INSTITUCIONES DE AMPARO

AL INCAPAZ
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INTRODUCCIÓN

El derecho privado es generalmente nacional pero a veces y muy excepcionalmente, ostenta

un carácter internacional porque allí en esta denominación que se menciona con los vocablos
«derecho» e «internacional» están sentados los sentidos duales de que estas palabras indican
la supranacionalidad más allá de las fronteras estrechas de una nación o un estado aunque
sus normas en la mayor parte de los casos son de derecho interno. Por esta razón, el calificativo
de internacional se fundamenta en las relaciones sobre soberanías diferentes y no en el
significado de la expresión de varias nacionalidades ni en sus fuentes ni en el significado de la
internacionalidad. Así, si un peruano que fallece en Francia propietario de bienes existentes a
su nombre en Colombia, su nacionalidad, su domicilio y la situación de los bienes están
interconectados estrechamente en este caso con tres sistemas jurídicos diferentes por lo que
contienen elementos supranacionales que lo colocan en el ámbito del derecho
internacional privado o más precisamente en los conflictos de las legislaciones o en la
contienda de las jurisdicciones. Y, este factor internacional es notoriamente relevante que
colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones diversas que una simple aplicación
de la ley nacional.
Al existir un caso de derecho internacional privado debe evaluarse en cada uno de ellos
diversos ingredientes: el primer aspecto es el método. Nos formulamos esta pregunta esencial
al caso en debate: ¿Este elemento es nacional?. Si lo es, la respuesta es que no existe la norma
del derecho internacional privado. ¿Si este elemento es extranjero? Si existe un elemento
extranjero relevante se convierte el caso en uno de derecho internacional privado. A tal efecto
debe identificarse el caso o calificarse el mismo.
En esta oportunidad se va estudiar desde el contexto nacional e internacional porque se ha
recurrido a doctrina comparada los caracteres del artículo 2071 del CODIGO CIVIL
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INSTITUCIONES DEL AMPARO AL INCAPAZ

I. BASE LEGAL

Artículo 2071

La tutela y demás instituciones de protección del incapaz se rigen por la ley de su

domicilio.
Las medidas urgentes de protección al incapaz que se encuentre en el Perú y, en su caso,
las de protección a sus bienes situados en la República, se rigen por la ley peruana.

II. DEFINICIÓN
Si bien esta materia Podría ser ubicada en el Libro de las Personas, porque en él se legisla
acerca de la capacidad y la incapacidad, así como en el Libro de Familia, porque, dentro de
nuestro sistema, es la familia a quien la ley encarga la defensa de los incapaces, de modo
que, casi sin excepción, son parientes del incapaz quienes han, de protegerle; porque,
además así se pone en relieve una circunstancia que concierne a la naturaleza jurídica de la
institución amparadora de incapaces..."
Si bien el artículo 2071 se refiere en primera instancia a la tutela y luego a las "demás
Instituciones de protección del incapaz" debemos señalar como importante, que la figura de
protección jurídica del incapaz por excelencia es la patria potestad, Esta figura jurídica
tiene como objeto normar la cautela del ser humano durante una etapa de la vida en la que
no está en aptitud de proveer a su subsistencia, cautelar sus intereses personales y
patrimoniales y formar su personalidad.
Es la figura central de las instituciones de protección del incapaz. De acuerdo con el
artículo 2071 la ley aplicable es la del domicilio del incapaz lo que está en armonía con los
artículos sobre filiación.

III. ¿CUÁNDO UNA PERSONA ES INCAPAZ?

Una persona incapaz, es aquella que no tiene la facultad de obrar por sí misma, o de
manifestar su voluntad por sí misma, o no pueden expresarla debidamente. ya sea por
causas físicas o naturales
Nuestro código civil, establece cuando una persona tiene incapacidad ya sea absoluta o
relativa.
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Artículo: 43 (CC)

Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

Artículo: 44 (CC)

Son relativamente incapaces:

1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Los retardados mentales.
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

IV. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL INCAPAZ MAS IMPORTANTES SON:

 Patria Potestad
Nuestro Derecho ha optado por la protección de la persona y de los bienes de los
sujetos a patria potestad.
La patria potestad es considerada como el conjunto de derechos y obligaciones que
la ley otorga a los padres sobre aquellos hijos menores no emancipados o que se
encuentren incapacitados, Su objetivo es tutelar el sostenimiento y educación de los
hijos.
La patria potestad es ejercida por el padre y la madre y ambos tienen derechos
iguales para ese ejercicio; más esto no significa que siempre deban ejercitarla
solidaria y mancomunadamente; de modo que, si falta de hecho uno de los dos, el
que quede está capacitado para ejercer la patria potestad. La patria potestad no
deriva del contrato de matrimonio, sino que es un derecho fundado en la naturaleza
y confirmado por la ley; esto es, que la patria potestad se funda en las relaciones
naturales paternos filiales, independientemente de que éstas nazcan dentro del
matrimonio o fuera de él.

Artículo 418 (CC)

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Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y
bienes de sus hijos menores.

Los efectos que produce la patria potestad sobre los hijos pueden distinguirse en dos
relaciones: con las personas y con los bienes.
Respecto a las personas que la ejercen;
- La obligación de brindar educación al menor corresponde a las personas que le
tienen bajo su patria potestad.
- Los que ejercen la patria potestad tienen la facultad de corregir a sus hijos de
manera moderada esta moderación a que hace referencia las legislaciones significa
que en ningún caso está autorizada de manera violenta ya sea de forma física o
psicológica.
- también nace la obligación de dar alimento a los hijos sometidos a la patria
potestad.

Con relación a los bienes

- Los efectos de la patria potestad son de administración y usufructo,
- Los bienes del menor mientras este bajo la patria potestad son de dos clases, los que
adquiera con su trabajo y los que adquiera por cualquier otro título; los de la
primera clase pertenecen en propiedad, administración y usufructo al hijo.
La mitad del usufructo de los bienes que el hijo adquiera por título distinto del trabajo
corresponde a las personas que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los hijos
adquieren bienes por herencia, legado o donación y el testador o donante ha dispuesto que
el usufructo pertenezca al hijo o que se destine a un fin determinado.
La patria potestad se acaba:
- Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga;
- Con la emancipación, derivada del matrimonio;
- Por la mayoría edad del hijo.
La patria potestad se pierde:
- Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la perdida de ese derecho, o
cuando es condenado dos o más veces por delitos graves;
- En algunos casos de divorcio variando según la legislación.
- Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos tratamientos o
abandono de sus deberes, pudiere comprometerse la salud, la seguridad o la
moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la sanción de la Ley
penal;
- Por la exposición que el padre o la madre hicieren de sus hijos, o porque los dejen
abandonados por más de seis meses.
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 Tutela

La tutela es la obligación de cuidar y administrar los bienes de una persona que no

tiene capacidad para cuidarse a sí mismo ni tiene a nadie que ejerza sobre él, la
patria potestad.
Artículo: 502 (CC)

Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrara tutor que cuide de su persona
y bienes.

Las personas sujetas a tutela:

- Los menores de edad no emancipados legalmente.
- Los locos o dementes, aunque tengan intervalos lúcidos.
- Los sordomudos que no puedan entender o comunicarse efectivamente por
cualquier medio.
- Drogodependientes declarados tales mediante sentencia.
Personas inhabilitadas para desempeñar la tutela.
- Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad total
o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial
- Los que hubieren sido legalmente destituidos de una tutela anterior por su mal
ejercicio.
- Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la
condena.
- Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñarán bien la tutela.
- Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
- Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
- Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
- Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de
los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.
- Los concursados (personas que no tienen bienes suficientes para pagar a todos sus
acreedores) no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.
De las cuentas de la tutela.
El tutor está obligado a rendir al juez cuenta detallada de su administración, La finalización
de la tutela exige, la rendición de cuentas que será ante la autoridad judicial, de la
administración de los bienes que realizó el tutor.
La tutela se extingue.
- Por la muerte del pupilo o porque desaparezca su incapacidad
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- Cuando el incapacitado, sujeto a tutela entre a la patria potestad por reconocimiento

o por adopción.
- Por maltrato inferido a los menores o incapacitados.

V. INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

Las que establece nuestro código civil son:

- Alimentos (Art.472 del C.C)
son todos aquellos medios indispensables para que una persona pueda satisfacer las
necesidades básicas, esta alimentación comprende los alimentos propiamente dichos, la
educación, el transporte, el vestuario, la asistencia médica, etc.
- Patrimonio familiar (Art.488 del C.C)
Consiste en la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una
familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio
para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento.
- Tutela (Art.502 del C.C)
La tutela es la obligación de cuidar y administrar los bienes de una persona que no tiene
capacidad para cuidarse a sí mismo ni tiene a nadie que ejerza sobre él, la patria potestad.
- Curatela (Art.564 del C.C)
Es la institución jurídica que funciona como mecanismo de protección de un individuo y de
sus bienes. La curatela se aplica a los mayores de edad considerados incapacitados y, en
circunstancias excepcionales, también a menores.
- Consejo de familia (Art.619 del C.C)
El Consejo de Familia es una institución tutelar del Derecho de Familia que protege los
intereses morales y económicos (patrimonio) de menores de edad y de los incapaces
mayores de edad. El Consejo de Familia se basa en la necesidad de controlar a tutores,
curadores y en algunos casos la labor de los padres en el cumplimento de sus funciones
como progenitores.
- El defensor judicial (Art. 299 CC.)
Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen
en alguno de los siguientes supuestos:
1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta
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ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiese sólo con uno de ellos
corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento,
representar y amparar al menor o incapacitado.
2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñaren
sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempeñar el cargo.
3. En todos los demás casos previstos por este Código.

- La guarda de hecho
Se reconoce la existencia del guardador de hecho sobre la persona y/o bienes del
menor o incapaz, el cual siempre deberá actuar en interés del mismo, pudiendo ser
requerido por la autoridad judicial cuando ésta sepa de su existencia, para que
informe de su acción protectora.

- El desamparo y el acogimiento
Se produce desamparo cuando se incumpla o resulte imposible o inadecuado el
ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de
menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
Sustituye la antigua figura del abandono y obliga a las entidades públicas de
protección de menores a asumir la guarda del desamparado.

- Ley rectora de las medidas provisionales o urgentes

Será siempre la de la residencia habitual del menor o desamparado. Este principio,
recogido en el art. 9.6º Cc.queda también contemplado en diversos textos
convencionales. En caso de cambio de residencia habitual del menor de un Estado
contratante del Convenio de La Haya de 1961 a otro Estado contratante, las medidas
protectoras adoptadas por las autoridades del primer país permanecerán en vigor
hasta que las del segundo las alce o reemplace.

VI. COMENTARIOS

1. Un Problema De Ubicación

 Maria del Carmen y Javier Tovar Gil

En efecto, la norma se encuentra entre los dispositivos sobre personas y
capacidad, cuando la tutela y demás instituciones de protección de incapaces
son categorías del Derecho de Familia.
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2. Domicilio Como Factor De Conexión

 Delgado Barreta y Delgado Menéndez

Es la conexión más conveniente al interés de los individuos, a quienes les
conviene estar sometidos a la ley donde viven. "En cambio, si se les somete
a su ley nacional, que muchas veces ni ellos ni las autoridades
locales conocen, y menos los terceros, su vida se les complica".

3. Medidas Urgentes

La norma finalmente se pone en un supuesto que no admite mayor discusión:

la necesidad de que se adopten medidas urgentes de protección al incapaz
que se encuentre en el Perú o para proteger sus bienes situados también en
nuestro país. En estos casos, la urgencia obliga a que se aplique la ley
peruana.

VII. CONCLUSION

 Es la figura central de las instituciones de protección del incapaz. De acuerdo con el

artículo 2071 la ley aplicable es la del domicilio del incapaz lo que está en armonía
con los artículos sobre filiación.
 La naturaleza jurídica de la figura del menor, diferente de la del incapaz que
necesita de una declaración para ser considerado como tal, toma más fuerza en la
medida en que es más sujeto activo en las relaciones jurídicas y sociales.
 Derechos personales y patrimoniales se entrecruzan y confunden y de ahí que sea
cada vez más frecuente la referencia global en la protección internacional del
menor.