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3.

1 El límite más extremo

En este punto se rechaza la tesis de Hans Kelsen, quien afirmaba que “cualquier
contenido puede ser derecho”, dicha tesis señala: “ De acuerdo al derecho de los
estados totalitarios, el gobierno está facultado para confinar a las personas de
convicciones, región o raza indeseadas en campos de concentración para
obligarlas a realizar cualquier tipo de trabajo y para matarlas”. En respuesta a lo
anterior, la fórmula de Radbruch debe ser introducida de esta forma:

La injusticia extrema no es derecho.

En el presente contexto, solo la relación entre la idea del límite más extremo y la
tesis de la naturaleza doble es de nuestro interés, por lo que con el fin de
determinar a qué se refiere dicha relación, deben distinguirse dos versiones de
positivismo y tres versiones de no-positivismo:

Positivismo exclusivo: sostiene que la moralidad se encuentra necesarimente


excluida del cocepto del derecho (Joseph Raz), lo que desde el punto de vista de
un observador es aceptable, sin embargo, es incorrecto desde el punto de vista de
un participante porque en un sistema jurídico, el participante se caracteriza en
terminos de las preguntas y argumentos en lo que cuenta como respuesta correcta
a una pregunta legal, dentro del sistema jurídico en el que participa.

Positivismo Inclusivo: La moralidad no se encuentra excluida ni necesariamente


incluida. Con esta aproximación la necesidad de la naturaleza doble del derecho
no es entendida.

No-positivismo exclusivo: Sostiene que cada injusticia, cada defecto moral, de una
norma precluye su validez legal, su validez jurídica.

No-positivismo super inclusivo: Se va al extremo opuesto. Sostiene que la validez


legal no se afecta de ninguna forma por defectos o incorrección moral; se habla
también de una conexión clasificatoria entre moral y derecho así como de una
calificativa, las cuales se distinguen según los efectos producidos por los defectos
morales. El efecto de la primera es la pérdida de la validez o carácter legal y por el
contrario, el efecto de la conexión calificativa se restringen a defectos legales que
no socavan la validez legal.

No-positivismo inclusivo: Tal y como el positivismo exclusivo falla al reconocer la


dimensión ideal de la ley, igualmente el no-positivismo super-inclusivo falla al
atribuir al principio de justicia en carácter de expresión de la dimensión ideal del
derecho un peso que baste para superar el principio de la certeza legal en casos
extremos. El no-positivismo inclusivo sostiene que los defectos morales socavan la
validez legal si, y solo si, se transgrede el limite de la injusticia. La injusticia debajo
de este límite se encuentra contenida bajo el concepto de derecho defectuoso
pero válido. Esta forma representa la doble naturaleza de la ley.

3.2 Constitucionalismo democrático

El último limite de todo derecho es una condición necesaria, aunque en ningún


caso suficiente para la institucionalización de la razón. Para lograrla no solo hay
que solventar la confrontación entre positividad y corrección en ese último límite,
sino que también hay que establecer, en la medida en que sea posible, su
vinculación en el interior, lo que solo es factible en la forma política del
constitucionalismo democrático o discursivo.

La democracia y los derechos constitucionales son los elementos principales del


constitucionalismo democrático. Ambos son requeridos por la teoría del discurso y
ambos tienen una naturaleza doble.

a) Democracia

Constituye el elemento más importante en el lado procedimental de la


institucionalización de la razón. Puede ser concebida como procedimiento de
decisión y de argumentación (al mismo tiempo). La decisión, dentri dek ámbito del
principio de mayoría, es el lado verdadero de la democracia; la argumentación,
como discurso público, es el lado ideal.

La democracia deliberativa es la única posibilidad para la realización política de los


ideales de la teoría del discurso.
b) Derechos constitucionales

Los derechos constitucionales son derechos que han sido recogidos en una
constitución con la intención de positivizar el derecho, estos son derechos
morales, universales, fundamentales y abstractos con prioridad sobre todas las
normas.

Los derechos humanos son justificables sobre la base de la teoría del discurso por
el hecho de afirmar y demandar ideas de libertad e igualdad, ideas que implican,
con otras premisas, precisamente derechos humanos. Hay que resaltar que los
derechos humanos, como derechos morales pertenecen exclusivamente, a la
dimensión ideal del derecho; su transformación en derechos constitucionales
(derechos positivos), representan el esfuerzo de relacionar la dimensión
ideal con la real.

En una democracia ideal, no deben presentarse conflictos con los derechos


constitucionales, sin embargo se presentan, por lo que se requiere de una
jurisdicción constitucional (control constitucional). Dicha jurisdicción constitucional
debe ser concebida como una representación discursiva/argumentativa de la
gente. De esta forma, la dialéctica de la dimensión real e ideal (naturaleza doble)
se encuentra presente en la relación de la jurisdicción constitucional y la
legislación parlamentaria.

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