndose además la competencia en-
tre las autoridades administrativas y judiciales en razón
de si el contenido reglado en la normativa ambiental re-
sulta de naturaleza policial o jurisdiccional (14).
Estas reglas acarrearán la aplicación del derecho con-
travencional ambiental por las autoridades administra-
tivas de cada provincia, mientras que en materia penal
la competencia en la materia será de la autoridad judi-
cial local, salvo los casos de interjurisdiccionalidad del
conflicto; en estos supuestos corresponde la potestad
de intervención a la justicia federal (15).
Con todo ello puede advertirse que esa distinción de
competencias, donde normas penales y contravencio-
nales serán dictadas y aplicadas por autoridades distin-
tas, permite percibir que la potestad sancionadora ca-
rece de autonomía propia, constituyendo una función
instrumental ligada a los bienes jurídicos que protege
cada ámbito normativo y, por ello, debe ser concebida
como el desenvolvimiento de una actividad conexa a la
competencia sustantiva asignada a la autoridad públi-
ca (16). Por consecuencia, tal potestad en ejercicio de
la función administrativa –aplicando el derecho adminis-
trativo– encontrará sus propios principios, no necesaria-
mente consistentes de manera plena con los que co-
rresponde al actuar judicial que aplica normas penales.
IV. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL
EN LA ARGENTINA
a) Su definición y contenido
El derecho penal ambiental comprende el compendio de
normas penales que tutelan el bien jurídico llamado “am-
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Doctrina
biente”, aunque tal especificación no importa una nueva
forma de derecho penal distinta a la ya conocida a través
de la teoría del delito y la dogmática penal, sino que la
expresión simplemente especifica el régimen de un nue-
vo bien jurídico tutelado –el ambiente– por el derecho re-
presivo penal (17).
Tal concepto de derecho penal ambiental centra su de-
finición a partir del bien jurídico protegido, considerando
que integra tal conjunto normativo toda norma penal que
tutele el bien “ambiente”.
Al respecto, algunos autores entienden que, en la
Argentina, las normas penales vigentes vinculadas a la
tutela ambiental realmente no tienen por objeto el am-
biente como bien jurídico autónomo, sino que en su caso
lo protegen indirectamente, al proteger otros bienes que,
como la salud, son los verdaderos objetos de tutela (18).
Contrariamente a esas postulaciones, explica Libster
que el derecho penal ambiental, en cuanto acto de
creación humana e instrumento de convivencia social,
no puede tutelar un entorno prescindiendo del sujeto
humano y las afecciones que éste puede sufrir, aunque
tal clase de regulación procura la tutela del ambiente
como bien colectivo, ya que su alteración afecta a la co-
munidad como tal (19). En igual sentido, Bustamante
Alsina advierte que el ambiente como bien jurídico pro-
tegido resulta el objeto sustantivo del derecho penal en
la materia, aunque debe conceptualizarse según las cir-
cunstancias que condicionan la vida humana (20).
En este sentido, debe atenderse que el bien ambien-
tal en el régimen argentino es definido constitucional-
mente como un elemento antropizado, que integra el
ambiente natural y la cultura en él inserta, conceptua-
lizándose en función de la salud y aptitud para el desa-
rrollo humano (21) y, con ello, no presentan consisten-
cias aquellas postulaciones que pretenden restringir las
normas ambientales por el simple hecho de conside-
rar dentro de sus parámetros ciertos factores antrópi-
cos como la salud.
Desde esta perspectiva, diversas normas tipifican pe-
nalmente ciertas conductas a efectos de producir una
tutela del ambiente y sus elementos, con lo que de ma-
nera metodológica su contenido penal integra el dere-
cho sancionador ambiental. Otras, en cambio, aunque
puedan tener una relación indirecta con lo ambiental
en ciertas situaciones concretas, no procuran tutelar al
ambiente como bien jurídico protegido, sino otros valo-
res de interés social y, por ello, son excluidas de este
análisis; es el caso del delito de daño (arts. 184-186,
CPen.), los delitos contra la seguridad y salud pública
(arts. 186, 200/207, CPen.), el delito de usurpación
de aguas (art. 182, CPen.) o el delito de maltrato ani-
mal (ley 14346).
Las normas que, en esta concepción, integran el de-
recho penal ambiental argentino son la ley 22412 de
Fauna, la ley 25743 sobre Protección del Patrimonio
Arqueológico y la ley 24051 de Residuos Peligrosos.
Estos preceptos se caracterizan por ser de naturaleza
mixta, en cuanto, además de regular aspectos del ré-
gimen administrativo de tales materias, incluyen en su
articulado preceptos de naturaleza penal que estatuyen
tipos delictivos y sus sanciones.
b) Delitos previstos en el derecho penal
ambiental argentino
i) Caza ilegal
La ley 22412, dictada en 1981, ha regulado aspec-
tos vinculados a la protección de la fauna, siendo pio-
nera en la tipificación de delitos propios de la tutela
ambiental.
Esta norma procura, conforme detalla el mensaje del
Poder Ejecutivo que remitió en su momento el proyecto
de ésta al Congreso, la protección de determinadas es-
pecies de fauna, lo que ha sido tenido en cuenta por la
jurisprudencia a la hora de interpretar los tipos penales
regulados en ella (22).

(17) Libster, M., “Consideraciones sobre algunos de los diversos problemas que presenta el derecho penal am-
biental”, en Herrera, A. (coord.), “Ambiente sustentable II. Obra colectiva del Bicentenario”, t. II, Ed. Orientación,
Buenos Aires, 2010, p. 928.
(18) Donna, E., “Delito y medio ambiente”, en Mosset Iturraspe, J.; Hutchinson, T. y Donna E., “Daño am-
biental”, t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 396. Rodríguez Campos, E., “Necesidad de interpreta-
ción restrictiva del régimen penal en la ley 24051 de Residuos Peligrosos”, RDAmb, n. 33, Ed. AbeledoPerrot,
Buenos Aires, enero-marzo 2013, p. 57. Rodríguez, C., “El derecho penal ambiental”, RDAmb, n. 33, Ed.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, enero-marzo 2013, p. 112. Crotto, M. A., “La protección del ambiente en la Ley
de Residuos Peligrosos”, LL 2001-D-1057.
(19) Libster, M., “Delitos ecológicos”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 173.
(20) Bustamante Alsina, J., “Derecho ambiental. Fundamentación y normativa”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1995, p. 162.
(21) Pinto, M. y Andino, M., “El derecho humano...”, cit., p. 521.
(22) C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, sentencia del 25/3/1992, in re “Pignataro, Luis A.”, LL 1992-D-149.

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 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales
Aun así, dentro de los hechos típicos que define esta
norma como delitos, no todos se orientan claramente a
proteger el ambiente como bien jurídico. En este senti-
do, el art. 24 de la ley, estipula que será reprimido con
prisión e inhabilitación especial el que cazare anima-
les de la fauna silvestre en campo ajeno, sin la auto-
rización del titular del fundo, lo que claramente persi-
gue tutelar el ejercicio propietario del autorizante sobre
el predio, mas no los animales silvestres, los que po-
drían ser cazados sin constituir el delito referido si me-
diare tal autorización.
En cambio, aparecen como tipo penal con una finalidad
claramente ambiental el contemplado en el art. 25, que
centra la tipicidad en la caza de especies silvestres cu-
ya captura o comercialización estén prohibidas o veda-
das por la autoridad de aplicación, lo que reprime con
prisión de dos meses a dos años y con inhabilitación es-
pecial de hasta cinco años; es una circunstancia agra-
vante de la pena cuando el hecho se cometiere de mo-
do organizado o con el concurso de tres o más personas
o con armas, artes o medios prohibidos.
El art. 26 de la norma sigue en esa misma línea, san-
cionando con prisión de dos meses a dos años y con
inhabilitación especial de hasta cinco años al que ca-
zare animales de la fauna silvestre utilizando armas, ar-
tes o medios prohibidos por la autoridad de aplicación.
Con una visión sistémica de la actividad depredadora,
el art. 27 de la norma extiende las penas previstas en
los artículos anteriores al que a sabiendas transporta-
re, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de
cualquier modo pusiere en el comercio piezas, produc-
tos o subproductos provenientes de la caza furtiva o de
la depredación.
ii) Contaminación con residuos peligrosos
La ley 24051 ha establecido el régimen de los resi-
duos peligrosos, entendiendo por tales en su art. 2, a
todo residuo que pueda causar daño, directa o indirec-
tamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua,
la atmósfera o el ambiente en general. Esta definición
genérica es objeto de particularización mediante una
enumeración de residuos considerados peligrosos (ane-
xo I) y de características que hacen a éstos (anexo II),
de modo que resultarán peligrosos los residuos enu-
merados o que respondan a las características enun-
ciadas, criterio que ha recibido críticas por su aptitud
expansiva (23).
(23) Pigretti, E., “Derecho ambiental”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 182. González del Solar, N., “Los
residuos peligrosos en Argentina y las nuevas leyes de presupuestos mínimos”, en Régimen jurídico y ambiental
de los residuos peligrosos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 205.
Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9
Como regulación penal ambiental, la norma ha esta-
blecido que será reprimido con reclusión o prisión de
tres a diez años y multa de $ 10.000 a $ 200.000, al
que al utilizar residuos peligrosos envenenare, adultera-
re o contaminare de un modo peligroso para la salud, el
suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.
Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna per-
sona la pena se agrava, estableciéndose que será de
diez a veinticinco años de reclusión o prisión (art. 55).
Por su parte, el art. 56 de la norma, especifica que si el
hecho típico referido fuera a título de culpa, la pena se
limitará a prisión de un mes a dos años y, si en tal su-
puesto, resultare enfermedad o muerte de alguna per-
sona, la pena será de seis meses a tres años.
Cuando el delito referido se hubiese producido por de-
cisión de una persona jurídica, la norma establece que
la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos,
miembros del consejo de vigilancia, administradores,
mandatarios o representantes de aquélla que hubiesen
intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las de-
más responsabilidades penales que pudiesen existir.
iii) El huaqueo: apropiación y tráfico ilegal
de riqueza arqueológica y paleontológica
De acuerdo con el concepto de ambiente que se propi-
cia, éste excede la mera naturaleza y alcanza a los va-
lores culturales que se presentan en el entorno. Es por
ello que se incluyen en este análisis los delitos previs-
tos en la ley 25743 a efectos de tutelar los yacimientos
arqueológicos o paleontológicos.
El art. 46 de esa norma estipula que será reprimido
de un mes a un año de prisión o de reclusión y con
inhabilitación especial de hasta tres años el que rea-
lizare por sí u ordenare realizar a terceros tareas de
prospección, remoción o excavación en yacimientos
arqueológicos y paleontológicos. Igualmente, se repri-
me con prisión de dos meses a dos años y con inhabi-
litación especial de hasta cinco años al que transpor-
tare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare
o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas,
productos o subproductos provenientes de yacimien-
tos arqueológicos y paleontológicos nacionales e inter-
nacionales (art. 48).
Además, la norma remite a los arts. 183 y 184, CPen.,
y 863 y concs., CAd., para cuando en relación con bie-
nes arqueológicos o paleontológicos se produzcan los
hechos allí tipificados –delitos de daño y contrabando–.
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Doctrina
c) Particularidades del derecho penal
ambiental en la Argentina
Resulta de interés especificar ciertas particularidades
del régimen penal ambiental en la Argentina, tanto en
relación con la técnica legislativa adoptada –lo que im-
porta considerar las leyes penales en blanco, los llama-
dos delitos de peligro y la responsabilidad en el actuar
de las personas jurídicas–, como respecto de la ten-
sión entre normas penales y regulaciones o autorizacio-
nes extrapenales.
i) Leyes penales en blanco como técnica
del derecho penal ambiental
Las leyes penales en blanco son aquellas en las que
–aunque la sanción ante el incumplimiento es fijada
con precisión– el precepto que tipifica la conducta de-
lictual es indeterminado en cuanto a su contenido, de-
biendo ser completado por otra norma a la que remite,
muchas veces de menor jerarquía. Es una técnica que
se utiliza por sus ventajas frente a tipos más rígidos, ya
que posee una mayor capacidad de adecuación (24).
Esta técnica de regulación está claramente presente,
por ejemplo, en los delitos previstos en la Ley de Fauna
22421, en la que las conductas delictivas se tipifican en
función de la prohibición de captura o comercialización
de ciertas especies o de ciertas armas, artes o medios,
por la autoridad jurisdiccional de aplicación. En tales ca-
sos, no es el precepto penal el que describe en forma di-
recta la conducta delictiva, indicando la caza de qué es-
pecie o el uso de qué arma, arte o medio es un delito,
sino que es la norma administrativa a la que se remite la
que termina configurando la conducta delictiva.
Aun así, cierta jurisprudencia (25) ha entendido en tor-
no a estos preceptos que el hecho de que la disposi-
ción normativa remita a prohibiciones particulares de
leyes extrapenales, no la convierte en una ley penal en
blanco y que no es una remisión hecha para comple-
tar un precepto sino de una mención de determinadas
obligaciones jurídicas, lo que dejaría entrever una pos-
tura en la que el hecho típico no es abierto, sino que se
limita a prescribir penalmente a quien comete una fal-
ta administrativa.
También se ha señalado como norma de tipo penal
abierto a la ley 24051, en la que la definición genérica
o expansiva de residuos peligrosos de su art. 2, al inte-
grar conceptualmente el medio comisivo del art. 55,
extiende el alcance de la norma sobre la base de la
identificación de los residuos peligrosos que realice la
reglamentación administrativa (26).
El cuestionamiento que puede presentar este tipo de
normas proviene desde dos perspectivas diferentes.
Por un lado, la desvalorización que implican sobre el
principio de reserva legal o nullum crimen sine lege, en
cuanto la conducta típica puede responder a meros re-
glamentos administrativos, cuya entidad normativa es
distinta a la propia de la norma penal y, por otro, la si-
tuación de desigualdad entre las personas que genera
la diversidad de ordenamientos ambiental-administrati-
vos en el esquema federal argentino, donde la misma
conducta puede resultar ilícita en una provincia pero
no en otra, desvalorizándose el principio de unidad que
busca imponer el art. 75, inc. 12, CN.
Con respecto al primer cuestionamiento referido, como
explica O’Farrell, existe disidencia doctrinaria sobre la
compatibilidad de esta técnica normativa con la exigen-
cia constitucional de la fijación de los delitos mediante
leyes formales (27); destacada doctrina considera que
en la remisión a la norma extrapenal existe una delega-
ción legislativa que violenta el principio de reserva legal
que estipula el art. 18, CN (28).
Contrariamente, Núñez entiende que las leyes de esta
especie se mantienen en el marco de la legalidad repre-
siva exigida por la división de los poderes, si su comple-
mento está establecido por una ley en sentido constitu-
cional o por un reglamento del Poder Ejecutivo que –en
la configuración concreta de las infracciones particula-
res– no exceda el marco de lo definido y alcanzado por
la ley principal (29).
En este sentido, es extensa la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que entiende proce-
dente la existencia de normas penales en blanco (30),
determinándose que la garantía de la “ley anterior” a la
conducta sancionada y el principio nullum crimen, nulla

(24) Bertone, D., “Una aproximación a los problemas técnico-jurídico de los delitos ecológicos”, RDAmb., n. 24,
Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, octubre-diciembre 2010, p. 119.
(25) C. Penal Rafaela, sentencia del 12/9/2001, in re “Giraudo, Daniel y otros”, LLLitoral 2002-120.
(26) Rodríguez Campos, E., “Necesidad de interpretación...”, cit., p. 59.
(27) O’Farrell, J., “Reflexiones sobre las leyes penales ‘en blanco’ y la responsabilidad penal objetiva”, LL
1982-D-718.
(28) Zaffaroni, E., “Manual de derecho penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 377.
(29) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 66.
(30) Corte Sup., sentencia del 16/4/1998, in re “Ayerza, Diego L. s/infracción al régimen cambiario”, Fallos
321:824; sentencia del 19/10/1989, in re “Legumbres S.A y otros s/contrabando”, Fallos 312:1920; sentencia

8
 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales
poena sine lege exige indisolublemente la necesidad de
la doble precisión por la ley penal de los hechos puni-
bles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el le-
gislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación
de las circunstancias o condiciones concretas de las ac-
ciones reprimidas (31), lo que refleja la aceptación de
las leyes penales en blanco como una técnica válida.
La jurisprudencia del Máximo Tribunal nacional, sin em-
bargo, ha fijado ciertas pautas en relación con tales
preceptos de tipo abierto que delimitan la aplicación de
la técnica que referimos, como es la necesidad de una
política legislativa claramente establecida en la materia
a efectos de reconocer validez de las normas de menor
jerarquía que integran las leyes penales en blanco (32)
o el derecho del imputado de beneficiarse de una mo-
dificación de la norma extrapenal que lo beneficie (33).
Con respecto al segundo de los cuestionamientos ob-
servados, es decir, la pérdida del principio de unidad de
la legislación penal a partir de la posibilidad de que la
norma penal sea integrada por preceptos administrati-
vos que varían de una jurisdicción provincial a otra, se
entiende que tal principio no se encuentra vulnerado en
la medida en que el tipo penal es único, aunque pue-
da presentarse diversidad de conductas sancionables.
En el caso de la ley 22421, la remisión a las prohibicio-
nes o vedas que realice la autoridad de aplicación en
relación con la fauna silvestre importa que, aunque sea
posible que los animales –o las armas, artes o medios–
prohibidos cambien de una provincia a otra, el tipo pre-
visto es único: cazar de manera ilegal conforme las nor-
mas que regulan la caza.
Este recurso a la diversidad local del derecho adminis-
trativo ambiental es por demás adecuado, si se recuer-
da que las exigencias del bien protegido –ambiente–
varían de una provincia a otra y, por ello, el sistema
constitucional ha establecido la posibilidad de regíme-
nes diferenciales complementarios en cada provincia,
por encima de los presupuestos mínimos de protección
de alcance nacional, y es razonable que la ley penal
asuma esa diferenciación.
En este sentido, el Máximo Tribunal nacional ha ana-
lizado expresamente la validez del sistema que gene-
ra una ley penal en blanco que remite, para su inte-
gración, a la diversidad normativa de cada provincia,
entendiendo que la determinación del contenido del
art. 25, ley 22421 –por tratarse de una ley de las lla-
madas penales en blanco–, mediante la regulación de
cada provincia, donde la caza de ciertas especies está
prohibida, se deja librada a cada autoridad jurisdiccio-
nal de aplicación (34).
ii) Delitos de peligro
Los delitos formulados a partir de los llamados tipos de
peligro, a diferencia de los basados en los tipos de da-
ño, no atienden para su configuración si el resultado del
comportamiento que se considera es un daño o lesión
para el bien jurídico protegido, sino que la tutela repre-
siva se discierne frente al peligro creado para el bien ju-
rídico, es decir, si tal bien enfrenta una amenaza de da-
ño a partir de la conducta del responsable (35).
La técnica de tipificación penal con base en el peli-
gro ha sido recomendada para el desarrollo del dere-
cho ambiental, especialmente porque la naturaleza del
bien tutelado hace que en muchos casos sea inconce-
bible intervenir cuando el daño ya se ha producido (36).
El peligro considerado para tipificar el delito puede ser
abstracto o concreto. En los delitos de peligro abstrac-
to, la ley presume que el peligro se deriva necesaria-
mente de ciertas situaciones o acciones que han sido
juzgadas como riesgosas en toda circunstancia por el
legislador, mientras que en los de peligro concreto es
necesario que se materialice el peligro efectivo previsto
en el tipo penal, correspondiendo el juicio de peligro al
análisis judicial de la conducta realizada por el potencial
responsable. Debido a ello es que el juez deberá valorar
en estos últimos la existencia real del peligro, mientras

del 12/5/1992, in re “Arpemar S.A.P.C. e I. y otros s/infr. a la ley 19359”, Fallos 315:908; sentencia del
20/12/1994, in re “Gómez, Carlos O. y otro s/infr. ley 22421”, Fallos 317:1801; sentencia del 6/5/1997, in
re “Argenflora Sociedad en Comandita por Acciones - Argenflora Sociedad de Hecho s/infr. ley 19359”, Fallos
320:763; sentencia del 9/11/2000, in re “Vigil, Constancio y otros s/contrabando”, Fallos 323:3426; senten-
cia del 17/3/2009, in re “Sistemas Electrónicos de Registración S.A v. Dirección General de Aduanas”, Fallos
332:525; entre otros.
(31) Corte Sup., sentencia del 19/4/2005, in re “Federación de Empresarios de Combustibles de la República
Argentina y otros v. Secretaría de Energía - res. 79/1999 s/amparo ley 16986”, Fallos 328:940.
(32) Corte Sup., sentencia del 19/10/1989, in re “Legumbres S.A y otros s/contrabando”, Fallos 312:1920.
(33) Corte Sup., sentencia del 9/11/2000, in re “Vigil, Constancio y otros s/contrabando”, Fallos 323:3426.
(34) Corte Sup., sentencia del 20/12/1994, in re “Gómez, Carlos O. y otro s/infr. ley 22421”, Fallos 317:1801.
(35) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 147.
(36) Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 177.

Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9 9

Doctrina
que en los primeros la labor valorativa se reduce, ello
es especialmente justificado cuando el bien a proteger
es supraindividual, ya que tal carácter difuso dificulta el
análisis concreto (37).
Sin embargo, la técnica basada en delitos de peligro
abstracto es cuestionada, ya que ésta no parte de un
peligro real, sino que acepta como una presunción iuris
et de iure la existencia de un peligro que muchas veces
puede resultar falso en el caso concreto que se juzga,
siendo posible penar conductas que no han afectado
realmente el bien jurídico en juego (38), lo que no sería
tolerable frente al principio de lesividad que estatuye el
art. 19, CN, al excluir de la actuación judicial a las ac-
ciones privadas que no alteren el orden público ni per-
judiquen a terceros (39).
Dentro del derecho penal ambiental argentino, la
ley 24051 ha recurrido a esta técnica legislativa con-
templando, para que se configure el delito, que el autor
haya envenenado, adulterado o contaminado el sue-
lo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general “de
un modo peligroso para la salud”. Con ello, basta que
el evento contaminante genere un peligro a las perso-
nas, sin necesidad de afección sanitaria a personas
determinadas.
Se discute si tal tipo resulta de peligro abstracto o con-
creto (40). La jurisprudencia también ha resultado divi-
dida en este tema, existiendo precedentes que encua-
dran el tipo como un delito de peligro abstracto (41) o
como uno de peligro concreto (42).
Más allá de las disquisiciones entre partidarios de cada
postura, como observa Prack, la interpretación literal de
la norma refleja un delito de peligro concreto, en la me-
dida en que la mera acción típica –envenenar, contami-
nar o adulterar– por sí sola no configura delito si no se
concreta de un modo peligroso para la salud (43). El ca-
rácter peligroso de la contaminación es un condiciona-
miento para la existencia del delito ambiental, de modo
que sólo las afecciones de cierta entidad resultan pro-
pias del derecho penal como ultima ratio y norma del
sistema de tutela del entorno (44).
iii) Personas jurídicas y delitos ambientales
Un tema de constante actualidad es la relación que
pueda existir entre las afecciones ambientales sancio-
nadas penalmente y las personas jurídicas que muchas
veces conducen y aprovechan la actividad contaminan-
te. Como observa Libster, la órbita más sobresaliente de
la agresión ambiental se da en el ámbito de las indus-
trias, que normalmente funcionan dentro del marco ju-
rídico de una persona de existencia ideal (45).
El tradicional principio societas delinquere non post ha
dificultado que dichas personas ideales puedan resultar
responsables, sea porque esos entes carecen de una
voluntad propia que pueda fundar una criminalidad dis-
tinta a la de sus órganos, sea porque su personalidad
sólo existe en el ámbito de las finalidades lícitas per-
seguidas por su creación y reconocimiento legal, sea,
en fin, porque la responsabilidad penal de las perso-
nas ideales desconoce el principio de la personalidad

(37) Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 177. Sosa, V., “Ambiente y derecho penal”, RDAmb., n. 3, Ed.
LexisNexis, Buenos Aires, julio-septiembre 2005, p. 129.
(38) Zaffaroni, E., “Reflexiones sobre el derecho penal ambiental”, en “Estudios sobre justicia penal. Homenaje
al Prof. Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 146.
(39) Zaffaroni, E.; Alagia, A. y Slokar, A., “Derecho penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 483.
(40) Dentro de los que sostienen que se trata de un delito de peligro abstracto se ubican Rodríguez, C., “El de-
recho penal...”, cit., p. 112, y Cafferatta, N., “Contaminación atmosférica por gases tóxicos”, JA 2001-I-356,
entre otros. La postura que coloca este supuesto como delito de peligro concreto es sostenida, entre otros, por
Rodríguez Campos, E., “Necesidad de interpretación...”, cit., p. 56 y Prack, M. F., “Cuestiones básicas sobre la
estructura de los tipos penales de la ley 24051: ¿delitos de peligro abstracto o de peligro concreto? (a propó-
sito del fallo ‘González, Juan Antonio s/infracción a la ley 24051’, C. Fed. Tucumán, del 28/5/2008”, RDAmb,
n. 18, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, abril-junio 2009, p. 190.
(41) Entre otros: C. Fed. San Martín, sentencia del 26/8/92, in re “Constantini, Rodolfo y otros s/averiguación
contaminación Río Reconquista”, LL 1993-E-338. C. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, sentencia del 20/11/1997, in
re “Foglia, Jorge O. s/procesamiento”, y sentencia del 19/3/1999, in re “Bondar M. Jorge s/procesamiento”,
ambas disponibles en www.pjn.gov.ar; sentencia del 31/3/2005, in re “N. N.”, LL 2006-A-127. C. Crim. y Corr.
Fed., sala 2ª, sentencia del 28/8/1997, in re “Charry, Jorge O. s/of. Ley 24051”, disponible en www.pjn.gov.ar.
(42) Entre otros: C. Fed. San Martín, sala 1ª, sentencia del 17/9/1993, in re “Alba S.A”; C. Fed. San Martín,
sala 2ª, sentencia del 24/10/1995, in re “Walas, Cristian y otros”, disponibles en www.pjn.gov.ar. C. Fed.
Tucumán, sentencia del 28/5/2008, in re “González, Juan A.”, RDAmb., n. 18, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,
abril-junio 2009, p. 165.
(43) Prack, M. F., “Cuestiones básicas...”, cit., p. 191.
(44) Cafferatta, N., “Contaminación atmosférica...”, cit.
(45) Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 210.

10
 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales
de la pena y conduce al castigo de los terceros inocen-
tes que, aunque integran la asociación, no han partici-
pado en los actos delictivos realizados por sus órganos
representativos. Por todo ello se ha entendido que el fin
retributivo y preventivo, que es inherente a una ley pe-
nal, sólo puede realizarse si sus destinatarios son las
personas físicas, únicas poseedoras de la conciencia y
voluntad susceptibles de retribución y prevención (46).
Sin embargo, el tema presenta ciertas particularidades,
ya que la estructura de división del trabajo y jerarquía
escalonada que caracteriza a las organizaciones empre-
sariales aparece como una causa de impunidad por la
seria dificultad que existe para detectar y probar res-
ponsabilidades de altos directivos, y donde el fraccio-
namiento de tareas hace muy dificultoso que se pueda
atribuir el hecho ilícito a algunos de los intervinientes en
el proceso de decisión porque no reúnen todos los pre-
supuestos de la punibilidad (47).
Frente a ello, y sin perjuicio de estrategias que pongan
énfasis en la posibilidad de responsabilizar a los entes
ideales, se propicia construir la responsabilidad de las
personas físicas que, valiéndose de la estructura socie-
taria, puedan ser consideradas como autoras del delito
en curso a través de los instrumentos tradicionales que
presenta el derecho penal (48).
En esta dirección, el art. 57, ley 24051, ha construi-
do un mecanismo de responsabilización personal de los
individuos que actúan a través de las personas jurídi-
cas. La referida norma estatuye que cuando alguno de
los delitos previstos en dicha ley se hubiesen produci-
do por decisión de una persona jurídica, la pena se apli-
cará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del
consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o
representantes de aquélla que hubiesen intervenido en
el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsa-
bilidades penales que pudiesen existir.
Esta previsión es acorde con el sistema general del
Código Penal, que en su art. 45 define la autoría de-
lictiva de los que hubiesen determinado a otros a co-
meter un delito como una participación en su ejecu-
ción y, por ello, tales personas –aunque no participen
de la materialidad del hecho– resultan autores media-
tos del ilícito y no meros instigadores de éste en los tér-
minos del art. 209, CPen. (49). Por ello, como explica
Libster, en el supuesto de un delito ambiental por par-
te de una persona jurídica, debe percibírselo como rea-
lizado por los responsables de los órganos pertinentes
que hayan participado efectivamente en los hechos de
que se trate (50).
Además de este recurso a la autoría mediata, Cafferatta
recuerda que si bien es posible fundar la responsabili-
dad de los directores de las personas jurídicas sólo en
aquellos casos en que han presentado un dominio so-
bre la causa del resultado, aun así es posible recurrir
para ello al concepto de delito impropio de omisión, en
los que el directivo –por su posición de garante– de-
be responder si no evita el resultado típico a pesar de
poder hacerlo (51), tal cual ha determinado en ciertas
oportunidades la jurisprudencia (52).
Esta responsabilidad de las personas que integran los
órganos societarios, sin embargo, es –conforme fija la
ley 24051– sin perjuicio de las demás responsabilida-
des penales que pudiera existir en quienes ejecutan ma-
terialmente el delito, lo que implica que, en concordan-
cia con el régimen genérico del art. 45, CPen., todos
los que tomasen participación del ilícito, o prestasen un
auxilio sin el cual el delito no se hubiese cometido, re-
sultan partícipes de aquél.
iv) Vinculación con normas ambientales
extrapenales
Un aspecto de sumo interés es la vinculación del de-
recho penal ambiental con otras normas de naturaleza
extrapenal, más allá de lo que ya se consideró al desa-
rrollar los aspectos que hacen al tipo penal en blanco.
En este sentido, el principio de unidad del derecho
ha llevado a sostener que no se conforma el delito en
aquellos supuestos en que normas o actos de naturale-

(46) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 114.

(47) Righi, E., “Derecho penal económico comparado”, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1991, p. 253.
(48) Cesano, J. D., “Persona jurídica y criminalidad ambiental: algunas consideraciones dogmáticas y político-
criminales con relación al art. 57 ley 24051”, JA 2003-III-1222.
(49) Lugones, N., “Programa para el estudio del delito ambiental: la esquematización de sus lugares comunes”,
JA 1998-IV-991.
(50) Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 211.
(51) Cafferatta, N., “La utilidad de la experticia en la comprobación del cuerpo del delito penal ambiental por re-
siduos peligrosos”, JA 1994-I, p. 578.
(52) C. Fed. San Martín, sentencia del 26/8/1992, in re “Constantini, Rodolfo y otros”, cit.; C. Fed. San Martín,
sala 2ª, sentencia del 15/6/1993, in re “Wobron S.A - Carlos A. Colle s/inf. ley 24051”, y C. Crim. y Corr. Fed.,
sala 1ª, sentencia del 19/3/1999, in re “Bondar, M. Jorge s/procesamiento”, disponibles en www.pjn.gov.ar.

Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9 11

Doctrina
za administrativa autorizan la conducta típica (53). Esta
postura podría justificarse desde la perspectiva de las
denominadas causas de justificación que en ocasiones
autoriza el derecho positivo al excluir el indicio de anti-
juricidad que refleja la tipicidad mediante permisos con-
cebidos para cometer un hecho penalmente típico (54).
Así, podría sostenerse que quien concreta la acción de
contaminar de un modo peligroso para la salud, con-
forme pena el art. 55, ley 24051, actúa dentro de una
autorización legal si respeta los parámetros autorizados
en un reglamento, o en ejercicio de un derecho si se en-
cuentra amparado por un acto administrativo.
Sin embargo, la aplicación jurisprudencial ha rechazado
de plano que los delitos ambientales puedan realizarse
bajo el escudo de una norma extrapenal (55) que, al re-
glamentar administrativamente el ejercicio de la indus-
tria, tolere conductas punibles por la ley sustantiva. La
justificación de tal solución surge del art. 31, CN, y por
ello el arrojar sustancias aptas para propagar una enfer-
medad contagiosa o peligrosa para la salud no puede ser
permitido –causal de justificación– ni dispensado –cau-
sal de inculpabilidad– por una disposición jurídica de ran-
go inferior (56). A su vez, desde antiguo la Corte nacional
ha rechazado la posibilidad de que a partir de una auto-
rización administrativa pueda sostenerse la existencia de
un derecho a afectar la salud poblacional , criterio que
desde 1968 ha sido regulado en el art. 2618, CCiv., que
prohíbe las molestias intolerables por inmisiones, aun-
que mediare autorización administrativa.
En relación con estos aspectos, Cafferatta (57) observa
a su vez que, tratándose de delitos de peligro, en la me-
dida en que la situación de riesgo prevista en el tipo pe-
nal exista, no puede tomarse en cuenta ninguna autori-
zación, estándar, parámetro o permiso administrativo y,
por ello, existe una desconexión entre el tipo penal y el
derecho administrativo.
Como correlato, la infracción administrativa mediante
vertidos fuera de los límites reglamentarios tampoco re-
sulta en la necesaria existencia del delito, aunque tal
falta puede tener incidencia en el campo de la evalua-
ción de la culpabilidad (58). En este sentido, el art. 34,
inc. 1, CPen., excluye la imputabilidad cuando el autor
del hecho típico no ha podido comprender la criminali-
dad de su conducta; máxima que en ocasiones ha lle-
vado al análisis sobre el error de prohibición por desco-
nocimiento de la norma extrapenal.
Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que aun-
que el error de prohibición inevitable excluye totalmen-
te la culpabilidad, no puede entenderse que éste existe
si las declaraciones de los involucrados muestran que
conocían perfectamente el tema de la veda como limi-
tación a la libertad de caza y, además, aquéllos no po-
dían ignorar que la captura de fauna estaba vedada por-
que viven en esa jurisdicción y saben, por practicar esa
actividad, que todos los años que la autoridad compe-
tente delimita las zonas y las especies autorizadas (59).
Del mismo modo se ha sostenido que aunque el co-
nocimiento virtual de la ilicitud de la conducta juzgada
condiciona la culpabilidad de su autor, ya que los me-
dios para evitar un error de prohibición son reflexión e
información, si el imputado se encontraba en condicio-
nes de actualizar su conocimiento en relación con los
objetos que tenía en su poder se descarta cualquier exi-
mente de responsabilidad (60).
V. EL DERECHO CONTRAVENCIONAL
AMBIENTAL EN LA ARGENTINA
a) Contenido y alcance de nuestro análisis
El derecho contravencional ambiental se conforma en
relación con las sanciones administrativas previstas en
función de los incumplimientos de preceptos de poli-

(53) Hutchinson, T., “Responsabilidad pública ambiental”, en Mosset Iturraspe, J.; Hutchinson, T. y Donna, E.,
“Daño ambiental”, cit., t. II, p. 361, sostiene en este sentido que en aquellos casos en que se otorga un dere-
cho a contaminar, aunque éste no es oponible a los perjudicados, sin embargo sí lo sería frente al Estado que
lo establece.
(54) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 157.
(55) Corte Sup., sentencia del 15/5/1887, in re “Podestá y otros v. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 31:273.
(56) C. Fed. San Martín, sentencia del 26/8/1992, in re “Constantini, Rodolfo y otros”, cit. C. Fed. San Martín,
sala 1ª, sentencia del 16/10/1992, in re “Wentzel, Jochen E. y otro”, JA 1993-III-10. C. Fed. Bahía Blanca, sen-
tencia del 3/12/2009, in re “Bornemann, Jorge Alfredo - Moretti, Norberto Luis”, LL Online AR/JUR/46377/2009,
disponible en www.laleyonline.com.ar.
(57) Cafferatta, N., “Antijuricidad, autoría y responsabilidad penal en la ley 25051. Régimen probatorio”, JA
1995-II-319.
(58) C. Fed. San Martín, sala 1ª, sentencia del 16/10/1992, in re “Wentzel, Jochen E. y otro”, cit. C. Fed. San
Martín, sala 1ª, sentencia del 17/9/1993, in re “Alba S.A”, cit.
(59) C. Penal Rafaela, sentencia del 12/9/2001, in re “Giraudo, Daniel y otros”, cit.
(60) C. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, sentencia del 4/8/2011, in re “Isasi, Oscar R. s/inf. Ley 25743 art. 48”,
Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley, diciembre 2011, p. 54. C. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, sen-

12
 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales
cía que imponen ciertas pautas en torno a la preserva-
ción ambiental.
El régimen competencial argentino, que hemos descrip-
to supra, importará que exista una diversidad de regí-
menes administrativos dispares entre las distintas pro-
vincias argentinas, aspecto que en materia ambiental
no varía, ya que a pesar de la potestad nacional de
dictar normas de presupuestos mínimos de protección,
válidas de manera uniforme para todo el territorio na-
cional, las provincias pueden regular complementaria-
mente tales preceptos con mayores exigencias tuitivas
(art. 41, CN).
Se resalta en este aspecto la existencia de algunos re-
gímenes contravencionales previstos en las normas na-
cionales, lo que genera la necesidad de considerar su
vinculación con el derecho provincial que pueda exis-
tir en la materia.
Y, en este sentido, se considera que –salvo que dichas
normas resulten presupuestos mínimos de protección
ambiental– su contenido resultaría inconstitucional por
avanzar sobre competencias no delegadas (61).
Sin embargo, algunas de las contravenciones han sido
reguladas en normas nacionales de presupuestos mí-
nimos (62), como ocurre en las leyes 25612, 25670,
25916, 26331 y 26639.
Estas disposiciones importan un piso sobre el cual las
provincias pueden extender regulaciones complemen-
tarias, fijando otras sanciones o penas más rigurosas,
tal como expresamente reconocen las leyes 26331 y
26639.
Consiguientemente, existe una variabilidad notoria de
regulaciones policiales que cambian de una provincia
a otra, lo que dificulta, en un trabajo de la naturale-
za y extensión como el presente, pretender una revi-
sión casuística de las infracciones existentes. Es por
ello que no se considera en el análisis la descripción
de cada una de las infracciones administrativas posi-
bles, sino que se atenderán los principios que las ri-
gen, sea desde la especialidad contravencional como
de la ambiental.
tencia del 24/5/2007, in re “Lucero, Martín”, LL Online AR/JUR/4095/2007, disponible en www.laleyonline.com.
ar.
(61) Calabrese, A., “El régimen penal y sancionatorio de la Ley de Protección del Patrimonio Arqueológico y
Paleontológico”, LLNOA 2008-933.
(62) Pinto, M. y Martín, L., “El régimen jurídico y ambiental de los residuos en Argentina”, en Montes Cortés, C.,
“Régimen jurídico y ambiental de los residuos sólidos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009.
(63) Smith, J., “Carácter, función y relatividad de los principios generales del derecho”, LL 1981-D-1203.
(64) Gambino, S. M. y López Mesa, M., “Someras reflexiones en torno a los principios generales del derecho,
su alcance y aplicación”, LLP 2004-430.
Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9
b) Los principios del derecho contravencional
ambiental y su especificidad
El término “principio” refiere a una proposición de con-
tenido inconcreto que funciona como criterio funda-
mental o punto de partida de un sistema; más preci-
samente, es una proposición de extensión general y
abstracta, que constituye la base de un sistema de pro-
posiciones, sea porque funciona como primera premisa
del sistema o porque actúa como una regla de conoci-
miento con sujeción a la cual el sistema puede ser ela-
borado o fundamentado (63).
Los principios del derecho son fundamentos evidentes
de aquél, las bases inconmovibles del razonamiento ju-
rídico; aquellos hitos que no pueden pasarse por alto
al razonar jurídicamente, que presentan una triple fun-
ción: actúan como fundamento del ordenamiento jurí-
dico –fuente de las fuentes–, como orientadores de la
interpretación –criterio interpretativo de las leyes– y co-
mo fuente en caso de insuficiencia del ordenamiento
positivo –elementos de integración del derecho– (64).
Existe consenso en que hay una relación entre la san-
ción administrativa y penal a partir de los principios que
las rigen, mencionándose, entre otros, los principios de
reserva legal y tipicidad, non bis in idem, informalismo,
debido proceso, in dubio pro reo, proporcionalidad. De
todos ellos, se precisará sobre aquellos que presentan
particularidades en el ámbito ambiental, remitiendo al
análisis que los autores administrativistas han realizado
en relación con los restantes.
Una parte importante de la doctrina sostiene la trasla-
ción directa de los principios aplicados en derecho pe-
nal al derecho administrativo sancionador, lo que se jus-
tificaría desde la perspectiva de aquellos que ven en
ambas especialidades expresiones jurídicas de igual
naturaleza, diferenciables únicamente por una cues-
tión cuantitativa determinada por la especie o la me-
dida de la pena.
Contrariamente, otra parte importante de la doctrina y
la jurisprudencia entienden que tal traslación no es ab-
soluta, sino que debe modularse a las características
13
Doctrina
del régimen administrativo, el cual presenta sus particu-
laridades y principios específicos que lo separan de las
exigencias del derecho penal.
Dentro de esta última tendencia, Buteler (65) sostiene
que la especialidad administrativa permitiría el dictado
de un régimen propio, aunque ante la falta de regula-
ción deben adoptarse de manera analógica los precep-
tos que brinda el derecho penal. En este sentido, la
generalidad de las normas administrativas ha introdu-
cido preceptos que estatuyen expresamente o desarro-
llan algunos de los mentados principios, en especial en
lo que hace al debido proceso, el informalismo o el prin-
cipio de proporcionalidad.
En coincidencia con la segunda de tales posturas, se
observa que el conjunto de preceptos sancionadores,
sean penales o contravencionales, en realidad respon-
den a principios generales del derecho, muchas veces
especificados en esquemas normativos de mayor jerar-
quía –constitucional o convencional–.
En este sentido, en el régimen argentino, los principa-
les principios que hacen a las garantías de las personas
sometidas a un proceso sancionador, en caso de estar
positivados en una norma escrita, no encuentran su gé-
nesis en el derecho penal, sino en instancias de ma-
yor trascendencia y jerarquía normativa, propias del de-
recho constitucional (arts. 18 y 19, CN) y del derecho
de los tratados de derechos humanos, constitucionali-
zados en el régimen argentino (art. 75, inc. 22, CN).
Por ello, es una consideración chauvinista el pretender
que los principios resultan un acervo de una de las ra-
mas del derecho sancionador, cuando más bien todas
ellas se nutren de esas pautas jurídicas fundamentales.
En esa perspectiva es evidente que la proposición gené-
rica que constituye un principio actúa como criterio fun-
damental en la conformación del derecho sancionador
y, con ello, tanto en materia penal como contravencional
existirá una base común irradiada por las premisas que
fijan los preceptos constitucionales para todo el sistema
sancionador (66). Aunque no en todos los casos podrá
existir una coincidencia plena entre los mecanismos de
garantía contravencional y penal (67), ya que las leyes
que los desarrollen en cada materia podrán adoptar per-
files disímiles sin desconocerlos (art. 28, CN).
(65) Buteler, A., “Límites de la potestad...”, cit., p. 677.
(66) Trayter Jiménez, J. y Aguado i Cudolà, V., “Derecho administrativo sancionador: materiales”, Ed. Cedecs,
Barcelona, 1995, p. 26.
(67) Noe, G., “Principios y normas del derecho penal aplicables en el procedimiento administrativo. Alcance y lí-
mites”, LLGran Cuyo 2008-2 y ss.
(68) Trayter Jiménez, J. y Aguado i Cudolà, V., “Derecho administrativo...”, cit., p. 39.
(69) Noe, G., “Principios y normas...”, cit.
(70) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 55.
14
Cada disciplina jurídica especificará así las reglas jurí-
dicas que le corresponden dentro de la fuente y funda-
mento que irradian los principios comunes. Pero las par-
ticularidades del procedimiento administrativo llevarán a
que los principios de tal subsistema normativo resulten
acordes con su realidad y fundamento e, incluso, dentro
de la especificidad del derecho contravencional ambien-
tal, existirá un ajuste con respecto al sistema adminis-
trativo general como resultado de los fundamentos pro-
pios de tal regulación, tal como lo está materializando la
práctica jurisprudencial que referimos infra.
En este sentido, en lo que hace al análisis que se rea-
liza en este trabajo, destaca que el principio de reser-
va legal y tipicidad, con fundamento constitucional en
los arts. 18, 19 y 75, inc. 22, CN, aunque en todo ca-
so implica la imposibilidad de sanción si ésta no se ba-
sa en una ley anterior al hecho que se sanciona, pre-
senta particularidades en el derecho administrativo que
lo distinguen de la rigurosidad con que se aplica en ma-
teria penal (68).
De este modo, Noe (69) observa una intensidad dis-
tinta en la aplicación de este principio en materia ad-
ministrativa con respecto al régimen penal, advirtiendo
que en aquélla las conductas pasibles de aplicar una
sanción, si bien están determinadas a priori por la le-
gislación vigente –leyes, reglamentos, estatutos espe-
ciales–, su aplicación exige una cierta dosis de discre-
cionalidad en su evaluación, todo dentro del límite de la
razonabilidad, siendo esto porque los preceptos legales
deben ser en algunos casos genéricos, ya que no po-
drían describirse con minuciosa precisión todas las con-
ductas a observar o seguir (a diferencia del derecho pe-
nal) y, por ello, aunque el núcleo de la conducta debe
estar caracterizado en la norma, esto puede ser con al-
guna necesaria vaguedad.
En relación con esta modulación administrativa de la
máxima nullum crimen sine lege, en materia ambiental
–explica Calvo Charro (70)– tal principio resulta de im-
pensable aplicación de manera absoluta, dada la com-
plejidad técnica y las exigencias de constante adecua-
ción, con lo cual el desarrollo reglamentario resulta una
exigencia inexcusable; cita en apoyo jurisprudencia del
Tribunal Constitucional español.
 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales
En ese sentido, Hutchinson advierte que debe reco-
nocerse un ámbito de especial sujeción de quienes
se encuentran sometidos a la potestad sancionatoria
ambiental (71) y Falbo explica que los supuestos de su-
jeción especial de la esfera ambiental distinguen el ejer-
cicio del ius puniendi en la misma esfera de otras ma-
terias administrativas, entrando en un ámbito donde se
reduplica la exorbitancia del poder estatal y ello permite
flexibilizar el principio de reserva legal y tipicidad, adap-
tándolo a la especial situación (72).
Desde el punto de vista jurisprudencial, esta modulación
se ha visto claramente validada en pronunciamientos
que han confirmado sanciones por contaminación, don-
de la conducta típica se encuentra descripta en la resolu-
ción reglamentaria de la ley que estipula la sanción (73).
Otra máxima que merece atención es el denominado
non bis in idem, principio general de derecho o regla ju-
rídica no positivizada, que en su vertiente material sig-
nifica la garantía para quien comete un acto ilícito, de
que no podrá ser sancionado dos veces por el mismo
hecho, y en su aspecto procesal, que un mismo hecho
no podrá ser objeto de dos procesos distintos, cons-
tituyendo un límite a la potestad sancionadora de la
Administración (74).
De este modo se limita la posibilidad de aplicar dis-
tintas penas frente a una identidad de sujeto, hecho y
fundamento, aunque se acepta que si una misma ac-
tuación infringe diversas normas, alguna de protección
ambiental y otras que tutelan otros valores o bienes,
es posible la aplicación acumulativa de sanciones he-
terogéneas en cuanto al fundamento y bien protegido
que las justifica (75). En general, se sostiene que en el
derecho argentino este principio, sin embargo, no inhi-
be la posibilidad de aplicar ante un mismo hecho tan-
to sanciones administrativas como penales, en virtud
de responder éstas a distintos fundamentos y regíme-
nes, exteriorizando responsabilidades de distintas natu-
raleza (76), de modo que el principio referido no obsta
a que puedan existir múltiples juicios que abarquen dis-
tintos tipos de responsabilidad –civil, administrativa, po-
lítica o penal– (77).
No deben confundir en este tema otras experiencias
existentes en el derecho comparado, como ocurre en
el caso español, que adquieren ciertas configuraciones
por su desarrollo positivo; en dicho país, si bien ante-
riormente era posible aplicar ambas sanciones –admi-
nistrativas y judiciales– frente a un mismo ilícito (78), a
partir de la Constitución de 1978 (arts. 25 y 45.3) se
ha considerado a esta posibilidad vedada, dándose lu-
gar a una prevalencia de la sanción penal frente a la
administrativa (79), lo que desnaturaliza el carácter de
ultima ratio que suele asignarse al derecho penal. Con
ello, sólo ante una prohibición expresa puede inhibirse
un régimen sancionatorio frente a otro; ésta no es una
regla extrapolable en forma directa a otras realidades
normativas como la argentina.
En materia ambiental, en particular, la posibilidad de
que a un mismo hecho se le asignen distintas respon-
sabilidades –civil, penal, administrativa, ambiental–
ha sido explicitada, además, mediante el denominado
principio de responsabilidad previsto en la ley 25675,
al que referiremos infra.
Además, no debe perderse de vista la posibilidad de
que un mismo hecho genere una asignación de respon-
sabilidad que se materialice en distintas sanciones que
integren una misma pena. Así, por ejemplo, en materia
contravencional vinculada a la Ley de Fauna, se ha ob-
servado que la aplicación de la sanción de decomiso,

(71) Hutchinson, T., “Responsabilidad pública...”, cit., p. 380.

(72) Falbo, A., “La sanción administrativa ambiental”, RDAmb., n. 2, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, abril-junio
2005, p. 39.
(73) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 20/12/2006, in re “Embotelladora de Los Andes S.A v.
Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 16/8/2007, in re “Fecovita v. Departamento General
de Irrigación s/APA”; sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”;
sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”, disponibles en www.jus-
mendoza.gov.ar.
(74) Maljar, D., “Derecho administrativo sancionador”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 245.
(75) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, cit., p. 107.
(76) Noe, G., “Principios y normas...”, cit., p. 6.
(77) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 28/12/1998, in re “Panella, Alberto v. Municipalidad de San Martín
s/APA”; sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento
General de Irrigación s/APA”; sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A v. Departamento General de Irrigación
s/APA”; sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”, disponibles en
www.jusmendoza.gov.ar.
(78) Noe, G., “Principios y normas...”, cit., p. 7.
(79) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, cit., p. 96.

Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9 15

Doctrina
multa e inhabilitación, respecto de quien transgredió el
régimen de la ley 22421, no constituye una triple pena
por una sola infracción, sino que se trata de una pena
única con pluralidad de sanciones, modalidad corriente
en las leyes penales y contravencionales, con presencia
en diversos artículos del Código Penal (80).
El principio del debido proceso y la presunción de ino-
cencia –in dubio pro reo– resultan también propios de
los procedimientos sancionadores, no siendo posible
consiguientemente la sanción si –luego de la debida
defensa– existe falta de convencimiento sobre la exis-
tencia de la falta; convencimiento que estará necesaria-
mente ligado a la actividad probatoria desarrollada en el
marco del principio de la verdad material y el sistema de
la libre convicción (81).
Una diferencia importante entre el desarrollo penal y
administrativo de este principio se manifiesta en el ám-
bito adjetivo, propiamente en la efectividad de la pe-
na entre tanto se sustancian instancias recursivas (82).
Mientras que en el ámbito penal los efectos se suspen-
den hasta tanto no recae una sentencia firme, en el
ámbito administrativo –por efecto del principio de pre-
sunción de legitimidad de los actos administrativos– los
actos sancionatorios son ejecutivos y ejecutorios y, por
tanto, deben cumplirse incluso cuando están sometidos
a la vía recursiva, salvo que expresamente la autoridad
disponga lo contrario.
También es trascendente el principio de proporcionali-
dad, acorde con el cual la actividad administrativa san-
cionadora debe lograr una correcta adecuación entre la
infracción y la sanción impuesta, sin perder de vista las
circunstancias peculiares de cada caso (83).
Esta proporcionalidad es un factor que corre en dos
sentidos: por una parte, el exceso o no de punición
conlleva la ilegalidad o validez de la sanción (84) y, por
otra parte, la parvedad de punición resta eficiencia a
la función preventiva del derecho sancionador ambien-
tal (85), debiendo atenderse que la graduación de los
aspectos pecuniarios de la sanción adquieren impor-
tancia si se considera que las sanciones muy elevadas
pueden inducir a los grandes establecimientos conta-
minadores a imponer a sus agentes una conducta am-
biental adecuada, lo que responde a la función preven-
tiva que debe concretar el ius puniendi, mientras que
una sanción modesta puede inducirlos a correr el ries-
go ante la poca incidencia del castigo en los beneficios
que genera su conducta ilícita (86).
Finalmente, el último aspecto que nos interesa conside-
rar es el que refiere al principio de culpabilidad, máxima
característica del derecho penal, que en numerosas si-
tuaciones ha sido excluido directamente en el derecho
administrativo sancionador.
El principio nulla poena sine culpa en materia penal ha
sido desarrollado a partir del art. 34, CPen., y a través
de su admisión el derecho penal le reconoce al delin-
cuente la categoría de persona, esto es, la categoría de
un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya res-
ponsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza
lesiva del resultado de su comportamiento, sino en su
actitud espiritual al portarse de esa manera, lo que pre-
supone libre albedrío y conciencia para elegir de mane-
ra valorativa (87).
La adopción de este principio acarrea la exclusión de
responsabilidad objetiva –por cuanto la subjetividad es
fundamento de la responsabilidad– y de la responsa-
bilidad de las personas jurídicas –porque carecen de
una voluntad propia que pueda fundar una criminalidad
distinta a la de sus órganos–. Sin embargo, la respon-
sabilidad administrativa se caracteriza por permitir am-
bas especies, lo que demuestra un alejamiento de tal
concepción.
c) Principios propios del derecho ambiental
aplicables al derecho contravencional
Sin perjuicio de los principios del derecho administrativo
sancionador que hemos analizado, la especificidad del
derecho ambiental ha generado ciertos principios que
le son propios, los que en el régimen argentino han si-

(80) Corte Sup., sentencia del 24/2/1987, in re “César y Antonio Karam S.C.I.C.A v. Poder Ejecutivo Nacional”,
Fallos 310:360.
(81) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 13/5/2013, in re “José Cartellone Construcciones S.A v.
Departamento General de Irrigación s/APA”, disponible en www.jusmendoza.gov.ar.
(82) Buteler, A., “Límites de la potestad...”, cit., p. 677.
(83) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, cit., p. 115.
(84) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía
Atómica/Departamento General de Irrigación”, cit.; sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit.
(85) Pinto, M., “Contaminación minera y recurso hídrico: a propósito de la eficacia en el control”, RDAmb.,
n. 34, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, abril-junio 2013, p. 292.
(86) Martín Mateo, R., “Tratado de derecho...”, cit., p. 93. Valls, M., “Derecho ambiental”, cit., p. 59.
(87) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 178.

16
 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales
do explicitados en la ley 25675 al disponer que la inter-
pretación y aplicación de las normas de desarrollo de la
política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de
los principios de congruencia, prevención, precautorio,
equidad intergeneracional, progresividad, responsabili-
dad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y coo-
peración, a los que define conceptualmente.
Estos principios, observa Lorenzetti, tienen un efecto re-
estructurador del sistema normativo (88): a la vez que
son fuentes de las nuevas normas ambientales que mu-
tan el contenido del sistema jurídico, permiten además
reinterpretar e integrar las normas preexistentes al nue-
vo paradigma ambiental.
En el reciente desarrollo jurisprudencial en torno al de-
recho sancionador ambiental en materia administrativa,
comienza a percibirse la influencia de los referidos prin-
cipios ambientales en la fundamentación de los análisis
efectuados en cuanto al alcance normativo de los pre-
ceptos vigentes.
En este sentido destacan diversos decisorios de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, los que reflejan
de manera expresa o implícita el contexto conceptual
que surge de los principios de interpretación y aplica-
ción de las normas de desarrollo de la política ambien-
tal que estipula el régimen vigente (89). En relación con
las sanciones ambientales, la Corte ha acudido a los
principios de responsabilidad, prevención, precaución y
progresividad para interpretar la legalidad del caso (90).
El denominado principio de responsabilidad, acorde con
su definición legal, implica que el generador de efectos
degradantes del ambiente, actuales o futuros, es res-
ponsable de los costos de las acciones preventivas y co-
rrectivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia
de los sistemas de responsabilidad ambiental que co-
rrespondan (art. 4, ley 25675).
Tal principio aparece claramente manifiesto en el aná-
lisis judicial que descarta la imposibilidad de acumular
responsabilidades de distinta naturaleza, teniendo pre-
sente que el cumplimiento efectivo de la obligación de
recomponer ambientalmente no desvirtúa la proceden-
cia de la sanción administrativa que corresponde sobre
la base de la regulación de tutela ambiental (91).
Así, frente a un proceso en el que se cuestionaba una
sanción aplicada por contaminación hídrica con uranio,
bajo el argumento de que el actuar administrativo tenía
por único fin imponer una multa financieramente incom-
patible con la continuidad de las obras de remediación
en curso, la Suprema Corte de Mendoza entendió (92)
que a partir de la ley 25018 la Comisión Nacional de
Energía Atómica (CNEA) presenta una responsabilidad
múltiple, que comienza en el cumplimento de las le-
yes administrativas locales de tutela ambiental y, den-
tro de ellas, los reglamentos administrativos que inhiben
a las actividades mineras de acumular residuos y efec-
tuar vertidos de manera riesgosa para el recurso hídrico.
Pero esa responsabilidad, advierte la Corte, incluye ade-
más propiamente las esferas civil, ante terceros, penal,
y ambiental; esta última conlleva la recomposición prio-
ritaria o la subsidiaria indemnización sustitutiva que sur-
ge del art. 41, CN, y la ley 25675.
Esta responsabilidad integral, con fundamento positivo
en los arts. 4 y 29, ley 25675, y en el mismo reglamen-

(88) Lorenzetti, R., “La nueva Ley Ambiental argentina”, LL 2003-C-1332.

(89) No es extraño en la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la provincia de Mendoza acudir a los principios
del derecho ambiental para fundamentar sus decisorios. Podemos recordar en este sentido, además de los que
consideraremos en esta ocasión en torno a las sanciones ambientales, la sentencia del 20/12/2004 en la cau-
sa 80.295 caratulada “Municipalidad de Luján de Cuyo v. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/conflicto de
poderes”, donde acude a los principios de compensación y prevención; la sentencia del 11/3/2005 en la cau-
sa 78.245 caratulada “YPF Sociedad Anónima en j° 80.866 Asociación Oikos Red Ambiental v. Gobierno de la
Provincia de Mendoza p/acc. de amp. s/inc. cas”, donde se entiende que los principios que inspiran el art. 41,
CN, se condicen con el resultado de las instancias inferiores en revisión; la sentencia del 28/9/2005 en la causa
73.383, caratulada “Dirección General de Irrigación v. Gobierno de la Provincia s/inconstitucionalidad”, LLGran
Cuyo 2005-1290, con nota de Pinto, M. y Torchia, N., “Áreas naturales protegidas, desarrollo y administración
hídrica”, donde el tribunal considera el principio de desarrollo humano sustentable y los principios de política
ambiental contenidos en la ley 5961; entre otros.
(90) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía
Atómica/Departamento General de Irrigación”, cit.; sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A”, cit.; senten-
cia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit.
(91) Pinto, M., “El régimen sancionatorio ante riesgos de contaminación hídrica: aplicación jurisprudencial de
los principios de prevención, precaución y responsabilidad ambiental”, RDAmb, n. 35, Ed. AbeledoPerrot, julio-
septiembre 2013.
(92) Supr. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de
Energía Atómica/Departamento General de Irrigación”, cit.

Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9 17

Doctrina
to de control de contaminación hídrica, como muy bien
observa la Corte, implica que tales órbitas de respon-
sabilidad son independientes entre sí, o superpuestas,
de modo que la asunción de una de ellas no descarta
ni obsta a las otras. Con ello, aparece manifiestamen-
te incorrecta toda postura que so pretexto de asumir la
recomposición de los daños pretende evadir las conse-
cuencias sancionatorias de su producción.
No podemos dejar de reiterar que cada esfera de res-
ponsabilidad responde a un fundamento distinto, lo que
impide pretender que necesariamente una de ellas sea
absorbida o neutralizada por las otras (93). Mientras
que las responsabilidades civil –que implica la repara-
ción pecuniaria de los daños individuales– y ambiental
–que implica la recomposición de la situación al mo-
mento anterior al menoscabo a efectos de restituir el
bien colectivo afectado– atienden a una función repara-
toria que actualmente incluye también medidas de pre-
vención (94), las responsabilidades penal y adminis-
trativa, como expresiones del ius puniendi del Estado,
tienen por finalidad evitar que el daño se produzca me-
diante el desaliento a las conductas reprochables, la
sanción administrativa es el medio indirecto con que
cuenta la Administración para mantener la observan-
cia a las normas y restaurar el orden jurídico vulnerado.
En otra ocasión (95), la Corte hizo efectivo el principio
de responsabilidad entendiendo que la protección de la
calidad de las aguas del dominio público provincial y la
sanción de multa es consecuencia de la responsabilidad
del generador de efectos degradantes del ambiente, que
debe responder por los costos de las acciones preventi-
vas y correctivas de recomposición y también por los sis-
temas que rigen la responsabilidad ambiental, como lo
es en el caso de las normas administrativas que tutelan
la calidad del agua frente a conductas contaminantes.
En el caso, la Corte observa que el propio actor reco-
noce, tanto en esa sede como en la instancia adminis-
trativa, que ha precedido la existencia de trabajos de
remediación, lo que evidencia a las claras el hallazgo
de irregularidades que debieron ser corregidas y, con-
secuentemente, constatada la infracción en debida for-
ma, la circunstancia alegada por el accionante respec-
to de las posteriores campañas de monitorización de la
(93) Pinto, M., “Contaminación minera...”, cit., p. 292.
(94) Seguí, A., “Prevención de los daños y tutela inhibitoria en materia ambiental”, en Lorenzetti, R. (dir.),
“Derecho Ambiental y daño”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 93 y ss., explica la evolución producida des-
de el inicio del derecho de daños reparador a su actual configuración, en la que sume la función preventiva.
(95) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A”, cit.
(96) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit.
(97) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía
Atómica/Departamento General de Irrigación”, cit.
18
calidad del agua de las que podría resultar que después
de julio de 2008 no habría contaminación del acuífero,
nada agregan al proceso, pues no borra la comisión del
hecho sancionable conforme el reglamento de preser-
vación de la calidad del agua.
Sin embargo, debemos advertir que con posterioridad
la misma sala de la Corte (96) ha presentado un retro-
ceso conceptual en el voto minoritario de uno de sus
integrantes, donde se sostuvo que la recomposición
ambiental posterior es un obstáculo a la sanción ad-
ministrativa, criterio que no fue compartido por el vo-
to mayoritario fundado por el Dr. Pérez Hualde, el que
entendió –en nuestra opinión, acertadamente– que es
factible la aplicación de las sanciones previstas en for-
ma independiente de la reparación de los perjuicios am-
bientales ocasionados, por lo cual, constatado el de-
rrame de petróleo y excluida la discusión de si éste fue
remediado en tiempo y forma o no –ello importa a los
fines reparatorios–, el obrar administrativo sancionato-
rio resulta ajustado a derecho.
El principio de progresividad, conforme lo define el
art. 4, ley 25675, implica que los objetivos ambienta-
les deberán ser logrados en forma gradual, a través de
metas interinas y finales, proyectadas en un cronogra-
ma temporal que facilite la adecuación correspondiente
a las actividades relacionadas con esos objetivos.
En nuestra percepción, este principio ha sido aplicado
por el Máximo Tribunal mendocino cuando decidió des-
cartar las defensas de una infractora que había conta-
minado las aguas, ponderando para ello la valoración
en el tiempo de la implementación –o su falta– de las
medidas de prevención idóneas para evitar el evento
contaminante que motivaba la sanción (97), a cuyos
efectos observó que a partir de 1987 la infractora ha-
bía asumido descontaminar sus instalaciones en el me-
nor plazo posible, obteniendo la declaración de impacto
ambiental (DIA) del proyecto respectivo recién una dé-
cada después. A pesar de ello, al momento del even-
to contaminante sancionado (2002), las obras no em-
pezaban e, incluso, al momento de la pericia técnica
(septiembre 2010), la obra sólo presentaba un 35% de
avance. En ese contexto, el referido fallo entiende que
no puede excusarse la responsabilidad de la infractora
 Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales
por las situaciones que dieron lugar al evento contami-
nante sancionado, ya que a pesar del riesgo cierto, la-
tente y probable de que ello ocurriera, la obra prometida
por la CNEA para evitar tales circunstancias previsibles
se demoró mucho más de una década (si sólo se com-
puta el plazo desde la DIA).
Este razonamiento judicial tiene por trasfondo una apli-
cación juiciosa del referido principio de progresividad,
donde el logro gradual y a través de metas interinas y fi-
nales proyectadas en un cronograma temporal que es-
tipula la ley 25675 importa necesariamente la existen-
cia de pautas razonables de implementación (98), y su
dilatación indebida conlleva a un virtual incumplimiento
que no puede dejar de atenderse al momento de eva-
luar conductas. Es que una obligación de recomposi-
ción que se torna sine die reduciría al derecho ambien-
tal a un mero papel simbólico (99).
El principio de prevención, por su parte, conlleva que
llas causas y las fuentes de los problemas ambientales
se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando
de prevenir los efectos negativos que sobre el ambien-
te se pueden producir, y el principio precautorio importa
que cuando haya peligro de daño grave o irreversible la
ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de me-
didas eficaces, en función de los costos, para impedir
la degradación del medio ambiente (art. 4, ley 25675).
En nuestra opinión, por una parte, la justificación del
quantum sancionatorio que ha admitido la Corte para
confirmar sanciones que implican el máximo de la es-
cala legal conlleva a hacer efectiva la función preventi-
va del derecho sancionador (100).
Pero, además de ello, de manera expresa la Corte ha
acudido a tales principios para fundar la legalidad de
la sanción aplicada ante riesgos de contaminación de
aguas (101). En tal fallo, el tribunal especifica el alcan-
ce de los principios de prevención y precaución, sos-
teniendo que el deber de preservación del medio am-
biente para las generaciones futuras, establecido por
la Constitución Nacional como obligación de todos los
ciudadanos y de las autoridades, se aplica sobre la ba-
se de ambos principios y, mientras el primero actúa en
defensa del ambiente cuando hay certeza de daño, el
(98) Cafferatta N., “Principios de derecho ambiental”, JA 2006-II-1142, observa la proporcionalidad como sub-
principio de la progresividad, afirmando la necesaria razonabilidad de los tiempos que implican los cambios, en
un equilibrio entre medios y fines.
(99) Ver sobre esta falencia de la ineficacia normativa, Wolf, P., “¿La irresponsabilidad organizada? Comentario
sobre la función simbólica del derecho ecológico”, ED 136-821.
(100) Pinto, M., “Contaminación minera...”, cit.
(101) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A”, cit.
(102) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit.
Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9
segundo lo hace también en el caso de duda o incerti-
dumbre. En ese marco y justificando la ausencia de fa-
lencias en el acto sancionatorio, el tribunal valora que la
empresa sancionada nunca tomó las medidas adecua-
das para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas
y evitar cualquier efecto adverso o amenaza de daño
grave o irreversible y que, ante tal peligro, no puede uti-
lizarse como razón para postergar la adopción de medi-
das eficaces la falta de información o certeza científica.
En otra oportunidad, el tribunal referido también acudió a
la idea de prevención para justificar la procedencia san-
cionatoria desde las normas que tutelan la calidad del
agua frente a un derrame de petróleo efectivamente pro-
ducido, que potencialmente podría afectar el recurso hí-
drico (102), sosteniendo que la falta de afectación efecti-
va del agua no es óbice para la aplicación de una sanción
de multa con el objeto de que en el futuro se evite la pro-
ducción de siniestros ambientales como el ocurrido en
la especie, mediante la oportuna adopción de las me-
didas adecuadas y la inversión de los recursos necesa-
rios a tales efectos, entendiendo que de la lectura de tal
normativa se desprende que la aplicación de la sanción
es procedente sin necesidad de que la degradación, al-
teración o contaminación del agua y los entornos afecta-
dos efectivamente ocurra, bastando al efecto la realiza-
ción de una actividad o acción que pueda ocasionarlas.
Para reafirmar tal postulado, la sentencia recuerda que
la doctrina especializada en la materia observa que de
un tiempo a esta parte nos hallamos ante el surgimien-
to del ambiente como un nuevo bien jurídico colectivo,
en cuya defensa se imponen los mecanismos anticipa-
torios, de tutela temprana, precoz, a la luz de los princi-
pios de prevención y precaución de política ambiental y,
para llevar adelante su cometido, el derecho ambiental
necesita de herramientas jurídicas que son, en su ma-
yoría, originadas en otros sectores del ordenamiento, a
las que luego adecuará conforme a sus propios objeti-
vos y finalidades. En ese caudal instrumental se cuen-
tan, entre otras, la exigencia de evaluación de impac-
to ambiental, el ordenamiento territorial, el deber de
información, las audiencias públicas y demás expresio-
nes jurídicas que tienden a traducir las exigencias del
principio de prevención al mundo de las normas. Como
subproducto de esta creación, a su vez, aparecen los
19
Doctrina
instrumentos autorizatorios y concesionales de neto ca-
riz administrativo y, también, medidas represivas como
las sanciones administrativas, herramientas que –apli-
cadas para prevenir conductas no deseables o reprimir
las producidas–no son ni más ni menos que la expre-
sión del “poder de policía”.
VI. CONCLUSIONES
El derecho sancionador ambiental en la Argentina está
compuesto por preceptos administrativos y penales que
regulan sanciones tendientes a garantizar la tutela del
entorno. Dentro de ellos, diversas normas regulan deli-
tos ambientales referidos a la caza ilegal, la contamina-
ción con residuos peligrosos o el huaqueo, habiéndose
precisado las particularidades que en el régimen vigente
presentan diversas técnicas legislativas adoptadas para
ello, sea a través de tipos penales en blanco, de peligro
o responsabilizando a las personas que actúan a través
de entes de existencia ideal. En la aplicación de tales
normas, además, se ha excluido que las regulaciones
extrapenales puedan servir de fundamento para justifi-
car conductas penalmente reprochables.
Las contravenciones administrativas vinculadas a la tu-
tela ambiental encuentran su aplicación en el marco de
los tradicionales principios propios del derecho sancio-
nador, aunque adecuados tanto a la especialidad admi-
nistrativa y ambiental. Además de ello, los novedosos
principios provenientes de las regulaciones ambienta-
les han comenzado a influenciar en la interpretación y
aplicación de los procesos sancionatorios de contenido
ambiental, dando una nueva entidad al alcance de los
procedimientos tradicionales en la materia.

El interés público ante el “enfoque de

derechos”: análisis doctrinario y jurisprudencial
Por Eduardo R. Olivero

SUMARIO:
I. La dimensión constitucional y la función administrativa.– II. Los lineamientos
principales del “enfoque de derechos”.– III. El paradigma de la eficacia social de
los derechos: La centralidad de la dignidad y de la garantía de los contenidos
mínimos de los derechos fundamentales.– IV. A modo de síntesis conclusiva

I. LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL Entre todos los pilares –interrelacionados– del dere-

Y LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
La doctrina y la jurisprudencia del derecho público, en
general, vienen conformando activamente un escena-
rio jurídico caracterizado por la primacía de los prin-
cipios generales, reconociendo, asimismo, la denomi-
nada constitucionalización del ordenamiento jurídico,
todo lo cual se proyecta –entre otros– a la teoría y el
régimen del acto administrativo (1), a la función admi-
nistrativa y, en fin, al interés público mismo, como prin-
cipio estructural sobre el que se asienta la actividad
administrativa.
cho público (comprensivos del interés público, del bien
común, de los derechos fundamentales, la división de
poderes, etc.) se presenta una teleología común que
pone de resalto la textura básica del orden público im-
perante, aparejando ello –entre otros– la necesidad de
llevar adelante funciones y roles serviciales, objetivos
e institucionales, a cargo de una “buena administra-
ción” (2).
La propia noción de “función administrativa” ha sido así
perfilada, condicionada, “nutrida” y –en parte– “abstraí-

(1) Cassagne, J. C., “El neoconstitucionalismo y su proyección al acto administrativo”, RDA, n. 87, 2013, p. 757.
(2) Ver: Ponce Solé, J., “Procedimiento administrativo, globalización y buena administración”, JA 2008-IV, supl.
Derecho Administrativo, ps. 2 y ss. Ver también: Gutiérrez Colantuono, P. A. y Justo, J. B. (colab.), “Administración
Pública, juridicidad y derechos humanos”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009.

20
 El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis…
da” en el plano constitucional (3), quedando vincula-
da a una serie de principios, estándares, directrices,
normas, derechos –ampliados–, garantías, políticas es-
peciales, etc., que, por un lado, pueden limitar –ne-
gativamente– y, por el otro, guiar –positivamente– la ac-
tuación del Estado y de la Administración, contando con
suficiente operatividad y fuerza normativa (siempre en
interés de la dignidad humana, de la persona y de la
satisfacción del acceso a y del pleno goce y ejercicio
igualitario de los derechos fundamentales, individuales
y colectivos).
El interés público –como el orden público, el bien co-
mún, etc.– que gestiona y concretiza la Administración
es un concepto jurídico que no se compadece –hoy
día– con los parámetros tradicionales afirmativos de
una apreciación discrecional, libre, meramente volitiva,
exclusiva o excluyente de la Administración (4), ni tam-
poco es sinónimo del bien de la mayoría ni de la “ra-
zón de Estado” (5). Si bien se trata de un concepto
indeterminado, éste exige su adecuada determinación
o “concretización” (en sus fines, objetivos, contenidos)
sobre la de base de elementos de juicio, estándares o
parámetros objetivos, concretos y aplicables al caso o
la decisión de que se trate, según cada marco jurídico
habilitante (lo que no sólo resulta de apreciación y con-
formación legal, sino que se estructura a nivel constitu-
cional y convencional, con todo su costado “principialis-
ta” [art. 75, inc. 22, CN]). Atendiendo a los renovados
paradigmas en vigor, el Estado –al perseguir dicho inte-
rés público– debe obrar en interés de la eficacia social
de los derechos, de la tutela efectiva de sus conteni-
dos protegidos, de sus armónicas relaciones funciona-
les y de su desarrollo progresivo (a la luz del principio de
razonabilidad/proporcionalidad).
En tal sentido, cabe compartir la problemática que apa-
reja el abordaje usual del interés público de manera
abstracta y generalizada, con base en teorías que no
cuentan con “precisiones concretas referidas a la valo-
ración del mentado interés para la decisión de un caso
o conflicto de derechos... no brindan parámetros obje-
tivos, criterios interpretativos y de valoración a los en-
cargados de aplicar este derecho específico. Asimismo,
no se hacen cargo de la complejidad del sistema de
Derecho Administrativo actual, en constante cambio y
formación, olvidándose su fin instrumental como medio
para la realización del bien común” (6).
A los fines de hacer un aporte a dicha cuestión, en este
trabajo vamos a intentar aproximarnos al estudio de los
sentidos básicos y las vinculaciones metodológicas de
interés que para la tarea de “concretización” del interés
público vienen determinadas desde un “enfoque de de-
rechos”, que adscribe al lenguaje y a la lógica propia de
los derechos humanos, exigiendo del intérprete tener
presente los estándares, las obligaciones estatales y las
garantías correlativas a la configuración conceptual de
cada derecho fundamental (sobre lo cual, en esta opor-
tunidad, se harán algunas apreciaciones en referencia
a sus aspectos “mínimos”).
La propuesta es que –a mi modo de ver– la forma de
eliminar la tensión que suele advertirse entre la efica-
cia administrativa (bajo la finalidad de persecución del
interés general) y la defensa de los derechos de los par-
ticulares es justamente vincular la mentada “concreti-
zación del interés público” con el referido “enfoque de
derechos”, lo que permite advertir dos cuestiones cen-
trales para el análisis:
1. que toda limitación de los derechos fundamentales
debe tener lugar por ley y 2. que el derecho adminis-
trativo conecta al interés público (categoría constitucio-
nal) y a la gestión administrativa, con la garantía de la
eficacia social de los derechos individuales y colectivos

(3) Carnota, W., “La Administración prestacional y los derechos fundamentales”, elDial DC19AE, del 19/11/2012;
Soria, D., “Bases constitucionales del proceso administrativo bonaerense”, RAP, 196, doctrina, 5.
(4) Ver García de Enterría, E., “La Lucha contra las inmunidades del poder”, Ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 42,
quien ya insertaba dicho concepto a la luz del “principio expansivo” inherente a la teoría de los conceptos jurí-
dicos indeterminados. Ver también: García de Enterría, E. y Fernández, T. R., “Curso de derecho administrativo”,
Ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 460. Sobre la importancia que adquieren en esta materia los estándares perti-
nentes, ver: OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los
derechos económicos, sociales y culturales: estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de
derechos humanos”, 2007, OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4, 7/9/2007, con pronunciamientos críticos sobre la nece-
sidad de acotar la discrecionalidad administrativa.
(5) Ver así: Sagüés, N. P., “El papel del ‘interés público’ en la ley 26854 sobre Medidas Cautelares”, JA 2013-
III-1, del 3/7/2013, ps. 15-16, quien puntualiza que “en la tutela estatal de ese bien común se incluye simul-
táneamente la tutela de los derechos personales... el interés público está igualmente comprometido en la de-
fensa de esos derechos... el Estado... no debe funcionar, alegando razones de interés público, para transgredir
derechos constitucionales que, asimismo, constitucional e internacionalmente, tiene que tutelar”.
(6) Cohen Salama, C., “Bases epistemológicas y metodológicas para una teoría interpretativa del derecho ad-
ministrativo”, JA 2003-I-1375.

Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9 21

Doctrina
que encuadran su validez, legitimidad y consistencia en
términos sustantivos –constitucionales, democráticos,
pluralistas, abiertos a nuevas y complejas realidades, a
los renovados y creativos tópicos, principios, valores, a
las exigencias de la razonabilidad práctica, etc.–. Queda
desplazada la consideración del derecho administrativo
desde una óptica meramente formal y asentada sólo en
el paradigma legalista, debiendo por ende buscarse la
gestión e instrumentación del funcionamiento armónico
y razonable de los derechos, el resguardo de la inalte-
rabilidad –y el pleno goce– de sus contenidos mínimos,
el favorecimiento de su desarrollo progresivo conforme
los objetivos de un gobierno democrático, etc., “empo-
derando” a los ciudadanos a tales efectos.
No hay tal tensión así (en términos teóricos, normati-
vos, epistemológicos y metodológicos) entre la “auto-
ridad” y la libertad o los derechos fundamentales, en
tanto su pleno goce no es límite sino punto de partida y
referente inicial (7).
Y, en este sentido, cabe resaltar las renovadas exigen-
cias de juridicidad que recaen sobre los procedimientos
administrativos: donde el debido proceso no sólo ad-
quiere características protectorias de la defensa de los
derechos, sino que asume el resguardo de las garan-
tías necesarias para la gestión de la eficacia y la deter-
minación de aquéllos. Estos aspectos no refieren sólo
a una concepción garantista de los procedimientos ad-
ministrativos: cabe el entendimiento de que éstos com-
prometen también a la Administración con el desarrollo
de una función positiva de gestión del “acceso a” y del
“goce pleno e igualitario de” los derechos, como ver-
dadero sustento del interés público perseguible en ca-
da caso. Las funciones a cumplimentar son pues de de-
fensa y protección, pero también de gestión, ampliación
y determinación de los derechos (en sus contenidos y
alcances, en sus relaciones funcionales y equilibradas,
etc.), lo que exige en todos los casos prever y aplicar las
garantías necesarias para tales objetivos (8).
Mediante la reforma constitucional de 1994 se ha otor-
gado jerarquía constitucional –entre otros– a diversos
instrumentos internacionales (9), todo conforme el mar-
co interpretativo protectorio, armónico y teleológico pro-
pio del art. 75, inc. 22, CN (10), lo que determina la
aplicabilidad de una serie de principios, derechos y ga-
rantías sustanciales que redefinen el modo habitual ba-
jo el cual entendemos los conceptos –interrelacionados–
como “orden público”, “interés público”, “bien común” o
“interés general” (y, con ello, todas las potestades, pre-
rrogativas y privilegios aparejados), “anclando” éstos en
la dignidad y el ámbito de los derechos humanos (11)
(en cuya protección está necesariamente comprendida
la restricción al ejercicio del poder estatal).

(7) D’Argenio, Inés A., “Un enfoque erróneo en la concepción del derecho administrativo”, AP AP/DOC/3230/2012,
2004-48-309, secc.: Estudios, quien expresa: “Los derechos fundamentales no constituyen en nuestro ordena-
miento jurídico un límite al ejercicio de prerrogativas públicas, en tanto, por razón de esencia, ellos son el prin-
cipio”. Bien expone dicha autora que no se trata de acudir a un enfoque liberal de la disciplina, “sino destacar
el punto de partida necesario en el estudio de ella a partir de la Constitución Nacional para desechar la postu-
ra de quienes, por oposición, ponen su énfasis en la eficacia de la Administración y ‘el centro de gravedad en
el interés público interpretado por el Poder, con la menor intervención posible del ciudadano’”. Se objeta la “re-
gulación estática” y la presencia de “prerrogativas irrenunciables del Poder Administrador... como la de decir el
derecho mediante el dictado de actos administrativos definitorios del interés general que ha de imponerse en el
seno de la sociedad” y siguiendo a Fiorini se adopta una “concepción ‘garantista’, sobre la base de la juridicidad
como único marco posible para la realización jurídica del fin público”.
(8) Entre otros precedentes verdaderamente ejemplificadores de estos recambios sustanciales cabe tener pre-
sente lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), en el caso
“Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores v. Panamá)”, sentencia del 2/2/2001.
(9) Para un estudio sistemático de las injerencias del derecho internacional me remito a los diversos trabajos
obrantes en Carnota, W.; Maraniello, P. (dirs.) y Sosa, L. G. (coord.), “Tratado de los tratados internacionales”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, con algunos aportes de interés elaborados por el autor.
(10) Conf. Olivero, E. R., “Los principios del derecho público argentino: la armónica recepción de la legalidad
supranacional y sus implicancias para el interés público”, Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y
Regulación Económica, IJ Editores, del 11/7/2012; IJ-LXV-150.
(11) Aspectos básicos que –con todas sus derivaciones y consecuencias– la Corte Suprema de Justicia de la
Nación viene proyectando con justeza en sus fallos: ver así el reciente caso “Asociación de Trabajadores del
Estado s/acción de inconstitucionalidad”, sent. del 18/6/2013, particularmente consids. 7, 8 y ss., donde –en
una frase fácilmente generalizable a la tutela de los variados derechos fundamentales, cuya indivisibilidad e
interdependencia reconoce el fallo– bien se expone que la tarea de “determinación jurídica” importa hacer “jus-
ticia in concreto”, verificando la “directa y notoria repercusión sobre el grado o la medida del acceso... al goce
y ejercicio de derechos fundamentales”, tendiendo “a posibilitar que la persona humana pueda llevar una vida
digna en la existencia, lo cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial”.

22
 El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis…
Lo dicho adquiere implicancias respecto de la legi-
timidad –y eficacia– de las posiciones jurídicas de la
Administración y también en torno a sus relaciones
con los ciudadanos y las organizaciones intermedias:
conforme a lo cual no puede haber legítima contradic-
ción entre el interés público y la tutela de los derechos
fundamentales. Así, en el fallo citado (“Asociación de
Trabajadores del Estado”, consid. 11) bien se recuerda
–con cita de precedentes del sistema protectorio inte-
ramericano– que el “bien común” (base de la actuación
del Estado) se interpreta como un “elemento integrante
del orden público del Estado Democrático, cuyo fin prin-
cipal es ‘la protección de los derechos esenciales del
hombre y la creación de circunstancias que le permitan
progresar espiritual y materialmente’”.
II. LOS LINEAMIENTOS PRINCIPALES
DEL “ENFOQUE DE DERECHOS”
a) El mentado enfoque de derechos (12) tiene que ver
con los cambios de paradigmas aparejados por los de-
rechos humanos, especialmente en materia de dere-
chos sociales y la cuestión de la pobreza, reconociendo
los vínculos entre los derechos humanos, el desarrollo
y la democracia. El referido “enfoque de derechos” (en
sintonía con el “entendimiento común” y los “Principios
de Naciones Unidas sobre el Enfoque de Derechos”
[2003], mencionados por las fuentes citadas) conci-
be a las personas como sujetos de su propio desarro-
llo –potenciando sus capacidades en la defensa de sus
derechos– más que como beneficiarias pasivas de las
intervenciones estatales. Este enfoque utiliza las nor-
mas sobre derechos humanos como un marco referen-
cial obligado para el logro de ciertos objetivos (p. ej.,
reducir la pobreza), aplicando valores y principios bási-
cos de derechos humanos (no discriminación, univer-
salidad, atención de grupos vulnerables, participación,
indivisibilidad e interdependencia, roles de los titulares
de derechos y obligaciones, empoderamiento, transpa-
rencia, rendición de cuentas, etc.), con injerencias res-
pecto de las tareas de elaboración, planificación, imple-
mentación, monitorización, seguimiento, vigilancia, etc.,
de programas, planes y políticas públicas en general.
Sobre la base de dichos objetivos, tales medidas públi-
cas son orientadas y fiscalizadas en función de la obli-
gación de proveer asistencia adecuada, prevención,
protección, promoción y efectivización de los derechos,
debiendo aplicar los respectivos mecanismos de vigilan-
cia, seguimiento y monitorización de dichos objetivos y
sus resultados. Todo ello ha de ser desarrollado confor-
me a los respectivos marcos conceptuales apropiados y
relativos a cada derecho fundamental (13).
Asimismo, este enfoque resalta la necesidad de trans-
parentar, exponer y combatir la existencia de situacio-
nes o relaciones injustamente desiguales o discrimina-
torias. En tal sentido, interesa tener presente el sistema
de derechos y todo su plexo de obligaciones correlati-
vas (del Estado y de terceros), a lo que se suma –como
fuera dicho– que dichos derechos son vistos como un
marco de referencia obligado para los planes y las polí-

(12) Ver: www.americalatinagenera.org; www.who.int/hhr/news/hrba_to_health_spanish.pdf y www.undp.org/

content/dam/undp/library/corporate/Reports/UNDP_HRBA_SP.pdf, entre otros. Como lo exponen los órganos es-
pecializados, en el contexto de la intrínseca relación entre “desarrollo” y “derechos humanos” (p. ej., Informe
sobre desarrollo humano, PNUD, 2000), el enfoque de derechos busca cortar con anteriores prácticas (p. ej.,
aquellas centradas en la identificación y satisfacción de las necesidades básicas de la población beneficiaria)
reemplazándolas por otras basadas estrictamente en el reconocimiento de que toda persona es titular de unos
derechos fundamentales inherentes. En tal sentido se afirma que el objetivo ya no es la satisfacción de nece-
sidades, sino la realización de derechos. Y si los derechos conllevan obligaciones, hablar pues de derechos im-
plica hablar de quién tiene responsabilidades en relación con esos derechos. Idéntico cambio de perspectiva
puede tener lugar en referencia a la determinación del interés público: no se trata de un concepto de libre apre-
ciación discrecional –en el sentido en que tradicionalmente es entendido este término– ni los beneficios respec-
tivos han de ser vistos como concesión del poder público. La vinculación de la tarea de su concretización con
base en un enfoque de derechos, deja a las claras las responsabilidades públicas implicadas en la satisfacción
del acceso a y del goce y ejercicio igualitario de los derechos fundamentales, enfatizando en ello la óptica de las
obligaciones y los estándares y exigencias inherentes a tales derechos y al necesario “empoderamiento” de la
ciudadanía que así queda aparejado (frente a una Administración que ya no “monopoliza” aquel interés público).
(13) En tal sentido, véase la documentación de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, “Los derechos humanos y la reducción de la pobreza. Un marco conceptual”, ONU, 2004,
donde se establece un enfoque de derechos humanos aplicado a estrategias de reducción de la pobreza. Uno
de los puntos interesantes de análisis que se plantean radica en la distinción entre diferentes formas en que los
derechos humanos pueden ser pertinentes para la pobreza: pertinencia constitutiva, pertinencia instrumental y
pertinencia restrictiva respecto del contenido y el ámbito de las estrategias de reducción de la pobreza (ver www.
fao.org). Entre los instrumentos internacionales de derechos humanos es usual aludir al vínculo entre democra-
cia-desarrollo-derechos humanos, como lo reafirma últimamente el Protocolo de San Salvador.

Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9 23

Doctrina
ticas estatales. El enfoque de derechos busca lograr de-
sarrollar las capacidades de los titulares de deberes en
cumplir con sus obligaciones y las capacidades de los
titulares de derechos en exigir efectivamente sus dere-
chos, participando, monitorizando, controlando los re-
sultados. Para ello son relevantes los procedimientos
seguidos y los resultados alcanzados, lo cual –natural-
mente– se extiende al ejercicio de la función adminis-
trativa. Las personas, especialmente las más desfavo-
recidas, han de contar con el poder, las capacidades y
el acceso a los recursos que les permitan exigir sus de-
rechos y tener mayor control sobre sus propios planes
de vida. De allí que este enfoque requiere a las autori-
dades lograr advertir, precisar y combatir las problemá-
ticas reales de nuestra realidad (necesitadas de abor-
daje estatal), como condicionantes y obstáculos para el
acceso a y para el goce y ejercicio pleno e igualitario de
los derechos, verificando las causas de incumplimien-
tos a los derechos, comprobando la eficacia y la opera-
tividad de las políticas instrumentadas.
Las políticas y los programas de desarrollo deben tener
como objetivo principal la efectiva realización de los de-
rechos humanos (atendiendo a los principios de inalie-
nabilidad, indivisibilidad, interdependencia e interrela-
ción de todo el conjunto amplio de derechos humanos
–civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y co-
lectivos–) y, como fuera dicho, deben lograr fortalecer
las capacidades de los actores intervinientes (identifi-
cando las brechas existentes en la realidad).
Las normas, estándares y principios de derechos hu-
manos (p. ej., aquellos contenidos en los instrumentos
internacionales de derechos humanos: art. 75, inc. 22,
CN) deben orientar también la cooperación y la pro-
gramación del desarrollo en todos los sectores, sien-
do además relevante el resguardo del principio de igual-
dad, de la no discriminación y de la atención a grupos
en mayor situación de vulnerabilidad, como asimismo
lograr la oportuna rendición de cuentas, el poder con-
tar con adecuadas vías de acceso a la información, con
transparencia en los procedimientos y con la efecti-
va participación de los afectados, entre otros. En ple-
na sintonía con las características del referido “enfo-
que de derechos” podemos, pues, considerar de vital
importancia la exigencia actual de aplicar y desarrollar
–sobre los variados institutos del derecho administrati-
vo– las vinculaciones sustanciales y procedimentales y
los sentidos y condicionantes que de tal forma surgen
del contexto constitucional mencionado en el punto an-
(14) Una reseña de diversos precedentes judiciales relevantes en Caputi, C. y Salvatelli, A., “Manifestaciones de
la globalización en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el derecho administrativo”, LL, supl. Extraordinario,
Administrativo, septuagésimo quinto aniversario, agosto 2010.
24
terior, postulando así la necesidad metodológica de te-
ner que diseñar, aplicar y efectuar un correcto e íntegro
“enfoque de derechos” en la tarea de concretización del
interés público (en la actividad legislativa, reglamenta-
ria, administrativa, regulatoria, etc.). Y, como ya lo vi-
mos, estos resguardos no sólo tienen lugar en torno a
la defensa de los derechos, sino también en toda activi-
dad tendiente a su determinación y gestión, bajo debe-
res y obligaciones estatales relevantes.
Dicho enfoque –como lo vimos–, pues, ha de explici-
tar y relacionar titularidades de derechos –analizando
las notas, los contenidos y las exigencias de tales de-
rechos– con las obligaciones estatales correlativas, pre-
cisando además las garantías respectivas (mecanismos
de participación, control, exigibilidad y justiciabilidad),
cuestión que la jurisprudencia (sobre todo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y otros tribunales del
país) viene reafirmando de modo decidido (14).
b) Como bien se ha dicho, es fundamental para un en-
foque de derechos partir del reconocimiento de una re-
lación directa entre el derecho, la obligación correlativa
y la garantía, lo que se asienta en los respectivos mar-
cos conceptuales (propios de cada derecho en cues-
tión), tornándose ello relevante para la elaboración,
implementación o el desarrollo de políticas y medidas
públicas, como asimismo en torno a su fiscalización y
evaluación, lo que exige la oportuna previsión de sufi-
cientes mecanismos de transparencia, publicidad, par-
ticipación social y de formas de control y rendición de
cuentas –accountability–.
Este “enfoque de derechos” refuerza la concepción ju-
rídica de los derechos económicos, sociales y cultura-
les (en adelante, DESC) y exige dotar a cada estrategia,
intervención, reglamentación o regulación jurídica de un
marco conceptual orientador explícito (bajo la presen-
cia de principios o estándares tales como la razonabili-
dad, la idoneidad/adecuación, la progresividad/no regre-
sividad, la igualdad real de oportunidades, la garantía de
los niveles mínimos y esenciales de disfrute de los dere-
chos, el principio pro homine, etc.), dando cuenta –an-
te el dictado de políticas o medidas públicas–, en suma,
de la relación entre el derecho humano de que se trate,
las obligaciones correlativas y las técnicas de garantía y
exigibilidad que en cada caso correspondan. Como ha
sido receptado en importantes instrumentos internacio-
nales (p. ej., la Declaración de Viena [1993]), es impor-
tante advertir, en primer lugar, que del cuerpo de prin-
cipios, reglas y estándares del derecho internacional de
 El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis…
los derechos humanos se deriva –entre otras– la propo-
sición de que tanto los derechos civiles y políticos, cuan-
to los DESC son universales, indivisibles e interdepen-
dientes. Asimismo, las diferencias entre tales derechos
son meramente de grado y no sustanciales –atendien-
do a la relevancia que presente la actividad prestacional
para cada tipo de derecho–. En su mérito es certero afir-
mar que la estructura de todos los derechos puede ser
caracterizada como un complejo de obligaciones positi-
vas y negativas –a cumplimentar, en principio, por par-
te del Estado o por terceros “delegatarios” de funciones
o cometidos públicos–, siendo fruto de una conceptua-
lización rigurosa la necesaria admisión de un continuum
de derechos –con sus obligaciones negativas y positivas
pertinentes, de diverso peso o importancia simbólica,
según uno u otro tipo de derechos–.
Así, cobra especial interés para nuestro análisis la vi-
sión que destaca la existencia de niveles de obligacio-
nes estatales (p. ej., obligaciones de respetar, proteger,
garantizar, promover, etc.) que caracterizan el comple-
jo que identifica a cada derecho en juego, independien-
temente de su adscripción como derecho civil, político
o económico, social o cultural (15). Sintetizando dicha
visión, en un análisis por niveles de obligaciones (y en
lo que interesa para el presente trabajo) podríamos dis-
tinguir entre: i) la obligación de respetar (más propia-
mente vinculada a los límites negativos impuestos por
los derechos al accionar del Estado o de terceros: no
interferir con la libertad de acción y los planes de ca-
da individuo o grupo en el modo de ejercicio de sus le-
gítimos derechos, en el uso de sus recursos y medios
propios o en la forma de autosatisfacción de sus nece-
sidades económicas y sociales; no discriminar, etc.); ii)
la obligación de proteger (prever estructuras y mecanis-
mos de tutela de aquellas libertades y derechos frente
a eventuales afectaciones causadas por terceros); iii) la
obligación de garantizar (adoptar las medidas pertinen-
tes para asegurar y satisfacer el acceso a y el goce efec-
tivo del contenido mínimo exigible de cada derecho en
juego: provisión de bienes o servicios básicos, tutela de
sectores marginados o excluidos, etc.) y iv) la obligación
de promover (discusiones sobre los medios y medidas
de mayor alcance, formulación de políticas, programas,
metas, modalidades y opciones de desarrollo progresi-
vo, etc., favoreciendo aquí –mayormente– la acción de
las instituciones democráticas). Las últimas tres obliga-
ciones son más proclives a ser identificadas con obliga-
ciones positivas, principalmente a cargo del Estado (sin
mengua del control sobre las omisiones en adoptar me-
didas o realizar acciones, etcétera).
Interesa puntualizar que la exigencia de contar con re-
cursos y previsiones presupuestarias no es la única for-
ma posible de tutelar y satisfacer los derechos socia-
les (ni resulta ser la única medida exigible al Estado). A
los fines del presente análisis cabe tener presente pues
que el Estado puede adoptar al respecto diversas mo-
dalidades de regulación o de prestación de servicios,
imponiendo incluso diversas restricciones, limitaciones
u obligaciones a terceros (16), lo cual se relaciona con
el análisis de las diversas obligaciones positivas sustan-
ciales y procesales que puedan estar involucradas (17),
las que se deben concretizar en función del “enfoque

(15) Abramovich, V. y Courtis, C., “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares
internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en Abregú, M. y Courtis, C. (comps.), “La
aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Ed. CELS - Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1997, ps. 287-288, y, de los mismos autores, “Los derechos sociales como derechos exigibles”, en
Durante, A. L. (coord.), “La constitución real. Enfoques multidisciplinarios”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 33
y ss., quienes apuntan –con acierto– la existencia de diversas dificultades conceptuales para efectuar distinciones
radicales entre los derechos, teniendo los diversos catálogos de derechos un valor heurístico, ordenatorio, etc. No
sólo en cuanto diversos derechos “civiles y políticos han adquirido un indudable cariz social” –se reinterpretan en
clave social– o en función de las interdependencias entre los derechos, sino también ante el hecho de que su es-
tructura presenta sólo diferencias de grado –en referencia a la relevancia de la actividad prestacional–. Los dere-
chos se caracterizan, pues, como complejos de obligaciones negativas y positivas (con diversas combinaciones y
pesos simbólicos, según los casos) y entre los dos polos en juego hay espacios intermedios “en los que la combi-
nación de obligaciones positivas y negativas se presenta en proporciones diversas”. Así, citando a Contreras Peláez,
destacan que para los derechos sociales la prestación representa verdaderamente la sustancia, el núcleo, el con-
tenido esencial del derecho y su inexistencia supone automáticamente la denegación del derecho. Con cita de van
Hoof se desarrolla la temática de diversos niveles de obligaciones estatales (respetar, proteger, garantizar, promo-
ver), aplicables a todo el espectro de derechos, y con cita de Eide, en referencia a los DESC, incluso se destaca
que es un error común creer “que sólo el Estado debe satisfacer esos derechos... es el individuo el sujeto activo
de todo desarrollo económico y social tal como lo establece el art. 2, Declaración sobre el Derecho al Desarrollo”.
(16) Abramovich, V. y Courtis, C., “Los derechos sociales...”, cit., ps. 42 y ss.
(17) En dicha línea, ver Gialdino, R. E., “La protección de la vida y de la familia, y el derecho a la vivienda y a
la seguridad social, en situaciones de pobreza extrema. Obligaciones positivas sustanciales y procesales del
Estado”, JA 2008-IV-3 y ss., fasc. 4.

Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9 25

Doctrina
de derechos” antedicho. Lo expuesto fundamentalmen-
te implica considerar las medidas estatales como ac-
ciones positivas destinadas a dar efectividad a los dere-
chos (con particular énfasis cuando se trata de superar
situaciones graves de exclusión y desigualdad estructu-
ral, etcétera).
Es innegable, así, que los derechos sociales adquieren
carácter de derechos inherentes a la dignidad humana y
al respeto de la condición de la persona (en su libre de-
sarrollo) y de no resultar suficientemente dotados de los
instrumentos que le confieren plena operatividad y efec-
tivo cumplimiento se produce, pues, el quiebre de su
inviolabilidad. Por ello, aquéllos exigen prever diversos
niveles de obligaciones exigibles (con sus respectivas
técnicas de garantía) y su tutela activa requiere accio-
nes y prestaciones positivas (planes, programas, políti-
cas, medidas, etc.), tratándose como tales de importan-
tes instrumentos de control y orientación del ejercicio
del poder estatal. Cabe reconocer de tal forma el cam-
bio paradigmático operado mediante la aplicación de los
estándares de derechos humanos sobre la formulación y
fiscalización de políticas y medidas públicas (18).
c) Tras un sólido desarrollo jurisprudencial y legislati-
vo rige plenamente en sede administrativa la obligación
de garantizar la tutela administrativa efectiva, las reglas
del debido proceso y la inviolabilidad de la garantía de
defensa, reforzado ello de conformidad con las garan-
tías previstas en los propios instrumentos internaciona-
les (19), tratándose de diversas obligaciones y princi-
pios que se acoplan a los principios de derecho público
argentino –de conformidad con un enfoque iusfunda-
mental (20)–, los que guían la tarea interpretativa en
la materia (p. ej., la obligación de respeto y garantía de
los derechos, la obligación de adoptar medidas inter-
nas eficaces y adecuadas al ordenamiento del derecho
internacional, la progresividad y no regresividad, el prin-
cipio de eficacia, los principios pro homine, in dubio pro
libertate –pro actione–, etc.) y marcan el derrotero por
el que se encauza la responsabilidad estatal.
El mentado “enfoque de derechos” determina que los
ordenamientos nacionales y subnacionales y las auto-
ridades públicas quedan obligadas –entre otros–, como
base del “interés público” y del “bien común”, no sólo a
garantizar la defensa de los derechos sino también (en
relación recíproca e interdependiente) a tener que ase-
gurar su gestión y concretización mediante, por ejemplo.
i) la creación y garantía de las condiciones necesarias
para el pleno goce y ejercicio de los derechos funda-
mentales (que no sólo expresan la base del consen-
so mínimo –racional, jurídico y moral– sobre el cual se
asientan las sociedades globales, regionales y locales,
sino que explicitan y desarrollan el propio contenido
axiológico constitucional [arts. 33 y concs., CN]);
ii) la remoción de los obstáculos existentes, legales y de
hecho y respecto de todas las estructuras, vías y pro-
cedimientos por las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, asegurando que sean capaces de garan-
tizar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los dere-
chos (21).
Estas cuestiones se articulan en el contexto de una
concepción constitucional renovada [gestada –a la
par del avance del derecho internacional– en los tiem-
pos de Posguerra y desarrollada y fortalecida des-
de entonces (22)], que sostiene hoy día una visión de
convivencia plural y democrática entre los derechos,
contemplando la garantía de variados contenidos sus-
tanciales (23), todo lo cual otorga mayor complejidad

(18) Esta visión es compartida por Fayt, C. S., en “Evolución de los derechos sociales: del reconocimiento a la
exigibilidad”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 147, p. 162 y concs.
(19) Lo cual permite y exige al intérprete advertir la importancia de los respectivos marcos jurídicos habilitantes
(complejos, abiertos y no limitados a las leyes). Al respecto me remito a lo dicho en “La discrecionalidad admi-
nistrativa ante los deberes funcionales de la Administración y las injerencias de los principios de derechos huma-
nos”, elDial.com DC13E8, supl. Derecho Público, del 12/8/2010, con las derivaciones señaladas al respecto por
M. Ivanega al citar dicho texto, en “Empleo público y discrecionalidad administrativa”, RDLSS 2012-5, p. 411.
(20) Al respecto, ver: Olivero, E. R., “La matriz iusfundamental: acción cultural-derecho de incidencia públi-
ca y estatal”, Ed. Utopías, Ushuaia, 2011 (con prólogo del Dr. Walter Carnota), parte II (ver locales de Eudeba,
Facultad de Derecho, UBA), obra que fuera presentada en el Instituto Gioja (Facultad de Derecho, UBA) y contó
con las disertaciones de los Dres. W. Carnota y Oscar Fappiano (Derecho al Día, año XI, n. 199, del 13/9/2012
y también O. Fappiano, comentario obrante en LL del 15/6/2012).
(21) Ver en términos coincidentes: Salomoni, J., “Estudio preliminar”, en Cassese, S., “La crisis del Estado”, Ed.
LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 25.
(22) Ver: Carbonell, M., “Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos”, Ed. Trotta, Madrid, 2007;
Fappiano, O. y Olivero, E. R., “El fortalecimiento de las instituciones democráticas por medio de la interpretación
y la praxis constitucional”, LL, supl. Derecho Constitucional, del 9/8/2012, p. 20.
(23) Carnota, W., “La operatividad de los derechos humanos en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación”, en Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, C. (comps.), “La aplicación de los tratados

26
 El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis…
(pero, a la vez, un fuerte sentido protectorio y de efec-
tivización de los derechos) al discurso y a la praxis jurí-
dica e institucional. En su mérito, la actuación de todo
órgano o poder Estatal resulta –o no– justificada, en la
medida en que razonablemente acredite la reunión de
las condiciones (sustanciales y procedimentales) de va-
lidez y legitimidad, que devienen pertinentes para ca-
da caso (decisión, actuación, medida, política pública,
etc.), en el contexto del ámbito de discusión propio del
sistema de los derechos humanos.
Algunos autores destacan que el equilibrio debe dar-
se “entre la autoridad y la protección de la persona físi-
ca y jurídica y de sus derechos individuales y colectivos,
interpretados con arreglo en las reglas de la razonabi-
lidad práctica” (24). Al respecto podemos agregar que
el rol de la autoridad se encuentra hoy plenamente vin-
culado al derecho (no sólo a la ley) y se ejerce (nunca
contra sino para otorgar garantía y armónica vitalidad y
garantía a todos los derechos, de modo servicial y ob-
jetivo) en pleno resguardo protectorio y tutela efectiva
de todos los derechos e intereses individuales y colecti-
vos reconocidos, que son la base y justificación misma
de la autoridad así considerada. De allí que el mentado
equilibrio ha de exponerse siempre sobre la base de un
adecuado y preciso “enfoque de derechos” (que tam-
bién contempla un diálogo armonizador y fecundo en-
tre derechos –que se integran y promueven sistemáti-
camente– y que vincula titularidades de derechos, sus
obligaciones y garantías correlativas, etc.), dentro del
cual la Administración adopta una postura concreta –en
sustento del interés general que entiende así configura-
do–, sin dejar de resguardar (del modo más óptimo po-
sible) la tutela efectiva, oportuna y armónica de todos
los derechos fundamentales del caso, con pleno respe-
to y garantía del cumplimiento de las obligaciones impli-
cadas –todo lo cual queda sujeto al control judicial am-
plio y suficiente–.
III. EL PARADIGMA DE LA EFICACIA SOCIAL
DE LOS DERECHOS: LA CENTRALIDAD DE
LA DIGNIDAD Y DE LA GARANTÍA DE LOS
CONTENIDOS MÍNIMOS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
a) La Corte Sup. (en autos “Recurso de hecho Q. C. S.
Y. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”,
del 24/4/2012, Q. 64 XLVI, concerniente al derecho a la
vivienda digna) ciertamente aplica el mencionado “en-
sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década”, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2007, todo lo cual se expresa en ciertos principios y paradigmas de interés. Ver Lorenzetti, R. L., “Teoría de la
decisión judicial. Fundamentos de derecho”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006.
(24) Cassagne, J. C., “El neoconstitucionalismo...”, cit.
Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9
foque de derechos” y entre sus consecuencias recono-
ce como “obligación primera” la de “dar plena efecti-
vidad a los derechos” (consid. 14 in fine). Se parte de
reconocer la operatividad efectiva de los derechos fun-
damentales (consid. 10, refiriendo que se trata de “nor-
mas jurídicas operativas con vocación de efectividad”,
pero al mismo tiempo señala que esa operatividad ad-
quiere –p. ej., en el caso del derecho a la vivienda– un
carácter derivado, al consagrar “obligaciones de hacer a
cargo del Estado” [consid. 11]: no se trataría así de una
operatividad directa, en el sentido de solicitar su provi-
sión por la vía judicial [ver consid. 17]).
En el mismo fallo se expresa que la implementación de
dicha operatividad por los poderes públicos (Legislativo
y Ejecutivo, que deben determinar los planes concre-
tos a desarrollar –sin que ello sea función del Poder
Judicial–) exige “la necesidad de valorar de modo gene-
ral otros derechos...”, aludiendo a la existencia de una
relación jurídica compleja (entre el titular de la preten-
sión, el legitimado pasivo directo –Estado– y el indirec-
to –la comunidad–).
La Corte, sin embargo, no deja de considerar que los
derechos fundamentales que consagran obligaciones
de hacer a cargo del Estado –con la referida operati-
vidad derivada– están sujetos al control de razonabili-
dad por parte del Poder Judicial. Lo interesante del fa-
llo en examen radica en que expresa que dicho control
de razonabilidad implica el respeto y la aplicación (con
remisión a Rawls) del “principio de igualdad democráti-
ca” y el de “diferencia con finalidad tuitiva de los secto-
res excluidos”, al decidir políticas públicas, agregando
que “en el campo de las reglas normativas, ello signi-
fica que hay garantía mínima del derecho fundamen-
tal que constituye una frontera a la discrecionalidad de
los poderes públicos”, debiendo acreditarse en tal sen-
tido “una amenaza grave para la existencia misma de la
persona”, tratándose de “garantías mínimas indispen-
sables para que una persona sea considerada como
tal” (consid. 12).
En dicho fallo se consideró que el “esfuerzo estatal rea-
lizado para garantizar los derechos... no es suficiente o
adecuado” (consid. 13), señalando que dicho esfuerzo
debe ser “el resultado de un análisis integral para en-
contrar la solución más eficiente y de ‘bajo costo’” y de-
be ser “adecuado para garantizar la protección y al asis-
tencia integral” del afectado (consid. 15).
27
Doctrina
El principio en pie, así, radica en realizar un esfuerzo
suficiente para garantizar derechos, para tornarlos ope-
rativos y eficaces, sobre todo en el marco de la tutela
de los contenidos mínimos –donde, como lo señala la
Corte, no rigen los clásicos parámetros de la discrecio-
nalidad estatal–.
b) La cuestión de la alteración de un derecho suele re-
sultar aludida con términos como “desnaturalizarlo”,
“destruir” lo que se quiere amparar, “mutar” su sus-
tancia o esencia, “desvirtuar” el derecho, proceder a su
afectación “sustancial y definitiva”, extinguirlo o degra-
darlo, admitiéndose que se suspendan o limiten de ma-
nera razonable los derechos, en aras del bienestar ge-
neral (25). La discusión central en la materia pasa por
la concreción de garantías vitales mínimas como forma
de otorgar y asegurar la tutela efectiva de los conteni-
dos constitucionales protegidos (o contenidos esencia-
les, inalterables) respecto de cada derecho involucrado
y ante las posibles intervenciones sobre ellos (por par-
te del legislador, la Administración, etc.), lo cual tam-
bién puede contemplar un primer análisis en el plano
de la armonización y ajustamiento entre derechos (26).
Y este sería el primer paso –metodológico– en orden a
concretar el referido “enfoque de derechos”.
Entiendo que el análisis de la inalterabilidad de un de-
recho fundamental es de índole categorial y ajeno a la
actividad de poderación que aplica el principio de pro-
porcionalidad [strictu sensu (27): balance costos-be-
neficios, etc.]. Compartimos la premisa seguida por
Cianciardo, que indica que la determinación de si una
medida altera o no un derecho fundamental presupone
una previa indagación acerca del contenido inalterable
o esencial del derecho fundamental de que se trate. Y a
todo evento, corresponde tener presente que “la deter-
minación concreta de los derechos en juego... configu-
ra una ‘causa’ según la doctrina de este Tribunal (Fallos
275:282; 308:1489; 313:863, entre otros)” (28) (as-
pecto que puede adquirir diversos requisitos según la
índole de los derechos, los hechos y las pretensiones
involucradas en el caso: derechos individuales, dere-
chos de incidencia colectiva, etc.). En este sentido, el
contenido esencial de un derecho determina sus notas
definitorias, su peculiaridad, lo que hace que sea re-
conocible como tal –perteneciente a un tipo determi-
nado–. Tales notas o propiedades son ineludiblemente
necesarias para que el titular pueda acceder al goce y
ejercicio de aquellos intereses, bienes y recursos para
cuya consecución el derecho se reconoce.
Y, como segundo paso metodológico en miras de la
concreción del mentado enfoque de derechos, una vez
determinado –fundadamente– el contenido sustancial
del derecho –o de los derechos– en juego es posible
proceder a pensar y aplicar las variantes del principio de
proporcionalidad –p. ej., la relación entre costos y be-
neficios, la justa medida de la “restricción” de cada de-

(25) Ver entre otros: Corte Sup., “Provincia de San Luis v. Estado Nacional”, consids. 23 y ss., LL 2003-B-537; y
consids. 5-6, voto de la jueza Argibay (con remisiones al caso “Avico”) y 27 y ss. del juez Lorenzetti (quien reme-
mora la jurisprudencia de la Corte Sup., desde el caso “Ercolano”), en “Massa, Juan Agustín v. Poder Ejecutivo
Nacional - Dec. 1570/2001 y otro s/amparo”. En el consid. 29 del voto del último juez mencionado se expre-
sa que “todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan des-
plegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la digni-
dad humana”.
(26) En dicho orden de ideas, ha dicho la Corte Suprema que la Constitución (y lo mismo vale para las nor-
mas que tienen igual jerarquía) debe analizarse “como un conjunto armónico dentro del cual cada parte ha
de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás”. Ha declarado también (Fallos 181:343,
consid. 2) “que la interpretación del instrumento político que nos rige no debe hacerse poniendo frente a fren-
te las facultades enumeradas por él para que se destruyan recíprocamente, sino armonizándolas dentro del es-
píritu que le dio vida”. “La Ley Fundamental es una estructura sistemática, sus distintas partes forman un todo
coherente y en la inteligencia de una de sus cláusulas ha de cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto. Es
posible... que el significado de un texto constitucional sea en sí mismo de inteligencia controvertida, pero la so-
lución se aclara cuando se lo considera en relación con otras disposiciones de la Constitución (Fallos 240:311)”
(autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa y por el defensor público oficial coadyuvante de Víctor H.
Brusa en la causa Brusa, Víctor H. s/pedido de enjuiciamiento”, sent. del 11/12/2003, consid. 9.
(27) Para mayores detalles ver, entre otros, Cianciardo, J., “El principio de proporcionalidad y los derechos cons-
titucionales”, RDA, n. 81, 2012, p. 709 y Sola, J. V., “Control judicial de constitucionalidad”, Ed. AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2001, cap. XXIX.
(28) Corte Sup., en autos “Recurso de hecho deducido por las Asociaciones de Profesionales la Interhospitalaria,
la Asociación de Profesionales del Hospital Materno Infantil (Aspromin) y Asociación de Profesionales del Hospital
San Bernardo (Asprosber) en la causa Ministerio de Salud y/o Gobernación s/acción de amparo”, sent. del
31/10/2006, consid. 6. Sobre los derechos de incidencia colectiva, ver el voto del Dr. Lorenzetti (anticipándose
ya entonces a lo que luego se resolviera en el caso “Halabi”).

28
 El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis…
recho según el interés público del caso, etc., conside-
rando también los derechos en sus relaciones mutuas,
teniendo en cuenta factores extrajurídicos, etc.–, sea al
elaborar políticas, planes o programas, al ejercer diver-
sas funciones estatales y también en el marco de las
controversias judiciales.
Desde esta perspectiva, una medida sólo puede ser
proporcionada si no afecta el contenido esencial del de-
recho involucrado y ésta es –de algún modo– la posi-
ción que surge de la propia tradición jurisprudencial de
nuestra Corte Suprema de Justicia, aplicando la máxi-
ma de razonabilidad en el contexto del art. 28, CN, pero
teniendo presente que dicha norma prescribe la inalte-
rabilidad de los derechos fundamentales, cuestión que
se liga a la tutela de ciertos “contenidos” constitucio-
nalmente protegidos.
Los contenidos constitucionales protegidos –los míni-
mos razonablemente exigibles (29)– bajo la garantía de
inalterabilidad (que no admite graduaciones y se aplica
de modo independiente de toda ponderación de intere-
ses, bienes o valores), en sus aspectos positivos, requie-
ren prever las notas o propiedades que guían la confi-
guración conforme la cual se interpreta cada derecho.
Y, en sus aspectos negativos, podrán vincularse nor-
mativamente a prohibiciones expresas (analizando si
cabe la posibilidad de postular posibles excepciones,
interpretables de modo restrictivo) o a exclusiones en
función del particular grado de intensidad de la inter-
vención [para algunos autores –lo que comparto–, com-
binado ello con el examen de la idoneidad, adecuación
y necesidad de la medida restrictiva: aunque estos as-
pectos son utilizados, en general, como pasos metodo-
lógicos integrantes de la garantía de proporcionalidad.
En rigor, los primeros son reglas y no principios (30)],
entre otros parámetros similares.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en ocasio-
nes se ha referido a la garantía del contenido esencial,
sin aclarar mayores precisiones sobre la metodología
aplicable en la especie, habiendo recurrido a la enun-
ciación de ciertas notas conceptuales que se entienden
como básicas respecto del derecho o garantía en consi-
deración (31). En referencia a los contenidos mínimos,
en algunos fallos de dicho Alto Tribunal se ha dicho que
– “Todos los individuos tienen derechos fundamenta-
les con un contenido mínimo para que puedan desple-
gar plenamente su valor eminente como agentes mora-
les autónomos, que constituyen la base de la dignidad
humana, y que la Corte Suprema debe proteger, y un
principio de justicia que goza de amplio consenso es
aquel que manda desarrollar las libertades y derechos
individuales hasta el nivel más alto compatible con su
igual distribución entre todos los sujetos que conviven
en una sociedad dada, así como introducir desigualda-
des excepcionales con la finalidad de maximizar la por-
ción que corresponde al grupo de los menos favoreci-
dos” (32).
– “Quienes tienen a su cargo la administración de los
asuntos del Estado deben cumplir con la Constitución
garantizando un contenido mínimo a los derechos fun-
damentales... la Constitución no consiente interpreta-
ciones que transformen a los derechos en meras decla-
raciones con un resultado trágico para los ciudadanos.

(29) Ello, no a título de establecer diferencias en los contenidos de los derechos, cual si existieran contenidos
sustanciales y accidentales, esenciales y descartables, etc. Los contenidos mínimos –a mi entender– hacen alu-
sión a que los derechos tienen notas definitorias (que han de ser tratadas como los “mínimos vitales exigibles”),
pero igualmente se despliegan en un contexto continuo, armónico y abierto, siempre progresivo (en su vasto
campo de relaciones y de actuación), todo lo cual depende de la calidad de la práctica jurídica en la que se de-
baten tales contenidos y sus alcances. La ponderación, así, ha de entenderse complementaria de la inalterabili-
dad, para favorecer el mentado desarrollo progresivo y armónico de los derechos, según también los fines y ob-
jetivos propuestos por un gobierno democrático (que se concretan en políticas, planes, programas y decisiones
públicas y administrativas, en “restricciones” a los derechos, como también en ampliaciones de éstos, etcétera).
(30) Sola, J. V., “Control judicial...”, cit., p. 649, afirma que tales criterios son razonablemente objetivos, posi-
bilitando una aplicación metodológicamente controlable, en virtud de que ambos envuelven razonamientos de
probabilidad en relación con consecuencias fácticas. Se afirma que la aplicación de tales criterios a situaciones
concretas permite obtener respuestas binarias, a contrario de la aplicación del principio de proporcionalidad.
(31) La Corte Suprema se pronunció en materia de autonomía universitaria en los términos del siguiente prece-
dente (entre otros), al decir: “Ello no significa que las universidades no deban disponer de las potestades nece-
sarias para llevar a cabo su gestión y que se respete su contenido esencial, constituido básicamente por todos
los elementos necesarios que hacen al aseguramiento de la libertad académica y a la libertad de cátedra” (en
los autos “Universidad Nacional de Córdoba – Dr. Eduardo H. Staricco –rector– v. Estado Nacional - declaración
de inconstitucionalidad - sumario”, sent. del 27/5/1999).
(32) En autos “Itzcovich, Mabel v. Administración Nacional de la Seguridad Social s/reajustes varios”, sent. del
29/3/2005, Fallos 328:566. Voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti.

Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9 29

Doctrina
Todos los individuos tienen derechos fundamentales
con un contenido mínimo para que puedan desplegar
plenamente su valor eminente como agentes morales
autónomos, que constituyen la base de la dignidad hu-
mana, y que esta Corte debe proteger” (33).
c) Dentro del ya referido “enfoque –protectorio– de de-
rechos”, la noción del “contenido esencial” (34) adquie-
re así centralidad metodológica y se vincula con las con-
diciones (materiales y espirituales) y opciones vitales
que deben ser “razonablemente garantizadas” (35) res-
pecto cada derecho fundamental involucrado en un ca-
so y conforme una visión funcional plural y equilibra-
da entre los derechos. En una concepción personalista,
el contenido mínimo –esencial– responde a la pregun-
ta por las condiciones necesarias para que las perso-
nas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus
capacidades morales. Son bienes que hacen a la cali-
dad humana “y el Derecho, como la organización social
y económica, sirve al hombre... esos bienes fundamen-
tales son un mínimo social” (36).
La Corte Sup., en los autos “Vizotti” (37), dijo que “pa-
ra resolver la contienda, es cuestión, entonces, de es-
tablecer un criterio que, sin desconocer el margen de
apreciación del legislador –y los equilibrios, balances

(33) En autos “Ministerio de Salud v. Gobernación s/acción de amparo”, sent. del 31/10/2006, Fallos 329:4741.
Voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti.
(34) Para un debate amplio, ver Serna, P. y Toller, F., “La interpretación constitucional de los derechos fundamen-
tales. Una alternativa a los conflictos de derechos”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000 y Prieto Sanchís, L., “Diez
argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales”, JA 2010-I, fasc. 1.
(35) Una buena síntesis (con remisión a los valiosos precedentes “Aquino” y “Vizzoti”) de diversas implicancias
centrales del encuadre constitucional argentino, con inclusión de la noción de “contenido constitucional pro-
tegido”, se encuentra en los autos “Madorrán, Marta C. v. Administración Nacional de Aduanas s/reincorpora-
ción”, sent. del 3/5/2007, consids. 8 a 10. Se expusieron allí los siguientes pilares –no en el orden que sigue–:
1. supremacía de la Constitución: “La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga re-
sulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga”; 2. centralidad de la dignidad: que el “centro
sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional... y del orden
internacional inserto en éste” no es otro que “la dignidad, atributo inherente a toda persona”; 3. la importan-
cia de la interpretación armónica y sistemática: correctamente se afirma en el caso la apariencia de conflicto
jurídico entre cláusulas constitucionales, en tanto “la Constitución Nacional, de acuerdo con doctrina perma-
nente y conocida de esta Corte, debe ser entendida como un todo coherente, a fin de que sus cláusulas no se
excluyan o anulen recíprocamente. Su contenido ha de interpretarse de acuerdo al de las demás”, agregando
que “esta Corte tuvo oportunidad de juzgar que la mencionada búsqueda de armonización entre los preceptos
constitucionales, debe realizarse ‘ya sean éstos los llamados individuales o atribuciones estatales’”; 4. la ne-
cesidad de otorgar efectividad a los derechos: cuando está en juego “la reglamentación de los derechos cons-
titucionales, se impone un terminante señalamiento. Es sabido que la Constitución Nacional es una norma ju-
rídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo
cuando, como en el sub examine, está en discusión un derecho humano”; 5. la obligación de legislar respetan-
do –y no alterando– los contenidos constitucionales protegidos: se enfatiza en que se debe legislar “para garan-
tizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacio-
nales vigentes sobre derechos humanos’. Asimismo, también se expresó que “los derechos constitucionales...
tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución”, aduciendo también
que “la determinación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intérprete constitu-
cional. Todo ello explica, también, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda
obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional.
Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que es-
ta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28)”; 6. la obligación para el intérprete de
seguir el principio pro homine: por último, se aclara que cabe exigir el pleno respeto por el principio pro homine,
lo que “se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho hu-
mano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales”. Sobre el funcio-
namiento conjunto del principio pro homine y el de respeto por el contenido esencial de los derechos, me remi-
to a Olivero, E. R., “La matriz iusfundamental...”, cit., parte II.
(36) Lorenzetti, R. L., “Teoría de la decisión...”, cit., p. 148. Como bien lo apunta dicho autor, cuando está en
juego esta garantía, no hay competitividad, puesto que se asegura la provisión de un derecho en forma forzada,
destacando que un sistema adecuado sería aquel en que el titular tuviera opciones para ejercer sus derechos en
un sistema concurrencial de mercado y que para el caso de no poder hacerlo por razones inimputables a su con-
ducta tuviera una garantía mínima prevista –una igualdad de recursos mínimos para desempeñarse– (p. 154).
(37) “Vizzoti, Carlos A. v. AMSA S.A s/despido”, sent. del 14/9/2004.

30
 El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis…
y objetivos que motivaron a éste–, señale los límites
que impone a todo ello la Constitución Nacional... su
art. 28, enuncia el principio de supremacía de aqué-
lla... La intervención de esta Corte en los términos pre-
cedentemente expuestos no entraña injerencia alguna
en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del prin-
cipio de separación de poderes o división de funciones.
Se trata del... debido y necesario ejercicio del control
de constitucionalidad...”. Se afirma expresamente que
la Constitución “en cuanto reconoce derechos, lo ha-
ce para que éstos resulten efectivos y no ilusorios”. En
dicho precedente se afirma que los derechos constitu-
cionales tienen, “naturalmente, un contenido que, por
cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo con-
trario, debería admitirse una conclusión insostenible y
que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que
la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a
ser llenados de cualquier modo por el legislador”.
Como lo afirma el Alto Tribunal, la determinación de di-
cho contenido configura, precisamente, uno de los ob-
jetos de estudio centrales del intérprete constitucional y
explica, también, que al reglamentar un derecho cons-
titucional el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra
finalidad que no sea “la de dar a aquél toda la pleni-
tud que le reconozca la Constitución Nacional”. La inal-
terabilidad de los derechos significa, pues, conferirles
íntegramente la extensión y comprensión previstas en
el texto constitucional que los recepta (interpretado de
modo armónico, teleológico y sistemático), bajo la ga-
rantía de aseguramiento y plena exigibilidad de su ac-
ceso, goce y ejercicio –igualitario– (arts. 28, 33, 75,
incs. 22 y 23, CN, y normas concordantes). Esta inda-
gación es de carácter teleológica y centrada en la efec-
tividad del goce y ejercicio de las notas esenciales del
derecho fundamental en juego: lo cual –como vimos–
resulta independiente de toda ponderación de intere-
ses públicos o privados –o entre éstos– (lo que en rigor
se puede vincular al principio de eficacia administrati-
va, al principio de proporcionalidad –en sentido estric-
to–, entre otros).
El “ejercicio razonable del derecho” se determina bajo
el parámetro de la coexistencialidad (característica bá-
sica en la que están los derechos y bienes humanos:
lo que exige tener presente los bienes o derechos sus-
ceptibles de afectación por el ejercicio de la libertad
en cuestión). Ello debe atender –de modo necesario e
ineludible– al funcionamiento equilibrado, armónico y
razonable entre los derechos. Todo ello, a su vez, ha de
ser conjurado –en concreto y con adecuada prudentia
iuris– según los fines y bienes objeto de tutela por ca-
da derecho: los que siempre presentan algún “conte-
nido razonablemente garantizado” sobre los cuales no
pueden “avanzar” los terceros o el legislador democráti-
co, so pena de desnaturalizar o alterar la esencia de di-
cho derecho (afectando así a la dignidad, al valor per-
sona, etcétera).
Siguiendo a Bidart Campos podemos sostener que los
derechos son derechos del hombre en sociedad y que
por tal motivo pueden ser sometidos –en su ejercicio,
agregaríamos– a “recortes” razonables, incluso en ra-
zón de los límites intrínsecos (38). Ello debe estar su-
jeto a parámetros objetivos de control: bajo formas y
criterios razonables de argumentación (o de ajusta-
miento), todo desplegado dentro del ya expuesto mar-
co y “matriz constitucional” actual. Y, en todo caso, la
conclusión será que a todo evento debe garantizarse
el “contenido esencial” de cada derecho, como ámbi-
to de máxima tutela –indisponible, inalterable–: y este
paso metodológico deviene elemental en miras a arti-
cular una correcta relación entre la “concretización del
interés público” y el mentado “enfoque de derechos”.
IV. A MODO DE SÍNTESIS CONCLUSIVA
Como hemos visto, resulta procedente relacionar la
cuestión del interés público con el perfil del Estado que
constitucionalmente ha sido trazado (39). En dicho or-
den de ideas, dentro del renovado contexto constitucio-
nal en que hemos encuadrado el derecho administrati-
vo, resulta de suma utilidad e interés tener presente las
exigencias propias del referido “enfoque de derechos”,
otorgando –entre otros– centralidad metodológica a
las obligaciones estatales presentes en los instrumen-
tos internacionales relevantes (p. ej., los del art. 75,
inc. 22, CN), las que giran –con distintos alcances (40)–
en torno a la satisfacción y la eficacia social de los de-
rechos fundamentales.

(38) Bidart Campos, G. J., “Teoría general de los derechos humanos”, Ed. Astrea, Buenos Aires., 1991, ps. 210
y ss.
(39) Ver Rosa Alves, E. J., “El interés público y la Administración Pública”, JA 2011-II-20, supl. Derecho
Administrativo, siguiendo a C. Balbín, quien afirma que las prerrogativas estatales deben estar fundadas en el
reconocimiento y la satisfacción de los derechos individuales, sociales y colectivos, persiguiendo el equilibrio en-
tre éstos, en “Curso de derecho administrativo”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 199 y ss.
(40) Ver al respecto: Olivero, E. R., “Los derechos fundamentales y el presupuesto estatal: la injerencia del ‘con-
tenido mínimo exigible’ como criterio rector. Alternativas para el ejercicio de la ponderación judicial”, elDial.com,
supl. Derecho Público, mayo 2012.

Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9 31

Doctrina
Y la función administrativa, como el régimen del ac-
to administrativo –entre otros–, ya no se vincula con
una serie de recaudos meramente formales o no han
de ser vistos como centros de imputación de “privile-
gios” administrativos. Por lo contrario, el interés públi-
co y, por ende, todos los institutos del derecho admi-
nistrativo, quedan plenamente ligados a las renovadas
exigencias de juridicidad que hemos contemplado, en
sus aspectos sustantivos como procedimentales. Se
han incrementado, con ello, los niveles de exigencia y
de calidad argumentativa que recaen sobre los procedi-
mientos y las medidas y decisiones estatales: éstas de-
ben asentarse en un adecuado “enfoque de derechos”
–protectorio, eficaz y armonizador–, participando activa-
mente de una práctica de índole iusfundamental com-
pleja, que interrelaciona posiciones y titularidades de
derechos fundamentales con los niveles de obligacio-
nes exigibles (atendiendo principalmente a los conte-
nidos mínimos tutelables) y que también desarrolla re-
laciones funcionales y equilibradas entre los derechos,
entre otros tópicos.
Es indudable que el encuadre constitucional actual del
“interés público” exige así “sustituir” los usuales térmi-
nos y fundamentos genéricos utilizados a su respecto
(y, por ende, todas las “potestades”, “prerrogativas” y
“privilegios” administrativos así derivados) por criterios
objetivos y razonables que se encuentren acordes a un
concreto enfoque que tutele el acceso a y el goce pleno
e igualitario de los derechos (41) (un enfoque preventi-
vo, protectorio, ampliatorio, armónico, etc., de y entre
los derechos), reconociendo y “empoderando” a la ciu-
dadanía en todas sus dimensiones (incluso la social),
conforme una cultura jurídica y política que expresa el
reconocimiento universal de la dignidad y de los dere-
chos fundamentales (debiendo ser receptados y desa-
rrollados por marco legal e institucional acorde, incor-
porando mecanismos que garanticen la protección, la
exigibilidad y la vigilancia de éstos –entre otros aspectos
similares que derivan del ya referido “enfoque de dere-
chos”–), donde resaltan los principios y los renovados
paradigmas que se vienen aplicando en el orden global,
regional, federal y subnacional al respecto.
Este particular “enfoque de derechos” conlleva al intér-
prete y protagonista del derecho público a tener pre-
sente tales renovados recambios aparejados en los pa-
radigmas del derecho público, con sus efectos para la
metodología aplicable en su ciencia y praxis, advirtiendo
que se trata, pues, como ya fuera visto, de tomar par-
te –activa– de un debate sustancial [ante lo cual no al-
canza con plantear el análisis –o el fundamento– de los
institutos del derecho administrativo, desde un punto
de vista meramente técnico, legal, competencial o for-
mal (42)]. Tampoco alcanzará con justificar la actuación
administrativa invocando sin más el ejercicio de “potes-

(41) “El esfuerzo orientado a articular una nueva ética con políticas públicas a nivel social y judicial y privadas,
es lo que se ha denominado como el enfoque de derechos humanos. Éste procura construir un orden centra-
do en la creación de relaciones sociales basadas en el reconocimiento y respeto mutuo y en la transparencia,
de modo que la satisfacción de las necesidades materiales y subjetivas de todas las personas y colectividades,
sin excepción alguna, constituya una obligación jurídica y social. ...Buscando construir mecanismos jurídicos y
políticos que transformen las instituciones, y consecuentemente la vida social y cotidiana de las personas so-
bre la base de una nueva ética del desarrollo humano (Guendel; 1999:3)”, citado por Solís Umaña, S., “El en-
foque de derechos: aspectos teóricos y conceptuales, www.ts.ucr.ac.cr., quien destaca que dicho enfoque “rei-
vindica el papel del Estado para garantizar el desarrollo humano y establece la política social como un derecho
social, contempla el impulso de políticas institucionales tendientes a que las personas se apropien de sus de-
rechos y participen de manera activa en su desarrollo social y controlen las acciones públicas en esa materia”.
Cabe recordar que las constituciones modernas han receptado no sólo capítulos relativos al contenido de de-
terminadas políticas, sino que reconocen la presencia de actores vinculados a los nuevos derechos y garantías
sustanciales y procesales previstas. A su vez, la jurisprudencia de los Estados –entre nosotros, bajo el renovado
impulso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación–, en seguimiento de la actividad desplegada por los ór-
ganos de aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos, viene reconociendo la existen-
cia de determinadas obligaciones estatales impostergables (ligadas a determinadas prestaciones positivas re-
lativas a los derechos sociales), frente a las cuales no es dable sostener sin más el recurso a argumentos tales
como los de la afectación a la división de poderes o la necesidad de resolver cuestiones presupuestarias (ver,
así, Daniele, M., “Exigibilidad jurisdiccional de los llamados ‘derechos sociales’ en la jurisprudencia argentina”,
LL, supl. Extraordinario, Administrativo, septuagésimo quinto aniversario, agosto 2010, ps. 28 y ss. y los diver-
sos precedentes allí reseñados. En esa misma obra, Arias, L. F., “La justicia frente a la transformación social”,
con cita de diversos precedentes de la Corte Sup., recuerda, entre otros, “Verbitsky” (Fallos 328:1146), don-
de se señalara que no hay intromisión indebida del Poder Judicial respecto de los ámbitos de los demás pode-
res, cuando se tiende a tutelar derechos o suplir omisiones en la medida en que éstos puedan estar lesionados.
(42) Se conmueven hoy día “los cimientos de un derecho administrativo que en parte ha sido edificado sobre la
fuerza de la legalidad en términos restrictivos de ley; agravado a su vez por la mayor trascendencia que desde la

32
 El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis…
tades o prerrogativas exclusivas y exorbitantes” (43) o
de otros términos que se presentan –de manera acríti-
ca– vacíos de contenido constitucional en los términos
de su renovada matriz actual.
Es imperativo, pues, tender a concretar la exigencia me-
todológica de reconocer y desarrollar la fuerza normativa
de los textos constitucionales, junto a la interpretación
teleológica, sistemática y armónica de sus cláusulas,
aportando las herramientas teóricas y argumentativas
necesarias frente a las diversas facetas y desafíos de la
realidad del derecho público contemporáneo.
Resalta así –como ya fuera anunciado– la importancia
de desempeñar la labor jurídica dentro de una cultura ju-
rídica constitucionalizada (44), donde la cuestión central
del derecho administrativo se expresa ya de otro modo:
la Administración –y, de modo más genérico, la función
administrativa– debe gestionar la protección y la efectivi-
dad del acceso a y del goce de los derechos.
El cambio de paradigma se resume a modo de la perse-
cución concreta, equilibrada y razonable –satisfacción,
desarrollo– de la tutela de la dignidad y de los dere-
chos fundamentales (garantizar su acceso y goce pleno,
efectivo e igualitario, remover los obstáculos existentes,
crear las condiciones positivas necesarias, etc.). Ciertos
autores (45) han expuesto así que la realidad, expresa-
da en forma de centralidad de la dignidad del ser hu-
mano y de los derechos fundamentales de la persona,
ha ido reclamando que los privilegios y las prerrogativas
de la Administración necesiten de redefinición, de re-
planteamiento para comprender el sentido de las cate-
gorías, conceptos e instituciones del derecho adminis-
trativo en este nuevo paradigma.
Al entrelazar el “interés público” con la “gestión protec-
toria –y armónica– de la efectividad del acceso ‘a’ y del
goce pleno e igualitario ‘de’ los derechos”, ello implica
criticar la noción del derecho administrativo y del acto
administrativo concebidos como centros de “prerrogati-
vas” o “privilegios” de la autoridad pública.
De tal forma, la actividad administrativa debe guardar un
adecuado nexo razonable de vinculación con las exigen-
cias (procedimentales y sustantivas) del referido “enfo-
que de derechos”, lo que conlleva los respectivos rea-
comodamientos de las metodologías aplicables (ligadas
ahora, p. ej., a la discusión y determinación de qué de-
rechos fundamentales están en juego –o en situación
pretendidamente confrontadora– en el caso, cuáles son
sus contenidos sustanciales o esenciales y cuáles son
las obligaciones exigibles, cómo se delimitan los ámbi-
tos de funcionamiento equilibrado con otros derechos,
cómo se articulan las justas exigencias de una sociedad
democrática, entre otros tópicos de interés).

teoría y práctica del poder se brinda a las competencias reglamentarias en casos como el argentino, de fuerte
connotaciones presidencialistas. Ello nos ha llevado hacia el reino del reglamento, antes que la ley. Hablamos
así de un esquema normativo muchas veces inmune a la necesaria impregnación constitucional y que emerge
antes bien, desde la fuerza que le propone el reglamento y la ley. Pero ello no ha sido todo, ya que ha operado
luego un fuerte giro hacia un orden inferior de la legalidad. La categoría del acto administrativo desplegó toda
su fuerza sobre la base de ficciones legales que dan por presupuesto su apego a la ley, su exigibilidad y su po-
der de ejecución, sin importar si nos encontramos ante un acto contrario al núcleo central o fuerte de nuestro
constitucionalismo: la dignidad del hombre en toda su extensión... frecuentemente las prerrogativas públicas se
ejercen bajo el fundamento de validez reglamentaria antes que legal; y si lo son de esta última, es inusual va-
lidarla inmediatamente en la práctica con los principios constitucionales que rigen nuestro nuevo orden jurídi-
co... todo inicia y todo termina en saber formular al estudio del derecho administrativo desde la perspectiva de
un ordenamiento jurídico que en su centralidad adopta a la dignidad del hombre y su libertad en un marco de
igualdad social. En este sentido el derecho administrativo es instrumental de los valores constitucionales su-
periores y desde allí se valida continuamente tanto en su validez como en su propia eficacia... el interés públi-
co comprende la satisfacción general de la dignidad del hombre como fundamento antropológico del derecho”,
Gutiérrez Colantuono, P., “Derechos y prerrogativas públicas: aspectos de un nuevo orden”, LL del 3/10/2012,
comentando el fallo “Losicer” de la Corte Sup.
(43) Bien se ha dicho que “las potestades administrativas, nunca tutelarán un interés autónomo o enfrentado
con los derechos fundamentales; son potestades –función que persiguen la satisfacción del sistema de dere-
cho de una comunidad– en donde se asienta el Estado constitucional y nunca en interés de una forma ideal de
Estado, del Poder Ejecutivo o del aparato administrativo”, conf. Gil Domínguez, A., “Tutela judicial efectiva y ago-
tamiento de la vía administrativa”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 29.
(44) Ver Ferrajoli, L., “Cultura jurídica y paradigma constitucional. La experiencia italiana del siglo XX”, Ed.
Palestra, Perú, 2010, p. 13, prólogo de M. Carbonell, lo cual no es “monopolio cognoscitivo de los especialis-
tas en derecho constitucional”.
(45) Ver por todos: Rodríguez-Arana Muñoz, J., “El derecho administrativo en el siglo XXI”, elDial.com DCE89,
del 11/7/2008.

Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9 33

Doctrina
En dicho orden de ideas y en el contexto interpretati-
vo de nuestra práctica constitucional concreta, se ad-
vierte –como vimos– suficientemente desarrollado por
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación el es-
tándar básico en la materia: dar a los derechos la ple-
nitud reconocida constitucionalmente, lo que compro-
mete una obligación de garantía y aseguramiento que
se constituye en la piedra basal del referido “enfoque
de derechos” (lo que no admite –como lo hemos pos-
tulado– graduaciones ni determinaciones objeto de ac-
tividad ponderativa alguna: relación costos y beneficios,
etc. Su concreción sería similar a una regla o criterio ra-
zonablemente objetivo, metodológicamente controlable
de modo más rígido).

Las medidas provisionales en el Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (Ciadi). Segunda parte
Por Javier Reinick

SUMARIO:
VII. Características de las medidas provisionales.– VIII. Requisitos de las medi-
das provisionales

VII. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS
PROVISIONALES
En principio, no se observan grandes diferencias res-
pecto de las características propias de toda medida
cautelar internacional. Sin embargo, el hecho de que
estos procesos arbitrales se rigen por una normativa es-
pecífica y que en ellos son parte los Estados naciona-
les hacen que las medidas provisionales adoptadas ad-
quieran peculiaridades determinadas (56). Del análisis
normativo que rige la materia y de las resoluciones emi-
tidas por los tribunales arbitrales podemos afirmar que
las principales particularidades de estas medidas son:
a) Se rigen por el principio de la autonomía de la vo-
luntad de las partes. Según surge de la redacción de
la primera parte del art. 47, Convenio de Washington
del 18/3/1965 sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estado y nacionales de otros Estados
(en adelante, Convenio Ciadi), el ámbito cautelar del
Ciadi se encuentra gobernado por el principio de la
autonomía de la voluntad de las partes, criterio que irra-
dia todo proceso arbitral. Atento a ello, el criterio bási-
co que regula la materia es que los tribunales poseen
una amplia potestad para “recomendar” medidas provi-
sionales, “salvo acuerdo en contrario de las partes”. En
otras palabras y según ya he comentado, sobre la ba-
se de este principio de autonomía de voluntad, las atri-
buciones reconocidas en esta materia por el Convenio
Ciadi a sus árbitros siempre podrán ser modificadas, li-
mitadas e incluso totalmente suprimidas por la sobera-
na voluntad de los litigantes. A su vez y dentro de esta
lógica, las partes también podrían libremente otorgar,

(56) Ello ha sido reconocido expresamente en el caso “Perenco Ecuador Ltd. v. Ecuador y Empresa Estatal
Petróleos del Ecuador (Petroecuador)”, cit., párr. 50: “Cabe recordar que en cualquier arbitraje Ciadi, una de las
partes será un Estado soberano y cuando se otorgan medidas provisionales en su contra, sus efectos necesaria-
mente serán los de restringir la libertad del Estado para actuar como lo desee. Las medidas provisionales pue-
den, por consiguiente, impedir que un Estado aplique una ley en tanto se expide una resolución final sobre el
fondo de la diferencia, como en el caso ‘City Oriente v. Ecuador’ y ‘Sergei Paushok v. Mongolia’, Orden de medi-
das provisionales (Cnudmi, 2/9/2008), o impedir que éste aplique o busque obtener una sentencia de una cor-
te local, como en el caso ‘Electricity Company of Sofia & Bulgaria (Bélgica v. Bulgaria)’, 1939 P.C.I.J. (ser A/B)
No. 79, 5/12/1939, y ‘Ceskoslovensko Obchodni Banka AS v. Eslovaquia’ (Caso Ciadi No. ARB/97/4), resolu-
ción procesal 4, 11/1/1999”.

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