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En este punto se rechaza la tesis de Hans Kelsen, quien afirmaba que “cualquier
contenido puede ser derecho”, dicha tesis señala: “ De acuerdo al derecho de los
estados totalitarios, el gobierno está facultado para confinar a las personas de
convicciones, región o raza indeseadas en campos de concentración para
obligarlas a realizar cualquier tipo de trabajo y para matarlas”. En respuesta a lo
anterior, la fórmula de Radbruch debe ser introducida de esta forma:
En el presente contexto, solo la relación entre la idea del límite más extremo y la
tesis de la naturaleza doble es de nuestro interés, por lo que con el fin de
determinar a qué se refiere dicha relación, deben distinguirse dos versiones de
positivismo y tres versiones de no-positivismo:
No-positivismo exclusivo: Sostiene que cada injusticia, cada defecto moral, de una
norma precluye su validez legal, su validez jurídica.
a) Democracia
Los derechos constitucionales son derechos que han sido recogidos en una
constitución con la intención de positivizar el derecho, estos son derechos
morales, universales, fundamentales y abstractos con prioridad sobre todas las
normas.
Los derechos humanos son justificables sobre la base de la teoría del discurso por
el hecho de afirmar y demandar ideas de libertad e igualdad, ideas que implican,
con otras premisas, precisamente derechos humanos. Hay que resaltar que los
derechos humanos, como derechos morales pertenecen exclusivamente, a la
dimensión ideal del derecho; su transformación en derechos constitucionales
(derechos positivos), representan el esfuerzo de relacionar la dimensión
ideal con la real.