Gaetano Presti, Matteo Rescigno

CORSO DI DIRITTO COMMERCIALE

Il diritto commerciale. Lezione 1.

La specialità tende ad affrancare il diritto commerciale dal diritto privato (tipicamente di carattere nazionale)
e ad affermare il bisogno di regole particolari per la business community; l’universalità a rivendicare una
legittimazione alternativa rispetto a quella statuale e a costruire regole che valgano a prescindere dalla
specifica localizzazione dei rapporti sia per agevolare quelli con i mercati esteri, sia per cercare per ogni fase
del ciclo economico il luogo più conveniente.
Lo sviluppo storico del diritto commerciale è tutt’altro che lineare e omogeneo nei diversi paesi. La nascita
del diritto commerciale viene abitualmente collocata sul finire dell’XI secolo.
Vi furono vari fattori che comportarono la nascita del diritto commerciale; soprattutto, la possibilità di altissimi
guadagno grazie all’enorme differenza tra il prezzo di acquisto e quello di rivendita su mercati diversi si
sposa con il sorgere di una nuova classe di soggetti dediti professionalmente allo scambio. Fatto dei
guadagni, vogliono farne ancora. Lo spirito del guadagno non esiste nella società tradizionale, ma essi che
ne sono al di fuori ne sono animati. Vendono, comprano, non per vivere, non perché abbiano bisogno dei
loro acquisti, ma per guadagnare. Essi non producono niente: trasportano.
Il quadro normativo non era però adatto all’attività del mercante. Le regole erano una miscela del classico
diritto romano e del diritto canonico: l’uno basato sulla tutela della proprietà, soprattutto immobiliare e su
rigide prescrizioni formali, l’altro su regole come il divieto di usura che impedivano i finanziamenti; entrambi
finalizzati alla protezione conservativa della ricchezza e non alla sua accumulazione e circolazione, alla
tutela del godimento dei beni e non alla ricerca del profitto.
L’attività economica, però, non può prescindere da una cornice normativa che garantisca la sicurezza dei
traffici. Si plasmano allora regole speciali; e vengono alla luce come norme private, all’interno delle
corporazioni in cui i mercanti sono inquadrati. Le controversie tra mercanti sono decisi da organi interni della
corporazione (i consoli) non sulla base del diritto comune, ma degli usi normalmente seguiti dai mercanti. Le
decisioni vengono poi raccolte, sedimentate, raffinate e sulla loro base viene a formarsi un corpo organico di
diritto speciale, la c.d. lex mercatoria. esso è diritto speciale basato sullo status di mercante che risponde
non all’interesse particolare del singolo, ma a quello generale della classe: le regole sono finalizzate ad
accrescere la rapidità e la sicurezza degli scambi, a creare un clima di fiducia, a moltiplicare gli affari e quindi
il profitto, anche contro l’interesse del singolo.
Nascono così, nel basso Medio Evo e agli albori di quello Moderno, i progenitori di istituti (lettera di cambio, il
fallimento ecc.) e di principi (possesso vale titolo) che ancora oggi connotano il diritto commerciale, se non
l’intero diritto privato. Si sviluppano istituti che consentono anche a chi non esercita la mercatura, ma è
fornito di capitale in surplus, di “investirlo” contribuendo così allo sviluppo economico.
Il diritto commerciale assegna tutela primaria allo scambio rispetto alla proprietà, alla dinamica dei traffici
piuttosto che alla statica delle situazioni acquisite.
A partire dal XVI secolo il potere statale, irrobustendosi, tende a riprendere nel suo alveo la
regolamentazione mercantile. Tuttavia, non vi è scontro frontale tra potere regio e mercanti, ma
collaborazione: i mercanti, sotto l’ombrello del potere regio conservano le loro regole speciali, benché la loro
applicazione passi dalle corporazioni a speciali tribunali di commercio di derivazione statale, ma da loro
stessi formati.
Con le grandi scoperte geografiche il sovrano concede il privilegio di costituire società ove (tutti) i soci
rischiano solo quello che hanno investito e non l’intero loro patrimonio, e nelle quali le quote di
partecipazione all’affare sono rappresentate da titolo che possono essere scambiati, di modo che la
ricchezza investita dal singolo non viene da lui immobilizzata fino alla fine dell’affare, ma può essere
liquidata in ogni momento, per lo più tramite le borse, senza influire sul capitale della società. Espressione di
questo periodo sono le grandi compagnie delle indie costituite per concessione reale nei diversi paesi e
l’imponente opera di regolamentazione da parte di Luigi XIV con l’ordinanza sul commercio (1673) e quella
sul commercio marittimo (1681).
La rivoluzione francese e la successiva codificazione napoleonica intervengono: per un verso viene
confermata l’abrogazione delle corporazioni; dall’altra viene adottato il c.d. sistema oggettivo degli atti di
commercio: il diritto commerciale non si applica più in relazione allo status soggettivo delle parti, ma in
dipendenza della natura dell’atto compiuto.
A ciò si accompagna, nel passaggio tra il XVIII e il XIX secolo, l’avvio della rivoluzione industriale. Il luogo
privilegiato dell’accumulazione della ricchezza non è più il commercio, ma l’industria. Centro della disciplina
resta il commerciante, ma anche l’industriale giuridicamente lo è. In fondo si dice, è anch’egli un mercante
che specula sulla differenza dei prezzi: tra quello della forza lavoro e delle materie prime e quello dei prodotti
finiti.
Le grandi codificazioni sono leggi dello stato; ma di uno stato egemonizzato dalla borghesia produttiva che
non reclama più la possibilità di stabilire proprie regole autonome, ma scrive direttamente quelle dello Stato.

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Con l’eccezione dei pesi di common law, viene mantenuta la distinzione tra norme civili e norme
commerciali: le prime inserite in codici civili di cui la borghesia si disinteressa, le seconde in codici di
commercio che invece da essa sono plasmati e che si basano, oltre che su un contenuto diverso dalle
norme, sulla prevalenza degli usi commerciali rispetto alla legge civile per colmare le lacune del codice di
commercio e sulla tendenziale omogeneità di soluzioni applicative a livello internazionale.
Per quanto riguarda la vicenda italiana, il primo codice di commercio unitario del 1865 è quasi una fotocopia
di quello francese; e l’impostazione non muta nel successivo codice di commercio del 1882, ove peraltro si
avverte anche l’influenza tedesca. Nel 1888 vengono aboliti in Italia i tribunali di commercio, riconducendo
l’applicazione delle norme speciali del codice di commercio e all’autorità giudiziaria ordinaria.

Codice, Costituzione e Unione europea

Solo nel 1941 la duplicità viene meno: nel 1942 viene promulgato un nuovo codice civile che assorbe in sé la
materia commerciale la quale rappresenta il nerbo dei libri IV e V.
L’unificazione, pur compiendosi sotto il nome del diritto civile, è però di impronta schiettamente
commercialistica. Le nuove norme generali del libro IV che valgono per tutte le obbligazioni sono quelle della
tradizione dei mercanti; vengono inoltre introdotte nuove norme sulla contrattazione di massa. Anche il libro
III del codice sulla proprietà sente l’influsso commercialistico: le regola del “possesso vale titolo” viene
generalizzata in modo sconosciuto a qualsiasi altro ordinamento. In altri termini, la classe imprenditoriale non
rinunzia al suo diritto speciale, ma ne ottiene la generalizzazione all’intera società.
Una spiegazione dell’unificazione può forse essere colta considerando il pendant della prevalenza delle
regole sostanziali commerciali su quelle civilistiche.
Il nuovo codice sopravvive alla caduta del fascismo; il codice rimane in vigore in quanto disciplina legata a
interessi economici che prescindono da una specifica forma di rappresentanza politica.
In teoria più profondo è l’impatto del codice con la Costituzione repubblicana del 1948, fonte
gerarchicamente sovraordinata alle leggi ordinarie come il codice civile. Di fatto, però, le norme costituzionali
attinenti alla sfera economica sono frutto di un virtuoso compromesso tra le grandi forze emerse dalla
Resistenza, compatibile con le disposizioni vigenti.
Proprietà privata e libertà di iniziativa economica sono sì riconosciute e garantite (art. 41/42 Cost.), ma la
stessa carta costituzionale prevede che la prima possa essere limitata per assicurarne la funzione sociale o
sottoposta a espropriazione (artt. 42/44 Cost.) e la seconda non possa svolgersi in contrasto con l’utilità
sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, ala dignità umana; i limiti alla libertà di
iniziativa economica possono altresì derivare da “i programmi e i controlli opportuni perché l’attività
economica pubblica e privata possa essere indirizzata a fini sociali” (art 41 Cost) e dalla possibile riserva in
favore dello Stato, enti pubblici o comunità di lavoratori o utenti di imprese che per il loro oggetto abbiano
carattere di preminente interesse generale (art 43 Cost).
La Costituzione, in definitiva, più che delineare in positivo un modello di sistema economico, esclude
l’adozione di una delle due forme estreme allora contrapposte: né economia pura di mercato, né economia
socialista con collettivizzazione della proprietà dei mezzi di produzione economia sociale di mercato.
La prima fase della vita repubblicana è caratterizzato da due aspetti. Anzitutto il massiccio intervento
pubblico nell’economia. L’intervento pubblico ha rappresentato un fenomeno complesso denso di aspetti
positivi, ma anche carico di implicazioni negative e foriero di degenerazioni.
Per un verso, infatti, la mano pubblica sia attraverso un marcato protezionismo e assistenzialismo nei
confronti della grande industria privata, sia tramite l’esercizio imprenditoriale diretto ha consentito lo sviluppo
di una realtà economica che ha raggiunto i primi posti nelle classifiche mondiali. Questi stessi strumenti,
peraltro, hanno anche determinato rigidità del sistema, ostacolando il libero gioco della concorrenza,
precludendo per via dell’o9nnipresenza dell’intermediazione bancaria o statale lo sviluppo di mercanti
mobiliari moderni, favorendo a ogni livello collusioni, talvolta sfociate in vere e proprie corruzioni.
Il secondo profilo consiste, invece, nella sostanziale stasi dell’attività legislativa interna: fino alla mini riforma
delle S.p.A. nel 1974 non vi sono significative innovazioni nelle norme di diritto commerciale.
Il 25 marzo 1957 viene sottoscritto a Roma il Trattato istitutivo della Comunità europea. In esso erano
contenute le prime norme di tutela della concorrenza applicabili in Italia ed era altresì previsto il potere del
Consiglio europeo di emanare direttive finalizzate a rendere equivalenti negli Stati membri le garanzie
richieste alle società “per proteggere gli interessi tanto dei soci, come dei terzi”. Entrambe queste
disposizioni sono state decisive per l’ammodernamento del nostro sistema, in particolare della legislazione
societaria. Ma soprattutto l’appartenenza alla Comunità ha rappresentato il vero motore del cambiamento
che negli ultimi anni ha coinvolto a ogni livello il sistema economico italiano e, conseguentemente, la
disciplina che lo regola.
Obblighi di adeguamento alla legislazione comunitaria, perdita di legittimazione sociale e politica
dell’intervento pubblico e minori risorse a disposizione dello Stato hanno comportato dall’inizio degli anni ’90
il contestuale emergere di tre fenomeni: l’avvio della privatizzazione di gran parte delle imprese pubbliche, la

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liberalizzazione di settori prima riservati al monopolio pubblico, l’ammodernamento del quadro normativo
dell’attività economica.
A partire dall’ultimo decennio del secolo scorso, sono state emanate la prima legge antitrust (1990) e
numerose leggi a protezione dei consumatori a protezione dei consumatori, poi raccolte nel codice dei
consumatori (2005); è stato istituito il registro delle imprese; sono state radicalmente riformate le discipline
delle banche ecc.
Si tratta di un processo tuttora in corso. Soprattutto la crisi, scoppiata nei mercati finanziari nel 2008 ha
comportato una nuova alluvione legislativa.

Le prospettive del diritto commerciale

Anche durante il secolo appena trascorso il commercio internazionale non ha smesso di perseguire
l’obiettivo di superare la territorialità del diritto; si sono promosse convenzioni internazionali e leggi uniformi,
elaborati e raccolti regole e usi del commercio, affidate ad arbitri internazionali le soluzioni delle controversie
in base ai suoi principi generali.
La globalizzazione si coglie ancor di più sotto altro profilo: il progressivo e consapevole abbandono da parte
degli Stati nazionali della pretesa di regolare compiutamente in modo autonomo. Le folli avventure dei
nazionalismi sfociate nelle tragiche esperienze belliche del XX secolo hanno fatto maturare la
consapevolezza che condizione di una pace stabile e duratura è la realizzazione di una integrazione fra le
nazioni che anche, e forse soprattutto, la libertà del commercio internazionale è in grado di assicurare. Dal
punto di vista economico, lo sviluppo costante del sistema e dei profitti richiede che non vi siano ostacoli
territoriali al libero scambio e alla libera allocazione della produzione là dove vi siano le condizioni e i costi
più favorevoli per l’impresa. In una continua sequenza di causa e d’effetto, l’espansione dei mercati e la
diffusione della società dei consumi hanno favorito la crescita di soggetti economici del tutto svincolati dal
legame con uno stato (le multinazionali) che aspirano a produrre e commerciare in un mercato senza
frontiere.
In apparente contraddizione con l’indicata evoluzione è altra prospettiva del diritto commerciale legata al
fenomeno della c.d. concorrenza fra ordinamenti. Gli Stati, al fine di attirare investimenti, fanno a gara per
offrire alle imprese, fra l’altro, un diritto “appetibile”, in genere caratterizzato dalla rimozione di vincoli
all’autonomia negoziale, da minori costi per lo svolgimento dell’attività e da controlli più laschi. La libertà di
stabilimento delle imprese in ambito comunitario consente e incentiva tale concorrenza.
Tra i profili più specifici di evoluzione del diritto commerciale si segnala la costruzione per i rapporti fra
impresa e cliente, ancor più se consumatore, di un corpo normativo particolare legato allo stato soggettivo di
quest’ultimo. Il fine è di ristabilire l’equilibrio fra l’imprenditore e il soggetto inesperto sul piano
dell’informazione degli assetti normativi del contratto.
Lo sviluppo di un’economia fondata sul consumo diffuso fa sì che oggi le informazioni sui consumatori siano
un “bene” prezioso e richiesto; allo stesso modo il raggiungimento del consumatore per “invitarlo” all’acquisto
è una tecnica essenziale e indispensabile del marketing. Di fronte a questo fenomeno ogni soggetto vede
minacciata la propria riservatezza e, in definitiva, anche la libertà individuale e la capacità di formazione di
scelte consapevoli. A queste esigenze rispondono, per un verso, la recente legislazione sulla privacy e sulla
necessità di acquisire il consenso del consumatore per l’utilizzazione dei suoi dati personali a fini
commerciali; per altro verso, la normativa sulla pubblicità ingannevole e la tutela della formazione del
consenso nei contratti con i consumatori, che si rafforza proprio quando vengono attuate tecniche di
contratto “aggressive”.
L’evoluzione del diritto commerciale, infine, continua a essere segnata dal rapporto con l’evoluzione
tecnologica. Da un alto lo sfruttamento economico del progresso scientifico è sempre più il presupposto per il
suo stesso raggiungimento: gli investimenti nella ricerca e le scoperte avvengono in misura sempre
maggiore per iniziativa e sollecitazione di chi intende trarne profitto. Dall’altro lato la scienza si inoltra in
campi e annuncia risultati che suscitano, allo stesso tempo, grandi speranze e profonde inquietudini. Alle
richieste del mercato di non porre limiti a ciò che è commerciale si contrappongono la tutela del diritto alla
salute e il rispetto di confini etici di incerta individuazione.

L’imprenditore. Lezione 2.
Introduzione
L'impresa è l'attività il cui svolgimento fa assumere a un determinato soggetto la qualità di imprenditore; a
tale qualità è collegata l’applicazione di una particolare disciplina.  Telecom è un imprenditore.

L'azienda si definisce come un complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa
(art 2555).

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L'imprenditore è chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o
dello scambio di beni e servizi (cit. art 2082, che di riflesso dà una seconda definizione di impresa). (Art.
2082: Imprenditore: È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine
della produzione o dello scambio di beni o di servizi.)

Imprenditore soggetto; azienda oggetto; impresa attività. L'art 2082 indica una fattispecie per collegarle una
disciplina; ma è anche vero che l'appartenenza al genere imprenditore è presupposto necessario per
rientrare in una delle specie in cui il genere si articola e in relazione alle quali si detta gran parte della
disciplina.

Esiste il cd statuto generale dell'imprenditore, quello che si applica a qualunque imprenditore ex art 2082
(senza distinzioni); norme relative all'azienda e ai segni distintivi, alla concorrenza e ai consorzi, regole
contrattuali, tutela dei consumatori. Nel disegno originario del codice civile, l'imprenditore si suddivideva in
tre gruppi: il primo in base all'oggetto dell'attività (commerciale vs agricolo), il secondo in base alle
dimensioni dell'attività (piccolo vs medio- grande), sul piano della natura del soggetto esercitante l'attività
(pubblico vs privato; individuale vs collettivo). Significative poi nella pratica ulteriori di specificazione
dell'attività commerciale, alla quale si collega l'applicazione di statuti speciali (impresa bancaria e quella
edito- riale). L'imprenditore spesso non è persona fisica, ma ad esempio società. L'art 2082 oltre a dare una
definizione per rifletto di impresa, limita l'applicazione di una determinata disciplina soltanto ai soggetti la cui
attività economica abbia particolari caratteristiche.

La nozione di imprenditore.
Analisi dell'art. 2082
Attività di scambio o di produzione di beni o servizi: attività (serie di atti collegati tra loro per un fine unitario
che, nella specie, è rappresentato dalla “produzione o dallo scambio” di beni o servizi.). Impresa: se si
producono o si scambiano beni e servizi si crea una nuova ricchezza; si escludono dall'impresa le attività di
godimento che consumano senza arrecare utilità al sistema economico. L'art 2082 non richiede che l'attività
sia rivolta al mercato, ma beni e servizi prodotti devono essere oggettivamente e riconoscibilmente
destinabili al mercato, indipendentemente dalle intenzioni del soggetto e dall'oggettiva sorte che i beni
avranno. Si discute infatti se si possa ritenere imprenditore anche chi svolge una determinata attività di
autoconsumo: la cd impresa per conto proprio, la risposta maggioritaria è negativa. Caso della costruzione di
un immobile non destinato alla rivendita  la mera circostanza che il costruttore intenda mettere sul mercato
o no gli alloggi realizzati non incide sulla meritevolezza degli interessi dei terzi con i quali egli entra in
contatto e che nulla sanno delle sue intenzioni soggettive.
Economicità: non riguarda il contenuto, ma le modalità attuative dell'impresa, modalità che consentono
almeno la copertura dei costi coi ricavi. Normalmente le imprese sono in fatto caratterizzate dallo scopo di
realizzare un avanzo di gestione (lucro oggettivo) e di ripartirlo in favore dei titolari dell'attività (lucro
soggettivo) non sono di per sé rilevanti questi due presupposti per la nozione giuridica d’impresa, ne
consegue che possono essere imprenditori le associazioni, le cooperative cd pure, ove ai soci sono praticate
tariffe tali da non generare un utile di gestione, l'ente, le imprese pubbliche, come quelle di erogazione di
pubblici servizi, ove i corrispettivi a carico del pubblico siano calcolati in modo da non eccedere quanto
sufficiente per coprire i costi. Le attività svolte istituzionalmente in perdita non sono economiche (esempio:
beneficenza), sono invece incluse le imprese non profit, d.lgs. 460/1997 sulle organizzazioni non lucrative di
utilità sociale (ONLUS), il generale divieto di non distribuire gli utili e il non perseguimento di scopo di
guadagno, tanto a livello personale che di ente, non impedisce chela ONLUS, sia pur in via strumentale al
raggiungimento dei loro scopi ideali, possano svolgere un'attività corrisponde a quella ex art 2082, quando
ciò accade l'ente no profit diviene imprenditore. Il d.lgs. 155/2006 istituisce e regola le imprese sociali, che
sono organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale un'attività
economica di produzione e di scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di
interesse generale. Esse non possono distribuire utili tra i partecipanti ma devono riversarli nello svolgimento
dell'attività istituzionale o a incremento del patrimonio. Ciò che conta è la valutazione preventiva e astratta
delle modalità con le quali una determinata attività è oggettivamente programmata.
Professionalità: ovvero l'esercizio abituale, non occasionale, di un’attività che è sistematica, ripetuta nel
tempo, anche se eventualmente stagionale. Non è richiesto che si tratti dell’occupazione esclusiva, e
neppure di quella principale del soggetto in questione. Anche l'esecuzione di un unico affare può dare la
qualifica di imprenditore, se l'affare è complesso e implica il coordinamento di una pluralità di azioni. Il dato
essenziale è rappresentato dalla percezione che oggettivamente viene data ai terzi dell'attività svolta.
Organizzazione: requisito che distingue il lavoratore autonomo dall'imprenditore; organizzazione intesa come
coordinamento di una serie complessa di fattori produttivi (collaboratori occasionali, appositi locali,
macchinari, capitali...): basta essere a capo anche di uno solo di questi fattori per potersi considerare
imprenditore. Tornando al paragone col lavoratore autonomo, c'è comunque differenza tra il contratto

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d'appalto e quello di prestazione d'opera: si parla di auto-organizzazione del lavoratore autonomo contro
etero-organizzazione dell'imprenditore.
Liceità: chi esercita un'impresa in violazione di un obbligo resta imprenditore solo per quanto concerne le
responsabilità e le sanzioni: non ci si può mai avvantaggiare di un illecito, poiché se venisse meno la
qualificazione di imprenditore, sarebbe preclusa l’applicazione della relativa disciplina con pregiudizio dei
terzi. Impresa illegale: svolta senza autorizzazioni dalla legge, impresa immorale: attività vietata in assoluto o
inserita nello svolgimento di una più vasta attività criminosa. Deve ammettersi che l’imprenditore illegale o
immorale non possa giovarsi dei diritti e dei poteri connessi alla qualità di imprenditore, ma si limiti a doverne
subire le connesse responsabilità e sanzioni.

Le professioni intellettuali
Le professioni intellettuali, ex art 2238, sono equiparati agli imprenditori se l'esercizio della professione
costituisce elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa, cioè quando tale attività è inserita in una
rete complessa, di per sé qualificabile come impresa. In quanto tale, la libera professione non è impresa; ai
liberi professionisti si applicano solo le norme che regolano il lavoro nell’impresa, ma non le altre. Per
esempio il chirurgo è imprenditore in quanto titolare della clinica, ma è libero professionista per quanto
concerne la sua attività medica. L'art 2238 è complessivamente favorevole per le libere professioni (motivi
politico-sociologici non sistematici, poiché non mancano i requisiti dell’impresa art. 2082) si può modificare
questa disciplina: già norme comunitarie antitrust, il d.lgs. 231/2002 in tema di lotta contro il ritardo dei
pagamenti ha dato una definizione più lata di impresa in cui sono comprese anche le libere professioni
sviluppando questa tendenza anche in Italia, sia nell'ambito della disciplina della concorrenza, sia con
riguardo alla possibilità di svolgere tali attività con forme organizzative e modalità tipiche dell'impresa. È
comunque ormai pacifico che il privilegio cade e il professionista assume la qualità di imprenditore qualora la
sua attività si manifesti in larga prevalenza non attraverso contratti d'opera intellettuale ma mediante contratti
in nulla diversi da quelli propri del settore commerciale.

L’imputazione dell’impresa
L'imputazione dell'impresa: come si può imputare l'impresa a qualcuno, facendogli acquisire la qualità
d’imprenditore? Esiste un criterio generale, la “spendita del nome”, gli atti (con diritti e obblighi derivanti)
sono imputati al soggetto in nome del quale sono stati compiuti (rappresentanza, art 1387 ss. cod. civ.). Ma
come si coniuga questa regola con l'esistenza dei prestanome, dietro i quali agisce un effettivo interessato?
Finché gli affari vanno bene non ci sono problemi di sorta, se l'impresa va male e il dominus si eclissa coi
passati profitti, i creditori saranno vittime di un pregiudizio ingiusto poiché il prestanome è in genere
nullatenente. La dottrina si divide in varie tesi, per imputare l’impresa al suo vero dominus sulla base di un
criterio aggiuntivo a quello della spendita del nome. Ma la ricerca di questo criterio non ha avuto successo.
Tesi:

← Collegamento tra potere e responsabilità: anche se nel nostro ordinamento non è una regola sempre
applicata (ad es c'è una limitazione di responsabilità tra i soci di una società a nome collettivo).

← La teoria dell'imprenditore occulto: art 147 (ante riforma) del fallimento: in caso di fallimento di una società
con soci illimitatamente responsabili, la procedura si estende anche ai soci occulti, cioè a quelli scoperti
successivamente. Da qui la dottrina sancisce la fallibilità della cd società occulta (laddove all'esterno un
soggetto appare come imprenditore individuale, ma in realtà trattasi di socio che agisce per conto della
società occulta), e infine dello stesso imprenditore occulto (soggetto per conto del quale opera il prestanome
che all'esterno appare come imprenditore nel cui nome viene svolta l'attività). La giurisprudenza, però,
accredita solo il primo dei due passaggi.

← L'attuale formulazione dell'art 147.4 del fallimento ha espressamente confermato la fallibilità dei soci
occulti di società palese, aggiungendo poi che dopo il fallimento dell'imprenditore individuale, è possibile
dichiarare il fallimento della società occulta alla quale l'impresa sia “riferibile”. L'espressione usata potrebbe
far rivalutare la teoria dell'imprenditore occulto.

← Il tentativo di generalizzare l'art 2208 in base al quale l'imprenditore risponde delle obbligazioni assunte
dall'institore per atti pertinenti all'esercizio dell'impressa anche se quest'ultimo omette di spenderne il nome.
Ma si oppone che è una norma eccezionale non applicabile analogicamente, e che riguarda l'imputazione di
specifici atti, non dell'attività nel suo complesso.

La giurisprudenza cerca comunque di risolvere il problema pratico, individuando un'impresa cd

“fiancheggiatrice” nell'attività occulta svolta dal dominus, che consiste nel finanziamento e nella direzione
dell'impresa principale. Sulla base della tradizionale spendita del nome, il dominus potrà essere dichiarato

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fallito in caso d'insolvenza di questa impresa fiancheggiatrice. Ma si obietta che non è detto che
all’insolvenza dell’impresa “principale” si accompagni anche quella dell’impresa “fiancheggiatrice”, e
quand’anche ciò avvenga questa tecnica è più efficace nell’ottica sanzionatoria che finalizzata al
soddisfacimento dei creditori: parteciperebbero al fallimento dell'impresa fiancheggiatrice solo quei soggetti
che abbiano crediti nei confronti del dominus, non quelli che li abbiano verso il prestanome. Il discorso è
ancora più complicato quando la veste di prestanome è assunta da una società (cd di comodo),
normalmente società di capitali, dove si scinde tra soggetto nel cui nome l'attività è esercitata (la società) e i
soggetti destinatari finali dei risultati. Società di capitali tendenti all'essere abusate. A volte (ad esempio per
concorrenza sleale) si squarcia il velo della personalità giuridica per imputare direttamente al socio il
comportamento; altri spunti sono dati sia dall'art 2476 che nella s.r.l. prevede la responsabilità solidale con
gli amministratori dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato atti dannosi, sia dalle norme in
materia di direzione e coordinamento delle società (2497), dove invece si prevede una responsabilità delle
società e degli enti che esercitando attività di direzione e coordinamento di società e violando i principi di
corretta gestione societaria e imprenditoriale di queste, arrechino una lesione all'integrità del loro patrimonio
con ciò cagionando un pregiudizio ai creditori.

Capacità per l'esercizio dell'impresa: per i minori non emancipati si può solo continuare un'impresa
preesistente qualora il tribunale rilasci un'autorizzazione. In mancanza di un'autorizzazione l'impresa
esercitata dal padre in nome del minore è imputata al padre. L'attività svolta direttamente dal minore (pur se
soddisfa requisiti e possiede le caratteristiche tipiche) non lo rende imprenditore: la tutela dell'incapace
prevale su quella dell'interesse di terzi che con lui abbiano avuto rapporti. L'autorizzazione alla continuazione
dell'impresa ha una valenza generale: il genitore il tutore, il soggetto inabilitato possono compiere tutti gli atti
pertinenti all'esercizio dell'impresa, siano essi di ordinaria o di straordinaria amministrazione, senza bisogno
di richiedere l'autorizzazione specifica ogni volta. Nel caso di esercizio autorizzato dell'impresa è il minore
che acquista la qualità di imprenditore godendone i vantaggi e subendone le conseguenze negative
patrimoniali, compreso il fallimento. Si tende però a negare che il minore subisca anche gli effetti personali
pregiudizievoli che possano discendere dalla qualità di imprenditore: sarà il suo legale rappresentante a
essere possibile di imputazione per i reati fallimentari. Non si è giunti a una disciplina concorde per gli altri
effetti negativi (divieto di esercitare determinate professioni). Nulla è detto per l'impresa agricola. L’incapace
non può iniziarne una nuova e si ritiene che quella preesistente possa essere continuata senza bisogno di
specifica autorizzazione, ma che il rappresentante legale debba farsi autorizzare per i singoli atti eccedenti
l’ordinaria amministrazione.

Inizio e fine dell'impresa: si diventa imprenditori quando si inizia l'attività e si smette con la sua cessazione
(cd principio di effettività), o si diventa e si smette ricollegandosi a dati formali come iscrizione e
cancellazione dal registro delle imprese? Non c'è una soluzione unitaria: varia a seconda che l'imprenditore
sia persona fisica ovvero società.
L'inizio dell'impresa: vale il principio dell'effettività solo per le persone fisiche, per le persone giuridiche
(società) vale la data di costituzione. Ma il principio dell'effettività per le persone fisiche comporta che si
diventi imprenditori non dopo aver completato un ciclo economico, bensì avendolo iniziato in modo univoco
giacché esse nascono proprio allo scopo di esercitare un’impresa di cui si ritiene siano forma organizzativa.
Cessazione dell'impresa: per l'impresa individuale la fine dell'impresa coincide con la dissoluzione
dell'apparato aziendale, in coerenza con il principio di effettività; non con la decisione di chiudere ma con la
liquidazione del nucleo essenziale, da specificarsi caso per caso; art 10 falli. prevede che l'imprenditore non
può più essere dichiarato fallito oltre un anno dopo la cancellazione dal registro delle imprese, ma se si
dimostra la posteriore cessazione effettiva del- l'attività, si può procrastinare il limite. Per le società, si cerca
di fa coincidere l'estinzione con la cancellazione dal registro delle imprese ex art 2495 (la giurisprudenza
obietta che si estinguerebbero invece sino a quando residua un qualsiasi rapporto giuridico facente capo alla
società: anche un solo debito): l'effetto di tale interpretazione era di non far iniziare mai il decorso del termine
annuale per il fallimento dell'impresa cessata, favorendo i creditori pigri e ritardatari (es fisco). Oggi il termine
annuale decorre espressamente dalla cancellazione della società dal registro delle imprese. Il D.P.R.
247/2004 ha previsto alcune ipotesi sintomatiche dell’inoperatività o dell’inesistenza dell’impresa individuale
e delle società personali in presenza delle quali l’ufficio del registro delle imprese deve avviare un
procedimento che, in caso di mancata dimostrazione della persistenza dell’attività da parte degli interessati,
si conclude con la cancellazione d’ufficio.

Lezione 3.
CATEGORIE DI IMPRENDITORI E NORMATIVE APPLICABILI.

L’oggetto dell’impresa

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Imprenditore agricolo vs commerciale: la valenza della distinzione: natura dell'attività. All'imprenditore
commerciale si applica uno statuto speciale (iscrizione nel registro delle imprese, obbligo di tenere le
scritture contabili, regole sulla rappresentanza commerciale, soggezione alle procedure concorsuali) cui è
esente l'imprenditore agricolo (e lo stesso piccolo imprenditore commerciale). Sia l’imprenditore agricolo che
quello commerciale sono identificati in positivo dagli art. 2135 e 2195  vi saranno quindi delle imprese che
non rientrano in nessuna di queste due categorie. Non esistono imprenditori civili, negato sia da
giurisprudenza che dottrina negano l'esistenza di questo tertium genus: sia perché non menzionato nel
codice e sia perché ciò condurrebbe a conseguenze normative incongrue. Le definizioni giuridiche sono
meramente funzionali all'applicazione o meno di una determinata disciplina. Gli imprenditori agricoli sono
quindi esentati dall'applicazione del cd statuto dell'imprenditore commerciale sulla base di caratteristiche
che, nella valutazione fatta dal legislatore giustificano l'immunità. Se l’imprenditore civile fosse effettivamente
configurabile, egli non sarebbe soggetto allo statuto dell’imprenditore commerciale in quanto non rientrante
nella relativa definizione; sarebbe, perciò, assoggettato alla stessa disciplina di favore dell’imprenditore
agricolo, del quale non ha però per definizione i requisiti che la giustificano. Da questa constatazione si trae
la conseguenza che l’imprenditore civile giuridicamente non esiste: gli imprenditori sono o agricoli o
commerciali. In sostanza si dice che, mentre l’imprenditore agricolo è definito in positivo dall’art. 2135, quello
commerciale è enucleato dall’articolo 2195 solo in negativo: sono imprenditori commerciali tutti quelli che
non sono agricoli.

Imprenditore agricolo: art 2135 (Imprenditore agricolo: È imprenditore agricolo chi esercita una delle
seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per
coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e
allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale,
che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Si intendono
comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione,
conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti
ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le
attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse
dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione
del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge)
elenca una serie di attività (modificato da d.lgs. 228/2001 che attenua il rapporto tra attività agricola e fondo).
Si divide in primo luogo tra attività agricole essenziali (senza esercitare una delle quali non si può essere
imprenditore agricolo) e connesse (attività che, per quanto di per sé non agricole, tuttavia, se ricorrono
determinate condizioni, vengono assorbite e non fanno assumere la qualità di imprenditore commerciale).

Essenziali: “Attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo
stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano il fondo i boschi e le acque”. Compresi allevamenti di
polli in batteria e imprenditori ittici. Si cerca comunque un'incentivazione della produzione agricola in senso
lato: non importano le dimensioni, ma solo il rapporto col ciclo biologico. L’impresa è agricola anche quando
non abbia alcun nesso operativo concreto con il fondo ma riguardi comunque il ciclo biologico di un animale
o di un vegetale. Tuttavia la norma, richiamando un uso potenziale del fondo, potrebbe essere letta nel
senso che l’attività agricola, pur se in concreto non legata al fattore terra, debba comunque in astratto essere
suscettibile di esercizio sul fondo. L’esonero dallo statuto dell’imprenditore commerciale può essere visto o
come forma di incentivazione per le attività citate o come meccanismo di compensazione per attività che
avendo per oggetto non materia inerte, ma abitale, sono sottoposte a un surplus di rischio rispetto alle altre
imprese.
Connesse: si reputano attività connesse quelle non in sé agricole, ma se svolte da chi esercita un'attività
agricola essenziale (requisito soggettivo) sono giuridicamente assorbite da questa per cui saranno a loro
volta esentate dall'applicazione dello statuto d e l l ’ i m p r e n d i t o r e commerciale. Fanno eccezione al
requisito soggettivo di connessione le cooperative di imprenditori agricoli e i loro consorzi, che sono
considerati imprenditori agricoli anche se svolgono solo attività connessa qualora utilizzino prevalentemente
prodotti conferiti dai soci o forniscano beni o servizi attinenti alla cura o allo sviluppo del ciclo biologico
prevalentemente ai soci. Il codice intende come attività oggettivamente connesse quelle dirette: alla
manipolazione, conservazione, commercializzazione trasformazione e valorizzazione di prodotti ottenuti da
un'attività agricola essenziale, fornitura di beni e servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o
risorse normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata. Entrambe le ipotesi allargano di molto
l'universo giuridico dell'agricoltura. Nel primo caso si cerca una prevalenza dell'attività agricola essenziale su
quella connessa, nel secondo una prevalenza degli strumenti dell'attività agricola essenziale sulla seconda.

L'imprenditore commerciale: sono commerciali tutti gli imprenditori non agricoli. Ma servono precisazioni:
per prima cosa si ricordi che l'uso dell'aggettivo “commerciale” dipende da ragioni storiche, non di significato;

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in secondo luogo è bene rammentare l'elenco contenuto nell'art 2195 per quanto esemplificativo e non
tassativo-tipico (formula che evoca l'art 2082 salva l'aggiunta dell'aggettivo “industriale”, che comunque
significa “non agricolo”): il n.1 prevede attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, il n 2
concerne l'attività intermediaria nella circolazione dei beni (qualsiasi attività di scambio), il n 3 menziona
attività di trasporto per terra acqua e aria, il 4 attività bancaria e assicurativa (contenute nel più generale n 1),
il n 5 prevede le altre attività ausiliarie alle precedenti. Comunque attività mineraria (non “industriale” in
senso stretto), finanziaria che eroga credito con mezzi propri (non di scambio in sen- so stretto), mediatori in
affari agricoli e agenzia di collocamento colf (non ausiliari in senso stretto), sono tutte imprese commerciali:
si applica lo statuto. Interpretazione in senso ampio, definizione negativa dall'imprenditore agricolo.

Le dimensioni dell’impresa
Il piccolo imprenditore. Art 2083 definisce piccoli imprenditori “i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i
piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente col lavoro
proprio e della propria famiglia”. Chi non è piccolo imprenditore è imprenditore medio-grande: funzione
negativa. Nel diritto commerciale c'è un gran numero di leggi speciali – leggi che definiscono di volta in volta
i soggetti cui si riferiscono; spesso trovare una definizione unitaria è difficile. Il più recente significativo
esempio è dato dalla l.180/2011, nella quale, proprio sotto il profilo dimensionale si identificano le categorie
delle micro-imprese, delle piccole imprese e delle medie imprese. Si tratta, per altro, di definizioni non fisse,
giacché sia il nostro legislatore sia quello comunitario usano talvolta definizioni di micro, media e piccola
impresa non coincidenti con quella generale comunitaria (raccomandazione 361/2003). Alla crescita sempre
maggiore della rilevanza di tali definizioni dimensionali, corrisponde la perdita di rilievo dell’art.2083 ai fini
dell’esenzione della piccola impresa dallo statuto della impresa commerciale. Il piccolo imprenditore deve
iscriversi nel registro delle imprese e deve tenere le scritture contabili. Infine la nozione dell’art.2083 ha
perso la funzione di delimitare il campo di applicazione delle procedure contrattuali: l’attuale art.1 l. fall.,
infatti, per individuare gli imprenditori esenti da tali procedure adotta parametri quantitativi che si distaccano
sia da quelli previsti dall’art.2083 sia da quelli contenuti nella raccomandazione 361/2003. Le tre figure citate
sono esemplificative, la vera definizione sta nella prevalenza del lavoro proprio e della propria fami- glia sugli
altri fattori della produzione utilizzati nello svolgimento dell'attività. Questa prevalenza non è quantitativa ma
qualitativa, ponendo a confronto il lavoro proprio e dei famigliari col complesso degli altri fattori della
produzione (personale, risorse finanziarie): la piccola impresa in senso civilistico è l'impresa minima in senso
economico, molto più esigua di quella che intendiamo in senso comune. Questa definizione serve a esentare
certi imprenditore dallo statuto dell'imprenditore commerciale: è normale la ristrettezza. In altri codici, altre
definizioni. Anche l'artigiano ha definizioni diverse in diverse disposizioni (legge 443/1985. Ai sensi di questa
legge, chi opera nel settore delle lavorazioni artistiche, tradizionali e dell’abbigliamento su misura, può avere
sino a 40 dipendenti senza perdere la qualifica di artigiano. La maggior parte della giurisprudenza ritiene che
l. 443/1985 non fornisce una definizione di artigiano “a ogni fine di legge”, ma corra su un binario parallelo a
quello del Codice Civile: la sua definizione di artigiano è funzionale solo all’erogazione delle provvidenze
agevolative. Non è detto insomma che chi è artigiano ex lege 443/1985 lo sia anche ai sensi e per gli effetti
del Codice Civile).
Piccolo imprenditore e società: anche le società, se soddisfano i requisiti dell'art 2083 sono piccole imprese.

L'impresa famigliare: istituto tipico del diritto di famiglia, non coincidente con piccola impresa. Art 230 bis
(riforma diritto di famiglia del 75) diritti inderogabili per quei familiari che prestino lavoro continuativamente
nell'impresa senza la percezione di una retribuzione: mantenimento secondo la condizione patrimoniale della
famiglia, a partecipare in proporzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato, agli utili e ai beni con
essi acquistati nonché agli incrementi dell'azienda, a partecipare alle decisioni concernenti l'impiego degli
utili e degli incrementi nonché a quelli inerenti alla gestione straordinaria agli indirizzi produttivi e alla
cessazione dell'impresa. L'impresa familiare è un'impresa individuale, non collettiva. I familiari non sono soci.
Per cui hanno diritto al solo risarcimento se il pater familias non osserva l'obbligo, ma non sono passibili di
fallimento.

La natura del soggetto imprenditore: pubblico/privato

Parliamo per prima cosa dell'impresa pubblica. Ci sono imprese formalmente e sostanzialmente pubbliche:
nel secondo caso ci sono imprese private a partecipazione statale prevalente (es. Trenitalia, RAI), in questo
caso si applicano le norme ordinarie, senza riguardo all’assetto proprietario. Nel caso dell'impresa
formalmente statale ci sono due configurazioni diverse:
← Impresa organo: esercitata direttamente dallo stato o ente pubblico territoriale tramite una specifica
organizzazione dotata di autonomia gestionale, ma priva di distinta personalità giuridica (aziende
municipalizzate per gas, acqua, a livello comunale: il comune è imprenditore, l'impresa è un aspetto)
← Ente pubblico economico: impresa svolta da un ente ad hoc, munito di personalità giuridica, che ha
come scopo esclusivo o prevalente l'esercizio della specifica attività economica.

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Enti pubblici economici parificati in tutto alle imprese private (eccezione: esonero dalle procedure concorsuali
ordinarie, sostituite dalla liquidazione coatta amministrative); per i titolari delle imprese organo è sicuro che si
applichino le norme generali in materia d'impresa, ma è dubbio se si applichi lo statuto dell'imprenditore
commerciale (una tesi dice che non si deve applicare in toto, un'altra dice che va applicato solo nelle linee
generali). Dagli anni 90 esiste una privatizzazione, formale e sostanziale, del settore pubblico.

(Segue): individuale/ collettivo

Se il soggetto a cui è imputata l'attività è singolo, valgono le disposizioni precedentemente dette. Se invece
si tratta di un soggetto collettivo (diverso dal dire “imprenditore persona giuridica”: ci sono imprenditori col-
lettivi non persone giuridiche come società di persone, e viceversa, come le fondazioni). Le società sono le
più importati ipotesi di imprenditore collettivo (anche se imprenditore collettivo non vuol dire società):
fondamentale è la distinzione tra società che svolgono solo attività non commerciale (società semplice) e
quelle che possono svolgere ogni altro tipo di attività (tutte le altre, dette appunto “società commerciali”, a
prescindere dal tipo di attività: anche una S.p.A. agricola è definita commerciale). La rilevanza della
categoria “società commerciale” consiste nella sua assoggettabilità allo statuto dell'imprenditore
commerciale (sempre che non si tratti di piccola impresa, e in ogni caso non si applicano le disposizioni
fallimentarie): la forma tipicamente commerciale dell'organizzazione societaria prevale sull'oggetto
dell'impresa. Altre forme di impresa ad esercizio collettivo non societaria, sono le:
Associazioni e fondazioni: associazioni con presenza di uno scopo associativo ideale dove è presente il
divieto di distribuire eventuali avanzi di gestione tra i soci, attività esercitata professionalmente con metodo
economico. Le fondazioni non avendo base associativa non sono considerate come imprenditore collettivo.
I consorzi con attività esterna: organizzazioni costituite da più imprenditori per la disciplina e lo svolgimento
in comune di determinate fasi delle rispettive imprese tramite l'istituzione di un ufficio destinato a svolgere
l'attività coi terzi.
I gruppi europei di interesse economico: organismo di servizio, analogo al consorzio e dal quale si
differenzia soprattutto per il fatto di non essere riservato ai soli imprenditori, ma a qualsiasi operatore
economico e per la circostanza che gli aderenti devono appartenere ad almeno due Stati membri dell’UE.
Le reti di imprese: contratti tra imprese –simili ai consorzi- volti a favorire la crescita tramite la reciproca
collaborazione. Di regola le imprese in rete restano autonome e non si dà luogo alla nascita di un soggetto
distinto da esse; se però è previsto un fondo comune la rete può scegliere, optando per determinate
formalità pubblicitarie, di acquisire soggettività giuridica e, dunque, di divenire imprenditore.
L'impresa coniugale: è un istituto del diritto di famiglia che contraddistingue le aziende costituite dopo il
matrimonio e gestite da entrambi i coniugi che siano in regime di comunione legale. Non è un’ipotesi
societaria perché a questo istituto si applicano, per quanto concerne sia le regole di amministrazione sia
quelle relative alla responsabilità patrimoniale, le norme previste per il regime di comunione legale dei beni
tra i coniugi.

Lo statuto dell’imprenditore commerciale

Ha perso, per effetto dell’evoluzione normativa, la sua capacità distintiva. Le norme che tradizionalmente
compongono lo statuto dell’imprenditore commerciale o sono superate dalla normativa speciale (come
accade per il fallimento) o sono ormai in larga parte applicabili anche alle piccole imprese commerciali
ovvero alle imprese tout court.

La pubblicità legale: già dal 1942 si prevede l'esistenza di un registro delle imprese, forma di pubblicità
legale cui dovevano essere sottoposti determinati atti e fatti relativi alle imprese, per renderli conoscibili e
opponibili a terzi. Obbligati erano gli imprenditori commerciali non piccoli e le società commerciali. La
previsione del codice è rimasta inattuata per oltre cinquant’anni. Nel periodo transitorio la pubblicità con
effetto legale era assicurata soltanto per le società commerciali e per i consorzi con attività esterna tramite
appositi registri di cancelleria tenuti dai tribunali. Finalmente, con la l.580/1993 e il successivo regolamento
di attuazione d.P.R. 581/1995, il registro delle imprese è stato istituito. In tale sede, e poi con leggi
successive, sono state apportate alcune novità al sistema originariamente designato dal codice.

I soggetti obbligati: tutti gli imprenditori indipendentemente dalla natura dell'attività esercitata e dalle
dimensioni, tranne le imprese organo che non esercitino in via esclusiva o principale l'attività d'impresa.
Devono iscriversi anche le società tra professionisti e tra avvocati. Si deve indicare negli atti e nella
corrispondenza la sede della società, l'ufficio del registro presso il quale è iscritta e il numero di iscrizione;
nonché se la società è in liquidazione. Le società di capitali devono altresì indicare il capitale versato ed
esistente sulla base dell'ultimo bilancio; S.p.a. e S.r.l devono inoltre indicare se hanno un unico socio. Gli atti
delle società di capitali per i quali è obbligatorio il deposito o l’iscrizione possono essere altresì pubblicati in
apposita sezione del registro in altra lingua ufficiale della comunitภle stesse società, inoltre, qualora

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dispongano di un sito internet forniscono tramite questo tutte le informazioni che vanno indicate nella
corrispondenza.
Atti e fatti da scrivere: dettagliatamente indicati dal codice (artt. 2196 a 2200), e da leggi speciali in relazione
ai diversi soggetti obbligati. In linea generale sono soggetti a iscrizione tutti gli elementi identificativi di
imprenditore e impresa necessari per garantire sia all'imprenditore sia ai terzi che con lui vengono in
contatto sicurezza nello svolgimento degli affari. Per l'imprenditore persona fisica i dati anagrafici; per quello
collettivo: atto costitutivo, sede, oggetto, amministratori e i loro poteri, ecc.; in generale per l’impresa: sede,
ditta, oggetto, sedi secondarie, inizio e fine. Vale per l'iscrizione il principio di tassatività: possono e devono
essere inscritti solo atti e fatti la cui iscrizione è prevista dalla legge. Se per un determinato atto o fatto
l’imprenditore omette di chiedere l’iscrizione, questa può essere eseguita d’ufficio dal conservatore; regole
particolari valgono per la cancellazione dell'impresa individuale e delle società personali. La violazione delle
norme in tema di iscrizione è punita con sanzioni amministrative.

Modalità di tenuta del registro. Il registro è tenuto su base provinciale dalle camere di commercio con
modalità informatiche che, da un lato, prevedono la trasmissione su supporti telematici dei dati da iscrivere
e, dall’altro, consentono la consultabilità in remoto tramite computer dell’intera banca dati dei diversi registri
territoriali: tuttavia ciò non assicura l’aggiornamento in tempo reale. L'ufficio del registro delle imprese è retto
da un conservatore e la sua attività è soggetta a vigilanza di un giudice delegato (giudice del registro) dal
presidente del tribunale. Il registro è diviso in:
Una sezione ordinaria, nella quale si iscrivono i soggetti che erano tenuti secondo l'originaria previsione del
codice civile: imprenditori commerciali non piccoli, le società commerciali, i consorzi con attività esterna, i
gruppi europei di interesse economico, gli enti pubblici economici, le società estere che hanno sede in Italia
l’amministrazione o l’oggetto principale della loro attività e, infine, le reti d’impresa.
sezioni speciali: in esse si iscrivono, di norma, particolari categorie di imprenditori: imprenditori agricoli e
ittici, piccoli imprenditori commerciali, società semplici, artigiani, società tra professionisti ecc. Inoltre una
sezione speciale è altresì prevista per particolari atti per es. l’iscrizione degli atti in lingua comunitaria diversa
dall’italiano.

Prima di effettuare l'iscrizione, l'ufficio procede a un controllo di regolarità formale, ossia accerta che l'atto o
fatto rientri tra quelli di cui la legge richiede l'iscrizione e che la documentazione sia formalmente regolare.
Controverso è se tra le funzioni di controllo dell’ufficio rientri anche la verifica della validità dell’atto. Per
quanto riguarda le società di capitali, qualora si tratti di atti soggetti al controllo notarile, la limitazione dei
poteri dell’ufficio al solo controllo di regolarità formale della documentazione presentata è espressamente
prevista dalla norma. Avverso il provvedimento motivato con il quale viene rifiutata l'iscrizione, è possibile
reclamare entro 8 gg avanti il giudice del registro. Questi provvede con decreto, a sua volta reclamabile in
tribunale. Quando l’iscrizione è richiesta sulla base di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata, il
conservatore del registro procede all’iscrizione immediata dell’atto e l’accertamento delle condizioni richieste
dalla legge per l’iscrizione rientra nella esclusiva responsabilità del pubblico ufficiale che ha autenticato l’atto.
Questa disposizione non si applica alle S.p.A.

Effetti della pubblicità: le iscrizioni nel registro hanno efficacia dichiarativa. L’atto o il fatto iscritto è opponibile
a terzi anche se essi non ne sono venuti a conoscenza (l'ignoranza dei fatti dei quali la legge prescrive
l'iscrizione non può essere opposta dai terzi dal momento in cui l'iscrizione è avvenuta). Di converso, se la
pubblicità è omessa chi doveva richiederla non può opporre il fatto o l'atto non iscritto ai terzi, a meno che
questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza (per le S.p.A. l'opponibilità assoluta vale dopo 15 giorni
dall’iscrizione). L’efficacia dichiarativa presenta alcune deroghe, in relazione alle caratteristiche del soggetto
o dell'atto o fatto iscritto: per quanto riguarda i soggetti la l. 580/1993 ha stabilito che, per gli imprenditori
tenuti a iscrizione nelle sezioni speciali, la pubblicità non ha valore dichiarativo, ma solo di notizia (non rende
cioè l’atto o il fatto di per sé opponibile ai terzi in virtù della semplice iscrizione). Successivamente, tuttavia, il
d.lgs. 228/2001 ha sancito che per l'imprenditore agricolo l'iscrizione, pur avvenendo nella sezione speciale,
ha valore dichiarativo. Per quanto riguarda gli atti, vi sono ipotesi in cui la legge assegna alla pubblicità un
valore diverso da quello dichiarativo: l'atto costitutivo di una società di capitali l'iscrizione ha effetto costitutivo
e, nelle stesse società, le modificazioni statutarie prendono effetto con l’iscrizione; in certi casi l'iscrizione è
presupposto per l'applicazione di una certa disciplina; in altri casi l'iscrizione di un atto nel registro delle
imprese non è opponibile al terzo di buona fede o l'effetto dichiarativo si realizza solo se chi ha iscritto era in
buona fede.

Scritture contabili:
La tenuta di un'ordinaria contabilità e della documentazione relativa all’attività svolta è presupposto
intrinseco di qualsiasi attività economica: senza un’adeguata rappresentazione monetaria e quantitativa dei
diversi atti in cui si articola l’attività d’impresa è difficile immaginare una gestione efficiente ed è perciò nello

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stesso interesse dell’imprenditore istituire un apparato amministrativo-contabile che gli consenta di sapere in
modo veloce e affidabile se, quanto, come e dove abbia guadagnato o perso; quali siano i debiti e i crediti
ecc. L’esistenza di un’ordinata contabilità serve, tuttavia, anche a proteggere interessi ulteriori rispetto a
quelli dell’imprenditore. E, dal momento che la contabilità nella vita fisiologica dell’impresa rimane riservata a
uso interno dell’imprenditore, si comprende che il fondamento dell’obbligo consiste nell’esigenza, in caso di
dissesto dell’impresa, di ricostruire a posteriori le cause della crisi ed eventuali beneficiari di atti di
distrazione. La mancata o disordinata tenuta della contabilità assume in caso di fallimento al rango di
fattispecie di rilevanza penale severamente punita: la bancarotta (semplice o fraudolenta).

Soggetti obbligati: nel sistema del diritto commerciale le scritture contabili sono obbligatorie solo per chi è
tenuto all'iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese, e, secondo l’opinione preferibile, per gli
enti pubblici territoriali in relazione alle imprese organo esercitate. In altri settori dell'ordinamento (p.e. quello
tributario), anche le piccole imprese e quelle agricole devono tenerle, così come i liberi professionisti.

Scritture contabili assolutamente e relativamente obbligatorie: obbligatoriamente qualsiasi imprenditore

commerciale non piccolo e qualsiasi società commerciale devono tenere: a) il libro giornale; b) il libro degli
inventari; c) le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa. Vanno
inoltre conservati ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle fatture
ricevute, nonché le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite (art. 2214).
Il libro giornale (film dell’attività svolta) indica in ordine cronologico tutte le operazioni attive e passive
relative all'impresa (art. 2216): ha un carattere analitico e va aggiornato tempestivamente, anche se non
quotidianamente. Come se fosse un film della situazione aziendale. Può essere suddiviso in libri sezionali in
relazione alle articolazioni dell'impresa (sedi secondarie o rami particolari).
Il libro degli inventari (fotografa lo stato dell’impresa in un preciso momento) raccoglie gli inventari redatti
all'inizio dell'impresa e alla chiusura di ogni esercizio annuale. L'inventario consiste nell'indicazione e
valutazione delle attività e delle passività dell'imprenditore, se si tratta di imprenditore individuale anche di
quelle estranee all'impresa giacché, in base al principio generale dell’art. 2740, l’imprenditore, come ogni
altro soggetto, risponde di tutti i suoi debiti con tutti i suoi beni, presenti e futuri, indipendentemente dalla loro
pertinenza all’impresa. L'inventario si chiude col bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite (oggi si dice
più modernamente bilancio comprensivo di stato patrimoniale, conto economico e, probabilmente, anche
nota integrativa), dal quale devono risultare con evidenza e verità gli utili conseguiti e le perdite subite.

Per le valutazioni di bilancio, l’imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per i bilanci di S.p.a., in quanto
applicabili. Come per gli altri dati contabili non è prevista in linea generale la pubblicità del bilancio che, nella
vita fisiologica dell’impresa rimane atto interno non destinato alla divulgazione. Fanno eccezione i bilanci
delle società di capitali che sono invece soggetti a deposito presso il registro delle imprese e consultabili da
chiunque. Oltre al libro giornale e a quello degli inventari vi sono le scritture contabili c.d. relativamente
obbligatorie; quelle cioè che devono essere tenute in relazione alla natura e alle dimensioni dell’impresa: p.e.
il libro cassa, il libro delle scadenze cambiarie ecc.

Modalità di tenuta: Le modalità di tenuta delle scritture contabili sono state progressivamente liberalizzate
per consentire l’uso di strumenti telematici. I libri contabili, prima di essere messi in uso, devono essere
numerati progressivamente in ogni pagina; è consentita la formazione e la tenuta delle scritture contabili con
modalità esclusivamente informatiche; in questo caso le registrazioni devono essere consultabili in ogni
momento con mezzi messi a disposizione dall'imprenditore e, per prevenire alterazioni ex-post, ogni tre mesi
devono essere apposte la marcatura temporale e la firma digitale dell'imprenditore o di altro soggetto
delegato. Devono essere tenute secondo le norme di un’ordinata contabilità, senza spazi in bianco, interlinee
e trasporti a margine, non si possono fare abrasioni, e se si cancella le parole cancellate devono essere
leggibili. Si devono conservare per dieci anni dall'ultima registrazione. È consentita la conservazione sotto
forma di registrazioni su supporti di immagini, sempre che le registrazioni corrispondano ai documenti e
possano in ogni momento essere rese leggibili con i mezzi messi a disposizione da chi usa tali supporti.

Efficacia probatoria: Le scritture contabili sono utilizzate in giudizio come mezzo di prova sia a favore che
contro l'imprenditore che le ha tenute. Contro l'imprenditore fanno sempre prova, anche se non regolarmente
tenute. Peraltro, chi vuole utilizzarle a proprio favore non può scinder né il contenuto (p.e. utilizzando solo la
pagina del libro giornale in cui è registrato il debito dell’imprenditore, ma non quella dove vi è annotato il
pagamento). Il giudice (per rispettare il diritto dell’imprenditore alla riservatezza della propria
documentazione contabile) può disporre solo l'esibizione di singole scritture contabili, ovvero di tutti i libri ma
solo per estrarne le registrazioni concernenti la controversia. Solo in tre occasioni, tassativamente elencate
dal codice, il giudice può ordinare la comunicazione di tutte le scritture contabili: nelle controversie relative
allo scioglimento della società, alla comunione dei beni e alla successione mortis causa. A favore

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dell'imprenditore, invece, le sue scritture contabili fanno prova solo quando ricorrono i seguenti presupposti:
che le scritture siano regolarmente tenute, che sia una lite con un altro imprenditore, che la controversia
concerna rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa. Il legislatore con tale meccanismo ha previsto un’efficace
sanzione indiretta per la mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili. La norma va letta nel senso che
la controparte deve essere non un qualunque imprenditore, ma un imprenditore anch’egli tenuto all’obbligo di
registrazione contabile.

La rappresentanza commerciale: si tratta di un gruppo di norme che derogano al diritto comune hanno per
scopo diretto di tutelare maggiormente chi compie affari con gli ausiliari di un imprenditore; indirettamente,
ma principalmente, di facilitare lo sviluppo degli affari per le imprese. Le figure legali di ausiliari
dell'imprenditore sono tre (institore, procuratore, commesso), in ordine gerarchico. Tutte hanno un potere di
rappresentanza ex lege commisurato alla posizione nell'impresa. L'imprenditore può limitare i poteri con uno
specifico atto in tal senso che, però, è opponibile ai terzi solo se iscritto nel registro delle imprese o è
effettivamente da loro conosciuto. Questo atto è la procura, che ha un valore opposto a quella del diritto
comune: non dota il rappresentante dei poteri di agire in nome e per conto del rappresentato, ma limita quelli
che gli derivano direttamente dalla legge in virtù dell’inserimento nell’organizzazione aziendale. Nulla
esclude che anche gli strumenti di diritto comune vengano utilizzati nell’ambito dell’impresa: se l’imprenditore
conferisce una procura a un terzo per il compimento di un determinato atto, si applicheranno le ordinarie
norme in materia di rappresentanza.

L'institore: È colui che è preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale oppure di una sede
secondaria o di un ramo particolare di questa. Non ha altri superiori se non lo stesso imprenditore (è il
“direttore generale”). Il rapporto interno tra institore e imprenditore può essere di vario tipo (p.e. lavoro
subordinato, contratto di consulenza) e per sé non incide sull’ambito dei suoi poteri. Possono esservi più
institori salvo che non sia diversamente stabilito nella procura, essi possono agire disgiuntamente. L’institore
ha rappresentanza generale che si estende a tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa. L'unico limite
legale espresso è il divieto di alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se a ciò non sia
esplicitamente autorizzato. Si ritiene inoltre che gli siano preclusi atti di disposizione dell’azienda nel suo
complesso o di sua modificazione strutturale. Ogni altra limitazione è possibile tramite la procura ed è
opponibile ai terzi se iscritta; la stessa regola in tema di opponibilità vale anche per la modifica e la revoca
dei poteri. Il potere di rappresentanza si estende inoltre al profilo processuale sicché l'institore può stare in
giudizio in nome del preponente: si ritiene, nell’interesse dei terzi, che la rappresentanza processuale
passiva non sia limitabile con la procura. Per la sua posizione di vertice l’institore ha gli stessi obblighi
dell'imprenditore per quanto concerne la pubblicità commerciale e la tenuta della contabilità; parimenti è
assoggettato alle stesse responsabilità penali in caso di fallimento (che, comunque, è dichiarato solo a
carico dell’imprenditore). Se non spende il nome dell'imprenditore, è obbligato personalmente, ma il terzo
può agire anche contro il preponente per atti compiuti dall'institore che siano pertinenti all'esercizio
dell'impresa. In sostanza l’atto compiuto dall’institore è imputato al preponente anche in assenza della
spendita del suo nome, essendo sufficiente la pertinenza dell’atto all’esercizio dell’impresa. In tal caso delle
obbligazioni derivanti dall'atto rispondono due soggetti: l'institore in base al criterio della spendita del nome,
l'imprenditore in base a quello della pertinenza dell'atto.

Il procuratore: i procuratori sono quei soggetti che in base a un rapporto continuativo (non necessariamente
di lavoro subordinato) hanno il potere di compiere gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non
essendo a ciò preposti. Sono funzionari muniti di poteri decisionali autonomi in ambito limitato (p.e. il
direttore commerciale); che hanno cioè mansioni e, quindi, poteri rappresentativi ridotti rispetto all'institore.
La rappresentanza concerne ex lege l'intero ambito delle mansioni a loro assegnate, salvo che non sia
limitato da procura che dev'essere iscritta nel registro delle imprese per essere opponibile a terzi (o bisogna
provare la conoscenza da parte del terzo). Non gli si applicano al procuratore le altre norme relative
all'institore, in particolare quella che deroga all'esclusività del criterio della spedita del nome per
l'imputazione degli atti.

Il commesso: I commessi sono collaboratori meramente esecutivi dell'imprenditore. I poteri di

rappresentanza ex lege concernono il compimento degli atti che ordinariamente comporta la specie delle
operazioni di cui sono incaricati. Salvo che non siano a ciò espressamente autorizzati, i commessi non
possono esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, concedere dilazioni o sconti
inusuali, derogare alle condizioni generali di contratto d'impresa. Possono, invece, ricevere dichiarazioni e
reclami e chiedere provvedimenti cautelari nell'interesse dell'imprenditore; nonché, se preposti alla vendita
nei locali dell’impresa, possono esigere il prezzo delle merci vendute salvo che alla riscossione non sia
destinata una cassa speciale. Non essendo previsto un sistema legale di pubblicità della limitazione dei

12
poteri dei commessi, l'opponibilità ai terzi dipende dalla circostanza che la limitazione sia stata portata a loro
conoscenza con mezzi idonei oppure sia stata da loro effettivamente conosciuta.

La soggezione a procedure concorsuali: esistono diverse procedure concorsuali, la loro comune

caratteristica è data dalla circostanza che la crisi dell'impresa, per gli interessi che coinvolge, non può essere
affrontata con gli strumenti del diritto comune, ma necessita di meccanismi ad hoc che salvaguardino, per
quanto possibile, la parità di trattamento fra creditori e minimizzino, per il sistema economico nel suo
complesso, le conseguenze negative del dissesto. Ci sono disposizioni in merito nella legge fallimentare
(r.d.267/1942) e nel d.lgs. 270/1999; entrambe le fonti sono state oggetto di revisione.

Il fallimento è la classica procedura concorsuale di tipo liquidatorio finalizzata a realizzare il residuo attivo e
a ripartire il ricavato tra i creditori: ne sono esenti gli imprenditori commerciali che non raggiungono
determinate soglie quantitative e gli imprenditori agricoli. In certi casi, quando per natura del soggetto, o per
settore economico di appartenenza del soggetto in crisi, assume particolare rilevanza l’interesse pubblico, il
fallimento è sostituito dalla procedura di liquidazione coatta amministrativa; in certi altri casi le due
procedure sono concorrenti (cooperative). Inoltre, la procedura di fallimento è sostituita da quella di
amministrazione straordinaria delle grandi o grandissime imprese in stato di insolvenza, qualora il
dissesto riguardi un soggetto che superi determinate dimensioni tali da suscitare per sé l'interesse pubblico,
quanto meno a tutela dei livelli occupazionali. Alternativo al fallimento è il concordato preventivo, il cui
ruolo è stato valorizzato dalla recente riforma, che ha come scopo sia il tentativo di risanare l'impresa in crisi,
sia quello di comporre velocemente la crisi dell'impresa insolvente mediante accordi tra debitore e creditori
omologato dall'autorità giudiziaria. Ultima novità è la l.3/2012 dedicata alla composizione delle crisi da sovra
indebitamento dei soggetti che non possono essere sottoposti a fallimento.

Lezione 4.
L’AZIENDA, I SEGNI DISTINTIVI E LA PROPRIETA’ INTELLETTUALE.

L’azienda
Nozione di azienda: l’azienda è definita nell’art. 2555 come il “complesso i beni organizzati dall'imprenditore
per l'esercizio dell'impresa”. Tale rilievo normativo, che valorizza l’unitarietà funzionale derivante dalla
destinazione di una serie di beni all’esercizio di un’impresa, ha indotto la dottrina a interrogarsi sulla natura
giuridica dell’azienda nell’ambito della teoria dei beni: si sono contrapposte la c.d. teoria unitaria e la c.d.
teoria atomista.

Teoria unitaria: afferma la diversità del bene azienda rispetto alla semplice somma di quelli che lo
compongono, giungendo ad equipararla all'universalità di beni mobili, con applicazione in via diretta della
relativa disciplina civilistica.

Teoria atomistica: l'azienda è risolta nei singoli beni che la compongono.

Esiste un regime circolatorio diverso rispetto a quello di diritto comune:

L'art 2555 stesso valorizza come elemento qualificante dell'azienda la destinazione dei beni all'esercizio
dell'impresa. Non ha influenza ai fini dell’appartenenza di un bene all’azienda se l'imprenditore ne sia
proprietario o ne disponga in forza di altro diritto reale o diritto personale.

Può anche esistere un'azienda dove nessuno dei beni appartenga a titolo di proprietà o altro diritto reale,
all'imprenditore. Ciò induce a ritenere che, nell’ambito dell’art. 2555, la nozione di bene includa non solo i
beni mobili, immobili e quelli c.d. immateriali (p.e. i brevetti di invenzione), ma anche i contratti che
l'imprenditore ha stipulato per l'esercizio dell'impresa e le situazioni oggettive che ne derivano (crediti e
debiti). Non, però, il c.d. avviamento: cioè il valore aggiunto dall'azienda rispetto a quello della somma dei
singoli beni aziendali che consiste nella capacità di attrarre la clientela e generare reddito, il che è
conseguenza dell'organizzazione dei fattori della produzione (avviamento oggettivo) e dell'efficienza
dell'imprenditore nella gestione dell'impresa (avviamento soggettivo). Certo l’avviamento rappresenta un
valore patrimoniale misurabile ma rappresenta una qualità dell'azienda che, ad esempio in caso di cattiva
gestione, può anche non sussistere (tanto che si parla talvolta di avviamento negativo). Non esistono
requisiti dimensionali minimi o qualitativi dei beni che identifichino l'azienda; l'unico requisito è
“l'organizzazione”: nel sistema del codice non c'è azienda se non c'è impresa.

Circolazione dell'azienda: il nucleo centrale delle norme in tema di circolazione d’azienda attiene alla sua
vendita: alcune di esse si applicano anche all’usufrutto e all’affitto di azienda, ipotesi che vengono altresì

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considerate specificatamente negli artt. 2561 e 2562. Preliminarmente va ricordato che fondamento della
disciplina dell'azienda è lo scopo di non disperdere il valore dell'organizzazione dei fattori della produzione in
caso di circolazione. Ciò si riflette nella circostanza che il concetto di azienda consente di trasferire
contestualmente tutti i beni e i rapporti che dell'azienda fanno parte senza bisogno di specificarli in dettaglio.
Un’indicazione analitica sarà semmai necessaria per escludere dal trasferimento specifici beni o rapporti: ciò
è possibile, ma a patto di non trasformare un insieme di beni organizzati in una semplice pluralità di beni non
idonei all’esercizio dell’impresa. Ai fini della circolazione, quindi, la nozione di azienda non si identifica con
l’intero complesso di beni organizzato dall’imprenditore, ma può essere ristretto a quel nucleo di attività la cui
organizzazione è essenziale per l’esercizio dell’impresa. Ciò consente anche di identificare il c.d. “ramo
d'azienda” in quel complesso di beni che, pur facendo parte di un insieme omogeneo più vasto, è idoneo a
dar luogo a un'azienda oggettivamente autonoma sotto il profilo operativo. È espressamente definita dal
legislatore come:” parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività
economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo
trasferimento”. Le parti, per eludere l’applicazione (o la disapplicazione) di determinate disposizioni
connesse alla circolazione dell’azienda potrebbero qualificare come cessione d’azienda (o di un suo ramo) il
trasferimento di una semplice pluralità di specifici beni non costituenti un’azienda) o viceversa); quello che,
invece, rileva è solo la considerazione obiettiva dei beni oggetto del trasferimento come complesso
aziendale o no. Talvolta, per evitare fenomeni elusivi in particolari settori sensibili (in ordine ai diritti dei
dipendenti), il legislatore detta regole particolari che intervengono nel sistema di circolazione dell’azienda,
offrendone una definizione più ampia di quella ordinaria. La lettura sulla disciplina sulla circolazione
dell’azienda in chiave di conservazione del valore dell’organizzazione trova conferma nelle regole dettate,
anche di recente, in settori particolari dell’ordinamento:

Introduzione del c.d. patti di famiglia: discostandosi dai tradizionali principi di diritto successorio, si permette
all'imprenditore di disporre in vita dell'azienda in favore di uno o più discendenti, al fine di evitare la possibile
dispersione del patrimonio aziendale al momento della successione.

Le norme fallimentari sulla cessione e l'affitto di azienda e rami d'azienda, nelle quali c'è un netto favore per
l'utilizzazione di tali istituti da parte della curatela nella gestione e liquidazione dell'impresa fallita e di cui si
estende l’applicazione anche a fattispecie in cui il legame organizzativo fra i beni non integra un’azienda.

I contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o del godimento dell'azienda sono soggetti a
obblighi formali: secondo l’art. 2556.2 i contratti devono essere stipulati in forma pubblica o per scrittura
privata autenticata e iscritti, a cura del notaio rogante o autenticante, nel registro delle imprese. Questa
norma va coordinata col vecchio comma 1 il quale, per tali contratti, si limita a prevedere la necessità della
forma scritta ad probationem, salva l'applicazione delle forme necessarie ad validitatem per il trasferimento
dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto. La forma dell'art 2556
oggi non è più ad validitatem; in prevalenza si ritiene che essa sia richiesta per poter procedere all'iscrizione
nel registro delle imprese e vada considerata come specificazione della forma richiesta ad probationem nel
comma 1 (non più quindi una qualsiasi forma scritta, ma l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata).

Divieto di concorrenza a carico dell'alienante: L'art. 2557 vieta all'alienante di un'azienda, per un periodo di
cinque anni dal trasferimento, l'inizio di una nuova impresa che sia idonea a sviare la clientela dell'azienda
ceduta in ragione dell'oggetto, dell'ubicazione o di altre circostanze. Si vuole garantire che l’acquirente
benefici del valore dell'avviamento da lui pagato (cioè della capacità dell’impresa di attrarre clientela per
delle caratteristiche oggettive e per l'efficienza della gestione). La regola si applica anche: a) alle aziende
agricole con riferimento alle imprese agricole per connessione nell'ipotesi in cui sia configurabile lo
sviamento della clientela (si pensi, p.e., all’agriturismo); b) al nudo proprietario o al locatore in caso di
usufrutto e affitto di azienda. La tutela dell'acquirente alla ragionevole conservazione del valore di
avviamento da lui pagato in occasione dell'acquisto di azienda va contemperata col principio di evitare una
lesione eccessiva della libertà di iniziativa economica dell’alienante

Art 2557 così modula l'autonomia negoziale: -La norma è derogabile in melius nei confronti dell'alienante Le
parti possono quindi eliminare o rendere meno gravoso il divieto di concorrenza.

- al contrario il regime legale è solo parzialmente derogabile in senso più gravoso per l'alienante. La durata
del divieto non può mai eccedere i cinque anni (e ogni maggior termine vi è ex lege ridotto), e l'ampliamento
dei limiti legali (p.e. la previsione di inizio di un’impresa che abbia oggetto solo affine a quello dell’azienda
alienata e che non sia di per sé idonea a sviare la clientela) è ammesso solo se non comporta l'impedimento
di ogni attività professionale dell'alienante.

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É arduo stabilire quando si violi il divieto: la contiguità dei settori produttivi e soprattutto commerciali rende
l’opera dell’interprete non agevole. L'unico vero criterio è la verifica concreta di uno sviamento di clientela
ricollegabile all'attività intrapresa dall'alienante. Spesso le parti stesse specificano nel contratto i
comportamenti concorrenziali da evitare. Tutt’altro che infrequenti sono i tentativi dell’alienante di sottrarsi
all’obbligo di non concorrenza con mezzi elusivi (p.e. imprese esercitate sotto nome altrui o a mezzo di
società di comodo), che meritano di essere sanzionati con l’estensione della portata dell’art. 2557 anche alle
ipotesi di fattispecie economicamente omogenee a quelle formalmente previste dalla norma. Condivisibile è
l’attuale tendenza ad applicare l'art. 2557 anche quando oggetto del trasferimento non sia l'azienda, ma la
totalità o il pacchetto di maggioranza delle quote o delle azioni della società che ne è titolare.

Successione nei contratti relativi all'azienda. L'azienda ha una rete di contatti tramite i quali i beni e i servizi
vengono acquisiti e forniti. La disciplina del trasferimento dell'azienda deve tenere conto dell'esigenza di
preservare la continuità dei rapporti negoziali tramite i quali si esplica l'attività d'impresa. Tale esigenza viene
perseguita dall’art. 2558 attraverso una disciplina di deroga a quella ordinaria della cessione del contratto il
cui perfezionamento richiede il consenso, oltre che del cedente e del cessionario, anche del contraente
ceduto. Nel trasferimento, nell’usufrutto e nell’affitto di azienda, invece, il sistema normativo si articola nel
seguente modo:
-Salvo patto contrario, l'acquirente dell’azienda non subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'impresa
che abbiano carattere personale (contratti intuitu personae). Se il contratto ha natura personale, il suo
passaggio all'acquirente richiede sia l'espressa previsione nel contratto di trasferimento d’azienda, sia il
successivo consenso del terzo contraente ceduto. Tale normativa è inderogabile dalle parti.

-I contratti non personali, invece, passano all'acquirente senza bisogno di apposita pattuizione e senza
bisogno di assenso del terzo contraente. Tuttavia quest’ultimo può recedere, entro tre mesi dalla notizia del
trasferimento dell’azienda, se sussiste una giusta causa (una valida ragione che incida sulla fiducia
nell'esatto adempimento da parte del contraente). Il recesso ha efficacia ex nunc e provoca l'estinzione del
contratto e non la sua permanenza in capo all'alienante (che ormai non ha più l’azienda) che risponde per
l'eventuale risarcimento del danno.

-Alcuni contratti di particolare rilievo hanno una disciplina specifica, ispirata, per varie ragioni, alla tutela della
continuità del rapporto pur in presenza del trasferimento d’azienda. Così l’art. 2112 regola i pochi casi in cui
è possibile derogare al principio generale del subingresso del cessionario nei rapporti di lavoro subordinato
facenti capo all’azienda ceduta; si sancisce non solo la normale prosecuzione del rapporto di locazione degli
immobili aziendali, ma anche la facoltà di sublocazione da parte del conduttore con evidente favor per
l’attività d’impresa sulla proprietà; si sancisce la continuità del contratto di consorzio.

-Infine va precisato che l'art. 2558 si riferisce ai contratti la cui esecuzione sia ancora in corso da ambo le
parti al momento del trasferimento dell'azienda. Si applica invece la disciplina relativa ai crediti e ai debiti
inerenti all'azienda quando dal contratto residuino solo posizioni soggettive creditorie o debitorie.

Successione nei crediti: Secondo l’art. 2559, salva diversa pattuizione, l'acquirente subentra nei crediti come
effetto del trasferimento d'azienda. Ciò è confermato dalla norma che, in caso di usufrutto, prevede
l’applicazione della disposizione in esame solo se l’usufrutto si estende ai crediti. La cessione ha effetto nei
confronti di terzi dal momento in cui il trasferimento d'azienda è iscritto nel registro delle imprese, anche in
difetto di notifica o accettazione della cessione al debitore. Ciò dovrebbe comportare che effettuata
l'iscrizione il pagamento del debitore all'alienante non sia da considerarsi liberatorio e che l'acquirente possa
legittimamente agire contro il debitore. Allo stesso modo l'iscrizione nel registro delle imprese funge da
criterio di risoluzione dei conflitti fra più acquirenti del medesimo credito, sostituendo per l'acquirente la
notifica al debitore o l'accettazione di data certa. L’art. 2559, peraltro, pone una rilevante deroga all'indicata
efficacia dichiarativa dell'iscrizione del trasferimento d'azienda, giacché il pagamento effettuato in buona
fede dal debitore all'alienate è liberatorio anche se compiuto dopo l'iscrizione.

Successione nei debiti: L’art. 2560 disciplina la responsabilità verso i creditori per i debiti inerenti all’azienda
ceduta. La norma non si occupa affatto del problema del passaggio della posizione debitoria nei rapporti
interni fra alienante e acquirente: si tratta di profilo liberamente disponibile fra le parti che, salvi i diritti che la
legge assicura ai creditori, sono liberi di far “passare” o meno i debiti in capo all'acquirente. Nel caso in cui il
contratto nulla preveda, a differenza di quel che accade per i crediti, v’è maggior contrasto in dottrina
sull’applicazione del principio del passaggio automatico: tuttavia questa è la soluzione preferita dalla
giurisprudenza. Il legislatore si occupa invece della responsabilità verso i creditori al fine di evitare che la
vicenda circolatoria possa dar luogo a fenomeni elusivi. Così la liberazione dell'alienante dai debiti aziendali
presuppone l'espressa dichiarazione in tal senso da parte di ogni singolo creditore. Inoltre, una maggior

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tutela è prevista dall'accollo ex lege a carico dell'acquirente di azienda commerciale per tutti i debiti che
risultino dalle scritture contabili obbligatorie. La responsabilità dell'acquirente è in solido con quella
dell'alienante: eventuali azioni di regresso spetteranno a chi ha pagato a seconda degli accordi intercorsi tra
le parti o, in difetto, della tesi preferita in ordine al “passaggio” dei debiti nei rapporti interni. L'art. 2560, salvo
che per i debiti da lavoro dipendente, non si applica all'usufrutto e all'affitto d'azienda, nei quali dunque per i
debiti pregressi vi è solo la responsabilità del nudo proprietario o del locatore.

Usufrutto e affitto d'azienda: disposizioni aggiuntive ex art. 2561 e 2562 per le due fattispecie di concessione
in godimento dell’azienda. In considerazione della loro peculiare caratteristica di temporaneità, si prevede
che:

-Usufruttuario e affittuario devono esercitare l'azienda sotto la ditta che la contraddistingue.

-La gestione d'azienda dev'essere svolta in modo da non modificarne la destinazione e preservarne
l'efficienza dell’organizzazione e le normali dotazioni di scorte.

-Al termine del rapporto la differenza fra le consistenze d'inventario iniziali e quelle finali viene regolata in
denaro mentre i contatti “passati” all'usufruttuario o all'affittuario tornano in capo al nudo proprietario o al
locatore.
All’affitto di azienda non si applicano le regole sulla locazione di immobili destinati a uso commerciale e in
particolare il diritto del conduttore di godere di una c.d. indennità di avviamento al termine della locazione.

La proprietà industriale
Dopo la disciplina dell'azienda viene quella dei segni distintivi e a seguire quella sui diritti sulle opere
d'ingegno (diritto d'autore, brevetti per invenzioni industriali, brevetti per modelli di utilità, disegni e modelli
registrati), con molte leggi speciali. Il d.lgs. 30/2005 modificato con il d.lgs. 131/2010 (codice della proprietà
industriale) disciplina tutto il settore con la sola esclusione del diritto d'autore, è stato raggruppato in un unico
testo normativo ha voluto unificare e semplificare l'intera disciplina. Il c.p.i è strutturato in capi il capo
secondo contiene le norme specifiche sui singoli diritti di proprietà industriale, mentre g l i altri capi
racchiudono disposizioni generali applicabili in linea di principio ad ogni diritto compreso nella categoria.

Disposizioni generali: l'espressione proprietà industriale comprende: marchi e segni distintivi, indicazioni
geografiche e le denominazioni d'origine, i disegni e i modelli, le invenzioni, i modelli d'utilità, le topografie dei
prodotti a semiconduttori, le informazioni aziendali riservate, le nuove varietà vegetali. Protezione accordata
a tali diritti: dominicale, cioè di proprietà (nonostante siano immateriali).

Nell'ambito della proprietà industriale si divide tra diritti titolati e non titolati, i primi si acquistano mediante
brevettazione o registrazione, i secondi ricorrendone i presupposti di legge di volta in volta indicati.
Nell'ambito della disciplina unitaria dei diritti di proprietà industriale rientrano: il trattamento dello straniero,
importato al principio della parità di trattamento. Le regole sulla priorità tese ad assicurare l'applicazione
internazionale dei diritti titolati riconoscendo aperte condizioni un diritto paritario in Italia a chi abbia
regolarmente depositato domanda all'estero in un paese che riconosca il medesimo diritto. Il principio di
esaurimento volto ad evitare barriere nazionali alla circolazione dei prodotti e dei servizi una volta che questi
sia no stati messi in commercio dal titolare in uno stato membro della CE. Norme sulla circolazione dei diritti
titolati in base alla quale viene attuato un sistema analogo a quello dei beni mobili registrati, per cui l'atto di
trasferimento o di licenza va trascritto, i titoli di proprietà industriale possono essere costituiti in garanzia per
crediti di denaro. Le disposizioni processuali e antipirateria contenute nel capo terzo. Per quello che
concerne le disposizioni processuali: istituzioni di sezioni specializzate in materia di proprietà industriale e
intellettuale. Unificazione delle regole in tema di validità e appartenenza dei diritti titolati di proprietà
industriale. Le speciali sezioni in materia di violazione dei diritti che possono consistere nell'inibitoria della
fabbricazione, del commercio e dell'uso in quanto costituisce violazione del diritto nella fissazione di una
somma dovuta per ogni violazione, nella pubblicazione del provvedimento giudiziale e nel risarcimento del
danno che va liquidato anche tenendo conto degli utili realizzati in violazione del di- ritto e dei compensi che
l'autore della violazione avrebbe dovuto pagare qualora avesse ottenuto la licenza dal titolare del diritto.
Norme particolari sono stabilite quando la contraffazione e l'usurpazione di altrui diritti di proprietà industriale
sia realizzata dolosamente in modo sistematico.

I marchi: profili generali: il marchio è segno distintivo che identifica imprenditore e azienda e serve a
distinguere i suoi prodotti e servizi da quelli dei concorrenti. Ha il maggiore rilievo economico:
contraddistingue prodotti e servizi. Fonti del diritto dei marchi: codice civile, c.p.i., regolamento del marchio
comunitario, disposizioni sul marchio internazionale, volte a rendere possibile la tutela sovranazionale del

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marchio tramite sistemi di registrazione a base comunitaria. La differenza fondamentale tra marchio
comunitario e marchio internazionale consiste nel fatto che il primo dà luogo ad un’unica registrazione
valevole in tutto il territorio comunitario, il secondo, invece, rappresenta solo un’unificazione procedurale per
ottenere un fascio di singole registrazioni nazionali, ciascuna soggetta alla propria normativa.

Caratteristiche e requisiti di validità: la tutela del marchio concede l'uso esclusivo in favore del soggetto che
lo abbia registrato o che l'abbia utilizzato in via di fatto senza registrarlo (seppure in maniera minore); il
marchio può contraddistinguere sia un bene sia un servizio e non vi sono limiti, da parte di un imprenditore,
sull’attribuzione dello stesso marchio a più prodotti. Ci sono marchi generali (Piaggio) e specifici (Vespa), ci
sono marchi di fabbrica (Audi) e di commercio (il concessionario); può essere qualsiasi segno suscettibile di
essere rappresentato graficamente e atto a distinguere i prodotti o servizi di un'impresa da quelli di altre
imprese, si distinguono così marchi denominativi, figurativi, misti, di forma, di colore, di suono. Il marchio
dev'essere

← Lecito: non contenere segni contrari alla legge, all'ordine pubblico, al buon costume, o lesivi di diritti altrui

← Vero: non deve contenere segni idonei a ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica,
sulla natura o sulla qualità del prodotto o del servizio. Ciò non significa che il marchio svolga funzione di
indicatore della qualità del bene. quel che la legge richiede è la non recettività del marchio: cioè che lo
stesso non evochi qualità del prodotto in realtà assenti.

← Originale: deve avere capacità distintiva del prodotto rispetto a quelli del medesimo genere. Tale
originalità manca, secondo la legge, qualora il marchio: a) consista esclusivamente in segni di uso comune
nel linguaggio corrente o negli sui costanti del commercio; b) si risolva in una denominazione generica del
prodotto, o meramente descrittiva delle sue caratteristiche. Comunque si distingue tra marchi forti
(significativamente distintivi, marchi di pura invenzione) e deboli (il segno o il nome rimanda a parole d'uso
comune). In questo caso, a differenza di quel che avviene nei marchi forti, la tutela del titolare sarà meno
intensa in quanto l’uso altrui di un marchio pur non troppo differente non potrà essere ritenuto con fusorio.
Tuttavia anche un marchio che non avrebbe capacità distintiva o che sia stato registrato senza avere tale
capacità e sia dunque nullo, o debole, acquisisca originalità grazie all’effetto della sua valorizzazione sul
mercato tramite la pubblicità del prodotto. Si parla in tal caso di secondary meaning del segno.

← Nuovo: non deve consistere esclusivamente in segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente o
negli usi costanti del commercio e soprattutto non deve essere confondibile con un marchio altrui
precedentemente registrato o usato e neppure con un segno adottato da altri come ditta, denominazione o
ragione sociale.

Si distingue ancora tra marchi ordinari e marchi celebri, per i primi la novità manca solo se sussiste il rischio
di confusione per il fatto che il marchio è identico o simile ai segni già noti come marchi per prodotti o
servizi identici o affini; per i secondi senza alcun limite di affinità di prodotto o servizio, è sufficiente che si
tragga indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del segno anteriore, o si rechi loro
pregiudizio. La mancanza di novità del marchio viene sanata dalla tolleranza protrattasi per un periodo di 5
anni consecutivi del titolare del marchio anteriore ovvero del diritto preuso, salvo che il marchio posteriore
sia stato domandato in mala fede, in ogni caso il titolare del marchio posteriore non può opporsi all'uso di
quello anteriore o alla continuazione del preuso.

Registrazione e uso del marchio: il marchio si registra presso l'UIBM, chi in buona fede registra acquisisce il
diritto esclusivo all'uso del marchio su tutto il territorio nazionale, anche tra- mite imprese di gruppo o
soggetti che lo usino col suo consenso. Sul presupposto dell'avvenuta registrazione del marchio in ambito
nazionale può ottenersi la registrazione internazionale presso l'organizzazione mondiale per la proprietà
industriale con sede a Ginevra. Il soggetto a favore del quale è stata fatta la registrazione può impedire a
chiunque di porre in commercio o pubblicizzare prodotti o servizi identici che siano contraddistinti da un
marchio identico a quello registrato, o da un marchio identico o simile, per prodotti o servizi identici o affini,
ove tale identità, somiglianza o affinità fra i segni o i prodotti determinino un rischio di confusione fra il
pubblico. Lo stesso marchio, dunque, può essere liberamente usato da più imprenditori per
contraddistinguere prodotti o servizi diversi e non confondibili. Se il marchio è celebre o gode di rinomanza,
la possibilità di vietare ai terzi l'uso di un marchio simile o identico prescinde dalla affinità, se tale uso
permette di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio o rechi
pregiudizio agli stessi (si tutela soprattutto l'investimento dell'impresa che opera per far diventare celebre il
marchio). In base al principio dell'unità di segni distintivi, si protegge il titolare contro altri che adottino segni
uguali come ditta, denominazione o ragione sociale, insegna o nome a dominio aziendale se c'è affinità fra le

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attività d’impresa. Il diritto di uso esclusivo dura 10 anni, dalla data di deposito della relativa domanda ed è
rinnovabile per la stessa durata alla scadenza per un numero illimitato di volte. Per chi usa il marchio senza
registrarlo e chi lo registra solo come preuso esiste una tutela più attenuata, legata alla concreta
utilizzazione del marchio (non estendibile ai prodotti affini, spesso ha portata solo locale).

Estinzione della tutela del marchio:

← dichiarazione di nullità per difetto iniziale dei requisiti essenziali

← Volgarizzazione, se il marchio diventa così diffuso da indicare il prodotto designato (“biro”), o abbia
comunque perduto capacità distintiva. Tuttavia oggi la volgarizzazione provoca decadenza solo se derivante
dall’attività o dall’inerzia del titolare. È perciò possibile conservare l’uso esclusivo di un marchio
oggettivamente volgarizzato qualora esso venga difeso, con le opportune azioni, nei confronti degli
utilizzatori

← Sopravvenuta illiceità o ingannevolezza del marchio

← Mancato uso del marchio nei cinque anni dalla registrazione oppure per cinque anni, salvo legittimo
motivo. Deroga a questa regola per i cd marchi protettivi, quelli simili a un marchio registrato ed
effettivamente usato che vengono registrati solo per precostituire un vincolo al loro uso da parte di altri
imprenditori. Tali marchi non decadono per non uso; basta pagare la tassa di iscrizione.

La circolazione del marchio: Per quanto riguarda la circolazione del marchio, è trasferibile a terzi tramite
cessione o licenza di marchio che attribuisce al licenziatario il diritto d'utilizzo per un certo periodo di tempo.
Il titolare ha una serie di strumenti flessibili per monetizzare il diritto all'uso. Si rimuove il vincolo tra cessione
d'azienda e cessione del marchio: il marchio si può cedere separatamente dall'azienda o dal ramo dove il
prodotto si realizzava; si esalta così il valore in sé del marchio che tende a risolversi nella sua capacità
attrattiva ed evocativa (finché non è ingannevole); dell’antico collegamento tra marchio e azienda resta solo
la regola per cui, salvo prova contraria, si presume che con l’azienda vengano trasferiti anche i relativi
marchi. Si è riformata recente- mente anche la licenza di marchio (ad es. nel franchising e merchandising):
la licenza può esse re parziale o totale (per tutti i prodotti o per solo una parte), esclusiva o non esclusiva, a
seconda che il titolare si riservi la continuazione dell’uso e/o che il licenziatario sia unico o no. Però, a pena
di decadenza del marchio, essa deve essere strutturata in modo tale che non ne derivi inganno nei caratteri
dei prodotti o servizi che siano essenziali nell’apprezzamento del pubblico. In caso si licenza non esclusiva a
pena di decadenza del marchio, essa deve essere strutturata in modo tale che in ne derivi inganno nei
caratteri dei prodotti o servizi che siano essenziali nell'apprezzamento al unico, a tutela degli stessi interessi
la legge prevede che il licenziatario non esclusivo debba vincolarsi a utilizzare il marchio per
contraddistinguere prodotti o servizi eguali a quelli corrispondenti messi in commercio con lo stesso marchio
dal titolare o da altri licenziatari.

Ditta e insegna: nel c.p.i. non ci sono regole specifiche per i segni distintivi diversi dal marchio registrato: da
un lato, sono protetti, se ricorrono i presupposti di legge; dall’altro, e si considerano nella disciplina del
marchio registrato sulla base del principio dell'unitarietà dei segni distintivi. Tuttavia ci sono alcune norme
specifiche nel codice civile. La ditta è il nome con cui si indica l'attività, che può coincidere col marchio
generale dell’impresa; esiste una ditta originaria, prescelta dall'imprenditore per il suo diretto utilizzo, e una
derivata, che è quella che passa all'imprenditore nel trasferimento d'azienda. In ossequio al principio cd di
verità della ditta si richiede che in quella originaria sia presente almeno il cognome o la sigla
dell'imprenditore. Ma questo principio non può valere per la ditta derivata, alla quale l'imprenditore
acquirente non è tenuto ad aggiungere il proprio cognome né la propria sigla: le ragioni della tutela
dell'avviamento prevalgono su quelle di verità. La ditta deve obbedire al principio di novità: quando una ditta
è uguale o simile a quella usata da altro imprenditore e può creare confusione per l'oggetto dell'impresa e
per il luogo in cui è esercitata, dev'essere integrata o modificata con indicazioni idonee a differenziarla. La
regola si applica solo quando fra le 2 imprese vi sia una relazione di concorrenzialità tale per cui la
confusione fra le ditte possa sviare la clientela. Il diritto del primo utilizzatore della ditta prevale anche sul
principio di verità, vietando al secondo utilizzatore l’uso del proprio cognome come segno distintivo. Si usa il
criterio cronologico per dirimere le controversie: il preuso o l'iscrizione della ditta nel registro delle imprese.
La ditta è trasferibile solo insieme all’azienda o a un suo ramo: negli atti inter vivos è necessario il consenso
dell’alienante dell’azienda; mortis causa l’erede vi subentra salva diversa disposizione testamentaria.

L'insegna è il segno distintivo dei locali ove si svolge l'attività d'impresa: si estende la disciplina della ditta.
L’attribuzione all’imprenditore che per primo abbia usato una determinata insegna del diritto di impedire a un

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suo concorrente di usarne una uguale o confondibile. All’insegna si ritengono applicabili anche taluni principi
desumibili dalla disciplina dei marchi, quali, p.e., la necessaria liceità e capacità distintiva nonché
l’autonomia trasferibilità.

I nomi a dominio sono l'indirizzo Internet, ma anche un segno distintivo suscettibile di atti- rare il pubblico.
Nonostante la loro crescente importanza, il c.p.i. non detta per loro una disciplina specifica, ma si limita ad
alcune norme relative ai rapporti con i marchi sulla base del principio dell’unità dei segni distintivi e alla tutela
cautelare. In via generale la tutela dei nomi a dominio è affidata all’art 2598 che vieta la concorrenza sleale
confusoria.

Le indicazioni geografiche e le denominazioni d'origine sono protette, e identificano un luogo quando siano
adottate per designare un prodotto che ne è originario o le cui qualità reputazione o caratteristiche siano
dovute essenzialmente all'ambiente geografico d'origine comprensivo di fattori naturali, umani e tradizionali.
La protezione consiste nel divieto dell'uso di tali indicazioni e denominazioni qualora possa essere idoneo a
ingannare il pubblico sulla provenienza dei prodotti o sulla loro qualità o qualora comporti un indebito
sfruttamento della reputazione della denominazione protetta. Particolare è la tutela dell’espressione “made in
Italy”.

Disegni e modelli: definiti dall'art 31 c.p.i. come l'aspetto dell'intero prodotto o di una sua par- te quale risulta
in particolare dalle caratteristiche delle linee, dei contorni, dei colori, della forma, della struttura superficiale
ovvero dei materiali del prodotto stesso ovvero del suo ornamento. Si registrano disegni e modelli nuovi con
carattere individuale (non identici ad altri modelli o differenziarsene per caratteri irrilevanti; devono suscitare
un’impressione generale differente da quella ispirata da qualsiasi altro modello diffuso) e leciti (non contrari
all’ordine pubblico o al buon costume); si tratta del design industriale. Il diritto all’uso esclusivo dura cinque
anni dalla data di presentazione della domanda di registrazione ed è rinnovabile di 5 anni in 5 anni fino a un
massimo di 25 anni. Sono escluse dalla tutela come disegni e modelli quelle caratteristiche dell’aspetto del
prodotto che sono determinate esclusivamente dalla sua funzione tecnica. Quando i disegni e i modelli
presentino di per sé carattere creativo e valore artistico sono anche tutelati dal diritto d'autore. Quando un
disegno o modello registrabile accresce anche l’utilità dell’oggetto al quale si riferisce può essere chiesto
contemporaneamente alla registrazione anche il brevetto per modello di utilità. A livello comunitario la
protezione è prevista da un regolamento che, tra l’altro, prevede che l’autore di un disegno o modello non
registrato, ma che abbia i requisiti di registrabilità, gode di un periodo triennale di esclusiva a far data dalla
prima divulgazione al pubblico.

Il brevetto per le invenzioni consiste nella concessione di un diritto di monopolio temporaneo ventennale in
favore di chi abbia inventato un prodotto o un procedimento concorrendo al progresso tecnologico dell'intera
comunità. È garantita una tutela dall'utilizzo altrui cd privativa, protezione comunque limitata nel tempo e
subordinata alla pubblicità del prodotto o al procedimento oggetto dell'invenzione, sì che all'esaurimento del
brevetto ogni interessato sia teoricamente in condizione di poterlo replicare. In sostanza, l’interesse generale
al progresso tecnologico e, quindi, allo sviluppo economico giustifica una deroga temporanea al principio
della libera concorrenza giacché, senza la tutela brevettale, nessuna impresa avrebbe interesse a investire
in ricerca e sviluppo in quanto non potrebbe appropriarsi in misura economicamente conveniente dai relativi
vantaggi. Il brevetto è disciplinato oltre che nel c.p.i. anche negli articoli 2584-2591 del codice civile e da una
serie di trattati e convenzioni volti ad agevolare il riconoscimento internazionale dei brevetti rilasciati nei
singoli paesi. Con un regolamento UE è stato introdotto il brevetto europeo con effetto unitario. Tale brevetto
assicura al titolare una protezione uniforme e pari efficacia in tutti gli stati membri partecipanti: gli conferisce
così il diritto di impedire a qualsiasi terzo di violare il diritto di sfruttamento economico dell’invenzione in
esclusiva in tutti gli stati membri partecipanti in cui ha effetto. Vi è anche un tribunale unificato dei brevetti.

Oggetto del brevetto e requisiti di brevettabilità: L'oggetto del brevetto sono le invenzioni di ogni settore della
tecnica nuove e che implicano un'attività inventiva e sono atte ad avere un'applicazione industriale (si parla
di cd approccio funzionale). L'art 45 c.p.i. esclude dal novero delle invenzioni le scoperte, le teorie
scientifiche, i giochi matematici, i principi o metodi per attività intellettuali o commerciale, le presentazioni di
informazioni, i programmi per elaboratori, i metodi per il trattamento chirurgico terapeutico del corpo umano o
animale e i metodi di diagnosi da loro applicati, ma non i medicinali. Pure non sono brevettabili le razze
animali e i processi essenzialmente biologici per il loro ottenimento; lo sono però i provvedimenti
microbiologici e i prodotti ottenuti. Problematiche con le biotecnologie: la sez. IV bis c.p.i. prevede norme
particolari per le invenzioni biotecnologiche; l’applicazione delle regole generali sulle invenzioni industriali in
materia è infatti ammissibile solo in quanto esse non siano derogate dalle disposizioni previste in tale
sezione. In sintesi, sono oggi brevettabili, purché abbiano i caratteri di novità e originalità dell’invenzione e
siano di suscettibili di applicazione industriale: a) i materiali biologici isolati dall'ambiente naturale e prodotti

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tramite un procedimento tecnico, i procedimenti tecnici con i quali essi vengono prodotti, lavorati o impiegati
e le loro applicazioni nuove; b) qualsiasi nuova utilizzazione di un materiale biologico o di un procedimento
tecnico relativo a materiale biologico; c) le invenzioni relative ad un elemento isolato dal corpo umano o
prodotto con procedimento tecnico a condizione che ne sia dettagliatamente indicata la funzione e
applicazione industriale e che il procedimento tecnico sia possibile solo tramite l'intervento umano; d) le
invenzioni riguardanti piante o animali o un insieme vegetale caratterizzato dall’espressione di un
determinato gene, purché non si riduca all’ottenimento di una semplice varietà animale o vegetale e non sia
frutto di procedimenti di tipi essenzialmente biologico. Le esclusioni di brevettabilità si dividono in 3
categorie: 1) divieto di brevettare il corpo umano o la mera scoperta di una parte di esso; 2) esclusione di
ogni invenzione in cui il suo sfruttamento commerciale sia contrario alla dignità umana, all'ordine pubblico, e
al buon costume (si esclude per conseguenza: la clonazione e la modificazione genetica dell'uomo, ogni
utilizzazioni di embrioni umani ivi compresi le cellule staminali umane e i procedimenti tecnici che ne fanno
uso, la modificazione genetica animale, ove provochi sofferenze senza utilità medica sostanziale per l'uomo
o l'animale, lo screening genetico ove il suo sfruttamento conduca a esiti discriminatori ampiamente intesi);
3) esclusione per la semplice sequenza di DNA. I requisiti per la brevettabilità sono:

← L’industrialità, cioè l'attitudine dell'invenzione ad avere un'applicazione industriale, e cioè ad essere

fabbricato o utilizzato in qualsiasi genere di industria, anche agricola.

← La novità, cioè un’invenzione non compresa nello stato della tecnica, non è quindi brevettabile l’invenzione
che, prima della data di deposito della domanda di brevetto, sia già accessibile al pubblico.

← L'originalità indica che l'invenzione deve rappresentare un significativo progresso tecnico

← La liceità: oltre che nei casi di divieto legislativo di brevettabilità di cui si è detto, esiste anche un divieto
per farmaci nocivi alla salute.

Brevetto e i suoi effetti: Il brevetto concede monopolio temporaneo nello sfruttamento economico del
prodotto o del suo procedimento; il diritto di richiederlo appartiene all'inventore o al datore di lavoro di questi.
A quest’ultimo, infatti, spettano i diritti economici dell’invenzione realizzata nell’esecuzione di un contratto di
lavoro a ciò diretto. In tal caso all'inventore spetta il diritto morale di esserne riconosciuto autore e verrà
calcolato anche un equo premio, qualora il contratto non preveda una specifica retribuzione dell'attività
inventiva e il datore di lavoro ottenga il brevetto. La domanda di brevetto concerne una sola invenzione per
volta, dev'essere specifica, contenere una sua accurata descrizione, i disegni necessari alla sua
comprensione e una o più rivendicazioni in cui sia indicato, specificamente, ciò che si intende debba formare
oggetto del brevetto (si brevetta la struttura ma anche la funzione intesa come l'uso che l'inventore vuole
riservare a sé stesso). Effetto del brevetto è la concessione al suo titolare del diritto di utilizzare
economicamente l'invenzione in via esclusiva, anche tramite la messa in commercio; la durata è ventennale,
non rinnovabile, e si considera partire dalla data di deposito della domanda. Tale effetto è limitato alle
rivendicazioni contenute nella domanda e, anzi, per le c.d. invenzioni di procedimento, è ristretto alla
commercializzazione di un prodotto identico a quello realizzato con il procedimento brevettato, non
estendendosi a prodotti identici, ma realizzati con altri metodi. Come il marchio anche il brevetto è trasferibile
con o senza l'azienda anche mortis causa, e di frequente è oggetto di cd licenza di brevetto con la quale si
conferisce a un terzo con o senza esclusiva, il diritto di utilizzarla. In certe ipotesi la licenza d'uso senza
esclusiva è prevista come obbligatoria per legge (mancata o insufficiente attuazione dell'invenzione per un
triennio; in caso del brevetto dipendente, quando la licenza è necessaria per una nuova invenzione che
rappresenti un importante progresso tecnico di considerevole rilevanza economica).in entrambi i casi la
licenza obbligatoria non può essere concessa a chi abbia contraffatto il brevetto, a meno che non dimostri la
sua buona fede. Il brevetto si estingue per dichiarazione di nullità, ovvero decadenza in caso di mancata o
insufficiente attuazione per un biennio oltre la concessione della licenza obbligatoria di mancato pagamento
dei diritti ovvero per rinuncia del titolare.

Il know-how: richiedere il brevetto è una facoltà, non un obbligo: c’è chi vi rinunzia. In tal caso, si rinunzia a
una tutela di diritto, circoscritta nel tempo, per affidarsi a una tutela potenzialmente perpetua, ma limitata alle
norme generali in tema di protezione dalla concorrenza sleale. Comunque se l’invenzione è divulgata nessun
altro la potrà brevettare per mancanza del requisito di novità. Esiste anche un altro divieto: quello di non
divulgare, rivelare a terzi, acquisire o utilizzare quelle informazioni aziendali ed esperienze tecnico industriali
anche prive dei requisiti di brevettabilità che siano a) segrete (non note o accessibili), b) abbiano valore
economico in quanto tali, c) siano sottoposte a misure adeguate a mantenerle segrete. Il divieto non opera
nel caso in cui il terzo abbia acquisito l'informazione in modo indipendente.

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Modelli di utilità e le topografie dei prodotti a semiconduttori: I modelli di utilità sono quelli atti a conferire
particolare efficacia o comodità di applicazione o di impiego a macchine, o parti di esse, strumenti, utensili o
oggetti di uso in genere, quali i nuovi modelli consistenti in particolari conformazioni, disposizioni,
configurazioni o combinazioni di parti. Sono brevettabili se nuovi e originali, con lo stesso effetto dei brevetti
industriali, ma la durata è limitata a 10 anni. La distinzione tra invenzioni e modelli consiste nella circostanza
che nelle prime comportano la soluzione originale di un problema tecnico, mentre le seconde riguardano
solo gli aspetti formali attinenti alla comodità d'uso di un prodotto noto. Non è sempre una facile distinzione
quindi è stata introdotto la cd brevettazione alternativa: cioè la possibilità per chi chiede un brevetto per
invenzione di presentare contestualmente la domanda di brevetto per modello di utilità per il caso che la
prima non sia accolta o lo sia solo in parte. Le topografie dei prodotti a semiconduttori: sono creazioni
intellettuali a contenuto tecnologico protette in funzione dello schema tridimensionale che caratterizza gli
strati del microcircuito elettronico. La durata è di 10 anni decorrenti dalla fine dell’anno civile in cui è stata
richiesta la registrazione o, se anteriore, di quello in cui la topografia è stata per la prima volta sfruttata
commercialmente in una qualsiasi parte del mondo. Tipica di questo diritto è l'attenuazione del requisito della
novità per ottenere la registrazione: possono essere registrate anche topografie già oggetto di sfruttamento
commerciale, ovunque nel mondo, purché da non più di due anni.

Le nuove varietà vegetali: possono costituire oggetto di brevettazione in favore del costitutore le varietà
vegetali che siano nuove, distinte, omogenee e stabili. Questi requisiti sussistono quando: a) alla data di
deposito della domanda l'oggetto del brevetto non è stato venduto in Italia da oltre un anno o nel resto del
mondo da oltre quattro anni, o sei se si tratta di alberi o viti; b) la varietà si contraddistingue nettamente da
ogni altra la cui esistenza sia notoriamente conosciuta; c) la varietà è sufficientemente uniforme nei suoi
caratteri pertinenti e rilevanti; d) detti caratteri rimangono invariati in seguito alle successive riproduzioni,
moltiplicazioni ovvero alla fine di ogni ciclo biologico. La protezione consiste nella necessità
dell’autorizzazione del costitutore per una serie di atti: a) produzione e riproduzione; b) condizionamento a
scopo di riproduzione o moltiplicazione; c) offerta in vendita, vendita o qualsiasi altra forma di
commercializzazione; d) esportazione o importazione; e) detenzione per uno degli scopi appena indicati. Il
diritto morale di paternità è incedibile mentre quelli di sfruttamento economico sono alienabili. La durata della
protezione è di 20 anni da quando la domanda è resa accessibile al pubblico, 30 per viti e alberi.

Il diritto d'autore: la protezione legale per le opere di ingegno di carattere creativo che appartengono alla
letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il
modo o la forma di espressione mira ad assicurare all'autore non solo il diritto morale alla paternità
dell'opera, e dunque alle forme della sua utilizzazione, ma anche al diritto esclusivo al suo sfruttamento
economico. Tale protezione è disciplinata dal codice civile (art 2575 – 2583) e dalla legge 633 del 41 (l.aut.),
modificata.

Le condizioni per l'accesso alla tutela si riassumono nel carattere creativo dell’opera dell’ingegno e derivano
dalla mera creazione della stessa, senza che la registrazione pure prevista presso la SIAE abbia valore
costitutivo. La legge ha risolto espressamente due delicati problemi attribuendo la tutela del diritto d'autore ai
programmi per elaboratori elettronici e alle banche dati che costituiscano una creazione intellettuale
dell'autore. Per le opere complesse, create da vari soggetti, ci sono le regole degli artt. 7 8 e 10 della legge
sul diritto d'autore. Vengono attribuite forme di tutela anche a soggetti che non sono autori ma hanno
partecipato al processo di formazione dell'opera.

Sotto il profilo patrimoniale, l'autore ha diritto esclusivo di utilizzare l'opera in ogni forma e modo, originale e
derivato. Si elencano poi le varie forme di sfruttamento economico dell'opera riservate all'autore e che
ovviamente variano a seconda della tipologia della stessa con regole che rincorrono i progressi della
tecnologia. Il diritto d'autore ha, per i profili economici, una durata di 70 anni dopo la morte dell'autore.
Lo sfruttamento economico dell'opera implica la facoltà di disporre del relativo diritto nei modi che sono
lasciati all'autonomia negoziale. Per taluni tipi di opere d'ingegno il legislatore regola particolari forme
contrattuali: Ad esempio il contratto di edizione: durata massima di 20 anni, con il quale l'autore concede ad
un editore il diritto di pubblicare a stampa l'opera dell'ingegno dietro corrispettivo, normalmente commisurato
a una percentuale dell'importo delle vendite. Accanto ai diritti di sfruttamento esistono i diritti morali,
irrinunciabili e inalienabili, svincolati dalla cessione ai terzi che consistono nel a) poter rivendicare la
paternità dell'opera, b) l'opporsi a ogni modificazione e danno all'opera che possa essere di pregiudizio
all’onore e alla reputazione. Qualora concorrano gravi ragioni morali, l’autore ha il diritto di ritirare l’opera dal
commercio indennizzando coloro che ne avevano acquistato i diritti economici.

Tutela della libertà di concorrenza, Lezione 5

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Principio della libertà di iniziativa economica privata, limitazione alla libera concorrenza derivante dalla
concentrazione del potere economico in capo a pochi soggetti: il sogno dell'economia liberale è la totale
assenza di barriere all'entrata nel mercato, ma gli imprenditori spesso non vogliono concorrenza. (si cerca la
workable competition, o competenza sostenibile) le regole a tutela della libera concorrenza sono dunque
volte a proteggere la libertà di iniziativa economica da sé stessa; a evitare che i vantaggi da essa derivanti
alla collettività e ai consumatori vengano posti nel nulla dalla naturale tendenza al monopolio o alla
collusione tra operatori. Il primo esempio di legislazione antitrust è lo Sherman act del 1890 (nord America);
in Europa fu il trattato ce del 1957. Proprio il trattato ce è stato a lungo l’unica vera legislazione antitrust
applicabile in Italia: solo con la l. 287/1990 è stata infatti introdotta una normativa nazionale organica a tutela
della concorrenza e del mercato comparabile con quelle da tempo esistenti in altri paesi e con quella
comunitaria. L’ambito di applicazione di tale legge è residuale, limitata alla regolamentazione dei fenomeni
anticoncorrenziali rilevanti sul solo mercato italiano. Quando la limitazione alla libera concorrenza tocca il
mercato europeo si applica la disciplina comunitaria contenuta nel trattato. I comportamenti lesivi della
concorrenza spesso incidono sul mercato mondiale, quindi, è sempre più frequente che operazioni rilevanti
per la concorrenza debbano essere sottoposte al vaglio di compatibilità con ordinamenti diversi; per taluni
settori (ad es editoria e radiotelevisioni) esistono legislazioni speciali.

Le fattispecie anticoncorrenziali secondo la l.287/1990 sono: intese restrittive della libertà di concorrenza,
abuso di posizione dominante e operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza.
All'indagine è preposta un'autorità indipendente, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
(AGCM), organo collegiale composto da cinque membri nominati dai presidenti delle camere (esiste anche
una commissione europea con lo stesso scopo commissione delle comunità europee). A tali enti sono
concessi poteri di indagine e istruttori assai ampi, attivabili d’ufficio o su istanza dei soggetti interessati, con
facoltà di richiedere e ottenere dai soggetti coinvolti informazioni e documentazioni, nonché di emettere al
termine dell’istruttoria la propria valutazione sulla liceità delle operazioni esaminate e di irrogare gli specifici
divieti e le sanzioni previste dalla legge, variabili a seconda delle tipologie di comportamenti. La
commissione e le autorità nazionali hanno inoltre il potere di adottare misure cautelari e di ordinare
l’adozione di specifici rimedi comportamentali o strutturali per porre fine all’infrazione; prima di emanare
provvedimenti possono anche esaminare, valutare e rendere obbligatori eventuali impegni proposti dalle
imprese interessate.

I provvedimenti del AGCM sono ricorribili dinnanzi al TAR i limiti della sindacabilità delle decisioni
rappresentano un tema delicato: se si ritenesse che il tribunale amministrativo possa sostituire la propria
valutazione tecnica o di merito a quella dell'AGCM si svuota il ruolo dell'Autorità e di vanificare l'affidamento
della verifica e del controllo dei comportamenti anticoncorrenziali a un organo specializzato. Le azioni rivolte
a far dichiarare la nullità degli atti anticoncorrenziali, a conseguire il risarcimento del danno e a ottenere i
relativi provvedimenti d'urgenza è di competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria. I provvedimenti della
commissione ce, che ha il potere di adottare sia misure cautelari sia declaratorie, sono invece ricorribili
innanzi al tribunale di primo grado della ce, le cui decisioni sono impugnabili, solo per motivi di diritto, avanti
la corte di giustizia della ce. Ci sono imprese sottoposte a speciali forme di vigilanza (settore bancario,
assicurativo...): per il settore bancario è stata abrogata la disposizione che assegnava alla Banca d’Italia le
competenze in materia antitrust; oggi anche la tutela della concorrenza bancaria è affidata all’AGCM, fermi
restando i poteri di vigilanza prudenziale della Banca d’Italia. Quest’ultima, anzi, per la tutela della stabilità
patrimoniale di una banca, può chiedere all’AGCM di autorizzare anche operazioni di concentrazione che
determinino o rafforzino una posizione dominante.

← Le intese restrittive della concorrenza: art 2 l. 287/1990 definisce le intese come “gli accordi e/o le
pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o
regolamentari di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”, vietando quelle che se abbiano
per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza
all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante; del tutto analoga è la formulazione dell’art 101
TFUE con l’unica variazione del riferimento geografico al possibile pregiudizio per il “commercio fra stati
membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza
all’interno del mercato comune”. Particolare rilievo si dà alle pratiche concordate (che si riferiscono al c.d.
conscious parallelism) delle imprese che uniformano il loro comportamento sul mercato (variazioni di prezzi
simultanee ecc.); ma, per poter integrare un’intesa, tale condotta parallela deve essere accompagnata da
elementi di fatto che la qualifichino come il frutto di una scelta consapevole delle imprese. Sia la norma
italiana che quella comunitaria contengono un elenco di carattere esemplificativo, e non tassativo, di intese
anticoncorrenziali (lista che comprende intese orizzontali, tra produttori di beni simili, e verticali, tra produttori
e rivenditori). Le ipotesi tipizziate concernono: - le intese sui prezzi di acquisto o di vendita su altre condizioni

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contrattuali; -le intese che limitano la produzione, gli sbocchi o l'accesso al mercato o gli investimenti; - le
intese di ripartizione dei mercati; - le intese che ledono la parità di trattamento fra i contraenti di un'impresa
applicando condizioni diverse per prestazioni equivalenti; - intese che impongono per la conclusione dei
contratti prestazioni supplementari non ragionevolmente collegate con l'oggetto del contratto. Non rientrano
nel concetto di intese vietate quelle intercorrenti tra società dello stesso gruppo. In generale non sono
vietate tutte le intese: solo quando impediscano, restringano o falsino in maniera consistente la concorrenza
nel mercato (nazionale o comunitario) o di una sua parte rilevante. Ma cosa si intende per mercato rilevante?
è un parametro utile a valutare l'esistenza di una lesione della concorrenza; il mercato rilevante si individua
essenzialmente in base a parametri merceologici e geografici: è evidente che più è ampio il concetto di
mercato rilevante che si accoglie, più è difficile ravvisare una lesione della concorrenza nei comportamenti
degli imprenditori. Ma non esiste una definizione legislativa generale: per quel che concerne il prodotto, essa
si fonda sul concetto di intercambiabilità o sostituibilità dei prodotti da parte del consumatore in relazione alle
loro caratteristiche, al prezzo e all'impiego. Per quanto riguarda il mercato geografico bisogna riferirsi all'area
ove le imprese agiscono in concorrenza.

Il divieto di intese può essere oggetto di deroghe; il presupposto perché si abbia tale deroga è che le intese
diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato, con l'effetto di comportare un sostanziale
beneficio per i consumatori. Nel nostro ordinamento l'AGCM può concedere autorizzazioni in deroga sia per
le categorie (tramite provvedimenti di ordine generale) sia per singole intese (previa apposita notifica e
richiesta all'autorità): si tratta di autorizzazioni temporanee e revocabili. La commissione CE può anch’essa
emettere provvedimenti autorizzativi di ordine genera- le, e di tale facoltà spesso s'è avvalsa. Ove l'AGCM
accerti la violazione del divieto di in- tese può adottare i provvedimenti necessari per rimuoverne gli effetti
anticoncorrenziali ed emettere sanzioni pecuniarie, nonché disporre in caso di reiterata inottemperanza la
sospensione dell'attività d'impresa fino a 30 giorni. Indipendentemente da ogni provvedimento dell’AGCM
chiunque può adire il tribunale per far dichiarare la nullità dell’intesa.

← L'abuso della posizione dominante: art 3 l. 287/1990 si vieta l'abuso da parte di una o più imprese di una
posizione dominante all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Tenore simile l'art 102 del
trattato FUE che inibisce: nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio fra Stati membri lo
sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o di una
parte sostanziale di questo. Non è illecito il raggiungimento di una posizione dominante, ma il suo abuso. Il
concetto di posizione dominante presuppone l'identificazione del mercato rilevante; una volta identificato, la
valutazione della posizione dominante va effettuata confrontando la quota di mercato dell'impresa, calcolata
in base al suo fatturato, con quella complessiva del settore ( è dominante una quota del 70%; anche quella
inferiore può rappresentare un indice presuntivo, ma deve pure tenersi conto di altri elementi) il legislatore
nazionale e quello comunitario indicano, esemplificativamente, alcuni comportamenti che costituiscono
abuso. L'abuso di posizione può riguardare: l'imposizione di prezzi (d'acquisto, di vendita o condizioni
contrattuali gravose), limitazioni o impedimenti alla produzione, agli sbocchi o agli accessi al mercato, allo
sviluppo tecnico o al progresso tecnologico a danno dei consumatori, applicazione di condizioni
ingiustificatamente discriminatorie per prestazioni equivalenti con i vari clienti, imposizione di prestazioni
supplementari ingiustificate o non collegate all'oggetto del contratto. La legge non prevede la possibilità di
deroghe da parte dell’AGCM al divieto dell’abuso di posizione dominante. Le sanzioni irrogabili dall’AGCM
sono eguali a quelle per le intese. L'abuso da parte di una o più imprese porta a configurare la possibilità
della posizione dominante collettiva. L'AGCM, ai sensi della l. 192/1998, sanziona l'abuso di dipendenza
economica che abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato. L'abuso di dipendenza
economica prescinde dalla posizione dominante sul mercato e si riferisce unicamente ai rapporti intercorrenti
tra imprese, identificandosi con la situazione in cui un'impresa in grado di determinare, nei rapporti
commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi.

← Le concentrazioni: l'art 6 l. 287/1990: sono vietate le operazioni di concentrazione che comportino la

costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o
ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza (simile anche il reg. CE); a differenza delle intese e
dell'abuso di posizione dominate in cui l'attività di controllo e repressione dei comportamenti
anticoncorrenziali avviene ex post , il sistema di controllo delle concentrazioni prevede sia in sede nazionale
che comunitaria, un obbligo di comunicazione delle operazioni di concentrazione che superino le soglie
quantitative indicate (pena sanzioni amministrative pecuniarie). Esiste una commissione CE per le
operazioni di concentrazione che superino determinate soglie. Dopo la comunicazione l'autorità decide se
avviare o no un'istruttoria. La decisione negativa segna il benestare, quella positiva l'avvio di una fase più
approfondita di valutazione sul potenziale contrasto dell'operazione con i precetti normativi, se essa implichi
la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante. Ci sono elementi da tenere in conto, quali le
possibilità di scelta di fornitori e utilizzatori, la posizione sul mercato delle imprese interessate, il loro accesso

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alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi di mercato, la struttura del mercato e delle barriere
all'ingresso, l'andamento di offerta e domanda, le caratteristiche dell'industria nazionale. In sede comunitaria
v'è anche il riferimento all'interesse dei consumatori finali o intermedi e all'evoluzione del progresso
tecnologico e scientifico, purché si rifletta a vantaggio dei consumatori e non ostacoli la concorrenza. Gli
effetti dell'avvio dell'istruttoria sono diversi nelle due discipline: in Italia l'AGCM può sospendere il
compimento dell'operazione pendente l'istruttoria, mentre a livello comunitario la sospensione opera
automaticamente salvo deroghe specifiche. Al termine del procedimento l'operazione può essere: a)
autorizzata, b) autorizzata con condizioni idonee a impedire la costituzione o il rafforzamento di una
posizione dominante, d) vietata. L'inosservanza dei provvedimenti dell'AGCM comporta l’irrogazione di
sanzioni amministrative pecuniarie calcolate sul fatturato delle imprese coinvolte. Ma cosa sono le operazioni
di concentrazione? Esistono varie fattispecie elencate dall'art 5 della legge 287/90 (analoghe a quante
previste dal reg. CE del 2004), a carattere non tassativo:

-Fusione tra imprese

-Acquisizione del controllo dell'insieme o di parti di una o più imprese che conferisca la possibilità di
esercitare un'influenza determinante sulle attività d'impresa. Controllati non sono solo le parti ma anche i
titolari dei contratti, diritti o rapporti da cui discende il controllo, ma anche i soggetti che in via di fatto
esercitano i relativi diritti. Non è considerata acquisizione di control - lo l'ipotesi in cui una banca o un istituto
finanziario acquistino partecipazioni al capitale di un'impresa ai soli fini di collocamento.

La costituzione di un'impresa comune, p. es. join venture.

Il concetto di concentrazione è basato sugli effetti economici dell'operazione, sono perciò irrilevanti le
operazioni del genere appena menzionate (fusioni, acquisizioni ecc.) che avvengono tra soggetti
appartenenti allo steso gruppo, cioè tra soggetti già economicamente unitari. In sostanza si ha
concentrazione quando l'acquisizione totale o parziale di un'impresa prima indipendente comporti un
ampliamento del- la quota di mercato dell'operatore in questione; normalmente ciò comporta una
diminuzione degli operatori economici indipendenti.

Il monopolio legale e di fatto: Esistono comunque monopoli legali, (ad esempio i trasporti) che derogano alle
norme della l.287/1990, ma la legge si premura di porre alcuni principi vincolanti per lo svolgimento
dell'attività del monopolista, volti soprattutto ad evitare che adotti comporta- menti discriminatori e lesivi dei
diritti dei clienti (obbligo di contrarre con chiunque, parità di trattamento in ogni senso) le regole sul
monopolista legale non si applicano a quello di fatto.

Il patto di non concorrenza: è possibile che la libera concorrenza subisca limitazioni per effetto dell’esercizio
dell’autonomia contrattuale: ferma restando la disciplina sul divieto delle intese, l'art 2596 stabilisce i confini
entro i quali è possibile porre limiti contrattuali alla libertà di concorrenza. Lo scopo è quello di evitare
ossessive limitazioni alla libertà di iniziativa economica individuale; in sintesi, consistono in quanto segue:

-Necessità della forma scritta del patto di non concorrenza per fini probatori

-Limitazione del patto di non concorrenza a una determinata zona o attività. Limiti alternativi fra loro e non
cumulabili.

-Durata non superiore a cinque anni (norma che ha effetto anche contro clausole differenti e quindi
ridimensionate). Vi sono tuttavia norme speciali che, per taluni contratti che possono avere finalità
anticoncorrenziali, autorizzano durate superiori.

A questi principi vi sono numerose eccezioni. Anzitutto, vi sono regolamentazioni specifiche di patti di non
concorrenza nella disciplina speciale di alcuni contratti:

-Disciplina speciale di patti di esclusiva e di preferenza nel contratto di somministrazione.

-I patti di non concorrenza del dipendente o dell'agente per il periodo successivo alla cessazione del
rapporto di lavoro (per iscritto, deve prevedere uno specifico corrispettivo, non può avere una durata
maggiore di 3 anni)

← Se invece i patti di non concorrenza sono accessori a un contratto e obbediscono alla sua stessa
funzione, dottrina e giurisprudenza non applicano il 2596; in tal caso si ritiene che possano avere la

24
medesima durata del contratto. Sull'applicabilità del 2596 ai patti restrittivi della concorrenza a livello
verticale la dottrina è spaccata, ma la giurisprudenza prevalente tende ad affermare l'inapplicabilità in toto
della norma (art. 2596).

b) La concorrenza sleale: l'imprenditore dev'essere leale e corretto. Gli artt. 2598 ss. trattano della
concorrenza sleale, con fattispecie tipiche e dettando regole speciali. Ci si chiede se si tutelino gli
imprenditori o anche i consumatori: interpretazione prevalentemente restrittiva, ma con ampie deroghe (quali
le norme specifiche sulla pubblicità ingannevole e sulle pratiche commerciali scorrette)

Atti di concorrenza sleale: l’art 2598 contiene un elenco di fattispecie di concorrenza sleale. Le prime due
sono tipiche, l'ultima è generale, che sanziona ogni “mezzo non conforme ai principi della correttezza
professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda”. Come espressamente ribadito nell’art 2598, le
regole di protezione contro gli atti di concorrenza sleale si pongono in rapporto di integrazione e non di
esclusione con altre forme di tutela più specifiche di cui gode l’imprenditore nei rapporti con i suoi
concorrenti: in particolare, con la tutela dei segni distintivi dell’impresa e con quella delle privative industriali.

← Confusione: compie atti sleali chiunque “usa nomi o segni distintivi idonei a produrre con- fusione con
nomi o segni distintivi legittimamente usati da altri come distintivi della sua attività o dei suoi prodotti, o imita
servilmente i prodotti di un concorrente o compie con qualsiasi mezzo atti idonei a creare confusione con
prodotti e attività di concorrenti”. La norma tutela l'interesse dell'imprenditore a impedire che i suoi
concorrenti pongono in essere atti che inducano la clientela in errore sul soggetto con il quale entrano in
con- tatto o sui prodotti posti in commercio. Tale confusione può avvenire mediante l’uso di segni o nomi che
siano confusori con quelli usati da altro imprenditore. Altra ipotesi di concorrenza sleale per confusione è
l’imitazione servile del prodotto. L'aspetto del prodotto è oggi molto importante, questa tutela non può essere
invocata quando si tratti di forme funzionali di un prodotto, quelle cioè necessarie per l'utilizzazione dello
stesso, o quando tale forma non abbia un'effettiva capacità caratterizzante del prodotto, tale da farla
apprezzare specificatamente dalla clientela in relazione al suo aspetto este riore.

← Denigrazione e appropriazione di pregi altrui: è atto di concorrenza sleale la diffusione di notizie e

apprezzamenti sui prodotti o l'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito o l'appropriazione
di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente. Non rientra in questa categoria la pubblicità
comparativa, cioè quella che pone a confronto, per evidenziare la superiorità, il prodotto dell’imprenditore
con quello dei suoi concorrenti. Tale pubblicità è lecita ove condotta in modo non ingannevole e utilizzando
dati effettivamente comparabili e veritieri, diversamente è considerata atto si concorrenza sleale. Una
fattispecie assai delicata concerne gli atti con i quali l’imprenditore rende noto alla clientela che un suo
concorrente ha posto in essere comportamenti illeciti: talvolta accade che tali comunicazioni, in linea di
principio lecite, siano, per forma o per oggetto, eccessive e integrino quindi gli estremi della denigrazione.

← La contrarietà alla correttezza professionale: (n.2 art 2598) si sanzionano gli atti non conformi ai principi di
correttezza professionale idonei a danneggiare l'azienda altrui.

Si rammentano alcuni dei principali atti che la giurisprudenza ha sanzionato:

-Storno dei dipendenti e dei collaboratori di un’impresa da parte di un concorrente, quando ciò avvenga con
mesi scorretti e per ledere deliberatamente l'altro imprenditore.

-Dumping: consiste nel praticare prezzi di vendita sotto costo al fine di espellere il concorrente dal mercato.

-Boicottaggio: consiste nel rifiuto di contrattare con altri imprenditori anche qui al fine di espellerli dal
mercato.

-Pubblicità ingannevole o menzognera: ex d.lgs. 145/ 2007

-Violazione di altrui legittime esclusive contrattuali, ove avvenga con modalità scorrette.

-Concorrenza parassitaria: che consiste nello sfruttare a proprio vantaggio gli investimenti che un’altra
impresa ha compiuto nella programmazione e nelle scelte di mercato, seguendone appunto parassita mente
le mosse.

Azioni repressive della concorrenza sleale: solo imprenditori possono far valere le forme di tutela contro altri
imprenditori. Specularmene solo gli imprenditori possono essere soggetti passivi di tali azioni. Quando l’atto
25
di concorrenza sleale sia commesso da un non imprenditore o leda un non imprenditore, si applicheranno le
regole generali dell’illecito civile

Gli strumenti di tutela previsti dal legislatore sono i seguenti:

← Azione inibitoria e di rimozione degli effetti dell'atto di concorrenza sleale art 2599. Si tratta di un’azione
nella quale può innestarsi un provvedimento cautelare anticipatorio della pronuncia definitiva con il quale
l’imprenditore raggiunge il risultato per lui realmente importante: bloccare in radice il comportamento ed
eliminarne gli effetti. L’azione richiede solo la prova della ricorrenza degli estremi dell’atto di concorrenza
sleale, ma non quella del dolo o della colpa dell’autore, né quella di un effettivo danno patrimoniale, essendo
sufficiente il mero danno potenziale.

← azione di risarcimento del danno che richiede la prova del dolo o della colpa dell’autore e del danno
patrimoniale. Nell’ambito di tale azione il giudice può disporre la sanzione della pubblicazione della sentenza
sulla stampa, la quale ha l’effetto di ripristinare una corretta informazione al mercato e giova
pubblicitariamente all’attore.

I contratti del mercato mobiliare, Lezione 10

È bene ricordare che l’attuale disciplina, primaria e secondaria, è figlia anche dell'unificazione del mercato
comunitario volta a incrementare la concorrenza fra gli operatori: unificazione realizzata principalmente con
la direttiva Mifid. La Mifid è destinata a essere sostituita, a partire dal 2016, dall’attuazione della direttiva
Mifid II: la nuova disciplina comunitaria segna la tendenza a rafforzare la tutela dell’investitore non solo
tramite i doveri informativi, ma anche ponendo obblighi di comportamento e organizzativi più incisivi a carico
degli intermediari.
Fondamentale in materia è il TUF, complesso provvedimento legislativo che si occupa in un unico conteso
della disciplina degli intermediari, dei mercati e dei soggetti emittenti. Gli intermediari vengono regolamentati
come canale privilegiato di raccolta del risparmio ai fini del successivo investimento in strumenti finanziari; i
mercati come i luoghi in cui avvengono gli scambi di tali strumenti; gli emittenti come coloro che,
direttamente o indirettamente tramite gli intermediari, si rivolgono al pubblico risparmio per finanziare,
attraverso capitale di rischio o di credito, la propria attività economica.
La disciplina, a carattere pubblicistico, della vigilanza e del controllo sui soggetti che operano sul mercato
mobiliare e rappresenta uno dei cardini della regolamentazione del settore.
Anzitutto, per lo svolgimento dei servizi e delle attività di investimento nei confronti del pubblico è previsto un
rigoroso sistema di riserve in favore di imprese specificamente autorizzate (cd soggetti abilitati), tra le quali si
segnalano:
- le banche e le imprese di investimento (Sim) che esercitano professionalmente nei confronti del pubblico i
servizi e le attività di investimento per i quali siano state autorizzate, rispettivamente, dalla Banca d'Italia o
dalla Consob.
- le società di gestione del risparmio (Sgr) italiane e comunitarie che prestano il servizio di gestione collettiva
del risparmio, nonché quello di gestione di portafogli per conto terzi per i quali abbiano ottenuto
autorizzazione dalla Banca d’Italia o dallo Stato comunitario d’origine.
-Le società di investimento a capitale variabile o SICAV, autorizzate dalla Banca d'Italia, che svolgono attività
di investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta al pubblico delle proprie azioni.
- le Sicaf, autorizzate dalla Banca d’Italia, che svolgono attività di investimento del patrimonio raccolto
mediante l’offerta di proprie azioni e strumenti finanziari partecipativi;
-le società di gestione comunitarie che gestiscono OICVM (organismi di investimento collettivo in valori
mobiliari) e i gestori comunitari e non comunitari di fondi comuni di investimento alternativi italiani con
succursale in Italia, che possono svolgere l’attività di gestione collettiva del risparmio
-Gli intermediari finanziari scritti nell'elenco dell'art 106 del TUB, che, ove autorizzati dalla Banca d’Italia,
svolgono i servizi di negoziazione per conto proprio o esecuzione di ordine dei clienti di strumenti finanziari
derivati e di collocamento di strumenti finanziari.
Meno vincolata è l’attività di consulenza in materia di investimenti la quale può essere svolta anche da
persone fisiche e S.p.A. o a responsabilità limitata in possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità,
indipendenza e patrimoniali stabiliti con regolamento del Ministero dell’economia e iscritti in un apposito albo.
Come le banche, anche le società che svolgono, in via riservata, le attività ora menzionate, sono sottoposte
a vigilanza informativa, ispettiva e regolamentare da parte della Banca d’Italia e della Consob, sia
sull’impresa, sia sul gruppo del quale essa fa parte.
L’attività regolamentare di Banca d’Italia e Consob costituisce una delle principali fonti del diritto dei contratti
dell’investimento mobiliare, che si affianca a quella legislativa. Ciascuna Autorità interviene nelle materie di
specifica competenza.

26
Infine, in caso di crisi, i soggetti abilitati sono sottoposti ad amministrazione straordinaria e a liquidazione
coatta amministrativa.
La Consob, infine, ha il compito di curare l’applicazione delle norme detta da un regolamento CE sulle
agenzie di rating del credito. Si tratta di quei soggetti che danno un parere relativo al merito creditizio di
strumenti finanziari e dei loro emittenti utilizzando un sistema di classificazione in categorie di rating stabilito
e definito. Il ruolo di questi poteri nel misurare l’affidabilità degli emittenti degli strumenti finanziari e così
sostanzialmente la loro rischiosità è divenuto sempre più rilevante, al punto che il rating di un titolo diviene
un indicatore decisivo per valutare se un certo investimento sia o meno adeguato o appropriato per un
cliente.
Solo i rating emessi dalle agenzie registrate in conformità al regolamento CE possono essere utilizzati ai fini
regolamentari. La registrazione viene concessa in presenza di determinati requisiti e sottopone l’agenzia alla
vigilanza delle autorità nazionali e comunitarie competenti. Esse sono state inoltre sottoposte alla vigilanza
dell’ESMA, diventando così il primo soggetto dei mercati finanziari a essere vigliato a livello europeo. Allo
stesso tempo sono state fissate norme volte a diminuire il rilievo dell’utilizzazione dei rating come mezzo
esclusivo della valutazione del merito creditizio da parte delle istituzioni finanziarie, delle Autorità di Vigilanza
e nel diritto dell’Unione.

L'offerta al pubblico di prodotti finanziari:

La Consob ha poteri di vigilanza e controllo anche sui soggetti emittenti strumenti finanziari negoziati in
mercati regolamentati e in materia di appello al pubblico risparmio. In materia bisogna distinguere:
- l’offerta al pubblico di prodotti finanziari (o.p.s e o.p.v);
- l’offerta pubblica di acquisto o di scambio (o.p.a. e o.p.sc.).
Le regole per procedere a un'offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita sono finalizzate all'unificazione
del mercato comunitario.
In ogni caso per poter procedere all’offerta è necessaria la preventiva pubblicazione di un prospetto. Per la
pubblicazione del prospetto è necessaria:
- per gli strumenti finanziari comunitari e l'approvazione della Consob;
- per le quote o azioni di fondi aperti e per le azioni di SICAV, di regola, la preventiva comunicazione alla
Consob;
- per gli altri prodotti finanziari l'approvazione della Consob.
Il prospetto autorizza all'offerta in tutti i Paesi della UE.
Il prospetto deve esporre le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dell’emittente e dei prodotti
finanziari offerti, sono necessarie affinché gli investitori possano prevenire a un fondato giudizio sulla
situazione patrimoniale, economica e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell’emittente e
degli eventuali garanti, nonché sui prodotti finanziari sui relativi diritti. Il prospetto contiene, altresì, una nota
di sintesi che fornisca in modo adeguato all’investitore le informazioni chiave sulle caratteristiche essenziali
dell'offerta.
La pubblicazione del prospetto comporta la soggezione degli emittenti e degli altri soggetti indicati nell’art. 97
TUF ai seguenti doveri: a) per la durata dell’offerta, obblighi di comunicazione alla Consob e di informazione
al mercato; b) per l'anno successivo all'acquisto o alla sottoscrizione, l'obbligo di ottemperare alle richieste di
informazioni della Consob; c) la sottoposizione al giudizio di un revisore contabile dei bilanci approvati o
redatti durante l'offerta.
La Consob, in caso di fondato sospetto o accertata violazione delle norme di legge o regolamentari,
sospendere cautelarmente ovvero vietare l'offerta. Se le informazioni contenute nel prospetto si rivelano
false o incomplete, l’investitore che vi abbia fatto ragionevole affidamento può agire in giudizio per il
risarcimento dei danni subiti sulla base della c.d. responsabilità da prospetto, dalla natura precontrattuale.
Tale responsabilità può essere fatta valere contro le persone responsabili delle informazioni contenute nel
prospetto, ciascuno in relazione alle parti di propria competenza. La responsabilità non sussiste se tali
soggetti provino di aver adottato ogni diligenza per assicurare veridicità e completezza delle informazioni. La
responsabilità non può essere, invece, affermata sulla base di carenze o inesattezze della sola nota di
sintesi. In materia si è, inoltre, affermata la responsabilità della Consob verso gli investitori per la negligenza
nell’espletamento dei suoi compiti.
L’art. 100 TUF elenca vari casi di inapplicabilità delle disposizioni sull’offerta al pubblico di sottoscrizione e di
vendita. In particolare, esse si applicano solo quando si supera una certa soglia di rilevanza sia per numero
di soggetti sollecitati sia per ammontare complessivo dell’operazione. Anche al di là di tali tetti, le regole in
questione non trovano comunque applicazione quando gli strumenti finanziari oggetto dell’offerta abbiano
particolari caratteristiche di affidabilità oppure quando i destinatari dell’offerta appartengono alla categoria
dei c.d. investitori qualificati.

I servizi e le attività di investimento. Servizi di investimento e servizi accessori; strumenti e prodotti

finanziari.

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I servizi e attività di investimento sono quelli oggetto di riserva in favore dei soggetti abilitati e comprendono
le seguenti operazioni quando sono rivolte al pubblico e hanno per oggetto strumenti finanziari: a) la
negoziazione per conto proprio; b) l’esecuzione di ordini per conto dei clienti; c) il collocamento; d) la
gestione di portafogli; e) la ricezione e trasmissione di ordini; f) la consulenza in materia di investimenti; g) la
gestione di sistemi multilaterali di negoziazione.
I servizi accessori possono essere svolti da chiunque, ma qualora prestati da soggetti abilitati sono sottoposti
alle stesse regole generali dei servizi di investimento.
Gli strumenti finanziari sono elencati dall'art 1.2 TUF e includono, anzitutto, la sottocategoria dei valori
mobiliari, i quali sono definiti come le categorie di valori che possono essere negoziati sul mercato dei
capitali e, con elencazione non tassativa, vi rientrano le azioni e le obbligazioni di società, i titoli equivalenti
rappresentativi di capitale di rischio e di debito, nonché i titoli che consentano di acquisirli o venderli e i c.d.
valori mobiliari derivati.
Nella nozione di strumenti finanziari, oltre ai valori mobiliari, rientrano: a) strumenti del mercato monetario; b)
quote di organismi di investimento collettivo in valori mobiliari; c) strumenti finanziari c.d. derivati.
Gli strumenti finanziari derivati sono dei contratti con i quali le parti pongono in essere un’attività speculativa
sulle variazioni di prezzo di determinati beni o strumenti finanziari, ovvero sulle variazioni dei tassi di
interesse, dei cambi o di determinati indici di borsa. Sono contratti che, se non effettuati per operazioni c.d.
di copertura di rischi, assumono carattere eminentemente speculativo, ad altissimo rischio, che può
superare, anche di molto, il capitale investito. La loro alta rischiosità fa sì che la legge e, soprattutto, i
regolamenti della Consob prevedano regole specifiche a maggior tutela degli investitori.

Forma e contenuto dei contratti

Come i contratti bancari, anche quelli relativi alla prestazione dei servizi e attività di investimento vanno
stipulati per iscritto (a eccezione della consulenza) a pena di nullità e un esemplare degli stessi deve essere
consegnato ai clienti.
Il reg. intermediari, nel fissare il contenuto minimo del contratto con gli investitori, sancisce che esso deve
prevedere le modalità attraverso cui l'investitore può impartire ordini e istruzioni.
Il reg intermediari all'art 37 stabilisce anche i contenuti minimi del contratto.

I singoli servizi e attività di investimento

La definizione dei servizi di investimento contiene la tipologia dei contratti di investimento mobiliare tra clienti
e intermediari. Ribadito che l’intermediario deve ricevere una specifica autorizzazione per ogni tipo di
servizio esercitato, il TUF non ne detta una disciplina specifica che, invece, si rinviene in parte nel reg.
intermediari.

Negoziazione per conto proprio, esecuzione, ricezione e trasmissione di ordini

Un primo gruppo di servizi è rappresentato da quelli ove l'intermediario svolge un’attività esecutiva delle
disposizioni ricevute dagli investitori. In particolare:
- Ricezione e trasmissione di ordini indica l’attività dell'intermediario che raccoglie ordini dai propri clienti e
per l’esecuzione li trasmette ad altro intermediario a ciò specificamente autorizzato;
- Esecuzione di ordini per conto della clientela consiste nell’attuazione degli ordini di acquisto o di vendita
di strumenti finanziari ricevuti dai clienti;
- Negoziazione per conto proprio si distingue in due diverse fattispecie: a) la prima riguarda i c.d.
Internalizzatori sistematici, cioè gli intermediari che, in modo organizzato, frequente e sistematico,
acquistano e vendono strumenti finanziari in contropartita diretta e in relazione a ordini dei clienti; b)la
seconda concerne, invece, l’attività di quegli intermediari che operano in qualità di market-makers, cioè
come soggetti che su base continua agiscono nei mercati regolamentati e nei sistemi multilaterali di
negoziazione, acquistando e vendendo in proprio strumenti finanziari ai prezzi da essi preventivamente
definiti.
In sede di servizi esecutivi, di regola, gli intermediari devono acquisire dai clienti al dettaglio determinate
informazioni e avvertirli qualora ritengano che una specifica operazione non sia appropriata con il loro profilo
di investitori; tuttavia, ricorrendo determinate condizioni, le parti possono optare per il regime della mera
esecuzione, tramite la quale l'intermediario si limita a portare sul mercato la disposizione del cliente senza
esercitare alcun tipo di filtro sull’appropriatezza dell’operazione.
Quanto all’attività di collocamento di strumenti finanziari, che ricomprende anche la loro distribuzione, si
sono già esposte le regole sull'offerta pubblica di sottoscrizione e di vendita. Con riferimento ai rapporti fra
emittenti e intermediari, va aggiunto che il collocamento si può configurare in due diverse modalità: a)
sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti
dell'emittente; b) collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti
dell'emittente.

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Un risparmiatore può acquistare uno strumento finanziario dando un ordine di negoziazione oppure
aderendo a un collocamento effettuato dall’intermediario.

Il contratto di gestione di portafogli

Con il contratto di gestione di portafogli l'investitore affida all'intermediario denaro e/o strumenti finanziari,
conferendogli il mandato di disporne, su base discrezionale e individualizzata, con finalità di investimento, in
base a criteri generali più o meno definiti, o predeterminati nel contratto. In questa ipotesi si accentua il
carattere fiduciario della relazione fra intermediario e investitore. In teoria il contratto di gestione individuale
dovrebbe rispondere anche alla funzione di personalizzazione delle scelte di investimento sulle
caratteristiche del cliente, in pratica però è diffusa la prassi di centralizzare le scelte di investimento, quasi
realizzando una gestione collettiva mascherata del risparmio.
Ferma restando la forma scritta del contratto, il TUF si premura di assicurare al cliente: a) la possibilità di
intervenire nella gestione con istruzioni specifiche che il gestore è tenuto a osservare nonché b) il diritto di
recedere in qualsiasi momento dal contratto.
Il reg intermediari impone, poi, un contenuto minimo del contratto. In particolare, vanno specificate le
caratteristiche della gestione, l'esistenza o meno di operazioni che il gestore non può compiere senza
l’assenso dell’investitore, i limiti dell’investimento in derivati e in strumenti finanziari non quotati…
Anche per il servizio di gestione, di regola, gli intermediari devono acquisire determinate informazioni dai
clienti al dettaglio; tuttavia l'intermediario, per il contenuto più discrezionale del servizio, a) sulla base delle
informazioni raccolte deve svolgere un test non di semplice appropriatezza dell'operazione, ma di
adeguatezza; b) qualora non riceva le informazioni deve astenersi dallo svolgere il servizio di gestione del
patrimonio del cliente; c) non può mai essere esonerato da questi criteri.

La consulenza in materia di investimenti

Il servizio di consulenza in materia di investimenti consiste nella prestazione di raccomandazioni
personalizzate ad un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa dell'impresa di investimento, riguardo a una
o più operazioni relative a un determinato strumento finanziario
L’attività di consulenza è soggetta allo stesso regime della gestione in materia di raccolta delle informazioni
e test d'adeguatezza.

La gestione di sistemi multilaterali di negoziazione

Per gestione di sistemi multilaterali di negoziazione si intende la gestione di sistemi multilaterali che
consentono l'incontro, al loro interno e in base a regole non discrezionali, di interessi multipli di acquisto e di
vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a contratti. Si tratta, in sostanza, dei c.d.
mercati non regolamentati. Il legislatore ha esteso recentemente ai sistemi multilaterali di negoziazione la
stessa disciplina sanzionatoria prevista per i mercati regolamentati.

Regole generali sui servizi e le attività d'investimento

A tutela del cliente, nello svolgimento dei servizi e delle attività di investimento gli intermediari devono
attenersi a specifiche regole di condotta e organizzative. Nel TUF sono contenuti i principi generali; le
indicazioni più specifiche sono contenute nel reg. intermediari per le regole di condotta e nel regolamento
congiunto Banca d’Italia-Consob per i requisiti organizzativi e procedurali, i conflitti di interesse e i reclami
della clientela.

Le regole di comportamento dei soggetti abilitati

L'intermediario deve comportarsi con correttezza, diligenza e trasparenza per servire al meglio l'interesse dei
clienti e per l'integrità dei mercati. La gestione del soggetto abilitato deve essere non solo sana e prudente,
ma anche indipendente e avere di mira la salvaguardia dei diritti dei clienti sui beni affidati.
I principi appena enunciati sono clausole generali il cui riempimento con precetti più specifici è affidato
principalmente al reg. intermediari.
Gli obblighi degli intermediari aumentano progressivamente in relazione inversamente proporzionale al livello
di competenza dei clienti e direttamente proporzionale alla rilevanza del ruolo ricoperto dall’intermediario
nella prestazione dei singoli servizi.
Per quanto riguarda l’applicazione delle regole di condotta a seconda della tipologia dei clienti si deve
distinguere fra:
- le c.d. controparti qualificate: clienti identificati dall'art 6.2-quater TUF (p.e. banche, assicurazioni,
intermediari finanziari…), a cui l’intermediario presta i servizi di esecuzione di ordini o di negoziazione per
conto proprio o di ricezione e trasmissione di ordini. Per questi soggetti praticamente tutte le regole di
condotta poste in capo all’intermediario non trovano applicazione.
- i c.d. clienti professionali che si distinguono a loro volta in clienti professionali di diritto e clienti professionali
su richiesta e in clienti professionali privati e pubblici. I clienti professionali privati di diritto sono: oltre alle

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controparti qualificate, vi sono compresi altri clienti, fra cui le imprese che superino determinate soglie
quantitative attinenti al fatturato netto, ai fondi propri e al totale di bilancio. I clienti professionali privati su
richiesta sono tutti i clienti: a) che espressamente richiedano all'intermediario di essere trattati come clienti
professionali; b) che l'intermediario possa ragionevolmente ritenere, anche sulla base di parametri presuntivi
indicati nel regolamento, in grado di adottare scelte di investimento consapevoli; c) la cui richiesta sia
assunta nel rispetto di una specifica procedura formale di raccolta della dichiarazione volta a rendere ben
edotto il cliente delle conseguenze della sua scelta. Il reg. intermediari di volta in volta specifica quali regole
di condotta non si applicano ai rapporti tra l’intermediario e il cliente professionale ovvero si riferiscono solo
ai rapporti con i clienti al dettaglio;
- i clienti al dettaglio, individuati in via residuale, sono quelli diversi dai clienti professionali e dalle controparti
qualificate. Le regole di condotta più significative previste nel reg. intermediari si riferiscono espressamente
ai clienti al dettaglio, ai quali si applicano anche quelle riferite ai clienti in generale. Va rimarcato che le
controparti qualificate e i clienti professionali possono chiedere, anche per specifiche operazioni e con il
consenso dell'intermediario, di essere trattati come clienti al dettaglio; analoga iniziativa può prendere
l’intermediario.
Le regole di condotta poste a carico degli intermediari mirano ad assicurare trasparenza e correttezza nella
prestazione dei servizi e dell’attività d’investimento.
Per gran parte si differenziano a seconda delle tipologie di servizi: la distinzione di maggior rilievo corre tra:
a) i servizi di gestione di portafogli e consulenza in materia di investimenti; b) i servizi esecutivi; c) i servizi di
mera esecuzione o ricezione di ordini.
Valenza tendenzialmente comune a tutti i servizi e le attività di investimento hanno tuttavia le regole di
condotta riferite alle informazioni alla clientela: le informazioni dovranno essere comprensibili, appropriate e
tali da far capire al cliente la natura del servizio di investimento e degli strumenti finanziari e, in particolare, i
rischi connessi.
Il cliente, inoltre, deve essere informato sulla sua qualità soggettiva: cioè, se è un cliente al dettaglio, un
cliente professionale o una controparte qualificata.
Le regole più severe valgono per la gestione di portafoglio e la consulenza in materie di investimenti. Viene
in questi casi in rilievo il dovere dell’intermediario al valutare l'adeguatezza delle operazioni realizzate o
consigliate. A tal fine gli intermediari devono raccogliere dal cliente le informazioni: a) sulla conoscenza ed
esperienza del cliente nel settore di investimento rilevante avuto riguardo alle operazioni dallo stesso
compiute e dalle sue caratteristiche soggettive; b) sulla sua situazione finanziaria; c) sui suoi obiettivi di
investimento. Ove il cliente si rifiuti di fornire tali informazioni l’intermediario non può prestare il servizio di
gestione del portafoglio o di consulenza: ciò in quanto l’intermediario non è in grado di valutare
l’adeguatezza delle operazioni realizzate o consigliate. Ove le informazioni siano assunte l'intermediario
procede alla valutazione di adeguatezza: se l’esito della valutazione è negativo l’operazione non può essere
realizzata o consigliata. Per i clienti professionali sono previste, in favore dell’intermediario, presunzioni di
sussistenza della capacità finanziaria di sopportazione del rischio e di sufficiente livello di esperienza e
conoscenza.
Meno stringenti sono le regole fissate per i servizi diversi dalla gestione di portafoglio e di consulenza in
materia d'investimenti. L'intermediario, in tal caso, deve valutare l'appropriatezza dell'operazione. A tal fine
essi devono raccogliere dal cliente le informazioni in merito alla sua conoscenza ed esperienza nel settore di
investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio proposto o chiesto. Sulla base delle informazioni
raccolte l’intermediario deve valutare su il cliente abbia l’esperienza e le conoscenze necessarie per
comprendere i rischi dello strumento finanziario o del servizio proposto o offerto. A differenza della
valutazione di adeguatezza, però, il rifiuto del cliente di fornire le informazioni ovvero la valutazione di
inappropriatezza da parte dell'intermediario non preclude il compimento dell'operazione o la prestazione del
servizio; l'intermediario dovrà soltanto, prima di procedere all’operazione e anche usando formule
standardizzate, avvertire specificamente il cliente dell'inappropriatezza dell’operazione o della impossibilità
dell’intermediario di svolgere la valutazione di l'appropriatezza per carenza di informazioni. Il livello più basso
di tutela del cliente si ha nell’ipotesi di mera esecuzione o ricezione di ordini. In questo caso, infatti,
l'intermediario non è tenuto a effettuare alcun controllo di adeguatezza o appropriatezza sull'operazione e si
limita a portarla sul mercato.
Servizi e attività di investimento sono particolarmente esposti al rischio dei conflitti di interesse, soprattutto
quando a svolgerli sono conglomerati finanziari che esercitano contemporaneamente una pluralità di attività
che, se da un lato consentono maggiori informazioni e sinergie operative, dall’altro comportano il pericolo
che l’interesse del cliente non sia servito al meglio.
In via generale i soggetti abilitati devono adottare ogni misura ragionevole per identificare i potenziali conflitti
di interesse col cliente e porre in essere le misure idonee a gestirli per evitare conseguenze pregiudizievoli
per i clienti. Se le misure adottate non eliminano, con ragionevole certezza, il rischio del pregiudizio alla
clientela, il soggetto abilitato è tenuto a dare un’informativa preventiva su supporto durevole sulla natura e

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sulle fonti del conflitto sufficientemente dettagliata da consentire al cliente di assumere una decisione
consapevole.
Tra le ipotesi di conflitto vengono in evidenza quelle in cui l'intermediario o soggetto ad esso collegato
realizzino un guadagno o evitino una perdita a spese del cliente o abbiano comunque nell'operazione un
interesse distinto da quello del cliente. Quanto alla prevenzione e gestione dei conflitti si prevede che le
imprese di investimento adottino politiche che permettano di individuare le situazioni a rischio di conflitto e
predefiniscano le procedure da adottare e le misure da seguire per gestire il conflitto.
La disciplina regolamentare pone limiti stringenti agli incentivi e cioè a quelle voci di remunerazione
dell'intermediario diverse dalle commissioni pagate dal cliente; le commissioni pagate da un terzo sono lecite
solo se accompagnate da una adeguata informativa al cliente e qualora siano volte a accrescere la qualità
del servizio fornito.
Altra regola di organizzazione e di condotta che l'intermediario è tenuto a seguire è quella della c.d. best
execution degli ordini dei clienti: gli intermediari debbono adottare tutte le misure ragionevoli e mettere in atto
meccanismi efficaci per ottenere il miglior risultato possibile per i loro clienti: ciò sia con riguardo al prezzo e
ai costi, sia con riguardo alla rapidità ed efficienza dell'esecuzione e del regolamento e in genere ad ogni
elemento rilevante.
Deve inoltre, sotto il profilo organizzativo, individuare per ciascuna categoria di strumenti finanziari le sedi
che permettono di ottenere in modo duraturo i migliori risultati per il cliente, orientando la scelta dello stesso
verso tali sedi. Il cliente deve essere informato della c.d. strategia dell’esecuzione, sia in generale sia in
relazione all’esecuzione dello specifico ordine ed è necessario il suo consenso preliminare esplicito ove
l’esecuzione avvenga fuori da un mercato regolamentato o da un sistema multilaterale di negoziazione.
La violazione delle regole di condotta da parte dell’intermediario lo espone a responsabilità nei confronti dei
clienti.
Il vantaggio più significativo che la legge assicura, in tal caso, all’investitore è l'inversione dell'onere della
prova nei giudizi di risarcimento del danno da lui proposti contro l’intermediario: in deroga ai principi della
responsabilità contrattuale, l’onere di provare di aver agito con la diligenza richiesta grava sul soggetto
abilitato.
Vi è una numerosa giurisprudenza di merito in questa materia. Una parte di essa ritiene che la violazione dei
precetti sopra richiamati in ordine alle regole di comportamento degli intermediari comporti la nullità delle
operazioni, in quanto contrarie a norme imperative dettate nell’interesse generale dei mercati. Tuttavia la
Corte di cassazione è intervenuta sul punto sancendo che la violazione delle norme di comportamento da
parte dell'intermediario non implica, in linea generale, la nullità dell'operazione, ma la sola responsabilità
risarcitoria per i danni effettivamente subiti dal cliente.
Al fine di rendere più rapida ed efficiente la tutela degli investitori si è prevista la possibilità per le
associazioni dei consumatori ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori. Inoltre è prevista
la possibilità di attivare procedura di risoluzione stragiudiziale delle controversie: in particolare è stata istituita
una Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob chiamata, con forme rapide, a conciliare o
decidere mediante arbitrato, le controversie circa l’adempimento degli obblighi di informazione, correttezza e
trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con la clientela.

La separazione patrimoniale
L’art. 22 TUF prevede la regola della separazione patrimoniale, per cui gli strumenti finanziari e il denaro
dell'investitore detenuti a qualsiasi titolo dal soggetto abilitato costituiscono un patrimonio distinto da quello
dell'intermediario e da quello degli altri clienti: da ciò l’impossibilità che tale patrimonio non sia oggetto di
azioni esecutive da parte di creditori dell'intermediario, del depositario e dagli altri clienti.
La regola intende impedire che al dissesto dell’intermediario autorizzato si accompagni la confusione fra il
suo patrimonio e quello degli investitori nonché fra i patrimoni dei diversi investitori.
Più in generale, all'intermediario è vietato, senza assenso scritto del cliente, di disporre per propri fini o di
terzi degli strumenti finanziari o del denaro.
In sede di formazione dello stato passivo, le pretese degli investitori sono separate da quelle dei creditori
dell’intermediario e gli investitori hanno diritto alla restituzione degli strumenti finanziari e, salvo che
l’intermediario sia una banca, del denaro; in altri termini, gli investitori non concorrono con gli altri creditori
dell’intermediario, ma fanno valere una pretesa restitutoria per quanto annotato in conto a loro favore. Il
mancato rispetto delle regole sulla separazione patrimoniale può tuttavia condurre all’impossibilità
dell’effettiva tutela di tali diritti degli investitori fino, in casi estremi, alla loro equiparazione con i creditori
chirografari.

L’offerta fuori sede e il trading on line

Quando l’attività di promozione e collocamento di strumenti finanziari o di servizi e attività di investimento
viene effettuata in luogo diverso dalla sede dell’emittente, del proponente dell’investimento (c.d. offerta fuori

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sede), vi è il rischio che il cliente sia oggetto di un’attività di pressante persuasione in ordine a decisioni di
particolare delicatezza e rischiosità.
In tal caso, il cliente al dettaglio viene tutelato a vari livelli.
Il primo di essi concerne la qualifica professionale dei soggetti che possono concretamente svolgere l’attività
di offerta fuori sede: gli intermediari devono infatti necessariamente avvalersi dei c.d. promotori finanziari,
che devono essere iscritti in apposito albo al quale si accede possedendo specifici requisiti e dopo aver
superato una prova valutativa. Ai promotori finanziari è riservata l’attività relativa alla fase precontrattuale, sia
la fase più propriamente contrattuale di ricevimento degli atti da questi sottoscritti, degli ordini, delle istruzioni
e dei mezzi di pagamento. I promotori sono inoltre sottoposti a specifiche regole di comportamento nei
rapporti con la clientela e a uno specifico regime sanzionatorio in caso di violazione dei loro obblighi. Di
notevole importanza è la previsione per cui il soggetto abilitato risponde solidalmente con il promotore
finanziario dei danni che questi abbia arrecato a terzi, anche se derivanti da comportamenti che
costituiscono illecito penale.
Secondariamente, nei 7 giorni successivi alla sua sottoscrizione il cliente ha diritto di recedere dal contratto
di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli conclusi per effetto di un'offerta fuori sede.
Di tale diritto l’investitore deve essere informato sin dal primo contatto con il promotore finanziario e la sua
menzione deve comparire, a pena di nullità dell’intero contratto, nei modelli e formulari usati dal soggetto
abilitato.
Le cautele previste per il cliente nell’offerta fuori sede sono solo in parte adottate anche nell’ipotesi di
promozione e collocamento a distanza di servizi e attività di investimento e strumenti finanziari. È stato
abrogato l’obbligo di avvalersi dei promotori finanziari: residua il generale dovere di osservanza di tutte le
regole in materia di prestazione di servizi e delle attività di investimento e il dovere di interrompere
immediatamente tali tecniche in caso di espressa contrarietà del cliente.
Tra le tecniche di comunicazione a distanza una menzione particolare merita internet: l’uso di questo mezzo
ha dato vita al c.d. trading on line e cioè all'invio di ordini di negoziazione in strumenti finanziari tramite la
rete, eseguiti in tempo reale e che consentono a risparmiatori sofisticati di sfruttare le oscillazioni di valore
dei titoli che in verificano in breve lasso di tempo. L’uso del mezzo non giustifica deroghe alla normativa di
tutela degli investitori, specie in materia di informativa sulle operazioni e sulla loro appropriatezza e che il
rispetto della forma scritta per i contratti di investimento mobiliare impone l’uso della firma digitale.
In tale materia specifica disciplina è dedicata alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai
consumatori. L’ambito di applicazione comprende qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di
pagamento, di investimento, di assicurazione o di previdenza individuale.
Sono previsti, anzitutto, articolati obblighi informativi preliminari verso il consumatore.
Particolare attenzione è dedicata al diritto di recesso ad nutum del consumatore: tale diritto può essere
esercitato nel termine di 14 giorni decorrente dalla conclusione del contratto o dal termine successivo di
ricevimento delle condizioni contrattuali e delle informazioni di cui si è appena detto.
A protezione del consumatore contro forme subdole in caso di violazione degli obblighi informativi ovvero
qualora venga ostacolato l'esercizio del diritto di recesso le conseguenze operano sul piano negoziale
determinando cin cime di applicazione necessaria pure in ipotesi di scelta di un diritto diverso da quello
italiano, la nullità del contratto, nullità invocabile solo dal cliente.
La gestione collettiva del risparmio.
Ai contratti finora esaminati, che presuppongono una relazione individuale e diretta fra cliente e
intermediario, si affiancano le forme di gestione collettiva del risparmio servizio che si realizza tramite
gestione Oicr, nelle quali il gestore raccoglie il risparmio di una pluralità di investitori, emettendo e offrendo
quote o azioni, e lo investe collettivamente in strumenti finanziari, crediti, partecipazioni o beni mobili e
immobili, in base a politiche di investimento predeterminate. Questa forma di investimento consente una
maggiore diversificazione del rischio.
Tale attività può essere svolta tramite i c.d. organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR), dalle
società di gestione del risparmio (SGR), nella forma di fondi comuni di investimento, dalle società di
investimento a capitale variabile (SICAV) e dalle società di investimento a capitale fisso (SICAF). In ambito
comunitario e transfrontaliero si identificano ulteriori Oicr e soggetti autorizzati allo svolgimento dell’attività di gestione
collettiva.
Alla sfera della gestione collettiva del risparmio appartengono anche i fondi pensione tramite i quali attività analoga
viene svolta sul risparmio di lavoratori dipendenti o autonomi con finalità di previdenza integrativa. Pure taluni
prodotti assicurativi sulla vita, ove parte del premio viene investita in monte dalla compagnia assicurativa
nell’interesse dei sottoscrittori di polizze appartenenti a una medesima categoria, rientrano in tale ambito.

I fondi comuni di investimento

Nella regolamentazione di fondi comuni di investimento sono coinvolti vari soggetti. Anzitutto la SGR
incaricata della gestione del fondo, costituito dai versamenti di denaro e di strumenti finanziari degli
investitori che vi partecipano (i partecipanti); poi la banca depositaria, soggetto diverso dal gestore, la cui

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funzione è di custodire gli strumenti finanziari e le disponibilità liquide del fondo comune nonché di accertare
la legittimità delle operazioni inerenti le quote del fondo e, in generale, esegue le istruzioni del gestore solo
se esse non sono contrarie alla legge, al regolamento e alle prescrizioni dell’organo di vigilanza; infine, la
società promotrice del fondo che deve essere una SGR, solitamente coincidente con quella incaricata della
gestione.
La SGR può gestire più fondi comuni, di propria o di altrui istituzione.
La legge prescrive la redazione di un regolamento del fondo, elaborato dalla SGR e sottoposto ad
approvazione della Banca d'Italia. La Banca d’Italia fissa i criteri generali e il contenuto minimo dei
regolamenti anche in base alla diversa tipologia. Si tratta di una vera e propria legge del fondo nella quale si
riflettono le principali distinzioni fra i fondi fissate nella normativa o nella prassi operativa.
Esistono i FIA (fondi d’investimento alternativi) che racchiudono tutti i fondi che investono il risparmio
collettivo in valori mobiliari, destinati essenzialmente alla clientela retail: p.e. fondi immobiliari, fondi
speculativi ecc.
I fondi si distinguono altresì:
- a seconda dei beni e strumenti in cui è possibile investire il patrimonio. Si hanno così fondi azionari,
monetari, obbligazionari, immobiliari
- a seconda delle modalità di partecipazione e di uscita dal fondo. Ai fondi c.d. aperti in cui l’ingresso può
avvenire in ogni momento con la sottoscrizione di quote o altrettanto libera è l’uscita, con obbligo di rimborso
delle quote da parte della SGR nel termine massimo di 15 giorni, si contrappongono quelli c.d. chiusi in cui
l’ingresso è legato alla sottoscrizione delle quote nel momento della loro emissione e l’uscita può avvenire
solo a scadenze prefissate; necessariamente chiusi sono i fondi immobiliari;
- a seconda delle forme di godimento dei risultati della gestione. Possono esservi fondi c.d. ad
accumulazione, in cui i risultati di gestione confluiscono nel fondo accrescendo il valore della quota di
partecipazione, e fondi che danno invece diritto a percepire una liquidazione periodica dei risultati di
gestione; possono denominarsi fondi garantiti quelli in cui la restituzione del capitale iniziale e/o di un
rendimento sia garantita da un soggetto terzo in virtù di apposita convenzione;
- a seconda dei soggetti che possono aderirvi. Sono previsti i c.d. fondi riservati le cui quote possono essere
sottoscritte solo da investitori qualificati e ai quali sono concesse deroghe alle ordinarie regole prudenziali in
tema di investimenti.
La partecipazione al fondo avviene con la sottoscrizione delle quote di partecipazione, le quali possono
essere rappresentate da certificati nominativi o al portatore.
Il fondo comune è un patrimonio autonomo, distinto dal patrimonio della SGR, dagli altri fondi gestiti dalla
SGR. Sui beni e strumenti finanziari che lo compongono, dunque, non possono soddisfarsi i creditori dei
predetti soggetti; i creditori dei singoli partecipanti possono tuttavia agire sulla quota di partecipazione del
loro debitore. Vi è il divieto per la SGR di utilizzare, nell’interesse proprio o di terzi, i beni ivi compresi e il
fondo risponde esclusivamente con il suo patrimonio delle obbligazioni contratte per suo conto.
In linea generale tutti i soggetti a vario titolo coinvolti nella struttura del fondo devono agire in modo
indipendente e nell'interesse dei partecipanti. Quanto alla limitazione e diversificazione del rischio e
all’agevole liquidabilità dell’investimento, la Banca d’Italia impone, anzitutto, limiti al compimento di
operazioni rischiose o all’investimento in beni o strumenti finanziari di difficile liquidabilità. A grandissime
linee può segnalarsi che le SGR non possono concedere prestiti o garanzie, effettuare operazioni allo
scoperto o investire in strumenti finanziari e depositi bancari. Sono poi posti limiti quantitativi agli investimenti
in strumenti finanziari dello stesso emittente o di soggetti appartenenti allo stesso gruppo e anche agli
investimenti in depositi bancari o in strumenti finanziari derivati.

Le società di investimento a capitale variabile e a capitale fisso

Le SICAV e le SICAF raccolgono i versamenti in denaro o strumenti finanziari degli investitori i quali, invece
di ricevere come nei fondi comuni quote di partecipazione in un fondo, diventano azionisti della SICAV o della
SICAF; nella sola SICAF gli investitori possono ricevere anche strumenti finanziari partecipativi. Essi potranno
monetizzare il loro investimento e trarne le relative utilità vuoi alienando le azioni o gli strumenti partecipativi vuoi
ottenendone il rimborso.
La SICAV si configura come una S.p.A. a oggetto esclusivo in cui l'investitore può liberamente accedere e
altrettanto liberamente uscire, ottenendo in ogni momenti il rimborso delle azioni. Il patrimonio della SICAV
coincide col capitale sociale. Anche nella SICAF il patrimonio è costituito dai versamenti degli investitori:
esso può non coincidere con il capitale sociale per il fatto che gli investitori possono sottoscrivere strumenti
finanziari partecipativi. A differenza della SICAV, nella SICAF il disinvestimento può avvenire essenzialmente
tramite alienazione delle azioni e degli strumenti partecipativi: ha dunque un carattere tendenzialmente
chiuso.
Nello statuto della SICAV e della SICAF sono previste le caratteristiche della gestione del patrimonio sociale.
Anche all’interno della SICAV e della SICAF è possibile creare comparti diversificati; in tal caso la legge
prescrive che ciascun comparto costituisce a ogni effetto patrimonio distinto dagli altri. La gestione del

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patrimonio può essere delegata a una SGR; le regole prudenziali sulla gestione del patrimonio sociale ai fini
di limitazione e diversificazione del rischio ricalcano quelle appena ricordate per i fondi comuni di
investimento.
La disciplina specifica della SICAV e della SICAF si risolve in una serie di deroghe alla disciplina generale
delle S.p.A. Premessa la necessità di autorizzazione alla costituzione da parte della Banca d’Italia e
l’iscrizione in apposito albo, la variabilità del capitale sociale comporta nella SICAV l’inapplicabilità delle
regole in tema di aumento e riduzione del capitale. Il fine di investimento della partecipazione spiega, invece,
la possibilità nella SICAV e nella SICAF dell’emissione di azioni al portatore e il principio capitario
nell’attribuzione del diritto di voto.

I fondi pensione
L’erogazione di trattamenti pensionistici complementari è la finalità dei fondi pensione, i cui destinatari
possono essere sia i lavoratori dipendenti privati e pubblici, sia lavoratori autonomi; di recente i dipendenti
privati hanno potuto scegliere se affidare a fondi pensione le somme che il datore di lavoro deve
corrispondere per il TFR.
Tramite i fondi pensione si attuano le forme pensionistiche complementari collettive e individuali tra le quali il
lavoratore può liberamente scegliere, anche trasferendo la sua posizione da una forma pensionistica
complementare all’altra. Quelle collettive possono essere istituite, tra l’altro:
- tramite a) contratti e accordi collettivi; b) accordi tra lavoratori autonomi o liberi professionisti; c) regolamenti
aziendali di imprese estranee alla contrattazione collettiva; d) accordi tra soci lavoratori di cooperative di
produzione e lavoro. Nel caso di lavoratori dipendenti i fondi possono essere solo a contribuzione definita; è
tuttavia possibile la garanzia di un rendimento minimo. Nell’ipotesi di lavoratori autonomi e liberi
professionisti possono essere anche a prestazione definita (è predeterminando l'obiettivo pensionistico e
vengono via via adeguati i contributi da versare), nel qual caso il fondo deve stipulare un’apposita
convenzione con una impresa di assicurazione che garantisce l’erogazione della rendita prefissata. Ai fondi
possono aderire solo gli appartenenti alle categorie che hanno stipulato il negozio istitutivo del fondo e,
pertanto, essi vengono denominati fondi negoziali o anche fondi chiusi. La quota minima di contribuzione è
normalmente fissata in sede di contrattazione collettiva;
- da banche, SIM, SGR e imprese di assicurazione. In questa ipotesi i fondi possono essere sottoscritti da
qualunque lavoratore e si parla quindi di fondi aperti. Questi fondi possono essere sia a contribuzione
definita sia a prestazione definita e danno luogo alla formazione di un patrimonio autonomo e separato.
L'adesione a un fondo aperto può essere sia individuale che collettiva.
Sono inoltre previste le forme pensionistiche complementari individuali; si tratta, oltre alle adesioni individuali
ai fondi aperti, delle polizze individuali pensionistiche che consistono in contratti di assicurazione sulla vita
che, per fruire dei vantaggi fiscali e di portabilità della previdenza complementare, devono presentare
determinate caratteristiche. Tipica delle forme individuali è l'assoluta discrezionalità dell'aderente nel
decidere la misura della contribuzione.
L’attività dei fondi pensione è sottoposta alla preventiva autorizzazione di un’apposita authority, la
commissione di vigilanza sui fondi pensione (Covip) che, unitamente al Ministero del Lavoro, esercita anche
la vigilanza sulla loro attività.
Il patrimonio dei fondi è costituito dai contributi previdenziali versati dagli aderenti e, eventualmente, dai
datori di lavoro nonché da quote degli accantonamenti annuali destinati al TFR; normalmente gli aderenti
possono scegliere all'interno di un fondo tra più linee di investimento a seconda della loro propensione al
rischio. Con la sola eccezione dell’investimento in azioni o quote di società immobiliare o di fondi immobiliari
ovvero di fondi comuni chiusi, i fondi pensione devono affidare a banche e SIM autorizzate al servizio di
gestione di portafogli, assicurazioni o SGR la gestione dei loro patrimoni. Il Ministero dell’economia fissa le
regole prudenziali su limiti, tipologie e criteri di investimento del gestore, nonché in materia di conflitti di
interesse.
La tutela degli aderenti è poi affidata alla perfetta autonomia del patrimonio del fondo sia dalla società che
dovrà erogare il trattamento pensionistico sia dalla società di gestione, con la conseguente non distraibilità
dalle finalità previdenziali.
Tutte le disponibilità e i beni dati in gestione sono e restano di titolarità del fondo pensione e tale posizione
risulta rafforzata in sede concorsuale prevedendosi la possibilità di rivendica dei beni del fondo in gestione
anche se non individuati o individuabili o detenuti da terzi, sulla base di qualsiasi prova documentale. I beni
dei fondi devono essere custoditi presso una banca depositaria diversa dal gestore la quale, nell'esecuzione
degli ordini di quest'ultimo, svolge le stesse funzioni della banca depositaria dei fondi comuni di
investimento; con essa collabora il cd gestore amministrativo del fondo.

Società e figure affini, Lezione 18

Società: una delle forme giuridiche che l'ordinamento appresta per l'esercizio di un'attività economica. È la
forma storicamente nata e pensata per chi voglia porre in essere un esercizio collettivo dell’impresa a scopo

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di lucro. Per alcuni schemi societari ancora si presuppone che i soci siano più d'uno, ma per altri si consente
di essere (anche solo per qualche tempo) soci unitari. Con la classica distinzione tra società di persone e
società di capitali: le prime connotate dalla naturale responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sociali
e dalla flessibilità organizzativa affidata alla loro volontà, le seconde istituzionalmente a responsabilità
limitata con assetti organizzativi tendenzialmente predeterminati in modo molto rigido dalla legge e non
derogabili dai soci.

Elementi essenziali del contratto di società (art 2247): “due o più persone conferiscono beni o servizi per
l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili” (norma non applicata alle
società unipersonali).
Il contratto di società tra due o più soci viene ricondotto alla categoria dei contratti plurilaterali con
comunione di scopo. Facendo parte di questa categoria si sancisce la sopravvivenza alle vicende
patologiche che colpiscono il vincolo di una sola delle parti, salvo che la partecipazione sia essenziale. Il
contratto di società è inoltre contratto associativo, aperto e di organizzazione, nel senso che l'effetto
principale del contratto è di dar vita a un'organizzazione, regolata dalla legge e dall'autonomia negoziale in
modo diverso in base al modello prescelto, destinata a sopravvivere alla contingente realtà soggettiva di chi
la stipulò e chiamata a disciplinare la futura attività sia nei rapporti interni che in quelli coi terzi. Si
riconoscono quindi ai soci diritti (amministrativi e patrimoniali) da esercitarsi durante la vita della società,
diritti che hanno natura individuale ma che concorrono con quelli di altri soci per il comune interesse al più
redditizio svolgimento dell'attività e sono sacrificabili per volontà della maggioranza. La tutela di fronte a
possibili comportamenti abusive della maggioranza sta nel dovere che grava su ciascun socio di eseguire il
contratto sociale secondo buona fede e correttezza e nel tendenziale principio di parità di trattamento.

Conferimenti: I soci devono conferire beni e servizi; nelle società di capitali l'assunzione dell'obbligo del
conferimento e la sua parziale o integrale liberazione sono condizioni per la costituzione della società e
l'assoluta mancanza di indicazioni al riguardo nell'atto costitutivo è una delle poche cause di nullità della
società. Il conferimento è l'apporto effettuato dai soci, in sede di costituzione della società o anche
successivamente (aumento del capitale), e determina la formazione del capitale sociale.
Il capitale sociale, cd nominale, non può essere superiore alla somma dei conferimenti effettuati dai soci;
rappresenta ciò che non può essere distolto dall'esercizio dell'attività fino all'estinzione della società o alla
sua formale riduzione tramite modifica contrattuale. Nel primo caso la restituzione del capitale ai soci si
effettua solo dopo il soddisfacimento dei creditori sociali, nel secondo caso i creditori sociali possono opporsi
alla riduzione di capitale.
Il capitale sociale ha 3 funzioni:
← garanzia: si differenzia dal patrimonio netto (inteso come differenza tra attività e passività della società,
sempre in divenire): il capitale sociale è un patrimonio fisso determinato nell’atto costitutivo! Se il patrimonio
netto è superiore al capitale sociale, quest'ultimo ne è la parte indisponibile; se invece il patrimonio netto è
inferiore al capitale sociale, ciò significa che la gestione ha generato delle perdite tali da intaccare lo stesso
capitale sociale. La garanzia patrimoniale generico dei creditori si riferisce al patrimonio sociale
complessivamente considerato.
← organizzativa: il capitale sociale nominale rappresenta l'entità numerica complessiva sulla quale si
calcolano i diritti patrimoniali e organizzativi spettanti ai soci (un soggetto partecipa a una società con una
quota del capitale sociale). Si può derogare la regola di proporzionalità nel contratto sociale.
← Produttiva: rappresenta ciò che i soci destinano all'esercizio dell'attività. La società può procurarsi anche
altre risorse ma il capitale sociale è la prima risorsa disponibile che funge anche da leva per il ricorso ad altre
forme di finanziamento dell’attività.

L'esercizio in comune: l'attività economica va svolta in modo che l'imputazione dei risultati sia riferibile alla
società e non si risolva nella somma di attribuzioni individuali in capo a più soggetti. Il requisito non implica
quindi che il socio debba partecipare attivamente alla gestione della società: genericamente la
partecipazione del socio all'attività sociale si realizza nei modi previsti dalla disciplina degli assetti
organizzativi dei singoli tipi di società e che sono compatibili anche con l'attribuzione ai soci di competenze
anche assai limitate. La distinzione tra esercizio comune e individuale si coglie con efficacia comparando il
contratto di società con quello di associazione in partecipazione (con cui l'associante attribuisce all'associato
una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato
apporto: si ha rapporti con il singolo, si assumono diritti e obbligazioni con l'associante, l'utile del promesso
all'associato rappresenta solo il corrispettivo dell'apporto). Si ha esercizio comune quando gli effetti
dell'attività e i risultati trascendono il soggetto che effettivamente li compie e si producono direttamente nella
sfera della stessa società.

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L’attività economica: la società può esercitare un'attività economica non imprenditoriale? Serve il requisito
dell'organizzazione che è integrato nella fattispecie societaria. Ma per quanto riguarda la professionalità, non
è necessaria, esistono casi (cd società occasionale costituita per lo svolgimento di un singolo affare a
carattere non complesso) in cui manca. Altra particolare ipotesi è quella della società fra professionisti:
atteso che, secondo l’opinione preferibile, l’attività professionale intellettuale non è impresa, oggi è ammesso
l’esercizio n forma societaria, il che equivale a riconoscere un caso di società senza impresa.
Il requisito dell’attività economica fissa la differenza tra società e comunione. L’art 2248, infatti, sancisce che
la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dagli artt.
1100ss che disciplinano la comunione della proprietà e di altri diritti reali. Inoltre società e comunione si
distinguono per la diversa funzione dei beni che costituiscono rispettivamente il patrimonio della società e
l’oggetto della comunione. Nella società i beni vengono conferiti dai soci come strumento, al fine del loro uso
nell’esercizio di un’attività economica; nella comunione, invece, i comproprietari si limitano a fruire
direttamente dei beni in modo immediato (uso personale) o mediato (locazione o affitto a terzi per percepirne
i canoni). Altra differenza esiste nel trattamento: nelle società poteri e responsabilità sono regolati in
conformità alle esigenze di tutela della dinamica degli affari e dei terzi, nella comunione si tende a tutelare la
conservazione dei diritti proprietari. Nella comunione il bene comune può essere pignorato da qualsiasi
creditore di uno dei comproprietari; in un qualsiasi tipo di società, invece, i beni sociali sono riservati al
soddisfacimento dei creditori della società e nessun creditore personale dei soci può procedere ad azioni
esecutive su di essi. La divisione è chiara, ma esistono ipotesi sfumate (“comunione di impresa o azienda”,
ove l'oggetto di comproprietà è un complesso di beni organizzati per l'esercizio d'impresa: se i comproprietari
con l'azienda o i beni produttivi comuni esercitano l'impresa, deve ritenersi che fra loro anche in assenza
della stipulazione di un apposito contratto, sorga una società cd di fatto. A conclusione diversa potrà
addivenirsi solo ove il comportamento obiettivo delle parti riveli l'assenza di uno dei caratteri oggettivi della
società. Se i invece i comproprietari non esercitano direttamente l'attività economica ma godono, in via
indiretta, del complesso di beni comuni, non diventano né soci né imprenditori e i loro rapporti sono
disciplinati dalle regole della comunione. Ipotesi particolare di comunione d’impresa cui si applicano le regole
sulla comunione legale dei coniugi è quella della c.d. impresa coniugale. La seconda è quella invece delle
c.d. “società immobiliari di comodo”, società costituite al fine di intestare immobili che vengono goduti
direttamente ai soci, o locati ai terzi o agli stessi soci, limitandosi i soci a percepirne l’affitto, sia pur tramite la
società. In tali ipotesi, normalmente, il contratto sociale indica come suo oggetto lo svolgimento di un’attività
economica di trading immobiliare che poi non viene in concreto svolta; talora la finalità di godimento viene
“confessata”: nonostante l’illiceità di un tale uso dello strumento societario, tuttavia, l’esigenza di tutela
dell’affidamento dei terzi con cui la società ha operato induce la giurisprudenza a un atteggiamento più
cauto. Si ritiene sufficiente, in sostanza, la previsione statutaria anche se non effettivamente attuata; pure
nelle ipotesi di “confessione” si afferma che deve procedersi allo scioglimento e alla liquidazione del
patrimonio sociale secondo le regole societarie.

Lo scopo di lucro: il perseguimento dello scopo di lucro sembra essenziale al contratto di società, ma
bisogna chiarire la definizione (art 2244): la stessa legge prevede fattispecie di società con scopo diverso da
quello lucrativo, come le società cooperative o consortili che perseguono lo scopo mutualistico; peraltro, in
entrambi i casi, è sempre uno scopo egoistico dei consociati, che o lucrano o sfruttano situazioni
vantaggiose. Inoltre, la legislazione del settore prevede diverse ipotesi di società speciali senza scopo di
lucro: lo erano, ad es., le società sportive. Esiste poi l'impresa sociale, cioè organizzazioni private che
esercitano in via stabile e principale un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni e servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interessi generali, senza avere uno
scopo di lucro (“devono destinare gli utili e gli avanzi di gestione allo svolgimento dell’attività statutaria o ad
incremento del patrimonio” e non possono distribuire, nemmeno in forma indiretta, utili e avanzi di gestione
in favore dei soci) altrimenti non possono essere considerate come imprese sociali, e l'assenza di scopo di
lucro va espressamente inserita nell'atto costitutivo. L’impresa sociale ricomprende l’attività sanitaria, di
formazione e istruzione, di tutela dell’ambiente. Il fenomeno delle società speciali senza scopo di lucro,
unitamente alla considerazione che mancata menzione dello scopo di lucro nel contratto sociale non è causa
di nullità della società di capitali (art.2232), ha fatto venire meno lo scopo di lucro in tali società. Quindi, in
assenza di una specifica norma di deroga, una società non può essere iscritta nel registro delle imprese ove
si proclami senza fini di lucro. Il perseguimento dello scopo di lucro soggettivo rappresenta l'elemento
distintivo tra società e associazione che eserciti attività di impresa.

Società fra professionisti: è sempre stata controversa la possibilità di svolgere in forma societaria le
professioni intellettuali. Mancherebbe la personalità del professionista, imputando a una società il servizio.
Questi dubbi sono oggi superati anche a seguito di vari, recenti interventi legislativi che hanno interamente
ridisegnato la disciplina della materia, ammettendo con larghezza l’esercizio societario dell’attività
professionale, sino al punto di consentire anche l’uso delle società di capitali e cooperative e in certi casi,
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addirittura, la partecipazione di soci non professionisti con finalità di investimento. Si è inteso così prendere
definitivamente atto che l’esercizio delle professioni, anche quelle più tradizionali, può richiedere
un’organizzazione complessa e che l’uso della forma societaria permette il più efficiente reperimento delle
risorse finanziarie per la costituzione e il mantenimento di tale organizzazione. Questa apertura è
accompagnata, nelle professioni c.d. protette, da regole particolari, specie sugli assetti proprietari e di
gestione della società, volti ad assicurare la personalità della prestazione professionale e la libertà del
professionista nello svolgimento della professione, anche a tutela del cliente. Per le professioni definite come
non organizzate in ordini e collegi l’art. 1.5, l.4/2013 prevede che “la professione è esercitata in forma
individuale, in forma associata, societaria, cooperativa o nella forma del lavoro dipendente”, senza alcuna
specificazione o limitazione ulteriore. Se ne trae il principio di libera utilizzazione di qualsiasi tipo societario
per l’esercizio di tali attività professionali. Per le professioni c.d. protette l’art 10 l. 183/2011 ammette la
possibilità di costituire società per l’esercizio della professione in qualsiasi forma prevista dal codice civile e
ammette anche che a tali società partecipino soci non professionisti con finalità di investimento. Tale
possibilità è subordinata al rispetto di alcune regole, che devono tradursi in previsioni dello statuto della
società. Le più significative sono:
L’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci professionisti, con la previsione di
modalità e criteri che assicurino che la prestazione sia eseguita da professionisti iscritti e che il cliente abbia
facoltà di scelta del professionista incaricato;
L’ammissibilità della partecipazione alla società di soci non professionisti, a condizione che quelli
professionisti abbiano la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci. La perdita di
questo requisito, non ristabilita entro sei mesi, provoca lo scioglimento della società. I soci non professionisti
debbono, inoltre, possedere requisiti di onorabilità, ivi compresi quelli previsti per l’iscrizione all’albo
professionale al quale è iscritta la società;
L’impossibilità di partecipazione a più di una società tra professionisti;
Le società tra professionisti vanno iscritte sia in una sezione speciale dell’albo o del registro tenuto presso
l’ordine di appartenenza, sia in una sezione speciale del registro delle imprese ai fini di pubblicità notizia e di
controllo dei requisiti di onorabilità dei soci; possono essere costituite anche per lo svolgimento di più attività
professionali. L’art. 3.9, l. 183/2011 prevede espressamente che la nuova disciplina faccia salve le
associazioni professionali nonché i diversi modelli societari preesistenti. Non è agevole capire se la nuova
società fra professionisti si affianchi ai modelli societari preesistenti o se prevalgano questi ultimi, in quanto
espressioni di norme speciali. In ogni caso conviene ricordare che:
Non v’è dubbio che i professionisti possano costituire società il cui scopo sia l’organizzazione comune dei
mezzi materiali strumentali all’esercizio della professione (società di mezzi e di servizi)
Nell’ambito dei contratti pubblici relativi a lavori. Servizi e forniture sono ammesse sia società di
professionisti sia società di ingegneria. Solo per le prime è stabilito che tutti i soci debbano essere
professionisti iscritti ad albi; per tutte è, invece, prescritto che la parte professionale dell’incarico deve
comunque essere espletata da professionista iscritto, che è personalmente responsabile (oltre alla società)
della prestazione e deve essere nominativamente indicato già in sede di presentazione dell’offerta;
Per talune attività che potrebbero essere ricondotte al paradigma della professione intellettuale il legislatore
ha espressamente ammesso la possibilità dell’esercizio in forma societaria;
Prima della recente riforma l’es. più rilevante dell’esercizio in forma societaria della professione regolato
dalla legge era quello delle società di avvocati. Subito dopo l’emanazione della l. 183/2011 sulle società fra
professionisti, l’art. 5 l. 247/2012 ha delegato il governo all’emanazione di una disciplina specifica dettando
alcuni principi generali più restrittivi rispetto a quelli della l. 183/2011. In particolare, pur confermandosi
l’utilizzabilità di tutti i tipi societari del codice civile, si richiede che:
- possano essere soci solo avvocati iscritti all’albo e l’organo di gestione della società sia composto solo da
soci;
- la sospensione, cancellazione o radiazione dall’albo sia causa di esclusione del socio;
- ciascun avvocato possa far parte di una sola società tra avvocati;
- l’incarico professionale possa essere svolto soltanto dai soci professionisti in possesso dei requisiti
necessari per lo svolgimento della specifica prestazione professionale richiesto dal cliente;
- alla responsabilità della società nei confronti del cliente si affianca necessariamente quella del socio
professionista incaricato della prestazione.
Si stabilisce altresì che l’esercizio della professione forense in forma societaria non costituisce attività
d’impresa e che, conseguentemente, la società tra avvocati non è soggetta al fallimento e alle procedure
concorsuali diverse da quelle di composizione delle crisi da sovra indebitamento.
Secondo l’opinione prevalente l’art. 5 l. 247/2012 sottrae la società di avvocati all’applicazione dell’art 3 l.
183/2011. Ne consegue che, sino all’attuazione della delega legislativa, resta applicabile in materia la
disciplina del d.lgs. 96/2001, articolata sui seguenti passaggi:
Il tipo societario che fornisce la disciplina residuale della società di avvocati è la s.n.c. il che pare escludere
che si trovi di fronte a un nuovo tipo di società

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Inequivocabilmente la società fra avvocati ha per oggetto l’esercizio in comune dell’attività professionale dei
soci, ne rappresenta l’unica possibile forma e deve avere nella ragione sociale l’indicazione dei nomi dei soci
o di uno o più di essi seguita dall’indicazione s.t.p.
L’amministrazione non può essere affidata a un terzo e l’incarico professionale deve essere eseguito da uno
o più soci avvocati. Il cliente può, al momento dell’affidamento dell’incarico, scegliere quali dei soci deve
svolgerlo; in difetto, la società deve comunicare il nominativo dei soci cui l’incarico è stato assegnato.
La responsabilità per le obbligazioni che derivano dall’esercizio dell’attività professionale grava, oltre che
sulla società, anche sui soci incaricati dello svolgimento del mandato professionale o su tutti i soci ove al
cliente non sia stato comunicato il nome del o dei professionisti incaricati.
Mentre in passato, dunque, la società di avvocati rappresentava il modello più avanzato di società per
l’esercizio dell’attività professionale, oggi è invece caratterizzata da maggiori limiti operativi rispetto alle
società tra altri professionisti c.d. protetti.

Società di fatto, occulta, apparente: salvi i casi di costituzione unipersonale, solitamente si costituisce società
con un contratto, che in certi tipi sociali può essere concluso anche oralmente; quanto alla pubblicità, per tutti
i tipi sociali è ormai prescritta, sia pure con effetti diversificati, l’iscrizione nel registro delle imprese. Ma
esiste anche l'eventualità di una società nata per effetto di comportamenti concludenti che integrino gli
elementi essenziali dell'art 2247: è una società di fatto, che, a seconda del tipo di attività svolta, può essere
società semplice o s.n.c. La figura presuppone che dal comportamento delle parti si possa desumere
l’esistenza di conferimenti per l'esercizio comune di un'attività economica, con scopo di ripartire l'utile. Poi la
giurisprudenza aggiunge anche il requisito dell'affectio societatis che, di fatto, si risolve nella sintesi degli
elementi oggettivi. La società si ritiene esistente anche se non si manifesta all’esterno. I soci, cioè, tanto
nell’ipotesi di contratto che in quella di comportamenti concludenti, possono non rivelarne l’esistenza ai terzi,
agendo individualmente per conto della società senza spenderne il nome. In passato il problema era quello
della sua fallibilità: essa veniva affermata dalla giurisprudenza e negata da molta dottrina sulla base
dell’applicazione rigorosa del principio della spendita del nome. Oggi il problema è espressamente risolto
dalla nuova formulazione dell’art.147.4 l. fall. che sancisce espressamente la fallibilità della società occulta.
La giurisprudenza, per tutelare nel modo più completo possibile i terzi, ha aggiunto la figura della società
apparente: il comportamento esterno che ingeneri nei terzi il ragionevole affidamento che la società vi sia
comporta l'applicazione della disciplina della società, con il conseguente fallimento di questa e dei suoi soci
apparenti. La tecnica della società apparente può essere considerata un meccanismo per agevolare i terzi
nella prova dell'esistenza di una società di fatto esonerandoli dall'onere di dimostrare l'elemento soggettivo
dell'affectio societatis.

Tipi di società: il codice elenca società semplice, società in nome collettivo (s.n.c.), società in accomandita
semplice (s.a.s.), società per azioni (S.p.a.), società in accomandita per azioni (s.a.p.a.), società a
responsabilità limitata (s.r.l.), società cooperativa e la mutua assicuratrice. Si aggiungono poi a questo
elenco la società europea e la società cooperativa europea che trovano la loro fonte nella legislazione
comunitaria. Questi tipi si distinguono tra loro per le regole di forma e organizzazione dell'attività comune
nonché di responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. Art 2249: l'esercizio in forma societaria di
un'attività commerciale può svolgersi solo utilizzando i tipi diversi dalla società semplice. Esiste un numero
chiuso dei tipi di società, non si possono creare modelli alternativi o ibridi a quelli espressamente previsti nel
codice e nella legislazione comunitaria. La ragione di questa scelta si basa sulla considerazione che,
essendo le società destinate ad operare sul mercato, è necessario tutelare i terzi che con esse verranno in
contatto rendendo immediatamente identificabile il nucleo della loro disciplina organizzativa e patrimoniale.
Dal principio di tipicità si desume che società semplice e s.n.c. siano i c.d. tipi residuali di società per
l’esercizio in comune rispettivamente delle attività economiche non commerciali e commerciali, qualora le
parti costituiscano una società senza scegliere un tipo particolare. Non è frequente che l’autonomia
negoziale crei società atipiche: semmai accade che le parti, pur prescegliendo un tipo, inserisca nel contratto
clausole contradditorie con gli elementi caratterizzanti del tipo stesso (c.d. clausole atipiche); il tasso di
inderogabilità della disciplina varia significativamente a seconda dei tipi: molto basso, specie con riguardo
alle regole organizzative, nelle società personali e, oggi, nelle s.r.l.; maggiore nelle S.p.a. La società atipica è
nulla, le clausole atipiche sono colpite da nullità parziale, applicando in materia la normativa di riferimento:
solo per le società personali la nullità si estende all'intero contratto art. 1419 c.c.), per le quali la legge non
pone limiti alle cause di invalidità. Non manca poi chi sostiene che conseguenza della clausola atipica sia
non la sua nullità, ma la riqualificazione del tipo prescelto.
Società di persone (società semplice, s.n.c., s.a.s.) e di capitali (S.p.a., s.a.p.a., s.r.l.), ovvero società senza
o con personalità giuridica (società di capitali + cooperative).

Società di persone: perché rilevanti sono le caratteristiche personali dei soci; tendenzialmente i soci sono
anche amministratori e rappresentanti della società senza che sia imposta un'organizzazione di tipo

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corporativo. I loro atti impegnano la società, il suo patrimonio e gli altri soci, perché di norma rispondono tutti
illimitatamente col loro patrimonio personale per i debiti della società. Di qui la necessità di una particolare
fiducia tra i soci: interessa chi è il socio e quali sono le sue caratteristiche.

Società di capitali: i soci sono “sacchi di denaro”; essi non sono responsabili per le obbligazioni sociali, il
socio in quanto tale non ha poteri gestionali; ciò consente la normale libera trasferibilità della partecipazione,
ma implica l'esigenza sia di stringenti regole, per assicurare l'integrità patrimoniale dell'ente, sia di una
complessa struttura organizzativa solitamente articolata in tre organi (assemblea, organo amministrativo,
organo di controllo). Riforma della società di capitali, soprattutto la s.r.l. che diventa duttile e più simile a una
società di persone (sia con possibile riferimento al superamento integrale dell'organizzazione cooperativa e
del principio maggioritario, sia con riguardo alla rilevanza della figura del socio, riconoscendo la possibilità di
attribuirli diritti particolari anche in materia di amministrazione, i principi sulla responsabilità restano fermi).
Inoltre, viene introdotto nel lessico legislativo la partizione società di persone / società di capitali.

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale: il legislatore proclama la personalità giuridica di S.p.a.,

s.a.p.a. e s.r.l., mentre tace sulle società personali. Non bisogna far discendere la disciplina societaria
dall'attribuzione formale della personalità giuridica: si valuti caso per caso, partendo dalla regolamentazione
dei diversi modelli. Il riconoscimento della responsabilità giuridica rende non confondibile la situazione
patrimoniale e soggettiva della società con quella dei soci (i debiti sociali non sono dei soci, i creditori dei
soci non si soddisfano sul patrimonio della società e così via). Il concetto di personalità giuridica si risolve
nelle regole particolari relative ai diritti e obblighi delle persone che vi partecipano, una normativa che ha
sempre per oggetto persone fisiche (a volte anzi si squarcia il velo della personalità giuridica per fattispecie
poste in essere da persone fisiche). La mancata attribuzione della personalità giuridica alle società di
persone non implica che non siano soggetti di diritto, centri di imputazione di rapporti giuridici autonomi e
distinti dai soci: l'art 2266 stabilisce che le società personali acquistano diritti e assumono obblighi in proprio.
Dunque i beni sociali non sono beni in comproprietà tra i soci e i debiti sociali non sono debiti propri dei soci.
Il patrimonio delle società di persone è destinato al soddisfacimento dei creditori sociali e non può essere
aggredito dai creditori personali dei soci che possono ottenere la liquidazione della quota in certi casi
specifici. Le società di persone hanno un proprio nome e una propria sede e, anche ai fini processuali, dove
più spesso vi era la tendenza a identificare soci e società, le sentenze più recenti riconoscono al socio la
qualità di terzo rispetto alla società.

Altre forme collettive dell'esercizio dell'attività economica: non solo la società non è sempre esercizio
collettivo d’impresa; non è neppure l’unica forma possibile.

Associazioni e fondazioni: possono liberamente svolgere attività economica, non vi sono particolati
limitazioni in ordine alle forme di tale esercizio, che può assumere anche carattere esclusivo o prevalente. La
distinzione dalla società si coglie esclusivamente con riguardo allo scopo perseguito che, nelle associazioni
e fondazioni, è di natura ideale o altruistica, comunque non soggettivamente lucrativa (ma ricordiamo
l'impresa sociale). Spesso l’attività esercitata da associazioni e fondazioni non assume le caratteristiche
dell’impresa; ove però queste sussistano, l’ente è soggetto alle regole previste per l’imprenditore. La
disciplina dell'organizzazione, dei rapporti patrimoniali e della responsabilità per il compimento degli atti
discende dalle regole proprie di associazione e fondazione senza che la circostanza dell'esercizio di una
attività economica importi alcuna modificazione. Norme particolari di responsabilità patrimoniale, di
organizzazione e di sottoposizione a procedure concorsuali sono oggi previste per le associazioni che
esercitano un’impresa sociale.

Consorzi: il contratto con cui più imprenditori costituiscono un'organizzazione comune per la disciplina o lo
svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (art.2602). La distinzione dal contratto di società
attiene al fine perseguito, il c.d. scopo consortile, che è l'obiettivo degli imprenditori consorziati di realizzare,
tramite collaborazione, i vantaggi patrimoniali derivanti da una migliore e più efficiente organizzazione. Non
si massimizza dunque l'utile per spartirlo tra gli aderenti, ma è uno strumento per consentire un più redditizio
esercizio delle imprese consorziate tramite il vantaggio derivante loro dal loro coordinamento. Nell’ambito
delle possibili finalità consortili rientra anche il coordinamento a scopo anticoncorrenziale: le imprese p.e. si
accordano in ordine alle politiche di produzione o dei prezzi, si tratta ovviamente di contratti soggetti alla
disciplina antitrust ove superino le soglie di rilevanza ivi previste, ma per sé non illeciti. Esistono consorzi
interni, ove l'organizzazione comune disciplina le fasi delle rispettive imprese senza instaurare rapporti con
terzi; e quelli con attività esterna, in cui sono previsti rapporti con terzi. La disciplina dei consorzi si tratteggia
così:
← il contratto di consorzio va redatto in forma scritta a pena di nullità. Deve contenere gli elementi dell'art
2603 (oggetto, diritti e obblighi dei consorziati, la disciplina del recesso e dell’esclusione). La durata, se non

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specificata, è di dieci anni. Se il contratto prevede l’istituzione di un ufficio destinato a svolgere attività con i
terzi, un suo estratto va iscritto, nel registro delle imprese; le modificazioni del contratto sono soggette ai
medesimi requisiti di forma e di pubblicità e vanno assunte con consenso unanime dei consorziati.
← le deliberazioni consortili, se il contratto non prevede diversamente, sono assunte con il voto della
maggioranza dei consorziati e sono impugnabili entro trenta giorni dalla loro adozione o dalla loro
comunicazione agli assenti. Le stesse modalità valgono anche per le delibere contrarie alla legge salve le
ipotesi di nullità per illiceità o impossibilità dell'oggetto ovvero violazione delle regole formali previste a pena
di nullità per le quali si applica il principio generale di imprescrittibilità dell'azione di nullità.
← il contratto deve prevedere le attribuzioni e i poteri degli organi chiamati a gestire e rap- presentare il
consorzio. La responsabilità degli organi verso i consorziati è regolata dalle norme sul mandato. Nei consorzi
con attività esterna la rappresentanza in giudizio del consorzio spetta inderogabilmente al soggetto cui sia
attribuita la presidenza o la direzione del consorzio.
← sotto il profilo patrimoniale il consorzio viene dotato di un fondo costituito dai contributi posti a carico dei
consorziati. Nei consorzi interni si ritiene che la previsione non sia essenziale. Nei consorzi con attività
esterna l'art 2614 esige che i consorziati si obblighino a effettuare dei contributi che costituiscono, assieme
ai beni acquistati con i medesimi, il fondo consortile (non ci sono minimi). La norma, inoltre, l’autonomia
patrimoniale del consorzio: esclude, infatti, sia la divisibilità fra i consorziati del fondo consortile sia la
possibilità per i creditori particolari dei consorziati di far valere le proprie pretese sul fondo.
← ci sono regole per le obbligazioni consortili: si dividono in quelle assunte in nome del consorzio da quelle
che gli organi abbiano assunto per conto dei singoli consorziati. Per le prime risponde solo il consorzio col
fondo consortile e non c'è alcuna responsabilità sussidiaria dei consorziati i quali sono, in questo caso,
assimilabili a veri e propri soci a responsabilità limitata. Per le seconde alla responsabilità del fondo
consortile si aggiunge quella personale del consorziato nel cui interesse l'obbligazione è stata assunta e, in
caso di sua insolvenza, il debito viene ripartito proporzionalmente fra tutti gli altri. V’è chi sostiene che
comunque, in modo più o meno formale, debba essere speso il nome del consorziato che si giova dell’agire
del consorzio; altri invece, senza tener conto di dati formali, guardano alla finalità dell’operazione, cioè se
essa sia funzionale al vantaggio di tutti i consorziati o risponda in concreto all’interesse di uno o più di essi.
← Nei consorzi con attività esterna, è previsto l'obbligo di redazione annuale di una situazione patrimoniale
che va depositata presso il registro delle imprese (con regole analoghe al bilancio per le S.p.a.)
← il rapporto consortile può sciogliersi limitatamente a un consorziato per recesso o esclusione nei casi
previsti dal contratto e in ogni caso per giusta causa. In questi ipotesi si accrescono le quote degli altri
consorziati e non sembra che spetti all'uscente alcun diritto alla liquidazione della quota.
← Il consorzio si scioglie nelle ipotesi dell'art 2611: alla scadenza, per conseguimento o impossibilità di
conseguire l'oggetto, per volontà unanime dei consorziati o deliberazione a maggioranza se esista una
giusta causa e per provvedimento dell'autorità governativa o per altre cause previste dal contratto.
L’art 2615 ter, inoltre, prevede che le società commerciali possano assumere come oggetto sociale gli scopi
consortili. Il legislatore ammette che la forma societaria possa essere piegata al perseguimento di una
finalità non lucrativa, come quella consortile. Si ritiene siano ammissibili le clausole ricollegabili alla funzione
consortile della società; pare invece da negare la possibilità che i soci possano inserire clausole riproduttive
della struttura consortile se queste non siano, per sé, compatibili con le regole proprie del tipo di società
prescelto.

Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE): è un istituto elaborato in sede comunitaria per favorire il
coordinamento delle imprese su scala europea. Ha funzioni simili a quelle dei consorzi con attività esterna,
dai quali si distingue per il fatto che possano parteciparvi anche non imprenditori, essendo sufficiente che
essi svolgano un'attività economica in almeno due stati membri. Ha autonomia patrimoniale e soggettiva, la
sua disciplina è così:
← Contratto stipulato per iscritto a pena di nullità, deve prevedere le indicazioni previste dall'art 5 reg. Il
contratto va iscritto nel registro delle imprese e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale.
← Non è prevista una contribuzione da parte dei partecipanti (tutti i partecipanti rispondono illimitatamente e
solidamente per le obbligazioni assunte dal GEIE). Il GEIE, se esercita un'impresa, fallisce, ma i suoi
partecipanti seppur tenuti a versare al curatore quanto necessario per estinguere i debiti, non falliscono.
← L'organizzazione del GEIE deve avere almeno un organismo assembleare e uno amministrativo. Il primo
ha competenza generale per le deliberazioni funzionali alla realizzazione dell'oggetto e decide a
maggioranza salvi i non pochi casi di unanimità indicati dall'art17.1 reg. Al secondo è affidata la gestione
del GEIE, in conformità con quanto previsto dal contratto e spetta la rappresentanza del gruppo.
← il GEIE deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali (se il GEIE consegue dei
profitti, si spartiscono come specificato nel contratto, così come si spartiscono le perdite. Se non si specifica,
si considerano da dividere in parti uguali)

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Le Associazioni Temporanee di Imprese (o ATI): la realizzazione di operazioni economiche di particolare
complessità può richiedere la cooperazione di più imprese. Le tecniche di collaborazione possono essere le
più varie. Tuttavia non sempre le imprese desiderano creare (e sopportare i costi di) una struttura che, per
quanto possa essere leggera, come un consorzio, comunque comporta l’instaurazione di un’organizzazione
di gruppo, è così nata nella realtà pratica una figura contrattuale atipica denominata joint-venture o
associazione o raggruppamento temporaneo di imprese (ATI), che risponde all’esigenza di fornire alle
imprese uno strumento giuridico che, senza intaccare la reciproca autonomia e creare un nuovo soggetto a
base associativa permette alle imprese di coordinare le proprie attività e presentarsi ai terzi in modo unitario.
La disciplina del contratto di ATI si trova nelle leggi speciali sugli appalti di opere e forniture pubbliche (oggi
racchiuse nel codice degli appalti d.lgs. 163/2006). All’autonomia negoziale spetta regolare quel che le
norme non disciplinano, così che l’ATI, complessivamente intesa, appartiene alla categoria dei contratti
atipici che perseguono un interesse meritevole di tutela. Dai dati legislativi si rivela che:
← Le imprese associate conferiscono un mandato collettivo speciale alla c.d. capogruppo; il rapporto di
mandato non “determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno
dei quali conserva la propria autonomia ai fini gestionali, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”.
← Nel regolare il mandato collettivo in questione la legge si dedica essenzialmente alla rilevanza esterna
verso il committente e alla disciplina delle vicende patologiche delle varie imprese partecipanti in relazione
all'esecuzione del contratto di appalto. È l'autonomia negoziale che regola i rapporti interni all'ATI. E non può
escludersi a priori che il contenuto dell'accordo vada al di là del mero mandato collettivo, e sia tale da
integrare gli estremi di un diverso contratto a natura consortile o societaria.
← Nei rapporti col committente il mandato collettivo conferito alla capogruppo è strutturato in modo che
questi ha come unico ed esclusivo interlocutore l'impresa mandataria. A essa spetta la rappresentanza
esclusiva, anche processuale delle imprese mandanti nei confronti del committente; il mandato è gratuito e
irrevocabile. La sua revoca, anche per giusta causa, è priva di effetto nei confronti della stazione appaltante;
il mandato dura per tutte le operazioni comunque dipendenti dall’esecuzione dell’appalto; anche
successivamente al collaudo, sino alla estinzione del rapporto. Tuttavia, l’esclusività del mandato funziona
solo in favore del committente in quanto, lo stesso può rinunciarvi per agire direttamente in responsabilità
contro le mandanti.
← In ordine alla responsabilità per l'esecuzione dei lavori appaltati si deve distinguere se le opere siano
scorporabili o no: nel primo caso, cioè quando l’appalto ha per oggetto prestazioni di tipo diverso da quello
prevalente, rispondono nei confronti del committente l'impresa mandante alla quale peritene l'esecuzione
dell'opera scorporata, e, in via solidale, la mandataria capogruppo; nel secondo caso, cioè quando si tratta di
prestazione della categoria prevalente o quando l’opera è omogenea e ciascuna impresa sii è impegnata a
realizzarne una tranche, rispondono tutte le imprese facenti parte dell'ATI.
← In caso di fallimento della capogruppo è possibile la sostituzione della mandataria con al- tra impresa
dotata di requisiti di qualificazione specificati dalla legge; diversamente il committente può recedere e l'ATI si
scioglie. In caso di fallimento di un’impresa mandante, il rapporto di ATI si scioglie nei suoi confronti e, ove
non sia indicata altra impresa subentrante munita dei requisiti di idoneità necessari per l’esecuzione
dell’opera, di questa risponde l’impresa mandataria in via diretta o a mezzo delle altre imprese mandanti.

Le reti di imprese: contratto di rete col quale due o più imprese perseguono lo scopo di accrescere la
reciproca capacità innovativa e la competitività sul mercato. A tal fine essi il c.d. programma comune di rete
sulla cui base possono obbligarsi alternativamente: 1) a collaborare in forme e ambiti predeterminati
nell’esercizio delle imprese; 2) a scambiarsi informazioni o prestazioni di varia natura attinenti le imprese; 3)
a esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa. Il contratto si redige, ai
fini dell’iscrizione nel registro delle imprese, per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e deve
contenere una serie di dati, tra cui l'indicazione degli obiettivi strategici e delle attività comuni;
l'individuazione di un programma della rete che contenga l'enunciazione di diritti e obblighi, la durata del
contratto, le modalità di adesione, l'organo comune incaricato di eseguire il contratto di rete, i suoi poteri di
rappresentanza e le modalità di partecipazione di ogni impresa alle decisioni di interesse comune che non
rientrino nell'ambito di competenza dell'eventuale organo comune. Ciascuna impresa deve iscrivere il
contratto di rete nel registro delle imprese della propria sede; l’iscrizione comporta l’attribuzione di una serie
di agevolazioni fiscali, amministrative e finanziarie. L’art 3 d.l. 5/2009 chiarisce che la rete acquisisce
soggettività giuridica solo se: a) il contratto prevede un fondo comune; b) viene iscritta, come tale, nella
sezione ordinaria del registro delle imprese ove ha la sede; c) il contratto è stipulato per atto pubblico o
scrittura privata autenticata o per atto firmato digitalmente. Sotto il profilo della disciplina, indipendentemente
dall’acquisizione della soggettività giuridica, l’istituzione di un fondo e di un organo comune destinato a
svolgere attività con i terzi comporta l’applicazione, ove compatibili, degli artt. In tema di consorzi con attività
esterna. In questo caso, per le obbligazioni contratte in attuazione del programma di rete: i terzi possono far
valere i loro diritti solo sul fondo comune; manca peraltro qualsiasi presidio sulla composizione quantitativa e
qualitativa del fondo e l’unica tutela per i terzi è rappresentata dall’obbligo, a carico dell’organo comune, di

41
depositare annualmente una situazione patrimoniale, seguendo, ove compatibili, le regole sulla redazione
del bilancio di esercizio delle S.p.a.

Società di persone: costituzione e rapporti, Lezione 19

La categoria delle società di persone si articola in tre tipi: società semplice, s.n.c., s.a.s. La società semplice
è modello riservato alle attività non commerciali, cioè agricole. S.a.s. e s.n.c. possono svolgere qualsiasi
attività economica. Tipica della s.a.s. è la divisione dei soci in due categorie, gli accomandatari (cui è affidato
in via esclusiva il potere di gestione) e gli accomandanti (privi di poteri gestionali ma immuni dalla
responsabilità illimitata). Le società di persone sono disciplinate in modo comune. Solo per la società
semplice il legislatore ha previsto una normativa autosufficiente che si applica anche alle s.n.c. ove
manchino norme specifiche, e a sua volta la disciplina delle s.n.c. regola anche quella delle s.a.s. ove questa
manchi nei limiti della compatibilità con le norme particolari dettate per quest'ultima.

La costituzione: a differenza delle società di capitali, il contratto di società di persone presuppone un accordo
tra più soggetti, non può quindi trovare fonte in un atto unilaterale (se c'è un soggetto solo la società si
scioglie). Non esistono requisiti pena l'invalidità per il contratto; anche quando il legislatore prevede una
determinata forma e soggezione a pubblicità, la mancanza di questi requisiti non provoca la nullità della
società e nemmeno la disapplicazione integrale della disciplina prevista per quel tipo di società. Determina
invece la c.d. irregolarità della società alla quale sono ricollegate specifiche conseguenze sul piano della
disciplina. Riguardo alla forma del contratto, il legislatore distingue la società semplice dalla s.n.c. e dalla
s.a.s.: Per quanto concerne la società semplice il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle
richieste dalla natura dei beni conferiti (art 2251). Il contratto può essere stipulato verbalmente o per iscritto.
L’esistenza della società può anche essere desunta dal comportamento concludente dei soci. Il contratto
deve assumere una determinata forma solo quando è previsto il conferimento di beni per la cui disposizione
il diritto comune prescrive regole formali a pena di nullità. Tuttavia, anche in questo caso, il mancato rispetto
della regola non implica necessariamente l’invalidità del contratto: essendo, infatti, quello di società un
contratto plurilaterale, il vizio di forma provoca l’invalidità dell’intero contratto solo in caso di essenzialità del
conferimento. Altrimenti viene solo la partecipazione del socio il cui conferimento è nullo. La legge non
prevede un contenuto minimo del contratto: può ridursi all'elenco dei suoi elementi essenziali (indicazione di
soci, dell'oggetto, della ragione sociale, della sede); gli altri elementi, ivi compresi i conferimenti, in difetto di
accordo trovano regolamentazione nella disciplina normativa. L'importante è che la società semplice non
svolga un'attività commerciale, può svolgere solo attività agricola. Tuttavia, poiché non necessariamente la
società deve svolgere un’attività qualificabile come impresa, si è affermato che la società semplice può
essere utilizzata, p.e., come società immobiliare o di mera detenzione di partecipazioni.
Per s.n.c. e s.a.s. il legislatore prevede che il contratto di società debba essere adottato con scrittura privata
autenticata tramite redazione di un atto costitutivo il cui contenuto è fissato nell'art 2295, cioè deve indicare
le generalità dei soci, (chi sono accomandatari e chi accomandanti nella s.a.s.), la ragione sociale (nella
s.n.c. deve contenere almeno il nome di un socio, almeno di un accomandatario e la denominazione di s.a.s.
nella s.a.s.); i soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della società; la sede e le sedi
secondarie; l'oggetto sociale, cioè la descrizione dell'attività economica svolta (non semplice menzione, ma
settore specifico); i conferimenti di ciascun socio col valore ad essi attribuiti e il modo di valutazione; le
regole sulla ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite; la durata ella società.
La mancanza non provoca nullità della società, per quanto possibile supplisce la legge (tranne che per sede,
oggetto, soci e ragione sociale).
Nel sistema originario del codice civile, anche le regole di pubblicità del contratto sociale erano diverse tra
società semplice, da un lato, e s.n.c. e s.a.s., dall’altro. Per la società semplice non era previsto alcun
sistema pubblicitario: la legge regolava, di volta in volta, per gli specifici casi, le modalità mediante cui
potevano opporsi ai terzi gli accordi intervenuti tra i soci. Per le s.n.c. e le s.a.s., invece, era prevista
l’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese, con la conseguente efficacia di pubblicità
dichiarativa degli atti iscritti. Con la riforma della disciplina del registro delle imprese le regole si sono molto
avvicinate. L’art 7.2 d.P.R. 581/1995 ha previsto l’iscrizione delle società semplici in una sezione speciale del
registro delle imprese; l’art2.1 d.lgs. 228/2001 ha poi stabilito che, per la società semplice agricola, tale
iscrizione ha efficacia di pubblicità dichiarativa. Il sistema, dunque, sembra oggi unificato. Sia il contratto di
società semplice sia l'atto costitutivo delle s.n.c. e s.a.s. vanno iscritti nel registro delle imprese. Quanto
viene iscritto è opponibile ai terzi, ciò che non viene iscritto non lo è salva la prova della conoscenza del
terzo. Tuttavia se la società semplice non si iscrive l'unico effetto che ne deriva è la mancanza dell'efficacia
dichiarativa, se s.a.s. e s.n.c. non si iscrivono sono definite irregolari e applicano la disciplina delle società
semplici per quanto riguarda i rapporti coi terzi con tre eccezioni: i soci della s.n.c. e gli accomandatari
rispondono illimitatamente e solidamente verso i terzi per le obbligazioni sociali; in ogni caso si presume che
i soci che agiscono per la società abbiano poteri di rappresentanza, con inopponibilità ai terzi di ogni

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limitazione, salvo loro conoscenza; resta salva la responsabilità limitata dei soci accomandanti che non
abbiano partecipato alle operazioni sociali (le stesse regole valgono per società di fatto, occulte, apparenti
che non abbiano stipulato il contratto).

La società di capitali può partecipare a una società di persone. Non ci sono limiti soggettivi né dal lato della
partecipante né da quello della partecipata. Nelle società di capitali la decisione dev'essere assunta
dall'assemblea, per la società partecipata l'art 111 duodeces prevede che se tutti i soci illimitatamente
responsabili sono società di capitali, la s.n.c. o s.a.s. si applicano in toto le regole di redazione di un bilancio
dettate per le S.p.a. ed esse sono tenute, ricorrendone i presupposti, alla redazione del bilancio consolidato.

L'invalidità del contratto: la legge non la regola espressamente, si ritiene che le cause di in- validità si
identifichino con quelle di nullità e di annullabilità previste per i contratti in generale (mancanza della volontà,
illiceità, indeterminatezza dell'oggetto ecc.); bisogna distinguere tra invalidità parziale (che riguarda la
partecipazione del singolo socio) e totale. Invalidità prevista dall'art 2332, estesa anche alle società di
persone: la stipulazione del contratto sociale non esaurisce gli effetti del negozio, ma dà vita a una struttura
organizzativa dotata di soggettività giuridica e di autonomia patrimoniale la cui eliminazione, specie a tutela
degli interessi dei terzi, non può consistere nell'applicazione della regola “quod nullum est nullum producit
effectum”, col conseguente travolgimento di tutti gli atti compiuti alla società e liberazione dei soci dagli
obblighi assunti. Le cause di invalidità del contratto sociale operano quali cause di scioglimento della società;
gli atti compiuti in nome della società conservano i loro effetti e la vincolano nei confronti dei soggetti con i
quali sono intercorsi; i soci non sono liberati dall'attuazione dei conferimenti ancora non adempiuti e
rispondono se a ciò tenuti illimitatamente e solidamente con la società per l'adempimento delle obbligazioni
sociali.

Modifiche del contratto e trasferimento della quota: ogni modifica del contratto richiede il consenso di tutti i
soci (art 2252), ma lo stesso contratto può prevedere diversamente. Anche il mutamento delle persone dei
soci e il trasferimento per atto tra vivi (o mortis causa) implica una modificazione del contratto sociale, e
richiede salvo diversa regola contrattuale, il consenso di tutti gli altri soci. Fa eccezione il trasferimento della
quota dell'accomandante per il quale è attenuato il rilievo personale della partecipazione: del tutto libero è il
trasferimento della sua quota per causa di morte mentre quello per atto tra vivi è subordinato, ai soli fini della
suo opponibilità alla società e non degli effetti fra le parti, al consenso della maggioranza del capitale sociale
salvo che l’atto costitutivo non disponga diversamente. La recente introduzione del patto di famiglia incide
solo sulla disciplina successoria, volto agevolare il passaggio di generazione nell'impresa e che può avere
per oggetto partecipazioni societarie.

Gli obblighi dei soci: l'obbligo generale di collaborazione. Rilevanza dell'intuitus personae (la persona del
socio è carattere essenziale nell'assetto dei rapporti). In linea di principio, il socio concorre a determinare le
scelte gestionali della società e, salvo il caso dei soci accomandanti, risponde per le obbligazioni sociali da
chiunque dei soci siano state assunte. Ne consegue che gli obblighi dei soci verso la società non si limitano
soltanto agli aspetti patrimoniali del conferimento dei beni promessi, ma assumono un carattere più
generale: in applicazione e specificazione dell’art 1375 (principio generale di correttezza e buona fede) si
afferma che sul socio grava un obbligo di collaborazione verso la società, che trova conferma nella disciplina
del recesso e dell'esclusione del socio che possono essere motivati dalla rottura del rapporto fiduciario fra i
soci o da comportamenti del socio incompatibili col dovere di collaborare al proficuo svolgimento dell’attività
sociale.

Conferimenti di capitale: i soci sono tenuti a effettuare conferimenti ai quali si sono obbligati col contratto
sociale. La legge presume che, nel silenzio del contratto, i soci siano tenuti in parti uguali a conferire quanto
necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale. Neppure è previsto un ammontare minimo dei
conferimenti: potrebbe darsi una società di persone senza alcun patrimonio iniziale conferito dai soci (che
restano comunque obbligati a versare quanto necessario). Nelle società di persone non vi sono limitazioni in
ordine alle entità conferibili: è possibile anche il conferimento d'opera e servizi, si ritengono poi ammissibili
conferimenti come la stessa responsabilità illimitata del socio e il suo nome nella ragione sociale. Il capitale
non è menzionato espressamente come elemento del contratto di società di persone, si fa menzione nella
s.n.c. della necessaria indicazione dei conferimenti, del loro valore e del metodo di valutazione, non del
capitale. Art 2303 e 2306. Il valore dei conferimenti indicato nell'atto costitutivo rappresenta il capitale della
società, quota ideale del patrimonio netto vincolata a garanzia dei creditori e al servizio dell'attività sociale,
non disponibile da parte dei soci se non nel rispetto degli artt. 2303 e 2306. Il problema è la valutazione dei
conferimenti diversi dal denaro, non rimborsabili come tali ai soci e di difficile valutazione.
La disciplina legale dei singoli conferimenti è così sintetizzabile:
← Nel silenzio del contratto sociale i conferimenti vanno fatti in denaro

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← i beni in natura possono essere conferiti in proprietà o godimento, nel primo caso si applica la disciplina
della vendita in ordine alle garanzie che il socio deve prestare alla società e al passaggio dei rischi sulla
cosa, nel secondo il rischio resta a carico del socio e la garanzia del godimento è regolata dalle norme sulla
locazione.
← il conferimento di credito implica a carico del socio la garanzia della solvenza del debitore ceduto ai sensi
dell'art 1267, cioè nei limiti del valore attribuito al credito, oltre agli interessi e le spese per l'eventuale
recupero da parte della società.
← il conferimento d'opera può anche non essere capitalizzato: in questo caso conferisce solo il diritto agli
utili nella misura determinata dal contratto sociale o, in difetto, dal giudice secondo equità. Il principio di
proporzionalità fra valore dei conferimenti e quota di partecipazione è derogabile.

Divieto di uso di cose sociali e obbligo di non concorrenza: l'art 2256 pone a carico dei soci il divieto di
servirsi delle cose appartenenti alla società per fini estranei a quelli sociali senza il consenso degli altri soci.
La formulazione della norma colpisce per la possibilità che, sia pur con il consenso di tutti, ciascun socio
possa usare a fini personali il patrimonio della società. Nelle società che possono svolgere attività
commerciale è posto a carico dei soci (nella s.a.s. dei soli accomandatari) il divieto di concorrenza nei suoi
confronti: art 2031 cita “il socio non può senza il consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o altrui
un'attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio illimitatamente responsabile ad
altra società concorrente”. Il consenso si presume se l'attività preesisteva al contratto sociale e gli altri soci
ne erano a concorrenza. Dovere di collaborazione e fedeltà (poiché in linea generale ogni socio è
amministratore e comunque partecipa alla gestione sociale non può porsi in una situazione di conflitto
svolgendo attività concorrenziale). La violazione comporta l'esclusione del socio e il risarcimento del danno
eventualmente provocato alla società.

I rapporti patrimoniali: autonomia patrimoniale e responsabilità per le obbligazioni sociali. Le società di

persone sono dotate di autonomia patrimoniale: il loro patrimonio è distinto da quello dei soci ed è destinato
al conseguimento dell'oggetto sociale e all'adempimento delle obbligazioni contratte per la società. Non c'è
confusione tra il patrimonio dei soci e quello della società. Il fatto che i soci (taluni o tutti) rispondano delle
obbligazioni della società non causa scandali: restano obbligazioni della società, con garanzia. Le società di
persone rispondono verso i terzi con il proprio intero patrimonio come ogni altro soggetto di diritto; alla loro
responsabilità si affianca quella illimitata e solidale dei soci o di taluno di essi. Le forme e i limiti di questa
responsabilità variano a seconda dei tipi di società di persone.
Nella società semplice di persone sono sempre illimitatamente e solidalmente responsabili, per le
obbligazioni sociali i soci che hanno agito in nome e per conto della società: si ritiene che tali siano non solo
quelli che hanno il potere di rappresentare la società, ma anche quelli che comunque partecipano
all'amministrazione: tutte le obbligazioni sociali, non solo quelle derivanti da atti concretamente compiuti in
nome e per conto della società dal singolo socio (art 2267). I soci non amministratori possono limitare la loro
responsabilità con un patto che è opponibile a terzi solo se reso pubblico con mezzi idonei; in caso contrario
ha valenza solo interna (art 2291), quindi il socio è obbligato ad adempiere nei confronti dei terzi ma può
rifarsi integralmente nei confronti della società.
Nella s.n.c. tutti i soci sono sempre illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali nei
confronti dei terzi ai quali non è opponibile alcun patto limitativo della responsabilità: quest'ultimo è possibile,
ma ha solo efficacia interna nel senso dell'art 2291.
Nella s.a.s. sono solo gli accomandatari a essere illimitatamente e solidalmente responsabili per le
obbligazioni sociali, in ragione dell'attribuzione esclusiva in loro favore del potere gestionale. Gli
accomandanti sono sottratti alla responsabilità illimitata, ma esistono eccezioni: quando si sia- no ingeriti
nella gestione sociale compiendo atti amministrativi e quando abbiano consentito che il loro nome fosse
inserito nella ragione sociale.
La responsabilità dei soci è illimitata e solidale, ma sussidiaria: il socio al quale il creditore sociale chiede il
pagamento può invocare il beneficio della preventiva escussione del patrimonio sociale. Nella società
semplice è il socio che, per evitare il pagamento, ha l'onere di indicare al creditore i beni della società sui
quali può soddisfarsi, nella s.n.c. e nella s.a.s. invece è il creditore che, per potersi rivolgere al socio, deve
dimostrare di aver già escusso il patrimonio sociale: questo principio è valido anche in caso di fallimento o
liquidazione. Può il creditore chiedere una condanna giudiziale nei confronti del socio ma l'azione esecutiva
che ne deriva dalla sentenza è subordinata all'escussione dei beni societari.
Il socio che entra a far parte di una società di persone risponde illimitatamente di tutte le obbligazioni sociali
anche quelle sorte precedentemente al suo ingresso; il socio che esce dalla società rimane comunque
responsabile per tutte le obbligazioni sociali sorte o esistenti al momento dello scioglimento del rapporto:
scioglimento che, per essere opponibile ai terzi che senza colpa lo abbiano ignorato, va iscritto nel registro
delle imprese o pubblicizzato con mezzi idonei ad assicurare e dimostrare l’effettiva conoscenza.

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La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali non è solo illimitata, ma anche solidale: il creditore si
rivolge a ciascun socio per ottenere il pagamento per l'intero (il socio poi avrà azione di regresso nei
confronti degli altri soci, in conformità degli accordi interni sulla sopportazione delle perdite e eventuali limiti
alla responsabilità. Spetta inoltre al socio l’azione di regresso verso la società per l’intero importo pagato). Il
fallimento della società di eroina comporta il fallimento dei soci illimitatamente responsabili.

Creditore particolare del socio: patrimoni separati: divieto di compensazione dei crediti che un soggetto ha
verso il socio con debiti che ha verso la società e viceversa (art. 2271). Il creditore particolare del socio,
avendo come unica garanzia il suo patrimonio personale, dovrebbe poter agire sulla quota di partecipazione
del socio nella società, nonché sugli utili maturati in suo favore. Per gli utili non vi sono problemi: il creditore
può agire anche per il pignoramento presso la società del corrispondente credito del socio. Più articolato è il
procedimento col quale il creditore del socio si soddisfa sulla quota di partecipazione del socio: nelle società
personali non è possibile cambiare un socio senza modifiche al contratto sociale (serve quindi l'unanime
consenso): il creditore non può compiere atti esecutivi sulla quota che conducano alla vendita forzata della
stessa. Le condizioni per ottenere la liquidazione della quota del socio sono:
← nella società semplice il creditore particolare del socio, se dimostra che gli altri beni personali sono
insufficienti a soddisfare il suo credito, può chiedere alla società la liquidazione della quota, che va effettuata
entro tre mesi dalla domanda (a meno che la società non dichiari lo scioglimento: in tal caso il creditore si
soddisfa sulla quota di liquidazione del socio)
← nella s.n.c. e s.a.s. limitatamente agli accomandatari, vige il divieto di chiedere la liquidazione della quota
del socio durante la vita della società. Il creditore però può opporsi alla proroga della società entro tre mesi
dall'iscrizione della delibera nel registro delle imprese e, se vittorioso, ottenere la liquidazione. Il creditore
dell'accomandante può aggredire la quota del socio anche durante la vita della società.

Diritto agli utili e partecipazione alle perdite: la misura della partecipazione agli utili generati dall’attività può
essere liberamente determinata dal contratto sociale, anche in modo non proporzionale ai conferimenti. Il
contratto sociale può anche prevedere l'investitura di un terzo a arbitratore, che quindi determina le
partecipazioni. Nel silenzio del contratto l'art 2263 prevede che le parti spettanti ai soci nelle perdite e nei
guadagni si presumano proporzionali ai conferimenti e, se il valore dei conferimenti non è determinato dal
contratto, essi si presumono uguali (sono presunzioni relative che ammettono la prova contraria). Se è
determinata solo la parte di ciascun socio nei guadagni in egual misura si presume la partecipazione alle
perdite; il giudice, nel silenzio del contratto, determina secondo equità la parte spettante al socio d’opera. Un
limite all'autonomia negoziale è il cd patto leonino (art. 2265): patto col quale uno o più soci sono esclusi da
ogni partecipazione a utili e perdite: secondo l’opinione generale questa norma si applica a tutte le società.
Sono egualmente vietati tutti i patti e accordi (anche parasociali o esterni) che pur non facendo menzione di
partecipazione a utili o a perdite, realizzino lo stesso risultato. La nullità del patto rende applicabili i criteri
suppletivi di determinazione della partecipazione agli utili e alle perdite appena descritti. Il diritto agli utili
matura in capo ai soci quando viene approvato il rendiconto che nella s.n.c. e nella s.a.s. assume la veste di
vero e proprio bilancio di esercizio. Se il contratto sociale non dispone diversamente, il diritto non è
subordinato ad alcuna decisione dei soci o di altri in ordine alla sua distribuzione: dunque, una volta che il
rendiconto sia approvato e che dallo stesso risultino utili, la società è obbligata a pagarli ai soci, titolari di un
diritto di credito individuale. Se i soci intendano mantenerli in società, pertanto, possono farlo solo se tutti vi
consentono oppure se lo prevede il contratto sociale. Nella s.n.c. e nella s.a.s. non si possono distribuire utili
qualora ci fossero delle perdite intaccanti il capitale sociale se le stesse non sono state reintegrate ovvero il
capitale ridotto. La partecipazione alle perdite non va confusa con la responsabilità illimitata per pagamento
delle obbligazioni sociali: tale partecipazione si concretizza nella perdita di valore della quota per effetto del
minor valore del patrimonio della società. Ovviamente, poi, se la situazione patrimoniale della società è tale
da non consentire il soddisfacimento delle obbligazioni sociali i soci sono chiamati a risponderne dai
creditori, la partecipazione alle perdite rappresenta la misura non già dell'obbligo verso il terzo, ma del
regresso verso gli altri soci da parte di chi paga. In base alla misura di partecipazione alle perdite il
liquidatore può richiedere ai soci i versamenti necessari per il pagamento dei debiti sociali che residuino
dopo la liquidazione dell'attivo.

Società di persone: organizzazione, scioglimento, Lezione 20

Nelle società personali i soci sono liberi di determinare come meglio ritengono la struttura organizzativa
societaria, cioè le regole sull'adozione delle decisioni e l'amministrazione delle società. La disciplina legale
delle società personali è dunque assai leggera al riguardo e si caratterizza essenzialmente per la presenza
di norme destinate a operare qualora i soci non abbiano autonomamente disposto, in tutto o in parte, nel
contratto sociale.

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L'amministrazione: nel silenzio dell'atto costitutivo: “l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci
disgiuntamente dagli altri” (cita l'art 2257 e si parla di amministrazione disgiuntiva); nella s.a.s. si applica solo
ai soci accomandatari, ai quali è riservato il potere di amministrare. Le parti possono attribuire il potere di
amministrare a taluni dei soci, sino a concentrarlo nelle mani di uno solo (ma non può essere esterno alla
società). Però, un modo di esercitare il potere di amministrazione da parte dei soci può essere l’affidamento
della gestione a procuratori o ad un institore. In tal caso i soci non perdono il potere-dovere di amministrare
la società, giacché l’utilizzo di ausiliari è pur sempre l’espressione di una scelta gestoria che non vale a
privarli della loro qualità di amministratori, né a esonerarci dai correlati doveri e responsabilità. Nella s.a.s. il
potere di amministrare non spetta agli accomandanti: l'esercizio in via di fatto non ne rende di per sé invalidi
gli atti, ma comporta l'assunzione della responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni sociali. È consentito
senza la perdita del beneficio della responsabilità limitata, che l'accomandante compia specifici atti sulla
base di una procura speciale, presti la propria opera sotto la direzione degli amministratori; se l'atto
costitutivo lo prevede, abbia poteri di autorizzazione o di preventiva consultazione per determinate
operazioni, nonché poteri di ispezione e sorveglianza. L'atto costitutivo non può conferirli in generale a un
accomandante, spostando di fatto il potere gestorio in capo agli accomandanti. Oggi socio amministratore
può essere anche una persona giuridica, la quale esprimerà la sua volontà tramite il proprio rappresentante.
Tale possibilità deriva dal l'ammissione della partecipazione di società di capitali a società di persone, anche
in assenza di alcun socio persona fisica. La nomina ad amministratore ha base volontaria; può avvenire o
direttamente nell'atto costitutivo o ove l'atto lo consenta, con atto separato da parte dei soci. Per quanto
concerne la revoca se la nomina è effettuata nell'atto costitutivo, la revoca è possibile solo per giusta causa,
giacché la designazione contrattuale assume carattere essenziale per la partecipazione alla società; invece
la revoca dell'amministratore nominato con atto separato è regolata dalle norme sul mandato e dunque può
intervenire anche per volontà dei soci.
Si discute se il rapporto di amministrazione abbia natura di mandato o, invece, trovi fonte nella stessa legge,
integrando poi un contratto autonomo (contratto di amministrazione) con disciplina tipica. Si preferisce la
seconda tesi, e ci sono analogie con alcune regole del mandato Art 2260.

I modelli di amministrazione: l’amministrazione disgiuntiva: nel silenzio dell'atto costituivo il potere di

amministrare spetta disgiuntamente a ciascun socio; la regola dispositiva del potere disgiunto si applica
anche ove l'atto costitutivo attribuisca solo ad alcuni dei soci il potere di amministrare. In tal caso ogni socio
può decidere e porre in essere atti di gestione, può impegnare la società verso terzi senza necessità di
interpellare gli altri soci amministratori. Questa autonomia gestionale è temperata dal potere di veto
spettante agli altri soci amministratori: ovviamente il veto deve intervenire prima del compimento
dell'operazione. Il potere di decidere sull'opposizione (non sul compimento dell'atto) si trasferisce a tutti i
soci, che decidono a maggioranza calcolata secondo la rispettiva quota di partecipazione agli utili. In caso di
conflitto fra gli amministratori sulle scelte di gestione, il contratto sociale può rimettere a un terzo la
decisione: il terzo-arbitratore non può assumere autonomamente la decisione gestoria, deve scegliere fra le
posizioni in conflitto.

L’amministrazione congiuntiva: l'atto costitutivo però può prevedere che l'amministrazione spetti
congiuntamente a più soci (art 2258): in tal caso il potere di gestione dev'essere esercitato in accordo fra i
soci amministratori. In difetto di diversa previsione del contratto sociale, la regola è quella dell'unanimità. È
però possibile che le decisioni siano assunte a maggioranza, calcolata (in assenza di altre regole) in
proporzione alla rispettiva quota di partecipazione agli utili. Al fine di evitare una controproducente rigidità, la
legge consente che anche in regime di amministrazione congiuntiva, ciascun amministratore possa compiere
da solo atti di gestione nel caso in cui vi sia urgenza di evitare un danno alla società. Previsioni legali non da
intendersi come limitazioni dell'autonomia negoziale: i soci possono scegliere a seconda della tipologia di
atti, se attribuire agli amministratori poteri disgiunti o congiunti. Possono anche se o ritengono opportuno
delineare gli assetti organizzativi in senso corporativo con un consiglio di amministrazione funzionante
secondo il metodo collegiale e organi delegati.

La rappresentanza: al potere di amministrazione corrisponde quello di rappresentanza anche processuale

della società (il potere di spendita del nome, far acquisire diritti e obblighi verso terzi), art 2266. Nel silenzio
del contratto sociale, chi amministra rappresenta. Tale corrispondenza riguarda anche i modi del suo
esercizio (disgiuntiva/congiuntiva). Il potere di rappresentanza si estende a tutti gli atti che rientrano
nell'oggetto sociale: la legge non distingue tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione. Il parametro
utilizzato per valutare se un atto di gestione sia estraneo all'oggetto sociale è la formulazione più o meno
ampia di questo, contenuta nel contratto sociale. I problemi maggiori sorgono nel giudicare gli atti di tipo
strutturale o neutro, si deve tenere conto anche di vantaggi e utilità indirette pero svolgimento dell'attività
sociale. La corrispondenza fra potere di gestione e di rappresentanza può essere spezzata dal contratto
sociale p.e. attribuendo il potere solo a taluni soci amministratori e non ad altri, così che a questi ultimi spetti

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solo il potere di gestire sul piano interno, ovvero attribuendo il potere di rappresentanza in modo diversificato
a seconda degli atti. Ogni limitazione del potere di rappresentanza pone il problema della sua opponibilità ai
terzi: in generale, se il terzo stipula un contratto con chi non è amministratore si applicano le regole generali
in tema di rappresentanza: la carenza di poteri rappresentativi è pienamente opponibile al terzo. Il discorso è
diverso se la controparte è amministratore con poteri limitati: il legislatore tiene conto del generico
affidamento dei terzi sulla sussistenza del potere di rappresentanza. Si deve distinguere tra limiti legali e
limiti convenzionali al potere di rappresentanza: i limiti legali, cioè quelli che hanno fonte normativa, nelle
società di persone sono sempre opponibili al terzo, i limiti convenzionali, cioè quelli che si traggono dal
contratto sociale e che possono essere specifici al potere di rappresentanza o derivare da limiti al potere di
gestione, sono invece trattati diversamente a seconda dei tipi sociali. Nelle s.n.c. e s.a.s. l'art 2298 afferma
che le limitazioni del potere di rappresentanza che risultano dall'atto costitutivo o dalla procura sono
opponibili ai terzi se iscritte nel registro delle imprese o ove se ne provi la conoscenza da parte del terzo;
nelle società semplici, invece, l'art 2266 afferma che le modificazioni e i limiti al potere di rappresentanza
sono regolati dall'art 1396 in base al quale sono opponibili solo ove portati a conoscenza del terzo con mezzi
idonei salvo che se ne provi l'effettiva conoscenza al momento della conclusione del contratto. Tuttavia deve
ritenersi che la recente previsione dell’iscrizione nel registro delle imprese della società semplice permetta di
equiparare tale iscrizione al mezzo idoneo di conoscenza unificando al riguardo la disciplina di tutte le
società di persone. L'art 2266 riferendosi solo a modifica ed estinzione sembra ritenere sempre opponibili ai
terzi le limitazioni originarie del potere di rappresentanza anche ove contenute nel contratto sociale: il che
non è per le s.n.c. o le s.a.s. ove la regola di opponibilità ai terzi vale anche per i limiti posti sin dall'inizio del
contratto sociale.

Doveri e responsabilità degli amministratori: gli amministratori hanno il dovere generale di gestire la società
con la diligenza del mandatario: valgono qui i principi che si ritrovano nelle società di capitali: l'operato degli
amministratori va valutato sulla base non del risultato positivo o negativo delle scelte gestionali, ma del loro
comportamento al momento dell'assunzione delle scelte (lo standard dell'avveduto amministratore). Il metro
di valutazione è quello del mandatario, ciò del buon padre di famiglia. Gli amministratori hanno doveri
specifici previsti dalla legge (tenuta della contabilità, compimento di formalità pubblicitarie ecc., oltre a quelli
eventualmente posti a carico dal contratto sociale. L'inadempimento ai loro obblighi espone gli amministratori
a responsabilità solidale verso la società per i danni a questa procurati. La solidarietà non si estende a chi
dimostri di essere esente da colpa: la maggiore elasticità della regola si comprende se si pensa che nelle
società di persone sono configurabili sistemi di gestione, come quello disgiuntivo, in cui ciascun
amministratore è libero di porre in essere atti di gestione senza informare gli altri. La legge prevede ma non
disciplina l'azione di responsabilità promossa dalla società contro gli amministratori. Si tratta di un’azione
contrattuale volta a ottenere il risarcimento del danno provocato dall'inadempimento dell'amministratore,
azione soggetta a una prescrizione quinquennale (sospesa finché l'amministratore è in carica); si pensa che
sicuramente possano promuoverla gli altri amministratori; ma le recenti evoluzioni giurisprudenziali
prevedono anche la possibilità del singolo socio a esercitarla nell’interesse della società. È infine possibile
che singoli soci e terzi direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori agiscano in
responsabilità contro di loro.

Il controllo dei soci amministratori: nelle società di persone non è previsto alcun organo di controllo sulla
gestione; il contratto sociale può prevedere un organo dotato di poteri e competenze simili al collegio
sindacale delle società per azioni, ovvero forme di revisione contabile; ma comunque nulla è imposto dalla
legge. Il controllo sull'attività degli amministratori è affidato agli stessi soci; esiste un potere dovere di
vigilanza e informazione da parte degli amministratori sul comportamento degli altri amministratori. Anche ai
soci non amministratori sono riconosciuti poteri di informazione e controllo sull'amministrazione; in società
semplice e s.n.c., i soci non amministratori hanno un ampio e generale diritto di avere notizia dello
svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e di ottenere il
rendiconto quando gli affari della società sono stati compiuti ovvero al termine di ogni anno. Non vi è alcuna
reale limitazione dei soci all'accesso all'informazione sugli affari sociali. Nella s.a.s. gli accomandatari non
amministratori hanno gli stessi diritti previsti per i soci di s.n.c. mentre gli accomandanti hanno solo diritto alla
comunicazione annuale del bilancio e del conto profitti e perdite per verificare l'esattezza dei quali possono
controllare libri e documenti sociali, art 2320. Oltre che all’esercizio dell'azione di responsabilità il potere di
informazione e controllo è propedeutico all'altro potere sanzionatorio che la legge riconosce a ciascun socio:
la richiesta all'autorità giudiziaria della revoca per giusta causa dell'amministratore, art 2259.3. Secondo
l'opinione preferibile tale revoca può essere richiesta contro qualsiasi amministratore, indipendentemente
dalla fonte della sua nomina e, quindi, anche se il potere di amministrazione deriva dalla semplice qualità di
socio. La revoca per giusta causa, in quanto ricollegata solo ai fatti inerenti al potere di amministrazione, è
compatibile con il permanere della qualità di socio. La giusta causa attiene alla violazione dei doveri di

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corretta amministrazione e degli specifici obblighi stabiliti dalla legge e dall'atto costitutivo: anche
l'impedimento all'esercizio del potere di controllo individuale del socio è stato ritenuto giusta causa di revoca.

Le decisioni dei soci: le competenze dei soci: nelle società di persone la disciplina delle decisioni o
deliberazioni dei soci non prevede regole generali in ordine all'individuazione delle competenze, alle
modalità della loro assunzione, ai presupposti di validità: in varie norme tuttavia viene disposto che
determinate scelte debbano essere adottate dai soci in tale loro veste e non secondo le regole
dell'amministrazione della società. L'autonomia negoziale può liberamente attribuire scelte gestionali alle
decisioni di tutti i soci. Decisioni dei soci: modificazioni di atto costitutivo, proroga e scioglimento della
società, nomina e revoca dei liquidatori, scelte sul veto se c'è amministrazione disgiuntiva, la nomina e
revoca degli amministratori con atto separato nonché le relative attribuzioni e le modifiche ai poteri di
gestione o rappresentanza, l'approvazione e rendiconto del bilancio, l'esclusione del socio, il consenso
all'uso personale dei beni sociali, il consenso all'attività concorrenziale del socio, la proposta di ammissione
al concordato preventivo e all'amministrazione controllata.

Le modalità di assunzione delle decisioni: la legge tace sulle modalità di assunzione delle decisioni dei soci,
ci si chiede se sia essenziale il metodo collegiale, cioè la necessità che in occasione di ogni deliberazione si
proceda alla convocazione dei soci e alla loro riunione per la discussione degli argomenti all'ordine del
giorno e alla votazione. Nelle società di persone non è obbligatorio, anche se i soci possono prevederlo
contrattualmente. Anche nelle società di capitali, in particolare nelle s.r.l. è possibile adottare le decisioni dei
soci tramite consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.
Solo in taluni casi il legislatore specifica se, in mancanza di apposita clausola contrattuale, le decisioni dei
soci debbano essere prese all'unanimità o basti la maggioranza. Modifiche dell'atto costitutivo, scioglimento
della società, nomina e revoca dei liquidatori devono essere decise all'unanimità; a maggioranza secondo
quote di partecipazione agli utili vanno assunte le delibere sul veto nell'amministrazione disgiuntiva e sulle
proposte di ammissione alle procedure concorsuali; a maggioranza per teste la delibera di esclusione,
all'unanimità degli accomandatari e a maggioranza degli accomandanti la nomina e la revoca per atto
separato degli amministratori nella s.a.s. Per tutte le altre decisione la tesi favorevole, qualora lo statuto non
preveda un quorum costitutivo o deliberativo, al principio unanimitario è tuttora la prevalente, ma più
persuasiva è l'opinione che distingue tra le delibere a seconda che si riferiscano all'amministrazione della
società o che incidano sulla struttura legale o convenzionale della società: per le prime si applicherebbe il
principio maggioritario, per le seconde la regola dell'unanimità; si conclude quindi che si approva
all'unanimità la revoca dell'amministratore nominato nell'atto costitutivo, così come il consenso all'uso
personale delle cose sociali o lo svolgimento dell'attività concorrenziale del socio; a maggioranza la nomina
e revoca dell'amministratore con atto separato e l'approvazione del bilancio e del rendiconto.

L’invalidità delle decisioni: la legge non prevede alcuna regola in tema di invalidità delle decisioni dei soci, e
come per le modalità della loro assunzione, diverse sono le opinioni a riguardo. Il punto concerne non tanto
le decisioni che abbiano oggetto o causa illecita, quanto se la violazione delle regole di legge o del contratto
sociale sul procedimento formativo della delibera produca il medesimo effetto ovvero possa applicarsi
analogicamente la disciplina delle società di capitali che ne prevede la semplice annullabilità.

Documenti informativi e contabilità: Rendiconto e bilancio. Nella società semplice si parla di rendiconto
nell'art 2261 e nel 2262 (il primo prevede che il socio non amministratore ha diritto di avere un rendiconto
dell'amministrazione annuale, il secondo dice che dopo l'approvazione del rendiconto il socio ha diritto di
percepire la sua parte di utili). Nella s.a.s. e nella s.n.c. si parla di “libri e scritture contabili” o di “bilancio e di
conto di profitti e perdite” (art 2302 e 2320). Il rendiconto dell'art 2261 è un documento
eventualmente richiesto solo nel caso in cui vi siano soci non amministratori ai quali spetta il diritto di essere
informati. La struttura non si identifica perfettamente col rendiconto del mandatario e deve consistere
nell'illustrazione delle operazioni compiute durante l'anno, dei loro risultati, così da consentire ai soci di avere
informazione in via sintetica sull'andamento della gestione. Esso trova applicazione anche nelle s.n.c. (non
nelle s.a.s., l'accomandita è regolata autonomamente). Il rendiconto dell'art 2262 è invece un atto
necessario, da redigersi anche nel caso in cui tutti i soci siano amministratori, in quanto la sua funzione è di
determinare il risultato dell'esercizio e dunque, se approvato, di far mutare il diritto dei soci agli utili. È quindi
preferibile l'opinione di chi equipara anche alle società semplici il rendiconto ex art 2262 al bilancio di
esercizio quanto scontento e criteri di valutazione ivi compresa la necessita di redigere una nota integrativa.

Lo scioglimento parziale del rapporto sociale: peculiare evidenza assume la permanenza della natura
fiduciaria del rapporto tra i soci: sia l'esigenza della società e degli altri soci a non mantenere il rapporto
sociale con soggetti diversi da quelli originari: morte; sia la tutela del socio a non essere astretto in un
rapporto sociale in cui sia venuta meno la reciproca fiducia e collaborazione fra i soci: recesso; sia la

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necessità di consentire lo scioglimento del rapporto sociale nei confronti di quei soci per i quali siano venuti
meno i presupposti che ne avevano costituito il fondamento: esclusione.

Morte: il mutamento della persona del socio, cioè il trasferimento della quota di partecipazione per atto tra
vivi, costituisce una modificazione dell'atto costitutivo che richiede il consenso di tutti i soci. Se nulla dispone
il contratto sociale la morte del socio provoca ex art 2284 lo scioglimento del rapporto fra società e socio,
con obbligo di liquidazione della quota in favore degli eredi; i soci superstiti possono evitare questa
conseguenza in 2 ipotesi:
← sciogliendo la società: il diritto degli eredi alla liquidazione della quota si converte in quello a percepire
(una volta soddisfatti i creditori) la quota di liquidazione che sarebbe spettata al dante causa. Comunque gli
eredi non subentrano come soci in luogo del defunto, ciò significa che non divengono illimitatamente
responsabili per le obbligazioni sorte successivamente alla morte del socio, e rispondono solo uti heredes di
quelle antecedenti alla morte; per converso non partecipano alle decisioni sociali potendosi tutelare contro
eventuali atti illeciti dannosi dei soci solo con le normali azioni risarcitorie.
← accordandosi con gli eredi per il loro subentro in società: salva diversa disposizione dell'atto costituivo è
necessario che vi consentano tutti i soci superstiti. Non è invece essenziale il consenso di tutti gli eredi
potendo la società continuare anche solo con alcuni di essi.
Le conseguenze della morte del socio possono essere regolamentate nell'atto costitutivo. Talune delle
clausole ricorrenti sono sicuramente lecite come quella che impone la liquidazione della quota agli eredi
senza che si possa optare per le indicate modalità alternative dello scioglimento della società o dell'accordo
con gli eredi e quella che invece vincola i soci superstiti a continuare il rapporto di società con gli eredi
lasciando questi ultimi liberi di aderire o meno. Dubbi sorgono invece per quelle clausole che, in via
obbligatoria o addirittura automatica, impongono agli eredi di subentrare in società. Si ritiene da alcuni che
queste clausole violerebbero il divieto dei patti successori e che comunque sarebbero invalide perché
farebbero acquistare agli eredi la qualità di soci illimitatamente responsabili senza il loro consenso. La
giurisprudenza prevalente, tuttavia, afferma la validità anche di queste clausole osservando che gli eredi
devono considerare le conseguenze patrimoniali della clausola di continuazione al momento
dell’accettazione dell’eredità e, ove la ritengano troppo gravosa, possono pur sempre non accettare l’eredità
o accettarla con beneficio d’inventario. Le regole qui esposte non valgono per il socio accomandante: è solo
un sacco di denaro, la sua quota è liberamente trasmissibile.

Recesso: con l'esercizio del diritto di recesso il socio decide volontariamente di porre fine al rapporto sociale
(art 2285). Casi:
← Società costituita a tempo indeterminato, per durata eccedente la vita di tutti i soci, in caso di proroga
tacita della società: in questo caso bisogna dare preavviso in tre mesi e ha effetto solo dopo il suo decorso.
← Giusta causa: comportamenti degli altri soci che pregiudichino la conservazione del rapporto di reciproca
fiducia alla base del contratto sociale. Si deve ravvisare anche giusta causa di recesso del socio
dissenziente anche in mutamenti significativi del contratto sociale deliberati a maggioranza o che avvengano
in via di fatto per effetto di scelte gestionali alle quali il socio non abbia partecipato: il recesso potrà anche
essere giustificato da vicende personali degli altri soci che intacchino la reciproca fiducia o, in taluni casi,
dello stesso recedente.
← Negli altri casi previsti dal contratto sociale: si nega la possibilità di una generale facoltà di recesso
discrezionale del socio nelle società costituite a tempo determinato.

Esclusione: si offre ai soci sia la possibilità di sanzionare comportamenti contrari al dovere di collaborazione
e lealtà sia di sciogliere il rapporto sociale in talune ipotesi nelle quali la sua prosecuzione ha perso ragione.
In alcuni casi lo scioglimento del rapporto sociale è ricollegato direttamente dalla legge al verificarsi di
determinati eventi (l'esclusione di diritto). In particolare se il socio fallisce ovvero un suo creditore particolare
ottiene dalla società la liquidazione della quota, l’esclusione è automatica. Negli altri casi l’esclusione
consegue a una decisione dei soci, i quali dunque, pur sussistendone in astratto i presupposti, possono
anche non attuarla. I casi in cui la legge permette l'esclusione facoltativa sono:
← gravi inadempienze del socio alle obbligazioni che discendono da legge o contratto sociale. Può trattarsi
di inadempimento a doveri specifici o violazione dell'obbligo generale di collaborazione. Anche la violazione
degli obblighi concernenti il corretto adempimento dell'attività di amministrazione, sia sotto il profilo della
diligente gestione sia con riferimento agli obblighi specifici, può integrare una causa di esclusione. Tali
circostanze possono anche essere poste a base di una revoca della sola funzione amministrativa.
← interdizione, legale o giudiziale, o inabilitazione, o sua condanna a una pena che porta l'interdizione
anche temporanea dai pubblici uffici.
← impossibilità sopravvenuta del socio a prestare l'opera che si era obbligato a conferire o perimento della
cosa conferita in godimento, perimento della cosa che si era obbligato a conferire prima che la società ne
acquisti la proprietà.

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← altre ipotesi previste nel contratto sociale purché siano specifiche: è quindi illegittima la clausola di
esclusione per mera volontà degli altri soci o per giusta causa.
L'esclusione avviene su delibera dei soci; il legislatore detta una disciplina embrionale (art 2287): la delibera
è presa a maggioranza dei soci da calcolarsi per teste, senza tenere conto del socio da escludere. Non è
necessario che la delibera venga assunta secondo il metodo collegiale. La deliberazione deve essergli
comunicata, e ha effetto solo dopo il decorso di trenta giorni. La forma della comunicazione è libera; nei
trenta giorni il socio può proporre opposizione giudiziale e il tribunale può sospenderne gli effetti in via
cautelare. La giurisprudenza richiede che la comunicazione della delibera non possa essere generica, deve
contenere l'indicazione determinata delle ragioni dell'esclusione così da consentire al socio di poter
adeguatamente far valere le proprie difese in sede di opposizione; il mancato rispetto di questa regola
provoca l’invalidità dell’esclusione. Nella società di due soli soci l'esclusione non può che avvenire tramite
domanda giudiziale (in questo caso il giudice deve intervenire).

La liquidazione della quota: al socio uscente o agli eredi del socio defunto spetta la liquidazione della quota:
cioè una somma di denaro che rappresenta il valore della quota in base alla situazione patrimoniale della
società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento, o meglio l'accusa di scioglimento è divenuta efficace.
Nella determinazione di tale importo si tiene conto del valore effettivo, a quel momento, del patrimonio
sociale e degli effetti positivi e negativi delle operazioni in corso, per la giurisprudenza si deve tenere conto
anche dell'avviamento della società per la determinazione del valore della quota. Obbligata diretta al
pagamento della liquidazione della quota è la società e non gli altri soci. Quindi la liquidazione grava sul
patrimonio sociale. Il termine per il pagamento è fissato in 6 mesi da quando si verifica lo scioglimento del
rapporto, un termine più breve se la liquidazione è richiesta dai creditori del socio.

Lo scioglimento: cause:
per tutte le società di persone:
← decorso del termine: solo quando il contratto sociale abbia stabilito una durata e non sia a tempo
indeterminato. Se alla scadenza i soci proseguono nel compimento delle attività sociali senza che nessuno
faccia valere l'avvenuto scioglimento, la società si intende tacitamente prorogata a tempo indeterminato. La
proroga può anche essere oggetto di apposita decisione, alla quale, nella s.n.c. e nella s.a.s., possono
opporsi i creditori personali del socio al fine di ottenere la liquidazione della quota.
← conseguimento dell'oggetto sociale o impossibilità sopravvenuta: se la società è stata realizzata per uno
specifico affare del quale si possa certamente individuare l'esaurimento (se l'oggetto sociale è determinato
con riferimento a una tipologia di attività tale causa non può operare), ovvero se è impossibile assumere
decisioni per l'insanabile conflitto fra soci: se l'insanabilità del conflitto è imputabile al comportamento
inadempiente di un socio la sussistenza di una ragione di esclusione dovrebbe precludere la possibilità di
ritenere sciolta la società; allo stesso modo, in una situazione di conflitto deve ritenersi legittimo il recesso
per giusta causa. L’impossibilità del conseguimento può anche derivare dalla mancanza di mezzi
patrimoniali della società, dal divieto legale di svolgere una certa attività o dal venire meno di una
partecipazione di un socio a carattere essenziale per il concreto svolgimento dell'attività economica della
società.
← decisione unanime dei soci (il contratto può prevedere la maggioranza)
← venir meno di una pluralità di soci (se entro 6 mesi non viene ricostituita)
← ogni altra causa prevista nell'atto
Per s.n.c. e s.a.s.
← fallimento e provvedimenti dell'autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge
Per solo s.a.s.
← venir meno di una delle due categorie di soci, salvo che in 6 mesi non ne venga ricostituita la pluralità. Se
vengono meno tutti gli accomandatari la legge prevede che gli accomandanti possano nominare per la sola
ordinaria amministrazione un amministratore provvisorio, il quale, limitatamente ai 6 mesi, non diventa
accomandatario.
Le cause di scioglimento operano di diritto non appena si verificano i presupposti, quindi la società cessa di
operare e si apre la fase di liquidazione nella quale i soggetti a ciò preposti, i liquidatori, debbono procedere
a soddisfare tutti i creditori sociali e, ove residuino beni nel patrimonio della società, a suddividerli tra i soci.
La liquidazione non può essere disattesa volontariamente. I soci, tuttavia, nel contratto sociale con apposita
decisione possono non seguire lo schema procedimentale della legge (possono ad esempio procedere
direttamente alla liquidazione senza nominare i liquidatori, stabilire che il pagamento dei creditori avvenga
con modalità diversa dalla liquidazione dell'attivo...). La liquidazione della società è revocabile all'unanimità e
la società riprende la sua normale attività: Gli effetti ex lege sono questi:
← Gli amministratori, sino all'adozione dei provvedimenti necessari per la liquidazione, possono solo
compiere affari urgenti

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← Salvo che il contratto sociale o i soci all'unanimità non provvedano diversamente, la liquidazione va svolta
da uno o più liquidatori, anche non soci, nominati all'unanimità dai soci o dal residente del tribunale su
istanza di uno di loro, nel caso in cui vi sia disaccordo.
← Gli amministratori consegnano ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentano il conto della
gestione successiva all'ultimo rendiconto o bilancio. I liquidatori devono, insieme agli amministratori,
prendere in consegna i beni ei documenti e redigere l'inventario dal quale risulti l'attivo e il passivo del
patrimonio sociale (art 2277).
Nominati i liquidatori, questi ultimi devono compire gli atti necessari per la liquidazione del patrimonio sociale
(si applicano le norme valide per gli amministratori). I loro poteri, tuttavia, non possono essere esercitati in
modo non funzionale allo svolgimento della procedura, è vietato il compimento di operazione di gestione. I
liquidatori devono vendere i beni sociali e con il ricavato pagare i creditori: i soci peraltro possono prevedere
limiti o modalità particolari di liquidazione dei beni. Nell’ambito della liquidazione è riconosciuto ai liquidatori il
potere di stipulare transazione e compromessi. Questi atti non contravvengono al divieto di nuove
operazioni. C'è anche il divieto di ripartire beni ai soci se non si sono estinti tutti i debiti o accantonate le
somme per pagarli. Al riguardo, se il patrimonio è insufficiente o la liquidazione non procede in modo tale da
consentire il tempestivo pagamento dei creditori, i liquidatori devono chiedere ai soci prima i versamenti
ancora dovuti per la liberazione delle quote di partecipazione, poi le ulteriori somme eventualmente
necessarie in proporzione alla partecipazione di ciascun socio alle perdite. Pagati i creditori si può distribuire
il patrimonio fra i soci: i soci che hanno conferito beni in godimento possono riottenerli, insieme al
risarcimento del danno da deterioramento se imputabile agli amministratori. I soci che hanno effettuato
conferimenti in natura hanno diritto alla restituzione in denaro della quota di liquidazione calcolata sul valore
dei beni indicato nel contratto sociale o da determinarsi al momento dell'esecuzione del conferimento.
Bisogna separare due distinte quote: la prima sono i conferimenti che vanno restituiti ai soci in base al loro
valore; la seconda attiene all'eventuale surplus che va ripartito secondo le rispettive quote di partecipazione
agli utili. Terminata la liquidazione, nella società semplice non sono previste regole procedimentali particolari
a carico dei liquidatori per segnare la chiusura della procedura: deve però ritenersi che dovranno rendere ai
soci il conto dell'attività: per s.n.c. e s.a.s. devono redigere un bilancio finale di liquidazione e di un piano di
riparto del patrimonio dei soci. Bilancio e piano di riparto debbono essere comunicati si soci con
raccomandata e, se non impugnati entro due mesi, si intendono approvati; i liquidatori possono poi
procedere al riparto e sono liberati, di fronte ai soci, da ogni responsabilità. In caso di impugnazione i
liquidatori non sono coinvolti nelle questioni attinenti alla divisione dei beni fra i soci, ma solo in quelle
relative alla liquidazione del patrimonio: possono quindi chiedere di essere estromessi dalle liti inerenti al
piano di riparto.

Cancellazione ed estinzione: fatto tutto ciò, i liquidatori devono procedere alla cancellazione della società dal
registro delle imprese (art 2312); a tanto deve provvedere il curatore una volta chiuso il fallimento nelle
ipotesi in cui non residui alcun attivo, la società dunque in tal caso non sopravvive neppure in stato di
liquidazione. Dopo alcuni interventi della Corte costituzionale, l’attuale formulazione dell’art. 10 l. fall.
Prevede che decorso un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, la società non può più essere
dichiarata fallita. Solo in caso di cancellazione di ufficio è fatta salva la facoltà di dimostrare il momento
dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine annuale. Non è chiaro se questa sia divenuta la
regola generale: se cioè sempre la società cancellata dal registro delle imprese sia da considerarsi estinta.
Nella giurisprudenza della Cassazione si afferma che per le società di persone l’effetto istintivo conseguente
all’iscrizione della cancellazione va coordinato con il valore dichiarativo della pubblicità: ne consegue che la
cancellazione darebbe luogo a una presunzione di estinzione che può essere vinta dimostrando la
continuazione dell’attività. Una volta cancellata la società, i creditori che non siano stati pagati benché
passato un anno, non possono più richiedere il fallimento, ma possono sempre agire nei confronti dei soci e
dei liquidatori, se responsabili. Ovviamente i soci illimitatamente responsabili rispondono con tutto il loro
patrimonio; gli altri in relazione e nei limiti della quota di liquidazione percepita. Dopo la cancellazione della
società le scritture contabili e i documenti sociali devono essere conservati per dieci anni a cura del soggetto
designato dalla maggioranza dei soci.

Le società di capitali, Lezione 21

La libera trasferibilità della qualità di socio implica la tendenziale anonimità degli investimenti effettuati a
titolo di capitale a rischio. Il beneficio sella responsabilità limitata sorto per le grandi iniziative che
richiedevano appello al pubblico risparmio indifferenziato, ha però astratto anche progetti economici di
dimensioni ridotte svolte da un gruppo di soci legati da un forte rapporto fiduciario o addirittura familiare. La
regola della responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali circoscrive la loro garanzia al
patrimonio della società.

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Tipologie di conflitti: Responsabilità limitata Soci vs creditori: la responsabilità limitata dei soci per le
obbligazioni sociali è un forte incentivo allo sviluppo di nuove iniziative economiche. La traslazione di parte
del rischio di impresa a carico dei creditori è implicita nella responsabilità limitata e viene amplificata dal
pericolo di comportamenti opportunistici da parte dei soci che sono protetti. Il rischio del cd azzardo morale
va considerato anche da un’altra prospettiva. La loro pretesa alla restituzione del capitale è di rango
subordinato alle pretese creditorie: in sede di liquidazione si tratta di una postergazione effettiva; nel corso
della vita della società di una postergazione ideale in quanto possono essere distribuiti utili solo se, secondo
quanto risulta dal bilancio, le attività della società superano la somma delle passività e del capitale sociale.
Una volta rispettati questi ultimi limiti, però, tutto il residuo spetta ai soci. È quindi possibile che i soci
privilegino iniziative ad alto rischio: nelle quali cioè alla speranza di ingenti profitti si contrappone il pericolo di
altrettanto elevate perdite. I profitti, dedotte le spese, spettano loro integralmente, le perdite oltre una certa
misura sono a carico dei creditori. Si dice poi che i creditori si possono tutelare da sé, non contrattando con
società con patrimonio inadeguato, ovvero pretendendo un prezzo maggiore che incorpori il rischio assunto.
Ciò è vero solo in parte: non vale per i c.d. creditori involontari e per quelli c.d. deboli che non sono in grado
di negoziare ad armi pari. Creditori in grado di tutelarsi da soli sono solo i c.d. creditori forti: p.e. le banche.
Ma questi creditori spesso si tutelano proprio derogando alla responsabilità limitata. La classe dei creditori,
insomma, non è un unicum indifferenziato: alcuni abbisognano della tutela legale dal rischio connesso alla
responsabilità limitata dei soci, altri, invece, sono effettivamente in grado di proteggersi da sé.
← Investitori vs gestori: le società di capitali sono basate sul principio maggioritario: le decisioni dei soci
sono assunte a maggioranza, a volte particolarmente qualificata, calcolata secondo quote (principio
plutocratico). Tutte le società, salvo le c.d. public companies, sono dotate di una leadership stabile, talvolta
da parte di un socio che detiene la maggioranza di capitale, a volte mediante alleanze tra soci che
consentono di esercitare stabilmente il controllo dell'impresa sociale (patti parasociali o patti di sindacato).
La stabilità è un bene in quanto consente una gestione continua della società. La stessa distinzione tra
maggioranza e minoranze è in sé fuorviante se presa alla lettera: l'esercizio del controllo sull'impresa sociale
non richiede necessariamente il possesso della partecipazione maggioritaria al capitale. I soci di minoranza
hanno scarsi stimoli a esercitare i diritti amministrativi di loro spettanza, consci della normale irrilevanza delle
loro opinioni e dei voti espressi, inoltre nell'ordinamento vi sono strumenti che consentono di ridurre
l'investimento necessario per esercitare il controllo: ne segue che la maggioranza spesso non corrisponde a
chi ha effettuato la maggioranza dell'investimento in capitale di rischio nella società. La distinzione vera,
quindi, non corre tra maggioranza e minoranza ontologicamente intese, ma tra soci che hanno il controllo
dell'impresa sociale e quelli che si limitano a finanziarla con capitale di rischio. Gli interessi di queste due
classi di soci spesso nella realtà tendono a divergere. In effetti i soci estranei al controllo possono trarre un
profitto dalla loro partecipazione solo tramite la partecipazione agli utili e, eventualmente, il capital gain
conseguente alla cessione della loro quota. La percezione di utili è, peraltro, affidata a una serie di eventi
che dipendono dal gruppo di comando: anzitutto una gestione profittevole dell’impresa sociale, in secondo
luogo la decisione di non usare gli utili come autofinanziamento della società, ma di ripartirli tra i soci. I soci
finanziatori, inoltre, dipendono dal gruppo di comando anche per quanto concerne l’informazione che viene
loro fornita. Il gruppo di comando ha un interesse meno forte alla massimizzazione degli utili e alla loro
ripartizione. In primo luogo perché i soci di comando, in quanto controllori dell’impresa sociale, possono
appropriarsi dei benefici privati del controllo senza spartirli con altri soci; e quindi sono più interessati
all'incremento della dimensione dell'impresa, inoltre le ripartizioni dell'utile diminuisce la ricchezza della
società, e non sono interessati perché hanno a disposizione una fonte di reddito e di ulteriori benefici che
non richiedono alcuna suddivisione, come amministratori. Nelle c.d. public companies, viene meno tale
contrapposizione di interessi: all’interno dei soci, sostituita da un’altra: quella tra i soci complessivamente
intesi e amministratori, in sé e in quanto espressione del vertice della struttura manageriale della società. Si
tratta di public company quando il capitale sociale è altamente frazionato così che nessun socio, da solo o
tramite patti di sindacato, può esercitare il controllo sull'impresa sociale; in questo caso la gestione
dell’impresa non è in mano ai soci di maggioranza ma ad amministratori che hanno un elevato margine di
manovra: nessun socio, infatti, ha incentivi sufficienti per sottoporli a un monitoraggio continuo e il loro
coordinamento è tutt’altro che facile. Quindi gli amministratori hanno la posizione di controllo dell'impresa
sociale con la possibilità di estrarne benefici a spese degli altri soci. Il loro terroni di sviluppo è il mercato
mobiliare.

Il risparmio diffuso: interessi degli investitori o del mercato. I soggetti attivi nel mercato dei capitali valutano le
opportunità di investimento in relazione alla coppia rischio/rendimento; in base alla convenienza decidono se
investire in azioni (divenendo soci) o obbligazioni (divenendo creditori) della società. Dal punto di vista
dell’investimento azionario è chiaro che tanto maggiori sono i possibili benefici privati dei controllori (soci di
comando o amministratori) e inferiori gli strumenti di tutela dei soci di minoranza, tanto più alto sarò il rischio
dell'investimento e, quindi, più elevato il rendimento atteso. Esistono le corporate governance (insieme di
regole e istituzioni volte a conciliare l'interesse alla certezza del controllo da parte dei soggetti che lo

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esercitano con quello degli investitori a una sorveglianza continua e idonea ad assicurare che il controllo sia
allocato e gestito con efficienza), sono una sorta di marchio di garanzia per attrarre investimenti segnalando
l'adeguamento volontario a regole informative e di governance corrispondenti a quelle che suole chiamarsi
best pratice.

Interesse generale al corretto funzionamento delle società: l'intera collettività ha interesse al regolare
funzionamento delle società di capitali. In ottica produttiva i maggiori complessi industriali del paese sono
società di capitali; da loro dipende il benessere di vasti strati della popolazione; sono influenti. In ottica
finanziaria è noto che molta ricchezza del paese è investita anche a fini previdenziali nelle società di capitali.
La vastità delle ripercussioni del dissesto di grandi società quotate dimostra la natura non esclusivamente
privata degli interessi coinvolti. In sè l'ordinamento delle società di capitali sia basato sull'assegnazione del
potere decisionale ai soci. Dal punto di vista economico si ritiene efficiente che il potere di decidere sia
allocato in favore di chi è titolare della pretesa residuale. Fra le varie classi di soggetti interessati è questa
che, proprio in virtù della residualità della pretesa, ha il maggiore incentivo alla creazione di valore. Ma non si
tratta di una necessità logica. Altri ordinamenti danno voce agli Stakeholders (coloro che hanno interesse al
corretto funzionamento della società, pur non essendone soci), prevedendone la partecipazione agli organi
sociali, oppure includendoli nel novero degli interessi di cui gli amministratori devono tener conto nel valutare
gli effetti dell'attività gestoria. È, d’altro canto, naturale che quanto più plurali sono gli interessi di cui un
gestore è chiamato a tener conto, tanto più cresce il rischio di eccessiva discrezionalità del suo agire.

Gruppi: insieme di società sottoposte a direzioni unitarie. I creditori temono la ancor maggiore
segmentazione della responsabilità: ciascun settore se soggettivizzato in società diviene un compartimento
stagno rispetto agli altri. Anche dal punto di vista informativo la situazione diviene più delicata in quanto il
bilancio della singola società è meno significativo, in proporzione diretta con l’intensità delle relazioni
infragruppo che vi sono rappresentate. Nei rapporti tra soci di comando e soci investitori ci sono vistose
differenze: più è estesa la catena di controllo, più i soci della controllante si allontanano dalla gestione delle
società che sono poste alla base del gruppo. I soci di minoranza delle controllate poi tendono a subire il
comportamento della maggioranza volto a perseguire l'interesse complessivo del gruppo (non quello della
società), normalmente quella della capogruppo. I soci di controllo hanno degli strumenti che permettono la
dissociazione tra proprietà e controllo. Tanto più lunga è la catena del controllo tanto maggior è la quota dei
soci di minoranza nei vari anelli della catena, infatti, tanto minore è l'investimento finanziario necessario per
ottenere e conservare il controllo della società (cd effetto leva).

Le società di capitali prima della riforma: la disciplina delle società di capitali contenuta nel codice civile del
1942 era sostanzialmente basata su: a) tendenziale inderogabilità delle norme di legge; b) scarsa
diversificazione tra tipi; c) modello della società “monade”. L’intero sistema ruotava intorno al tipo delle
S.p.A. che forniva sia per gli aspetti patrimoniali e contabili, sia per quelli organizzativi, l’ossatura anche della
disciplina degli altri due tipi di società di capitali, la s.r.l. e la s.a.p.a. La disciplina delle S.p.A. era unitaria e
connotata da una quasi assoluta inderogabilità non solo della responsabilità patrimoniale e delle regole di
tutela del patrimonio e del capitale sociale ma anche quella degli assetti organizzativi. La s.a.p.a è
caratterizzata dalla responsabilità illimitata degli amministratori-accomandatari quale prezzo della loro
maggiore stabilità. L’impostazione delle S.p.A. era mantenuta, in gran parte, anche per la s.r.l. Questo tipo
sociale, introdotto ex novo dal codice nel 1942 sulla base di esperienze straniere, era concettualmente
pensato per la piccola o media impresa, e dunque per le società a base familiare o comunque con ridotto
numero dei soci, onde consentire anche a queste iniziative economiche l’accesso alla responsabilità limitata
a costi inferiori rispetto alla S.p.a. Tuttavia, in concreto, la disciplina si differenziava solo marginalmente da
quella delle S.p.a. Infine, nel codice, la rilevanza del controllo tra società era sostanzialmente limitata alla
disciplina delle partecipazioni reciproche. Nel corso del tempo aumentò la legislazione speciale in materia tra
cui particolare importanza ebbe l’introduzione del bilancio consolidato; senza comunque modificare
l’impostazione del codice.

Le società con azioni quotate: la compresenza di norme societarie e norme di mercato è tipica delle società
con azioni quotate. Le prime definiscono il contenuto dei diritti spettanti ai soci e le regole organizzative
dell'ente, le secondo fissano invece le regole attinenti alla circolazione di tali diritti e delle informazioni
relative. In Italia solo nel 1974 viene fatta una mini riforma delle S.p.A. con la quale si istituì la commissione
nazionale per le società e la borsa (Consob) organo che sovrintende il mercato della borsa e aveva funzioni
di etero tutela degli investitori prevedendo le prime regole sulla pubblicità sugli assetti proprietari e ponendo
un embrionale disciplina di sollecitazione del pubblico risparmio. Importante è il TUF (Testo Unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), d.lgs. 58/1998, che affrontando i problemi specifici
delle società quotate tramite l'interazione delle regole societarie con l'ordinamento del mercato, si occupa
della disciplina degli intermediari, dei mercati e dei soggetti emittenti. Gli intermediari vengono regolamentati

53
come canale privilegiato di raccolta del risparmio ai fini dell'investimento in strumenti finanziari; i mercati
come luoghi in cui avvengono gli scambi di tali strumenti; gli emittenti come soggetti che si rivolgono al
pubblico risparmio per finanziare, attraverso capitale di rischio o di credito, la propria attività economica. Il
TUF quindi disciplinava ampiamente le società con azioni quotate sia come destinatarie di disciplina ad hoc
sia come magna pars della classe dei soggetti emittenti, rendendole destinatarie di una regolamentazione
alquanto complessa, in molti punti ben differente da quella ordinaria allora contenuta nel codice.

La riforma delle società di capitali: la riforma generale delle società di capitali ha integralmente modificato il
quadro normativo fin qui tratteggiato. All’uniformità del modello di società si è sostituita una marcata
differenziazione tra S.p.a. e s.r.l. e, addirittura, la possibile articolazione all’interno dello stesso tipo; i gruppi
di società sono stati oggetto di una, seppur sintetica, disciplina generale. In sede di riforma si è avvertita
anche la necessità di sostenere il diritto sostanziale con apposite regole processuali volte a consentire la
definizione accurata e veloce delle controversie in materia societaria. Con il d.lgs. 5/2003 venne, quindi,
previsto un rito speciale per tali liti. Dopo pochi anni di sperimentazione poco soddisfacente però, questo
nuovo modello processuale è stato abolito. Con il d.l. 1/2012 si è allora seguita una diversa strada: non un
rito diverso, ma l’assegnazione alle liti concernenti le società di capitali di una “corsia privilegiata” consistente
nella competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa.

Le S.p.A.: distinzione tra S.p.A. chiuse e aperte, basata sul ragionevole assunto che quando le azioni siano
destinate alla diffusione fra il pubblico, anche non necessariamente nella forma della quotazione, bisogna
rafforzare la disciplina di base tramite un maggior tasso di imperatività e integrata con disposizioni che
tutelino l’interesse del risparmio diffuso. Distinzione tra S.p.A. chiuse e aperte è concretizzata nella riforma
dell'art 2325 bis, che distingue tra le S.p.A. di base e quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio; queste ultime, a loro volta, sono individuate nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati
e in quelle con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante. Sono S.p.A. con azioni diffuse fra il pubblico
in maniera rilevante quelle:
←che abbiano azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 500 che detengano
complessivamente almeno il 5% del capitale sociale
←che non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata ai sensi dell'art 2345bis
← le cui azioni, alternativamente, abbiano costituto oggetto di un’offerta al pubblico di sottoscrizione o di
vendita o corrispettivo di un’offerta pubblica di scambio; abbiano costituito oggetto di un collocamento, in
qualsiasi forma realizzato. Anche rivolto ai soli investitori qualificati; siano negoziate su sistemi multilaterali di
negoziazione con il consenso dell’emittente o del socio di controllo; siano emesse da banche e siano
acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o dipendenze.
Poi si divide tra S.p.A. chiuse (o di base) e aperte (che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio);
queste ultime ripartite in società ad azionariato diffuso e società con azioni quotate. Disciplina complessa:
← Esistono norme che si applicano a tutte le S.p.A.
← Esistono certe norme che si applicano solo alle S.p.A. chiuse o solo a quelle aperte
← Esistono norme che si applicano solo alla società con azioni quotate
← Esistono infine norme differenti per le S.p.A. chiuse, società con azioni quotate e società ad azionariato
diffuso (ad esempio i patti parasociali)
La S.p.A. aperta ha disciplina rafforzata (tutela delle minoranze, protezione degli interessi connessi
all'appello del pubblico risparmio, non ci sono semplificazioni). Quando poi la società aperta è quotata la
disciplina si differenzia ulteriormente sotto più profili; la quotazione provoca l'applicazione di alcune norme
ad hoc del codice, delle regole societarie e di mercato del TUF, tra cui quelle sull'o.p.a e sugli organi di
controllo. (Solo a quelle quotate si applicano la rilevabilità d'ufficio e pene editoriali più elevate per il reato di
false comunicazioni sociali).
S.r.l.: diversissima da prima della riforma; i soci possono liberamente modellare l'esercizio comune
dell'attività economica, e in particolare le regole organizzative, senza alcun costo in termini di perdita del
beneficio della responsabilità limitata. Dal 2012, poi, la possibilità di accedere al beneficio della
responsabilità limitata è stata ulteriormente ampliata tramite la riduzione del capitale minimo iniziale delle
s.r.l. da 10 mila a 1 euro. Questa libertà, in linea di principio, è assai ampia: la disciplina legale
dell’organizzazione societaria della s.r.l. appare come uno schema del tutto flessibile e derogabile anche e
soprattutto in chiave personalistica. Ripartizione delle competenze gestorie, modalità di assunzione delle
decisioni, regime di circolazione delle partecipazioni, ipotesi di parziale scioglimento volontario o
sanzionatorio del rapporto sociale sono tutte materie rimesse all'autonomia statutaria. Semplificazione anche
degli adempimenti: il contenimento dei costi di utilizzo del tipo e l'apertura all'imputazione a capitale sociale
anche di conferimenti d'opera e di servizi. I conflitti soci/gestori si risolvono rafforzando i poteri individuali dei
soci in ordine al controllo e alla responsabilità dei gestori ed estendendo i casi legali di recesso. Al risalto dei
soci nel sistema di gestione delle società corrisponde poi la maggior attenzione del legislatore alla
responsabilità di quelli che effettivamente hanno esercitato questo potere: la loro posizione viene assimilata

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a quella degli amministratori quanto al regime di responsabilità. Per converso, però, il controllo giudiziario
sulla gestione nel caso di fondato sospetto di gravi irregolarità. In questo assetto “privato” della s.r.l. restano
sullo sfondo gli interessi di terzi. Di minor severità sono i controlli sull’effettività dei conferimenti in natura;
affidati alla solerzia dei creditori i limiti all’impatto sul patrimonio e sul capitale sociale degli strumenti di tutela
del socio, quali il recesso, e della riduzione del capitale sociale; eliminata la previsione espressa dell’azione
di responsabilità dei creditori contro gli amministratori. Il contemperamento tra esigenze di semplificazione e
tutela dei creditori che la legge delega poneva come linea guida della riforma pare esser stato realizzato
tutto a vantaggio delle prime.
I gruppi: l’ultimo punto qualificante della riforma è il definitivo abbandono dell’approccio basato sul modello
della società monade. Gli artt. 2497ss delineano ora una trama di regole per la direzione unitaria dei gruppi.
Cardini di questa disciplina sono il riconoscimento implicito di tale fenomeno; dall’altro, la previsione di
responsabilità per l’abuso nell’esercizio della direzione unitaria e, in taluni casi, della possibilità di recesso
del socio al momento dell’ingresso o dell’uscita dal gruppo della società.

Nuovo quadro generale: frammentario; La S.p.a., pur essendo tuttora basata sul principio della inderogabilità
della struttura organizzativa corporativa, offre la possibilità di scegliere tra tre diversi sistemi di
amministrazione e controllo che incidono in modo rilevante sui rapporti tra soci e organi; poi la riforma porta
a compimento un processo lungo: tramonta definitivamente la necessità che il beneficio sia legato a un
esercizio collettivo dell'impresa. La possibilità dell'esercizio dell'impresa in regime di responsabilità limitata
tramite società unipersonale consente di frazionare senza limiti il patrimonio del soggetto, isolando i diversi
settori in cui si esplica la sua attività sì che delle passività di ogni singolo ambito operativo rispondono solo
alle attività relative. Possibilità che senza dubbio troverà la sua naturale applicazione nell'ambito dei gruppi
di società, pur mitigata dalla responsabilità per abuso nella attività di direzione e coordinamento. Ma il
frazionamento della responsabilità patrimoniale è possibile non solo creando nuovi soggetti giuridici: nelle
S.p.a. esistono già i patrimoni destinati. In queste ipotesi all'unità formale del soggetto giuridico non
corrisponde più l'unità del patrimonio a lui riferibile; in deroga al principio dell'art 2740 è possibile isolare parti
del patrimonio della S.p.a. dal patrimonio generale, di modo che per certi debiti rispondono solo alcune
attività destinate, le quali sono sottratte alla garanzia generica dei creditori generali della società. Infine,
sempre più il sistema, a fini di agevolazione o di esigenze di specifici settori, prevede discipline speciali. Al
caso delle S.p.a. operanti nel settore finanziario, vanno aggiunti quelle delle società di professionisti che oggi
possono assumere anche la veste di società di capitali e delle imprese “start up innovative” e PMI innovative,
che possono scegliere tra la forma delle S.p.a. e quella della s.r.l., fruendo in entrambi i casi di uno statuto
particolare diverso da quello di diritto comune. I singoli tipi di società sono forme giuridiche che l'ordinamento
appresta per l'esercizio di un'attività economica anche individuale a scopo di lucro; ciascuna con le sue
regole specifiche che ormai difficilmente si lasciano inquadrare in una visione sintetica.

S.p.A.: costituzione, nullità, conferimenti, Lezione 22

Costituzione: forma e fasi: la costituzione di una S.p.a. si articola in due fasi: la stipulazione dell'atto
costitutivo e la sua iscrizione nel registro delle imprese. L’atto costitutivo va redatto per atto pubblico e può
essere sia atto unilaterale sia contratto; nel secondo caso la stipulazione può avvenire in forma simultanea o
per pubblica sottoscrizione (comunque vale l'art 2329). Nel caso di costituzione simultanea il contratto di
S.p.A. viene concluso tra soggetti contestualmente presenti presso il notaio incaricato di rogare l'atto
costitutivo. Verificata la sussistenza delle condizioni dell'art 2329 e stipulato il contratto, il notaio entro 20
giorni inoltra la richiesta di iscrizione. Esiste anche la modalità di costituzione progressiva che si articola in
diverse fasi:
← Uno o più promotori predispongono un programma con gli elementi essenziali della S.p.A. (oggetto,
capitale sociale, eventuale partecipazione agli utili) che si intende costituire e il termine entro il quale l'atto
costitutivo va stipulato;
← Il programma viene autenticato e depositato presso un notaio, poi viene reso pubblico e sono raccolte le
adesioni dei sottoscrittori per le quali si richiede la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata
autenticata;
← Una volta completate le sottoscrizioni, i promotori procedono a sollecitare i versamenti del 25% a
ciascuno dei sottoscrittori e a convocarli in assemblea;
← L'assemblea dei sottoscrittori, dopo aver accertato l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione
della società (art 2329), delibera sul contenuto del- l'atto costitutivo e dello statuto e nomina i primi
componenti degli organi sociali. In questa assemblea ciascun sottoscrittore ha un voto indipendentemente
dal numero delle azioni sottoscritte. L’assemblea è validamente costituita se ci sono almeno la metà degli
sottoscrittori e se la delibera ha ottenuto il voto di maggioranza dei presenti, salvo per quanto concerne
eventuali modifiche del programma, per le quali è necessario il voto unanime.

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← I sottoscrittori intervenuti all'assemblea procedono, anche in rappresentanza degli assenti, a stipulare
l'atto costitutivo.
La pratica preferisce la modalità di stipulazione simultanea che in definitiva richiede l'immediato versamento
di 12.500€ cioè il 25% del capitale sociale.

Le condizioni: in entrambi i casi devono ricorrere le condizioni specificate nell'art 2329, le quali devono
preesistere al contratto di S.p.A.:
← La sottoscrizione integrale dell'intero capitale sociale, che deve essere almeno di 50.000 euro.
← Il versamento dei conferimenti: almeno un quarto di quelli in denaro quando la S.p.A. sia costituita per
contratto; integrale in caso di conferimenti in natura ovvero quando la S.p.A. sia costituita per atto
unilaterale. In caso di conferimenti in natura deve altresì essere presente la relazione giurata di stima
prevista nell’art 2343. I conferimenti in denaro vanno versati presso una banca e possono da questa essere
consegnati agli amministratori solo contro dimostrazione dell’avvenuta iscrizione della società nel registro
delle imprese.
← Le autorizzazioni e le altre condizioni eventualmente richieste da leggi speciali in relazione all'oggetto
della società.

Iscrizione nel registro delle imprese: il controllo notarile: il notaio deve depositare l'atto costituivo entro venti
giorni presso il registro delle imprese allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni
previste dall'art 2329 e richiederne l’iscrizione; una volta l’iscrizione era preceduta dall’omologazione dell’atto
costitutivo da parte del tribunale competente per territorio. Oggi spetta al notaio verificare, in sede di
stipulazione, che non risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge per la
costituzione della società. In caso di omissione del notaio possono procedere gli amministratori e, decorso il
termine dei 20 giorni, anche ciascun socio può provvedervi a spese della società. Qualora la società non
venga iscritta entro 90 gg dalla stipulazione dell'atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni, i soci hanno
diritto alla restituzione dei conferimenti effettuati e l'atto costituivo perde definitivamente efficacia.

Effetti dell'iscrizione: l'ufficio del registro delle imprese iscrive la società previa verifica della regolarità
formale della documentazione; non svolge, quindi, alcun controllo di legalità sostanziale. Con l'iscrizione nel
registro la società acquista la personalità giuridica e gli amministratori acquisiscono il diritto alla consegna
dei conferimenti in denaro versati in banca. Da ciò l’interpretazione prevalente deduce l’efficacia costitutiva
dell'iscrizione della S.p.a.: prima dell'iscrizione è solo un contratto, con l’iscrizione nasce il soggetto di diritto.
Nonostante si tratti di interpretazione largamente prevalente, non può dirsi che sia pienamente persuasiva.
Per un verso, infatti, la norma testualmente si limita da attribuire all’iscrizione il valore di fatto costitutivo della
personalità giuridica; per altro verso, dall’affermazione che la società sorge solo con l’iscrizione, conseguono
asimmetrie giuridiche di non poco conto. Basti pensare che, se il conferimento di un bene in natura
determinato è soggetto al principio consensualistico, ciò significa che il trasferimento della proprietà avviene
sin dal momento della stipulazione del contratto quando però la S.p.a. ancora non esisterebbe. Alcuni autori
ritengono, quindi, che la S.p.a. esista in dalla stipulazione del contratto, anche se priva, fino all’iscrizione,
della personalità giuridica (c.d. S.p.a. irregolare). L'effetto costitutivo non è l'unica deroga all'ordinaria natura
dichiarativa delle annotazioni nel registro delle imprese. L'ordinario effetto di opponibilità ai terzi è attenuato
per i primi quindici giorni dall'iscrizione: ai sensi dell’art 2248.2, infatti, in tale periodo gli atti, pur se iscritti,
non sono opponibili ai terzi che provino di essere stati nell’impossibilità di averne conoscenza. Il codice non
vieta di compiere operazioni in nome della S.p.A. prima della sua iscrizione. Per esse sono illimitatamente e
solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito, i soci che nell'atto costitutivo o con atto
separato abbiano eventualmente deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione ovvero, se
la società è unipersonale, il socio unico fondatore per il fatto stesso di essere tale. Si aggiunge poi, da chi
non ritiene configurabile una S.p.a. irregolare, che lo svolgimento di attività in nome della società può
integrare una società di fatto disciplinata dalle norme della società semplice o della s.n.c. irregolare. Una
volta che la società sia iscritta, bisogna distinguere a seconda che le obbligazioni fossero o no necessarie
per la costituzione della società: delle prime la S.p.A. risponde automaticamente; delle seconde solo se
approvi l'operazione. In entrambi i casi resta ferma la responsabilità verso i terzi di coloro che hanno agito e
dei loro coobbligati, ma la società deve tenerli indenni. Per chi ritiene che la S.p.a. esista già prima
dell’iscrizione, è conseguente affermare che comunque la S.p.a. risponda per tutte le obbligazioni assunte in
suo nome da soggetti muniti del potere di vincolarla. Prima dell'iscrizione della S.p.A. nel registro delle
imprese è vietata l'emissione delle azioni ed esse non possono costituire oggetto di un'offerta al pubblico di
prodotti finanziari.

Atto costitutivo e patti parasociali: l'atto costitutivo: cioè il contratto sociale, ha un determinato contenuto
minimo (art 2328) nel quale si distinguono tre componenti, una storica, una effimera, una duratura. Alla parte
storica appartengono quelle indicazioni che fissano elementi non suscettibili di modificazioni future (p.e.

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l’indicazione dei soci fondatori e dei promotori); nella parte effimera sono comprese le indicazioni che
possono variare senza che ciò richieda una formale modifica del contratto; della parte duratura fanno parte
tutti quegli elementi che rappresentano le fondamentali basi organizzative e finanziarie della società fin
quando non siano formalmente mutate attraverso l'apposito procedimento di modificazione dell'atto
costitutivo. Tra queste si ricordano:
← la denominazione, la sede della società e le sedi secondarie (denominazione eventualmente uguale a
ditta, deve contenere l'acronimo S.p.A., non deve confondere con altre; per la sede basta indicare il comune,
da questa indicazione dipende l'individuazione del registro presso cui è registrata la società);
← l'attività che costituisce l'oggetto sociale (determinazione del settore merceologico, esistono leggi speciali
per determinati settori, l'oggetto deve essere sufficientemente determinato, lecito e possibile);
← l'ammontare del capitale sottoscritto e versato (minimi superiori per certi settori, a quello effettivamente
versato va data evidenza nell'atto costitutivo);
← numero e eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e di
circolazione, benché l’art 2354 preveda in linea generale che le azioni possono essere nominative o al
portatore, la disciplina fiscale richiede la nominatività obbligatoria che è derogabile solo per le azioni di
risparmio e per le azioni delle SICAV e delle SICAF;
← valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura;
← le norme per la ripartizione degli utili;
← i benefici accordati ai promotori o ai soci fondatori; questi non possono superare il decimo degli utili netti
risultanti dal bilancio per un periodo massimo di 5 anni;
← sistema di amministrazione adottato, numero di amministratori, poteri di questi, indicando quali tra questi
hanno la rappresentanza della società;
← il numero di componenti del collegio sindacale;
← la durata della società ovvero, qualora la società sia a tempo indeterminato, il periodo di tempo decorso il
quale i soci possano recedere, comunque non superiore a un anno.

Lo statuto: ulteriori norme relative al funzionamento della società possono essere contenute nello statuto.
Questo, anche forma oggetto di un atto separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo sulle cui
clausole, in caso di contrasto, prevale (art 2328 comma 3). Le regole per le modificazioni dello statuto sono
identiche a quelle previste per l’atto costitutivo, di modo che si usa genericamente l’espressione “modifiche
statutarie”.

I patti parasociali: l'atto costitutivo, comprensivo dello statuto, regola vita, funzionamento, scioglimento della
società. Il contratto di S.p.a. ha forza di legge tra le parti e, in quanto contratto di organizzazione per lo
svolgimento di un’attività economica e in quanto soggetto a pubblicità legale nel registro delle imprese, esso
ha effetti anche nei confronti dei terzi. Spesso però le parti stipulano tra loro contratti ulteriori coi quali
regolano determinati profili della loro partecipazione alla S.p.A.: tali sono i patti parasociali: con essi
normalmente le parti si accordano per coordinare il loro comportamento nelle assemblee sia impegnandosi a
concordare preventivamente il modo in cui eserciteranno il diritto di voto (cd sindacato di voto) sia anche
solo scambiandosi preventivamente opinioni (patti di consultazione) oppure per limitare e/o vietare il
trasferimento delle loro azioni (cd sindacato di blocco). Non infrequenti sono anche i patti c.d. di gestione con
i quali i soci sindacati stabiliscono modalità per esaminare le strategie operative della società e dare
istruzioni all’organo amministrativo. Sono comunque privi di effetti sia nei confronti della società che nei
confronti di terzi: hanno effetto meramente obbligatorio. Patti parasociali da poco regolamentati dal TUF e
dal codice. I patti parasociali sono validi salvo che non violino le norme inderogabili (se ad esempio incidono
su competenze inderogabili dell'organo amministrativo). Il sindacato di voto è valido, anche se si concreta in
una preventiva decisione a maggioranza dei soci sindacati con obbligo di tutti loro di uniformare il voto in
assemblea a quanto deciso in sede di sindacato. È vero che in questo modo può realizzarsi in assemblea
una maggioranza diversa da quella che sarebbe emersa in assenza del vincolo di sindacato; tuttavia
inderogabile è solo il principio che il voto deve essere espresso in assemblea e non anche che in quella
sede debba formarsi la volontà del socio: è perciò possibile e lecito che il socio si vincoli preventivamente a
vorate in un certo modo. La giurisprudenza, peraltro, ha affermato che non sarebbe valido il sindacato di
voto che trasferisca automaticamente in assemblea la volontà del sindacato imponendo al socio sindacato di
non adempiere; sarebbe, invece, valido quello ove il socio, pur obbligato a comportarsi in un determinato
modo (votare sì), abbia comunque la possibilità di fatto di violare il patto (votare no) assumendosene le
relative conseguenze risarcitorie. Gli aderenti potrebbero comunque portare a termine patti considerati
illegittimi (cd gentleman's agreement) in quanto economicamente favorevoli, rendendo poco coercitiva la
semplice illegittimità.

La durata: secondo l'art 2341 non possono avere durata superiore a cinque anni i patti parasociali, in
qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società: hanno per

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oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano; pongono limiti
al trasferimento delle azioni o delle partecipazioni in società che le controllano; che hanno per oggetto o per
effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società. Per le società con azioni quotate
è previsto un termine triennale. Qualora sia contrattualmente prevista una durata maggiore rispetto a quelle
ora viste, opera la riduzione ex lege; alla scadenza il patto può essere rinnovato. Sono possibili anche i patti
a tempo indeterminato, ma in questo caso ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di 180
giorni. Analoga regola vale per le società quotate ove però il termine per il preavviso è di 6 mesi. Sono
invece a durata libera i patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni
e servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti all’accordo.

La pubblicità: oggetto di pubblicità sono solo i patti relativi a S.p.A. aperte. In quelle a azionariato diffuso i
patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La
dichiarazione dev'essere trascritta nel verbale e questo va depositato presso il registro delle imprese. La
mancata dichiarazione è sanzionata col divieto di esercitare il diritto di voto relativo alle azioni sindacate
nonché con l'annullabilità delle deliberazioni assembleare adottate con il loro voto determinante, qualora sia
esercitato ugualmente. Più complesso è il sistema di pubblicità per le società con azioni quotate e quelle che
le controllano: i patti parasociali rilevanti devono essere comunicati alla Consob entro 5 giorni dalla
stipulazione; poi pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro dieci giorni, secondo modalità stabilite
dalla Consob; poi depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha sede l gale entro 15
giorni; poi comunicati alla società. In caso di inosservanza di questi obblighi i patti sono nulli. Il diritto di voto
viene sospeso, le deliberazioni assunte col voto determinante sono annullabili (la Consob può impugnare).
Alle stesse regole di pubblicità sono soggette le modificazioni soggettive e oggettive dei patti di sindacato
nonché le variazioni relative al numero di azioni conferite.

Patti parasociali nelle società con azioni quotate: nel TUF la nozione di patto parasociale rilevante è diversa
da quella dell'art 2341-bis: l'art 122 considera patti parasociali rilevanti quelli che: hanno per oggetto
l'esercizio del diritto di voto, che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l'esercizio del voto; che
pongono limiti alla circolazione delle azioni o di strumenti finanziari, che prevedono l'acquisto concertato
delle azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritto di acquisto o di sottoscrizione delle medesime;
che hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante sulla società con
azioni quotate o sulla società che la controlla; che sono volti a favorire o a contrastare un'o.p.a. (offerta
pubblico di acquisto) o o.p.s. (offerta pubblica di scambio), compresi gli impegni a non aderire a un'offerta.
Benché il TUF non distingua tra patti parasociali finalizzati al controllo della società e patti parasociali di
minoranza, la Consob in alcune sue comunicazioni ha reputato che tali norme si applichino soltanto ai patti
che hanno come fine quello di esercitare il controllo sulla società; inoltre il TUF sancisce che gli azionisti che
intendono aderire a un'o.p.a. o o.p.s. ai sensi degli art 106 o 107 possono recedere dal patto parasociale cui
eventualmente aderiscano senza bisogno di preavviso e anche qualora si tratti di patto a tempo determinato;
il recesso produce effetto solo se si perfeziona il trasferimento delle azioni (se l'o.p.a. ha successo). Quindi il
TUF sospende il vincolo obbligatorio derivante dal patto parasociale in pendenza di o.p.a, imponendo che
esso possa essere utilizzato per blindare il controllo della società.

Nullità delle S.p.A.: l'iscrizione nel registro delle imprese ha rilevanti effetti in materia di invalidità. Prima
dell'iscrizione si applicano le comuni regole sulla nullità e annullabilità del contratto. Avvenuta l'iscrizione nel
registro delle imprese, invece, si applica il regime speciale ex art 2332 e sopravvive solo la nullità che può
essere dichiarata esclusivamente in caso di mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell’atto
pubblico; illiceità dell'oggetto sociale; mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la
denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.
Qualsiasi altro vizio dell'atto costitutivo viene sanato dall'iscrizione. Chiara è la volontà del legislatore di
proteggere i terzi che entrano in contatto con una S.p.A. iscritta nel registro delle imprese impedendo che ne
possa essere dichiarata la nullità. La tutela dei terzi e dei traffici giuridici non si ferma alla trasformazione
della nullità da rimedio per ogni violazione di norma imperativa di legge a sanzione per un numerus clausus
di vizi. Anche nei casi residui gli effetti sono diversi da quelli della disciplina comune:
← la dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo
l'iscrizione nel registro delle imprese: si tratta quindi di una nullità non retroattiva;
← anche dopo la dichiarazione di nullità i soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando
non siano soddisfatti i creditori sociali.
← in deroga al principio di insanabilità del contratto nullo, la nullità non può essere dichiarata quando la sua
causa è stata eliminata e di ciò è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.
L’art 2332.4 prevede che la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori; la nullità è quindi vista dalla
legge come una speciale causa di scioglimento, che non estingue la società ma la fa entrare in liquidazione

58
per provvedere alla regolazione dei rapporti pendenti. Il numero chiuso delle cause di nullità dopo l'iscrizione
della società nel registro delle imprese impedisce l'applicazione dei principi stabiliti per i contratti plurilaterali.

Conferimenti e capitale: il capitale minimo: la S.p.A. deve avere un capitale sociale minimo di 50.000 euro,
salvi minimi più elevati previsti per le società operanti in particolari settori. Parte della dottrina ritiene che il
capitale deve essere adeguato rispetto all'oggetto sociale, in caso contrario ("sottocapitalizzazione
sostanziale", non nominale) i soci perdono il beneficio della responsabilità limitata. Il capitale sociale cd
nominale rappresenta un dato formale, variabile solo tramite una modificazione statuaria e in nessun caso
può essere superiore al valore dei conferimenti dei soci: in tal caso il capitale deve essere effettivo, deve
cioè corrispondere al valore di quanto destinato dai soci all'esercizio dell'attività sociale.
Le funzioni del capitale: Il capitale ha tre funzioni:
← la prima è produttiva: il capitale è la prima risorsa disponibile che i soci destinano all'esercizio dell'attività
e che funge da leva per il ricorso ad altre forme di finanziamento.
← la seconda è organizzativa: il ruolo di metro di misurazione dei poteri esercitabili dai soci: è una funzione
che ha perso rilievo, perché la regola di proporzionalità tra numero di azioni e parte del capitale sottoscritta è
derogabile (art 2346), e anche perché le azioni possono non avere valore nominale. In mancanza del valore
nominale, le disposizioni che a esso si riferiscono si applicano con riguardo al numero delle azioni in
rapporto al totale di quelle emesse.
Oggi la funzione organizzativa è svolta direttamente dalle azioni.
← L'ultima è funzione di garanzia: è frazione ideale del patrimonio che non può essere distolta dall'esercizio
dell'attività e restituita ai soci fino all'estinzione della società alla sua formale riduzione tramite modifica
statutaria.

I conferimenti: Nelle S.p.A. si possono imputare a capitale sociale solo conferimenti di denaro, di crediti e di
beni in natura; non prestazioni d'opera o di servizi (alla loro esecuzione può corrispondere l'emissione di altri
strumenti finanziari partecipativi); ciò non significa che un soggetto non possa ricevere azioni a fronte
dell'impegno di eseguire prestazione d'opera o di servizi, ma che il suo apporto non è imputabile al capitale.
É ben possibile che la non imputabilità a capitale di quanto promesso ad Aldo venga sopperita da un
maggiore conferimento da parte degli altri soci con successiva distribuzione delle azioni non proporzionale a
quanto da ciascuno conferito a capitale. Ciò che importa è che complessivamente l'importo dei conferimenti
imputabili e imputati a capitale non sia inferiore al suo ammontare nominale. Sia per i conferimenti in denaro
che per quelli in natura non è necessario che sia imputato al capitale tutto il loro valore: nulla vieta che il
valore dei conferimenti sia superiore all'ammontare globale del capitale (quando le azioni vengono emesse
con soprapprezzo, quando cioè il valore d'emissione delle azioni è superiore al valore nominale). Questa
ipotesi può verificarsi sia in sede di costituzione della società sia successivamente in caso di aumento del
capitale sociale, per dotare la società di mezzi propri superiori rispetto a quelli che si intendono vincolare a
capitale sociale. L'importo dei conferimenti che eccede l'ammontare globale del capitale sociale è imputato
direttamente a patrimonio della società in un'apposita voce del patrimonio netto denominata riserva di
soprapprezzo e soggetta a un particolare regime.

I conferimenti in denaro: salva diversa previsione nell'atto costitutivo, i conferimenti devono effettuarsi in
denaro e (a eccezione della costituzione con atto unilaterale) al momento della sottoscrizione è sufficiente e
necessario versarne il 25% presso una banca. Il versamento di quanto ancora dovuto dai soci per
completare i conferimenti è richiesto dagli amministratori secondo le esigenze della società. Fino a quando le
azioni precedentemente emesse non sono state liberate non possono essere eseguiti aumenti di capitale né
emesse obbligazioni convertibili. Se il socio non adempie al versamento dei conferimenti ancora dovuti, può
essere promossa contro di lui una particolare procedura: si pubblica una diffida sulla Gazzetta Ufficiale; dal
momento in cui è costituito in mora, il socio non può esercitare il diritto di voto; decorsi 15 giorni dalla
pubblicazione gli amministratori offrono le azioni agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, per un
corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti; in mancanza di offerte di altri soci, gli amministratori
possono farle vendere per conto e a rischio del socio; in mancanza di compratori, gli amministratori possono
dichiarare decaduto il socio trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori danni; le azioni
invendute se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio in cui fu pronunziata la decadenza
del socio moroso, devono essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale.
In caso di trasferimento di azioni non interamente liberate, il venditore è obbligato in solido con l'acquirente
per i versamenti ancora dovuti per tre anni dall'annotazione del trasferimento nel libro dei soci; il venditore
risponde solo in caso di inadempimento da parte del possessore delle azioni. Qualora le azioni siano
rappresentate da titoli e il conferimento non sia stato integralmente eseguito, si pretende che su di essi sia
indicati l'ammontare dei versamenti parziali. In base ai principi cartolari ciò dovrebbe proteggere l’acquirente
al quale non potrebbe richiedersi ciò che non risulta dal contesto letterale del titolo. Tuttavia si ritiene che a

59
tutela del principio dell'effettività del capitale sociale, l'acquirente risponda per i versamenti ancora dovuti
anche se ciò non emerge dalla lettera di titolo.

I conferimenti di beni in natura e di crediti: qualora l'atto costituivo lo consenta, le azioni possono essere
liberate tramite conferimenti di beni in natura e di crediti; in questo caso i conferimenti devono essere
effettuati integralmente al momento della sottoscrizione (il che preclude la conferibilità in tutte quelle ipotesi
in cui l'effetto traslativo non può essere immediato, come beni altrui, futuri...). Non possono comunque
essere oggetto di conferimento le prestazioni d'opera o di servizi. Sono ammissibili i beni conferiti in
godimento, sia di carattere reale (usufrutto) che personale (locazione); di essi è possibile l'immediata
acquisizione da parte della società al momento della sottoscrizione. Sono anche ritenuti ammissibili i
conferimenti atipici, che abbiano un prevalente contenuto di dare e non di facere. In materia di garanzia e
rischi si applicano gli articoli 2254 e 2255. Per assicurare l'effettiva copertura del capitale, i conferimenti in
natura sono soggetti a un procedimento di stima contenuto nell'art 2343: il conferente deve presentare la
relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società. tale relazione
deve contenere la descrizione dei beni e dei crediti conferiti, l'attestazione che il loro valore è almeno pari a
quello a essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale; la relazione va allegata all’atto
costitutivo e l’esperto risponde dei danni causati alla società ai soci e ai terzi. entro 180 gg dall'iscrizione
della società gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione e, in caso di
fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima; finché le valutazioni non sono state controllate, le
azioni corrispondenti i conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la società; se il
valore dei beni o dei crediti conferiti era superiore o inferiore entro il limite di un quinto non succede nulla. Se
invece risulta che il valore era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la società
deve proporzionalmente ridurre il capitale, annullando le azioni che risultano scoperte salvo che: il socio
conferente versi la differenza in denaro oppure receda dalla società ottenendo la restituzione del
conferimento. L’atto costitutivo può poi prevedere, salvo in ogni caso il rispetto del principio per cui il valore
complessivo dei conferimenti non può essere inferiore all'ammontare globale del capitale sociale, che per
effetto dell'annullamento delle azioni eccedenti si determini una loro diversa ripartizione tra i soci; ciò può
consentire che la parte di conferimento mancante a seguito del minor valore accertato venga coperta dal
maggior valore del conferimento effettuato da altro socio, ferma restando l’originaria previsione della
ripartizione delle azioni tra i soci. Ex art 2343 ter: conferimenti in natura per i quali non è richiesta la stima:
sono i valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario ai quali venga attribuito un valore non
superiore al loro prezzo medio ponderato di negoziazione sui mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il
conferimento; degli altri beni in natura o crediti a cui venga attribuito il fair value, quale definito dai principi
contabili internazionali, iscritto nel bilancio d'esercizio precedente a quello in cui è effettuato il conferimento.
Specifici obblighi in capo agli amministratori assicurano l'effettiva copertura del capitale sociale. Entro 30 gg
dall’iscrizione della società devono controllare se successivamente al momento in cui è stato determinato il
valore del conferimento si sono verificati fatti eccezionali che abbiano inciso sensibilmente sul prezzo o sulla
liquidabilità dei valori mobiliari conferiti, devono inoltre verificare l'indipendenza e la professionalità
dell'esperto che ha fatto la stima dei conferimenti. Se ritengono che ci siano delle forti differenze devono
rifare la valutazione dei conferimenti. Se invece è tutto ok devono procedere a iscrivere la società nel
registro delle imprese con una dichiarazione contenente: i dati essenziali sui beni conferiti, il loro valore e il
metodo di valutazione; l'attestazione che il loro valore è almeno pari a quello attribuito in sede di
conferimento; l'attestazione che non sono intervenuti fatti suscettibili di incidere sul valore del conferimento e
che i requisiti dell'esperto sono idonei. Sino al deposito di tale dichiarazione le azioni emesse a fronte dei
conferimenti non sono alienabili e debbono rimanere depositate presso la società.

Acquisti potenzialmente pericolosi: meccanismi elusivi evitati dall'art 2343 bis:

← L'acquisto da parte della società di beni o crediti di promotori, fondatori, soci o amministratori, per un
corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, se fatto entro due anni dall'iscrizione della
società dev'essere autorizzato dall'assemblea ordinaria
← L'alienante deve prestare una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale per i conferimenti in
natura e deve essere depositata nella sede della società durante i 15 gg antecedenti all'assemblea così che i
soci ne possano prendere visione.
← Gli amministratori devono depositare il verbale dell'assemblea con la relazione dell'esperto presso il
registro delle imprese entro trenta giorni dall'autorizzazione.

Le prestazioni accessorie: si escludono da questa norma gli acquisti effettuati a condizioni normali
nell'ambito di operazioni correnti della società, e quelli che avvengono nei mercati regolamentati o sotto il
controllo delle autorità giudiziarie e amministrative. La violazione delle suddette prescrizioni è sanzionata con
la responsabilità solidale di amministratori e alienante per i danni causati alla società, ai soci e ai terzi.

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Certe attività non sono suscettibili di essere oggetto di conferimento imputabile a capitale: la società può
procurarsele tramite normali contratti che possono intercorrere anche col socio. Per consentire un
collegamento tra qualità di socio e prestazioni contrattuali, l'ordinamento offre lo strumento delle azioni con
prestazioni accessorie: l'atto costituivo può stabilire che il socio sia tenuto anche a eseguire prestazioni
accessorie non consistenti in denaro; l'atto stesso ne determina il contenuto, la durata le modalità e il
compenso e stabilisce particolari sanzioni contro l'inadempimento. Si collega la qualità di socio e la
prestazione accessoria, quindi il soggetto è obbligato ad eseguirle solo per il periodo in cui è anche socio. Le
azioni alle quali è connesso l'obbligo delle prestazioni accessorie devono essere nominative e non sono
trasferibili senza il consenso degli amministratori. Le modificazioni per queste prestazioni, essendo
contenute nel contratto sociale, devono essere modificate all'unanimità.

S.p.A.: le azioni, Lezione 23

Azioni: o misura unitaria di partecipazione a una S.p.A. O un documento nel quale le partecipazioni può
essere incorporato. Il primo significato del termine ha un significato indefettibile, il secondo è meramente
eventuale perché lo statuto può escludere l'emissione dei titoli o prevedere l'utilizzazione di tecniche diverse
di legittimazione e circolazione (es dematerializzazione).

Azione come partecipazione al capitale: unità di partecipazione indivisibili, autonome, dotate di un valore
economico e standardizzate.

Indivisibilità: significa che l'azione rappresenta l'entità unitaria minima di partecipazione alla società; non può
essere frazionata e, qualora appartenga a più soggetti, per esempio a seguito di una successione mortis
causa, si ha una comunione necessaria non suscettibile di scioglimento. La consistenza dell'azione come
unità minima di partecipazione è indicata nello statuto (fissazione valore nominale o del numero di azioni); si
può modificare tramite modificazione dello statuto, sia tramite frazionamento che tramite raggruppamento. Si
fraziona se l'azione ha raggiunto un valore eccessivamente elevato tale da renderne difficile la circolazione;
si raggruppa quando il numero delle azioni in circolazione è eccessivo. Il frazionamento non pone particolare
problemi; il raggruppamento invece implica la questione dei resti: è consentito solo se conseguenza
fisiologica di un'operazione necessaria o utile; è illecito se strumentale a pregiudicare alcuni soci. Spesso,
comunque, sono le società a organizzare meccanismi che consentono ai soci di monetizzare i resti. Nel caso
di comproprietà di un'azione, i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante
comune nominato secondo le regole della comunione (cioè a maggioranza per quote). La stessa regola deve
ritenersi applicabile anche per le istruzioni al rappresentante comune per l’esercizio dei diritti sociali, ma
l’eventuale inosservanza del rappresentante alle istruzioni ricevute e inopponibile alla società e la sua
violazione resta confinata ai rapporti interni con i comproprietari. In mancanza di nomina, le comunicazioni e
le dichiarazioni fatte dalla società a uno dei comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti. In ogni caso
comunque i comproprietari dell’azione rispondono solidalmente delle obbligazioni da essa derivanti in primis
dell'obbligo di eseguire i conferimenti ancora dovuti. Nel caso di pacchetto azionario la comunione segue le
stesse regole, ma può essere sciolta.

L'autonomia: Ogni singola azione rappresenta una partecipazione unitaria e compiuta alla società. Di
conseguenza, anche quando al socio appartengono più azioni, tendenzialmente ciascuna azione vive
vicende proprie. Caso controverso: se si possa esercitare il diritto di voto in modo divergente. È possibile in
particolari situazioni che rendano plausibile il comportamento all'apparenza contraddittorio (fiduciario di due
diversi fiducianti); certamente non è meritevole di tutela chi voti in maniera divergente al fine di conservare la
legittimazione a chiedere l'annullamento della deliberazione. L'insieme delle azioni forma un pacchetto
azionario che incide sulla posizione del socio all'interno della società: socio di controllo o socio di minoranza.

Il valore delle azioni: esistono quattro tipi di valori delle azioni.

← valore nominale: valore del capitale sociale fratto il numero delle azioni. Non è fondamentale può essere
cambiato con il rapporto del numero di azioni rispetto a quelle emesse nel totale. Nella stessa società non
possono convivere azioni con e senza valore nominale: la scelta statutaria, quindi, deve riguardare tutte le
azioni;
← valore di emissione: corrisponde a quello per cui le azioni vengono offerte in sottoscrizione in sede di
costituzione della società o di aumento di capitale. Può essere superiore al valore nominale qualora le azioni
vengano emesse con sovrapprezzo. Complessivamente il valore di emissione non può essere inferiore
all'ammontare complessivo del capitale sociale.
← valore contabile: corrisponde al valore ottenuto dividendo il patrimonio netto per il numero delle azioni in
circolazione.

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← valore di scambio (o di mercato): rappresenta il valore al quale effettivamente le azioni possono essere
scambiate. Per le azioni quotate in mercati regolamentati o in sistemi di scambio organizzati coincide con la
quotazione; per le altre società tende ad avvicinarsi al valore contabile rettificato.

La standardizzazione: significa anzitutto che ogni azione ha identico valore nominale e che ciascuna azione
attribuisce diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione
e il diritto di voto. Il principio di eguaglianza così sancito per le azioni ordinarie viene derogato dagli artt. 2348
(prevede la possibilità di creare, con lo statuto o con sue successive modificazioni, categorie di azioni con
diritti diversi), 2350 (fa salvi i diritti stabiliti per particolari categorie di azioni), 2351 (consente l’emissione di
azioni senza diritto di voto o con diritto di voto limitato). Il principio di eguaglianza ha valore meramente
oggettivo e astratto in quanto si riferisce all'azione in quanto tale e non alla persona del socio e alla
consistenza del pacchetto azionario di ciascuno di essi. Solo per le società quotate vi è l'obbligo di
assicurare parità di trattamento a tutti i possessori di azioni che si trovino in identiche condizioni.

I diritti sociali: diritti derivanti dalle azioni, sinteticamente raggruppabili da diverse prospettive (quelle attinenti
alle modalità di attribuzione dei diritti e al contenuto di questi ultimi).

Secondo modalità di attribuzione:

← Diritti che spettano a ciascun'azione in quanto tale (diritto di partecipare all'assemblea, di denunziare fatti
censurabili, di esaminare libri sociali). Sono diritti che spettano a ciascun socio e non sono suscettibili di
graduazioni.
← Diritti che spettano a un numero di azioni tali da raggiungere una certa frazione del capitale sociale (diritto
di chiedere giudizialmente l'annullamento delle deliberazioni invalide 5 o 1% a seconda che si tratti di S.p.a.
chiusa o aperta, di esercitare l'azione sociale di responsabilità 20 o 2,5% a seconda che si tratti di S.p.a.
chiusa o aperta, di denunziare all'autorità giudiziaria il fondato sospetto di gravi irregolarità da parte degli
amministratori 10 o 5 % a seconda che si tratti di S.p.a. chiusa o aperta). Sono soglie che di regola lo statuto
può abbassare ma mai alzare (eccezione per S.p.a. chiuse che si può alzare ma mai oltre un terzo del
capitale sociale per l'azione della responsabilità sociale).
← Diritti che spettano in maniera proporzionale (diritto di voto, quello agli utili, alla liquidazione in caso di
scioglimento o di recesso, quello di opzione in caso di aumento di capitale...).
I diritti che sono attribuiti solo ai possessori di una determinata aliquota del capitale sono chiamati "diritti
della minoranza" e la loro assegnazione qualificata tende a bilanciare i possibili rischi di un uso strumentale
o ricattatorio con gli effetti positivi, in termini di vigilanza, della dotazione alla minoranza di adeguati strumenti
di informazione e reazione. Golden share: cioè poteri speciali sono attribuiti alla Presidenza del Consiglio dei
ministri, sull’adozione di decisioni da parte degli organi di società che svolgano attività di rilevanza strategica
e il sistema della difesa e della sicurezza nazionale o che detengono attività strategiche beni nei settori
dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. L’esercizio di tali poteri è ammesso qualora si ravvisi una
minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici essenziali nei settori ora indicati. Nell’ambito di questi
poteri si segnalano: il diritto di veto su alcune delibere o decisioni “sensibili” (scioglimento, scissione,
fusione...), il potere di opposizione o di imposizione di specifiche condizioni per l’acquisto di partecipazioni in
imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale; il potere di
imporre condizioni per l’acquisto di partecipazioni di controllo in società che detengano attivi strategici nei
settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni e, in casi eccezionali, il potere di opposizione
all’acquisto. La peculiarità della disposizione è data dalla circostanza che determinati diritti che incidono sulla
vita sociale vengano attribuiti allo stato privatizzatore a prescindere dal fatto che conservi o no una
partecipazione sia pur marginale nella società. Allo Stato o agli enti pubblici che partecipino a una S.p.a. è
inoltre possibile attribuire, nei modi previsti dall’art. 2449, diritti statuari peculiari in merito alla nomina e alla
revoca degli organi di gestione e controllo.
I diritti sociali secondo contenuto: si distinguono in
← diritti amministrativi, quelli che riguardano la voice all'interno della società (partecipazione all'assemblea,
voto, facoltà di impugnare, di denunziare fatti censurabili, esaminare il libro dei soci, esercizio dell'azione di
responsabilità contro gli organi societari).

← diritti patrimoniali, quelli che riguardano il ritorno finanziario dell'investimento effettuato sottoscrivendo o
acquistando le azioni (diritto all'utile e alla quota di liquidazione).
← diritti misti, con componenti amministrative e patrimoniali (diritto di recesso, opzione e assegnazione
gratuita in caso di aumento del capitale).

Tecniche rappresentative dell'azione e sua circolazione: l’azione come documento e le tecniche alternative:
col termine azioni si allude anche ai titoli in cui possono essere incorporate le partecipazioni sociali; se lo
statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente, i titoli possono, a scelta del socio, essere nominativi
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o al portatore. Le leggi fiscali prevedono la nominatività obbligatoria dei titoli azionari con la sola eccezione
delle azioni di risparmio e delle azioni emesse da SICAV; in ogni caso non possono essere al portatore:
finché non siano interamente liberate; mai se si tratta di azioni con prestazioni accessorie; mai se lo statuto
pone limiti alla loro circolazione. Il giratario che si dimostri possessore in base a una serie continua di girate
è legittimato a esercitare i diritti sociali, anche se non iscritto nel libro dei soci. Ne deriva che pur essendo
nominative, le azioni si avvicinano al titolo all'ordine (dai quali si differenziano perché la girata non può
essere in bianco e la relativa sottoscrizione va autenticata da un notaio). L’obbligo della società all'iscrizione
nel libro dei soci resta, ma non incide sulla legittimazione all'esercizio dei diritti sociali. I titoli azionari devono
indicare: denominazione e sede della società; data dell'atto costitutivo e della sua iscrizione e l'ufficio del
registro delle imprese dove la società è iscritta; il loro valore nominale o il numero complessivo delle azioni
emesse e l'ammontare del capitale sociale; l'ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente
liberate; i diritti e gli obblighi particolari a essi inerenti. Essi vanno sottoscritti da uno degli amministratori. I
titoli azionari possono anche essere cumulativi, incorporare cioè una pluralità di azioni. In questo caso il
socio può frazionare in titoli di taglio minore. Ai titoli azionari sono normalmente allegate cedole che, staccate
dal certificato, servono ad esercitare determinati diritti (l'incasso del dividendo, l'assegnazione di azioni in
caso di aumento nominale del capitale) dimostrando la propria legittimazione. I certificati azionari sono titoli
di credito, di massa, di partecipazione, a causalità forte e letteralità incompleta e indiretta. Sono insomma
titoli emessi in serie in dipendenza di un'operazione economicamente unitaria e fungibili tra loro
(standardizzazione), che incorporano una posizione contrattuale di partecipazione alla società, emessi sulla
base di un rapporto sottostante tipico (il contratto di S.p.A.) e la cui disciplina influisce sul rapporto cartolare;
per essi, quindi, è opponibile al possessore ciò che risulta non solo dalla lettera del titolo, ma anche da
ulteriori fonti. L'emissione di titoli azionari non è inderogabile: lo statuto può escluderne l'emissione o
prevedere l'utilizzazione di tecniche diverse di legittimazione e circolazione. Sono salve le disposizioni delle
leggi speciali per gli strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati che
impongono la cd dematerializzazione; è possibile anche l’assoggettamento volontario a tali disposizioni.

La circolazione delle azioni: la trasferibilità libera è carattere naturale delle azioni. Chi le sottoscrive ed
effettua il conferimento (cd mercato primario) non vede il suo investimento immobilizzato fino alla data di
estinzione della società giacche ha la possibilità di disinvestire vendendo le azioni (cd mercato secondario)
senza che ciò arrechi alcun danno alla società che non vede diminuito il suo patrimonio ma solo cambia la
figura del socio. Diverse sono le regole di trasferimento delle azioni a seconda delle tecniche utilizzate per
rappresentare la partecipazione. D’altro canto, benché la trasferibilità sia carattere naturale delle azioni in
virtù della tendenziale indifferenza della persona del socio, la legge ammette la liceità di particolari clausole
statutarie che, temporalmente o in altro modo, ne restringono la possibilità. Il regolamento della borsa
italiana S.p.a. esclude che possano essere ammesse a quotazione le azioni il cui trasferimento sia soggetto
a limitazioni.

Azioni non emesse: nel caso di mancata emissione dei titoli azionari e di non dematerializzazione il
trasferimento delle azioni ha effetto nei con- fronti della società dal momento della sua iscrizione nel libro dei
soci.

Azioni incorporate in titoli: i titoli azionari sono titoli di credito o quantomeno, circolano come i titoli di credito.
Quindi le azioni al portare si trasferiscono con la consegna del titolo. Per quelle nominative il meccanismo
circolatorio differisce da quello di diritto comune poiché per le azioni è sufficiente la consegna accompagnata
da girata autenticata. Sulla sola base di consegna e girata il giratario che si dimostri possessore in base a
una serie continua di girate è comunque legittimato a esercitare i diritti sociali; ha altresì il diritto di ottenere
l'annotazione del trasferimento nel libro dei soci e la società ha l'obbligo di provvedervi, ma tutto ciò non
incide sul perfezionamento della vicenda circolatoria e sul trasferimento della legittimazione. Rimane
possibile anche il trasferimento mediante transfert.

Azione dematerializzate: qualora le azioni siano obbligatoriamente o volontariamente dematerializzate il

trasferimento si opera mediante scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti
finanziari. La scritturazione sul conto equivale alla girata. La dematerializzazione non implica il venir meno
della distinzione tra azioni nominative e al portatore.

I vincoli sulle azioni si attuano nelle forme previste per i titoli di credito o per gli strumenti finanziari
dematerializzati. La legge si preoccupa, però, di stabilire l'assegnazione dei diritti sociali, derogando alla
regola per cui normalmente essi rappresentano un fascio unitario non frazionabile. Nel caso di pegno o
usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio o all'usufruttuario, nel caso di sequestro
delle azioni al custode giudiziario. Nell'aumento di capitale a pagamento il diritto di opzione spetta al socio e
al medesimo sono attribuite le azioni in base a esso sottoscritte. Peraltro se il socio non provvede almeno tre

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giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto e qualora gli altri
soci non si offrano di acquistarlo, questo dev'essere alienato per suo conto a mezzo di banca o di altro
intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati. Pegno, usufrutto e sequestro si
estendono alle azioni di nuova emissione in caso di aumento di capitale nominale. Se sono richiesti
versamenti sulle azioni, nel caso di pegno il socio deve provvedere al versamento delle somme necessarie
almeno tre giorni prima della scadenza; in mancanza il creditore pignoratizio può vendere le azioni a mezzo
di soggetto autorizzato. Se dal titolo o dal provvedimento del giudice non risulti diversamente, i diritti
amministrativi diversi da quelli sopra indicati spettano sia al socio sia al creditore pignoratizio o
all'usufruttuario, nel caso di sequestro sono esercitati dal custode. Il diritto di recesso non è un diritto
amministrativo fatto e finito; il diritto spetta al socio, ma deve essere coerente al comportamento del titolare
del diritto minore.

Limiti legali alla circolazione: in talune ipotesi è la legge stessa a derogare al principio della libera
trasferibilità. I casi più importanti sono quelli delle: azioni liberate con conferimenti in natura che, fin quando
non sia completata la procedura di controllo della valutazione, sono inalienabili; azioni con prestazioni
accessorie il cui trasferimento è subordinato al consenso degli amministratori; le azioni di società fiduciarie e
di revisione che sono trasferibili solo col consenso degli amministratori. Altre limitazioni per società operanti
in settori particolari.

Limiti convenzionali alla circolazione: qualora le azioni siano nominative o non siano state emesse lo statuto
può vietarne il trasferimento per un periodo non superiore a cinque anni dal- la costituzione della società o
da quello in cui il divieto viene introdotto; sottoporre il trasferimento delle azioni a particolari condizioni. Limiti
convenzionali al trasferimento possono derivare da patti parasociali, ma, in tal caso, hanno efficacia
obbligatoria solo tra gli aderenti al patto parasociale. Le particolari condizione cui può essere statutariamente
subordinato il trasferimento si concretano in clausole variamente denominate.

Clausole di gradimento: clausole statutarie che subordinano il trasferimento delle azioni al gradimento di
organi sociali (solitamente l'organo amministrativo) o di altri soci. Esse incidono non sulla validità della
vendita, ma sui suoi effetti nei confronti della società: se manca il gradimento l'atto è inefficace nei confronti
della società; l'acquirente non potrà esercitare i diritti sociali. Tali clausole possono essere di 2 specie: di
gradimento mero e non mero. Le clausole di gradimento non mero sono caratterizzate dalla
predeterminazione nella clausola stessa dei criteri oggettivi ai quali il soggetto cui è rimesso il placet deve
attenersi. La liceità dell'eventuale negazione del gradimento è, quindi, soggetta alla coerenza della
motivazione del rifiuto con i criteri indicati nella clausola e il soggetto sgradito ha facoltà di impugnare
giudizialmente il provvedimento negativo per ottenere la legittimazione a esercitare i diritti sociali. Le clausole
di mero gradimento, invece, sono svincolate dalla predeterminazione dei criteri oggettivi e pertanto dalla
sindacabilità della motivazione del rifiuto; tuttavia esse sono efficaci solo se prevedono un obbligo di
acquisto a carico della società o degli altri soci oppure il diritto di recesso dell'alienante. L'intento sotteso
delle clausole di gradimento consiste nell'evitare che il socio resti prigioniero della società. Quindi la clausola
o predetermina i requisiti che deve avere l'acquirente per essere gradito, con ciò consentendo all'attuale
socio di conoscere ex ante gli effettivi margini di uscita dalla società tramite alienazione della sua
partecipazione; oppure la liceità della clausola è subordinata alla possibilità concessa al socio di disinvestire
offrendo comunque il valore della sua partecipazione secondo i criteri stabiliti per il caso di recesso.

Le cause di prelazione: con questo tipo di clausole si prevede che il socio che intende vendere le proprie
azioni debba offrirle in prelazione agli altri soci. Normalmente le clausole stabiliscono ciò che debba avvenire
a parità di condizioni con quanto offerto da un terzo; a volte per evitare opportunismi sono le clausole stesse
a fissare meccanismi di determinazione del prezzo di esercizio sella prelazione (cd prelazione impropria).
Molto controversa è l'identificazione delle precise conseguenze della violazione della clausola statutaria di
prelazione. Si va da chi ritiene che la vendita sia nulla, a chi reputa che essa sia inefficace, a chi ritiene che i
soci dei quali sia stato violato il diritto di prelazione possano esercitare il diritto di riscatto nei confronti del
terzo acquirente.

Clausole di riscatto: ricorrendo determinate condizioni, consentono alla società o ad alcuni dei soci la facoltà
di riscattare (acquistare collettivamente) le azioni di altro socio (morte del socio, interruzione di una
prestazione accessoria). Qualora il riscatto sia stabilito in favore della società si applicano le disposizioni in
materia d'acquisto di azioni proprie. Trovano poi applicazione in quanto compatibili, le norme previste per la
determinazione del valore delle azioni in caso di recesso e per il procedimento di liquidazione.

Modifiche del regime statutario della circolazione: salva diversa disposizione statutaria, spetti il diritto di
recesso ai soci non consenzienti all'introduzione o alla rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari

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(art 2437 comma 2). È certo che tanto la soppressione, quanto l'introduzione delle limitazioni può avvenire
con la normale procedura delle modificazioni statuarie.

Le operazioni sulle proprie azioni: La sottoscrizione: viene vietata la sottoscrizione di azioni proprie da parte
della società. È evidente che se la società potesse sottoscrivere azioni proprie il capitale sociale sarebbe,
per la parte corrispondente, fittizio in quanto la società sarebbe destinataria di un conferimento proveniente
non da terzi, ma di sé stessa. Sanzione prevista dalla legge per l'infrazione del divieto: le azioni sottoscritte
in violazione del divieto si intendono comunque sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci
fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori. Se la sottoscrizione avviene
attraverso prestanome, costoro sono considerati sottoscrittori per conto proprio; della liberazione delle azioni
rispondono però solidalmente, a meno che dimostrino di essere esenti da colpa, anche i promotori, i
fondatori e, nel caso di aumento del capitale sociale, gli amministratori. Vietata è anche la sottoscrizione
reciproca (la società grifondoro sottoscrive 100 azioni della società serpeverde per un controvalore di 100
euro e serpeverde a sua volta effettua analoga sottoscrizione nella società grifondoro), che ha effetti identici
all'auto sottoscrizione.

Limiti all'acquisto: una S.p.A. può acquistare azioni proprie solo quando ricorrano le seguenti condizioni:
← l'acquisto deve avvenire nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo
bilancio regolarmente approvato, meccanismo volto alla tutela dei creditori.
← possono essere acquistate solo azioni interamente liberate
← l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalità (numero massimo di
azioni da acquistare; la durata, non superiore ai18 mesi, per la quale l'autorizzazione è concessa; il
corrispettivo minimo e quello massimo) la prescrizione è coerente con la circostanza che l'acquisto di azioni
proprie rappresenta un modo di impegno degli utili e delle riserve disponibili in favore dei soci alienanti.
← solo per le società con azioni quotate è previsto il principio di parità di trattamento tra i soci secondo
modalità stabilite dalla Consob coi suoi regolamenti. Nelle sole società aperte è previsto che il valore delle
azioni nominali proprie non può eccedere un quinto del capitale sociale, la logica è quella di aumentare la
difesa della società togliendo dal mercato un numero di azioni.
La sanzione per l'acquisto di azioni proprie in violazione delle condizioni appena viste non è l'invalidità, ma
l'obbligo di rivenderle, secondo modalità determinate dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In
mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e al corrispondente riduzione di capitale. Se
non viene data esecuzione, gli amministratori e i sindaci possono richiedere l'intervento del tribunale. Se
dall'operazione ne deriva pregiudizio per la società gli amministratori ne sono responsabili, in caso di
chiusura in pari o positiva per la società questo procedimento costituisce comunque un elemento di giusta
causa per la revoca degli amministratori. In alcune ipotesi le limitazioni dell'acquisto non si applicano. In
particolare qualora esso avvenga: in esecuzione di una delibera dell'assemblea di riduzione del capitale, da
attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni; a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente
liberate; per effetto di successione universale o di fusione o di scissione; in occasione di esecuzione forzata
per il soddisfacimento di un credito della società, anche qui sempre che si tratti di azioni interamente liberate.
Comunque rimane il limite al quinto della capitale sociale per le società aperte.

La disciplina delle azioni proprie in portafoglio: per le azioni proprie che la società abbia in portafoglio vale
una disciplina particolare:
← Gli amministratori non possono disporre delle azioni proprie se non previa autorizzazione dell'assemblea
la quale deve stabilire le relative modalità. In sé la vendita è operazione di gestione, di esclusiva competenza
dell'amministrazione; in questo caso eccezionalmente serve la delibera assembleare prima di compiere
l'operazione, che tuttavia non esclude la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti;
← Diritto agli utili e diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni;
← Il diritto di voto è sospeso, ma, nelle società chiuse, le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale
ai fini del calcolo delle maggioranze richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell'assemblea. Quindi
sospendendo il diritto di voto impedisce che gli amministratori della società possano fruire di un pacchetto di
diritti di voto senza aver effettuato alcun corrispondente investimento; e poi, conteggiando comunque le
azioni proprie ai fini delle maggioranze richieste per la costituzione e deliberazione dell'assemblea, preclude
che l'operazione possa essere utilizzata per creare artificialmente una maggioranza. Nelle società quotate o
ad azionario diffuso tali esigenze sono attenuate: resta ferma la loro computabilità per il quorum costitutivo,
ma esse non rilevano per quello deliberativo.
← Le azioni proprie in portafoglio vanno appostate nell'attivo del bilancio come qualsiasi altra attività
finanziaria. Tra le immobilizzazioni o nell'attivo circolante a seconda che siano o destinate a utilizzazione
durevole. Tale annotazione all'attivo deve essere neutralizzata dall'iscrizione al passivo di una riserva
indisponibile di pari importo che va mantenuta fin quando le azioni non siano trasferite o annullate. Mentre le
altre attività (attrezzature, immobili, azioni di altre società) hanno un valore in sé, le azioni proprie ne sono

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prive. In definitiva, se la società ha il vento in poppa, le azioni proprie valgono molto; ma se la società è in
crisi il valore delle azioni proprie crolla. Per questa ragione la legge ne impone la “neutralizzazione” ai fini
della determinazione della situazione contabile della società; il che consente di evitare che ai soci vengano
ripartiti utili derivanti proprio dalla valorizzazione delle azioni proprie.

L’assistenza finanziaria sulle proprie azioni: il legislatore ha eliminato il divieto assoluto per la società di
accordare prestiti o fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie. Dal 2008 si può,
seguendo queste condizioni (art. 2358):
← Preventiva autorizzazione dell'assemblea straordinaria.
← Redazione da parte degli amministratori di una relazione che evidenzi l'interesse e i rischi dell'operazione
per la società e indichi il prezzo di acquisto delle azioni. Tale relazione va depositata presso la sede sociale
entro 30 giorni prima dell’assemblea straordinaria e poi, assieme al verbale dell’assemblea, presso il registro
delle imprese;
← L'attestazione degli amministratori nella relazione, che l'operazione ha luogo a condizioni di mercato e
che il merito del credito del soggetto finanziato o in cui favore vengono prestate le garanzie è stato
adeguatamente valutato.
← L'importo complessivo dei prestiti o delle garanzie non può eccedere i limiti degli utili distribuibili delle
riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato tenuto conto dell'eventuale acquisto delle azioni
proprie.
Nel caso in cui i prestiti o le garanzie riguardino l’acquisto di azioni proprie è previsto che l'autorizzazione
agli amministratori a disporre delle azioni deve essere data dall'assemblea straordinaria che autorizza i
prestiti e le garanzie. Dal divieto originario di fornire prestiti o garanzie per l'acquisto di proprie azioni taluni
autori deducevano l'illeceità delle operazioni merger leveraged buy/out, cioè di quelle operazioni così
strutturate: a) la società Grifondoro, neocostituita, ottiene un ingente finanziamento dalla banca Gringott e
acquistare il pacchetto azionario di controllo delle società Serpeverde; b) avvenuta l’acquisizione le due
società deliberano di fondersi di modo che a rispondere verso la banca per la restituzione del finanziamento
è anche il patrimonio di Serpeverde. Formalmente quest’ultima non ha prestato nulla a Grifondoro né ha
concesso garanzie nel suo interesse; di fatto l’acquisizione è pagata con il patrimonio di Serpeverde e
proprio tale consapevolezza ha indotto il finanziatore a intervenire. Questa operazione è lecita qualora
ricorrano le condizioni ex art 2501/bis: il progetto di fusione indichi le risorse finanziarie previste per il
soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante falla fusione; la relazione degli amministratori
indichi le ragioni che giustificano l'operazione e contenga un piano economico e finanziario con menzione
della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere; la relazione
degli esperti che attesti la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione; al progetto sia
allegata la relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società
obiettivo o della società acquirente. Resta però fermo un divieto assoluto: la società non può, neppure per
tramite di società fiduciaria o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia. Sia la disciplina sui
prestiti o garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie sia il divieto di accettare azioni proprie
in garanzia non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l'acquisto di azioni da parte di dipendenti
delle società o di quelli di società controllanti o controllate. Anche in questi casi, però, le somme impiegate e
le garanzie prestate debbono essere contenute nei limiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle
riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.

S.p.A.: categorie di azioni, obbligazioni, strumenti finanziari e patrimoni destinati, Lezione24

Introduzione: i diritti derivanti dalle azioni possono essere modulati dalla volontà dei soci creando speciali
categorie di azioni in sede di atto costituivo o di sua successiva modificazione sia mediante emissione di
nuove azioni sia tramite conversione di azioni esistenti. Chi detiene le azioni possiede una duplice posizione:
1) detentore della pretesa residuale (non ha un credito nei confronti della società, ma è beneficiario di tutto
ciò che residua dopo il soddisfacimento integrale dei creditori) e 2) detentore del potere di assumere scelte
fondamentali in tema di esercizio dell'attività e di designare i gestori dell'impresa sociale.
Per contro gli obbligazionisti, che pure forniscono alla società capitale, si caratterizzano per essere esterni
alla società. Sono creditori che vantano nei suoi confronti una pretesa fissa che va soddisfatta prima di
quella residuale dei soci; non hanno però voce in capitolo nell'adozione di decisioni societarie. L’evoluzione
del sistema finanziario ha inciso profondamento su questo schema elementare congegnando, da un lato,
azioni in cui le caratteristiche appena ricordate sono escluse o attenuate; dall’altro, obbligazioni il cui
rendimento è parametrato all’andamento dell’impresa sociale. La recente riforma ha assecondato tale linea
di sviluppo della prassi finanziaria: sia ampliando rispetto al passato la possibilità di creare categorie di
azioni differenziate; sia estendendo la gamma dei tipi di obbligazioni che possono essere emesse; sia infine
creando una nuova categoria, quella degli “altri strumenti finanziari partecipativi”, che presenta caratteri
intermedi tra l'azione e l'obbligazione. Il venire meno della tipicità di azioni e obbligazioni trova il suo terreno

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naturale di applicazione soprattutto nelle S.p.a. chiuse nelle quali sono concesse ai privati maggiori libertà. È
invece meno utilizzabile nelle società che fanno appello al mercato dei capitali: la mancanza di
standardizzazione, infatti, può rivelarsi un intralcio nel funzionamento dei mercati in quanto preclude
un’agevole comparazione tra prodotti finanziari e rappresentare un’insidia per gli investitori meno avveduti e
consapevoli delle tecniche di ingegneria finanziaria.

Categorie di azioni: alla luce dell'attuale contesto normativo, l'art 2348 comma 2 che permette di creare
categorie di azioni fornite di diritti diversi, va interpretato in senso lato: per avere una categoria non è
necessario che una classe di azioni abbia diritti ulteriori rispetto alle altre, ma è sufficiente un diverso
disegno dei diritti previsti dalla legge. Costituiscono quindi categoria anche le azioni che abbiano diritti minori
di quelli standard conosciuti alle cd azioni ordinarie, e cioè la partecipazione proporzionale agli utili e il pieno
diritto di voto su ogni deliberazione assembleare. La diversità può incidere sui diritti amministrativi e/o su
quelli patrimoniali e/o su quelli misti; anche la differenziazione in relazione alla trasferibilità può dare luogo a
una categoria. È però necessario che il design speciale non deve riguardare una singola azione, ma almeno
potenzialmente una pluralità di azioni per le quali vale il principio di eguaglianza oggettiva. Deve infine
precisarsi che la creazione di una categoria in deroga all'attribuzione dei c.d. diritti proporzionali incide
necessariamente sulle azioni c.d. ordinarie, modificandone i diritti.
La configurazione di una classe di azioni dotata di diritti omogenei come categoria comporta l'applicazione
dell'art 2376: le deliberazioni dell'assemblea generale che pregiudicano i diritti della categoria devono essere
approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata. In tale ottica anche
quella degli azionisti ordinari è una categoria speciale in relazione alle altre. La delibera dell'assemblea
speciale rappresenta una condizione di efficacia della delibera dell'assemblea generale lesiva dei diritti della
categoria; quest’ultima, cioè, è valida, ma fin quando non è approvata dall’assemblea speciale, è inidonea a
produrre effetti.
Per le azioni quotate non trova applicazione l'art 2376, ma l'art 147 bis del TUF, che estende loro la
disciplina organizzativa, ben più articolata, delle azioni di risparmio. Conseguentemente le assemblee
speciali saranno regolate dall’art. 146 TUF e sarà richiesta la nomina di un rappresentante comune. La tutela
spettante ai possessori delle azioni di categoria nei confronti delle delibere pregiudizievoli dei loro diritti
opera non individualmente, ma a livello di gruppo (le decisioni dell'assemblea speciale sono assunte con le
maggioranze previste per l'assemblea straordinaria). Peraltro, in certi casi, vi è anche una tutela individuale
giacché l’art. 2437 prevede, tra le altre ipotesi, il diritto di recesso in favore dei soci che non abbiano
concorso con il loro voto favorevole all’adozione di deliberazioni: a) riguardanti “le modificazioni dello statuto
concernenti i diritti di voto o di partecipazione”; b) e, salvo che lo statuto disponga diversamente, riguardanti
“l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari”.
Quale tipo di pregiudizio fa scattare la necessità dell'assemblea speciale? Si ritiene che debba trattarsi di
una lesione di diritto alla categoria (non deve essere un pregiudizio che riguardi indistintamente tutte le
azioni e neppure un pregiudizio di mero fatto). Più controverso è se sia rilevante solo il pregiudizio diretto
(p.e. abbassamento del privilegio spettante) oppure anche quello indiretto (previsione di una nuova categoria
di azioni privilegiate di rango anteriore a una già esistente): la sostanziale identità di conseguenze tra le due
ipotesi induce a ritenere rilevante anche il c.d. pregiudizio indiretto.
La valorizzazione dell'autonomia privata è scandita dalla frase finale dell'art 2348.2: "La società, nei limiti
imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie.

Azioni con privilegi patrimoniali: unico limite legale in materia di ripartizione dei diritti patrimoniali è quello del
patto leonino (art 2265), cioè di quella pattuizione tramite la quale uno o più soci sono esclusi da ogni
partecipazione agli utili o alle perdite. Il privilegio patrimoniale spettante a una categoria può anche
consistere nella diversa incidenza delle perdite.
Esistono poi privilegi patrimoniali che possono essere previsti: da quelli variamente configurati sugli utili a
quelli sulla quota di liquidazione. In ogni caso il privilegio, per non essere leonino, deve essere formulato in
modo tale da non escludere di fatto le altre azioni dalla possibilità concreta di partecipare agli utili.

Azioni con limitazioni al voto e a voto plurimo o maggiorato: facendo salvi eventuali limiti derivanti da leggi
speciali, l’art. 2351 prevede varie forme di modulabilità del diritto di voto. È così possibile che lo statuto
consenta la creazione di azioni senza diritto di voto; azioni con diritto di voto limitato a certi argomenti; azioni
con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Prima della
riforma le limitazioni al diritto di voto dovevano necessariamente essere accompagnate da privilegi di
carattere patrimoniale; oggi non è più così. Per far sì che la società non possa essere controllata con un
investimento ridotto, il valore delle azioni a voto escluso o limitato non può complessivamente superare la
metà del capitale sociale. Ne consegue che la soglia minima per poter esercitare il controllo di diritto di una
S.p.a. è pari al 25,1% del capitale.

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È poi possibile prevedere limitazioni ulteriori, che però agiscono non sul piano oggettivo delle categorie, ma
a livello soggettivo (1. In relazione alla quantità di azioni possedute, il diritto di voto si può limitare a una
misura massima; 2. Possono essere disposti scaglionamenti del diritto di voto...). Superando un antico
divieto il legislatore ha scelto di introdurre due forme di attribuzione alle azioni di più di un voto: le azioni con
diritto di voto plurimo e la maggioranza del voto.
Le azioni a voto plurimo possono attribuire ai loro titolari fino a un massimo di tre voti: tale attribuzione può
essere generale, può essere limitata a particolari argomenti o essere subordinata al verificarsi di determinate
condizioni purché non meramente potestative. L’emissione delle azioni a voto plurimo è preclusa alla società
quotate: se però le azioni sono state emesse prima della quotazione esse mantengono le loro caratteristiche
e diritti anche dopo la quotazione. Le azioni a voto plurimo costituiscono una categoria di azioni:
l’attribuzione del diritto a più di un voto inerisce all’azione e, dunque, circola con essa.
Gli statuti delle società quotate possono, di contro, prevedere che sia attribuito un voto maggiorato, sino a un
massimo di due voti, a ciascuna azione che si appartenuta al medesimo soggetto per un periodo
continuativo non inferiore a 24 mesi dalla data di iscrizione nell’apposito elenco che la società deve tenere. A
differenza delle azioni a voto plurimo le azioni alle quali è attribuita la maggiorazione del voto non
costituiscono una categoria di azioni e l’attribuzione è legata al soggetto che ne è titolare: la loro cessione a
titolo oneroso o gratuito, infatti, comporta la perdita della maggiorazione del voto e le modifiche statutarie
che incidono sulla maggioranza non attribuiscono il diritto di recesso.

Le azioni di risparmio: una particolare categoria utilizzabile dalle sole S.p.A. con azioni ordinarie quotate è
rappresentata dalle azioni di risparmio. Introdotte dalla miniriforma del 1974 e poi largamente rimodellate nel
TUF esse si basavano sull'intimo collegamento tra esclusione del diritto di voto e privilegio patrimoniale ed
erano pensate per venire incontro alle esigenze del piccolo risparmiatore interessato solo alle prospettive
reddituali dell’azione e non all’esercizio dei diritti amministrativi.
Le S.p.A. con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati possono emettere azioni prive di diritto di
voto e dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale che vengono determinati nell'atto costitutivo. La
privazione del diritto di voto è tipologicamente necessaria per la qualificazione come azione di risparmio; non
è così per gli altri diritti amministrativi che, tuttavia, salva diversa disposizione statutaria, devono ritenersi non
spettanti all'azionista di risparmio. Se, a causa di una riduzione del capitale, l’ammontare delle azioni di
risparmio e delle azioni a voto limitato supera la metà del capitale sociale, tale rapporto entro due anni deve
essere ristabilito, pena lo scioglimento della società, mediante emissione di azioni ordinarie da attribuire in
opzione ai possessori di queste ultime.
Particolarità delle azioni di risparmio è che, se interamente liberate, possono essere al portatore.
Altra peculiarità è la complessa organizzazione di gruppo prevista dalla legge che va ben oltre il semplice
meccanismo dell'assemblea speciale: c'è sicuramente l'assemblea speciale, ma è necessario anche un
rappresentante comune (oggi questa speciale organizzazione si applica a tutte le categorie speciali di azioni
quotate in mercati regolamentati);
L'assemblea speciale delibera: sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune e sull'azione di
responsabilità nei suoi confronti; sull'approvazione delle deliberazioni dell'assemblea della società che
pregiudicano i diritti della categoria; sulla costituzione di un fondo spese alla tutela dei comuni interessi e sul
rendiconto relativo; sulla transazione delle controversie contro la società; sugli altri oggetti di interesse
comune.
L'assemblea speciale degli azionisti di risparmio è convocata dal loro rappresentante comune, ovvero dagli
amministratori della società, entro sessanta giorni dall'emissione o dalla conversione delle azioni e quando lo
ritengano necessario o ne sia fatta richiesta da almeno l'1% della categoria. Essa delibera in prima e in
seconda convocazione con voto favorevole di tante azioni che rappresentino rispettivamente il 20 e il 10 %
delle azioni in circolazione; in terza o unica convocazione l’assemblea delibera a maggioranza dei presenti.
Per il rappresentante comune si applica quanto previsto dall'art 2417 a proposito del rappresentante comune
degli obbligazionisti; egli ha, inoltre, il diritto di esaminare il libro dei soci e quello delle assemblee e di
ottenerne estratti, nonché di impugnare le deliberazioni assembleari. L’atto costitutivo deve prevedere
modalità per assicurare un’adeguata informazione al rappresentante comune sulle operazioni societarie che
possano influenzare l’andamento della quotazione delle azioni alla categoria.
L’atto costitutivo, infine, può attribuire al rappresentante comune e all’assemblea ulteriori poteri a tutela degli
interessi degli azionisti di risparmio.

Le azioni correlate: Assolutamente inedite nel nostro ordinamento e importate da altre nazioni sono le azioni
correlate, cioè quelle azioni che la società può emettere fornendole di diritti patrimoniali correlati ai risultati
dell'attività sociale in un determinato settore. Lo statuto deve indicare i criteri di individuazione dei costi e
ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i diritti attribuibili a tali azioni, nonché le eventuali
condizioni e modalità di conversione in azioni di altra categoria. Benché i diritti patrimoniali siano ancorati
all’andamento di uno specifico settore, le azioni correlate rappresentano partecipazioni alla società nel suo

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complesso. Pertanto ai loro possessori non possono essere pagati dividendi se non nei limiti degli utili
risultanti dal bilancio della società.

Azioni a favore del prestatore di lavoro: è consentito all'assemblea straordinaria di deliberare l'assegnazione
di utili ai dipendenti della società o di società controllate mediante l'emissione, per un ammontare
corrispondente agli utili stessi e con pari aumento del capitale, di speciali categorie di azioni da assegnare
loro individualmente, con norme particolari riguardo a forma, al modo di trasferimento e ai diritti spettanti. Si
tratta di una particolare forma di aumento del capitale che non va a favore dei soci, ma dei dipendenti.

Azioni di godimento: azioni che possono essere assegnate ai soci qualora sia stato loro rimborsato il valore
nominale delle azioni. Salvo diversa disposizione dello statuto, queste azioni non danno diritto di voto
nell'assemblea e concorrono solo nella ripartizione degli utili che residuano dopo il pagamento alle azioni
non rimborsate di un dividendo pari all'interesse legale e, nel caso di liquidazione, nella ripartizione del
patrimonio sociale residuo dopo il rimborso alle altre azioni del loro valore nominale.

Le azioni riscattabili: azioni o categorie di azioni per le quali lo statuto assegni un potere di riscatto da parte
della società o dei soci.

Le obbligazioni: le obbligazioni sono titoli di credito di massa, al portatore o nominativi, per cui tramite la
S.p.A. può raccogliere denaro, normalmente a titolo di mutuo. Possono essere incorporate in titoli di credito
o possono essere dematerializzate.
Nello schema classico dell'operazione con la sottoscrizione dell'obbligazione si versa una determinata
quantità di denaro alla società e si consegue il diritto alla restituzione del capitale e alla corresponsione degli
interessi secondo quanto stabilito nel contratto sottostante all'emissione (c.d. regolamento del prestito
obbligazionario). Tipica delle obbligazioni è la varietà della loro possibile articolazione concreta.
La legge consente che sia il diritto alla restituzione del capitale sia quello alla corresponsione degli interessi
siano, in tutto o in parte, subordinati alla soddisfazione di diritti di altri creditori della società (c.d. obbligazioni
subordinate). È possibile anche l'emissione di obbligazioni c.d. a premio, ove per i portatori sono previsti
bonus ulteriori rispetto al normale rendimento, assegnati a seguito di sorteggio.
Per quanto concerne gli interessi, il regolamento può correlare tempi ed entità del loro pagamento in
dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all'andamento economico della società (obbligazioni
parametrate, poi distinguibili in indicizzate se il parametro è esterno o partecipative se il parametro è
costituito dall’andamento della società). La legge non ammette la liceità di obbligazioni in cui sia parametrato
lo stesso diritto alla restituzione del capitale; tuttavia, sono normalmente emesse obbligazioni che
indirettamente raggiungono il medesimo obiettivo (p.e. obbligazioni strutturate). È invece certamente
inammissibile l'emissione di obbligazioni il cui valore di rimborso sia parametrato all'andamento della società,
e cioè comporti che il finanziatore partecipi al rischio d'impresa; tuttavia si possono emettere strumenti
finanziari con tali caratteristiche ai quali, comunque siano denominati, si applicano le norme sulle
obbligazioni.
Importanti infine sono le obbligazioni convertibili in azioni e quelle con warrant. Con le prime è data facoltà
all'obbligazionista di convertire (in tempi e modi stabiliti nel regolamento) il proprio credito in azioni della
società che ha emesso l'obbligazione; con le seconde, invece, l'obbligazionista, rimanendo tale, ha la facoltà
di sottoscrivere o acquistare azioni della società emittente (o di un'altra).

Competenza e limiti dell'emissione: salvo che lo statuto non assegni la relativa competenza all’assemblea,
l'emissione di obbligazioni è decisa dagli amministratori, con deliberazione verbalizzata da notaio che va
depositata e iscritta a norma dell'art 2436.
A differenza delle azioni il cui complessivo valore di emissione non può essere inferiore al complessivo
valore nominale poiché altrimenti verrebbe leso il principio di effettività del capitale, le obbligazioni possono
essere emesse anche "sotto la pari" (cd disaggio d'emissione).
Come regola generale le obbligazioni possono emettersi solo per somma complessivamente non eccedente
il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio
approvato; i sindaci attestano il rispetto del suddetto limite. In questo modo si assicura una corretta
proporzione tra i mezzi propri della società e quelli ottenuti da terzi tramite l’emissione di titoli. Il limite va
calcolato non solo in relazione alle obbligazioni ma anche di ogni altro titolo di debito o strumento finanziario
che comporti un obbligo di rimborso. Tale limite si può superare in alcune ipotesi:
← a) Se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società, sino a
due terzi del valore degli immobili stessi. Le obbligazioni in questo caso non rientrano nel calcolo ai fini del
rapporto con il patrimonio netto.
← b) Se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori
professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali. Con questa ipotesi, qualora le

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obbligazioni successivamente circolino, chi le trasferisce risponde della solvenza della società nei confronti
degli acquirenti che non siano investitori professionali. Identità del garante e ammontare della garanzia
devono essere indicati sulle obbligazioni e sui relativi registri. Gli investitori professionali devono rispettare
idonei requisiti stabiliti dalla Banca d'Italia.
← c) Se le obbligazioni sono destinate a essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di
negoziazione. In questa ipotesi si ritiene che l’assenza di limiti quantitativi o soggettivi sia adeguatamente
surrogata dalla maggiore mole di informazioni che le società emittenti devono rendere pubbliche e dal
continuo monitoraggio cui esse sono sottoposte dai soggetti attivi sui mercati.
← d) se le obbligazioni danno diritto di acquistare o sottoscrivere azioni;
← e) Quando ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale, l'autorità governativa può
autorizzare l'emissione di obbligazioni per somma superiore al criterio standard (prevedendo cautele ad
hoc).
Sono salve le disposizioni di leggi speciali relative a particolari categorie di società e alle riserve di attività.
Esiste poi una ulteriore responsabilità di tipo risarcitorio, per la durata di un anno dall’emissione, a carico
degli investitori professionali che collochino presso il pubblico prodotti finanziari emessi in Italia o all'estero e
da loro sottoscritti in sede di sollecitazione a loro riservata (quest’ultima responsabilità è esclusa quando sia
stato pubblicato un prospetto informativo)
Il codice regolamenta specificamente la riduzione del patrimonio netto della società emittente. Così, salvi i
casi sopra indicati (a. c. d. ed e.), la società che ha emesso obbligazioni non può ridurre volontariamente il
capitale sociale o distribuire riserve se rispetto all'ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il
rapporto 1 a 2 non è più rispettato.
Qualora invece la riduzione del capitale sia obbligatoria, o le riserve diminuiscano in conseguenza di perdite,
non possono distribuirsi utili sinché la somma del capitale sociale e delle riserve non eguagli la metà
dell'ammontare delle obbligazioni in circolazione.

L'assemblea: l’assemblea degli obbligazionisti delibera: su nomina e revoca del rappresentante comune e
sul suo compenso; sulle modificazioni delle condizioni del prestito; sulla proposta di amministrazione
controllata e di concordato; sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni
interessi e sul rendiconto relativo; infine sugli altri oggetti di interesse degli obbligazionisti (art 2415).
L'assemblea è convocata dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti, quando lo ritengono
necessario o quando ne è fatta richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentino il ventesimo dei titoli
emessi e non estinti; a essa possono assistere amministratori e sindaci. Si applicano le disposizioni relative
all'assemblea straordinaria dei soci, le sue deliberazioni vanno iscritte nel registro delle imprese. Per le
deliberazioni, peraltro, è necessario anche in seconda convocazione il voto favorevole degli obbligazionisti
che rappresentino la metà delle obbligazioni emesse e non estinte. La società non può partecipare alle
deliberazioni per le obbligazioni da essa stessa possedute.
Le deliberazioni sono impugnabili secondo le regole per le deliberazioni dell'assemblea dei soci e le
percentuali sono calcolate secondo l'ammontare del prestito obbligazionario e alla circostanza che le
obbligazioni siano quotate in mercati regolamentari.

Il rappresentante comune: può essere scelto al di fuori degli obbligazionisti anche tra persone giuridiche
autorizzate all'esercizio di investimento e le società fiduciarie (sono ineleggibili e, se nominati, decadono
dall’ufficio, amministratori, sindaci, dipendenti della società debitrice e coloro che si trovano nelle condizioni
indicate nell’art 2399).
Qualora l'assemblea non provveda, il rappresentante comune è nominato dal tribunale su istanza di uno o
più obbligazionisti o dagli amministratori della società. Entro 30 giorni dalla sua nomina il rappresentante
comune deve richiederne l’iscrizione nel registro delle imprese.
Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore a tre esercizi sociali e può essere
rieletto. Le sue attribuzioni: l'esecuzione delle deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti; la tutela
degli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società; l'assistenza alle operazioni di sorteggio
delle obbligazioni. Egli ha diritto di assistere all'assemblea dei soci e ha la rappresentanza processuale degli
obbligazionisti anche nelle procedure concorsuali.

Tutela individuale e tutela di gruppo: il delicato problema del rapporto tra azioni individuali degli
obbligazionisti e iniziative di gruppo è affrontato dall'articolo 2419 in base al quale le azioni individuali sono
sempre possibili salvo che siano incompatibili con le deliberazioni della loro assemblea. Tra gruppo e singolo
prevale il gruppo; ma se questo rimane inerte, il singolo ha piena libertà di agire. Il gruppo non può
comunque intervenire sui diritti individuali dell'obbligazionista: può solo deliberare sulle modificazioni del
prestito, ma non può rinunziare ai crediti degli obbligazionisti o accettare per il gruppo prestazioni diverse
dall'adempimento.

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Le obbligazioni convertibili: L'emissione di obbligazioni convertibili in azioni deve essere decisa
dall'assemblea in sede straordinaria che delibera contestualmente anche l'aumento del capitale sociale per
un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione. È possibile che lo statuto attribuisca
agli amministratori la facoltà di emettere in una o più volte obbligazioni convertibili, fino ad un ammontare
determinato e per il periodo massimo di cinque anni (dalla data di iscrizione della società o della
deliberazione); la delega agli amministratori comprende anche quella relativa all’aumento di capitale a
servizio dell’operazione.
In ogni caso la delibera di emissione: deve risultare da verbale redatto da un notaio; va depositata e iscritta a
norma dell'art 2436; non può essere adottata se il capitale sociale non sia stato interamente versato; deve
determinare il rapporto di cambio e il periodo e le modalità della conversione. Non è possibile l'emissione
sotto la pari. La conversione è un diritto che spetta individualmente ai possessori delle obbligazioni e
operativamente avviene come segue: nel primo mese di ciascun semestre gli amministratori provvedono
all'emissione delle azioni spettanti agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre
precedente; entro il mese successivo gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle
imprese un’attestazione dell'aumento del capitale sociale in misura corrispondente al valore nominale delle
azioni emesse.
La conversione può essere in azioni della stessa società emittente o di altre società (in questo caso la
società emittente le obbligazioni deve procurarsi la disponibilità delle azioni dell’altra società, in modo da
soddisfare le richieste di conversione). Naturalmente, nel caso di metodo indiretto, non vi sarà bisogno di
alcun aumento di capitale della società emittente le obbligazioni e la disponibilità delle azioni dell’altra
società potrà essere acquisita senza dover seguire particolari modalità.
Punto cruciale è il rapporto di cambio, cioè quante azioni spetteranno per ciascuna obbligazione durante la
conversione. Il rapporto è fissato nel regolamento del prestito obbligazionario e al quale il sottoscrittore
aderisce sulla base di una situazione. Senonché, durante la vita delle obbligazioni la situazione può
cambiare o possono prospettarsi esigenze nuove alle quali adattarsi. Ecco come il codice bilancia le
esigenze della società a non rimanere “ingessata” e dei sottoscrittori a non subire modifiche della situazione
sulla cui base hanno deciso l’investimento:
← Alcune operazioni non possono essere effettuate dalla società se ai possessori di obbligazioni convertibili
non viene data la facoltà, mediante avviso depositato presso il registro delle imprese almeno 90 giorni prima
della convocazione dell’assemblea chiamata a decidere su tali operazioni, di esercitare il diritto di
conversione entro trenta giorni dalla pubblicazione. Queste operazioni sono: la riduzione volontaria del
capitale sociale e la modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili; caso
particolare è la fusione o la scissione: l'avviso va pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e ai possessori di
obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione anticipata vanno assicurati diritti
equivalenti a quelli spettanti prima della fusione o scissione.
← Altre operazioni sono consentite dalla legge, ma producono automaticamente una modificazione
proporzionale del rapporto di cambio: l'aumento nominale del capitale mediante imputazione di riserve a
capitale e la riduzione del capitale per perdite.
← Altre operazioni sono consentite, ma ai possessori di obbligazioni convertibili spettano gli stessi diritti degli
azionisti: in caso di aumento di capitale a pagamento ai possessori di obbligazioni convertibili spetta il diritto
di opzione sulle nuove azioni in proporzione al rapporto di cambio come se già fossero azionisti.

I warrant: non sono espressamente regolati dalla legge. Sono “buoni” che in tempi e modi stabiliti dal
regolamento di emissione del denaro danno diritto ai possessori di sottoscrivere o acquistare azioni della
stessa società che li ha emessi o di altra società. Solitamente emessi in collegamento con obbligazioni o
azioni e servono a rendere più appetibili tali emissioni dando in futuro la possibilità di sottoscrivere ulteriori
titoli a condizioni favorevoli. La differenza con le obbligazioni convertibili consiste nella circostanza che,
mentre queste a una certa data impongono, senza effettuare ulteriori esborsi, di scegliere tra la qualità di
obbligazionista e quelli di socio, i warrant permettono invece di cumulare allo status di obbligazionista anche
quello di socio.

Altri strumenti finanziari partecipativi: le novità introdotte dalla riforma in tema di azioni e di obbligazioni
hanno ridotto e reso più sfumata la linea di confine tra capitale di rischio e capitale di credito. A colmare la
residua area grigia sono poi i c.d. “altri strumenti finanziari partecipativi”
← Art 2346.6: la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, può
emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi, escluso il voto nell'assemblea
generale degli azionisti. Lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che
conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione;
← Ai sensi dell'art 2349.2 l'assemblea straordinaria può deliberare l'assegnazione ai dipendenti della società
o di società controllate di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti
amministrativi, escluso il voto nell'assembla generale degli azionisti. Possono essere previste norme

71
particolari riguardo alle condizioni di esercizio dei diritti attribuiti, alla possibilità di trasferimento e alle
eventuali cause di decadenza o riscatto;
← L'art 2351.5 prevede che gli strumenti finanziari menzionati negli scorsi due punti possono essere dotati
del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare che a essi sia riservata, secondo
modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o
del consiglio di sorveglianza o di un sindaco;
← L'art 2376 prevede le assemblee speciali dei possessori di strumenti finanziari che conferiscono diritti
amministrativi.
← Art 2411.3 stabilisce che la disciplina delle obbligazioni si applica anche agli strumenti finanziari che
condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società.
← l’art. 2449.4 richiama l’art 2346.6 per le società che fanno ricorso al capitale di rischio partecipate dallo
Stato e dagli enti pubblici, così ammettendo l’emissione in favore dell’ente pubblico di strumenti finanziari
dotati di diritti patrimoniali o amministrativi particolari.
Quindi:
← Salvo che non si tratti di strumenti finanziari assegnati ai dipendenti, l'emissione di questi titoli richiede
l'esecuzione di un apporto da parte del sottoscrittore.
← L'apporto può consistere in denaro, crediti, beni in natura ma anche in prestazioni d'opera o servizi.
← Gli apporti eseguiti a fronte di strumenti finanziari non vengono imputati a capitale ed i loro sottoscrittori
non acquistano la qualità di soci.
← Ciò non esclude che tali apporti possano essere caratterizzati dal rischio d'impresa anche per il capitale;
anzi la delibera d'emissione può prevedere un diritto pieno al rimborso del capitale o la mancanza tout court
di tale diritto.
←Ai sottoscrittori di strumenti finanziari, benché non soci, possono essere assegnati non solo diritti
patrimoniali, ma anche amministratovi; non però il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti;
← Peraltro agli stessi può essere attribuito il diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in
particolare può essere loro riservata la nomina di un amministratore o di un sindaco indipendente;
← Infine la legge rimette all'autonomia statutaria la determinazione di vari elementi: la competenza per
l'emissione, legge di circolazione e intrasferibilità degli strumenti.
In estrema sintesi in taluni casi non c'è differenza di sostanza tra azioni e strumenti finanziari partecipativi e
che spetta discrezionalmente alla società decidere se a fronte della richiesta al mercato di denaro, emettere
azioni o strumenti finanziari. Peraltro, non è affatto detto che i soci abbiano una posizione amministrativa più
forte di quella dei possessori di strumenti finanziari.
“Altri strumenti finanziari partecipativi” è una nozione a carattere residuale rispetto alle azioni e alle
obbligazioni e serve per definire: quegli strumenti rappresentativi di apporti di vario tipo che, pur non
imputabili o imputati a capitale sociale, rappresentano, in tutto o in parte, un investimento di rischio non
avendo un diritto incondizionato al rimborso del capitale oppure essendone del tutto privi; quegli strumenti
che, pur non conferendo la qualità di socio, tuttavia assegnano al sottoscrittore uno o più diritti di
amministrazione (a parte il voto). Sono insomma strumenti ibridi.

I patrimoni destinati: ulteriore novità della riforma societaria sono i c.d. patrimoni destinati a uno specifico
affare. In base all'art 2447 bis la società può: costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via
esclusiva a uno specifico affare; convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare
al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell'affare stesso o parte
di essi.
Sono due istituti diversi: il primo, patrimonio destinato unilaterale, è di carattere economico e dà luogo a un
autonomo complesso di beni, organizzato per lo svolgimento dell'affare in regime di tendenziale separazione
rispetto al residuo patrimonio sociale; il secondo, patrimonio destinato contrattuale, è di carattere finanziario
e si concreta in una particolare garanzia flottante costituita in favore di un finanziatore sulla base di un
accordo contrattuale col medesimo.

Patrimoni destinati unilaterali: questo tipo di patrimonio destinato è sostanzialmente alternativo alla
costituzione di una società figlia e può essere istituito con una deliberazione adottata dall'organo
amministrativo a maggioranza assoluta dei componenti. La deliberazione deve indicare: specificamente
l'affare al quale è destinato il patrimonio; i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio; il piano
economico-finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell'affare, il risultato
che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi; gli eventuali apporti di terzi, le modalità di
controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell’affare; la possibilità di emettere strumenti finanziari
di partecipazione all'affare; la nomina di una società di revisione per il controllo sull'affare; le regole di
rendicontazione per lo specifico affare.

72
Salvo quanto disposto in leggi speciali, i patrimoni destinati non possono essere costituiti: per un valore
complessivamente superiore al 10% del patrimonio netto della società; per l'esercizio di affari attinenti attività
riservate in base a leggi speciali.
La deliberazione istitutiva del patrimonio destinato deve essere depositata e iscritta nel registro delle imprese
ai sensi dell'art 2436 e nel termine di 60 giorni dall'iscrizione i creditori sociali anteriori all'iscrizione possono
fare opposizione (il tribunale può comunque disporre che la deliberazione sia eseguita, previa prestazione da
parte della società di idonea garanzia)
Effetto della costituzione del patrimonio destinato è a separazione in duplice senso:
← I creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato né sui frutti o proventi
da esso derivanti, salvo che per la parte spettante alla società. A tutela della loro posizione è previsto che,
qualora nel patrimonio siano compresi immobili o mobili iscritti in pubblici registri, tale regola non si applichi
fin quando la destinazione allo specifico affare non è iscritta nei rispettivi registri.
← Nei confronti dei creditori aventi titolo in obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la società
risponde nei termini del patrimonio a esso destinato.
L'autonomia è asimmetrica: assoluta per il primo profilo, relativa per il secondo. Infatti, per le obbligazioni
contratte per il patrimonio destinato la deliberazione istitutiva può prevedere che risponda anche il patrimonio
residuo della società; in ogni caso poi resta salva la responsabilità illimitata delle società per le obbligazioni
derivanti da fatto illeciti.
A tutela dei terzi contraenti gli atti compiuti in relazione allo specifico affare devono recare espressa
menzione del vincolo di destinazione; in mancanza la società risponde anche col patrimonio residuo.
Evidente è la difficoltà delle gestioni separate affidate al medesimo organo amministrativo.
Il legislatore, tuttavia, si occupa solo degli aspetti relativi alla contabilizzazione e rendicontazione. Si richiede
la tenuta di libri contabili separati da quelli generali e che beni e rapporti compresi nei patrimoni destinati
siano distintamente indicati nello stato patrimoniale della società. Inoltre per ciascun patrimonio destinato gli
amministratori devono redigere un separato rendiconto allegato al bilancio. Nella nota integrativa si devono
illustrare il valore e la tipologia dei beni e dei rapporti giuridici compresi in ciascun patrimonio destinato, ivi
inclusi quelli apportati da terzi, i criteri adottati per l'imputazione degli elementi comuni di costo e di ricavo,
nonché il corrispondente regime della responsabilità.
Gli strumenti finanziari emessi in relazione al patrimonio separato si fondano su un rapporto sottostante di
associazione in partecipazione o di cointeressenza (art 2549) e non sono riconducibili a una partecipazione
azionaria: devono altresì risultare da apposito libro.
Per ogni categoria di strumenti finanziari c'è un'assemblea speciale che delibera su: nomina e revoca dei
rappresentanti comuni di ciascuna categoria, con funzione di controllo sul regolare andamento dello
specifico affare, e sull’adozione di responsabilità nei loro confronti; sulla costituzione di un fondo per le spese
necessarie alla tutela dei comuni interessi dei possessori degli strumenti finanziari; sulle modificazioni dei
diritti attribuiti dagli strumenti finanziari; sulle controversie contro la società e sulle relative transazioni; su
oggetti di interesse comune.
Quando l'affare per cui il patrimonio destinato è stato istituito si realizza o diventa impossibile, gli
amministratori redigono un rendiconto finale che, accompagnato da una relazione dei sindaci e del revisore,
deve essere depositato presso il registro delle imprese. Venuta meno la ragione della separazione e
soddisfatti i creditori del patrimonio destinato, il residuo torna senza effetto segregativo nel patrimonio
sociale.
Qualora, però, le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico affare non siano state
integralmente soddisfatte, i relativi creditori possono chiedere la liquidazione del patrimonio destinato
mediante lettera raccomandata da inviare alla società entro 90 giorni dal deposito. Si applicano in tal caso le
regole sulla liquidazione della società. La deliberazione istitutiva del patrimonio destinato può prevedere
anche atri casi di cessazione della destinazione del patrimonio allo specifico affare.
La riforma fallimentare ha regolato la sorte del patrimonio destinato in caso di fallimento della società. In
sintesi, la gestione del patrimonio spetta al curatore che, ove non riesca a conservarne la funzione produttiva
tramite cessione a terzi, lo liquida in base alle norme sulla liquidazione, acquisendo il residuo all'attivo
fallimentare.

I patrimoni destinati contrattuali: il contratto di finanziamento di uno specifico affare può prevedere che al suo
rimborso totale o parziale siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell'affare stesso.
La funzione del patrimonio destinato contrattuale è quella di rappresentare una speciale forma di garanzia
flottante, il cui oggetto cioè non è cristallizzato al momento della sua costituzione, ma viene determinato con
riguardo alla categoria dei proventi dell'affare.
Caratteristiche essenziali:
← Impedisce ai creditori sociali di agire sui proventi dell'affare finanziato e sui beni strumentali allo
svolgimento dell'affare.

73
← Limita le pretese del finanziatore ai predetti proventi realizzati fino a una certa data predeterminata nel
contratto. La società può prestare col residuo patrimonio garanzia di rimborso del finanziamento, che non
può essere totale.
Il contratto di finanziamento deve contenere: una descrizione dell'operazione che individui oggetto, modalità
e tempi di realizzazione, costi previsti e ricavi attesi; il piano finanziario dell'operazione, indicando la parte
coperta dal finanziamento e quella a carico della società; i beni strumentali necessari alla realizzazione
dell'operazione; le specifiche garanzie che la società offre in ordine all'obbligo di esecuzione del contratto e
di corretta e tempestiva realizzazione dell'operazione; la parte dei proventi destinati al rimborso del
finanziamento e le modalità per determinarli; le eventuali garanzie che la società presta per il rimborso di
parte del finanziamento; i controlli che il finanziatore può effettuare sull'esecuzione dell'operazione; il tempo
massimo di rimborso, oltre il quale nulla è più dovuto al finanziatore.
Affinché i proventi dell’operazione costituiscano patrimonio separato da quello della società e da quello
relativo ad ogni altra operazione di finanziamento, è necessario che copia del contratto sia depositata per
l'iscrizione presso il registro delle imprese e che la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione
idonei a individuare in ogni momento i proventi dell'affare e tenerli separati dal restante patrimonio della
società.
Rispettate tali condizioni, i creditori sociali non possono agire in alcun modo sui proventi, sui frutti di essi e
degli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore; mentre, sino al rimborso del
finanziamento o alla scadenza del termine, possono esercitare solo azioni di carattere conservativo su beni
strumentali destinati alla realizzazione dell'operazione. Delle obbligazioni nei confronti del finanziatore
risponde esclusivamente il patrimonio separato. Se la società fallisce e si scioglie il contratto di
finanziamento non ci sono più queste limitazioni. Nonostante il fallimento ella società, il curatore può
subentrare nell’operazione se questa può essere continuata o realizzata. Se il curatore non subentra il
finanziatore può chiedere di realizzare l’affare in proprio o tramite terzi trattenendone i proventi e
insinuandosi per il credito residuo.
Per provento deve intendersi qualsiasi utilità che derivi dall'affare finanziato, dunque non solo gli utili, ma in
generale ogni ricavo. La società potrà investire tali proventi: sarà il contratto a porre limiti in favore del
finanziatore sull'utilizzo dei proventi ai fini del rimborso.
Fuori dall’ipotesi di cartolarizzazione previste dalle leggi vigenti, il finanziamento non può essere
rappresentato da titoli destinati alla circolazione. Nella nota integrativa al bilancio devono essere
specificamente individuati proventi e beni relativi al patrimonio separato.

S.p.A.: l'assemblea nel sistema tradizionale, Lezione 25

Nel codice per le S.p.A. non c'è la stressa libertà di struttura organizzativa che c'è per società di persone e
per le s.r.l.: ci devono tassativamente essere tre organi: l'assemblea dei soci (composta dai soci e chiamata
a decidere sulle modificazioni statutarie, su nomine e revoche di sindaci e amministratori, sull'approvazione
del bilancio e sulla destinazione degli utili); l'organo amministrativo (che gestisce l'impresa sociale); il collegio
sindacale (che vigila sull'operato dell’organo amministrativo). L'assemblea è organo sovrano solo in quanto
nomina i membri degli altri due organi; la collettività dei soci, peraltro, non poteva né sostituirsi agli
amministratori nella gestione né esautorare i sindaci della loro funzione di controllo. I compiti di
amministratori e sindaci erano determinati direttamente dalla legge.
Innovazione: il tradizionale sistema latino di amministrazione e controllo non è più imperativo, ma
rappresenta solo quello che si applica in mancanza di una diversa scelta da parte dei soci al momento della
costituzione della società o, anche in seguito, tramite modificazione dell’atto costitutivo. I sistemi alternativi a
quello tradizionale sono: quello dualistico (di origine germanica) e quello monistico (anglosassone).
Nel sistema dualistico, l'assemblea nomina un organo (consiglio di sorveglianza) che, oltre ad esercitare
funzioni tipiche del collegio sindacale, provvede anche a eleggere i componenti dell'organo di gestione
(consiglio di gestione) e ad approvare il bilancio; nel sistema monistico, invece, l'assemblea elegge un
consiglio di amministrazione al cui interno è costituito un apposito comitato per il controllo sulla gestione. I tre
sistemi sono dunque genericamente accomunati dalla presenza dell’assemblea, di un organo amministrativo
e di uno di controllo; da un punto di vista strutturale, la differenza consiste nella circostanza che, mentre nel
sistema tradizionale l’assemblea nomina sia chi gestisce sia chi controlla la gestione, in quello dualistico
l’assemblea nomina solo i controllori e in quello monistico, viceversa, solo i gestori.
Il sistema tradizionale conserva tuttora una posizione di supremazia indiscussa: sia a livello pratico in quanto
è di gran lunga il più diffuso, sia a livello normativo poiché, oltre a essere quello applicabile in mancanza di
scelta contraria, è anche l’unico regolato in modo diretto, organico e completo.

Assemblea nel sistema tradizionale: dei diversi organi societari l’assemblea è l’unico presente con la stessa
denominazione e le stesse regole di funzionamento in tutti e tre i sistemi di amministrazione e di controllo.

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Anche in attuazione delle direttive comunitarie la disciplina dell’assemblea delle società quotate si differenzia
in più punti da quella delle società non quotate. Nelle società quotate, infatti, sono stati significativamente
rafforzati i diritti degli azionisti e si è favorita la loro partecipazione attiva all’assemblea sotto vari profili;
particolare attenzione è stata rivolta all’adeguata informazione e al diritto di richiedere l’inserimento di
argomenti all’ordine del giorno e di formulare ulteriori proposte.

Nozione e classificazioni: l’assemblea rappresenta la collettività dei soci che tramite un apposito
procedimento esprimono le loro decisioni sulle materie che la legge assegna alla loro competenza. È un
organo non elettivo giacché unica condizione per potervi partecipare è di avere effettuato un investimento in
azioni che assegnino il diritto di intervenire e votare.
La legge distingue tra assemblea ordinaria e assemblea straordinaria (art. 2363.2)
L’assemblea ordinaria, ai sensi dell’art 2364: 1) approva il bilancio, 2) nomina e revoca gli amministratori;
nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto al quale è demandato il
controllo contabile; 3) determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non stabilito dallo statuto;
4) delibera sulle responsabilità di amministratori e sindaci; 5) delibera su altri oggetti attribuiti dalla legge alla
competenza dell’assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il
compimento di atti degli amministratori; 6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari; 7)
destinazione degli utili, autorizzazione all’acquisto di azioni proprie e agli acquisti potenzialmente pericolosi.
Del tutto particolare è la competenza assembleare in materia di assunzione di partecipazioni in altre imprese
che comportino responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime (unico caso in cui si incide su
scelte gestionali).
L'assemblea straordinaria, invece, delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla sostituzione
e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza.
La distinzione non deve far pensare che assemblea ordinaria e straordinaria siano due organi distinti.
L’organo in realtà è il medesimo e la diversa denominazione serve soltanto a richiamare l’applicazione di
discipline differenti, in tema di verbalizzazione e di quorum costitutivi e deliberativi, a seconda dell’argomento
sul quale l’assemblea è chiamata a discutere e deliberare.
Il “tipo” dell'assemblea dipende quindi dal suo ordine del giorno e nulla vieta che una stessa assemblea sia
in parte ordinaria e in parte straordinaria in relazione alle diverse materie da trattare.
L'assemblea si divide poi in generale e speciale. In questo caso, però, si tratta proprio di due organi diversi.
L’assemblea generale è quella cui hanno diritto di partecipare tutti i soci aventi diritto di voto. Assemblee
speciali sono quelle ove l'intervento e il voto sono riservati a portatori di categorie speciali di azioni.
L’assemblea speciale è soggetta alle regole dell'assemblea straordinaria e va convocata quando
l'assemblea generale abbia assunto una deliberazione lesiva dei diritti di una categoria.

La convocazione: la deliberazione assembleare è il frutto finale di un complesso procedimento i cui passaggi

sono scanditi dalla legge e il cui primo elemento è costituito dalla convocazione, che di regola viene
effettuata dagli amministratori mediante apposito avviso che deve contenere l'indicazione del giorno, dell'ora
e del luogo dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare; salvo che lo statuto non disponga
diversamente, la riunione deve tenersi nel comune ove ha sede la società.
Per assicurare ai soci conoscenza dell’avviso questo deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale o su
altro quotidiano previsto dallo statuto almeno 15 giorni prima di quello fissato per l’assemblea. Tuttavia, lo
statuto delle S.p.a. chiuse può consentire la convocazione c.d. ad personam mediante avviso comunicato ai
soci con mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento almeno 8 giorni prima dell’assemblea
p.e. e mail o raccomandate; queste modalità debbono ritenersi applicabili anche alla società ad azionariato
diffuso.
L’avviso di comunicazione nelle assemblee di società con azioni quotate va pubblicato sul sito internet della
società con un preavviso: a) di 30 giorni di anticipo per le generalità delle delibere; b) di 40 giorni quando
all’ordine del giorno vi è elezione degli organi di amministrazione o di controllo mediante voto di lista; c) di 21
giorni quando all’ordine del giorno vi è la riduzione del capitale o la nomina dei liquidatori; d) di 15 giorni
quando all’ordine del giorno vi sono atti od operazioni do contrasto con un'o.p.a.. L’avviso di convocazione,
inoltre, ha un contenuto più ampio di quello previsto per le società chiuse.
L'ordine del giorno deve essere formulato con un grado di analiticità sufficiente a consentire ai soci di
scegliere consapevolmente se intervenire o no all’assemblea e, eventualmente, di parteciparvi con adeguata
certezza di ciò che verrà discusso e votato. L'ordine del giorno fissa la competenza specifica dell'assemblea:
indica cioè le materie sulle quali può validamente deliberare. Delibere consequenziali e accessorie possono
essere validamente assunte anche se non espressamente indicate.
Nelle società quotate i soci che rappresentano un quarantesimo del capitale sociale possono chiedere
l'integrazione dell'ordine del giorno con argomenti da essi proposti con relativa relazione sulle materie
proposte: della richiesta e della relazione va data adeguata pubblicità. Gli amministratori possono esprimere
le loro valutazioni sulla relazione dei soci. La facoltà di integrazione è negata per gli argomenti sui quali

75
l’assemblea, a norma di legge, delibera su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una
relazione da essi predisposta. Il tribunale può integrare con proprio decreto l’ordine del giorno in caso di
ingiustificata inerzia dell’organo di amministrazione o di controllo.
Nelle società chiuse e, se lo statuto lo prevede, anche nelle società aperte, nell'avviso di convocazione
dell'assemblea può essere fissato il giorno per la seconda convocazione, qualora nella prima non si
raggiunga il minimo di interventi richiesti (quorum costitutivo). La seconda convocazione non può avere
luogo lo stesso giorno della prima. Se il giorno per la seconda convocazione non è indicato, l’assemblea
deve essere riconvocata entro 30 gg dalla prima e, n caso di pubblicazione dell’avviso sulla stampa, 8 per
S.p.a. chiuse e 21 per le società quotate, purché non sia variato l’ordine del giorno. La funzione della
previsione di una seconda convocazione è di agevolare, con una diminuzione dei quorum costitutivi o
deliberativi, l’adozione delle delibere. Nelle società aperte, peraltro, la regola di legge è la convocazione
unica. Infatti, in tale assemblea si applicheranno i quorum costitutivi o deliberativi più bassi, salve le
disposizioni di legge o di statuto che prevedono maggioranze più elevate per determinate deliberazioni.
Gli amministratori possono convocare l'assemblea ogni volta lo ritengano opportuno. In certi casi, peraltro, la
convocazione è obbligatoria; in queste ipotesi all’eventuale inerzia degli amministratori deve supplire il
collegio sindacale. Quest’ultimo, inoltre, ha il potere/dovere di convocare l’assemblea quando cessino
anticipatamente dalla carica tutti gli amministratori e, previa comunicazione al presidente del consiglio di
amministrazione, qualora nell’espletamento dell’incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia
urgente necessità di provvedere; nelle società con azioni quotate il potere di convocazione può essere
esercitato anche da almeno da due membri del collegio sindacale e non è subordinato ai requisiti di gravità e
urgenza (art 2364).
I più importanti casi di convocazione obbligatoria sono:
● almeno una volta l'anno (entro 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale, max. 180 gg se previsto
dallo statuto per le società che devono tenere un bilancio consolidato o quando lo richiedano particolari
esigenze relative alla struttura e all'oggetto della società). È in occasione di questa assemblea che viene
approvato o no il bilancio d’esercizio predisposto dall’organo amministrativo.
● senza ritardo quando lo richiede almeno un ventesimo del capitale sociale delle società aperte e un
decimo del capitale per le società chiuse o la minore percentuale prevista nello statuto e nella domanda
sono indicati gli argomenti da trattare. In caso di inerzia degli amministratori e dei sindaci, ove il rifiuto di
provvedere risulti ingiustificato, è il tribunale che, su istanza dei soci e sentiti i componenti degli organi
amministrativi e di controllo, ordina con decreto la convocazione dell’assemblea, designando la persona che
deve presiederla.
●senza indugio quando risulta che il capitale sociale è diminuito di oltre un terzo in seguito a perdite,
●contestualmente all'accertamento di una causa di scioglimento per deliberare sulle modalità della
liquidazione.
Se si soddisfa l'esigenza informativa, l'assemblea è validamente costituita anche se la convocazione è
mancante o irregolare. Anche in mancanza delle formalità richieste l’assemblea è regolarmente costituita
quando è rappresentato l'intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti
degli organi amministrativi e di controllo (non si richiede la presenza del revisore o di rappresentanti comuni).
Tuttavia, proprio per evitare “colpi di mano”, ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione se non si
ritiene sufficientemente informato. Le deliberazioni eventualmente assunte devono poi essere
tempestivamente comunicate ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti. In ogni
caso, chi, anche successivamente, abbia dato il suo assenso allo svolgimento non può impugnare le
deliberazioni ivi assunte per il vizio di mancata convocazione.
L'assemblea “totalitaria” (non regolarmente convocata) ha pertanto una competenza generale (non vincolata
a un ordine del giorno) ma precaria (chiunque può opporsi alla discussione, e a fortiori alla deliberazione, in
relazione agli argomenti su cui non si ritenga sufficientemente informato).

Lo svolgimento: il presidente: l’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza d
a quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato
nello stesso modo; l’assistenza del segretario non è necessaria quando il verbale è redatto da un notaio,
come è prescritto per le assemblee straordinarie. Spetta al presidente controllare che l'assemblea sia
regolarmente costituita, accertare l'identità e la legittimazione dei presenti, dirigere lo svolgimento dei lavori
assembleari e accertare i risultati delle votazioni.

I quorum costitutivi e deliberativi: l'assemblea ordinaria è regolarmente costituita quando è rappresentato

almeno il 50% del capitale e delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza
più elevata. Se la legge non dispone diversamente, si computano ai fini del quorum costitutivo le azioni il cui
diritto di voto, benché esistente, non può essere esercitato in quella assemblea; tali azioni e quelle per le
quali il diritto di voto non viene esercitato a seguito della dichiarazione del socio di astenersi per conflitto di
interessi non sono invece computate ai fini del calcolo della maggioranza richiesta per l'approvazione della

76
delibera. Salvo diversa disposizione di statuto, la maggiorazione del diritto di voto si computa nei quorum
costitutivi e deliberativi.
In seconda convocazione l'assemblea ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati
nella prima, senza quorum costitutivi e l’assemblea ordinaria delibera a maggioranza assoluta del capitale
presente, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata, tranne che per l’approvazione del
bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali. Eventuali convocazioni successive alla seconda
possono essere statutariamente previste e a esse si applicano le stesse regole della seconda convocazione.
L'assemblea straordinaria delle S.p.a. chiuse delibera con voto favorevole di più della metà del capitale
sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata (quorum sia deliberativo che costitutivo).
Nelle S.p.a. aperte l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita se è rappresentato almeno il 50% del
capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e delibera col voto favorevole di almeno i
due terzi del capitale rappresentato in assemblea: ciò al fine di tutelare le minoranze. Le azioni prive del
diritto di voto per quell'assemblea e le azioni il cui voto non è esercitato per conflitto di interessi sono
computate solo nel quorum costitutivo, ma non di quello deliberativo.
Per tutte le S.p.a., in seconda convocazione l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la
partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del
capitale rappresentato in assemblea.
Queste modalità di computo potrebbero comportare, nelle S.p.A. chiuse, un quorum deliberativo maggiore
rispetto a quello previsto per la prima; poiché tale conclusione contraddice la ratio stesa della seconda
convocazione si ritiene allora che, nelle S.p.a. chiuse, sia sufficiente anche in seconda convocazione la
maggioranza assoluta del capitale sociale qualora questo sia inferiore ai due terzi del capitale presente. Solo
per le S.p.a. chiuse è comunque necessario anche in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci
che rappresentino più di un terzo del capitale sociale per le deliberazioni concernenti il cambiamento
dell'oggetto sociale, la trasformazione della società, lo scioglimento anticipato, la proroga della società, la
revoca dello stato di liquidazione, il trasferimento della sede della società all'estero e l'emissione di azioni
privilegiate.
Per talune delibere è prescritta una maggioranza rafforzata in ogni convocazione (p.e. introduzione e
soppressione di clausole compromissorie servono i due terzi del capitale sociale; trasformazione
eterogenea: due terzi degli aventi diritto).
Anche per l’assemblea straordinaria lo statuto può sempre prevedere ulteriori convocazioni cui si applicano
le regole della seconda. Tuttavia, nelle S.p.A. aperte l'assemblea straordinaria è costituita, nelle
convocazioni successive alla seconda, con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno un quinto del
capitale sociale, salvo che lo statuto richieda una quota più elevata, deliberando sempre con voto favorevole
di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
Nelle società per azioni aperte è prevista la convocazione unica. In questo caso, in coerenza con tale
funzione, si applicheranno direttamente i quorum costitutivi e deliberativi previsti per l’assemblea ordinaria di
seconda convocazione e per l’assemblea straordinaria nelle convocazioni successive alla seconda, ovvero
le maggioranze più elevate che la legge o lo statuto prevedono per particolari deliberazioni.

L’intervento: all'assemblea non possono intervenire tutti i soci, ma solo quelli titolari di azioni con diritto di
voto in quell'assemblea; devono inoltre parteciparvi gli organi sociali elettivi e possono parteciparvi i
rappresentanti comuni degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti e dei possessori di strumenti
finanziari. In caso di vincoli sulle azioni (usufrutto, pegno) il diritto di intervento spetta certamente a chi può
esercitare il voto; dubbio è se, in caso di assegnazione del voto al creditore pignoratizio o all’usufruttuario, il
diritto di intervento spetti anche al socio: dall’art. 2352.6 è argomentabile la soluzione positiva che, però,
collide con la tendenziale equazione voto=intervento prevista nell’art 2370.
I requisiti per la partecipazione all'assemblea (significativamente innovati con il d.lgs. 27/2010)
contemperano le esigenze organizzative della società e, specie nelle società aperte, e le esigenze dei soci a
non immobilizzare le azioni in prossimità dell’assemblea e cambiano a seconda che si tratti di S.p.A. chiuse
o aperte e se si tratti di società le cui azioni siano o no in gestione accentrata o dematerializzata.
Nelle società le cui azioni non sono ammesse alla gestione accentrata (e cioè, di norma, tutte le società
chiuse le società aperte non soggette a obbligo di dematerializzazione delle azioni) se lo statuto non prevede
nulla basta che il socio depositi, o quantomeno esibisca all'ingresso in assemblea il titolo azionario.
Lo statuto, tuttavia, può prevedere il deposito preventivo dei titoli presso la sede della società o le banche
indicate nell’avviso di convocazione, fissando il termine entro il quale debbono essere depositati ed
eventualmente prevendendo che non possano essere ritirati prima che l’assemblea abbia avuto luogo. Se
però le azioni sono diffuse fra il pubblico in misura rilevante questo termine non può essere superiore a due
giorni. Infine, se le azioni sono nominative, la società deve provvedere all’iscrizione nel libro dei soci di
coloro che hanno partecipato all’assemblea o che hanno effettuato il deposito.
Per le S.p.A. con azioni dematerializzate la legittimazione all’intervento e al voto in assemblea viene
attestata dalla comunicazione dell'intermediario, in conformità alle sue scritture contabili.

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Per le assemblee dei portatori di strumenti finanziari di società quotate con il consenso dell’emittente la
comunicazione è effettuata dall’intermediario sulla base delle evidenze contabili termine del settimo giorno di
mercato aperto antecedente la data all’unica convocazione o della prima, se l’avviso contiene le date delle
successive convocazioni. Ogni variazione dei conti successiva a questa data non a rilievo ai fini della
legittimazione al voto in assemblea. Poiché gli strumenti finanziari restano trasferibili anche dopo l’invio della
comunicazione, la legge sembra consentire che partecipino e votino in assemblea soggetti che non ne sono
più titolari.
Per le altre assemblee dei portatori di strumenti finanziari in gestione accentrata lo statuto può richiedere che
le azioni oggetto della comunicazione siano registrate nei conti del soggetto cui spetta il diritto di voto a
partire da un termine prestabilito: per le assemblee dei portatori di azioni diffuse fra il pubblico il termine non
può essere superiore a due giorni non festivi. Lo statuto può anche provvedere che le azioni per le quali sia
emessa la comunicazione non siano cedibili fino alla chiusura dell'assemblea; se così non è l’intermediario,
in caso di cessione, dovrà rettificare la comunicazione.
L'invio della comunicazione implica comunque per l'emittente azioni nominative dematerializzate l'obbligo di
aggiornare il libro dei soci.

La partecipazione in absentia: lo statuto può consentire l'intervento all’assemblea mediante mezzi di

telecomunicazione (è perciò espressamente consentita l’assemblea in videoconferenza purché tutti i
partecipanti siano effettivamente in condizione di poter interloquire in tempo reale), il voto per
corrispondenza o in via elettronica (chi esprime in tal modo il voto si considera intervenuto all’assemblea) o il
voto per delega (il nostro ordinamento ha recentemente superato, prima con il TUF poi con la riforma
generale, la precedente diffidenza nei confronti della delega di voto. Oggi si reputa che sia uno strumento
necessario per agevolare la partecipazione dei soci alla vita sociale) in 4 diverse ipotesi:
●delega occasionale o di diritto comune, prevista per ogni S.p.a. (art 2372): i soci possono farsi
rappresentare nell’assemblea: nelle società chiuse (e nelle cooperative) tale possibilità può essere limitata o
esclusa dallo statuto. La rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i documenti relativi devono
essere conservati dalla società. Nelle S.p.A. aperte la rappresentanza può essere conferita solo per singole
assemblee; in quelle chiuse è invece consentita anche la procura permanente a valere per una serie di
assemblee. In ogni caso la delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco e,
nonostante ogni patto contrario, è sempre revocabile. Il rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia
espressamente indicato nella delega e, se la rappresentanza è conferita ad una società, associazione
fondazione od altro ente collettivo o istituzione, questi possono delegare soltanto un proprio dipendente o
collaboratore.
Vi sono inoltre limiti quantitativi e soggettivi alla delega: 1) non possono essere delegati i membri degli organi
di controllo e amministrativi né i dipendenti della società, né le società controllate né i membri degli organi
amministrativi o di controllo né i dipendenti di queste; 2) la stessa persona non può rappresentare in
assemblea più di 20 soci o, se si tratta di S.p.a. aperte, più di 50, 100 o 200 soci a seconda che la società
abbia un capitale sociale non superiore a 5, compreso tra 5 e 25 oppure superiore a 25 milioni di euro.
Nelle società quotate ci sono regole volte a tutelare l'azionista e a favorire a partecipazione in assemblea. In
particolare è previsto:
-è possibile indicare un solo rappresentante per ciascuna assemblea, con facoltà di indicare uno o più
sostituti. La delega può altresì indicare la facoltà che il rappresentante si faccia sostituire da un soggetto di
propria scelta;
-la delega può essere consegnata o trasmessa su supporto informatico o elettronico;
-non si applicano i limiti qualitativi e quantitativi dell'art 2372.5e6. Il socio può quindi essere rappresentato
anche da soggetti in conflitto di interessi. La rappresentanza è ammessa però, a condizione che il conflitto
venga comunicato per iscritto al socio e che il socio impartisca specifiche istruzioni al rappresentante. Questi
potrà farsi sostituire solo da soggetto indicato dal socio;
- infine, salva diversa previsione dello statuto, le società quotate designano per ogni assemblea un soggetto
al quale i soci possono far pervenire delega munita di istruzioni di voto su tutte o alcune delle delibere
all'ordine del giorno. La delega ha effetto solo per le delibere perle quali siano state conferite le istruzioni, e
solo per tali delibere concorrono al quorum deliberativo: esse tuttavia, anche in difetto di istruzioni, sono
comunque computate ai fini del quorum costitutivo. La delega, da redigersi in base a un modello predisposto
dalla Consob, deve pervenire entro la fine del secondo giorno di mercato aperto precedente la data
dell’assemblea anche di convocazione successiva alla prima ed è sempre revocabile entro tale termine;
●Delega gestoria: è quella che, nell’ambito del servizio di gestione di portafoglio di investimento, può essere
rilasciata dal cliente alla banca, all'impresa di investimento o alla società di gestione di risparmio. Forma di
rappresentanza soggetta all'art 21 TUF: anche nell’esercizio del voto delegato, quindi, l’intermediario deve
“comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati” e
a tal fine deve presentare all’approvazione del cliente una proposta di voto nel suo interesse ed è comunque

78
vincolato alle istruzioni, anche contrarie, che gli vengano impartite. A questa forma di delega non si
applicano i limiti quantitativi dell’art 2372.
●Delega sollecitata: si tratta di un istituto esclusivo delle società con azioni quotate; non ha come scopo
principale quello di favorire l'espressione del voto da parte dei piccoli azionisti ma di consentire al
committente di raccogliere intorno alle sue proposte un numero di adesioni superiori a quello che la
disciplina codicistica della rappresentanza consentirebbe.
Uno o più soggetti, detti “promotori”, possono sollecitare deleghe di voto tramite un prospetto e un modulo di
delega. La Consob regola le modalità di sollecitazione.
La sollecitazione (art. 136 TUF) è “la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta a più di duecento
azionisti su specifiche proposte di voto ovvero accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni o altre
indicazioni idonee a influenzarne il voto”. Può essere sia “chiusa”, cioè con l’espressa indicazione che il
promotore eserciterà il diritto di voto solo se le istruzioni saranno conformi alle sue proposte, o “aperta”, ove
il prospetto e il modulo non contengano le predette limitazioni. La sollecitazione va effettuata mediante un
prospetto e un modulo di delega da comunicare all’emittente e da questi resi pubblici sul suo sito internet; il
promotore è tenuto a consegnare il modulo e il prospetto a chiunque ne faccia richiesta. La sollecitazione
può essere limitata solo ad alcune delle delibere all'ordine del giorno dell’assemblea ma il promotore è
tenuto a votare anche per le altre deliberazione ove abbia ricevuto istruzioni in tal senso dal delegante. Il
promotore deve comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, e fornire nel prospetto, nel modulo e
nel corso della sollecitazione le informazioni idonee a far assumere all’azionista una decisione consapevole,
illustrando le ragioni della sollecitazione e rivelando i propri interessi nell’adozione di una determinata
deliberazione. La delega è revocabile, può essere conferita per singole assemblee già convocate, deve
essere dotata e contenere le istruzioni di voto: non può essere in bianco. Può essere conferita anche solo
per alcune delle materie per cui è stata sollecitata. Il voto relativo alle azioni per le quali è stata rilasciata la
delega sarà esercitato dal promotore o da un sostituto espressamente indicato nel prospetto o nel modulo.
Salvo il caso in cui il promotore sia la società emittente il voto può essere esercitato in modo difforme da
quello proposto ove si verifichino circostanze di rilievo che non possano essergli comunicate in tempo utile e
tali da far ragionevolmente ritenere che l’azionista stesso, se le avesse conosciute, avrebbe prestato il suo
assenso.
Nei giudizi risarcitori derivanti dalla violazione delle disposizioni in materia di sollecitazione si inverte l'onere
della prova: spetta al committente o all'intermediario dimostrare di aver agito con la diligenza richiesta.
●Delega associativa; è anch'essa uno strumento riservato alle sole società con azioni quotate tramite la
raccolta delle deleghe consentita alle associazioni di piccoli azionisti che: a) siano costituite con scrittura
privata autenticata; b) che non esercitino attività di impresa, salvo quelle direttamente strumentali al
raggiungimento dello scopo associativo; c) che siano composte da almeno 50 persone fisiche ciascuna delle
quali proprietaria massimo dello 0.1% del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto. Questa
raccolta, se limitata agli associati, non è ritenuta sollecitazione di deleghe.

La discussione: la discussione in assemblea è regolata dal presidente, eventualmente sulla base del
regolamento assembleare se la società ne ha deliberato l'adozione. I soci hanno diritto di chiedere agli
amministratori informazioni su questioni attinenti alle materie all'ordine del giorno; gli amministratori sono
tenuti a rispondere, ma il loro rifiuto è legittimo se dalla risposta possa derivare una lesione all'interesse
sociale. Nel verbale si riassumono le dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno.
I soci intervenuti che rappresentino un terzo del capitale sociale rappresentato nell’assemblea possono
chiedere il rinvio dell’assemblea a non oltre cinque giorni, se dichiarano di non essere sufficientemente
informati sugli oggetti posti in deliberazione (si può chiedere il rinvio una sola volta per ogni oggetto, ma solo
se l'assemblea è stata regolarmente convocata, sennò chiunque ha il diritto di opporsi).
Solo per le società con azioni quotate la legge prevede che per ogni materia dell’ordine del giorno, gli
amministratori devono mettere a disposizione del pubblico un'apposita relazione, presso la sede sociale, il
sito internet della società e con altre modalità previste dalla Consob: ciò entro il termine di pubblicazione
dell’avviso di convocazione dell’assemblea. In caso di convocazione su richiesta dei soci, ovvero di
integrazione dell’ordine del giorno su richiesta dei soci, la relazione è predisposta dai soci richiedenti e gli
amministratori la rendono nota assieme alle loro eventuali valutazioni nei termini previsti dalla legge. I soci,
inoltre, possono porre domanda sulle materie all’ordine del giorno anche prima dell’assemblea, alle quali di
regola va data risposta tramite pubblicazione sul sito internet almeno 2 giorni prima dell’assemblea o, al più
tardi, durante l’assemblea stessa. I soci hanno inoltre diritto di prendere visione di tutti gli atti depositati
presso la sede sociale per assemblee già convocate e di estrarne copie a proprie spese.

La votazione: la legge non indica un particolare sistema di votazione. Attualmente il voto segreto non è
ammesso (art 2375).
L'assemblea normalmente delibera in base al principio maggioritario, talvolta rafforzato; per la nomina a
cariche sociali, tuttavia, lo statuto può stabilire norme particolari (voto di lista, voto cumulativo o altri sistemi)

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che permettano la rappresentanza delle minoranze. Tali metodi sono obbligatori nelle società con azione
quotate per consentire, p.e., che almeno un componente del consiglio di amministrazione sia eletto dalla
minoranza; il voto di lista è, inoltre, obbligatorio nelle società privatizzate appartenenti a determinati settori
(bancario, assicurativo e servizi pubblici) nelle quali sia previsto un limite di possesso azionario per
consentire la rappresentanza delle minoranze sia nel collegio sindacale sia nel consiglio di amministrazione.
Non si esclude dal voto il socio in conflitto di interessi, ma se si astiene le sue azioni non sono computate al
fine del quorum deliberativo.

La verbalizzazione: le deliberazioni dell’assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e

dal segretario (o dal notaio per assemblee straordinarie). Il verbale deve indicare la data dell'assemblea,
l'identità dei partecipanti e il capitale da ciascuno rappresentato; deve anche indicare le modalità e il risultato
delle votazioni e consentire, anche per allegato, l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti e dissenzienti.
Nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all’ordine del
giorno. Non è necessario che il verbale venga redatto contestualmente, ma è sufficiente che sia formato
senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione, quando prescritti, degli obblighi di deposito
o di pubblicazione.

L’invalida delle deliberazioni: le deliberazioni possono essere nulle o annullabili. Specifico fine della riforma è
stata l'eliminazione dell'ambito delle figure patologiche della categoria della cd inesistenza della delibera
assembleare. Inesistenti erano ritenute quelle deliberazioni per le quali la mancanza di un elemento
costitutivo del procedimento determinava una fattispecie solo apparente, non sussumibile nella categoria
giuridica delle delibere assembleari per inadeguatezza strutturale e funzionale rispetto alla fattispecie
normativa. La vaghezza dei contorni della categoria, creata dalla giurisprudenza per allargare i confini della
nullità oltre i casi tassativamente previsti dalla legge, dava luogo a gravi incertezze applicative e a
contraddittorietà di decisioni; la riforma, negli auspici, vorrebbe precluderne l’ulteriore applicazione nel diritto
vivente.
Altra possibile vizio della delibera assembleare è l’inefficacia che si ha nell’ipotesi in cui il suo oggetto sia
estraneo all'organizzazione sociale, p.e. incida su diritti individuali di soci o terzi. Tale vizio può essere fatto
valere da chiunque vi abbia interesse e in ogni momento secondo i principi generali.

La nullità: sono causa di nullità delle deliberazioni: a) la mancata convocazione dell’assemblea; b) la

mancanza del verbale; c) l'impossibilità o l'illiceità dell'oggetto. La deliberazione nulla può essere impugnata
da chiunque vi abbia interesse, ma solo entro 3 anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle
imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o altrimenti dalla trascrizione nel libro delle adunanze
dell'assemblea. Possono essere impugnate senza limiti di tempo solo le deliberazioni che modificano
l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili. Nei casi e nei termini appena visti l’invalidità può
essere rilevata d'ufficio dal giudice (art 2379).
Nel vecchio sistema, l’espressione “oggetto illecito” era interpretata dalla giurisprudenza in senso sostanziale
e non formale, comprendendovi anche il contenuto della deliberazione; non v’è ragione per abbandonare
questa consolidata interpretazione nel nuovo sistema. L’orientamento prevalente ritiene che sia nulla la
delibera il cui contenuto violi norme dirette a tutelare un interesse generale o di terzi o a impedire una
deviazione dallo scopo economico-pratico del contratto di società; annullabile quella il cui contenuto violi
norme dirette a tutelare l'interesse di gruppi di soci o del singolo socio.
La disciplina della nullità è oggi estremamente minuziosa, con una serie di deroghe al diritto comune volte ad
assicurare stabilità alle deliberazioni e agli atti consequenziali:
•la convocazione non si considera mancante nel caso d’irregolarità dell'avviso, ma consente agli aventi diritto
di intervenire e di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data;
•non può impugnare per mancata convocazione chi, anche successivamente, dichiara il suo assenso allo
svolgimento dell'assemblea;
•il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è
sottoscritto dal presidente dell'assemblea o dal presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio di
sorveglianza e dal segretario o notaio;
•la mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell'assemblea
successiva; in questo caso la deliberazione ha data in cui è stata presa, salvi i diritti dei terzi che in buona
fede ignoravano la deliberazione;
•la nullità della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati da terzi in buona fede;
•la nullità non può essere pronunciata se la deliberazione impugnata è sostituita con altra conforme a legge
e statuto.
Si tratta, insomma, di una nullità sanabile che non travolge tutti gli effetti nel frattempo verificatisi.

80
L'annullabilità: sono annullabili le deliberazioni prese non in conformità della legge o dello statuto. Si tratta,
dunque, del vizio residuale che colpisce tutte quelle delibere invalide, ma non rientranti in uno dei casi
tassativi di nullità.
Le delibere annullabili possono essere impugnate da soci assenti, dissenzienti o astenuti, dagli
amministratori e dal collegio sindacale nonché dal rappresentante comune degli azionisti di risparmio; in
taluni casi le leggi speciali attribuiscono la legittimazione a impugnare anche alle Autorità di vigilanza del
settore (Consob o Banca d’Italia).
Non ogni socio, tuttavia, è legittimato a proporre l'azione di annullamento; lo sono solo quelli che possiedono
tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente,
l'uno per mille del capitale sociale nelle S.p.A. aperte e il 5% nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere
questo requisito. Per l’impugnazione delle deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali sono
riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria.
I soci che non raggiungono tali soglie di capitale e quelli che, in quanto privi di voto, non sono legittimati a
proporre l'impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della
deliberazione alla legge o allo statuto: con il non semplice onere di dover dimostrare sia di avere subito un
danno in conseguenza dell’invalidità della deliberazione, sia il suo ammontare.
Anche per l'azione di annullamento il legislatore delimita il campo; la deliberazione quindi non può essere
annullata:
•per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate (a meno che la loro partecipazione sia stata
determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea)
•per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio (salvo che il voto invalido o l'errore di conteggio
siano stati determinanti per il raggiungimento della maggioranza richiesta)
•per incompletezza o inesattezza del verbale (salvo che impediscano l'accertamento del contenuto, degli
effetti, della validità della deliberazione)
Il termine per proporre l'azione di annullamento o di risarcimento del danno è di 90 giorni dalla data della
deliberazione o, se questa è soggetta a iscrizione o deposito nel registro delle imprese, dall'iscrizione o
deposito di questa. Per quanto riguarda l’azione risarcitoria deve notarsi che nel termine di 90 giorni il danno
potrebbe ancora non essersi verificato: il che pone un forte dubbio di legittimità della disposizione in
relazione all’art 24 Cost.
L'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci e obbliga gli amministratori a prendere i
provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso savi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in
base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. L’annullamento, infine, non può aver luogo, se la
deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto.
Dal punto di vista procedurale l'impugnazione va proposta con atto di citazione davanti al tribunale del luogo
dove la società ha sede. Il socio o i soci opponenti non solo devono dimostrarsi possessori al tempo
dell’impugnazione di un numero di azioni almeno pari alla soglia sopracitata, ma qualora nel corso del
processo venga meno a seguito di trasferimenti per atto tra vivi il richiesto numero delle azioni, il giudice,
previa se del caso la revoca del provvedimento di sospensione dell’esecuzione della deliberazione, non può
pronunciare l’annullamento e provvede sul risarcimento dell’eventuale danno, ove richiesto.
Contestualmente al deposito della citazione, l’impugnante può anche chiedere la sospensione
dell'esecuzione della deliberazione. In caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente del tribunale,
provvede sull'istanza inaudita altera parte con decreto motivato, che deve contenere la designazione del
giudice per la trattazione della causa di merito e la fissazione entro 15 giorni, avanti a quest'ultimo,
dell'udienza per la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti emanati. Il giudice, sentiti gli
amministratori e i sindaci, provvede valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente
dall’esecuzione e quello che subirebbe la società dalla sospensione. Ove lo ritenga utile, il giudice esperisce
il tentativo di conciliazione eventualmente suggerendo le modificazioni da apportare alla deliberazione
impugnata e, ove la soluzione appaia realizzabile, rinvia adeguatamente l’udienza.
Tutte le impugnazioni e le domande di risarcimento relative alla medesima deliberazione, anche se proposte
separatamente, devono essere istruite congiuntamente e decise con un’unica sentenza.

I regimi speciali: regole speciali, ancor più restrittive di quelle ordinarie, si applicano per l'impugnazione di
particolari deliberazioni:
•L'impugnativa per la nullità dell'aumento di capitale, della riduzione di capitale o dell'emissione di
obbligazioni non può più essere proposta dopo che siano trascorsi 180 giorni dall'iscrizione della
deliberazione nel registro delle imprese (art 2445) o, nel caso di mancata convocazione, 90 giorni
dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente
eseguita.
•Nelle S.p.A. aperte non può essere pronunciata l'invalidità; 1) della deliberazione di aumento o di riduzione
di capitale dopo che sia stata iscritta nel registro delle imprese l'attestazione che l'aumento è stato
parzialmente eseguito; 2) della deliberazione di riduzione del capitale o di quella di emissione delle

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obbligazioni dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita. I limiti qui indicati sono rivolti
al giudice e indicano il punto di non ritorno delle relative deliberazioni, anche se illegittime. Allo stesso
regime sono soggetti i vizi delle delibere di fusione, scissione e trasformazione una volta che sia completato
il prescritto iter pubblicitario.
•Le azioni di nullità e annullamento non possono essere proposte nei confronti delle delibere di approvazione
del bilancio dopo l'approvazione del bilancio d'esercizio successivo.

Conflitto d'interessi e principio di correttezza: ulteriore caso di annullabilità è quello della deliberazione
pregiudizievole approvata con il voto determinante di coloro che abbiano, per conto proprio o di terzi, un
interesse in conflitto con quello della società. Si ha conflitto di interessi quando il socio è, personalmente o
per conto altrui, portatore di un interesse il cui soddisfacimento può comportare un pregiudizio a quello che
egli stesso ha in quanto socio della società.
La legge non impedisce al socio che si trovi in conflitto d’interessi con la società di votare; l’unico limite è
quello previsto per gli amministratori che, se soci, non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro
responsabilità. Altrimenti il socio è libero di votare, ma la deliberazione è annullabile qualora sussistano
congiuntamente due condizioni:
- che il voto del socio in conflitto d’interessi sia stato determinante per l’assunzione della decisione;
-che la deliberazione sia suscettibile di arrecare un pregiudizio alla società. Il che rende chiaro che il conflitto
d’interessi non rileva se si risolve in una mera contrapposizione astratta.
Diversa dal conflitto d’interessi previsto nell’art 2373 è la soluzione che si verifica quando il contrasto si pone
tra l’interesse personale extrasociale di un socio e quello degli altri soci nell’indifferenza dell’interesse
sociale. in tali casi, fermo restando che la base del funzionamento delle S.p.a. è il principio maggioritario
basato sulla ricchezza investita, la giurisprudenza e la dottrina sono giunte alla conclusione che al contratto
di società si applica il principio generale dell’obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede; anzi in
quanto contratto di durata nel quale è per definizione impossibile regolare ex ante tutti i possibili dilemmi che
si porranno in futuro, quello di società è proprio il naturale terreno di coltura della clausola generale di buona
fede oggettiva. Pertanto, sono annullabili le deliberazioni assunte con voto determinante del socio che abbia
perseguito l'esclusivo fine di trarre un vantaggio personale a danno degli altri soci. Si parlava
spesso in questi casi di delibera viziata per eccesso di potere.

Organo amministrativo nel sistema tradizionale, Lezione 26

L'organo amministrativo rappresenta l'elemento propulsore dell'attività della società: la gestione d'impresa
spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione
dell'oggetto sociale (art. 2380 bis). Lo statuto non può più, come nel passato, riservare determinati argomenti
attinenti alla gestione alla competenza assembleare. Può solo disporre che, per determinate materie, sia
richiesta l'autorizzazione dall'assemblea; comunque gli amministratori restano responsabili per gli atti
compiuti pur se autorizzati. L'esclusiva competenza gestoria trova dunque un corrispettivo nella totale
responsabilità. Significativa è l’eliminazione nel nuovo sistema della possibilità degli amministratori di
rimettere all’assemblea la decisione su un determinato atto di gestione; facoltà di cui spesso si avvalevano
proprio al fine di ottenere dai soci un preventivo scarico di responsabilità nei confronti della società per
operazioni critiche.
Il nuovo ordinamento è più rigido di quello precedente in quanto sia nelle S.p.A. aperte sia in quelle chiuse
impedisce qualsiasi modulazione delle competenze gestorie tra amministratori e assemblea (si parla di
“modello manageriale”). Da tale configurazione discende l’improponibilità dell’inquadramento del rapporto tra
soci e amministratori nell’ambito del mandato. A differenza dei mandatari, infatti, gli amministratori non sono
tenuti a eseguire le direttive dei soci, ma hanno un proprio ambito di competenza esclusiva riservatogli dalla
legge; di converso i soci, diversamente dai mandanti, non possono mai sostituirsi agli amministratori
nell’esecuzione dell’incarico. La non riconducibilità degli amministratori alla figura dei mandatari tuttavia non
impedisce in assoluto l’applicazione analogica di talune regole in tema di mandato, che rappresenta
comunque l’archetipo normativo dell’agire nell’interesse altrui.
Agli amministratori competono altresì i compiti propri dell'imprenditore (tenuta delle scritture contabili;
iscrizioni e depositi al registro delle imprese), la rappresentanza della società, l'esecuzione delle delibere
assembleari che non siano self-executive, l'impulso alle decisioni assembleari.

Composizione
L’organo amministrativo può essere unipersonale (il cd “amministratore unico”) o pluripersonale. in questo
secondo caso si forma il consiglio di amministrazione: vale a dire che gli amministratori devono
necessariamente e inderogabilmente attenersi al metodo collegiale. Il numero degli amministratori è
determinato dallo statuto, che può anche limitarsi a indicarne il numero massimo e quello minimo,
rimettendone la definizione concreta all’assemblea che precede alla nomina.
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Non è necessario che gli amministratori siano soci.
Tradizionalmente si ritiene che gli amministratori possano essere solo persone fisiche; recentemente,
tuttavia, si sta affermando l’orientamento secondo cui, salvi i limiti o i requisiti derivanti da specifiche
disposizioni di legge per determinate tipologie di società, anche le persone giuridiche possano rivestire la
carica. In tal caso, l’amministratore persona giuridica deve designare, per l’esercizio della funzione
amministrativa, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume
gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone
fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore.
Nelle società con azioni quotate l'organo amministrativo deve essere pluripersonale poiché in esso vanno
rappresentati anche interessi diversi rispetto a quelli dei soci di maggioranza. Lo statuto in questo caso deve
prevedere che i componenti del Cda siano eletti sulla base di liste di candidati e determinare la quota minima
di partecipazione richiesta per la presentazione di esse, in misura non superiore a 1/40 del capitale sociale o
a quella diversa stabilita dalla Consob nel reg. emittenti; almeno uno dei componenti del Cda è espresso
dalla lista di minoranza più consistente (minoranza: “solo quei soggetti che non siano collegati, neppure
indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista più votata”); almeno uno dei componenti del
consiglio di amministrazione, e almeno due se il consiglio è composto da più di 7 membri, deve possedere i
requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’art.148.3 TUF, nonché, se lo statuto lo prevede, gli ulteriori
requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di
categoria. Nelle liste devono essere indicati gli amministratori in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti
dalla legge o dallo statuto.
Nelle S.p.A. quotate e in quelle a controllo pubblico, inoltre, la legge 120/2011 ha previsto che lo statuto
deve stabilire regole tali da assicurare equilibrio tra i generi: quello meno rappresentato, a partire dalle
nomine effettuate nel luglio 2012, dovrà avere una quota pari almeno a 1/5 dei posti in prima applicazione e
1/3 a regime (quote rosa). Si tratta di una affirmative action in favore delle donne di carattere
istituzionalmente provvisorio in quanto la stessa legge stabilisce che le quote minime si applicheranno solo
per 3 mandati.
Sono cause di ineleggibilità per tutte le S.p.A. l'interdizione, l'inabilitazione, il fallimento e una condanna a
una pena che comporti l'interdizione (anche temporanea) dai pubblici uffici o l’incapacità a esercitare uffici
direttivi. La legge sulla risoluzione dei conflitti d’interesse ha aggiunto come ulteriore causa di ineleggibilità la
titolarità di una carica di governo. Lo statuto può inoltre prevedere che l’assunzione della carica di
amministratore sia subordinata al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza.
Requisiti specifici di onorabilità e professionalità sono richieste dalla legge per le società appartenente ai
settori c.d. sensibili (bancario, finanziario e assicurativo); inoltre, in aggiunta ai requisiti di indipendenza degli
amministratori, la legge sulla tutela del risparmio ha stabilito che i soggetti che svolgono funzioni di
amministrazione e di direzione in società con azioni quotate devono possedere i medesimi requisiti di
onorabilità stabiliti per i componenti degli organi di controllo. Tutti questi eventi o requisiti, qualora si
verifichino o vengano meno dopo che il soggetto ha assunto la carica di amministratore, operano come
cause di decadenza.
La presenza di una causa di ineleggibilità rende invalida la deliberazione di nomina; diversamente operano
le cause di incompatibilità che, invece, non incidono sulla validità dell’elezione, ma impediscono al soggetto
di svolgere contemporaneamente i due ruoli obbligandolo a scegliere o determinando la sua decadenza
dall’ufficio incompatibile.
Particolare è l’ipotesi disciplinata nel d.l. 201/2011 che vieta ai titolari di cariche negli organi gestionali, di
sorveglianza e di controllo e ai funzionari di vertice di società operanti nei mercati creditizi, assicurativi e
finanziari di assumere o esercitare analoghe cariche in società concorrenti. Il divieto è sanzionato con la
decadenza da entrambe le cariche per il titolare di cariche incompatibili che non opti per una delle due entro
90 giorni dalla nomina.

Nomina e durata
La nomina degli amministratori spetta all’assemblea con sistema maggioritario o, se lo statuto lo prevede,
con regole particolari (come il voto di lista); è possibile che non tutte le categorie di azioni abbiano diritto di
voto in argomento e anche, al limite, che solo una ce l’abbia così come è possibile concedere a una
categoria di azioni voto plurimo limitatamente a questa materia. Fanno eccezione al principio della nomina
assembleare: a) la nomina dei primi amministratori nell'atto costitutivo; b) la possibilità che lo statuto preveda
la nomina di un componente indipendente del Cda da par te dei portatori degli strumenti finanziari; c) la
possibilità, nelle S.p.A. chiuse, che lo statuto conferisca allo Stato o ad altro ente pubblico che sia azionista
della società il potere di nominare, proporzionalmente alla partecipazione posseduta, uno o più
amministratori; nelle S.p.A. aperte tale possibilità può essere prevista solo tramite lo strumento degli
strumenti finanziari partecipativi o di azioni di categoria speciale. Nelle società con azioni quotate la nomina
degli amministratori deve obbligatoriamente avvenire tramite il cd voto di lista.

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La durata della carica è stabilita dallo statuto o, in mancanza, dall’assemblea al momento della nomina;
essa, tuttavia, non può essere superiore a tre esercizi (tre anni) e gli amministratori scadono alla data
dell’assemblea convocata per l’approvazione dell’ultimo esercizio della loro carica. Salvo diversa
disposizione statutaria gli amministratori sono rieleggibili.
L’assunzione della carica richiede, oltre alla nomina, l’accettazione da parte dell’eletto. Entro 30 giorni dalla
notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne l'iscrizione nel registro delle imprese (indicando
ciò che è richiesto nell'art 2383.4).

Cessazione e sostituzione
Gli amministratori cessano dalla carica:
a) per decorso del termine: essa ha effetto dal momento in cui il Cda è stato ricostituito, nel frattempo gli
amministratori restano in carica in remo di prorogatio;
b) per morte;
c) per decadenza, qualora sopravvenga una causa di ineleggibilità;
d) per revoca da parte dell'assemblea che può intervenire in qualunque momento, salvo il diritto
dell’amministratore al risarcimento dei danni, se avviene senza giusta causa. Gli amministratori
nominati dallo Stato o dagli enti pubblici possono essere revocati solo dall’ente che li ha nominati;
e) per rinuncia all’incarico (dimissioni). L’amministratore dimissionario deve darne comunicazione scritta al
consiglio d'amministrazione e al presidente del collegio sindacale. La rinuncia ha effetto immediato se
rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione; in caso contrario, dal momento in cui la
maggioranza del Cda si è ricostituita in seguito all’accettazione dei nuovi amministratori;
f) negli altri casi previsti dallo statuto. Una particolare causa statutaria di cessazione è quella rappresentata
dalla clausola “simul stabunt, simul cadent, cioè quella clausola che prevede che, in caso di cassazione dalla
carica per qualsiasi motivo di uno o più amministratori, cessi anticipatamente l'intero Cda e si debba
provvedere alla sua integrale sostituzione. Si tratta di una pattuizione spesso presente in collegamento con il
voto di lista: sola la rielezione dell’intero Cda permette infatti alla minoranza di conservare in ogni caso propri
esponenti nell’organo.
La cessazione degli amministratori dall’ufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta entro 30 giorni nel
registro delle imprese a cura del collegio sindacale.
La sostituzione degli amministratori cessati dalla carica prima della scadenza per decorso del periodo di
nomina segue regole particolari (art 2386):
1) se, nonostante la cessazione, la maggioranza è sempre costituita da amministratori nominati
dall'assemblea, sono questi che provvedono a sostituire i componenti cessati con deliberazione approvata
dal collegio sindacale (cooptazione). Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla prima
assemblea successiva, la quale provvede alla sostituzione definitiva;
2) se, invece, viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea, quelli rimasti in
carica devono convocare l'assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti. Salvo diversa
disposizione dello statuto o dell’assemblea, gli amministratori così nominati scadono insieme con quelli in
carica all’atto della loro nomina;
3) qualora operi la clausola simul stabunt simul cadent, l’assemblea per la nomina del nuovo Cda è
convocata d’urgenza dagli amministratori rimasti in carica;
4) se vengono a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea deve essere convocata
d’urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione.

Gli emolumenti
L’incarico di amministratore è per sua natura oneroso: salvo il caso di rinunzia espressa, dunque, gli
amministratori hanno diritto di essere retribuiti per la loro attività. In materia la legge distingue tra: a) i
compensi spettanti ai membri del Cda e del comitato esecutivo, che sono stabiliti all’atto della nomina o
dall’assemblea; b) la rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello
statuto (come l'amministratore delegato), che è invece stabilita dallo stresso Cda, sentito il parere del
collegio sindacale. Sia i primi che la seconda possono essere costituiti, in tutto o in parte, da partecipazioni
agli utili o dall’attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni o strumenti finanziari di
futura emissione (“stock options”).
Nelle società con azioni quotate i piani di stock options sono soggetti a particolari regole pubblicitarie e
devono sempre essere approvati dall’assemblea, anche se si tratti di rimunerazione per particolari cariche.
Se lo statuto lo prevede, l’assemblea può determinare un importo complessivo per la rimunerazione di tutti
gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche.
A seguito della crisi mondiale dei mercati finanziari, il d.lgs. 259/2010 ha inserito nel TUF un nuovo art 123-
bis in base al quale annualmente l'organo amministrativo deve predisporre una relazione sulla
remunerazione. Essa va resa pubblica ameno 21 giorni prima dell'assemblea ed è articolata in due sezioni.
La prima sezione, di natura prospettica, illustra la politica della società in materia di remunerazione dei

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componenti dell'organo di amministrazione, dei direttori generali e dei dirigenti con responsabilità strategiche
con riferimento almeno all’esercizio successivo nonché alle procedure utilizzate per l’adozione e l’attuazione
di tale politica e, sulla base delle indicazioni fornite dalla Consob, le informazioni volte ad evidenziare la
coerenza della politica delle remunerazioni con il perseguimento degli interessi a lungo termine della società
e con la politica di gestione del rischio. La seconda sezione ha invece un contenuto di resoconto. In essa si
fornisce, con dettaglio nominativo per i componenti degli organi di amministrazione e di controllo, i direttori
generali e, normalmente in forma aggregata, per i dirigenti con responsabilità strategiche, un’adeguata
rappresentazione di ciascuna delle voci che compongono la remunerazione, compresi i trattamenti previsti in
caso di cessazione dalla carica o di risoluzione del rapporto di lavoro; si illustrano poi analiticamente in
compensi corrisposti nell’esercizio di riferimento a qualsiasi titolo e in qualsiasi forma dalla società e da
società controllate o collegate, segnalando le eventuali componenti dei suddetti compensi che sono riferibili
ad attività svolte in esercizi precedenti a quello di riferimento ed evidenziando, altresì, i compensi da
corrispondere in uno o più esercizi successivi a fronte dell’attività svolta nell’esercizio di riferimento,
eventualmente indicando un valore di stima per le componenti non oggettivamente quantificabili
nell’esercizio di riferimento.
Solo la prima sezione della relazione è sottoposta al voto dell'assemblea, ma la deliberazione è
espressamente definita come non vincolante.

Funzionamento dell'organo amministrativo. Il consiglio di amministrazione

In caso di amministrazione affidata a più persone, queste costituiscono il Cda e sono inderogabilmente
vincolate al rispetto del c.d. metodo collegiale. Il consiglio opera cioè tramite deliberazioni collegiali assunte
a maggioranza nell'ambito di adunanze dei suoi membri precedute da una convocazione che li metta in
condizione di poter consapevolmente discutere e votare; discussioni e deliberazioni vanno verbalizzate e
raccolte nell’apposito libro.
Il Cda sceglie tra i suoi componenti un presidente se questi non è già stato nominato dall’assemblea. Salva
diversa disposizione statutaria, egli convoca il Cda, né fissa l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e
provvede affinché vengano fornite a tutti i consiglieri adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del
giorno. A ciò fa riscontro il dovere di ciascun amministratore di agire in modo informato.
In linea generale, il consiglio provvede alla gestione dell’impresa sociale. La legge consente che deleghi
proprie attribuzioni a un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o a uno o più dei suoi
componenti. Si tratta di una modalità organizzativa molto diffusa e che ha per effetto principale di modificare
il ruolo del consiglio da organo di gestione diretta a organo di monitoraggio sulla gestione.

Gli organi delegati

La delega di attribuzioni può avvenire solo in favore di componenti del consiglio e può essere:
a) in favore di un organo delegato collegiale (comitato esecutivo) e/o
b) in favore di un organo delegato monocratico (amministratore o consigliere delegato); possono anche
esservi più amministratori delegati, ma essi operano comunque in via disgiuntiva.
Contenuto, limiti ed eventuali modalità di esercizio della delega sono determinati dal consiglio, il quale può
sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Sono
espressamente dichiarate indelegabili le attribuzioni indicate negli artt. 2420 ter (emissione delegata al
consiglio di obbligazioni convertibili), 2423 (redazione del progetto di bilancio), 2446 e 2447 (adempimenti
per il caso di perdite di rilevanti gravità), 2501 ter e 2506 bis (preparazione del progetto di fusione e di
scissione); altre funzioni indelegabili sono individuabili in via interpretativa (p.e. la cooptazione per sostituire
amministratori cessati anzitempo).
Il rapporto Cda-organo delegato è ben diverso da quello assemblea-Cda. L'organo delegato non ha una
propria sfera di competenza esclusiva riservatagli per legge ed è soggetto alle direttive vincolanti del
consiglio che, in qualsiasi momento, può anche avocare a sé un’operazione rientrante nella delega o,
addirittura, revocarla. Al consiglio residua sempre un potere-dovere di vigilare sul generale andamento della
gestione e di intervenire qualora venga a conoscenza di fatti pregiudizievoli per la società.
L'ambito della delega può comunque essere ampio fino a comprendere l'intero ambito della gestione
dell'impresa sociale. Da ciò deriva una netta distinzione tra amministratori esecutivi (impegnati nella gestione
aziendale) e non esecutivi. La riforma ha stabilito:
a) gli organi delegati devono curare che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla
natura e alle dimensioni dell'impresa e riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la
periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni 6 mesi, sul generale andamento della gestione e
sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o
caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate;
b) il Cda, nel suo plenum, valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della
società sulla base delle informazioni ricevute; esamina, quando elaborati, i piani strategici, industriali e
finanziari e valuta il generale andamento della gestione sulla base della relazione degli organi delegati;

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c) tutti gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato e ciascuno può chiedere agli organi delegati
che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società;
d) il presidente del Cda provvede affinché vengano fornite a tutti gli amministratori le informazioni sulle
materie iscritte all'ordine del giorno delle sedute consiliari.
La diversificazione dei ruoli si riflette anche nello standard di diligenza richiesta che non è più
indiscriminatamente eguale per tutti i consiglieri, ma graduata in relazione ai rispettivi profili professionali: gli
amministratori, infatti, devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza
richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze.
Effetto precipuo della delega di attribuzioni è una modifica nel regime della responsabilità degli
amministratori. In assenza di deleghe vige il principio per cui tutti gli amministratori rispondono solidalmente
per le violazioni dei doveri legali e statutari loro imposti; in caso di deleghe, invece, la responsabilità è
diversificata: a) per violazioni relative ad attribuzioni proprie del comitato esecutivo o a funzioni in concreto
attribuite ad uno o più amministratori rispondono solo costoro; b) gli amministratori non esecutivi sono
solidalmente responsabili con gli esecutivi se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto
quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose; c) sono
inoltre responsabili in caso di inosservanza del dovere di vigilare e valutare, sulla base della relazione degli
organi delegati, il generale andamento della gestione, da giudicare tenendo conto del loro obbligo di agire
informati e, conseguentemente, di soppesare l’affidabilità delle informazioni ricevute e, se del caso, di
sollecitare gli amministratori esecutivi a fornirne di ulteriori.
Agli effetti della responsabilità, pare che il legislatore, con l’uso della locuzione “funzioni in concreto
attribuite”, abbia equiparato le deleghe formali con quelle informali o interne che consistono in una semplice
ripartizione di ruoli tra i consiglieri in assenza di qualsiasi autorizzazione dei soci.

Le deliberazioni consiliari
A differenza di quanto visto per l’assemblea la legge non prevede un’analitica regolamentazione dell’iter
procedurale per le deliberazioni consiliari. sulla convocazione, ad esempio, null’altro viene detto se non che il
relativo potere spetta al presidente. Ciò non significa che procedimento non vi sia, ma solo che la sua
determinazione è rimessa ai principi generali e all’autonomia statutaria. Lo statuto, quindi, può prevedere
anche ulteriori legittimazioni alla convocazione.
Anche in mancanza di disposizioni statutarie, dovrà comunque esservi la convocazione in un termine
ragionevolmente anteriore all'adunanza con modalità tali da mettere i consiglieri in condizione di poter
partecipare consapevolmente alla riunione. A differenza del socio, è il consigliere che deve rendersi lui
stesso parte diligente per assolvere il suo compito adattandosi alle esigenze della società.
Le riunioni consiliari possono anche svolgersi mediante mezzi di telecomunicazione, se ciò è previsto dallo
statuto, purché tutti i partecipanti siano effettivamente in condizione di poter interloquire in tempo reale. È
invece vietato il voto per rappresentanza;
Il quorum costitutivo di legge per le delibere consiliari è rappresentato dalla maggioranza degli amministratori
in carica; quello deliberativo dalla maggioranza assoluta degli amministratori presenti. Entrambi i quorum
possono essere aumentati dallo statuto.
Colmando una lacuna della precedente legislazione, la riforma ha espressamente affrontato il tema generale
dell’invalidità delle delibere consiliari prevedendo un regime particolare di annullabilità delle medesime. In
particolare, le delibere prese non in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate:
a) dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla data della
deliberazione; proceduralmente si applica in quanto compatibile l'art 2378 relativo all'azione di annullamento
delle delibere assembleari;
b) dai soci, ma solo se si tratta di deliberazioni ni lesive dei loro diritti; si applicano in tal caso, in quanto
compatibili, gli artt. 2377 e 2378, cioè l’intera disciplina dell’annullabilità delle deliberazioni assembleari.
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle
deliberazioni.
L’opportunità della limitazione della patologia alla sola figura dell’annullabilità può discutersi in generale e,
soprattutto, per alcune specifiche ipotesi. Si pensi, p.e., alle deliberazioni lesive dei diritti dei soci oppure a
tutti quei casi ove al consiglio sono attribuite competenze normalmente assembleari; che al mutamento
dell’organo competente debba corrispondere una diminuzione delle tutele è tutt’altro che chiaro e
condivisibile, tenuto anche conto, p.e., che i termini per l’impugnativa decorrono da una data, quella
dell’assunzione della delibera, che può rimanere ignota al socio. Può inoltre affermarsi che, ove la lesione
dei diritti dei soci riguardi diritti individuali, nonostante l'espressione generica del codice, si debba negare
efficacia alla delibera consiliare e pertanto il socio non perda il proprio diritto in difetto di impugnazione della
delibera.

La rappresentanza

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Mentre il potere di gestire la società spetta collegialmente al Cda, quello di rappresentare la società spetta
solo a chi abbia avuto la specifica attribuzione di tale potere.
Il potere di rappresentanza della società spetta all'amministratore a cui è assegnato nell'atto costituivo; nel
silenzio dall’atto si ritiene che competa a ogni amministratore. Normalmente la designazione avviene per
relationem alla carica ricoperta (sicuramente al presidente del Cda o all'amministratore delegato); è
comunque una di quelle indicazioni statutarie per le quali il potere di modifica può essere attribuito al Cda.
Entro 30 giorni dalla nomina, gli amministratori devono provvedere alla relativa iscrizione nel registro delle
imprese e, in quella sede, specificare a chi spetta la rappresentanza: se compete a più di un amministratore
va inoltre indicato se in via congiunta o disgiunta.
L’esigenza di tutelare i terzi che entrano in rapporto con la società è il motivo per cui la rappresentanza c.d.
statutaria nella S.p.A. è regolata in modo diverso sia dalla disciplina generale dei contratti sia da quella
speciale della c.d. rappresentanza commerciale. Le regole che seguono si applicano solo ai rappresentanti
statutari o legali della S.p.A.; non a quelli che derivano i poteri di rappresentanza da una specifica procura
loro conferita dall’organo sociale competente e neppure alle varie figura di soggetti inseriti
nell’organizzazione aziendale.
La prima forma di tutela dei terzi consiste nell'inopponibilità delle cause di nullità e di annullabilità della
nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società dopo l’iscrizione nel registro delle
imprese: la pubblicità crea un affidamento che va protetto. Conformemente al principio generale dell’art.
2193 l’invalidità della nomina è comunque opponibile al terzo di cui la società provi la conoscenza.
La seconda consiste nel fatto che il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o
dalla deliberazione di nomina è generale. Da ciò deriva che le limitazioni ai poteri degli amministratori che
risultano dallo statuto o da un a decisione degli organi competenti non sono opponibili a terzi, anche se
pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società
La società è quindi vincolare dal contratto stipulato dal suo legale rappresentante anche se questi
concludendolo ha violati i limiti statutari regolarmente resi pubblici tramite iscrizione nel registro delle
imprese. La società può liberarsi dal contratto solo se dimostra che il terzo in questione ha agito
intenzionalmente a danno della società. è un’espressione che riecheggia la nota formula dell’“exceptio doli
in materia di titoli di credito”: in base a essa la società deve fornire la difficile prova che il terzo non solo
conosceva l'esistenza del limite al potere di rappresentanza, ma ha anche inteso approfittarsene a danno
della società.
Sul diverso piano dei rapporti interni il legale rappresentante che compia un atto eccedente i suoi poteri viola
i doveri che gli sono imposti dalla legge e dallo statuto con la conseguenza che, ferma restando la validità e
vincolatività dell'atto compiuto per la società, egli potrà essere: revocato dalla carica di amministratore per
giusta causa; essere tenuto al risarcimento del danno se l'atto è pregiudizievole per la società.
L'inopponibilità dei limiti al potere di rappresentanza concerne solo quelli di fonte convenzionale (statuto o
decisione degli organi competenti), non quelli legali. Sono quindi pienamente opponibili ai terzi quei vincoli
che derivano direttamente dalla legge, quali ad esempio il divieto di effettuare acquisti potenzialmente
pericolosi senza la previa deliberazione assembleare.
Ipotesi particolare è quella dell'atto compiuto dal rappresentante in assenza di una valida deliberazione del
Cda secondo le regole legali o per violazione della norma sugli interessi degli amministratori in sede
collegiale. In questi casi trova applicazione l'art 2388 secondo il quale: il vizio è inopponibile a qualunque
terzo se la delibera consiliare non è stata tempestivamente impugnata; anche in caso di annullamento della
delibera sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in sua esecuzione.

Gli interessi degli amministratori e le operazioni con parti correlate

Gli amministratori sono tenuti a perseguire l'interesse sociale in quanto gestori delle risorse investite dagli
azionisti. Peraltro, gli amministratori stessi possono e, normalmente hanno, interessi propri in vario rapporto
con quello sociale. Prima della riforma la legge si occupava solo del conflitto d’interessi degli amministratori,
ma ciò non era soddisfacente in quanto in una determinata operazione possono esservi interessi degli
amministratori che, pur non essendo stricto sensu in conflitto con quello sociale, sono tuttavia suscettibili di
incidere sulle determinazioni amministrative. Per questa ragione ora la norma è stata sensibilmente
modificata prendendo come base non il conflitto, ma qualsiasi interesse che l’amministratore possa avere in
relazione a un’operazione sociale.
In tal caso l’amministratore deve anzitutto dare notizia ai colleghi e ai sindaci di ogni interesse che egli, per
conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società. L'informazione non può essere
generica, ma deve precisare natura, termini, origine e portata dell'interesse. L’esistenza di un interesse
personale incide sull’operatività dell’eventuale delega di attribuzioni poiché in tale ipotesi l’amministratore
delegato deve astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa l’organo collegiale. in caso di
amministratore unico, invece, l'operazione può essere compiuta e l’amministratore deve darne notizia ai soci
alla prima assemblea utile; è comunque necessario che, nel suo operato, l’amministratore persegua
l’interesse della società.

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Qualora il consiglio debba decidere su una questione per la quale un suo componente ha denunziato un
proprio interesse la deliberazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società
dell’operazione. Non è prevista alcuna forma di pubblicità o di controllo su tale motivazione, in quanto essa è
piuttosto funzionale a consentire in futuro la tracciabilità delle decisioni più delicate evitando che possano
essere addotte ragioni giustificative ex post. L’amministratore interessato non è tenuto ad astenersi, ma può
partecipare alla deliberazione.
La deliberazione del consiglio è impugnabile qualora, oltre a essere almeno potenzialmente pregiudizievole
per la società, ricorra una delle seguenti condizioni: a) non vi sia stata l’informazione sull'interesse
personale, oppure essa sia carente quanto a natura, termini, origine e portata dell’interesse; b) oppure non vi
sia stata adeguata motivazione; c) oppure ancora il voto dell'amministratore interessato sia stato
determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza prescritta.
L'impugnazione può essere proposta solo dagli amministratori e dal collegio sindacale entro 90 giorni dalla
data della deliberazione.
In ogni caso sono fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione
della deliberazione. Quindi, qualora vi sia un Cda, l'atto compiuto in esecuzione della delibera viziata è
annullabile solo a condizione che sia annullata la delibera consiliare; in caso di amministratore unico, invece,
si applica la norma generale sul conflitto di interessi e, quindi, l'atto è annullabile nell’ordinario termine di
prescrizione di 5 anni qualora si dimostri che il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo. All’ipotesi
dell’amministratore unico viene assimilata quella dell’amministratore delegato che operi nell’ambito della
delega e, quindi, senza delibera consiliare.
A prescindere dalla validità o no della deliberazione, l’amministratore interessato risponde dei danni derivati
alla società dalla sua azione od omissione.
L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio
proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico.
Non tutte le operazioni concluse con soggetti che, per la loro vicinanza alla società, ai suoi amministratori o
ai soci di controllo, possono procurare pregiudizio alla società stessa, ai soci di minoranza o ai terzi sono
comprese nell’ambito di applicazione dell’art. 2391. Per questa ragione la legge sulla tutela del risparmio ha
posto, ma solo per la S.p.A. aperte, una particolare attenzione alle c.d. operazioni con parti correlate.
La disciplina legale, invero, è assai scarna in quanto si limita a stabilire che per le operazioni con parti
correlate, realizzate dirittamente o indirettamente tramite società controllate, l’organo amministrativo deve
adottare, sulla base di principi generali stabiliti dalla Consob, regole che assicurino la loro trasparenza e
correttezza sostanziale e procedurale; deve inoltre renderle note ai soci nella relazione sulla gestione. Le
operazioni con parti correlate rilevanti che non siano state concluse a normali condizioni di mercato sono,
inoltre, soggette a informazione nella nota integrativa e, nelle S.p.A. quotate, anche nella relazione
intermedia sulla gestione.
Dopo lunga gestazione la Consob ha stabilito i predetti principi generali nel reg. 17221/2010.nella loro
essenza, per quanto concerne il sistema di amministrazione tradizionale, possono così riassumersi:
1) dal punto di vista oggettivo si intende per operazione qualunque trasferimento di risorse, servizi o
obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo, ivi incluse
le fusioni e le scissioni e le remunerazioni in qualsiasi forma dei componenti degli organi di amministrazione
e controllo e dei dirigenti con responsabilità strategiche;
2) parti correlate sono: a) i soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano, sono controllati da, o
sono sottoposti a comune controllo con la società; b) chi detiene una partecipazione nella società tale da
poter esercitare su di essa un’influenza notevole, presunta nel caso di partecipazione che consenta di
esercitare almeno il 20% dei diritti di voto; c) chi partecipa al controllo congiunto della società; d) le società
collegate; e) le joint ventures a cui la società partecipa; f) i dirigenti con responsabilità strategiche della
società o di chi la controlla; g) gli stretti familiari di tutti i soggetti sopra indicati; h) le entità giuridiche
controllate, anche congiuntamente, dai soggetti sopra indicati, ovvero sulle quali tali soggetti esercitano
un’influenza notevole o nelle quali detengono, direttamente o indirettamente, una quota significativa,
comunque non inferiore al 20% dei diritti di voto; i) i fondi pensione per i dipendenti della società o di
qualsiasi entità giuridica ad essa correlata;
3) per le operazioni di minore rilevanza è sufficiente che prima dell'approvazione dell’operazione vi sia
l'espressione di un parere non vincolante sull'interesse della società all'operazione e sulla convenienza e
correttezza sostanziale delle sue condizioni da parte di un comitato composto esclusivamente da
amministratori non esecutivi e non correlati;
4) Per le operazioni di maggiore rilevanza la disciplina è più stringente e le procedure societarie devono
prevedere: i) una riserva di competenza a deliberare in capo al consiglio di amministrazione; ii) che fin dalle
fasi delle trattative e dell’istruttoria della decisione sia coinvolto un comitato composto da amministratori
indipendenti e non correlati; iii) che il parere di tale comitato sia vincolante oppure che, in alternativa, siano
stabilite modalità consiliari di approvazione che assicurino un ruolo determinante alla maggioranza degli
amministratori indipendenti non correlati; iv) che il parere contrario degli amministratori indipendenti non

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correlati possa essere superato solo qualora il compimento dell'operazione sia autorizzato dall'assemblea ai
sensi dell’art. 2364.1 ove, però, deve essere neutralizzato il voto degli eventuali soci correlati all’operazione;
5) per le operazioni di competenza assembleare, i principi indicati nelle lett. C) e d) si applicano alla fase di
approvazione della proposta da sottoporre all’assemblea nella quale, se si tratta di operazioni di maggiore
rilevanza e vi è il parere contrario del comitato degli amministratori indipendenti non correlati, i voti dei soci
correlati vanno sterilizzati;
6) anche le disposizioni in materia di pubblicità sono graduate a seconda che le operazioni siano di maggiore
o minore rilevanza, prevedendosi per le prime previsione una comunicazione al pubblico analitica e
immediata e per le seconde una periodica e solo qualora abbiano influito in misura rilevante sulla situazione
patrimoniale o sui risultati della società;
7) Le società quotate di minori dimensioni, quelle di recente quotazione e quelle ad azionariato diffuso
possono applicare i principi relativi alle operazioni di minore rilevanza anche per quelle di rilevanza
maggiore, salvo per quanto concerne la pubblicità;
8) una serie molto articolata di esenzioni e facilitazioni è prevista per le situazioni di urgenza, per le
operazioni omogenee regolate dalle delibere quadro, per i compensi degli amministratori e sindaci, per le
operazioni di importo esiguo, per quelle ordinarie concluse a condizioni di mercato o standard... l’ambito
delle esenzioni è particolarmente esteso, tale da ammorbidire sensibilmente il rigore della disciplina
generale.
Una disciplina particolare vale per tutte le S.p.A. bancarie, anche quelle chiuse, sulla base di una
regolamentazione adottata dalla Banca d’Italia. Di conseguenza una società bancaria ad azionariato diffuso
o con azioni quotate deve rispettare sia il regolamento Consob sia quello emanato dalla Banca d’Italia.

Doveri e responsabilità degli amministratori

Gli amministratori devono adempiere i doveri a essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza
richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Lo standard è quindi duplice: quello
valevole per ogni amministratore e quello rafforzato per chi è dotato di particolari competenze (e che sono
nominati amministratori proprio per queste).
I doveri degli amministratori possono distinguersi in generici (gestire diligentemente l'impresa, perseguire
l'interesse sociale) e specifici (tenere la contabilità, provvedere a iscrizioni e depositi di legge). La differenza
si coglie in punto di prova dell'inadempimento: per quelli generici chi assume l’inadempimento deve
dimostrare quale sarebbe stato in un certo contesto il comportamento doveroso e che l'amministratore ne ha
tenuto uno diverso; per quelli specifici, in presenza di predeterminazione del comportamento dovuto, è
sufficiente la prova della sua inosservanza.
Un rilievo particolare ha il dovere specifico degli amministratori di S.p.A. di non assumere la qualità di soci
illimitatamente responsabili in società concorrenti nonché di non esercitare un'attività concorrente per conto
proprio o di terzi o di essere amministratori o direttori generali in società concorrenti. È un divieto analogo a
quello previsto per i soci di s.n.c. e, come quello, essendo posto a tutela di un interesse disponibile, non è
assoluto. L'assemblea, infatti, può autorizzare l'amministratore a svolgere attività concorrente.
Come per ogni altra inosservanza di dovere imposta dalla legge o dallo statuto, le sanzioni per
l’amministratore inadempiente sono la revoca dall’ufficio per giusta causa e la responsabilità per i danni che
l’inadempimento abbia eventualmente arrecato alla società.
Nei settori bancario, finanziario e assicurativo la disciplina è assai più severa di quella appena vista:
all’amministratore di una S.p.A. bancaria è assolutamente precluso di divenire amministratore di un’altra banca e il
divieto non può essere rimosso dall’assemblea.
La responsabilità dell'amministratore presuppone un suo inadempimento, un danno per la società e un
nesso di causalità tra inadempimento e danno. Quella degli amministratori non è quindi una responsabilità
patrimoniale per i debiti sociali e neppure una responsabilità oggettiva derivante da un semplice insuccesso
dell’attività svolta. È sempre e solo responsabilità da violazione di norme di legge o clausole statutarie.
Le scelte di gestione non possono essere sindacate nel merito con il senno di poi. Ciò non significa che il
contenuto della gestione sia sempre esente dalla possibilità stessa di censura. Gli amministratori, infatti,
sono tenuti ad agire in modo informato e devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla
natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze: il che significa che è certamente sindacabile il mondo
in cui gli amministratori prendono le decisioni e che anche lo stesso merito della decisione può essere
censurato quando esso sia manifestamente imprudente o irrazionale.
Per il loro operato gli amministratori non rispondono solo nei confronti della società, ma anche dei creditori
nonché del singolo socio o terzo direttamente danneggiato.

L’azione sociale di responsabilità

Nei confronti della società gli amministratori rispondono solidalmente per i danni derivanti dall'inosservanza
dei doveri loro imposti, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in
concreto attribuite ad uno o più amministratori. In ogni caso anche gli amministratori non esecutivi sono

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responsabili solidalmente se non hanno osservato gli obblighi di esame e valutazione (art 2381.3), ovvero di
agire informati, o se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per
impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. In mancanza di organi delegati
la solidarietà è esclusa solo per l'amministratore che: a) sia immune da colpa; b) abbia fatto annotare senza
ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio; c) e ne abbia data
immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale. L'amministratore non colpevole che
risponda solidamente per non avere provveduto tempestivamente a formalizzare il suo dissenso ha rivalsa
contro gli altri amministratori per l'intero importo che abbia pagato quale risarcimento del danno.
La responsabilità degli amministratori nei confronti della società ha natura contrattuale in quanto essa non
deriva dalla violazione del generale precetto del neminem leadere, ma dall’osservanza di obblighi
predeterminati.

Azione sociale deliberata dall'assemblea

Proceduralmente l'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione
dell'assemblea ordinaria, anche se la società è in liquidazione.
Per evitare l’impasse derivante dalla circostanza che sono gli amministratori stessi a formulare l’rodine del
giorno, la deliberazione in esame può essere presa in occasione dell’assemblea convocata per la
discussione del bilancio anche se non è indicata nell’elenco delle materie da trattare; solo però in relazione a
fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio. Gli amministratori soci non possono votare sulla
loro responsabilità.
La deliberazione dell'azione di responsabilità implica l’automatica revoca degli amministratori contro cui è
proposta qualora sia presa col voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale; l’azione potrà si essere
deliberata anche con una maggioranza inferiore al quinto, ma, in questo caso, gli amministratori contro cui è
deliberato l’impeachment restano in carica: il tribunale nominerà, allora, un curatore speciale perché,
nell’interesse della società, eserciti l’azione giudiziale contro di loro.
L’azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica. La società può rinunciare
all'azione e anche transigerla, purché rinunzia e transazione siano approvate con espressa deliberazione
dell'assemblea e non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del
capitale sociale (1/20 nelle S.p.A. aperte); ovvero la misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione ai
sensi dell’art. 2393-bis.

L'azione sociale esercitata dalla minoranza

L’assegnazione all’assemblea della competenza sulla promozione dell’azione sociale di responsabilità
presenta l’inconveniente di rimettere la decisione allo stesso organo che ha eletto gli amministratori. Il rilievo
è amplificato dal fatto che non tutte le violazioni dei doveri degli amministratori ledono egualmente i soci.
Accade talvolta, per lo più nei gruppi di società, che gli amministratori compiano operazioni nella quali si ha
pregiudizio per la minoranza, ma non per la maggioranza. In tali ipotesi lasciare la decisione sull’azione di
responsabilità alla discrezione della maggioranza assembleare è come nominare giudice l’imputato.
Per queste ragioni in Italia le azioni di responsabilità contro gli amministratori sono state esercitate in due
sole occasioni tipiche: a) in ipotesi di cessione del pacchetto di controllo della società, qualora non fossero
state concordate valide e idonee clausole di salvaguardia dei vecchi amministratori; b) in caso di fallimento
della società, ove la legittimazione passa al curatore che può agire senza bisogno di deliberazione
assembleare.
Ora, prima nel solo TUF per le sole società con azioni quotate, poi con la riforma per tutte le S.p.A., vi è la
possibilità di esercizio dell'azione sociale da parte di una minoranza qualificata del capitale sociale. Si tratta
di una particolare forma di sostituzione processuale mediante la quale uno o più azionisti fanno valere il
diritto spettante alla società chiedendo che gli amministratori convenuti siano condannati a risarcire
direttamente a quest'ultima il danno che essi hanno provocato con il loro inadempimento.
Operativamente l’art. 2393 bis prevede che l'azione sociale di responsabilità possa essere esercitata dai soci
che rappresentino a) nelle S.p.A. chiuse almeno1/5 del capitale o la diversa misura prevista nello statuto,
comunque non superiore al terzo; b) nelle S.p.A. aperte almeno 1/40 del capitale o la misura inferiore
prevista nello statuto.
In dottrina è discusso se tali percentuali rappresentino una condizione dell’azione o un mero presupposto
processuale. La prima tesi comporta che il requisito debba sussistere per l’intera durata del processo, la
seconda che sia sufficiente la sua esistenza al momento dell’inizio della causa. La tesi più accreditata è la
prima.
I soci che intendono promuovere l’azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più
rappresentanti comuni per il suo esercizio e per il compimento degli atti conseguenti; la società deve essere
chiamata in giudizio e l’atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio
sindacale. In caso di accoglimento della domanda la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle

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sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia
possibile recuperare a seguito della loro escussione.
I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; però ogni corrispettivo per la rinuncia o la
transazione deve andare a vantaggio per la società.
È inoltre possibile che sia la società stessa a rinunziare o a transigere alle stesse condizioni già viste per
l’azione deliberata dall’assemblea.

L’azione sociale deliberata dal collegio sindacale

In tutte le S.p.A. l'azione sociale può essere promossa anche a seguito di deliberazione del collegio
sindacale con la maggioranza dei 2/3 dei componenti.

L’azione di responsabilità dei creditori

Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla
conservazione dell'integrità del patrimonio sociale. l’azione può essere proposta dai creditori quando il
patrimonio risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Mentre la responsabilità nei confronti della
società comprende qualsiasi violazione di legge o di statuto che abbia comportato un danno alla società,
eventualmente anche solo in termini di lucro cessante, senza mettere a repentaglio la conservazione del
patrimonio esistente, quella nei confronti dei creditori si ha solo quando l'inosservanza dei doveri della carica
implichi un pregiudizio al patrimonio sociale tale da renderlo non più sufficiente al soddisfacimento delle
pretese creditorie.
È discusso se l’azione dei creditori sia di natura contrattuale o extracontrattuale e se essa sia un’azione
diretta o surrogatoria di quella sociale. Il legislatore peraltro disciplina direttamente i punti più rilevanti
precisando che:
- La rinunzia dell'azione da parte della società non ne impedisce l'esercizio da parte dei creditori sociali;
- La transazione, invece, la impedisce, ma può essere impugnata dai creditori sociali con l’azione revocatoria
quando ne ricorrono gli estremi;
- In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di
responsabilità, sia quella sociale, sia quella dei creditori, spettano congiuntamente al curatore fallimentare, al
commissario liquidatore e al commissario straordinario.
Si ritiene che ci sia il termine di prescrizione di 5 anni che decorre dal momento in cui il patrimonio è
divenuto insufficiente per il soddisfacimento delle pretese dei creditori.
Quanto alla natura contrattuale o extracontrattuale, la prima opzione appare preferibile in quanto si tratta pur
sempre della violazione di doveri specifici e predeterminati.

L’azione di responsabilità del socio o del terzo

L'azione di responsabilità del socio o del terzo (art 2395) si fonda invece sul compimento di atti colposi o
dolosi degli amministratori (responsabilità extracontrattuale ex art 2043) che abbiano provocato un danno
diretto al patrimonio del singolo socio o del terzo.
Esempio classico è quello degli amministratori che abbiano predisposto una situazione patrimoniale falsa
con la quale inducano un soggetto a sottoscrivere azioni della società o ad accordarle un finanziamento. La
società non ne ha alcun danno; il danno è subito direttamente dal terzo che, se avesse conosciuto la reale
situazione, non avrebbe sottoscritto le azioni o accordato il prestito.
L’art. 2395 prevede che le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del
danno spettante al singolo socio o al terzo che siano stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi
degli amministratori. Anche in sede fallimentare questa azione non è assorbita dalla legittimazione del
curatore, ma resta nella disponibilità dei singoli danneggiati.
L'azione si prescrive in 5 anni, dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.
Un‘interpretazione conforme a costituzione richiede che il termine di prescrizione decorre dal momento in cui
il diritto può essere fatto valere: cioè dal momento in cui il danno è percepibile dal soggetto leso.

L’amministratore di fatto
Le regole ora viste in tema di responsabilità degli amministratori si applicano anche agli amministratori di
fatto, cioè a quelli che pur non essendo stati formalmente nominati tali, abbiano egualmente svolto, in modo
continuativo e sistematico, le funzioni tipiche dell'amministratore.
La questione è stata in passato particolarmente controversa, ma negli ultimi anni alcune sentenze della
Cassazione, recependo in sede civile un orientamento che già era consolidato nella giustizia penale, hanno
parificato l’amministratore di fatto a quello di diritto sulla base della considerazione che ciò che rileva non è il
dato formale della nomina, ma quello sostanziale delle funzioni effettivamente svolte.

Il direttore generale

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Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori generali
(cioè ai vertici dell'organizzazione aziendale che operano in rapporto diretto con gli amministratori e che
hanno ampi poteri decisionali) nominati dall'assemblea o per disposizione statutaria, in relazione ai compiti
affidati loro, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.

Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari

Lo statuto delle società con azioni quotate deve prevedere i requisiti di professionalità e le modalità di
nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, previo parere dell'organo di
controllo.
Tale soggetto (detto direttore finanziario) ha il compito di predisporre adeguate procedure amministrative e
contabili per la formazione del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato nonché di ogni
altra comunicazione a carattere finanziario. Il Cda vigila affinché il dirigente disponga di adeguati mezzi e
poteri per l'espletamento del suo compito.
Tutti gli atti e le comunicazioni societarie previsti dalla legge o diffusi al mercato, e relativi all'informativa
contabile sono accompagnati da una dichiarazione scritta del direttore generale e del dirigente preposto alla
redazione dei documenti contabili societari, che ne attestano la corrispondenza alle risultanze documentali,
ai libri e alle scritture contabili. Inoltre, il dirigente deve sottoscrivere insieme agli organi amministrativi
delegati una relazione, allegata al bilancio di esercizio, al bilancio semestrale abbreviato e, ove previsto, al
bilancio consolidato, in cui vanno attestate: a) l'adeguatezza e l'effettiva applicazione delle procedure
amministrative e contabili nel corso del periodo in cui si riferiscono i documenti; b) la conformità ai principi
contabili internazionali applicabili riconosciuti nella Comunità europea; c) la corrispondenza dei documenti
contabili alle risultanze dei libri e delle scritture contabili; d) la loro idoneità a fornire una rappresentazione
veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'emittente e dell'insieme delle
imprese incluse nel consolidamento; e) per il bilancio consolidato e di esercizio, che la relazione sulla
gestione comprenda un’analisi attendibile dell'andamento e del risultato della gestione, nonché della
situazione dell’emittente e dell’insieme delle imprese incluse nel consolidamento, unitamente alla descrizione
dei principali rischi e incertezze cui sono esposti; f) per il bilancio semestrale abbreviato, che la relazione
intermedia sulla gestione contenga un’analisi attendibile delle informazioni richieste.
Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai dirigenti preposti alla
redazione dei documenti contabili societari, in relazione ai compiti loro spettanti, salve le azioni esercitabili in
base al rapporto di lavoro con la società.

I controlli nel sistema tradizionale, Lezione 27

La questione dei controlli nasce dalla circostanza che i soci, particolarmente quelli di minoranza, non hanno
incentivi adeguati per esercitarli e spesso non ne hanno neppure la competenza tecnica; d’altro canto la
libera trasferibilità delle azioni e la mancanza di un divieto di concorrenza a carico dei soci impedisce che
possano essere loro comunicati tutti i dati occorrenti per una vigilanza effettiva. È quindi necessario che la
funzione di controllo sulla correttezza dell’operato dei gestori e sulla sua corrispondenza all’interesse dei soci
venga in gran parte assegnata a un organo a ciò specificamente deputato. In Italia questo organo è, da oltre
un secolo, il collegio sindacale al quale storicamente sono stai affidati compiti molto estesi di controllo sia
sull’amministrazione sia sulla regolare tenuta della contabilità. Complessivamente tale impostazione non ha
dato risultati eccellenti: da un lato, per via dell’eterogeneità e vastità dei compiti assegnati ai sindaci che
spesso sono diventati alibi per un’interpretazione assai riduttiva delle loro incombenze, dall’altro, a causa del
fatto che la nomina dei sindaci avviene con le stesse modalità con cui sono eletti gli amministratori e della
mancanza di adeguati strumenti di reazione in caso di accertamento di irregolarità.
Per queste ragioni, nella generale consapevolezza dell’importanza di un efficiente sistema di controlli, si è
avviato un processo di profonda revisione del sistema che ha interessato dapprima le società con azioni
quotate e poi tutte le S.p.A. Si è così operata la scissione tra controllo sull’amministrazione affidato al
collegio sindacale e controllo contabile assegnato a un revisore legale dei conti esterno; i sindaci sono stai
dotati di più adeguati poteri/doveri di informazione e di reazione, la revisione legale dei conti integralmente
riformata con il d.lgs. 39/2010.
A fianco di questi due controlli è poi rimasto, sia pur assai depotenziato rispetto al passato, quello
dell’autorità giudiziaria. La necessità dell’omologazione giudiziale degli atti costitutivi e delle modifiche
statutarie è stata già abolita nel 2000; con la riforma del 2003 è stato ristretto l’ambito operativo della
denunzia al tribunale del fondato sospetto di gravi irregolarità nell’amministrazione.
Sempre maggiore importanza va, invece, assumendo nella prassi, l’organismo di vigilanza istituito ai sensi
del d.lgs. 231/2001 che è fra i presidi previsti dalla legge per escludere la responsabilità amministrativa
dell’ente in caso di reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio; nell’ottica di non aggravare le
società di costi eccessivi, è consentito alle società di capitali di affidare le funzioni del citato organismo di
vigilanza al collegio sindacale.

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Il collegio sindacale. Le funzioni.
Funzione specifica del collegio sindacare è di vigilare: a) sull'osservanza della legge e dello statuto; b) sul
rispetto dei principi di corretta amministrazione; c) e in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo
amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. In talune ipotesi il
controllo del collegio sindacale assume carattere sostitutivo degli amministratori (quando ad esempio questi
non provvedono a convocazioni obbligatorie dell’assemblea o a depositi e iscrizioni prescritti dalla legge).
A questi compiti di controllo si affiancano un’eccezionale ipotesi di amministrazione (nel caso di cessazione
dalla carica di tutti gli amministratori, art 2386.5) e alcuni casi di cd. consulenza agli amministratori (il parere
del collegio sindacale sulla rimunerazione di amministratori investititi di particolari cariche e sulla proposta
all'assemblea per la nomina del revisore legale dei conti).
Eccezionalmente, nelle sole S.p.A. che non siano qualificate come enti di interesse pubblico, che non siano
controllate da o non controllino enti di interesse pubblico e in quelle che non siano sottoposte con questi
ultimi a comune controllo, lo statuto può provvedere che il collegio sindacale eserciti anche la revisione
legale dei conti a condizione che la società non sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato. La
Consob, d’intesa con la Banca d’Italia e l’Ivass, può individuare con regolamento le società controllate e
quelle sottoposte comune controllo che non rivestono significativa rilevanza nell’ambito del gruppo, nelle
quali la revisione legale può essere esercitata dal collegio sindacale.
In sostanza, quella che la legge presenta come eccezione è, di fatto, l’ipotesi più diffusa poiché la stragrande
maggioranza delle S.p.A. italiane rientrano nell’ambito delle società che possono effettuare l’opzione in
favore dell’assegnazione del controllo contabile al collegio sindacale e proprio in tal senso l’hanno esercitata.
Nelle società con azioni quotate ai compiti sopra indicati si aggiungono le disposizioni dell'art 149 TUF la
vigilanza: 1) sull'adeguatezza delle disposizioni impartite alle società controllate perché forniscano alla
controllante quotata tutte le notizie necessarie per adeguarsi agli obblighi di informazione al pubblico previsti
dalla legge; 2) sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di
comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, cui la
società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi.
Il cuore delle funzioni del collegio sindacale è rappresentato dal controllo sull'osservanza della legge e dello
statuto e dalla vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. In entrambi i casi si tratta di un
controllo sintetico sull'attività che, però, sulla base di standard della professionalità e diligenza richieste dalla
natura dell’incarico, può concretizzarsi anche nel dovere di procedere a un riscontro analitico a seconda del
contesto di riferimento.
La vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto rappresenta un controllo di pura legittimità e riguarda
ogni aspetto della vita sociale. Ne sono espressione, p.e., la legittimazione del consiglio sindacale a
impugnare le deliberazioni assembleari annullabili.
Più articolato è il discorso sulla verifica del rispetto dei principi di corretta amministrazione. Certamente esso
non si esaurisce in un mero riscontro della legittimità formale degli atti di amministrazione, ma neppure si
estende al punto di divenire un controllo di merito sulla bontà, l’opportunità e la convenienza delle scelte
gestorie degli amministratori. Oggetto di valutazione da parte dei sindaci deve essere il merito
dell'amministrazione; criterio di valutazione i principi di corretta amministrazione, cioè se gli amministratori
nello svolgimento della loro attività si attengono o no ai criteri di diligenza prescritti dalla legge. Si tratta
dunque di una verifica di conformità delle decisioni e delle azioni amministrative al paradigma
dell'amministratore avveduto, prudente, ragionevole. P.e. i sindaci non possono sindacare se sia meglio
accettare l’offerta del fornitore Giacomo o quella del fornitore Aldo, ma devono censurare gli amministratori
che non abbiano valutato tutti gli elementi necessari prima di prendere la decisione.
L’attenzione dei sindaci deve focalizzarsi soprattutto sulle procedure interne alla società accertando che
esse siano congegnate, mantenute ed effettivamente funzionino in modo tale da consentire l’assunzione di
scelte ponderate e consapevoli

Composizione e nomina
Il collegio sindacale si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci; devono inoltre essere nominati due
sindaci supplenti. Almeno un membro effettivo e un supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro
dei revisori legali dei conti istituito presso il Ministero dell’economia; i restanti membri, se non iscritti nel
registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali degli avvocati, dei dottori commercialisti,
dei ragionieri e periti commerciali e dei consulenti del lavoro o tra i professori universitari di ruolo in materie
economiche e giuridiche. Qualora il collegio sindacale svolga il controllo contabile tutti i sindaci devono
essere iscritti nel registro dei legali dei conti.
Nelle società con azioni quotate la legge si limita a stabilire il numero minimo dei componenti del collegio: 3
membri effettivi e 2 supplenti. I requisiti di onorabilità e professionalità sono stati stabiliti con regolamento del
Ministro della giustizia.
Non possono eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall’ufficio:
a) coloro che si trovano nelle condizioni dell'art 2382;

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b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il
coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado deli amministratori delle società da questa controllate, delle
società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;
c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a
quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o
di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano
l’indipendenza.
Le ipotesi a) e b) sono esattamente riprodotte per le società con azioni quotate; quella sub c) ha invece una
dizione parzialmente diversa nell’art. 148.3 TUF, in quanto per un verso l’ineleggibilità è estesa anche
all’esistenza di rapporti di contiguità con gli amministratori della società e con i soggetti di cui alla lett. B) e,
per altro verso, la locuzione rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita è
sostituita da “rapporti di lavoro autonomo o subordinato”; in sostanza, nelle quotate si ha ineleggibilità anche
nel caso in cui il rapporto professionale sia non continuativo.
Con i requisiti dub b) e c) si vuole evitare che possa assumere la carica di sindaco un soggetto che per
motivi personali o lavorativi non sia indipendente.
La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali dei conti e la perdita dei requisiti previsti
dall'ultimo comma art 2397, sono causa di decadenza dall'ufficio di sindaco.
Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e
criteri per il cumulo degli incarichi.
Nella disciplina del codice civile non sono previsti limiti al cumulo degli incarichi per i sindaci. Tuttavia, al
momento della nomina dei sindaci e prima dell’accettazione dell’incarico, sono resi noti all’assemblea gli
incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società.
Per le società con azioni quotate la Consob stabilisce limiti al cumulo degli incarichi di amministrazione e
controllo che i componenti degli organi di controllo possono assumere, avendo riguardo all'onerosità e la
complessità di ciascun tipo di incarico, anche in rapporto alle dimensioni della società, al numero e alle
dimensioni delle imprese controllate.
Inoltre, fermo restando quanto previsto dall’art. 2400.4, i componenti degli organi di controllo di tali società
informano la Consob e il pubblico, nei termini e modi prescritti dalla Consob con il citato regolamento, circa
gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi rivestiti presso altre società e la Consob dichiara la
decadenza degli incarichi assunti dopo il raggiungimento del numero massimo previsto.
La nomina dei sindaci spetta all'assemblea con sistema maggioritario o, se lo statuto lo prevede, con regole
particolari. Fanno eccezione a questo principio: a) la nomina dei primi sindaci nell’atto costitutivo; b) la
possibilità che o statuto preveda la nomina di un sindaco da parte dei portatori di strumenti finanziari; c) la
possibilità che lo statuto o la legge permettano di nominare uno o più sindaci allo Stato o a Enti pubblici,
siano o no azionisti della società.
Nelle società con azioni quotate un membro effettivo va eletto dalla minoranza. la norma originaria del TUF
che attribuiva agli statuti societari la specificazione delle modalità operative tramite le quali assicurare tale
rappresentanza non ha avuto successo. In materia è allora intervenuta la legge sulla tutela del risparmio che
ha riscritto l’art. 148.2 TUF, prevedendo il voto di lista e assegnando alla Consob il potere di stabilire con
regolamento le modalità per l’elezione di un membro effettivo del collegio sindacale da parte dei soci di
minoranza. a differenza di quanto si è visto per gli amministratori, le legge non prevede né consente la
fissazione di una soglia per la presentazione di liste.
Anche al collegio sindacale si applicano le quote rosa.
La nomina dei sindaci e la cessazione dell'ufficio devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel
registro delle imprese entro 30 giorni dalla nomina.
I sindaci restano in carica per tre esercizi e scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione
del bilancio del terzo esercizio. La loro cessazione dalla carica per scadenza del termine ha effetto dal
momento in cui il collegio è stato ricostituito.
Oltre alla scadenza del termine sono cause di cessazione:
a) morte;
b) la revoca da parte dell’assemblea che, a differenza di quanto avviene per gli amministratori, è possibile
solo per giusta causa e va approvata con decreto dal tribunale, sentito l’interessato;
c) rinuncia del sindaco;
d) la decadenza qualora si verifichi in corso di carica una causa di ineleggibilità (decadenza non
sanzionatoria), oppure quando il sindaco non partecipi senza giustificato motivo alle assemblee o, durante
un esercizio sociale, a due adunanze consecutive del Cda o del comitato esecutivo o ancora a due riunioni
del collegio sindacale in un esercizio (decadenza sanzionatoria).
In caso di morte, rinuncia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di età. I nuovi
sindaci restano in carica fino all'assemblea successiva, la quale provvede alla sostituzione definitiva. i nuovi
nominati scadono insieme con quelli in carica. In caso di sostituzione del presidente, la presidenza è assunta
fino alla prima assemblea successiva dal sindaco più anziano. Se con i sindaci supplenti non si completa il

94
collegio sindacale, deve essere convocata l’assemblea perché provveda all’integrazione del collegio
medesimo.
La retribuzione annuale dei sindaci è determinata dall'assemblea all'atto della nomina per l'intero periodo di
durata del loro ufficio. Può anche essere effettuata per relationem alle tariffe professionali. Tre aspetti di
differenziazione rispetto agli amministratori per motivare l'indipendenza dei sindaci: la durata fissa
predeterminata dell'incarico, la revocabilità solo per giusta causa, la predeterminazione del compenso per
l'intera durata dell'incarico.

Doveri e poteri
Al fine di svolgere la loro funzione di vigilanza i sindaci hanno una serie di poteri che, essendo loro attribuiti
per la tutela di interessi altrui, si configurano anche come dovere.
a) Anzitutto i sindaci devono partecipare alle assemblee nonché alle riunioni del consiglio di amministrazione
e del comitato esecutivo. In tutte le S.p.A. gli organi devono riferire al Cda e al consiglio sindacale, con la
periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni 6 mesi, sul generale andamento della gestione e
sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggiore rilievo, per le loro dimensioni o
caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate. Nelle società con azioni quotate, poi, gli
amministratori devono riferire tempestivamente, secondo le modalità stabilite dallo statuto e con periodicità
almeno trimestrale, al collegio sindacale sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico,
finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate.
b) In secondo luogo il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a
società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari; nelle società con azioni
quotate tale potere può essere esercitato anche dal singolo sindaco ed è possibile rivolgere le richieste
direttamente agli organi di amministrazione e di controllo delle società controllate.
c) Il collegio può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai
sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento generale dell’attività sociale. Inoltre il collegio
sindacale e i soggetti incaricati del controllo contabile si scambiano tempestivamente le informazioni rilevanti
per l’espletamento dei rispettivi compiti. Nelle società con azioni quotate i preposti al controllo interno
riferiscono anche al collegio sindacale di propria iniziativa o su richiesta anche di uno solo dei sindaci
d) in qualsiasi momento i sindaci possono procedere, anche individualmente. ad atti di ispezione e controllo.
e) il collegio sindacale può, previa comunicazione al presidente del Cda, convocare l'assemblea qualora
nell’esecuzione del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e via sia urgente necessità di
provvedere. Nelle società con azioni quotate il potere di convocazione non è subordinato all’esistenza di fatti
censurabili e all’urgenza e spetta pure in relazione al Cda e al comitato esecutivo. È esercitabile anche da
due sindaci per quanto riguarda l'assemblea e dal singolo sindaco per gli altri organi sociali.
Nell’espletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo i sindaci di società con azioni non
quotate, sotto la propria responsabilità e a proprie spese, possono avvalersi di loro dipendenti e ausiliari che
non si trovino in una delle condizioni previste dall'art 2399; l’organo amministrativo, peraltro, può rifiutare a
questi soggetti l’accesso a informazioni riservate.
Nelle società con azioni quotate, previa comunicazione al presidente del Cda, il collegio può avvalersi di
dipendenti della società per l'espletamento delle proprie funzioni. In tal caso la società può rifiutare solo gli
ausiliari, ma non ai dipendenti, l’accesso a informazioni riservate.
Il collegio deve inoltre indagare sulle denunzie presentate dai soci. In particolare:
-ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tenerne conto
nella relazione all'assemblea;
- se però la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino 1/20 del capitale sociale (1/50 nelle S.p.A.
aperte) il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni
ed eventuali proposte all’assemblea; deve altresì, qualora la denuncia risulti e vi sia urgente necessità di
provvedere, convocare l'assemblea. Lo statuto può prevedere per tale denunzia percentuali minori di
partecipazione.

Gli strumenti di reazione dei soci

Il collegio sindacale deve predisporre annualmente una relazione che va depositata presso la sede sociale
nei 15 giorni che precedono l'assemblea di approvazione del bilancio. Con questo rapporto il collegio: a)
riferisce ai soci sui risultati dell'esercizio sociale e sull'attività svolta nell'adempimento dei propri doveri; b)
formula le sue osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione, con particolare
riferimento alla eventuale disapplicazione di una norma di legge incompatibile con la rappresentazione
veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finanziaria della società; c) nelle S.p.A. aperte, inoltre,
riferisce sull'osservanza delle regole in tema di operazioni con parti correlate.
Qualora nell’espletamento dei suoi compiti ravvisi il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei
loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a
una o più società controllate, il collegio sindacale è legittimato a presentare al tribunale la relativa denunzia.

95
Inoltre il collegio sindacale, con la maggioranza dei 2/3 dei suoi componenti, può promuovere l'azione di
responsabilità contro gli amministratori in tutte le S.p.A.
Infine, Il collegio, per le S.p.A. quotate in Italia, è tenuto a comunicare senza indugio alla Consob le
irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza e a trasmettere i relativi verbali delle riunioni e degli accerta
menti svolti e ogni altra utile documentazione. Di converso, la Consob, se ha fondato sospetto di gravi
irregolarità nell’adempimento dei doveri di vigilanza del collegio sindacale può denunziare i fatti al tribunale.

Il funzionamento
Salvi i casi in cui ai sindaci sono assegnati poteri individuali, l'organo sindacale opera collegialmente. Il
presidente del collegio sindacale è nominato dall'assemblea; nelle società con azioni quotate deve essere
scelto tra i sindaci eletti dalla minoranza.
Le riunioni del consiglio devono avvenire almeno ogni 90 giorni e possono svolgersi, se lo statuto lo
consente indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione. L'assenza ingiustificata a 2
riunioni nell’esercizio comporta la decadenza sanzionatoria. Le riunioni sono regolarmente costituite con la
presenza della maggioranza dei sindaci e le delibere assunte a maggioranza assoluta dei presenti. Il
sindaco dissenziente ha diritto di far iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso. Delle riunioni, infatti,
deve redigersi il verbale che vieni trascritto nel libro; nello stesso libro devono risultare anche gli
accertamenti compiuti dai sindaci.

La responsabilità
I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura
dell'incarico. A loro carico sono previste due tipologie di responsabilità:
a) La c.d. responsabilità esclusiva, qualora non osservino l'obbligo di verità nelle loro attestazioni o non
conservino il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio;
b) la responsabilità concorrente in base alla quale rispondono solidalmente con gli amministratori per i fatti o
le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli
obblighi della loro carica.
Quest'ultima responsabilità presuppone quindi: 1) che vi sia stato un inadempimento ai loro doveri da parte
degli amministratori; 2) che ciò abbia provocato un danno (a società, soci, terzi); 3) che, se i sindaci
avessero vigilato con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico, il danno non si
sarebbe prodotto; 4) che i sindaci siano stati inadempienti.
All’azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni previste per gli
amministratori dagli artt. 2393, 2393 bis, 2394, 2394 bis e 2395.

Il controllo contabile
L’evoluzione si è conclusa a livello normativo primaria con l’emanazione del d.lgs. 39/2010 che ha dato
attuazione a una direttiva Ue relativa alla revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati. Benché
non siano ancora stati emanati tutti i regolamenti applicativi del d.lgs. 39/2010, già si profila all’orizzonte la
necessità di adeguarsi alla nuova normativa europea.
In materia di revisione legale dei conti, prima della riforma la distinzione fondamentale era quella tra società
con azioni quotate e altre società. Il d.lgs. 39/2010 ha modificato l’asse divisorio che oggi corre tra le S.p.A.
ordinarie e quelle qualificate dall’art. 16 come enti di interesse pubblico: a queste si applicano regole più
rigorose.
L'elenco completo degli enti di interesse pubblico è contenuto nell'art 16.1 del d.lgs. 39/2010. Vi rientrano le
società con azioni quotate e quelle che hanno richiesto la quotazione; le società emittenti di strumenti
finanziari, che, ancorché non quotati su mercati regolamentati, sono diffusi tra il pubblico in maniera
rilevante; banche e assicurazione; SIM, SGR, e le SICAV; gli istituti di pagamento e quelli di moneta
elettronica; gli intermediari finanziari; le società di gestione dei mercati regolamentati, di gestione dei sistemi
di compensazione e di garanzia nonché di gestione accentrata di strumenti finanziari.
Particolare negli enti di interesse pubblico è la previsione di un apposito comitato per il controllo interno e la
revisione contabile che deve vigilare sul processo di informativa finanziaria; sull'efficacia del sistema di
controllo interno, di revisione interna, se applicabile, e di gestione del rischio; sulla revisione legale dei conti
annuali e dei conti consolidati: sull’indipendenza del revisore dei conti.
In sostanza si tratta di un organo che rappresenta, all’interno della società, l’interfaccia del revisore legale
dei conti che, infatti, gli deve presentare, si ritiene a cadenza annuale, una relazione sulle questioni
fondamentali emerse in sede di revisione legale, e in particolare sulle carenze significative rilevate nel
sistema di controllo interno in relazione al processo di informativa finanziaria.
Per evitare una proliferazione degli organi di controllo, il legislatore italiano ha stabilito che detto comitato si
identifica con il collegio sindacale.

Revisore e società di revisione

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Con l’unica eccezione prevista nell’art. 2409.2 bis, la riforma ha generalizzato per tutte le S.p.A. l’attribuzione
del controllo contabile a un revisore esterno.
Oggi non vi sono più limiti e qualunque S.p.A., ivi comprese quelle definite come enti di interesse pubblico,
può attribuire l’incarico sia a un revisore persona fisica sia a una società di revisione scelti nell’ambito dei
soggetti iscritti nell’apposito registro tenuto dal Ministero dell’economia. La differente natura delle società i
cui conti sono oggetto di revisione influisce sulla vigilanza pubblica sul revisore: per coloro che non hanno
incarichi di revisione su enti di interesse pubblico la vigilanza è svolta ine esclusiva dal Ministero
dell’economia; per gli altri, invece, è suddivisa tra Ministero e Consob che effettua i controlli
sull’organizzazione e sull’attività per verificare l’indipendenza e l’idoneità tecnica del revisore.
Per l’importanza che rivesta nella disciplina della revisione legale va subito introdotta la nozione di rete che
corrisponde all’effettiva modalità organizzativa adottata da molti revisori legali. La rete è definita dall’art. 1.1
lett. L), d.lgs. 39/2010 come la struttura, alla quale appartiene il revisore, finalizzata alla cooperazione e che
persegue chiaramente la condivisione degli utili o dei costi o fa capo a una proprietà, un controllo o una
direzione comune e condivide prassi e procedure comuni di controllo della qualità, la stessa strategia
aziendale, uno stesso nome o una parte rilevante delle risorse professionali. La nozione, quindi, è assai
estesa e comprende non solo ipotesi di appartenenza a uno stesso gruppo, vale a dire di sottoposizione a
direzione unitaria, ma anche fenomeni di coordinamento più blandi, ma non per questo meno pericolosi per
l’indipendenza del revisore, quali l’utilizzo del medesimo marchio.

Nomina, durata, cessazione e compenso

Salva l’indicazione iniziale in sede di atto costitutivo, l'incarico di revisione è conferito, previo parere del
collegio sindacale, dall'assemblea la quale determina altresì il corrispettivo per l'intera durata dell'incarico.
Nelle società con azioni quotate, in difetto di nomina la società deve informare tempestivamente la Consob
esponendo le cause che hanno determinato il ritardo nel conferimento dell’incarico.
Il revisore nominato ha l’obbligo di consultare il precedente revisore, al fine di ottenere ogni informazione
utile in merito alla società che conferisce l’incarico.
A tutela dell’indipendenza e obiettività del revisore, il corrispettivo per l’incarico va determinato in modo da
garantire la qualità e l’affidabilità dei lavori sulla base delle risorse professionali e delle ore di lavoro
analiticamente preventivate e non può essere subordinato ad alcuna condizione né essere stabilito in
funzione dei risultati della revisione né dipendere in alcun modo dalla prestazione di servizi diversi dalla
revisione alla società che conferisce l’incarico o ad altre società appartenenti al medesimo gruppo da parte
del revisore o di altri soggetti appartenenti alla sua rete.
L'incarico ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione
del bilancio relativo al terzo esercizio. Negli enti di interesse pubblico, l’incarico ha la durata fissa di 9
esercizi per le società di revisione e di 7 per i revisori legali persone fisiche; e non può essere rinnovato se
non siano decorsi almeno 3 anni dalla data di cessazione del precedente. Qualora l’incarico sia stato affidato
a una società di revisione, questa deve designare una persona fisica come responsabile della revisione; tale
incarico ha una durata massimo di 7 anni e non può essere rinnovato, neppure per conto di una diversa
società di revisione, prima che siano passati 2 anni.
L'incarico può essere revocato solo per giusta causa, sentito il parere del collegio sindacale, con contestuale
conferimento dell’incarico ad altro soggetto. È espressamente escluso che possa costituire giusta causa la
divergenza di opinioni su un trattamento contabile o su procedure di revisione.
Il revisore può dimettersi dall’incarico, salvo il risarcimento del danno e comunque in tempi e modi tali da
consentire alla società di provvedere altrimenti, nei casi e con le modalità definiti con regolamento dal
Ministro dell’economia. Il revisore continua a esercitare le sue funzioni fino a quando la deliberazione di
conferimento del nuovo incarico non è divenuta efficace.
La società sottoposta a revisione e il revisore hanno l’obbligo di informare tempestivamente il Ministero
dell’economia e, qualora la società sia un ente di interesse pubblico, la Consob, in ordine alla revoca, alle
dimissioni o alla risoluzione consensuale del contratto, fornendo adeguate spiegazioni in ordine alle ragioni
che le hanno determinate.
La legge non prevede più specifiche cause di ineleggibilità e di decadenza dei revisori ma, pone una serie di
principi a garanzia della loro indipendenza e obbiettività. In primo luogo vi è un divieto di effettuare la
revisione legale quando tra il revisore e la società sussistano relazioni finanziarie, d’affari, di lavoro o di altro
genere, dirette o indirette, dalle quali un terzo informato, obbiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione
che l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale risulta compromessa.
In secondo luogo, in presenza di situazioni che rischiano di comprometterne l’indipendenza il revisore deve
adottare misure volte a ridurre tali rischi e, nelle ipotesi di rilevanza tali da compromettere l’indipendenza,
deve astenersi dallo svolgimento dell’incarico.
In terzo luogo, soci e amministratori della società di revisione legale o di un affiliato non possono intervenire
nell’espletamento della revisione legale in modo suscettibile di compromettere l’indipendenza e l’obbiettività

97
del responsabile della revisione; la retribuzione dei dipendenti che partecipano allo svolgimento delle attività
di revisione non può essere in alcun modo determinata dall’esito di quest’ultima.
Infine, i soggetti abilitati all’esercizio della revisione legale dei conti devono rispettare i principi di deontologia
professionale, riservatezza, segreto professionale, indipendenza e obbiettività elaborati da associazioni ed
ordini professionali e approvati dal Ministero dell’Economia, sentita la Consob, o direttamente emanati dal
Ministro.
Negli enti di interesse pubblico vi sono ulteriori presidi a tutela dell’indipendenza del revisore.
Anzitutto, le situazioni che possono compromettere l’indipendenza non sono lasciate all’apprezzamento del
revisore, ma vengono stabilite dalla Consob con apposito regolamento unitamente alle misure da adottare
per rimuovere tali situazioni.
Vi è poi una lista nera di servizi non-audit che il revisore, le entità legali appartenenti alla sua rete, nonché
soci, amministratori, sindaci e dipendenti della società di revisione non possono prestare in favore dell’ente
che ha conferito l’incarico di revisione o di società appartenenti al suo gruppo; si tratta dei servizi: a) di
tenuta dei libri contabili e di quelli relativi alle registrazioni contabili o alle relazioni di bilancio; b) di
progettazione e realizzazione dei sistemi informativi contabili; c) di valutazione e stima ed emissione di pareri
pro veritate, d) attuariali; e) di gestione esterna dei servizi di controllo interno; f) di consulenza e servizi in
materia di organizzazione aziendale diretti alla selezione formazione e gestione del personale; g) di
intermediazione di titoli, consulenza per investimento o servizi bancari di investimento; h) di prestazione di
difesa giudiziale; i) di altri servizi e attività, anche di consulenza, inclusa quella legale, non collegati alla
revisione, individuati dalla Consob.
Ulteriori cautele sono previste per evitare un’eccessiva familiarità tra società revisionate e soggetti che
svolgono l’attività di revisione. Per un verso, il revisore legale, il responsabile della revisione e coloro che
hanno parte con funzioni di direzione e supervisione alla revisione del bilancio di un ente di interesse
pubblico non possono (a) esercitare funzioni di amministrazione o controllo nell’ente che ha conferito
l’incarico di revisione, né (b) prestare lavoro autonomo o subordinato in favore di tale ente svolgendo
funzioni dirigenziali di rilevo, se non sia decorso almeno un biennio dalla conclusione dell’incarico. Per altro
verso, chi sia stato amministratore, componente degli organi di controllo, direttore generale o responsabile
della redazione dei documenti contabili societari presso un ente di interesse pubblico non può esercitare la
revisione legale dei bilanci dell’ente né delle società da essa controllate o che la controllano, se non sia
decorso almeno un biennio dalla cessazione dei suddetti incarichi o rapporti di lavoro.
Infine, i revisori con incarichi da enti di interesse pubblico devono pubblicare annualmente sul proprio sito
internet, una relazione di trasparenza contenente una serie di informazioni, tra cui: la descrizione degli
assetti proprietari e di governo, compresa l’eventuale rete di appartenenza e la sua regolamentazione; la
descrizione del sistema di controllo interno della qualità, di cui l’organo amministrativo deve altresì dichiarare
l’efficacia del funzionamento; la dichiarazione di aver adottato le misure idonee a garantire l’indipendenza del
revisore e il rispetto delle disposizioni in materia.
Un presidio generale sull’efficienza e l’indipendenza della revisione legale dei conti è rappresentato dai
controlli di qualità cui i revisori sono sottoposti: almeno ogni 6 anni o 3 se si tratta di soggetti che svolgono
l’attività su enti di interesse pubblico. Il controllo effettuato da parsone fisiche qualificate e indipendenti,
selezionate dal ministro dell'economia d’intesa con la Consob, e comprende una verifica adeguata dei
documenti di revisione selezionati, la valutazione della conformità ai principi di revisione e ai requisiti di
indipendenza applicabili, della quantità e qualità delle risorse impiegate, dei corrispettivi per la revisione,
nonché del sistema interno di controllo della qualità nella società di revisione legale.
I revisori sono tenuti ad effettuare gli specifici interventi correttivi indicati dal controllore e, in caso di
inosservanza, possono essere sanzionati dal Ministero dell’economia o dalla Consob negli ambiti di
rispettiva competenza con sanzioni che vanno da sanzioni amministrative pecuniarie fino, nei casi più gravi,
alla cancellazione dal registro.

Funzioni, doveri e poteri.

Le funzioni del revisore legale dei conti consistono:
1) nel verificare, nel corso dell’esercizio, la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione
nelle scritture contabili dei fatti di gestione;
2) nell’esprimere con apposita relazione un giudizio sul bilancio d’esercizio e sul bilancio consolidato, ove
redatto;
La relazione va datata e sottoscritta dal responsabile della revisione e deve attenersi alla seguente tipologia
standardizzata dalla legge:
a) giudizio (positivo) senza rilievi se il bilancio d’esercizio è conforme alle norme che ne disciplinano i criteri
di redazione e se rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato
economico dell’esercizio;
b) giudizio (positivo) con rilievi;
c) giudizio negativo;

98
d) impossibilità di esprimere un giudizio.
La redazione deve inoltre contenere i richiami di informativa che sono posti all’attenzione dei destinatari e
deve esprimere anche un giudizio sulla coerenza della relazione sulla gestione con il bilancio e sulla sua
conformità alle norme di legge. Il giudizio deve contenere anche una dichiarazione circa l’eventuale
identificazione di errori significativi nella relazione sulla gestione, nel qual caso sono fornite indicazioni sulla
natura di tali errori.
In tutti i casi diversi da a) il revisore deve analiticamente esporre nella relazione i motivi della propria
decisione. Nelle società con azioni quotate, nelle ipotesi c) e d) nonché qualora vi siano richiami di
informativa relativi a dubbi significativi sulla continuità aziendale deve essere informata immediatamente la
Consob.
La relazione sul bilancio è depositata presso la sede sociale durante i 15 giorni che precedono l’assemblea
e, successivamente, presso il registro delle imprese insieme alla copia del bilancio. La relazione del revisore
non vincola in alcun modo i componenti dell’organo competente per l’approvazione del bilancio; per loro
giuridicamente rappresenta solo un’ulteriore fonte di conoscenza e di valutazione.
Gli effetti del giudizio sul bilancio incidono sulla legittimazione a impugnare la deliberazione dell'assemblea
per vizi attinenti alla mancata conformità del bilancio alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione. La
legittimazione a impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui il revisore non ha formulato
rilievi, infatti, spetta solo a tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale; ciò vale sia per i vizi
procedurali che determinano l’annullabilità, sia per quelli relativi al contenuto del bilancio approvato che
determinano la nullità della deliberazione.
Per le società con azioni quotate in Italia, la soglia di legittimazione è la medesima, ma si applica pure nel
caso in cui la società di revisione abbia formulato giudizio positivo con rilievi. La Consob è anch’essa
legittimata a impugnare entro 6 mesi della data di deposito del bilancio presso il registro delle imprese.
Oltre al controllo contabile i revisori svolgono ulteriori compiti in occasione di operazioni di finanza
straordinaria. Per le società con azioni quotate, un revisore esprime in luogo del collegio sindacale, il parere
sulla congruità del prezzo di emissione nel caso di esclusione o limitazione del diritto d’opzione.
L'attività di revisione legale va svolta in conformità ai principi di revisione che sono elaborati da associazioni
e ordini professionali e dalla Consob, ma in prospettiva quelli adottati dalla Commissione europea.
Il revisore ha diritto di ottenere dagli amministratori della società sottoposta a revisione documenti e notizie
utili alla sua attività e può procedere ad accertamenti, controlli, esame di atti e di documentazione.
Al fine di esprimere il giudizio sul bilancio consolidato, il revisore legale dei conti della capogruppo riceve i
documenti di revisione dai soggetti incaricati della revisione delle società controllate e può chiedere ai
suddetti soggetti o agli amministratori delle società controllate ulteriori documenti e notizie utili alla revisione,
nonché procedere direttamente ad accertamenti, controlli ed esami di atti e documentazione e controlli
presso le medesime società. A ciò consegue che il revisore della capogruppo è interamente responsabile del
giudizio espresso sul bilancio consolidato.
Il collegio sindacale e i soggetti incaricati della revisione legale si scambiano tempestivamente le
informazioni rilevanti per l'espletamento dei rispettivi compiti. Nelle società con azioni quotate il revisore
informa senza indugio la Consob e l’organo interno di controllo dei fatti ritenuti censurabili rilevati nello
svolgimento dell’attività di revisione.
Dopo la riforma il revisore non è più obbligato a tenere un apposito libro. Deve tuttavia conservare per 10
anni dalla data della relazione di revisione i documenti e le carte di lavoro relativi agli incarichi di revisione
legale svolti. Il revisore incaricato della revisione del bilancio consolidato deve conservare copia dei
documenti e delle carte di lavoro relativi al lavoro di revisione svolto dai revisori e dagli enti di revisione dei
Paesi extracomunitari o, in alternativa, deve concordare con detti soggetti l’accesso a tale documentazione.

La responsabilità
I soggetti incaricati del controllo contabile rispondono in solido tra di loro e con gli amministratori nei confronti
della società che ha conferito l’incarico, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall'inadempimento ai
loro doveri; nei rapporti interni tra i debitori solidali, essi sono responsabili nei limiti del contributo effettivo al
danno cagionato. In seguito all’ultima riforma è inopportunamente venuto meno l’espresso richiamo all’art.
2047, in base al quale si riteneva che l’azione da parte della società richiedesse la delibera assembleare ex
art. 2393 e potesse essere esercitata anche dalla minoranza ex art 2393 bis; dall’omissione del richiamo
all’art. 2047 potrebbe inoltre argomentarsi per escludere la legittimazione del curatore fallimentare a
esercitare l’azione di responsabilità dell’art. 2394.
Nel caso di società di revisione, con essa rispondono in solido anche il responsabile della revisione ed i
dipendenti che hanno collaborato all’attività di revisione contabile. Anche in questo caso la norma specifica
che ciascuno è responsabile entro i limiti del proprio contributo effettivo al danno cagionato.
L'obbligazione del revisore non è di risultato, ma di mezzi; non risponde cioè per il semplice fatto di avere
rilasciato giudizio positivo su un bilancio poi risultato falso, ma solo se tale giudizio sia stato rilasciato senza
osservare la perizia e la diligenza richiesta a un soggetto altamente professionale. Sintomatico in tal senso è

99
il cambiamento di terminologia da parte del legislatore: mentre fino alla versione originaria del TUF la legge
parlava di certificazione del bilancio, adesso usa il termine più generico di giudizio, per rimarcare la
circostanza che, per quanto qualificato, si tratta solo dell’espressione di un parere tecnico.
L’azione di prescrive nel termine di 5 anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio d’esercizio o
consolidato emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento.

I controlli esterni. L’autorità giudiziaria.

Ormai abolita l’omologazione, l’unica forma di controllo giudiziale sulla vita delle S.p.A. è quella disciplinata
nell’art. 2409, peraltro molto ridimensionata dalla riforma.
In base a tale norma, se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano
compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a una o più società
controllate, i soggetti legittimati possono denunziare i fatti al tribunale. Non è più sufficiente, dunque, la grave
irregolarità, ma è necessario che questa sia, almeno potenzialmente, pregiudizievole per la società.
Legittimati alla denuncia sono: a) i soci che rappresentano 1/10 o, nelle società aperte, 1/20 del capitale
sociale; lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione; b) l’organo interno di controllo; c) nelle
sole S.p.A. aperte, il pubblico ministero. Anche da questa visuale vi è dunque una netta restrizione rispetto al
passato giacché il pubblico ministero, portatore dell’interesse generale alla corretta amministrazione degli
enti societari, non è più legittimato alla denunzia per le S.p.A. chiuse, che rappresentano la gran parte delle
S.p.A. italiane.
Il tribunale, sentiti in camera di consiglio amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione
dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione
di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.
Vi è però una sorta di ultima spiaggia per evitare l'ispezione: il tribunale, infatti, non può ordinarla e deve
sospendere per un periodo determinato il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i
sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivino senza indugio per accertare se le violazioni
sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute. È
una sorta di commissariamento privato, lasciato alla discrezione della stessa maggioranza che aveva eletto
gli amministratori fondatamente sospettati di gravi irregolarità, in grado di bloccarne l’iter giudiziario.
Se le violazioni denunziate sussistono o se gli accertamenti e le attività correttive compiute dai nuovi
amministratori e sindaci risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni
provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi il
tribunale può giungere fino a revocare gli amministratori, ed eventualmente anche i sindaci, e a nominare un
amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.
In ogni caso l’amministratore giudiziario può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i
sindaci. Nel vecchio sistema, ove la minoranza non aveva il potere di esercitare l’azione sociale, si trattava di
norma di grande importanza perché era l’unica ipotesi nella quale, a prescindere dal fallimento, l’azione di
responsabilità poteva essere esercitata senza il consenso della maggioranza assembleare. Peraltro anche
allora era arma non del tutto efficace in quanto l’incarico dell’amministratore giudiziario ha normalmente una
durata piuttosto breve e la società, restituita ai soci, può rinunziare a transigere l’azione.
Prima della scadenza del suo incarico l’amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha
nominato; convoca e presiede l'assemblea per l nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se
del caso, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale. La
scelta dipende dalla possibilità che, sanate le irregolarità che avevano condotto all’amministrazione
giudiziaria, la società sia o no in grado di essere rimessa sul mercato in condizioni di equilibrio economico.

Altri controlli esterni

Controlli esterni ulteriori sono effettuati dalle Autorità di vigilanza preposte ai diversi settori, le principali sono:
Banca d'Italia per le S.p.A. bancarie e q u e l l e esercenti attività di intermediazione finanziaria; Ivass per
le S.p.A. assicurative; Consob per le S.p.A. svolgenti attività di intermediazione nel mercato mobiliare e per
le S.p.A. emittenti strumenti finanziari quotati, tra le quali in particolare le società con azioni quotate.

Sistemi alternativi di amministrazione e controllo, Lezione 28

Sistema dualistico
Lo statuto può prevedere che l’amministrazione e il controllo siano esercitati, invece che da organo
amministrativo e collegio sindacale, da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza. Si tratta del
c.d. sistema dualistico di ispirazione tedesca. In Germania il consiglio di sorveglianza è caratterizzato dalla
presenza, oltre che dei componenti eletti dai soci, anche di membri designati dai lavoratori dando vita al
sistema della c.d. cogestione; la trasposizione in Italia del sistema dualistico non ha comportato anche
l’importazione di tale modello partecipativo.

100
Essenza di questo sistema è la nomina di secondo grado dei componenti del consiglio di gestione; ciò
dovrebbe consentire, nelle intenzioni del legislatore, una netta separazione tra proprietà dei soci e potere
degli organi sociali in grado di attuare una migliore specializzazione dei ruoli soprattutto nelle società di
rilevanti dimensioni.

L'assemblea
Il sistema dualistico comporta anzitutto una modifica nelle competenze dell’assemblea ordinaria. In base
all’art. 2364 bis essa:
a) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;
b) determina il compenso a essi spettante se non è stabilito nello statuto;
c) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;
d) delibera sulla distribuzione degli utili;
e) nomina il revisore.
L'elenco non esaurisce le competenze dell’assemblea ordinaria che, infatti, provvede anche su ulteriori
materie:
- delibera l’azione di responsabilità contro i gestori;
- se lo statuto lo prevede, stabilisce il compenso dei gestori;
- approva il bilancio d’esercizio, se così prevede lo statuto: a) in caso di sua mancata approvazione da parte
del consiglio di sorveglianza; b) oppure qualora lo richieda almeno 1/3 dei componenti del consiglio di
gestione o di quello di sorveglianza;
-tutti gli altri casi in cui l'assemblea ordinaria è competente anche nel sistema tradizionale.
Benché non sia competente per l’approvazione del bilancio, l’assemblea ordinaria deve comunque essere
convocata almeno una volta all'anno; in tale occasione il consiglio di sorveglianza deve riferire per iscritto ai
soci sull’attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati.
Per quanto riguarda l’assemblea straordinaria non vi sono differenze rispetto al sistema tradizionale; al
consiglio di gestione o al consiglio di sorveglianza può essere attribuita la competenza per quelle
modificazioni statutarie che, ai sensi dell’art. 2365.2, sono sottraibili all’assemblea.

il consiglio di gestione
l’art. 2380.3 stabilisce che, salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli
amministratori nel sistema tradizionale si applicano al consiglio di gestione; l’art. 223 septies disp. Att.
prevede che, se non diversamente disposto, le norme del codice civile che fanno riferimento agli
amministratori trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del consiglio di gestione.
Infine l’art. 2409.1 undecies, indica una serie di norme previste per il Cda che si applicano, in quanto
compatibili, anche ai componenti del consiglio di gestione e l’art. 1.6 ter TUF sancisce che, se non
diversamente disposto, le norme che fanno riferimento al Cda, all’organo amministrativo e agli amministratori
si applicano anche al consiglio di gestione e ai suoi componenti.
Il Consiglio di gestione rappresenta nel sistema dualistico il pendant dell'organo amministrativo in quello
tradizionale. L’art 2409.1 novies ribadisce, così, che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente al
consiglio di gestione, il quale compie le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale. Peraltro,
la norma ha una pregnanza diversa da quella della disposizione gemella nel sistema tradizionale in quanto lo
statuto può prevedere che il consiglio di sorveglianza deliberi in ordine alle operazioni strategiche e ai piani
industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità
di questo per gli atti compiuti.
Il consiglio di gestione è organo necessariamente collegiale: i suoi componenti, anche non soci, non
possono essere meno di 2. All'interno del consiglio non sembra possa essere costituito un comitato
esecutivo, mentre la legge espressamente ammette la delega di attribuzioni a uno o più dei suoi componenti;
in tal caso sono richiamati i commi 3, 4, 5dell’art. 2381. Sembra quindi ipotizzabile una distinzione tra gestori
esecutivi e non esecutivi; a meno che la possibilità di delega non venga interpretata come facoltà di deroga
al metodo collegiale con attribuzione ai gestori di poteri disgiunti.
Le regole sulla nomina sono analoghe a quelle del sistema tradizionale, fatta eccezione per la sostituzione
del consiglio di sorveglianza all'assemblea come elettore naturale. Anche nel sistema dualistico pertanto può
aversi un gestore indipendente nominato dai portatori di strumenti finanziari nonché gestori nominato dallo
Stato o enti pubblici.
Nelle società con azioni quotate, qualora il consiglio di gestione sia composto da più di 4 membri, almeno
uno di essi deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall'art 148.3 TUF nonché, se lo
statuto lo prevede, gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di
mercati regolamentati o da associazioni di categoria. A differenza del sistema tradizionale, non è prevista la
presenza necessaria di membri di minoranza.
Sempre nelle società con azioni quotate la regola dell’equilibrio tra generi nelle proporzioni già viste si
applica solo se il consiglio ha almeno 3 componenti.

101
Alle cause di ineleggibilità degli amministratori si aggiunge anche quella ulteriore data dalla carica di
consigliere di sorveglianza della società.
La durata della carica non può eccedere i 3 esercizi, con scadenza alla data della riunione del consiglio di
sorveglianza convocato per l'approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della carica. Salvo diversa
disposizione dello statuto, i gestori sono rieleggibili.
Come la nomina dei gestori spetta al consiglio di sorveglianza, così anche la loro revoca compete a
quest'ultimo. Può avvenire in qualunque tempo, pure se si tratta dei primi gestori nominati nell’atto
costitutivo, ma se manca la giusta causa il gestore revocato ha diritto al risarcimento del danno. Anche la
sostituzione dei gestori cessati anzitempo dalla carica tocca al consiglio di sorveglianza che deve
provvedervi senza indugio.
Funzionamento e decisioni del consiglio di gestione sono disciplinati dalle norme sul Cda; ma l'impugnazione
delle deliberazioni è proponibile anche dal consiglio di sorveglianza.
La responsabilità dei componenti del consiglio di gestione è regolata come quella degli amministratori. Per
quanto concerne l'azione sociale alla legittimazione dell'assemblea e della minoranza qualificatasi aggiunge
quella del consiglio di sorveglianza. La relativa deliberazione è assunta dalla maggioranza dei componenti
del consiglio di sorveglianza e, se è presa a maggioranza dei 2/3, comporta la revoca dall'ufficio dei gestori
contro cui è proposta, alla cui sostituzione provvede contestualmente lo stesso consiglio di sorveglianza. Il
termine di prescrizione dell’azione è fissato in 5 anni dalla cessazione del gestore dalla carica.
Il consiglio di sorveglianza può transigere l’azione di responsabilità e può anche rinunziarvi, purché ciò
venga approvato dalla maggioranza assoluta dei suoi componenti e non si opponga la percentuale di soci
indicata nell’ultimo comma dell’art 2393.
Mentre la transazione è possibile chiunque sia il soggetto attore in giudizio, la rinunzia lo è solo per l’azione
deliberata dallo stesso consiglio di sorveglianza o dall’assemblea, ma non per quella esercitata dalla
minoranza. analogamente la rinunzia è senza effetti sull’azione dei creditori e degli organi fallimentari.

Il consiglio di sorveglianza. Ruolo e funzioni

Il consiglio di sorveglianza è l’organo che caratterizza il sistema dualistico, in quanto concentra le
competenze che nel sistema ordinario spettano al collegio sindacale con parte di quelle dell’assemblea.
Infatti, ai sensi dell’art. 2409terdecies, il consiglio di sorveglianza:
a) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina anche il compenso, salvo che la
relativa competenza sia attribuita dallo statuto all’assemblea;
b) approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato;
c) esercita le funzioni di cui all'art 2403.1; cioè vigilia sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto
dei principi di corretta amministrazione e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento;
d) promuove l’esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione;
e) presenta la denunzia al tribunale ex art 2409;
f) riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e
sui fatti censurabili rilevati.
Inoltre, se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari
della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti
compiuti. La natura della deliberazione del consiglio di sorveglianza in materia di operazioni strategiche e
piani è controversa, ma la tesi che ne esclude una valenza decisoria limitando l’intervento a una
autorizzazione/approvazione di quanto deciso dall’organo gestorio appare preferibile.
Il consiglio di sorveglianza non può mai esercitare il controllo contabile che è sempre inderogabilmente
svolto dal revisore esterno.
Negli enti di interesse pubblico il consiglio di sorveglianza si identifica con il comitato per il controllo interno e
la revisione contabile, a condizione che non gli siano attribuite le funzioni di cui all’art. 240.19 terdecies lett.
F) bis. In questo caso è necessario costituire un apposito comitato all’interno del consiglio di sorveglianza nel
quale deve essere presente almeno un soggetto iscritto nel registro dei revisori legali; qualora vi sia tale
comitato, esso deve essere sentito preventivamente dal consiglio di sorveglianza prima di formulare
all’assemblea la proposta di conferimento dell’incarico di revisione legale dei conti.
In linea generale il consiglio di sorveglianza è disciplinato: a) da alcune disposizione specifiche che in parte
derogano e in parte ripetono quanto previsto nel sistema ordinario in tema di collegio sindacale; b) da
disposizione che operano rinvii alla disciplina del collegio sindacale o del Cda; c) dall’art. 223 septies disp.
att. In base al quale, se non diversamente disposto, le norme del codice civile che fanno riferimento ai
sindaci trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del consiglio di sorveglianza.
Il controllo sul rispetto dei principi di corretta amministrazione assume altro rilievo quando è collocato in un
organo che, a differenza del collegio sindacale, ha il potere di revocare i composti del consiglio di gestione;
potere che, essendo conferito nell'interesse dei soci, può secondo le circostanze assumere i caratteri del

102
dovere non solo nell'ipotesi di violazione delle regole legali o tecniche di corretta amministrazione, ma anche
in caso di semplice inefficacia nella gestione.

Composizione, nomina e durata.

Il numero dei componenti del consiglio di sorveglianza è determinato dallo statuto, comunque in misura non
inferiore a 3; non è necessario che siano soci.
La nomina avviene con le stesse regole previste per l'organo amministrativo tradizionale. Quindi, fatta
eccezione per i primi componenti che sono nominati nell’atto costitutivo, la relativa competenza spetta
all’assemblea, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto. Per espressa
disposizione di legge i soci che siano componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle
deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza. La nomina è
soggetta alla stessa pubblicità prevista per quella dei sindaci.
Benché al consiglio di sorveglianza siano attribuite anche competenze tipiche dell’assemblea, la legge non
richiede che nell’organo siano rappresentati interessi ulteriori rispetto a quelli dei soci detentori della
maggioranza dei voti assembleari.
La durata della carica è uguale a quella del collegio sindacale: 3 esercizi con scadenza alla data
dell'assemblea prevista per l’approvazione del bilancio. Fino alla sostituzione i componenti restano in carica
in regime di prorogatio. Salva diversa disposizione dello statuto, i componenti del consiglio di sorveglianza
sono rieleggibili.
In materia di revoca il legislatore si è trovato ad affrontare un dilemma delicato. Il punto di equilibrio tra le
contrapposte esigenze di indipendenza e di contendibilità del controllo è stato rinvenuto nell’applicare la
regola propria degli amministratori (e, quindi, revocabilità in qualunque tempo, con diritto al solo risarcimento
del danno in mancanza di giusta causa) temperata dalla richiesta di una maggioranza particolare per la
validità della delibera assembleare di revoca: almeno 1/5 del capitale sociale.
Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di sorveglianza,
l’assemblea provvede senza indugio alla loro sostituzione.
Almeno un componente del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili e non
può essere eletto chi:
a) si trova nelle condizioni previste dall'art 2382. Si tratta delle stesse cause richiamate dall’art. 2399.1 lett.
A) per il collegio sindacale;
b) è componente del consiglio di gestione;
c) è legato alla società o alle società da questa controllate o a quelle sottoposte a comune controllo da un
rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita che ne
comprometta l'indipendenza.
Il requisito sub c) è simile a quello previsto dall’art. 2399.1 lett. C) per i sindaci; con alcune differenze.
Anzitutto, non è causa di ineleggibilità la sussistenza di un rapporto con la società controllante; in secondo
luogo, eventuali rapporti con la società, le sue controllate o le società soggette a comune controllo
precludono la nomina solo se danno luogo a una relazione tale da compromettere l’indipendenza del
soggetto; in terzo luogo non sonno richiamati come motivi di ineleggibilità gli altri rapporti di natura
patrimoniale.
Non è, invece, in alcun modo replicato per i componenti del consiglio di sorveglianza l’art. 2399.1 lett. B)
secondo cui non possono essere eletti sindaci il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado degli
amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado degli
amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a
comune controllo. A chiarimento di questa diversità, sono utili due osservazioni: a) in primo luogo, che
l’ineleggibilità di organi e dipendenti di società controllate e sottoposte a comune controllo discende
comunque dall’art. 2409.10 duodecies lett. c); b) in secondo luogo, che il sistema dualistico può
rappresentare un utile strumento di passaggio generazionale morbido nel governo della società, ma solo a
condizione che siano consentite strutture del tipo figli gestori- genitori sorveglianti.
Lo statuto, fatto salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all’esercizio di particolari attività, può
infine subordinare l’assunzione della carica al possesso di particolari requisiti di onorabilità, professionalità e
indipendenza e prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e
criteri per il cumulo degli incarichi.
Ai consiglieri di sorveglianza, come a quelli di gestione, di società operanti nel settore bancario, finanziario e
assicurativo si applica il divieto di interlocking directorate.
Al momento della nomina dei componenti del consiglio di sorveglianza e prima dell’accettazione dell’incarico,
sono resi noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre
società.
Il compenso dei componenti è regolato come quello dei sindaci.

Il funzionamento

103
Il consiglio di sorveglianza opera secondo il metodo collegiale. Il suo presidente è eletto dall'assemblea e lo
statuto ne determina i poteri.
Per virtù del richiamo alle norme sul collegio sindacale il consiglio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni anche
utilizzando mezzi di telecomunicazione, se lo statuto lo consente indicandone le modalità. È regolarmente
costituito con la presenza della maggioranza dei membri e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Il
dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso. Delle riunioni deve redigersi
verbale, che viene trascritto nel libro del consiglio e sottoscritto dagli intervenuti.
Per le impugnazioni si applicano le norme previste per le decisioni del Cda nel sistema tradizionale, in
quanto compatibili: possono dunque essere impugnate dai consiglieri di sorveglianza assunti o dissenzienti
nei modi e nei termini previsti dall’art. 2388. Nulla è previsto in tema di interessi personali dei componenti
dell’organo nelle operazioni della società.
Alla deliberazione con cui viene approvato il bilancio di esercizio si applica l'art 2434 bis ed essa, oltre che
dai consiglieri assenti e dissenzienti, può venire impugnata anche dai soci ai sensi dell’art. 2377: dunque nel
rispetto dei limiti percentuali alla legittimazione fissati in entrambe le norme.
La limitazione alla sola annullabilità è coerente con il sistema delle impugnazioni delibere consigliari, ma non
con quanto comunemente di ritiene a proposito della delibera assembleare di approvazione di un bilancio
non conforme ai criteri di legge che viene reputata nulla.

Poteri e doveri
I componenti del consiglio di sorveglianza possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione e
devono partecipare alle assemblee. Non è richiamata la decadenza sanzionatoria prevista a carico dei
sindaci per la mancata partecipazione a tali riunioni.
Gli altri poteri e doveri sono in gran parte per la maggior parte frutto dei rinvii contenuti nell’art. 2409
quoterdecies. Conseguentemente il consiglio di sorveglianza:
a) può chiedere ai gestori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle
operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle
società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento generale dell’attività
sociale; scambia tempestivamente le informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti con i
soggetti incaricati del controllo contabile;
b) in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte dei gestori, il consiglio di sorveglianza deve
convocare l'assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge. Può, altresì, previa comunicazione
al presidente del consiglio di gestione, convocare l'assemblea qualora nell'espletamento del suo incarico
ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.
Si applica inoltre al consiglio di sorveglianza la norma sulla denuncia da parte dei soci di fatti censurabili; allo
stesso spetta anche la legittimazione a impugnare le deliberazioni assembleari annullabili e a prendere i
provvedimenti conseguenti all'annullamento o alla nullità della deliberazione.

La responsabilità
I componenti del consiglio di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla
natura dell'incarico. Sono responsabili solidalmente con i componenti del consiglio di gestione per i fatti o le
omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi
della loro carica. Il mancato richiamo dell’art. 2407 rende non agevole la ricostruzione delle azioni proponibili
e della relativa legittimazione.
La limitazione alla sola azione sociale di responsabilità a opera della società appare eccessiva: certamente,
derivando dalle regole generali sull’illecito aquiliano, è esperibile l’azione del singolo socio o terzo
direttamente danneggiato e, probabilmente, per analogia, l’azione dei creditori; è dubbia, invece,
l’esercitabilità dell’azione sociale da parte della minoranza.

Il consiglio di sorveglianza nelle società con azioni quotate

Il consiglio di sorveglianza subisce alcune variazioni di disciplina in relazione alle società con azioni quotate.
L’art 1.6 TUF sancisce che, se non diversamente disposto, le norme del TUF che fanno riferimento al
collegio sindacale, ai sindaci e all’organo che svolge la funzione di controllo si applicano anche al consiglio di
sorveglianza e ai suoi componenti.
La Consob stabilisce con regolamento le modalità per l'elezione, con voto di lista, di un componente del
consiglio di sorveglianza da parte dei soci di minoranza che non siano collegati con i soci che hanno
presentato o votato la lista risultata per prima per numero di voti; stabilisce altresì i limiti al cumulo degli
incarichi. I requisiti di indipendenza e di onorabilità sono i medesimi previsti per il collegio sindacale. A
differenza di quanto previsto per il collegio sindacale, la legge non prescrive che il presidente dell’organo sia
scelto tra i componenti nominate dalle minoranze. Anche per il consiglio di sorveglianza si applicano le
quote-rosa previste per il collegio sindacale.

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In deroga alla norma del codice le cause di ineleggibilità sono qui ricalcate esattamente su quelle previste
per il collegio sindacale. Non possono perciò essere eletti nel consiglio di sorveglianza: a) coloro che si
trovano nelle condizioni previste dall’art. 2382; b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado degli
amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado degli
amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a
comune controllo; c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che
la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo o agli amministratori della società e ai soggetti di cui
alla lett. b) da rapporti di lavoro autonomo o subordinato o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne
compromettano l’indipendenza. Rispetto alla società non quotate, le variazioni riguardano: 1) la previsione
della lett. b), assente per le non quotate; 2) la diversa formulazione della lett. c) per le quotate riprende
esattamente la dizione utilizzata per il collegio sindacale.
Alle ordinarie competenze del consiglio si aggiungono quelle di vigilare: a) sull’adeguatezza delle
disposizioni impartite alle società controllate per rispettare gli obblighi informativi; b) sulle modalità di
concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento, cui la società,
mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi. Per quanto concerne la partecipazione agli organi
sociali è prescritto che almeno un componente del consiglio di sorveglianza partecipi alle riunioni del
consiglio di gestione.
Spetta inoltre al consiglio di sorveglianza l’approvazione della relazione sulla remunerazione su proposta del
consiglio di gestione.
Nelle società con azioni quotate in Italia, il consiglio di sorveglianza è tenuto a comunicare senza indugio alla
Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza e a trasmettere i relativi verbali delle riunioni e degli
accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione. Di converso, la Consob, se ha fondato sospetto di
gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri del consiglio di sorveglianza, può denunziare i fatti al tribunale
ai sensi dell’art. 2409.
I gestori devono riferire tempestivamente al consiglio di sorveglianza, secondo le modalità stabilite dallo
statuto e con periodicità almeno trimestrale, sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo
economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate, con particolare
riguardo alle operazioni nelle quali essi abbiano un interesse, per conto proprio o di terzi, o che siano
influenzate dal soggetto che esercita l’attività di direzione e coordinamento. I componenti del consiglio di
sorveglianza possono, anche individualmente, chiedere notizie ai consiglieri di gestione, anche con
riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, o rivolgere le
medesime richieste di informazione direttamente agli organi di amministrazione e di controllo delle società
controllate; le relative notizie sono fornite a tutti i componenti del consiglio di sorveglianza. L’organo, o un
suo componente appositamente delegato, inoltre, può procedere in qualsiasi momento ad atti d’ispezione e
di controllo nonché scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai
sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento generale dell’attività sociale. I preposti al controllo
interno, infine, sono tenuti a riferire anche al consiglio di sorveglianza, di propria iniziativa o su richiesta
anche di uno solo dei componenti dell’organo.
I componenti del consiglio d sorveglianza possono, anche individualmente, chiedere al presidente la
convocazione dell’organo, indicando gli argomenti da trattare; la riunione deve essere convocata senza
ritardo. Riguardo agli altri organi, il consiglio di sorveglianza può, previa comunicazione al presidente del
consiglio di gestione, convocare direttamente l’assemblea dei soci e il consiglio di gestione. Sempre previa
comunicazione può avvalersi di dipendenti della società per l’espletamento delle proprie funzioni. I poteri di
convocazione e di richiesta di collaborazione possono essere esercitati anche dal singolo consigliere, a
eccezione di quello di convocare l’assemblea che va esercitato da almeno 2 membri del consiglio.

Il sistema monistico
Ulteriore alternativa alla struttura tradizionale è il sistema monistico, di derivazione anglosassone, ove
l’amministrazione e il controllo sono esercitati rispettivamente dal Cda e da un apposito comitato costituito al
suo interno.
Caratteristica precipua di tale struttura organizzativa è la nomina di secondo grado dei componenti del
comitato di controllo che vengono scelti dal Cda nel suo ambito tra coloro che sono in possesso di
determinati requisiti. Ciò realizza un modello di governo societario semplificato che tende a privilegiare la
circolazione delle informazioni tra l’organo amministrativo e il comitato deputato al controllo, conseguendo
risparmi di tempo e di costi; contraltare ne è il pericolo derivante dalla maggiore contiguità tra controllori e
controllati.

L'assemblea
Nel sistema monistico l’assemblea non presenta alcuna particolarità rispetto a quella tradizionale, per cui è
possibile rimandare integralmente a quanto già detto al riguardo.

105
Va solo precisato che certe prerogative, che nel sistema tradizionale appartengono al collegio sindacale, qui
non spettano al comitato di controllo: si pensi, ad es., alla legittimazione a impugnare le delibere assembleari
o alla convocazione dell’assemblea in talune ipotesi. La ragione di ciò dipende dal fatto che il comitato di
controllo è considerato un’articolazione del Cda, questo sì legittimato all’impugnazione e alla convocazione.

Il consiglio di amministrazione
La disciplina dell’organo amministrativo si rinviene nell’art 2409septesdecies. A esso, inoltre, salvo che sia
diversamente stabilito, si applicano le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori; ai suoi
componenti, se non diversamente disposto, si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice che
fanno riferimento agli amministratori.
Tipica dell’organo amministrativo nel sistema monistico è la sua pluripersonalità: è, infatti, necessariamente
un collegio composto almeno da tanti membri quanti sono i componenti del comitato di controllo più uno.
Almeno 1/3 dei componenti del Cda deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i
sindaci dall'art 2399.1, e, se lo statuto lo prevede, di quelli previsti da codici di comportamento. Il rinvio della
legge ai requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci, peraltro, non soddisfa pienamente. La mancanza di un
apposito organo di controllo esterno al consiglio, infatti, dovrebbe essere compensata dalla particolare
connotazione di parte rilevante degli amministratori, quali effettivamente indipendenti dai soggetti che
potrebbero sfruttare la loro situazione per procurarsi benefici privati in pregiudizio degli azionisti di
minoranza.
In un sistema come il nostro il principale punctum dolens non concerne la dialettica manager/soci, bensì
quella soci di maggioranza/soci di minoranza. l’indipendenza dovrebbe pertanto essere considerata con
riguardo non solo alla società, ma anche, e soprattutto, ai soci di controllo. Ecco, allora, che emerge
l’insufficienza dei criteri di indipendenza dettati dall’art. 2399.1; tanto più che anche gli amministratori
indipendenti vengono nominati dall’assemblea e, dunque, di fatto, proprio dai soci di controlli.
Nelle società con azioni quotate, fermo restando che almeno 1/3 degli amministratori deve avere i requisiti di
indipendenza prescritti dall’art. 2399.1, perlomeno uno degli amministratori è espresso dalla lista di
minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo con i soci che
hanno presentato la lista risultata prima per numero voti; il componente così eletto deve essere in possesso
dei requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza e il difetto dei requisiti determina la decadenza
dalla carica.
Al momento della nomina dei componenti del Cda e prima dell’accettazione dell’incarico, sono resi noti
all’assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società.

Il comitato di controllo sulla gestione. La composizione.

Il comitato di controllo sulla gestione è disciplinato dall'art 2409octiesdecies; se non diversamente disposto,
inoltre, ai suoi componenti si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice relative ai sindaci. Per le
S.p.A. quotate l’art. 1.6ter TUF sancisce che, se non diversamente disposto, le norme del TUF che fanno
riferimento al collegio sindacale, ai sindaci e all’organo che svolge la funzione di controllo si applicano anche
al comitato per il controllo sulla gestione e ai suoi componenti.
Salva diversa disposizione, la determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato per il
controllo sulla gestione spetta al Cda; nelle S.p.A. aperte il numero dei componenti del comitato non può
essere inferiore a 3.
Componenti del comitato possono essere solo amministratori:
- in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dallo statuto e dei requisiti di indipendenza
di cui all’art. 2409 septiesdecies;
- che non siano membri del comitato esecutivo e ai quali non siano attribuite deleghe o particolari cariche e
comunque non svolgano, anche di mero fatto, funzioni attinenti alla gestione dell'impresa sociale o di
società che la controllano o ne sono controllate.
Almeno uno dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione deve essere scelto fra gli iscritti nel
registro dei revisori contabili.
La circostanza che gli amministratori membri del comitato non possano svolgere, neppure di mero fatto,
funzioni attinenti alla gestione dell'impresa sociale o di società che la controllano o ne sono controllate pone
il problema di accertare se nel sistema monistico sia addirittura necessario che il consiglio deleghi le proprie
attribuzioni gestorie a un comitato esecutivo o a uno o più dei suoi componenti. In caso contrario, infatti, i
membri del comitato, in quanto amministratori, parteciperebbero alla gestione. È vero che, anche in caso di
delega, al consiglio residua un potere-dovere di impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé
operazioni rientranti nella delega; ma, chiaramente, un conto è gestire l’operatività normale, altro conto è
intervenire in casi particolari.
Ove venga meno un componente del comitato per il controllo sulla gestione, il Cda provvede senza indugio
a sostituirlo scegliendo tra gli altri amministratori in possesso dei requisiti previsti; se ciò non è possibile,
provvede senza indugia a norma dell’art. 2386 scegliendo persona provvista dei suddetti requisiti.

106
Le funzioni
Il comitato per il controllo sulla gestione:
a) elegge al suo interno, a maggioranza assoluta dei suoi componenti, il presidente;
b) vigila sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del
sistema amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare correttamente i fatti di
gestione;
c) svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal Cda con particolare riguardo ai rapporti con i soggetti incaricati del
controllo contabile.
Il comitato ha, pertanto, i compiti di vigilanza ridotti rispetto a quelli degli organi di controllo negli altri sistemi.
Nonostante il suo nomen alluda al controllo sulla gestione, non gli spetta la mansione di vigilare sul rispetto
dei principi di corretta amministrazione.
Indicativa del ruolo del comitato e della sua considerazione quale articolazione interna del Cda a fini
prevalentemente istruttori è la possibilità che gli vengano affidati dal consiglio ulteriori compiti rispetto a quelli
previsti dalla legge.
Il comitato non può mai esercitare il controllo contabile che è sempre inderogabilmente svolto dal revisore
esterno.
Negli enti di interesse pubblico il comitato per il controllo sulla gestione si identifica con il comitato di
controllo interno e la revisione contabile.
Delle norme sul collegio sindacale sono espressamente dichiarate applicabili, in quanto compatibili, solo: a)
l’art. 2404.1/3/$ in tema di frequenza delle riunioni, quorum applicabili e verbalizzazione; b) l’art. 2405.1 in
tema di partecipazione alle riunioni degli altri organi sociali; c) l’art. 2408 in tema di denunzia di irregolarità
da parte dei soci. Il comitato è, inoltre, legittimato a presentare al tribunale la denunzia di gravi irregolarità ex
art. 2409.
Per tutti gli altri aspetti la disciplina va rinvenuta tra quella degli amministratori e quella dei sindaci. Le
incertezze che derivano da questa tecnica legislativa sono molteplici; ad es. in base a quali regole sono
revocabili i componenti del comitato di controllo: solo per giusta causa come i sindaci o anche senza, salvo il
risarcimento del danno, in quanto amministratori? L’applicazione pedissequa delle norme condurrebbe a
ritenere che sia necessaria la giusta causa per la revoca dal comitato ed essa sia invece superflua per la
revoca dal consiglio.

Il comitato di controllo nelle società con azioni quotate

Il comitato di controllo nella società con azioni quotate è soggetto alla disciplina dettata dal la Consob che
stabilisce con regolamento i limiti al cumulo degli incarichi. I requisiti di indipendenza e di onorabilità sono gli
stessi previsti per il collegio sindacale.
L’amministratore eletto dai soci di minoranza fa parte di diritto del comitato e a lui spetta la presidenza. Non
è invece prevista alcuna quota di riserva per gli amministratori appartenenti al genere meno rappresentato.
Le cause di ineleggibilità ricalcano quelle dell'art 2399.1 salvo la lett. c) che, analogamente a quanto previsto
per collegio sindacale e consiglio di sorveglianza, è così riformulata: “coloro che sono legati alla società od
alle società da questa controllate od alle società che la controllano od a quelle sottoposte a comune controllo
da rapporti di lavoro autonomo o subordinato ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne
compromettono l'indipendenza”; in sostanza l’ineleggibilità scatta anche se il rapporto non è continuativo.
Alle ordinarie competenze del comitato si aggiungono quelle di vigilare sull'adeguatezza delle disposizioni
impartite dalla società alle società controllate per rispettare gli obblighi informativi dell'art 114 TUF e sulle
modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento redatti
da società di gestione di mercato regolamentati o da associazioni di categoria.
Nelle società con azioni quotate in Italia, il comitato di controllo è tenuto a comunicare senza indugio alla
Consob le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza e a trasmettere i verbali relativi delle riunioni e degli
accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione. Di converso, la Consob, se ha fondato sospetto di
gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri di vigilanza del comitato, può denunciare i fatti al tribunale ai
sensi dell’art. 2409.
Gli organi delegati devono riferire tempestivamente, secondo le modalità stabilite dallo statuto e con
periodicità almeno trimestrale, al comitato di controllo sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo
economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalle società o dalle società controllate. I componenti del
comitato possono, anche individualmente, chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a
società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, o rivolgere le medesime
richieste di informazione direttamente agli organi di amministrazione e di controllo delle società controllate; le
relative notizie sono fornite a tutti i componenti del comitato. Il comitato di controllo, o un componente dello
stesso appositamente delegato, può procedere in qualsiasi momento ad atti d’ispezione e di controllo
nonché scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate. I preposti al controllo

107
interno, infine, sono tenuti a riferire pure al comitato di propria iniziativa o su richiesta anche di uno solo dei
componenti dell’organo.
I componenti del comitato di controllo possono, anche individualmente, chiedere al presidente la
convocazione del comitato, indicando gli argomenti da trattare; la riunione deve essere convocata senza
ritardo. Riguardo agli altri organi, il comitato di controllo può, previa comunicazione al presidente del Cda,
convocare il consiglio o il comitato esecutivo. Sempre previa comunicazione può avvalersi di dipendenti della
società per l’espletamento delle proprie funzioni. I poteri di convocazione e di richiesta di collaborazione
possono essere esercitati anche dal singolo membro del comitato.

S.p.A.: le modificazioni statutarie, la s.a.p.a. Lezione 29

Competente a modificare lo statuto, così come le parti non contingenti dell’atto costitutivo, è l'assemblea
straordinaria. Eccezionali sono le ipotesi in cui può provvedere un organo diverso:
a) Ai sensi dell’art. 2365.2, lo statuto può attribuire alla competenza dell'organo amministrativo o del
consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione (e la scissione) nei
casi previsti dagli art 2505 e 2505-bis, l’istituzione o la soppressione di sedi secondarie, l’indicazione di quali
tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del
socio ecc. si ritiene che, salvo diversa disposizione statutaria, una tale previsione non escluda la perdurante
competenza dell’assemblea straordinaria;
b) ai sensi degli artt. 2420-ter e 2443, lo statuto, determinandone le condizioni temporali (max. 5 anni) e
operative, può attribuire agli amministratori la facoltà di emettere una o più volte obbligazioni convertibili o di
aumentare il capitale;
c) l’art 2446.2 prevede una competenza eccezionale a deliberare la riduzione obbligatoria per perdite
rilevanti del capitale sociale in favore dell’organo deputato all'approvazione del bilancio, o addirittura
all’autorità giudiziaria; nella stessa ipotesi, qualora le azioni non abbiano valore nominale, lo statuto o una
deliberazione assembleare adottata con le maggioranze richieste per l’assemblea straordinaria possono
assegnare la competenza al Cda.
La delibera di modificazione statutaria deve sempre essere verbalizzata da notaio il quale, entro 30 giorni,
verificato l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l'iscrizione nel registro delle
imprese allegando le eventuali autorizzazioni richieste. L’ufficio del registro delle imprese, verificata la
regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro. Dopo ogni modifica, il testo integrale
aggiornato dello statuto deve essere depositato nel registro delle imprese.
Particolare è la posizione del notaio. Questi, infatti, in sede di atto costitutivo deve procedere
contestualmente al controllo di legalità dell’atto e quindi, se illegittimo, rifiutarsi di stipularlo; se lo stipula,
deve procedere all’iscrizione. Riguardo alle modificazioni statutarie, invece, il controllo notarile è di tipo
successivo: in quanto verbalizzante il notaio si limita a prendere atto della deliberazione assunta; solo in
seguito procede alla verifica dei requisiti di legge e, se reputa che sussistano, procede all’iscrizione. Qualora,
invece, il notaio non ritenga non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne dà tempestiva
comunicazione agli amministratori, i quali, nei 30 giorni successivi, possono: a) convocare l'assemblea per
gli opportuni provvedimenti; b) oppure ricorrere al tribunale. In mancanza di una di queste due iniziative la
delibera è definitivamente inefficace.
Il tribunale eventualmente investito della questione dal ricorso degli amministratori deve verificare, sentito il
pubblico ministero, l'adempimento delle condizioni richieste dalla legge; in caso positivo ordina l’iscrizione
nel registro delle imprese con decreto soggetto a reclamo.
Il tribunale eventualmente investito della questione dal ricorso degli amministratori deve verificare, sentito il
pubblico ministero, l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge; in caso positivo ordina l’iscrizione
nel registro delle imprese con decreto soggetto a reclamo.
La deliberazione di modifica statutaria produce i suoi effetti soltanto dopo l'iscrizione.
La natura costitutiva dell’iscrizione della deliberazione modificativa dello statuto non esclude l’adozione di
delibere o comportamenti fondati su una modificazione non ancora iscritta; l’efficacia della delibera o dell’atto
attuativo deve però essere subordinata all’iscrizione della modifica statutaria.

Diritto di recesso
il metodo maggioritario fa sì che le deliberazioni assembleari prese in conformità della legge e dell'atto
costituivo vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti. È una regola che si applica anche
alle deliberazioni che modificano lo statuto, qualunque sia l’organo che provvede. I soci minoritari, pertanto,
di norma devono subire le modificazioni decise dalla maggioranza in modo proceduralmente e
sostanzialmente corretto.
Talvolta, però, il legislatore interviene mitigando l’applicazione del principio maggioritario e accorda ai soci
non consenzienti la possibilità di recedere dalla società.

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Il diritto di recesso ha vissuto una parabola interessante. Previsto in molte ipotesi nel c.co. 1882, esso venne
successivamente ristretto da alcune leggi speciali fino ad arrivare al c.c. 1942 nel quale era concesso solo in
3 ipotesi (cambiamento dell’oggetto sociale, trasformazione, trasferimento della sede all’estero); la legge,
inoltre, prevedeva un criterio disincentivante di liquidazione delle azioni del socio receduto giacché lo
collegava al patrimonio netto risultante dal bilancio d’esercizio. La ragione di tale disfavore legislativo nei
confronti del diritto di recesso veniva rinvenuta nella circostanza che il suo esercizio impoverisce sia la
società sia, nel suo complesso, il sistema produttivo: non è detto che chi ha ottenuto il rimborso lo investa
nuovamente in attività economiche. Di recente l’impostazione è drasticamente cambiata; si è rivalutata
l’esigenza di tutelare le basi essenziali dell’investimento dei soci minoritari e nuove ipotesi di recesso sono
state previste in alcune leggi speciali.
Oggi, quindi, l’ordinamento mostra un netto favore per l’istituto del recesso; addirittura prevedendo come sue
cause anche ipotesi che esulano dal tradizionale ambito del mancato consenso a deliberazioni assembleari
di modifica statutaria.

Le cause
Le cause di recesso si distinguono in legali, a loro volta classificabili in inderogabili e derogabili, e statutarie:
Legali Inderogabili (art. 2437.1):
il non avere concorso con il proprio voto favorevole alle seguenti deliberazioni: a) modifica della clausola
dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell’attività della società; b)
trasformazione della società; c) trasferimento della sede sociale all'estero; d) revoca dello stato di
liquidazione; e) eliminazione di una o più cause di recesso legali derogabili o statutarie; f) modifica dei criteri
di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso; g) modificazioni dello statuto concernenti i diritti
di voto o di partecipazione. Per tutte queste ipotesi è nullo ogni patto volto a escludere o rendere più gravoso
l'esercizio del diritto di recesso.
Ulteriori cause legali di recesso previste in altre norme e comunque dipendenti del mancato consenso del
socio sono: h) nelle S.p.A. quotate la deliberazione che comporta l'esclusione dalla quotazione; i) solo nelle
S.p.A. chiuse, l'introduzione o la soppressione nell'atto costitutivo di una clausola compromissoria che
devolva ad arbitri la risoluzione delle liti sociali. Causa legale inderogabile di recesso indipendente da una
deliberazione è j) la durata a tempo indeterminato della società, salvo che si tratti di società con azioni
quotate.
Infine, nel caso lo statuto contenga k) clausole statuarie che subordinano il trasferimento delle azioni al mero
gradimento di organi sociali o di altri soci, l'espressa previsione del diritto di recesso è condizione di efficacia
della clausola.
Restano salve le ipotesi di recesso previste per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento
nonché il particolare caso previsto nell’art. 2343.4, per l’ipotesi di revisione della stima del conferimento in
natura.
Legali Derogabili:
possono essere statutariamente escluse, e sono: a) la proroga del termine; b) l'introduzione o la rimozione di
vincoli alla circolazione dei titoli azionari.
Solo nelle S.p.A. chiuse, infine, lo statuto può prevedere ulteriori cause di recesso. Nonostante l’ampiezza
della formula non sembra autorizzato un uso illimitato dell’autonomia negoziale: p.e. la possibilità di
prevedere un diritto di recesso ad nutum. Nelle S.p.A. si ritiene che si debba richiedere, comunque,
un’indicazione sufficientemente specifica e oggettiva della causa statutaria di recesso.

L'esercizio
La legittimazione all’esercizio del recesso spetta di regola a quei soci che non hanno concorso col proprio
voto favorevole alle deliberazioni appena citate; oltre ai soci dissenzienti spetta, dunque, anche ai soci
assenti e agli astenuti.
In coerenza con la considerazione della partecipazione azionaria come investimento, la legge ammette
espressamente il recesso parziale, la possibilità cioè di non estinguere, ma ridurre, l’investimento.
Il diritto di recesso va esercitato mediante lettera raccomandata spedita entro 15 giorni dall'iscrizione nel
registro delle imprese della delibera che lo legittima, con l'indicazione delle generalità del socio recedente,
del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle azioni per le
quali il diritto viene esercitato. Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una deliberazione, esso va
esercitato entro 30 giorni dalla sua conoscenza da parte del socio. Termini speciali sono previsti: a) per
l’ipotesi dell’introduzione o soppressione di clausola compromissoria, ove la scadenza è di 90 giorni; b) per il
caso di società a durata indeterminata, ove è stabilito un preavviso di almeno 180 giorni, elevabile dallo
statuto fino ad un anno. In attesa della liquidazione, le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non
possono essere cedute e devono essere depositate presso la sede sociale.
Il recesso non può essere esercitato e, ove lo sia già stato, perde efficacia, se, entro 90 giorni, la società
revoca la delibera che lo legittima o se la società viene sciolta. La norma consente, quindi, ai soci minoritari

109
di far valere il recesso come strumento di pressione sulla maggioranza non solo ex ante ma anche ex post:
infatti la maggioranza potrebbe revocare la deliberazione dopo aver appurato in concreto il costo del
recesso.

La liquidazione delle azioni

Il valore di liquidazione delle azioni, cioè l'importo che il socio receduto ha diritto di ricevere a seguito
dell'uscita, è determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto
incaricato della revisione legale dei conti, tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle
sue prospettive reddituali, nonché dell'eventuale valore di mercato delle azioni. Lo statuto può stabilire criteri
diversi di determinazione del valore di liquidazione, unitamente ai criteri di rettifica, nonché altri elementi
suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione. Se si tratta di azioni quotate esso è
determinato facendo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei 6 mesi che precedono la
pubblicazione ovvero la ricezione dell'avviso di convocazione dell'assemblea le cui deliberazioni legittimano
il recesso. Lo statuto delle società quotate può prevedere che il valore di liquidazione sia determinato in base
ai criteri generali, ma solo qualora esso risulti per il recedente più favorevole di quello della media aritmetica
dei prezzi di chiusura.
Finalizzata ad assicurare ai soci la possibilità di esprimere in assemblea un voto consapevole anche delle
sue implicazioni indirette è la disposizione secondo cui i soci, nei 15 giorni precedenti alla data fissata per
l'assemblea, hanno diritto di conoscere, prendere visione e ottenere a proprie spese la copia della
determinazione del valore di liquidazione.
La determinazione degli amministratori può essere contestata dal socio, purché contestualmente alla
dichiarazione di recesso. In tal caso il valore di liquidazione è determinato entro 90 giorni dall’esercizio del
diritto di recesso tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale; l’esperto deve applicare i
criteri di legge e, eventualmente, quelli statutari che vi derogano e alla sua determinazione si applica l’art.
1349.1, che regola il c.d. arbitrium boni viri.
Determinato il valore, bisogna passare alla liquidazione vera e propria che il legislatore regola con un
procedimento volto a contemperare il diritto del socio recedente con le ragioni della società e dei suoi
creditori.
In prima battuta gli amministratori devono offrire in opzione le azioni del socio recedente agli altri soci in
proporzione al numero di azioni possedute. L’offerta di opzione va depositata presso il registro delle imprese
entro 15 giorni della determinazione definitiva del valore di liquidazione e per il suo esercizio deve essere
concesso un termine non inferiore a 30 giorni dal deposito dell’offerta. Coloro che esercitano l’opzione,
purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell’acquisto delle azioni che siano
rimaste inoptate.
Qualora i soci non acquistino in tutto o in parte le azioni del recedente, gli amministratori possono collocarle
presso terzi; nel caso di azioni quotate in mercati regolamentati, il collocamento avviene mediante offerta nei
mercati medesimi.
Se non si riesce a collocare le azioni né presso i soci né presso i terzi, diviene necessario l’intervento della
società e, quindi, intaccare il suo patrimonio. Bisogna però distinguere due casi:
qualora abbia sufficienti riserve disponibili, la società deve provvedere all’acquisto delle azioni (anche in
deroga ai limiti quantitativi massimi pervisti per le azioni proprie)
In caso contrario, gli amministratori devono convocare l’assemblea straordinaria per deliberare una riduzione
del capitale sociale oppure lo scioglimento della società. alla deliberazione di riduzione del capitale si
applicano le disposizioni dell’art. 2445.2/3/4 e, ove l’opposizione dei creditori sia accolta, la società si
scioglie.
Il meccanismo è così sintetizzabile:
- se possibile la liquidazione del socio recedente deve avvenire senza intaccare il patrimonio della società;
- qualora ciò non sia possibile per mancanza di acquirenti, la società è obbligata alla liquidazione con
rimborso delle azioni mediante loro acquisto se può provvedere utilizzando riserve disponibili;
- Se invece la liquidazione incide sulla parte indisponibile del patrimonio netto occorre ridurre formalmente il
capitale e i creditori vengono tutelati tramite il diritto di opporsi qualora reputino che vi sia pericolo di
pregiudizio alle loro ragioni;
- l'opposizione, se accolta, determina lo scioglimento della società.

Le operazioni sul capitale

Le modificazioni statutarie ammesse dalla legge sono sia quelle in aumento sia quelle in diminuzione.
Entrambe possono essere reali (aumento o riduzione del patrimonio della società tramite afflusso di nuovi
conferimenti o restituzione di parte di quelli originari) o nominali (non intaccano il patrimonio della società o
perché si limitano a una diversa allocazione delle poste di patrimonio netto o perché sono causate da una
perdita già verificatasi).

110
L'aumento di capitale
La competenza ad aumentare il capitale spetta all’assemblea straordinaria essendo modifica dello statuto.
Tuttavia, sia per l’aumento reale che per quello nominale, lo statuto può attribuire agli amministratori la
facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino a un ammontare determinato e per un periodo massimo
di 5 anni dalla data dell’iscrizione della società nel registro delle imprese. Tale facoltà può essere attribuita
anche successivamente mediante modifica dello statuto per la durata massima di 5 anni decorrenti dalla
data della deliberazione; qualora la delega si estenda alla possibilità di escludere o limitare il diritto di
opzione, la delibera va preceduta dal deposito delle relazioni previste nell’art. 2441.6.
Qualora agli amministratori venga delegato il potere di escludere o limitare il diritto di opzione, è altresì
necessario che lo statuto determini i criteri cui essi devono attenersi.
Alla delibera consiliare di aumento del capitale si applica l’art. 2346 e, quindi, il verbale va redatto da notaio
nonché iscritto presso il registro delle imprese.
L'utilità della delega agli amministratori dell’aumento di capitale, e in particolare di quello a pagamento, è
evidente: la maggiore velocità del procedimento rispetto a quello assembleare consente di coniugare più
efficacemente le esigenze finanziarie della società con l'andamento del mercato dei capitali.

L’aumento gratuito
L’assemblea può deliberare l’aumento gratuito di capitale mediante imputazione a capitale delle riserve e
degli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili. A tale fine non può quindi utilizzarsi la riserva legale
che è indisponibile da parte dei soci. Il passaggio avviene tra voci del netto patrimoniale della società e,
conseguentemente, l’essenza dell’aumento gratuito consiste nel sottoporre al massimo vincolo di indisponibilità
una parte del patrimonio netto, precedentemente disponibile da parte dei soci.
Dal punto di vista delle azioni l’aumento gratuito può avvenire: a) tramite l’emissione di nuove azioni, che
devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione e vanno assegnate gratuitamente agli
azionisti in proporzione di quelli da essi già possedute; b) mediante aumento del valore nominale delle azioni
in circolazione. In caso di azioni senza valore nominale non c’è bisogno di emettere nuove azioni né di
adeguare il nominale di quelle esistenti. Peraltro, andrà comunque adeguata l’indicazione sulle azioni del
capitale nominale della società.
Va, infine, ricordato che il codice prevede anche una forma speciale di aumento gratuito che va a favore non
dei soci, ma dei dipendenti (2349).

Aumento a pagamento
L’aumento di capitale a pagamento si realizza tramite l'emissione di nuove azioni a fronte di conferimenti
effettuati da soci o terzi.
L’aumento non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente
liberate; in caso di violazione, fatti salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse, gli
amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci e ai terzi. Il divieto, peraltro, non
impedisce di deliberare un aumento di capitale, ma solo di eseguirlo.
La misura dell'aumento di capitale è fissata nella deliberazione; essa indica altresì il termine entro il quale
l'aumento deve essere eseguito tramite le sottoscrizioni delle nuove azioni. Se null’altro è specificato
l'aumento è inscindibile, cioè in caso di sottoscrizione parziale si ha come non avvenuto; tuttavia la
deliberazione può espressamente prevedere che il capitale sia aumentato di un importo pari alle
sottoscrizioni raccolte entro il termine stabilito (aumento scindibile).
Chi sottoscrive le nuove azioni deve effettuare contestualmente il conferimento nella stessa misura prevista
in sede di costituzione della società: a) almeno il 25% del valore nominale delle azioni sottoscritte se si tratta
di conferimenti in denaro in una S.p.A. pluripersonale; b) integralmente se si tratta di conferimenti in denaro
in una S.p.A. unipersonale o, comunque, quando il conferimento è di beni o crediti. Se è previsto un
soprapprezzo, questo deve essere interamente versato all'atto della sottoscrizione. A differenza della
costituzione, i conferimenti di denaro vanno versati direttamente alla società, con le modalità da questa
indicate.
Ai conferimenti diversi dal denaro si applicano le stesse procedure di valutazione valevoli per la costituzione
della società.
In caso di conferimento di un credito del socio verso la società la perizia di stima si ritiene non necessaria in
quanto la società vede immediatamente realizzato l’effetto patrimoniale positivo dell’eliminazione del passivo
del debito verso il conferente.
Non è richiamata la norma sugli acquisti pericolosi; ma si ritiene che, comunque, le operazioni con finalità
elusive delle regole sui conferimenti in natura siano nulle poiché in frode alla legge.
Entro 30 giorni dall'avvenuta sottoscrizione delle azioni di nuova emissione gli amministratori devono
depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese un'attestazione che l'aumento del capitale è stato
eseguito. Finché l’iscrizione nel registro non è avvenuta, l’aumento non può essere menzionato negli atti
della società.

111
Nell’aumento a pagamento particolarmente delicata è l’individuazione di chi può sottoscrivere le nuove
azioni. Il legislatore risolve la questione dotando i soci del diritto d'opzione: gli azionisti hanno diritto all'offerta
in opzione delle nuove azioni in proporzione al numero di azioni possedute. In questo modo i soci hanno la
possibilità, effettuando un nuovo conferimento, di mantenere inalterata la loro partecipazione nella società,
sia per quanto concerne il loro peso nell’assunzione delle decisioni, sia per quel che riguarda i profili
patrimoniali. D’altronde, se il socio non intende sottoscrivere l’aumento di capitale, l'annacquamento della
partecipazione è compensato dalla possibilità di cedere il diritto d'opzione.
L'offerta di opzione va depositata presso il registro delle imprese e resa nota anche mediante un avviso sul
sito internet della società, con modalità tali da assicurarne, tra l’altro, autenticità dei documenti e la data della
pubblicazione; per l'esercizio del diritto deve essere concesso un termine non inferiore a 15 giorni dalla
pubblicazione, ridotto alla metà per le società con azioni quotate. Chi esercita il diritto di opzione, purché ne
faccia contestuale richiesta, ha diritto di prelazione sul c.d. inoptato. Se però le azioni sono quotate, i diritti di
opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato regolamentato dagli amministratori, per conto della
società, per almeno 5 sedute, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito per l’esercizio
dell’opzione, salvo che tali diritti non siano stati già integralmente venduti.
In alcuni casi il diritto di opzione può essere escluso o limitato:
a) È escluso quando le nuove azioni vanno liberate mediante conferimenti in natura, l’interesse della società
a ricevere quel determinato bene o credito prevale sull’interesse dei soci a mantenere inalterato il peso
percentuale delle rispettive partecipazioni;
b) può essere escluso per previsione statutaria, nelle società con azioni quotate purché: 1) nei limiti del 10%
del capitale sociale preesistente; 2) a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato
delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione da un revisore legale o da una società di revisione
legale. La limitazione alla soglia del 10% assicura che l’operazione non incida in misura rilevante sugli
assetti di poteri interni; la necessaria corrispondenza del valore di emissione a quello di mercato rende la
sottoscrizione equivalente all’acquisto e alla vendita delle azioni sul mercato secondario;
c) può essere escluso o limitato quando l'interesse della società lo esige (art 2441 comma 5). La recente
soppressione della necessità che tale delibera fosse approvata, in ogni convocazione, da tanti soci che
rappresentassero oltre la metà del capitale sociale evidenzia un evidente arretramento del diritto dei soci
rispetto all’agevole reperimento di risorse finanziarie di rischio da parte della società. diventa, dunque, ancor
più delicato comprendere cosa si intenda per interesse della società. tradizionalmente tale concetto è stato
interpretato come un serio e valido interesse che faccia apparire tale privazione preferibile e
ragionevolmente conveniente. Può, ad es., ritenersi corrispondente all’ipotesi di legge non solo il caso
dell’aumento di capitale riservato ai terzi per creare il flottante necessario per accedere alla quotazione in un
mercato regolamentato.
Un’ipotesi particolare, ove l’interesse sociale a escludere il diritto di opzione è tipizzato, si ha nel caso in cui
le azioni di nuova emissione vengano offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società che la
controllano o che sono da esse controllate.
Nel caso di esclusione del diritto di opzione a fronte di conferimento in natura e perché l’interesse della
società lo esige, la proposta di aumento di capitale deve essere illustrata dagli amministratori ai soci con una
relazione da cui devono risultare le ragioni dell’esclusione o della limitazione del diritto di opzione, ovvero, se
l’esclusione deriva da un conferimento in natura, le ragioni di questo, e in ogni caso i criteri adottati per la
determinazione del prezzo di emissione. La relazione va comunicata al collegio sindacale e al revisore
almeno 30 giorni prima di quello fissato per l’assemblea e, entro 15 giorni, l’organo di controllo deve
esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. Tale parere deve restare
depositato nella sede della società durante i 15 giorni che precedono l’assemblea e finché questa non abbia
deliberato di modo che i soci possano prenderne visione. L’assemblea deve determinare il prezzo di
emissione delle azioni non in relazione al loro valore nominale, ma in base al valore del patrimonio netto,
tenendo conto, per le azioni quotate, anche dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre; da questi
parametri può pertanto derivare l’obbligatorietà del c.d. soprapprezzo.
Da un lato, si intende garantire la trasparenza e affidabilità delle informazioni offerte ai soci che dovranno
decidere in assemblea; dall’altro, viene tendenzialmente neutralizzato l’impatto patrimoniale dell’esclusione o
limitazione del diritto di opzione. In presenza del diritto di opzione, infatti, il prezzo di emissione è neutro sulla
posizione del socio: anche se esso non tenesse conto del valore del patrimonio netto della società, il socio
non ne riceverebbe pregiudizio patrimoniale giacché, se non intende sottoscrivere, può comunque vendere il
diritto di opzione monetizzando immediatamente la possibilità di sottoscrivere a un prezzo favorevole le
nuove azioni. La situazione però cambia radicalmente quando il diritto di opzione viene escluso o limitato. Si
ipotizzi una società con capitale per 100 e riserve per 200 (e, quindi, patrimonio netto di 300) ove Aldo ha
una partecipazione di 10 pari al 10%. Se fosse possibile aumentare il capitale da 100 a 200, escludere il
diritto d’opzione ed emettere le nuove azioni al valore nominale, ne risulterebbe che il nuovo socio Giacomo
con un investimento di 100 acquisirebbe una partecipazione del 50% in una società del valore complessivo
di 400 (200 di capitale e 200 di riserve), mentre Aldo vedrebbe dimezzato il peso percentuale della sua

112
partecipazione (10 azioni su 200=5%) e disceso il valore complessivo del suo investimento da 30 (10% di
300) a 20 (5% di 400). È evidente che si tratterebbe di un ingiustificato trasferimento di ricchezza che la
legge non può consentire: è per questa ragione che, in caso di limitazione o esclusione del diritto di opzione,
il prezzo di emissione delle azioni va stabilito in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le
azioni quotate, anche dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre.
Qualora l’aumento sia delegato agli amministratori l’art. 2441.6, deve trovare applicazione. Ciò significa che:
a) gli amministratori devono illustrare all’assemblea la proposta di delega all’aumento del capitale con
apposita relazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell'esclusione o della limitazione del diritto di
opzione; b) almeno 15 giorni prima della delibera consiliare di aumento gli amministratori devono inviare una
loro relazione all’organo di controllo; c) al momento della deliberazione consiliare devono sussistere le
previste relazioni degli organi di controllo.
Il diritto di opzione non si considera escluso né limitato qualora la deliberazione di aumento di capitale
preveda che le nuove azioni siano sottoscritte da banche, da enti o società finanziarie soggetti al controllo
della Consob ovvero da altri soggetti autorizzati all’esercizio dell’attività di collocamento di strumenti
finanziari, con obbligo di offrirle agli azionisti della società, con operazioni di qualsiasi tipo. Si tratta del c.d.
collocamento a fermo, nel quale il buon esito dell’operazione per l’emittente è assicurato dalla sottoscrizione
degli intermediari che poi procederanno, assumendosene il rischio, al collocamento presso il pubblico in
ossequio al diritto di opzione spettante ai vecchi soci. Nel periodo di detenzione delle azioni offerte agli
azionisti e comunque fino a quando non sia stato esercitato il diritto di opzione, gli intermediari non possono
esercitare il diritto di voto. Le spese dell’operazione sono a carico della società e la deliberazione di aumento
del capitale deve indicarne l’ammontare.

I versamenti in conto capitale

I soci possono spontaneamente munire di risorse la società anche senza imputare a capitale i loro
versamenti. Talvolta questi versamenti sono a fondo perduto (versamenti a copertura perdite o versamenti in
conto capitale), talaltra possono essere restituiti qualora non si verifichi l'evento cui erano collegati (es. un
aumento di capitale).
Spesso però è tutt’altro che chiaro se il generico versamento spontaneo dei soci integri un finanziamento
che pone il socio nella posizione di creditore con conseguente appostazione del suo diritto nel passivo reale
del bilancio oppure se si tratta di un conferimento non imputata a capitale, ma direttamente a patrimonio. Nel
primo caso il socio avrebbe diritto di essere rimborsato dagli amministratori; nel secondo caso la restituzione
sarebbe soggetta alle regole proprie della distribuzione del patrimonio netto tra i soci che prevedono sempre
l’intervento dell’assemblea.
A differenza di quanto avvenuto nella S.r.l, la riforma non ha affrontato questo punto in tema di S.p.A. Si
fronteggiano al momento 2 tesi: una per cui l’art. 2467, in quanto espressione di principi generali in tema di
finanziamento dell’impresa, si applicherebbe per analogia anche alle S.p.A.; l’altra che, invece, reputando speciale
tale norma, ne esclude l’applicazione analogica. La disciplina della s.r.l. prevede che se i finanziamenti dei soci sono
stati concessi in un momento in cui risulti un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio o nel quale
sarebbe stato ragionevole un conferimento, il loro rimborso è postergato rispetto al pagamento degli altri debiti
sociali. Va tuttavia rilevato che la norma in materia di s.r.l. si pone a valle della qualificazione del versamento come
conferimento di patrimonio o finanziamento; al di là della sua applicabilità analogica alla S.p.A., resta quindi aperto il
problema qualificatorio per il quale si possono utilizzare i criteri di interpretazione d’effettiva volontà delle parti già
elaborati in materia dalla giurisprudenza. Si sarà dunque in presenza di un conferimento, a prescindere dalla
denominazione utilizzata, qualora difettino le normali caratteristiche di un finanziamento (p.e. mancata previsione di
interessi o di scadenza) o quando la contabilizzazione sia incoerente con tale natura.

Riduzione del capitale

Riduzione reale
La riduzione reale del capitale sociale può essere deliberata dall'assemblea straordinaria sulla base di
ragioni che devono essere indicate già nell'avviso di convocazione. Prima della riforma l’unico motivo che
consentiva la riduzione reale era la sopravvenuta esuberanza del capitale sociale rispetto al conseguimento
dell’oggetto sociale.
Le modalità della riduzione vanno anch’esse indicate nell’avviso di convocazione.
Può aver luogo mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti oppure tramite
rimborso di parte del capi tale ai soci. In ogni caso vanno rispettati 3 limiti: a) il capitale minimo legalmente
previsto; b) la proporzione di uno a due tra patrimonio netto e obbligazioni in circolazione; c) nelle società
aperte il tetto del 20% del capitale sociale per le azioni proprie in portafoglio.
La riduzione reale del capitale può essere pregiudizievole per gli interessi dei creditori sociali poiché effetto
dell’operazione sul capitale è un impoverimento della società. perciò l’art 2445.3 concede ai creditori sociali
anteriori all’iscrizione della delibera il potere di opporsi nei 90 giorni dal compimento della pubblicità.

113
L’opposizione del creditore non si basa su un vizio della delibera, ma sui suoi effetti: il pericolo che la
riduzione metta a repentaglio la possibilità del creditore di essere regolarmente soddisfatto. Per questa
ragione il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia
prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione.

Riduzione per perdite

le perdite che una società eventualmente subisca erodono il patrimonio netto a cominciare dalla sua parte
disponibile e solo dopo avere consumato tutte le riserve, compresa quella legale, intaccano il capitale della
società. ciò non significa che viene effettivamente consumato il capitale nominale fissato nell’atto costitutivo,
bensì che a esso non corrisponde più un attivo realmente esistente. Così, quando si dice che una S.p.A. ha
in parte perso il capitale si intende che la differenza tra il totale delle attività e quello delle passività della
società non arriva all’importo del capitale nominale che, pertanto, è parzialmente inesistente.
Ogni qualvolta il capitale sia in parte perso è possibile la riduzione del capitale sociale. Talvolta la riduzione è
obbligatoria; e ciò avviene quando risulta che, in conseguenza delle perdite, il capitale è diminuito di oltre
1/3.
In particolare, ai sensi dell’art. 2446.1, gli amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il
collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza, non appena accertino perdite oltre la citata soglia di
rilevanza, devono senza indugio convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti (competenza che il
consiglio non può delegare).
Affinché i soci possano esaminare consapevolmente la situazione di crisi gli amministratori devono
predisporre una relazione sulla situazione patrimoniale della società che, con le osservazioni del collegio
sindacale, deve restare depositata presso la sede della società negli 8 giorni che precedono l'assemblea,
perché i soci possano prenderne visione. Poiché tale relazione deve articolarsi in uno stato patrimoniale e in
conto economico, non può essere redatta in tempo reale, ma è comunque riferita a una certa data, è inoltre
previsto che in assemblea gli amministratori debbano dare conto dei fatti di rilievo avvenuti
successivamente.
Gli opportuni provvedimenti assumibili dall’assemblea hanno un ampio possibile spettro: dall’immediata
riduzione del capitale, allo stato ancora facoltativa, fino al non far nulla in attesa degli sviluppi della gestione
sociale. In definitiva, il meccanismo in esame si risolve nell’obbligo di informare tempestivamente i soci sul
malfermo stato di salute della società per far loro decidere cosa è opportuno fare.
La riduzione diviene però obbligatoria se la perdita non risulta diminuita a meno di 1/3 entro l’esercizio
successivo. In tal caso l’assemblea ordinaria che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in
proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e i sindaci devono chiedere al tribunale
che venga disposta la riduzione del capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli
amministratori e i sindaci devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione
delle perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede, sentito il pubblico ministero, con decreto soggetto a
reclamo, che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori.
La riduzione del capitale obbligatoria per perdite può anche essere deliberata dal Cda nel caso in cui le
azioni siano senza valore nominale e gli amministratori abbiano tale potere sulla base dello statuto o di una
deliberazione assembleare adottata con le maggioranze previste per l'assemblea straordinaria.
Si afferma che la riduzione del capitale per perdite persegue un obiettivo di tutela dei terzi che entrano in
contatto con la società i quali possono confidare che il patrimonio netto della stessa ammonta ad almeno i
due terzi del capitale sociale. Ciò, in realtà, è vero solo in parte giacché come si è visto i tempi dell’obbligo di
riduzione sono alquanto rilassati. Piuttosto va ricordato che la riduzione del capitale comporta sempre un
vantaggio per i soci giacché fa venir meno l’onere di reintegrazione del capitale prima di poter procedere alla
distribuzione di utili.
La scansione temporale appena vista viene meno allorché, per la perdita di oltre 1/3 del capitale, questo si
riduce al disotto del minimo stabilito dall’art. 2327, cioè a 50.000 euro. In questo caso gli amministratori o il
consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia, il consiglio di sorveglianza o anche il collegio sindacale devono
senza indugio convocare l'assemblea prestando la relazione prima menzionata; ma l'assemblea non può
prendere tempo e deve deliberare immediatamente la riduzione del capitale e il suo contemporaneo
aumento a una cifra non inferiore al limite legale o la trasformazione della società in un altro tipo che non
richieda un minimo di capitale o ne richieda uno inferiore, coperto dal netto patrimoniale.
In caso contrario, la società si scioglie. Per le società start-up innovative e le PMI innovative l’assemblea può
rinviare siano alla chiusura dell’esercizio successivo l’adozione delle predette delibere.
Caso particolare di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale si ha quando il capitale è
integralmente perso o, addirittura, il patrimonio netto della società è negativo. In questa ipotesi si applica la
regola appena vista tenendo però presente che la ricostituzione del capitale in misura pari al minimo legale
deve essere preceduta dall’integrale copertura delle perdite. Poiché in tale ipotesi il valore delle
partecipazioni dei soci è integralmente azzerato dal punto di vista contabile e si sostanzia nel solo diritto di
opzione, si reputa che quest’ultimo non possa essere escluso;

114
il procedimento appena indicato sembra il mezzo formale imposta dal legislatore per l’eliminazione delle
perdite. Tuttavia, in giurisprudenza non di rado si afferma che, se le perdite medio tempore vengono
eliminate, tali adempimenti diventerebbero superflui. P.e. in caso di perdite che riducano il capitale sociale al
di sotto del minimo la loro eliminazione con il versamento a fondo perduto da parte dei soci farebbe
comunque venir meno l’obbligo di convocare l’assemblea per la riduzione e l’aumento del capitale ed
eviterebbe lo scioglimento della società.
va infine segnalato che l’intera disciplina della riduzione del capitale per perdite è sospesa per le società che
hanno presentato domanda di concordato preventivo o di omologazione di un accordo di ristrutturazione.

La società in accomandita per azioni

La società in accomandita per azioni è un modello societario la cui disciplina è pressoché interamente
mutuata da quella della S.p.A., di cui rappresenta una variante; l’elemento differenziale consiste nella
presenza di una categoria di soci, gli accomandatari, che sono ex lege amministratori e che rispondono
illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali, alla quale si contrappone la categoria degli
accomandanti, che sono invece integralmente assimilabili ai soci di S.p.A.
La diffusione pratica della s.a.p.a. non è numericamente rilevante; essenzialmente viene utilizzata per
garantire una maggiore stabilità all'organo amministrativo in quanto la possibilità di revocare agli
accomandatari il potere di gestione è assai ristretta.
La componente personalistica della s.a.p.a. non va sopravvalutata. Non solo, infatti, le quote di
partecipazione di tutti i soci sono rappresentate da azioni, ma soprattutto la disciplina è, salve poche
specifiche norme relative alla posizione degli accomandatari, quella della S.p.A.
I tratti differenziali della s.a.p.a. rispetto alla S.p.A. riguardano essenzialmente la disciplina degli
accomandatari e sono così sintetizzabili:
a) la denominazione sociale deve contenere, oltre all’indicazione di s.a.p.a., almeno il nome di uno degli
accomandatari;
b) l'atto costitutivo deve indicare i nomi degli accomandatari;
c) gli accomandatari sono amministratori di diritto della società e sono soggetti agli obblighi degli
amministrati ri di S.p.A. Il potere di gestire la società non può essere disgiunto dalla qualità di
accomandatario e viceversa;
d) la revoca degli accomandatari è ammessa solo se deliberata con le maggioranze previste per l'assemblea
straordinaria della S.p.A. e, se avviene senza giusta causa, l’accomandatario ha diritto al risarcimento del
danno. L’accomandatario cessa, inoltre, per morte e per rinuncia;
e) la sostituzione o la nomina di un nuovo accomandatario implica una modificazione dell'atto costitutivo e,
oltre a essere deliberata dall'assemblea straordinaria, va approvata da tutti gli accomandatari;
f) qualora venga meno una delle due categorie di soci la società si scioglie se nel termino di 180 giorni essa
non viene ripristinata. Se a estinguersi è la categoria degli accomandatari, il collegio sindacale può nominare
per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione in tale periodo un amministratore provvisorio, che
non assume la qualità di socio accomandatario;
g) sono ammissibili sia il sistema di amministrazione tradizionale, sia quelli alternativi. Per evitare
commistioni fra l’organo amministrativo e quello di controllo, gli accomandatari non possono votare nelle
deliberazioni assembleari di nomina dei sindaci o del consiglio di sorveglianza; ovviamente non possono
votare neanche nelle deliberazioni relative all’esercizio dell’azione di responsabilità nei loro confronti;
h) le modificazioni dell'atto costitutivo vanno deliberate dall'assemblea straordinaria e approvate da tutti gli
accomandatari;
i) i soci accomandatari rispondono personalmente e illimitatamente verso i terzi per l'adempimento delle
obbligazioni sociali. Essi godono del beneficio della preventiva escussione dell'art 2304, così che il creditore
prima di poter aggredire il patrimonio personale dell’accomandatario deve avere infruttuosamente escusso la
società. La responsabilità illimitata non si estende alle obbligazioni sorte dopo l'iscrizione nel registro delle
imprese della cessazione della carica di amministratore e, secondo l’opinione prevalente, neppure a quelle
sorte anteriormente alla nomina.

S.r.l.: costituzione e struttura finanziaria, Lezione 30

Con la società a responsabilità limitata i soci possono organizzare la propria attività economica accedendo al
beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali a costi inferiori rispetto alla S.p.A., sotto il
profilo sia finanziario sia dei vincoli organizzativi. Da un lato, infatti, il capitale minimo richiesto è di 10.000
euro e la disciplina dei conferimenti è meno rigorosa di quella della S.p.A. Dall’altro, la s.r.l.si caratterizza per
la concessione ai soci di un’ampia autonomia contrattuale che ne permette una spiccata personalizzazione
fino al punto di poterne avvicinare l’assetto a quello di una società di persone.
All’apertura all’autonomia negoziale corrisponde, non di rado, una disciplina legale lacunosa. Ove i soci non
si avvalgano del potere di riempire i vuoti normativi tramite l’atto costitutivo, il compito passa all’interprete.

115
Ma, mentre in passato era agevole rivolgersi alle regole dettate per la S.p.A., la rilevata personalizzazione
della s.r.l. rende oggi meno sicuro questo percorso, dovendo anzi, per molti versi, guardarsi alla disciplina
delle società di persone. Non solo: anche l’assetto concreto che le parti hanno dato alla s.r.l. rappresenta un
dato rilevante per le scelte interpretative.
Nel modello legislativo le concessioni in favore della libertà organizzativa dei soci sono compensate
dall’accentuazione dei loro poteri di controllo e delle regole in tema di responsabilità da gestione. In
particolare, ciascun socio può avere accesso all’intera documentazione relativa all’amministrazione della
società e può promuovere individualmente l'azione sociale di responsabilità contro gli amministratori o i soci
gestori.
La spiccata valorizzazione del ruolo dei soci e della loro autonomia negoziale e l’accentuata semplificazione,
pur in presenza del beneficio della responsabilità limitata, dovrebbero essere bilanciate anche da
un’adeguata rete di protezione dei terzi, e in particolare dei creditori sociali; tuttavia essa non appare
pienamente realizzata: molte alla libertà e alla protezione dei soci la normativa pare talvolta meno sensibile
alla tutela degli altri interessi coinvolti.
Così configurata la s.r.l. è un modello societario molto versatile. Può infatti essere utilizzato dai soggetti che
intendono avviare un’attività economica a rischio limitato con un basso investimento iniziale.
La versatilità della s.r.l. è stata enfatizzata nel 2012 dal suo utilizzo in chiave di agevolazione all’avvio di
nuove iniziative imprenditoriali. Nel volgere di pochi mesi sono state introdotte la s.r.l. semplificata (s.r.l.s.) e
la s.r.l. a capitale ridotto; nel 2013 le due figure sono state unificate nella s.r.l. semplificata, che consente alle
persone fisiche di costituire una s.r.l. con capitale compreso tra 1 e 9999 euro. Successivamente si è
stabilita una disciplina di favore per le c.d. start-up innovative. Queste ultime, per la verità, possono
assumere anche la forma di S.p.A. e di cooperative; non v’è dubbio, tuttavia, che nella pratica la veste tipica
delle start-up innovative sarà quella della s.r.l.

La costituzione.
Forma e fasi.
La costituzione della s.r.l., come quella della S.p.A. si articola in due fasi: la stipulazione dell’atto costitutivo e la
sua iscrizione nel registro delle imprese. L’atto costitutivo va redatto nella forma dell’atto pubblico: può trattarsi di
un contratto o di un atto unilaterale. Per le start-up innovative si prevede che in alternativa all’atto pubblico
sia possibile la costituzione attraverso atto sottoscritto con le modalità previste dall’art. 24 del codice di
amministrazione digitale secondo un modello uniforme adottato dal ministro dello sviluppo economico.
L'unica modalità di costituzione è quella simultanea, in cui le parti compaiono contestualmente dinnanzi al
notaio incaricato di rogare l'atto pubblico, al quale spetta il compito di verificare la sussistenza delle
condizioni previste per la costituzione. Il notaio deve procedere entro 20 giorni al deposito dell’atto costitutivo
presso il registro delle imprese con i documenti che comprovano la sussistenza di tali condizioni.

Atto costitutivo, iscrizione e nullità.

Gli elementi necessari dell'atto costitutivo sono:
1) i dati anagrafici di ciascun socio, la sede e la denominazione sociale che deve contenere l’indicazione di
s.r.l.;
2) l'attività che costituisce l'oggetto sociale. Questo deve essere, oltre che lecito e possibile, anche
sufficientemente determinato. Nella s.r.l. l’art. 2478 richiede la delibera assembleare per la decisione di
compiere operazioni che modifichino sostanzialmente l’oggetto sociale;
3) L'ammontare del capitale sociale, il cui importo minimo è di 10.000 euro (da 1 a 9.999 per le s.r.l.s.), con
la specifica indicazione dell’ammontare sottoscritto e di quello effettivamente versato all’atto della
costituzione. L’art 2463.4 consente oggi anche alla s.r.l. normale di essere costituita con 1 solo Euro di
capitale; in tal caso, tuttavia, ogni anno va accantonata a riserva legale una quota pari a 1/5 degli utili netti
d’esercizio fin quando la somma di capitale sociale e riserva legale non raggiunga l’importo di 10.000 Euro;
4) la quota di partecipazione di ciascun socio che non può essere mai rappresentata da azioni;
5) le norme relative al funzionamento della società indicando quelle concernenti l'amministrazione e la
rappresentanza, nonché le persone cui è affidata l’amministrazione e gli eventuali soggetti incaricati del
controllo contabile;
6) l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società;
Nella s.r.l.s. l’atto costitutivo deve essere redatto in conformità al modello dello standard tipizzato con
decreto del Ministro della giustizia e le cui clausole sono inderogabili. A questo vincolo si accompagnano
agevolazioni economiche.
Come per le S.p.A., i soci fondatori che stipulano l’atto costitutivo possono riservarsi una partecipazione non
superiore complessivamente a 1/10 degli utili netti e per un periodo massimo di 5 anni, indipendentemente
dal mantenimento della qualità di soci.
La disciplina della s.r.l. non fa menzione dello statuto. Tuttavia deve ritenersi che l’eventuale costituzione di
una s.r.l. seguendo il tradizionale schema atto costitutivo-statuto sia tuttora consentita, dovendosi applicare

116
al documento statuto le stesse regole previste per l’atto costitutivo, anche con riferimento alla disciplina delle
sue modifiche.
Quanto all’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese e ai suoi effetti, la disciplina della s.r.l.
richiama integralmente quella delle S.p.A. Lo stesso vale per la disciplina della nullità della s.r.l.: ciò significa
che al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 2332.1 n.3, l’omessa indicazione di taluno degli elementi dell’atto
costitutivo comporta soltanto la necessità di integrarlo o, se possibile, di applicare in via suppletiva la
disciplina normativa.

I patti parasociali.
La s.r.l. non contiene alcuna disciplina dei c.d. patti parasociali. Nella s.r.l., peraltro, l’apertura all’autonomia
statutaria consente di inserire nell’atto costitutivo molte delle previsioni che, in precedenza, erano avvolte
nelle penombre del parasociale; in tal modo, anzi, ne viene rafforzata l’effettività tramite l’invalidità degli atti
societari che siano il frutto della loro violazione e l’efficacia reale erga omnes delle regole statutarie.
Non è tuttavia precluso ai soci di affidare ad accordi parasociali regole attinenti al funzionamento della
società: motivi di elasticità o di riservatezza possono far premio sui vantaggi appena menzionati. Altra
ragione che, nelle s.r.l., può indurre al mantenimento di patti parasociali sta nelle conseguenze che talvolta
sono ricollegate all’adozione di determinate regole nell’atto costitutivo. P.e., la previsione nell’atto costitutivo
dell’intrasferibilità delle partecipazioni sociali comporta il riconoscimento a favore del socio del diritto di
recesso ex art. 2469. Ciò non avviene in caso di patto parasociale.
Anche nelle s.r.l. vale il limite generale di validità dei patti parasociali: cioè che le loro previsioni non urtino
contro norme inderogabili. Ci si può poi chiedere se, nel silenzio della legge, si applichino le norme che
regolano i patti parasociali nelle S.p.A.: la risposta preferibile appare quella negativa, almeno per il caso in
cui tali regole non siano espressione di principi generali. Certamente inapplicabile è l’art 2341-ter sulla
pubblicità dei patti parasociali, che del resto anche nelle S.p.A. si riferisce solo alle società aperte. Per
quanto concerne la durata bisogna distinguere: se si tratta di patto parasociale avente a oggetto l’esercizio
del diritto di voto o la limitazione della trasferibilità delle partecipazioni riguardante una s.r.l. che controlla una
S.p.A. si applicano per espressa previsione di legge i limiti contenuti nell’art. 2341-bis; negli altri casi è
preferibile applicare i principi già elaborati prima della riforma dalla giurisprudenza in base ai quali sono
ammessi sia il patto a tempo indeterminato, con conseguente possibilità di recesso, sia quello a tempo
determinato ultra quinquennale, se la durata è ragionevole e giustificata.

Capitale e conferimenti.
Il capitale nelle s.r.l. svolge una funzione analoga a quella già descritta per le S.p.A. il suo importo globale
non può essere superiore al valore dei conferimenti e, come nelle S.p.A., il principio di proporzionalità della
partecipazione al conferimento è derogabile. Pare dunque possibile che un solo socio conferisca le somme
necessarie a coprire l’intero ammontare del capitale sociale, ma che siano attribuite partecipazioni sociali
anche ad altri soggetti.

Le entità conferibili.
Salvo che nelle s.r.l.s. e nel caso previsto dall’art. 2463.4 ove sono ammessi solo conferimenti in denaro,
tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica possono essere conferiti. Rispetto alla
S.p.A., nella s.r.l., possono formare oggetto di conferimento anche le prestazioni d’opera e di servizi.
È tuttavia controverso se la formula usata dalla legge valga a superare nella s.r.l. gli ostacoli che nella S.p.A.
tuttora sussistono con riguardo ai c.d. conferimenti atipici. Varie, infatti, sono le tesi sostenute:
a) Alcuni ritengono che l’art. 2464.2 equipari la disciplina della s.r.l. a quella delle società di persone.
Sarebbero così conferibili e imputabili a capitale tutti i beni per i quali sia possibile dare una valutazione
economica obiettiva.
b) altri subordinano l’ammissibilità dei conferimenti atipici all’applicazione analogica dell’intera disciplina dei
conferimenti d’opera e di servizi;
c) altri infine. Tendono a riallineare la disciplina della s.r.l. a quella della S.p.A. sulla base della persistente
funzione di garanzia dell’integrità del capitale sociale. Al riguardo si sottolinea che anche nelle s.r.l. è
possibile dar conseguire a chi effettui apporti non imputabili a capitale la qualità di socio mediante
attribuzione non proporzionale delle partecipazioni: dunque, chi effettua un conferimento atipico, pur non
imputando a capitale l’utilità posta in società, può comunque diventare socio ove gli altri accettino una
partecipazione in misura inferiore a quella proporzionale al loro conferimento.
Il problema non è do agevole soluzione: si avverte l’esigenza di contemperare la libertà organizzativa con la
tutela dei terzi, ma la relazione ministeriale alludendo alla possibilità di conferire valori che non si prestano a
svolgere direttamente un ruolo per la tutela dei creditori, avalla le ipotesi ricostruttive più liberali.

I conferimenti in denaro.

117
Se l’atto costitutivo non prevede diversamente i conferimenti vanno effettuati in denaro. Al momento della
sottoscrizione almeno il 25% dei conferimenti in denaro e l’intero soprapprezzo devono essere versati
all’organo amministrativo nominato nell’atto costitutivo; in caso di società unipersonale il versamento deve
essere integrale. A differenza della S.p.A. e con l’intento di rendere meno costoso l’avvio di un’iniziativa
economica, l’art 2464.4 permette di sostituire il versamento con una polizza di assicurazione o una
fideiussione bancaria che abbia le caratteristiche determinate con un decreto del Presidente del Consiglio
dei Ministri, a tutt’oggi ancora non emanato.

I conferimenti di beni in natura e di crediti.

Se l’atto costitutivo lo prevede è possibile conferire beni in matura o crediti. In tal caso, la legge prevede che
il conferimento sia effettuato integralmente al momento della sottoscrizione. Le regole sono le medesime già
viste per il regime ordinario della S.p.A. con un’unica, ma rilevante, eccezione: il procedimento di stima dei
beni. Queste le differenze:
a) l’esperto che deve predisporre la relazione giurata di stima non viene nominato dal tribunale, ma è scelto
direttamente dal conferente tra i soggetti iscritti nel registro dei revisori legali dei conti;
b) non sono applicabili alla s.r.l. i casi di esenzione dalla stima recentemente previsti per la S.p.A.;
c) nulla è previsto per la verifica della valutazione, posta nelle S.p.A. a carico degli amministratori e da cui
discendono una serie di conseguenze per la società e per il socio nel caso di uno scarto di oltre 1/5 rispetto
al valore di conferimento.
Forzando la lettera dell’art. 2465, che rinvia al solo comma 2 dell’art. 2343, si è ipotizzata l’applicazione
analogica anche dei commi 3 e 4 di tale norma. A prescindere da tale tentativo può tuttavia ritenersi, in base
alle regole generali, che, ferma restando la responsabilità dell’esperto, gli amministratori debbano sottoporre
a tempestiva verifica l’attendibilità della stima presentata dal socio in esecuzione del generale dovere di
diligenza nella gestione e rispondono per i danni che l’omissione derivino alla società. qualora poi gli
amministratori accertino che il valore del bene è inferiore a quello attribuitogli dall’esperto, è persuasiva la
tesi che la disciplina dei conferimenti in natura implichi la garanzia del socio sulla corrispondenza tra valore
del bene e ammontare del capitale liberato (più soprapprezzo) con il conferimento: egli sarà dunque tenuto a
corrispondere la differenza in denaro, dovendo, diversamente, applicarsi l’art. 2466. In tal modo la posizione
del socio di s.r.l. appare più onerosa di quella del socio di S.p.A. il quale non soffre alcun pregiudizio nel
caso di scarto di valore nei limiti del quinto e ha la possibilità, ove non intenda versare la differenza o
tollerare l’annullamento delle azioni, di recedere dalla società.

I conferimenti d’opera e di servizi.

La conferibilità delle prestazioni d’opera e di servizi è subordinata, oltre che alla previsione statutaria, alla
prestazione da parte del socio conferente di una polizza o di una fideiussione bancaria con cui vengono
garantiti, per l'intero valore a essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione
d’opera e di servizi a favore della società. la polizza o la fideiussione possono, in ogni momento, essere
sostituiti dal versamento a titolo di cauzione della corrispondente somma di denaro.
La norma non prevede, in via espressa, la sottoposizione di tale conferimento al procedimento di stima
previsto dall'art 2464: è preferibile l’opinione che la norma si applichi comunque, poiché il conferimento
d’opera o di servizi appartiene al più ampio genus di quelli in natura.
Pure il legislatore tace sulle regole che vanno applicate al rapporto società-socio in sede di esecuzione del
conferimento e in particolare se e in che limiti si applichino le norme del tipo contrattuale corrispondente alla
prestazione: certamente deve tenersi conto che le conseguenze della mancata esecuzione dei conferimenti
sono regolate anche dall’art. 2466.
La previsione della conferibilità dell’opera o dei servizi non esclude che lo statuto preveda obblighi analoghi
a quelli che nella S.p.A. sono qualificati come prestazioni accessorie: nella S.r.l la materia appare
integralmente affidata all'autonomia negoziale.

Mancata esecuzione del conferimento.

I soci devono eseguire i conferimenti nel termine prescritto che varia in relazione alle caratteristiche del
singolo conferimento e anche a eventuali pattuizioni tra socio e società. Se nulla è previsto, in base alle
regole generali gli amministratori possono richiedere ai soci, in ogni momento, l'immediato versamento di
quanto ancora dovuto.
Se il socio non esegue il conferimento gli amministratori lo devono diffidare a eseguirlo entro 30 giorni. In
difetto di ottemperanza gli amministratori possono: a) agire per l'adempimento in forma coattiva; b)
venderne, a suo rischio e pericolo, la quota agli altri soci per il valore risultante dall’ultimo bilancio approvato
o, se non vi sono offerte e l’atto costitutivo lo consente, alienarne la quota all’incanto; in mancanza di
compratori il socio viene escluso trattenendo quanto già versato e il capitale va corrispondentemente ridotto.
Queste regole si applicano anche quando, per qualsiasi motivo, le polizze o le fideiussioni prestate in

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sostituzione del conferimento in denaro o in garanzia del conferimento d’opera e di servizi sono divenute
inefficaci. Il socio in mora non può partecipare alle decisioni dei soci.
Ci si chiede, come per le S.p.A., se la norma sia applicabile alla mancata esecuzione dei conferimenti in
natura: appare preferibile la soluzione positiva, potendosi configurare una facoltà o un dovere del socio, in
tali casi, di liberare in denaro le partecipazioni rimaste prive di copertura.

Gli acquisti potenzialmente pericolosi

Il procedimento di stima previsto per i conferimenti di beni in natura e dei crediti si applica anche agli acquisti
pericolosi.
Anche qui però vi sono semplificazioni: a) l’autorizzazione dei soci può essere anche assunta con una
decisione non assembleare; b) è fatta salva la diversa previsione dell’atto costitutivo, il che sembra
consentire acquisti svincolati dall’approvazione dei soci, così favorendo operazioni rischiose e lesive
dell’effettività del capitale; c) non è richiamato il comma 3 dell'art 2343-bis sugli obblighi informativi in favore
dei soci, anche se nella s.r.l. tale omissione sembra bilanciata dall'ampio riconoscimento del potere di
visione e consultazione dei documenti sociali attribuito a ciascun socio.

I finanziamenti dei soci.

Il denaro o i beni conferiti dai soci per la liberazione del capitale sociale rimangono vincolati alla loro
destinazione in favore della società: i soci non hanno alcun diritto, sino allo scioglimento e liquidazione della
società, alla restituzione del valore di quanto conferito, salvi i casi in cui sia possibile procedere alla riduzione
del capitale ovvero, per i singoli soci al recesso.
Durante la sua vita la società avrà normalmente necessità di ottenere ulteriori risorse finanziarie: i soci stessi
possono provvedere, pur non essendovi tenuti, salvo che non si siano a ciò obbligati con patti parasociali. Gli
ulteriori apporti dei soci possono essere a titolo di capitale di rischio, tramite aumento del capitale sociale,
ovvero a titolo di finanziamento; in tal caso i soci assumono la posizione di creditori della loro società.
Il ricordo al finanziamento dei soci è spesso essenziale per consentire alla società di svolgere la sua attività
e porta con sé il beneficio che, di regola, le sue condizioni sono più favorevoli di quelle di mercato; tuttavia è
evidente che, specie in situazioni di difficoltà della società, il fatto che i soci concorrono come creditori con i
terzi realizza una situazione di pericolo, in relazione al regime della responsabilità limitata, qualora la società
sia, come spesso avviene nelle s.r.l., sottocapitalizzate: parte del rischio dell’attività in tal modo viene infatti
postata sui creditori terzi. Il pericolo è enfatizzato dalla circostanza che rispetto ai creditori i soci hanno un
significativo vantaggio sia sotto il profilo informativo sia per la possibilità di influire su tempi e modalità di
pagamento dei debiti sociali.
In materia di s.r.l. il legislatore è espressamente intervenuto con una disciplina che assoggetta ad un regime
speciale i finanziamenti concessi in situazioni critiche particolari.
A norma dell’art. 2467.2, sono finanziamenti critici quelli in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi
in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società risulta un eccessivo
squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria della società nella
quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Nella definizione rientrano, quindi, non solo l’ipotesi tipica
del mutuo, ma anche forme di finanziamento indirette, come, p.e., concessioni di garanzia a finanziatori terzi
e dilazioni di pagamento.
A tutela degli altri creditori l’art. 2467 prevede che il rimborso di tali finanziamenti è postergato rispetto al
soddisfacimento dei creditori terzi: gli altri creditori, cioè, devono essere pagati prima dei soci. In caso di
fallimento della società il rimborso eventualmente ricevuto dai soci nell’anno anteriore alla sua dichiarazione
deve essere restituito.
Se l’intervento del legislatore appare apprezzabile nel suo intento la formulazione della norma lascia aperti
rilevanti problemi applicativi. In particolare non è chiaro se la postergazione operi solo in presenza di
liquidazione o fallimento della società o anche durante la sua vita normale. La prima soluzione avrebbe
l’effetto di annacquare sensibilmente la portata della norma; eccessiva è, tuttavia, anche la tesi dell’assoluta
non rimborsabilità dei finanziamenti dei soci durante la vita della società. Appare equilibrata l’opinione che gli
amministratori siano responsabili qualora il rimborso dei soci metta a repentaglio il soddisfacimento degli altri
creditori; in tal caso, inoltre, la società, o in ipotesi di fallimento il curatore, potrà ottenere la restituzione dai
soci di quanto loro pagato secondo le regole della ripetizione dell’indebito. Una significativa eccezione alla
disciplina appena esposta è la recente norma fallimentare secondo cui, per l’80% del loro importo i
finanziamenti effettuati dai soci in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione
oppure per consentire la presentazione delle relative domande non solo non sono postergati ma i crediti
chirografari, ma addirittura godono del beneficio della prededuzione.

Le partecipazioni. Caratteri generali.

Il carattere chiuso e la rilevanza della persona del socio nella s.r.l. trovano espressione e conferma nella
disciplina delle quote di partecipazione. L’art. 2468 segna il distacco dalla S.p.A. vietando che le

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partecipazioni dei soci siano rappresentate da azioni e, inoltre, che esse formino oggetto di offerta al
pubblico di prodotti finanziari; un’eccezione è disposta per le quote di s.r.l. start-up, e ora anche di s.r.l. PMI
innovative, che possono costituire oggetto di offerta al pubblico, anche attraverso i portali per la raccolta di
capitali. La legge non specifica se la partecipazione vada considerata come un bene mobile immateriale, un
credito o una posizione contrattuale.
La partecipazione in s.r.l. è considerata dal legislatore in modo unitario: a differenza delle S.p.A. ove la
partecipazione si misura sul numero delle azioni, nella s.r.l. ogni socio è titolare di un’unica quota che
rappresenta una percentuale di partecipazione al capitale sociale. Non è previsto alcun limite minimo al
valore della quota. L’ammontare della quota è così determinato in misura proporzionale al conferimento,
salvo che non sia previsto diversamente nell’atto costitutivo.

Diritti particolari dei singoli soci.

In linea generale i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno
posseduta. Tuttavia, a riprova della duttilità della s.r.l., l’art. 2468.3 permette che l’atto costitutivo preveda
l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione
degli utili.
La norma non sembra porre limiti all’estensione di questi diritti particolari, se non che esse debbano
genericamente attenete all’amministrazione della società o al diritto agli utili. Si può così pensare
all’attribuzione di diritti di designazione degli amministratori, di veto sull’adozione di alcune decisioni sociali;
quanto ai diritti sugli utili può pensarsi a privilegi quantitativi o temporanei sulla loro distribuzione. E non
manca chi ha sottolineato che, in difetto di espresso divieto, all’autonomia negoziale sembra consentito
ampliare il novero dei diritti particolari anche al di là dei profili attinenti all’amministrazione e agli utili. Unico
limite è quello del conflitto con norme imperative: p.e., il divieto di patto leonino.
I diritti particolari così attribuiti, salvo diversa previsione statutaria, possono essere modificati solo col
consenso di tutti i soci (ex art 2468 comma 4); il socio, inoltre, ove in via di fatto vengano compiute
operazioni che ne comportino una rilevante modificazione, ha diritto di recedere dalla società ex art. 2473.1.
Il collegamento inscindibile fra i diritti particolari e la persona del socio al quale sono stati attribuiti implica
che, in caso di trasferimento della partecipazione al altro soggetto i diritti particolari non passano al nuovo
socio, ma si estinguono.
È controverso se nella s.r.l. siano ammesse categorie di quote sulla falsariga delle categorie di azioni, con
diritti attribuiti quindi non soggettivamente a un socio ma oggettivamente alle quote. Per le start-up in forma
di s.r.l. la possibilità di prevedere categorie di quote è espressamente prevista e la norma, costruita come
una deroga a un contrario principio generale, sembra presupporre un divieto per la s.r.l. diverso dalle start-
up innovative.

La circolazione.
In linea di principio le partecipazioni in s.r.l. sono liberalmente trasferibili per atto tra vivi o causa di morte:
l’unitarietà della quota non ne impedisce il trasferimento parziale. Questi principi generali sono, tuttavia,
ampiamente derogabili dall’autonomia statutaria.
Limiti legali sono previste per le s.r.l.s.: poiché soci possono essere solo persone fisiche si ritiene che al
divieto di cessione a enti e persone giuridiche corrisponda la nullità del relativo atto.
L'atto costitutivo può prevedere sia l'intrasferibilità assoluta della partecipazione sia la subordinazione del
trasferimento al gradimento di organi sociali, soci, o terzi: e ciò sia in generale sia con riferimento a singole
partecipazioni. Può pure prevedere condizioni e limiti, anche assoluti, al trasferimento della partecipazione a
causa di morte. Può stabilire l’indivisibilità della partecipazione e quindi l’impossibilità di un trasferimento
parziale oppure imporre la necessaria comproprietà della partecipazione tra i coeredi.
Il limite di questa assoluta libertà sta nel diritto di recesso concesso in favore del socio e dei suoi eredi.
Esso, infatti, spetta qualora l’atto costitutivo a) preveda l’intrasferibilità della partecipazione; b) subordini il
trasferimento al mero gradimento e questo venga rifiutato; c) ovvero ancora ponga condizioni o limiti che, nel
caso concreto, impediscano il trasferimento a causa di morte. In queste ipotesi l’atto costitutivo può tuttavia
prevedere un termine non superiore a 2 anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della
partecipazione prima del quale il recesso non può essere esercitato.
Le limitazioni al trasferimento delle partecipazioni possono essere introdotte anche tramite modificazioni
dell'atto costitutivo: a differenza di quanto previsto per le S.p.A. la legge in tal caso non prevede il diritto di
recesso per il socio dissenziente; esso può però essere stabilito nell’atto costitutivo.
Il trasferimento della titolarità della partecipazione fra le parti avviene per effetto del semplice consenso
legittimamente manifestato senza necessità che l’atto rivesta una particolare forma. Un atto di trasferimento,
con sottoscrizione autenticata o digitale, va però depositato entro 30 giorni presso l’ufficio del registro delle
imprese ove ha sede la società a cura del notaio autenticante. Oggi però, a seguito delle recenti innovazioni
legislative, l’iscrizione nel registro delle imprese non ha solo una funzione pubblicitaria del trasferimento:
essa, infatti, oltre a svolgere un ruolo centrale nella risoluzione dei conflitti tra più acquirenti della stessa

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partecipazione, è anche decisiva nella produzione degli effetti del trasferimento nei confronti della società,
nonché in sede di esecuzione del pignoramento e della costituzione del pegno, dell’usufrutto e del sequestro
delle quote.
Riguardo al conflitto fra acquirenti, l'art 2470.3 prevede che se la quota è alienata con successivi contratti a
più persone, quella fra esse che per prima ha effettuato in buona fede l'iscrizione nel registro delle imprese è
preferita alle altre anche se il suo titolo è di data posteriore.
È un ibrido tra il trasferimento di beni mobili e beni mobili registrati.
Il trasferimento della partecipazione produce effetto nei confronti della società al momento del deposito
dell'atto di trasferimento presso l'ufficio del registro delle imprese. Si tratta di un importante novità:
tradizionalmente, infatti, ogni vicenda relative alla partecipazione sociale, per avere effetto nei confronti della
società, doveva essere annotata nel libro dei soci; oggi però, in nome di esigenze di semplificazione, il libro
dei soci della s.r.l. è stato soppresso.
In caso di trasferimento mortis causa il deposito presso l’ufficio del registro delle imprese va
effettuato a cura dell 'erede o del legatario presentando la documentazione prevista per l'iscrizione al
libro soci delle azioni S.p.A. Il mancato rispetto della forma e il mancato deposito dell'atto nel registro delle
imprese impediscono dunque all'acquirente di esercitare i diritti sociali. In alternativa a quanto appena visto,
per la sottoscrizione, l’acquisto e la successiva circolazione di quote di s.r.l. start-up e PMI innovative
possono seguire un diverso meccanismo previsto dall’art. 103 ter TUF che, pur con inevitabili differenze
strutturali, persegue finalità analoghe a quelle proprie della dematerializzazione delle azioni.
Sottoscrizione e acquisto possono essere effettuati per il tramite di intermediari abilitati allo svolgimento di
servizi di investimento di negoziazione per conto proprio, di esecuzione di ordini per conto dei clienti oppure
per ricezione e trasmissione di ordini. L’intermediario agisce in nome proprio e per conto del cliente e deve
comunicare al registro delle imprese la sua titolarità di socio per conto terzi. A richiesta del cliente
l’intermediario gli rilascia in forma nominativa un attestato di conferma che legittima il primo all’esercizio dei
diritti sociali e non è in alcun modo trasferibile. Analogamente l’intermediario dà luogo all’alienazione che gli
venga richiesta dal cliente la quale avviene mediante semplice annotazione del trasferimento nei registri
dell’intermediario; in ogni momento il cliente ha diritto di chiedere l’intestazione diretta a sé stesso della
quota. L’intestazione diretta avviene d’ufficio una volta trascorsi 2 anni dalla data in cui la società interessata
ha cessato di essere una start-up.

I vincoli e le operazioni sulle quote proprie.

La partecipazione in s.r.l. può essere oggetto sia di diritti reali limitati (usufrutto) o di garanzia (pegno), sia di
vincoli conservativi (sequestro), sia di pignoramento.
Regole espresse vi sono solo per il pignoramento, che si esegue con notificazione al debitore e alla società
e successiva iscrizione nel registro delle imprese. Quanto ai modi di costituzione dei vincoli: per il sequestro,
normalmente prodromico al pignoramento l'applicazione analogica delle regole di quest'ultimo non pone
problemi. Per pegno e usufrutto la questione appare più complessa. Sembra difficile sostenere che per il loro
perfezionamento inter partes sia derogata la disciplina di diritto comune e venga richiesta una scrittura
privata autenticata iscritta nel registro delle imprese. Si pone però il problema dei conflitti fra più aventi diritto
sulla quota a diverso titolo; al riguardo non è affatto chiaro se l’art. 2470.3 rappresenti la regola generale di
risoluzione di tutti i conflitti fra più aventi diritti sulle partecipazioni di s.r.l. ovvero solo, come parrebbe
suggerito dalla lettera della legge, dei conflitti fra più acquirenti. Dalla prima soluzione, che allo stato appare
preferibile, discenderebbe la concreta necessità di rispettare anche per pegno e usufrutto le regole formali e
di pubblicità dell’art. 2470.2; dalla seconda una difficoltà ricostruttiva di sesto grado superiore.
Con riguardo all’esercizio dei diritti spettanti sulle quote in caso di vincoli, la legge rinvia alla disciplina
prevista per S.p.A. È bene, ricordare, comunque, che l’iscrizione nel libro soci a seguito della sua
soppressione ha perso ogni ruolo anche nelle vicende relative alla costituzione dei vincoli sulle quote e che
dunque l’opponibilità di ogni pattuizione relativa all’esercizio dei diritti sulle quote in caso di vincoli dipende
dalla sua evidenza nel registro delle imprese.
L’art. 2471.3 stabilisce che se la partecipazione non è liberamente trasferibile, la vendita all'incanto può
effettuarsi solo se non è stato raggiunto un accordo sulla vendita fra creditore, debitore e società. Tuttavia,
anche dopo che la partecipazione sia stata alienata, la società entro i 10 giorni può rendere la vendita
all'incanto priva di effetto presentando altro acquirente disposto a pagare lo stesso prezzo. La norma,
utilizzando la dizione la partecipazione non è liberamente trasferibile lascia aperto il problema se possa
procedersi a vendita forzata nel caso in cui la partecipazione sia in assoluto intrasferibile.
In linea generale alle s.r.l. sono precluse operazioni sulle proprie quote. Un’eccezione è stata disposta per le
s.r.l. start-up qualora l’operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano
l’assegnazione di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo,
prestatori di opera e servizi anche professionali.

Il recesso e l’esclusione. Il recesso.

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Un modello societario dove le relazioni fiduciarie fra i soci giocano un ruolo centrale nell’assetto
organizzativo è normale che siano previste tanto la possibilità del socio, a determinate condizioni, di
recedere quanto la possibilità per la società di escludere il socio che si renda inadempiente agli obblighi
derivanti dal contratto sociale.
Prima della riforma la s.r.l. condivideva con la S.p.A. regole estremamente restrittive. Oggi invece la
personalizzazione della s.r.l. si è anzitutto tradotta nell’allargamento, già per legge, delle ipotesi di recesso;
inoltre i soci godono al riguardo di ampie autonomia negoziale potendo sia indicare ulteriori cause di
recesso, sia prevedere la possibilità dell’esclusione.
La valorizzazione dell’istituto del recesso risponde anche alla finalità di assicurare al socio un'effettiva tutela
pure di fronte a scelte societarie che, anche senza passare attraverso a formali delibere modificative dell'atto
costituti vo, alterino le condizioni originarie della sua partecipazione. Tutela tanto più necessaria ove si
consideri che la partecipazione, soprattutto se di minoranza, a una società tipicamente chiusa e a
compagine ristretta come la s.r.l. è per definizione priva di un mercato che la renda agevolmente liquidabile.
Il diritto di recesso, inoltre, consente a chi entri come socio finanziatore una maggiore tutela quando le
condizioni dell’investimento vengono mutate senza il suo consenso: anzi l’autonomia negoziale concessa
alle parti permette a questi soci di calibrare adeguatamente le condizioni del loro intervento con ciò
agevolando la raccolta del c.d. venture capital.
A differenza di quanto avviene nelle S.p.A. la legge non consente espressamente il recesso parziale e deve
ritenersi che esso non sia possibile giacché il socio di S.p.A. è titolare di tante partecipazioni quante sono le
azioni che gli appartengono mentre il socio di s.r.l. ha un’unica quota.

Le cause legali.
Il nucleo essenziale delle cause legali di recesso è contenuto nell'art 2473.1; tuttavia altri casi sono stabiliti in
varie norme sia del Codice che di leggi speciali. In tutti questi casi il diritto di recesso non può essere escluso
dall’atto costitutivo. Per legge il diritto di recesso spetta al socio che non abbia acconsentito:
a) decisioni: di modificazione del tipo o dell'oggetto della società; di fusione o scissione; di revoca dello stato
di liquidazione; di trasferimento della sede all'estero; di eliminazione di cause di recesso previste nell’atto
costitutivo; di introduzione o soppressione di clausole compromissorie; di esclusione del diritto di opzione in
caso di aumento di capitale;
b) a operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale. Si tratta dell’ipotesi in cui
tramite decisioni o delibere, o anche il compimento di fatto di atti di gestione, la società venga a esercitare
un’attività diversa da quella prevista nell’atto costitutivo. P.e. l’alienazione o l’affitto dell’unica azienda o di
quella principale;
c) a operazioni che determinino una rilevante modificazione di diritti attribuiti ai soci ex art. 2468.4: p.e. nel
caso di alienazione dell’azienda per la quale l’atto costitutivo attribuiva al socio particolare diritti
amministrativi. La norma non specifica se il diritto spetti solo al socio in cui favore tali diritti erano previsti.
Analogamente la legge non dispone espressamente per il caso in cui la modificazione dei diritti speciali
avvenga direttamente in virtù di deliberazioni a maggioranza; tuttavia, si deve ritenere che il recesso spetti
anche in tal caso.
Il diritto di recesso spetta inoltre ad ogni socio: a) quando la società sia costituita a tempo indeterminato,
salvo preavviso di almeno 180 giorni estendibile a 1 anno dall’atto costitutivo; b) quando l'atto preveda
particolari limiti alla trasferibilità delle partecipazioni; c) quando la s.r.l. sia sottoposta a direzione e
coordinamento e si verifichino i casi previsti dall’art. 2497quater.

Il regime convenzionale.
La legge apre la materia del recesso all’autonomia negoziale: l’art 2473, infatti, esordisce con la perentoria
affermazione che l'atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità.
È ragionevole ritenere che l'atto costitutivo non possa prevedere ipotesi di recesso che non sarebbero
ammissibili neppure nelle società di persone. Non pare quindi possibile il recesso immotivato, mentre si può
prevedere, in via generica, il recesso per giusta causa, la cui sussistenza andrà valutata caso per caso o alla
luce di ipotesi predeterminate dallo statuto.
L'autonomia negoziale determina le modalità del recesso: termini di preavviso, modalità di comunicazione
ecc. La funzione regolamentare dell'atto costitutivo è, al riguardo, assai significativa poiché la legge prevede
una disciplina suppletiva assai scarna: p.e. tace del tutto in ordine al termine entro il quale il recesso può
essere esercitato e alla sua forma, tanto che si ritiene che, nel silenzio dell’atto costitutivo, debbano
applicarsi le norme previste per le S.p.A. L'atto costitutivo, invece, secondo l’opinione preferibile non può
mutare le modalità di determinazione del valore di liquidazione della quota e del suo pagamento: le prime
infatti tutelano il diritto individuale del socio, le seconde gli interessi dei creditori.

La liquidazione della partecipazione.

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Esercitato il recesso i soci hanno il diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione
del patrimonio sociale entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso alla società.
La società tuttavia può privare di efficacia il recesso già esercitato o paralizzarne l'esercizio se revoca la
delibera che lo legittima ovvero se delibera lo scioglimento della società.
Il legislatore, a tutela del socio, ha espressamente previsto che l'ammontare del rimborso va determinato
tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso. Quindi la liquidazione
della quota deve corrispondere proporzionalmente al valore effettivo e corrente del patrimonio sociale. La
qualificazione, se non avviene in accordo con le parti, è compiuta, su istanza di quella più diligente, da un
esperto nominato dal tribunale che assume la veste di arbitratore ex 1349.1.
Il rimborso della partecipazione in linea di principio dovrebbe essere effettuato dalla società. Ciò però apre il
problema della tutela dei creditori i quali, in tal modo, vedrebbero posta a rischio la consistenza patrimoniale
della società. Al riguardo allora il legislatore prevede che la liquidazione del socio receduto possa avvenire
mediante acquisto della sua quota da parte degli altri soci e in proporzione alle rispettive partecipazioni
ovvero da parte di un terzo individuato congiuntamente dai soci; se si realizza questa ipotesi, la liquidazione
avviene senza alcun esborso da parte della società.
Qualora le ipotesi precedenti non si realizzino, il rimborso deve avvenire da parte della società e utilizzando
le riserve disponibili. Se ciò non è possibile deve procedersi a riduzione del capitale: in tal caso però si
applica l’art. 2482 che consente ai creditori di bloccare l'operazione tramite opposizione entro 90 giorni dalla
sua iscrizione nel registro delle imprese, salvo che il tribunale ritenga che non vi sia pericolo per i creditori o
la società presti idonea garanzia in loro favore. La tutela dei creditori dunque viene riconosciuta nel sol caso
in cui si intacchi il capitale sociale ed è affidata alla loro diligenza nel controllare le vicende societarie
consultando il registro delle imprese.
Se la riduzione del capitale non può aver luogo per effetto dell'opposizione, la società viene posta in
liquidazione.
Nel caso in cui la società paghi direttamente il socio receduto, senza procedere a riduzione del capitale si
verifica, come per le società di persone, un accrescimento automatico e proporzionale delle partecipazioni
degli altri soci: del resto ciò è inevitabile, in quanto, alla s.r.l. è assolutamente vietato l’acquisto di proprie
partecipazioni.

Esclusione del socio.

L'atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio. La norma
riecheggi, con formulazione più generale, le disposizioni in tema di società di persone. Deve ritenersi che,
analogamente, l'autonomia negoziale non possa prevedere ipotesi di esclusioni generiche o discrezionali. La
norma anzi, sottolineando il requisito della specificità delle cause di esclusione in relazione a una giusta
causa, fa ritenere che le stesse debbono connettersi a vicende riguardanti comportamenti del socio che
integrino un inadempimento ai propri obblighi o che comunque rendano impossibile la prosecuzione del
rapporto sociale.
La legge affida interamente all'atto costitutivo ogni questione attinente alle modalità dell’esclusione: nulla
viene detto in ordine alla competenza, all'informazione del socio escluso, alla motivazione ecc. Sul punto
deve ritenersi che l’atto costitutivo possa attribuire liberamente la relativa competenza ai soci o agli
amministratori e che libera sia pure la scelta della forma della decisione; necessario sono, invece, la
motivazione e la sua comunicazione al socio. Nel silenzio dell’atto costitutivo è possibile applicare
analogicamente la disciplina delle società personali, riservando quindi la competenza alla decisione dei soci.
Sotto il profilo patrimoniale si applica la disciplina del recesso, con l’unica limitazione, a maggiore tutela dei
creditori, dell’impossibilità di procedere al rimborso della partecipazione tramite riduzione del capitale
sociale: non è chiaro se la mancanza di riserve disponibili o di soci o terzi acquirenti comporti la messa in
liquidazione della società ovvero, a monte, l’inefficacia dell’esclusione.

Titoli di debito.
Tradizionalmente alla s.r.l. è stato precluso il ricorso al pubblico risparmio per raccogliere le risorse
finanziarie.
Questa norma è ispirata alla tutela del mercato in ragione dell’intuitiva maggior rischiosità dell’investimento in
società che svolgono un’attività economica di piccola o media dimensione e che siano caratterizzate da una
disciplina dell’organizzazione e dei controlli meno stringente di quella delle S.p.A.
La riforma ha però introdotto una rilevante e significativa apertura. Nell’art. 2483, infatti, si concede alle s.r.l.,
se l’atto costitutivo lo prevede, di emettere titoli di debito. È l’atto costitutivo che: a) deve prevedere l'organo
della società competente a deliberare l'emissione; b) può determinare gli eventuali limiti all'emissione, le sue
modalità e le maggioranze necessarie per la decisione. Alla specifica decisione di emissione è invece
affidata la determinazione delle condizioni del prestito, delle modalità del rimborso ed eventualmente, anche
delle forme per la modifica di tali condizioni e modalità. Unica regola precettiva è l’obbligo di iscrizione della
delibera di emissione nel registro delle imprese.

123
La delega in bianco all’autonomia negoziale è parzialmente limitata dalle regole emesse in attuazione
dell’art. 11 TUB. Le caratteristiche di questi titoli di debito sono:
a) esse si ricollegano a un'operazione di finanziamento della società. Dunque la funzione è la stessa dei titoli
obbligazionari;
b) il titolo per poter realmente incorporare o quantomeno documentare un diritto di credito verso l'emittente
deve recare, oltre alla sua sottoscrizione, menzione dell'emittente, dell'importo di cui si promette il
pagamento e dell'interesse riconosciuto. La sua natura di titolo di credito dipenderà dalle concrete
caratteristiche dell’emissione;
c) in linea di principio, il rapporto fra società e possessore dei titoli ha carattere individuale e non può essere
modificato senza il consenso del singolo possessore. La decisone di emissione, tuttavia, può riservare alla
società la possibilità di modificare le condizioni del prestito previo consenso della maggioranza dei
possessori dei titoli.
L’art. 2483.2 prevede una limitazione alla collocazione dei titoli di debito ispirata alla tutela del pubblico
risparmio. Essi possono essere sottoscritti solo da investitori professionali sottoposti a vigilanza prudenziale
che devono rispettare idonei requisiti patrimoniali stabiliti dalle competenti autorità di vigilanza. Rientrano
nella categoria le banche, le assicurazioni, le SGR, le SIM e le società finanziarie di cui all’art. 106 TUB.
L’art. 2483 consente agli investitori professionali così definiti di porre in circolazione i titoli di debito: in tal
caso essi rispondono della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano a loro volta
investitori professionali ovvero soci della società. L'identità del garante e l'ammontare della garanzia devono
essere indicati sui titoli di debito e sui relativi registri.
Le s.r.l. sta rt -up inno vat ive, olt re a t ito li d i deb ito, possono eme ttere, a f ronte dell’appo rto
anche d i ope ra o se rvizi, strument i finan ziari forniti d i d irit ti pat rimo niali o anche d i d irit ti
a mmin istrat ivi, esclu so comunque il voto nelle decision i dei soci ai sen si deg li a rtt. 2479
e 2479 b is.

S.r.l.: struttura organizzativa e modificazioni statutarie, Lezione 31

L'assetto organizzativo della S.r.l. è in gran parte demandato alle scelte dei soci nell'atto costitutivo. Talune
significative regole in materia di poteri di controllo dei singoli soci e di responsabilità di amministratori e soci
che hanno partecipato alla gestione e alla minor incisività (o assenza) dei controlli di soggetti diversi dai soci.

Le decisioni dei soci. Competenze e poteri.

Alla mancanza di un’affermazione perentoria come quella dell’art. 2380.1 bis, secondo cui la gestione
dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, si contrappone addirittura la possibilità di attribuire la
competenza ad assumere scelte gestorie non solo ai soci collettivamente intesi ma anche ai singoli soci.
La lata formulazione dell'art 2479 (“i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto
costitutivo”) giustifica la domanda se sia addirittura consentito all’atto costitutivo di avocare integralmente le
scelte di gestione ai soci. Un limite certo è costituito dalle materie indicate nell'art 2475.5, secondo cui “la
redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonché le decisioni in tema di
aumento del capitale sono in ogni caso di competenza dell'organo amministrativo; al di là di questi confini si
è da più parti affermato che, in teoria, qualunque scelta amministrativa potrebbe essere devoluta ai soci.
Il ruolo gestorio dei soci, d’altra parte, può anche essere sollecitato da loro stessi o dagli amministratori.
L’art. 2479.1, infatti, dispone una competenza generale dei soci a decidere sugli argomenti che uno o più
amministratori o tanti soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale sottopongono alla loro
approvazione.
In ogni caso, ai soci sono comunque inderogabilmente riservate dalla legge le seguenti competenze:
a) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;
b) la nomina degli amministratori;
c) la nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore legale dei conti;
d) le modificazioni dell'atto costitutivo;
e) la decisione di compiere operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale
determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Le modalità delle decisioni.

L’esigenza di semplificazione delle regole organizzative perseguita nella disciplina della s.r.l. si coglie
appieno esaminando le possibili modalità di adozione delle decisioni dei soci. L’atto costitutivo può, infatti,
derogare al metodo assembleare in favore dei sistemi della consultazione scritta o sulla base del consenso
espresso per iscritto.
Nel silenzio dell’atto costitutivo le decisioni dei soci devono essere adottate con deliberazione assembleare:
per le modificazioni dell'atto costitutivo e le decisioni su operazioni sostanzialmente modificative dell'oggetto
sociale o dei diritti dei soci, anzi, il metodo collegiale è inderogabile. La deliberazione assembleare è altresì

124
obbligatoria se viene richiesta da uno o più amministratori o da un numero di soci che rappresentino almeno
1/3 del capitale sociale. In difetto di diversa previsione dell'atto costitutivo, l'assemblea va convocata con
raccomandata spedita ai soci nel domicilio risultante dal registro delle imprese, almeno 8 giorni prima della
data della riunione. Le possibili forme di convocazione alternative previste nell’atto costitutivo devono
comunque assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. La convocazione deve, quindi,
indicare con sufficiente precisione gli argomenti all’ordine del giorno. Tuttavia eventuali carenze o vizi della
convocazione non inficiano la validità della deliberazione se: a) sono presenti tutti i soci; b) sono presenti, o
quantomeno informati, gli amministratori e, se esistenti, i sindaci; c) nessuno si oppone alla trattazione degli
argomenti.
La riunione si tiene presso la sede sociale e a essa possono partecipare tutti i soci, anche a mezzo di
rappresentante. Quest’ultima possibilità può essere limitata o addirittura esclusa dall'atto costitutivo.
L'assemblea è presieduta dalla persona indicata dall'atto costitutivo o, in mancanza, da quella designata dai
soci: il presidente ha il compito di verificare la regolarità della costituzione nonché l'identità e la
legittimazione degli intervenuti, disciplinare lo svolgimento dei lavori e accertare i risultati delle votazioni.
Per legge l'assemblea è validamente costituita se sono presenti tanti soci che rappresentano almeno la metà
del capitale sociale. Il quorum deliberativo è pari alla maggioranza assoluta dei voti del capitale presente,
salvo che per le modifiche dell'atto costitutivo e per le deliberazioni su operazioni che modificano
sostanzialmente l'oggetto sociale o in misura rilevante i diritti dei soci per le quali è necessario il voto
favorevole di almeno la metà del capitale sociale. I predetti quorum sono liberamente derogabili dall’atto
costitutivo. I soci che nella deliberazione hanno, per conto proprio o di terzi, un intesse in conflitto con quello
della società, non sono obbligati ad astenersi, ma la relativa delibera è invalida se il loro voto è determinante
e la decisione è potenzialmente pregiudizievole per la società.
Assai ridotte sono le prescrizioni legislative per il caso in cui l'atto costitutivo preveda l'adozione delle
decisioni dei soci sen za seguire il metodo assembleare. I principi regolatori generali desumibili dalla
normativa sono i seguenti:
a) ogni socio ha il diritto di partecipare alle decisioni e il suo voto è calcolato proporzionalmente alla sua
partecipazione, fatti salvi gli eventuali diritti particolari ex art 2468.3;
b) la decisione deve essere frutto di consultazione scritta o di consenso espresso per iscritto;
c) dai documenti devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione e il consenso alla
stessa;
d) salva diversa disposizione dell’atto costitutivo, il quorum deliberativo è pari al voto favorevole di tanti soci
che raggiunga almeno la metà del capitale sociale. Vale, naturalmente, anche per le decisioni non
assembleari, la disciplina del conflitto di interessi.
All’autonomia statutaria è riservata, nel rispetto di questi sintetici principi, la specificazione delle forme con le
quali può essere sollecitata la decisione dei soci, delle concrete modalità di effettuazione della consultazione
scritta o della raccolta del consenso scritto.
La legge tace sulle differenze fra le due fattispecie di procedura scritta; peraltro, la disciplina è identica. Può
ritenersi che la consultazione scritta consista in una sorta di referendum con sollecitazione ai soci di
esprimere il voto su determinate proposte e che il consenso scritto possa consistere anche nella
sottoscrizione per adesione da parte dei soci di un testo predisposto.

L'invalidità
Anche per la s.r.l. vige il principio maggioritario: le decisioni dei soci sono vincolanti per tutti, pure per chi non
vi ha preso parte o non vi ha consentito. Si tratta di uno dei principi base dell’organizzazione societaria che
viene meno, appunto, solo nel caso in cui la decisione sia presa in violazione della legge o dell’atto
costitutivo: sia, cioè, invalida. In questo caso l’andamento appresta in favore dei soci strumenti per rimuovere
l’efficacia vincolante della decisione.
Come per le S.p.A., anche se non nella stessa misura, la disciplina dell’invalidità delle decisioni dei soci
pone in rilievo la finalità di assicurare la loro maggiore stabilità con correlativa attenuazione dei diritti dei soci
la rimozione degli atti societari invalidi. La disciplina, peraltro, sia pur con non pochi richiami, è autonoma
rispetto alla S.p.A. L’art. 2479 ter non menziona, infatti, le categorie dell’annullabilità e della nullità delle
decisioni, unificando formalmente tutte le fattispecie sotto il paradigma dell’invalidità: tuttavia il raffronto con
la S.p.A. rivela una tendenziale simmetria di disciplina, così che per comodità di discorso ci si può riferire a
decisioni nulle o annullabili anche per la S.r.l.
Processualmente la disciplina dell’impugnativa delle decisioni invalide, e in particolare quella sulla
sospensione cautelare dei loro effetti, è integralmente ripresa dalla S.p.A.

Le decisioni annullabili
L’art. 2479.1 ter regola le decisioni che non sono prese in conformità della legge o dell'atto costituivo,
fattispecie che corrisponde alla definizione delle delibere annullabili della S.p.A. Le ipotesi tipiche di
annullabilità concernono i vizi procedimentali che trovano oggi la loro fonte, più che nella violazione di

125
disposizioni legali, nell’inosservanza delle regole poste dall’autonomia negoziale. Identica disciplina è
prevista per le decisioni assunte con il voto determinante del socio in conflitto di interessi. Le decisioni
annullabili possono essere impugnate da ciascun socio che non vi abbia consentito (assenti, dissenzienti,
astenuti), da ciascun amministratore e, se esistente, dall’organo di controllo; il termine per impugnarle è di 90
giorni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. La restante disciplina delle decisioni annullabili
si modella su quella della S.p.A. Sono così richiamate le disposizioni: a) sulla tipologia di vizi irrilevanti ai fini
dell’annullamento; b) sulla salvezza dei diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti esecutivi della
delibera; c) sull’effetto generale verso tutti i soci dell’annullamento della deliberazione, con l’obbligo degli
amministratori di adottare i conseguenti provvedimenti; d) sulla sanabilità tramite sostituzione della delibera
con altra di identico oggetto, ma presa in conformità della legge o dello statuto. Nella S.r.l., peraltro, il
legislatore ha previsto che la sostituzione della delibera possa formare oggetto di una specifica sollecitazione
del tribunale che, nell’ambito del giudizio di impugnativa, può assegnare all’uopo un termine di 180 giorni; e)
sulle ragioni di sopravvenuta non impugnabilità delle decisioni di aumento e riduzione del capitale e di
approvazione del bilancio.
Nella s.r.l., poiché ciascun socio è legittimato a impugnare le decisioni invalide, lo spazio per l’azione
residuale al risarcimento del danno si riduce molto: questa spetta al socio solo nei casi in cui la decisione
non possa più essere annullata a causa della sanatoria tramite sostituzione della delibera o delle sanatorie
speciali per le delibere di aumento e riduzione del capitale.

Le decisioni nulle
L’art. 2479 ter individua due ipotesi di invalidità grave delle decisioni, riconducibili, anche se non coincidenti,
ai casi di nullità delle delibere di S.p.A.:
a) le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile. In questo caso la norma è uguale alle S.p.A.;
b) le decisioni prese in assenza assoluta di informazione. La formulazione usata, che non trova
corrispondenza nelle S.p.A. (ove le delibere sono nulle qualora manchi la convocazione o il verbale) sembra
significare che la carenza di adeguata informazione del socio, tale da impedirgli il consapevole esercizio del
diritto di voto, provoca la nullità della delibera. Tuttavia la norma, richiedendo l’assenza assoluta di
informazione sembra innalzare la soglia necessaria per aversi nullità della decisione; con ciò confermando la
scelta stabilizzatrice delle decisioni invalide.
Le decisioni nulle possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro 3 anni dalla loro
trascrizione nel libro delle decisioni dei soci; solo quelle che modifichino l'oggetto sociale che prevedendo
attività illecite o impossibili sono sempre impugnabili. Il mancato richiamo dell’art. 2379 rende dubbio la
rilevabilità d’ufficio dell’invalidità da parte del giudice.
Le sanatorie non sono di agevole ricostruzione; anche per le decisioni nulle trovano applicazione, ove
compatibili, sia la salvezza dei diritti acquistati in buona fede dai terzi in base agli atti esecutivi della
deliberazione, sia la sanatoria tramite sostituzione con altra delibera non viziata. Nella S.r.l., tuttavia, i commi
7,8 e 9 dell’art 2377 sono applicabili per richiamo diretto: ciò parrebbe significare che, mancando un’estensione
all’ipotesi di nullità, nelle S.r.l. essi siano riferibili solo alle decisioni annullabili. Dunque nella s.r.l. le ipotesi di invalidità
previste dall'art 2479.3 ter, non sarebbero sanabili tramite sostituzione della delibera e i diritti acquistati dai
terzi, anche in buona fede, sulla base della loro esecuzione, verrebbero travolti dalla declaratoria di
invalidità. Soluzione che, benché conforme alla lettera delle norme, sembra però poco razionale.
In virtù dell’espresso richiamo dell’art. 2379 bis dovrebbero trovare applicazione, in quanto compatibili, le ipotesi
ivi previste di sanatoria delle cause di nullità: tuttavia il coordinamento fra disciplina della S.p.A. e delle s.r.l. è, al
riguardo, particolarmente complicato. L’art. 2379 bis regola, infatti, due ipotesi (relative alla convocazione e alla
verbalizzazione) che nella s.r.l. non vengono espressamente contemplate come causa di nullità delle decisioni e
per le quali è dubbio se esse integrino i vizi inquadrabili nel difetto assoluto di informazione ovvero nella
violazione della legge o dell’atto costitutivo (annullabilità). Da tale inquadramento consegue la possibilità o no di
applicare alle s.r.l. le ipotesi speciali di sanatoria previste nell’art. 2379 bis; preferibile appare la soluzione
negativa anche se, sul piano concreto, ove ricorra una delle descritte ipotesi, potrebbe essere difficile ravvisare
l’interesse ad agire del soggetto impugnante.
Infine, per le decisioni riguardanti aumento o riduzione del capitale e approvazione del bilancio, vale la
disciplina di sanatoria prevista dagli artt. 2379 ter e 2434 bis.

La gestione della s.r.l. Modello legale e autonomia negoziale.

Anche le regole sull’attribuzione della competenza in materia di gestione della società sono largamente
rimesse all'autonomia negoziale. Il modello legale infatti, è delineato in modo assai succinto dal legislatore in
una sola norma (art 2475)
Nell’esercizio del potere di autonomia negoziale, del resto, il legislatore pone ai soci pochi limiti inderogabili:
a) le competenze assembleari sulle particolari operazioni indicate dall'art 2479.1; b) la riserva all'organo
amministrativo delle operazioni indicate dall'art 2475.5; c) le regole sul potere di rappresentanza degli
amministratori; d) le regole sulla responsabilità da gestione. Fuori da questi limiti l’art 2475 autorizza pure

126
l’adozione di sistemi di amministrazione modellati sulle regole della società personali. I soci possono quindi
scegliere liberamente se organizzare il sistema di gestione in chiave personalistica oppure corporativa,
eventualmente mescolando i due modelli.

Nomina, cessazione e sostituzione degli amministratori

Se l'atto non dispone diversamente, la s.r.l. è amministrata da uno o più soci nominati con decisione degli
stessi; anche per la s.r.l. si ammette che la carica possa essere assunta da una persona giuridica. L'atto
costitutivo può prevedere sia che l’amministrazione venga affidata a non soci, sia che la loro nomina, in tutto
o in parte, non spetti alla decisione dei soci. In ogni caso, nell'atto costituivo vanno indicate le persone a cui
è affidata l'amministrazione della società. Non vi sono limiti alla durata della carica, che nel silenzio dell'atto
costitutivo deve intendersi a tempo indeterminato. La pubblicità della nomina segue le regole della S.p.A.
L'amministratore cessa dalla carica per morte o per rinuncia e può essere revocato. Modi e limiti della revoca
dipendono dalla fonte della nomina. Fermo restando che al riguardo l’atto costitutivo può sempre prevedere
disposizioni specifiche, deve ritenersi che: a) gli amministratori nominati con decisione dei soci possono
essere revocati nello stesso modo, salvo il diritto al risarcimento del danno in mancanza di giusta causa; b)
gli amministratori designati nella parte duratura dell'atto costitutivo siano revocabili solo per giusta causa; c)
gli amministratori la cui nomina è riconducibile al diritto particolare di un singolo socio siano revocabili dal
socio stesso. Devono ritenersi applicabili anche alla s.r.l. le cause di ineleggibilità e decadenza dalla carica
di cui all’art. 2382; l’atto costitutivo può inoltre fissare ulteriori requisiti di eleggibilità e stabilire cause di
decadenza.
Gli effetti della cessazione dalla carica e le modalità di sostituzione degli amministratori cessati non sono
regolati dalla legge: ribadita la possibilità per l’atto costitutivo di stabilire regole al riguardo va ritenuto che,
sin quando rimanga in carica anche un solo amministratore, gli effetti della cessazione si producono secondo
la disciplina di ciascuna ragione; il potere di amministrare si concentra in capo agli amministratori restanti,
senza un dovere di convocare i soci per la sostituzione, salvo che ciò non sia desumibile dalle regole
dell'atto costitutivo o dalla nomina degli stessi.

I modelli di gestione
Quando l’amministratore è affidata a più persone esse costituiscono il consiglio di amministrazione, se l’atto
costitutivo nulla prevede. In caso di amministrazione pluripersonale dunque il metodo c.d. di default è quello
collegiale, disposto invece imperativamente per le S.p.A.
L’art. 2475.3, tuttavia, consente all’atto costitutivo di prevedere un sistema di assunzione delle decisioni più
agile che in parte sacrifica il principio di collegialità: le decisioni del consiglio possono essere adottate
mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto e, in tal caso, dai documenti
sottoscritti dagli amministratori devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione e il
consenso alla stessa. Al sistema di tipo consiliare deve ritenersi connaturale la possibilità di prevedere
l'attribuzione di deleghe di poteri gestori a un comitato esecutivo e/o a uno o più amministratori. Nel caso in
cui l’atto costitutivo si limiti a consentire deleghe di gestione, ma non ne fissi la disciplina, si ritiene che, in
linea di principio, sono applicabili le regole fissate per le S.p.A.
Nell’ambito dei sistemi di gestione di tipo corporativo ci si può chiedere se nella s.r.l. l’approvazione del
bilancio e le decisioni che incidono sui diritti dei soci sono riservate inderogabilmente alla loro decisione e
non potrebbero, quindi, essere affidate al consiglio di sorveglianza o agli amministratori. Variabile per il
sistema monistico a seconda che siano o meno superate le soglie che rendono obbligatorio un apposito
organi di controllo: in caso positivo il sistema monistico non è utilizzabile.
L'art 2475.2 espressamente permette all’atto costitutivo di abbandonare il sistema consiliare e optare per
l’amministrazione disgiuntiva o congiuntiva: in tal caso si applicano gli artt. 2257 e 2258 dettati per la società
di persone. Nell’ipotesi di amministrazione disgiuntiva ciascun amministratore può liberamente compiere atti
di gestione, fermo restando il diritto degli altri di opporsi prima che l'atto sia compiuto; sull’opposizione
decidono i soci con maggioranza calcolata in base alla rispettiva quota di partecipazione agli utili. Nel caso di
amministrazione congiuntiva, invece, nel silenzio dell'atto costitutivo è necessario il consenso di tutti gli
amministratori per il compimento dell'atto di gestione, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla
società. Se è prevista la decisione a maggioranza, l’art. 2258 prevede che questa sia calcolata in relazione
alle quote spettanti sugli utili: regola che nella s.r.l. è inapplicabile nell’ipotesi di amministratori non soci. E
allora si ritiene: 1) che la scelta di questo sistema presupponga la qualità di soci di tutti gli amministratori o la
previsione contrattuale di modalità alternative di peso del voto; 2) oppure che la maggioranza vada calcolata
per teste, come accade nel sistema consiliare.
La libertà di scegliere la struttura dell’organo di gestione va armonizzata con l’art. 2475.5 che riserva la
redazione del progetto di bilancio, di fusione e di scissione e la decisone di aumento del capitale alla
competenza dell'organo amministrativo. In sostanza, se vi è un consiglio si tratta delle materie non
delegabili; se vi è amministrazione disgiuntiva vi è deroga all’individualità del potere.

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Anche per la S.r.l. è prevista la possibilità che l’atto costitutivo rimetta la soluzione di contrasti sulla gestione
a uno o più terzi arbitratori come nelle società di persone.

Diritti e doveri particolari degli amministratori

Con l’eccezione delle materie del conflitto di interessi e delle responsabilità, la legge non determina
espressamente le regole su diritti e doveri degli amministratori. Nulla viene, p.e., disposto in tema di
compenso: salvo il diritto alla rimunerazione per l’attività svolta, resta il problema della competenza a
deciderne caratteristiche e ammontare. V’è da ritenere che anche qui la materia sia rimessa all’autonomia
negoziale, sino al punto che la determinazione del compenso possa essere affidata agli stessi
amministratori: nel silenzio dell’atto costitutivo è da ritenere che la competenza spetti ai soci, salvo in difetto
il diritto dell’amministratore a rivolgersi al giudice.
Quanto ai doveri specifici, il silenzio delle legga sul dovere di non concorrenza degli amministratori va
ricondotto in via di analogia. Qualora gli assetti organizzativi della S.r.l siano di carattere marcatamente
personalistico può inoltre trovare applicazione, anche in assenza di specifica clausola statutaria, il divieto di
concorrenza a carico dei soci previsto dall'art 2301.

La rappresentanza
Il potere di rappresentanza va distinto da quello di gestione.
L’art 2475-bis disciplina la materia fissando la regola generale per cui gli amministratori hanno la
rappresentanza generale della società e aggiungendo, al comma 2, che le limitazioni ai poteri degli
amministratori che risultano dall’atto costitutivo o dall’atto di nomina, anche se pubblicate, non sono
opponibili ai terzi, salvo che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società. dalla norma si
desume che:
a) salva diversa disposizione dell’atto costitutivo, il potere di rappresentanza spetta disgiuntamente a ciascun
amministratore;
b) qualunque limitazione del potere di rappresentanza o del potere di gestione che trovi la sua fonte nell'atto
costitutivo o nell’atto di nomina, anche se debitamente pubblicata, non è opponibile ai terzi che abbiano
contrattato con gli amministratori, salvo che si dimostri che essi hanno agito con dolo, e cioè con la specifica
intenzione di ledere la società.
è invece dubbio che la regola dell’inopponibilità al terzo dei limiti ai poteri degli amministratori si estenda
anche ai c.d. i limiti legali. La soluzione probabilmente va diversificata in relazione al fatto che la limitazione
sia schiettamente di fonte legale oppure sia mediata da scelte statutarie dei soci. In tale prospettiva può
ipotizzarsi: a) l’inopponibilità ai terzi dell’estraneità dell’atto all’oggetto sociale e della riserva in favore della
decisione dei soci per le operazioni che comportino una sostanziale modificazione di questo o dei diritti dei
soci; b) l’opponibilità, invece, del conflitto di interessi dell’amministratore unico.
La regola dell’inopponibilità è attenuta per le ipotesi della nullità o annullabilità della nomina degli
amministratori muniti di rappresentanza che tuttavia sia stata iscritta nel registro delle imprese. In tal caso,
applicando per analogia l’art. 2383.5, l’invalidità è opponibile ai terzi se si dimostra che ne erano a
conoscenza, senza necessità di raggiungere la prova del dolo.

Il conflitto di interessi
in linea generale gli amministratori hanno il dovere di non compiere e di non concorrere a decidere atti per i
quali essi hanno per conto proprio o di terzi un interesse in conflitto con quello della società; 2475-ter; si
tratta delle sorti degli atti posti in essere con conflitto di interessi: l'amministratore non è tenuto a comunicare
l'esistenza del conflitto, né è tenuta ad astenersi in sede di decisioni, nel caso in cui provochi danno alla
società sarà tenuto ad azione di responsabilità risarcitoria. Per quanto riguarda le sorti dell'atto, si divide in
due: quando l'atto sia o non sia preceduto da una delibera del Cda. Nella seconda ipotesi la società può
chiedere entro 5 anni l'annullamento del contratto, provando che il conflitto era conosciuto o conoscibile dal
terzo; nella prima ipotesi l'atto è vincolante a meno che non intervenga l'annullamento delibera consiliare,
assunta con voto determinante dell'amministratore in conflitto, cagionante un danno al patrimonio della
società, delibera impugnata entro 90 giorni dagli amministratori, dai sindaci, dal revisore. Anche in tal caso
sono fatto salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede in base agli atti compiuto in esecuzione della delibera.

I controlli sulla gestione. Il controllo dei soci.

Nella s.r.l. il controllo sulla gestione è, in prima battuta, affidato ai singoli soci.
I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo
svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali e i
documenti relativi all’amministrazione. Significativa è la possibilità di intervento di un professionista di fiducia
che consente al socio di poter meglio selezionare, analizzare e comprendere le informazioni anche in vista di
eventuali iniziative sul piano della responsabilità dei gestori. Le norme in materia di controllo e, più in
generale, sulla responsabilità dei gestori sono di natura inderogabile in quanto rappresentano il contrappeso

128
all’ampia libertà assicurata alle parti nel modellare assetti organizzativi e gestori. Può tuttavia essere
regolata la modalità di esercizio di tali diritti. Contro il possibile abuso del diritto di controllo la società può,
ove ne sussistano i presupposti, invocare i principi generali sull’eccezione di dolo per inibire o evitare pretese
volte al solo fine di esercitare non lecite pressioni. Inoltre, per ridurre i pericoli di divulgazione di segreti
aziendali, l’atto costitutivo può prevedere il divieto di concorrenza a carico dei soci.

L’organo di controllo e il revisore legale dei conti.

Sulla base delle modifiche apportate da diverse leggi a cavallo tra il 2011 e il 2014, l’atto costitutivo può
prevedere, determinandone competenze e poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un
organo di controllo o di un revisore; nulla esclude peraltro che venga prevista la nomina di entrambi.
La nomina di organo interno o revisore è, però, obbligatoria quando la s.r.l.: a) è tenuta alla redazione del
bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) per due esercizi
consecutivi la s.r.l. supera due dei limiti indicati dall'art 2435-bis.
La nomina deve avvenire entro 30 giorni dall’assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i
limiti sopraindicati; se l’assemblea non provvede, qualsiasi soggetto interessato può chiedere al tribunale di
procedere alla nomina.
Le modifiche normative hanno creato inediti e delicati problemi interpretativi:
-in primo luogo, oggi, secondo l’art. 2476.4, l’organo di controllo, anche se monocratico, si applicano le
disposizioni su collegio sindacale delle S.p.A.; il comma 1 stabilisce, invece, che è l’atto costitutivo a
determinarne competenze e poteri, tra cui eventualmente la revisione legale dei conti. Prima delle riforme le
due diverse disposizioni si applicavano rispettivamente al caso di nomina obbligatoria e a quello di nomina
facoltativa; adesso, però, le due norme hanno almeno apparentemente lo stesso ambito di applicazione e il
loro coordinamento è difficoltoso;
-il problema appena visto si intreccia con quello, assai spinoso, dell’applicabilità alle s.r.l. dell’art. 2409, cioè
della norma che nella S.p.A. prevede la denuncia al tribunale del sospetto di gravi irregolarità nella gestione
da parte degli amministratori. Sono contrapposti due orientamenti: uno per cui l’art. 2409, in quanto non
richiamato per le s.r.l., non era mai applicabile; l’altro per cui, invece, la denunzia poteva essere presentata
dall’organo di controllo nel caso in cui questo fosse per legge obbligatorio giacché per questo erano
richiamate le norme sul collegio sindacale di S.p.A. che alla denunzia è legittimato;
-prima delle ultime riforme era espressamente sancito che, se l’atto costitutivo non disponeva diversamente,
all’organo di controllo competeva, oltre alle funzioni indicate nell’art. 2403.1 (cioè il controllo sulla gestione)
anche la revisione contabile. Oggi la soluzione non è più pacifica perché è stato abrogato il comma che, con
norma dispositiva, assegnava il controllo contabile all’organo interno di controllo; secondo alcuni autori,
quindi, adesso l’organo di controllo avrebbe la funzione di revisione dei conti solo in presenza di specifica
clausola statutaria; altri, invece, restano dell’idea che, salvo diversa disposizioni statutaria, all’organo di
controllo spetti anche la revisione legale dei conti;
-infine, l’atto costitutivo può prevedere che il controllo contabile sia affidato a un revisore legale dei conti.
Non è però chiaro quali siano le competenze del revisore legale dei conti qualora, in caso di obbligo, la
società lo nomini in luogo dell’organo interno di controllo. In particolare, è dubbio se al revisore spettino o
possano essere attribuite, oltre al controllo dei conti, anche le funzioni di controllo sulla gestione. La
soluzione positiva non trova riscontro nelle norme, ma, in caso contrario, appare singolare che al verificarsi
di medesimi presupposti, l’obbligo di norme dell’organo di controllo possa essere adempiuto con la nomina di
un organo interno incaricato del controllo della gestione e, eventualmente, anche di quello contabile, oppure
di un soggetto esterno incaricato del solo controllo contabile.
Comunque sia, della norma è impossibile dare un’interpretazione soddisfacente se non a prezzo di qualche
forzatura letterale. Sembra allora che il terzo comma vada letto come se prevedesse la nomina di un organo
di controllo o “anche” di un revisore. Questo “anche”, forse rimasto nella penna di un legislatore sciatto,
consentirebbe di concludere agevolmente: a) che l’obbligo si adempie sono con la nomina dell’organo di
controllo; b) che a esse spetta anche il controllo contabile salvo che solo per questo non venga nominato un
revisore; c) che eventualmente il tribunale non abbia la possibilità di scelta, ma debba necessariamente
nominare l’organo di controllo e solo quello.

La responsabilità da gestione. La responsabilità verso la società: profili sostanziali.

L’art 2476 regola la responsabilità degli amministratori di s.r.l.
Il principio generale è che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni
derivanti dall'inosservanza dei doveri a essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per l'amministrazione
della società. La formula non fa riferimento a un particolare standard di diligenza degli amministratori: è
comunque indubbio che la gestione della società debba essere svolta almeno con la diligenza del buon
padre di famiglia o del mandatario. Si ritiene tuttavia che anche nelle s.r.l. possa trovare applicazione la
specificazione del parametro della diligenza oggi adottato per la S.p.A. dall’art. 2392 e cioè l’agire con la
diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Come nelle S.p.A. la

129
responsabilità non discende dal merito della gestione o dal suo esito, ma dalla violazione dei doveri generici
e specifichi che gravano sugli amministratori.
La responsabilità è solidale fra tutti gli amministratori, anche quelli non partecipanti all'atto o alla decisione.
Sono però immuni da responsabilità gli amministratori esenti da colpa e che, essendo a cognizione che l’atto
si stava per compiere, abbiano fatto constatare il proprio dissenso. Esiste, infatti, in qualsiasi modello di
amministrazione, un generale dovere di informazione e sorveglianza degli amministratori sull'operato degli
altri:
la mera assenza a un consiglio e la mancata partecipazione a una decisione della maggioranza in sede di
amministrazione pluripersonale congiuntiva non basta a dimostrare di essere esente da colpa; anche il caso
di amministrazione pluripersonale disgiuntiva, sussistendo il potere di veto di ciascun amministratore,
bisogna dimostrare che nonostante un’attenta sorveglianza e informazione non è stato possibile esercitare
quei poteri.
La norma non specifica come si atteggi la responsabilità degli amministratori quando la competenza di
gestione, per legge o per statuto, spetti alla decisione dei soci o a singoli soci: ferma restando la
responsabilità dei soci ex art. 2476.7, si deve ritenere che l'amministratore, se ritiene l’atto dannoso per la
società, abbia il dovere di segnalare il proprio dissenso e di rifiutarsi di darvi esecuzione. Alla s.r.l., poi, si
applicano i già descritti principi sulla responsabilità dell’amministratore di fatto.
Anche i soci rispondono qualora abbiano deciso o autorizzato intenzionalmente il compimento di atti dannosi
per società, i soci o i terzi. Si tratta di una responsabilità da gestione a carico dei soci che, di fatto o in virtù di
poteri riconosciuti dalla legge o dall’atto costitutivo, vi partecipino. La norma trova, quindi, una prima
applicazione nei casi in cui ai soci siano attribuiti poteri diretti di decisione sugli atti di gestione: che tali atti
vengano poi, eventualmente, eseguiti o posti in essere dagli amministratori non rende irresponsabile i soci
che li abbiano autorizzati o decisi. Ma la regola si applica anche quando i soci partecipano alla gestione, pur
senza averne il potere. L’avverbio intenzionalmente, privo di senso ove riferito ad autorizzazioni e decisioni,
per definizione volontarie, sta a chiarire che la responsabilità dei soci non discende da una mera conoscenza
o approvazione degli atti degli amministratori ma richiede una consapevole compartecipazione con la scelta
gestoria; non è però richiesto che vi sia intenzione di arrecare danno.
La responsabilità posta a carico dei soci deriva, dunque, dalla loro partecipazione alla gestione, anche per
singoli atti e senza che ciò assuma le caratteristiche dell'amministrazione di fatto; la solidarietà con la
responsabilità degli amministratori consente di identificare la responsabilità dei soci verso la società come
conseguenza della violazione di un dovere contrattuale fiduciario di esercitare il proprio potere in modo non
lesivo della società. Ne derivano l'applicazione delle regole procedimentali sull'esercizio dell'azione di
responsabilità contro gli amministratori e la conferma che la provenienza dell'atto di gestione dai soci non
esclude la responsabilità dei gestori che vi diano attuazione.

Profili procedimentali.
Ciascun socio è legittimato individualmente a promuovere l'azione sociale di responsabilità verso
amministratori e soci gestori. Se l'azione si fonda su gravi irregolarità nella gestione della società, il socio
può anche chiedere la revoca giudiziale in via cautelare degli amministratori; l’orientamento
giurisprudenziale prevalente svincola la richiesta cautelare di revoca dall’azione di responsabilità di modo
che il singolo socio può agire per la revoca anche qualora la grave irregolarità non abbia provocato un danno
per la società.
L’azione promossa dal singolo socio è svolta nell’interesse della società, in cui favore viene disposto
l’eventuale risarcimento del danno. La società, in caso di esito vittorioso dell’azione, rimborserà ai soci che
promuovono l'azione le spese legali, potendosi poi rivalere sugli amministratori condannati.
Anche se la legge sul punto tace, è evidente che pure la società è legittimata a proporre l'azione di
responsabilità contro amministratori e soci gestori: dubbio è se, in tal caso, sia necessaria una decisione dei
soci o se sia sufficiente una decisione degli amministratori.
La legge richiede la decisione dei soci per rinunciare o transigere l'azione di responsabilità: la delibera
dev'essere approvata da una maggioranza che rappresenti i 2/3 del capitale sociale purché non vi sia il voto
contrario di oltre 1/10 del capitale. La norma fa salva l’eventuale diversa disposizione dell’atto costitutivo, ma
al riguardo non è chiaro se si riferisca solo alla modulabilità dei quorum appena riportati oppure anche alla
stessa competenza a decidere transazione e rinuncia. Nulla, infine, dice la legge, sulla possibilità del singolo
socio di rinunciare o transigere l'azione promossa: la soluzione positiva appare preferibile, con l’avvertenza
che il ricavato dovrà essere versato alla società e che la transazione e la rinuncia non vincolano la società
egli altri soci. Nelle procedure concorsuali la legittimazione a esperire l'azione di responsabilità contro gli
amministratori e i soci gestori setta in via esclusiva al curatore.

L’azione individuale dei soci o dei terzi e quella dei creditori.

130
Come nelle S.p.A., anche nelle s.r.l. i singoli soci e i terzi possono agire nei confronti degli amministratori e
dei soci gestori per il risarcimento dei danni direttamente subiti a causa di atti dolosi o colposi degli
amministratori.
Nella s.r.l. è tuttavia presente una rilevante peculiarità: non v’è nessuna norma specifica in ordine all'azione
di responsabilità dei creditori sociali analoga all'art 2394. Quale significato debba essere attribuito al silenzio
della legge è tutt’altro che chiaro. Si consideri che: a) nelle norme sulle società soggette a direzione
coordinamento si prevede la responsabilità verso i creditori sociali della società controllante e di chi abbia
preso parte al fatto lesivo anche se si tratti di s.r.l. o di suoi amministratori; b) anche nelle norme in materia di
scioglimento che si applicano a tutte le società di capitale è espressamente prevista la responsabilità degli
amministratori nei confronti dei creditori sociali. Questi segnali potrebbero fare ritenere che, nonostante il
silenzio della legge, che l’art. 2394 si applichi analogicamente anche alle s.r.l. L'alternativa consiste nel
reputare che i creditori siano stati equiparati ai terzi e che, dunque, possano agire contro gli amministratori a
titolo extracontrattuale ove la società non li abbia soddisfatti in ragione di loro atti dolosi o colposi lesivi
dell'integrità del patrimonio sociale.
I presupposti di quest’azione identificano una pretesa tipicamente di massa esercitabile dal curatore. Non
viene in rilievo, infatti, un atto doloso o colposo degli amministratori riguardante il diretto rapporto con un
singolo creditore, ma una generale lesione del patrimonio sociale che, se la società è in bonis, ciascun
creditore può far valere individualmente, ma che, una volta intervenuto il fallimento, va azionata a beneficio
di tutti i creditori.

Le modificazioni dell'atto costitutivo.

Nelle s.r.l. le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere deliberate dall'assemblea dei soci, senza che
possa applicarsi il procedimento semplificato previsto nell’art. 2479.3. l’art. 2480 dispone poi che il verbale
debba essere redatto da notaio e che a tali delibere si applichi interamente la disciplina della S.p.A. su
deposito, iscrizione, pubblicazione ed efficacia della delibera prevista dall'art 2436.

L’aumento di capitale.
L’art. 2481 consente che l’atto costitutivo attribuisca agli amministratori la facoltà di decidere l’aumento del
capitale sociale: tale facoltà non può essere prevista in via generica, ma ne vanno precisati limiti e modalità
d'esercizio. Deve ritenersi che la facoltà possa riferirsi a ogni forma di aumento di capitale; devono indicarsi
un termine e un ammontare massimi, strutturati in modo tale e non si traducano in un inammissibile delega
in bianco.
Come nelle S.p.A., due sono le forme di aumento di capitale previste dalla legge: quello a pagamento e
quello nominale tramite imputazione di riserve a capitale. Quest'ultimo è disciplinato succintamente nell'art
2481-ter in modo sostanzialmente identico alle S.p.A.: naturalmente non vi sarà emissione di azioni e
l'effetto della deliberazione sarà semplicemente un aumento proporzionale dell'aumentare nominale delle
quote dei soci.
Più articolata, e in taluni punti diversa da quella delle S.p.A., è la disciplina dell'aumento del capitale a
pagamento.
Anzitutto, in linea di principio la sottoscrizione dell’aumento di capitale sociale è riservata ai soci in
proporzione delle partecipazioni possedute. Nella precedente disciplina della s.r.l. si riteneva che il diritto di
opzione fosse assolutamente non escludibile; oggi invece, l’art. 2481bis consente, salvo il caso dell'aumento
del capitale conseguente alla riduzione per perdite sotto il minimo legale, la previsione statuaria che
l'aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi,
escludendo cioè il diritto di opzione.
L'unica tutela posta in favore dei soci non consenzienti sta nel diritto di recesso.
Nonostante il silenzio della legge si ritiene che anche nella s.r.l. debba sussistere un interesse sociale che
sorregga la scelta di riservare al terzo la sottoscrizione dell'aumento di capitale: non è invece possibile
applicare analogicamente l'obbligo di emissione con soprapprezzo a fronte dell’espressa previsione di
eventualità della sua fissazione. È dubbio se il diritto di opzione possa essere escluso con delibera a
maggioranza riservando solo a uno o alcuni dei soci la sottoscrizione: la lettera della legge sembra negarlo,
rendendo così necessario il consenso di tutti i soci.
La delibera di aumento del capitale deve indicare l'eventuale soprapprezzo, i termini e le modalità della
sottoscrizione. L’apertura all’autonomia negoziale è ampia: unico limite è la fissazione di un termine non
inferiore a 30 giorni, decorrente dalla comunicazione, per la sottoscrizione dell'aumento da parte dei soci. Ai
soci non spetta un diritto di prelazione ex lege sull'inoptato e al riguardo dispone l'atto costitutivo che può
anche riservarne a terzi la sottoscrizione. Come nella S.p.A. l'aumento di capitale ha carattere scindibile solo se
la relativa delibera così espressamente dispone; diversamente la mancata integrale sottoscrizione provoca il
venir meno dell'intero aumento.
Le modalità di sottoscrizione delle partecipazioni variano a seconda del tipo di conferimento: a) se si tratta di
conferimento in denaro i sottoscrittori dell’aumento debbono versare almeno il 25% della parte di capitale

131
sottoscritta e l’intero sovrapprezzo; il conferimento deve essere, tuttavia, integralmente versato se la società
ha un unico socio. Resta salva la possibilità di sostituire il versamento con polizza di assicurazione o
fideiussione bancaria; b) in caso di conferimenti in natura di beni o crediti di applica l’art. 2464.4, e in caso di
conferimento d’opera il comma 6 dello stesso articolo.
Infine, una volta che l'aumento di capitale sia stato integralmente sottoscritto, gli amministratori debbono
depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese l'attestazione dell'avvenuta esecuzione.

La riduzione del capitale.

La riduzione del capitale sociale, come nella S.p.A., può assumere due forme: a) reale; b) nominale. A
differenza dell’aumento del capitale la competenza a procedere alla riduzione spetta in esclusiva ai soci.
La riduzione reale del capitale sociale, sia pure con apposita norma (art. 2482), è regolata esattamente nello
stesso modo che si è già esposto per la S.p.A.
Gli unici caratteri differenziali rilevanti consistono:
a) nella possibilità che l'atto costitutivo esoneri gli amministratori dal deposito della relazione sulla situazione
patrimoniale almeno 8 giorni prima dell’assemblea. Ciò non esonera dall’obbligo di redigerla e di esporla ai
soci in assemblea. Essa va corredata dalle osservazioni dell’organo di controllo o del revisore legale dei
conti;
b) nella circostanza che, in ipotesi di obbligo di riduzione non osservato dai soci, la richiesta al tribunale è
doverosa non solo per gli organi sociali elettivi, ma anche, se esistente per il revisore legale dei conti; e
inoltre può esser avanzata da qualunque interessato;
c) nell'art 2482-quater, secondo il quale la riduzione del capitale sociale per perdite non può comportare
alcuna modificazione alle quote di partecipazione dei soci. In primo luogo, pone nel dubbio che siano
ipotizzabili patti di postergazione nelle perdite; ma l’ampiezza dei diritti patrimoniali che possono essere
attribuiti al singolo socio ex art. 2468.3, induce a respingere questa tesi. In secondo luogo, poi, è dubbio se
la regola di immodificabilità arrivi fino a vietare l'esclusione del diritto di opzione per l'aumento di capitale che
consegue alla riduzione; così è espressamente previsto solo in caso di aumento conseguente alla riduzione
sotto il minimo legale, ma secondo alcuni detta soluzione andrebbe generalizzata per ogni ipotesi di c.d.
ricapitalizzazione.
Queste norme si applicano anche alla s.r.l.s. e, a fortiori, nel caso previsto dall’art. 2463.4.
L’intera disciplina della riduzione per perdite è sospesa per le s.r.l. che abbiano presentato domanda di
concordato preventivo o di omologazione di un accordo di ristrutturazione.
Come per la S.p.A., anche per la s.r.l. start-up innovativa la disciplina della riduzione della riduzione di
capitale per perdite è allungata nei tempi. In caso di perdita superiore a 1/3 che non incida sul minimo legale
la possibilità di recuperare la perdita è concessa fino al secondo esercizio successivo; in caso di discesa del
capitale al di sotto del minimo, l’assemblea convocata senza indugio dall’organo amministrativo può rinviare
la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale
alla chiusura dell’esercizio successivo, restando in tale ipotesi nel frattempo sospesa la causa di
scioglimento della società.

Le nuove forme di s.r.l.

La s.r.l.s. né la s.r.l. start-up sono configurabili come tipi societari diversi rispetto alla s.r.l. di base; con la
conseguenza che eventuali passaggi tra una forma e l’altra non rappresentano trasformazioni in senso
tecnico.
Caratteri specifici della s.r.l.s. sono le circostanze che: a) nella denominazione deve essere compresa la
caratterizzazione di semplificata; b) soci possono essere solo persone fisiche; c) il capitale sociale deve
essere compreso tra 1 e 9999 euro; d) i conferimenti possono essere solo in denaro e vanno integralmente
liberati all’atto della sottoscrizione; e) l’atto costitutivo sia redatto in conformità del modello standard tipizzato.
Per favorire i giovani è previsto un accordo tra il ministro dell’economia e l’associazione bancaria italiana per
fornire credito a condizioni agevolate ai minori di 35 anni che intraprendono un’attività imprenditoriale
attraverso la costituzione di una s.r.l.s.
Per la qualificazione come start-up e l’applicazione della relativa disciplina sono previsti i seguenti requisiti:
a) è costituita e svolge attività di impresa da non più di 60 mesi; b) è residente in Italia o in altro stato dell’UE
o dello spazio economico europeo, purché abbia una sede produttiva o una filiale in Italia; c) a partire dal
secondo anno di attività della start-up innovativa, il totale del valore della produzione annua risultante
dall’ultimo bilancio, non è superiore a 5 milioni di euro; d) non distribuisce, e non ha distribuito, utili; e) ha,
quale oggetto sociale esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti
o servizi innovativi ad alto valore tecnologico; f) non è stata costituita da una fusione ì, scissione societaria o
a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda; g) possiede almeno uno degli ulteriori requisiti stabiliti
dalla legge per l’innovatività.
Riassuntivamente la disciplina può sintetizzarsi nell’obbligo di iscrizione in una sezione speciale del registro
delle imprese, dell’allungamento dei termini per i provvedimenti sul capitale in caso di perdite superiore a 1/3

132
e in alcune possibilità, in deroga al diritto comune: a) prevedere categorie di quote munite di diritti diversi; b)
creare categorie di quote che non attribuiscono diritti di voto o che attribuiscono al socio diritto di voto in
misura non proporzionale alla partecipazione da questi detenuta ovvero diritti di voto limitati a particolari
argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative; c) effettuare
un’offerta al pubblico delle quote di partecipazione anche attraverso i portali per la raccolta di capitali; d)
derogare, a determinate condizioni, al divieto di operazioni sulle proprie partecipazioni; e) emettere strumenti
finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nelle decisioni dei soci. Si
rammenta, inoltre, la start-up innovativa in qualunque forma sociale sia, non è soggetta a procedure
concorsuali diverse da quelle previste dalla legge.
Il d.l. 3/2015 ha affiancato alle s.r.l. start-up innovative le PMI innovative che possono essere S.r.l, S.p.A. o
cooperative. Per avere tale qualifica, oltre al dato quantitativo sono necessari i seguenti requisiti: a) la
residenza in Italia o in altro stato dell’UE o dello Spazio economico europeo, purché abbia una sede
produttiva o una filiale in Italia; b) la certificazione dell’ultimo bilancio e dell’eventuale bilancio consolidato; c)
la non quotazione delle azioni in un mercato regolamentato; d) il non essere iscritta nella sezione speciale
del registro delle imprese come start-up innovativa; e) possedere almeno 2 degli ulteriori requisiti stabiliti
dalla legge per l’innovatività, sostanzialmente analoghi a quelli sopra visti per le start-up.
La disciplina poi segue per la massima parte quella sopra riassunta delle start-up innovative, ivi comprese le
deroghe alla normativa generale delle s.r.l., solo differenziandosene per la previsione di iscrizione in nuova e
autonoma sezione speciale del registro delle imprese e per la sottoposizione alle ordinarie procedure
concorsuali.
Per le start-up, non c’è dubbio che si tratti di una disciplina finalizzata a incentivare l’avvio di nuove iniziative
imprenditoriali aventi determinate caratteristiche. Pertanto, si tratta di una disciplina a termine che si applica
nei soli primi 5 anni di vita di una società. Sia pur con caratteristiche diverse anche le disposizioni sulle s.r.l.s
paiono funzionali a favorire la nascita di nuove imprese; dal che consegue che la s.r.l.s. può “evolversi” in
una normale s.r.l., ma una normale s.r.l. non può “regredire a s.r.l.s.
Nulla sembra precludere che una s.r.l.s. sia qualificabile anche come start-up qualora sussistano gli specifici
requisiti. In questo caso si applicheranno entrambe le normative speciali; con effetti talora singolari

Società cooperative e mutue assicuratrici, Lezione 32

Lo scopo mutualistico.
Caratteristica funzionale precipua delle società cooperative è il perseguimento del c.d. scopo mutualistico,
cioè della finalità di fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a
condizioni più vantaggiose di quelle che potrebbero ottenere sul mercato.
In una cooperativa di consuma, p.e. lo scopo è quello di consentire ai soci di acquistare i beni a condi zioni
più convenienti di quelle di mercato in considerazione della mancanza dell'intermediazione capitalistica: in
ciò consiste la c.d. gestione di servizio. Il vantaggio mutualistico richiede dunque un rapporto ulteriore (c.d. di
scambio mutualistico) rispetto a quello societario e può essere conseguito in via diretta e immediata tramite
applicazione ai soci di prezzi minori ovvero in via differita mediante i c.d. ristorni: quelle somme di denaro,
cioè, che vengono attribuite ai soci dopo che si è accertato il risultato dell'esercizio, e nei limiti dell'avanzo
risultante dalla gestione con i soci, in proporzione non alla partecipazione al capitale, ma alla quantità e alla
qualità degli scambi mutualistici.
Tali principi valgono anche per le altre categorie di cooperative ove la gestione di servizio in favore del socio
non riguarda la vendita di beni o la prestazione di servizi, ma l’offerta ai soci di occasioni la voro o di
trasformazione dei beni da loro conferiti. In questi casi il vantaggio mutualistico consiste in una retribuzione
maggiore rispetto a quella di mercato.
La Costituzione riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere mutualistico e senza fini di
speculazione privata. Tutti i settori merceologici possono essere interessati dalla cooperazione.
Particolarmente forte è la presenza delle cooperative nella grande distribuzione, nell’edilizia, nei servizi a
basso valore aggiunto, nell’agricoltura. Non indifferente, tuttavia, è la lor presenza ance nel c.d. terziario
avanzato: si pansi alle banche popolari e a quelle di credito cooperativo.
A tutela dell'affidamento dei terzi, la denominazione sociale, deve contenere l’indicazione di società
cooperativa, essa di converso, non può essere usata da società che non abbiano scopo mutualistico. Esse
sono iscritte oltre che nel registro delle imprese, anche in apposito albo istituito presso il Ministero dello
sviluppo economico.
Benché le cooperative siano caratterizzate dallo scopo mutualistico la legge non esclude affatto che esse
possano agire con non soci e perseguire parzialmente lo scopo lucrativo distribuendo utili fra i soci.
Peraltro, lo svolgimento dell'attività anche con terzi è possibile solo se ciò viene espressamente previsto
nell'atto costitutivo e la distribuibilità di utili tra i soci, benché permessa, è assai circoscritta.
A seguito della riforma, sulla base dello scopo mutualistico si devono distinguere due categorie di
cooperative: quelle c.d. a mutualità prevalente e le altre.

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Le cooperative a mutualità prevalente.
Le cooperative a mutualità prevalente sono le uniche destinatarie delle agevolazioni fiscali previste nella
legislazione tributaria. Per essere tali occorre rispettare due requisiti: uno di natura operativa consistente
nella prevalenza della gestione di servizio con soci rispetto all'attività con terzi; l'altro di carattere statutario
basato sulla presenza nello statuto di determinate clausole particolarmente restrittive del lucro.
Il requisito gestionale a seconda dei casi consiste nello svolgere l’attività prevalentemente in favore di soci,
consumatori o utenti di beni o servizi, ovvero nell'avvalersi prevalentemente, nello svolgimento dell’attività,
delle prestazioni lavorative oppure degli apporti di beni o servizi dei soci. Quantitativamente la prevalenza si
misura sui dati di bilancio:
a) in quelle di consumo: ricavi dalle vendite dei beni e dalle prestazioni di servizi verso i soci superiori al 50%
del totale di ricavi delle vendite e delle prestazioni;
b) in quelle di lavoro: costo del lavoro dei soci superiore al 50% del totale del costo lavoro di cui, computate
le altre forme di lavoro inerenti al rapporto mutualistico;
c) in quelle di produzione e trasformazione: costo della produzione per servizi ricevuti dai soci ovvero per
beni conferiti dai soci rispettivamente superiore al 50% del totale dei costi dei servizi, ovvero al costo delle
merci o materie prime acquistate o conferite.
Nell cooperative agricole, peraltro, è sufficiente che la quantità o il valore dei prodotti conferiti dai soci sia
superiore al 50% della quantità o del valore totale dei prodotti.
Quando si realizzano contestualmente più tipi di scambio mutualistico, la condizione di prevalenza è
documentata facendo riferimento alla media ponderata delle percentuali delle lettere precedenti.
Il Ministro dello sviluppo economico può stabilire regimi derogatori al requisito della prevalenza. Sono in ogni
caso considerate a mutualità prevalente le cooperative sociali e le banche di credito cooperativo che si
conformino alle specifiche regole loro dedicate.
Il requisito statutario è dato dalla necessaria presenza di clausole che prevedano: a) il divieto di distribuire i
dividendi in misura superiore all'interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentato di due punti e
mezzo rispetto al capitale effettivamente versato; b) il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in
sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto per i
dividenti; c) il divieto di distribuire riserve tra i soci cooperatori; d) l'obbligo di devoluzione, in caso di
scioglimento della società, dell'intero patrimonio sociale, dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi
eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
In sostanza le cooperative a mutualità prevalente sono connotate dalla compressione del lucro soggettivo
dei soci cooperatori e dalla devoluzione altruistica dell'intero patrimonio netto di liquidazione che supera il
capitale sociale. Ciò opera attraverso l’imputazione a riserve indivisibili di (almeno) quanto non può essere
distribuito ai soci: riserve cioè che non solo sono indisponibili da parte dei soci durante la vita della società,
ma che non possono essere loro attribuite neppure al momento dello scioglimento.
Le società cooperative a mutualità prevalente si iscrivono in un apposito albo, presso il quale depositano i
bilanci, e comunicano all’amministrazione che lo tiene le notizie di bilancio, anche ai fini della dimostrazione
del possesso dei requisiti dell’art. 2513.

Le cooperative “altre”.
Le cooperative che non abbiano i requisiti appena visti rappresentano le c.d. cooperative “altre”: sono
anch’esse destinatarie, eccetto specifica previsione contraria delle singole leggi speciali, di agevolazioni di
varia natura, ma non di quelle di natura fiscale.
La disciplina delle due categorie di cooperative è sostanzialmente omogenea salvo quanto appena visto in
tema di limiti alla distribuzione di utili, sia in vita della società sia al momento del suo scioglimento.
Va inoltre tenuto conto che una certa compressione dell'utile è prevista anche per le cooperative, che pure
queste sono tenute a corrispondere una percentuale dell’utile netto annuale in favore dei fondi mutualistici e
che anche in esse possono esservi riserve statutariamente qualificate come indivisibili. D’altro canto, anche
le cooperative “altre” godono dell’esenzione dall’imposizione fiscale per una quota del 30% degli utili netti
annuali “a condizione che tale quota sia destinata ad una riserva indivisibile prevista dallo statuto”.
In tal modo il legislatore ha dato esecuzione, al ricordato principio costituzionale secondo cui “la Repubblica
riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata”
promuovendone e favorendone l’incremento e assicurandone, con gli opportuni controlli, il carattere e le
finalità.
Una cooperativa può essere “altra” fin dall’origine oppure perché elimina una delle citate clausole statutarie
oppure ancora perché per due esercizi consecutivi, non rispetta la condizione di prevalenza in caso di
perdita della condizione di mutualità prevalente si hanno le seguenti conseguenze: a) la cooperativa è tenuta
a segnalare tale evento, all’amministrazione che tiene l’albo delle cooperative: a seguito della segnalazione
l’amministrazione provvede, senza l’ulteriore istruttoria, a variare la sezione di iscrizione della società
all’albo. L’omessa o ritardata segnalazione comporta la sanzione della sospensione semestrale dell’attività

134
dell’ente; b) se la perdita della condizione di mutualità prevalente consegue a modifiche statutarie ovvero in
ogni caso in cui la cooperativa abbia emesso strumenti finanziari, gli amministratori, sentito il parere del
revisore esterno ove presente, devono redigere un apposito bilancio, da notificarsi al Ministro dello sviluppo
economico entro 60 giorni dall’approvazione al fine di determinare il valore effettivo dell’attivo patrimoniale
da imputare alle riserve indivisibili; il bilancio dev’essere verificato senza rilievi da una società di revisione.
In sostanza, in questo caso, pur divenendo “altra” la cooperativa può continuare ad avvalersi nella sua
attività dell'intero patrimonio accumulato in regime di agevolazione fiscale, ma di esso deve tenersi memoria
al fine della devoluzione mutualistica qualora in seguito la cooperativa si sciolga i si trasformi in società
lucrativa.

Le caratteristiche fondamentali.
Capitale variabile e voto capitario.
Connotati strutturali tipici sono la variabilità del capitale e il voto capitario.
Variabilità del capitale significa che l'atto costitutivo non contiene l’indicazione di un importo nominale fisso
prestabilito. In ogni momento nelle cooperative è possibile l'ingresso di nuovi soci senza che ciò comporti la
necessità di una modifica statutaria di aumento del capitale; così come l'uscita di soci non implica mai la
necessità di procedere a una modifica statutaria. Ciò peraltro non esclude che anche nelle cooperative
possano aversi aumenti di capitale con modificazione dell'atto costitutivo nelle forme previste dagli att. 2438
ss.; in tal caso l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione possono essere autorizzate dall’assemblea
su proposta motivata degli amministratori.
La regola del voto capitario, rappresenta il caposaldo della c.d. democrazia cooperativa in opposizione al
principio plutocratico valevole nelle società lucrative ove, tendenzialmente, il peso del voto di ciascun socio è
calibrato sull'ammontare del suo investimento finanziario.
La recente riforma ha ridotto l’imperatività del principio del voto capitario ammettendo che in certi casi il
diritto di voto possa essere assegnato ai soci in misura diversificata. In particolare l’atto costitutivo:
a) può attribuire ai soci cooperatori persone giuridiche più voti, ma non oltre 5, in relazione all’ammontare
della quota oppure al numero dei loro membri;
b) può prevedere, nelle cooperative in cui i soci realizzano lo scopo mutualistico attraverso l’integrazione
delle rispettive imprese o di talune fasi di esse, che il diritto di voto sia attribuito in ragione della
partecipazione dello scambio mutualistico. In tal caso lo statuto deve stabilire un limite in modo che nessuno
di essi possa esprimere più di un decimo dei voti in ciascuna assemblea generale. Complessivamente a tali
soci non può essere attribuito più di 1/3 dei voti spettanti all’insieme dei soci presenti o rappresentati in
ciascuna assemblea generale;
c) può attribuire il diritto di voto nell’elezione dell’organo di controllo proporzionalmente alle quote o alle
azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico.

Rapporto mutualistico e parità di trattamento.

Tipico delle cooperative è il c.d. doppio rapporto tra soci e società: il rapporto sociale propriamente detto e il
rapporto mutualistico che si sostanzia in scambi attraverso i quali si realizzano vantaggi per i soci.
Tendenzialmente i due rapporti viaggiano in parallelo senza interferenze.
Altra causa di possibile collegamento è data dai ristorni. Come si è accennato questi rappresentano la
modalità di attribuzione differita del vantaggio mutualistico. La legge, peraltro, consente che l’assemblea ne
deliberi la ripartizione ai soci cooperatori anche mediante aumento proporzionale delle rispettive quote o con
l’emissione di nuove azioni, ovvero mediante le emissioni di strumenti finanziari.
L'atto costitutivo stabilisce le regole per lo svolgimento dell'attività mutualistica. I rapporti tra la società e soci
possono essere disciplinati anche da regolamenti che determinano i criteri e le regole inerenti allo
svolgimento dell’attività mutualistica tra la società e i soci; essi, quando non costituiscono parte integrante
dell’atto costitutivo, sono predisposti dagli amministratori e approvati dall'assemblea con le maggioranze
previste per le assemblee straordinarie.
Nella costituzione e nell’esecuzione dei rapporti mutualistici deve essere rispettato il principio di parità di
trattamento.
Infine, indipendentemente dal sistema di amministrazione adottato, non possono essere delegati dagli
amministratori, oltre le materie previste i poteri in materia di ammissione, di recesso e di esclusione dei soci
e le decisioni che incidono sui rapporti mutualistici con i soci.

Cooperative S.p.A. e cooperative s.r.l.

La disciplina espressa delle cooperative non è esaustiva; essa perciò ha bisogno di “appoggiarsi” per
colmare le lacune a quella delle società lucrative. In proposito l’art. 2519.1 prevede che alle cooperative, si
applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni.
L'atto costitutivo delle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a 20 ovvero con un attivo dello
stato patrimoniale non superiore a un milione di euro può, tuttavia, prevedere che trovino applicazione, in

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quanto compatibili, le norme sulla s.r.l. Anzi, l’art. 2522, dopo aver previsto che una cooperativa deve avere
almeno 9 soci, nel comma 2 ammette anche la cooperativa composta da almeno 3 soci a condizione che i
medesimi siano persone fisiche.
La quotazione della cooperativa p u ò a p p a r i r e c o n t r a d d i t t o r i a s i a c o n lo scopo mutualistico sia
con le regole di quotazione che impongono la libera trasferibilità delle azioni. In effetti oggi sono quotate in
mercati regolamentati solo alcune banche popolari e una società assicurativa. Non deve peraltro
dimenticarsi che, le cooperative possono emettere strumenti finanziari “lucrativi” e che comunque la
quotabilità è presupposta sia dall’art. 2540.7, sia dall’art. 135 TUF. Con il d.l. 3/2005 alle banche popolari
con attivo di bilancio superiore a 8 miliardi è stato inibito il mantenimento della forma di società cooperativa e
imposta la trasformazione in S.p.A.: questo provvedimento che coinvolge tutte le banche cooperative quotate
prende atto della difficile coniugazione della veste cooperativa con il superamento di determinate dimensioni.
Possono essere cooperative ad azionariato diffuso solo le banche popolari che abbiano tale forma giuridica
e le altre cooperative che superino le soglie previste nella disposizione della Consob con riguardo alle c.d.
azioni lucrative.
Mentre prima della riforma la legge ammetteva sia le cooperative a responsabilità limitata dei soci sia quelle
a responsabilità illimitata sia ancora quelle ove i soci rispondevano per un multiplo della loro partecipazione,
adesso in tutte le cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio.

Codice civile e leggi speciali.

Nel settore delle cooperative è particolarmente rigogliosa la legislazione speciale.
Il rapporto tra codice e le leggi speciali è regolato dall’2520 secondo cui la legge speciale prevale e le norme
del codice si applicano solo in quanto compatibili. Talvolta, per i singoli settori della cooperazione viene
analiticamente indicato quali delle norme generali del codice civile si applicano e quali no.
Espressamente il codice contempla la possibilità che la legge preveda la costituzione di cooperative
destinate a procurare beni o servizi a soggetti appartenenti a particolari categorie anche di non soci: cioè di
enti che, in quanto non svolgenti attività mutualistica con i soci, non sarebbero qualificabili come cooperative
secondo le disposizioni del codice. È, ad esempio, il caso delle cooperative sociali che, in base alla legge
istitutiva, sono tenute a “perseguire l’interesse generale della comunità alla promozione umana e
all’integrazione sociale dei cittadini”, con scopo più omogeneo a quello no-profit che a quello mutualistico.

La costituzione.
La costituzione di una cooperativa deve avvenire per atto pubblico ed è regolata in gran parte dalle
rispettive norme in tema di S.p.A. e di s.r.l.
L’atto costitutivo di una cooperativa deve contenere:
 l’indicazione specifica dell’oggetto sociale con riferimento ai requisiti e agli interessi dei soci;
 se il capitale è ripartito in azioni il loro valore nominale;
 i requisiti e le condizioni per l'ammissione dei soci e il modo e il tempo in cui devono essere eseguiti
i conferimenti;
 le condizioni per l'eventuale recesso o per l’esclusione dei soci;
 le regole per la riparti zione degli utili e i criteri per quella dei i ristorni.
In base all’art. 2531 si ritiene che nelle cooperative non sia necessario il versamento preventivo di almeno il
25% dei conferimenti in denaro.
Per costituire una cooperativa è necessario che i soci siano almeno 9 oppure 3, purché persone fisiche o,
nel caso di attività agricola, società semplici; qualora, successivamente alla costituzione, il numero dei soci
scenda al di sotto, esso deve essere integrato nel termine massimo di 1 anno, trascorso il quale la società si
sciogli e deve essere posta in liquidazione.
L'iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese e i suoi effetti sono regolati come nelle S.p.A.

La struttura finanziaria.
Nelle cooperative oltre a soci cooperatori possono aversi altri soggetti che forniscono risorse finanziarie, di
rischio o di credito, alla società pur non perseguendo lo scopo mutualistico: si tratta dei sottoscrittori di
strumenti finanziari.

Azioni e quote dei soci cooperatori.

Le partecipazioni di soci cooperatori possono essere rappresentate da azioni (modello S.p.A.) o quote
(modello S.p.A. e S.r.l).
Salvo quanto previsto in leggi speciali, il valore nominale di ciascuna azione o quota non può essere inferiore
a 25 né, per le azioni, superiore a 500 euro e nessun socio può avere una quota superiore a 100.000 euro,
né tante azioni il cui valore nominale superi tale somma. Nelle cooperative con più di 500 soci, lo statuto può
elevare il limite sino al 2% del capitale sociale. In ogni caso, le azioni in eccedenza possono essere

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riscattate o alienante dagli amministratori nell'interesse del socio e, comunque, i relativi diritti patrimoniali
sono destinata a riserva indivisibile.
Tali limiti non si applicano nei seguenti casi: a) conferimenti di beni in natura o di crediti; 2) aumento del
capitale, nei limiti del 20% di quello originario, tramite imputazione delle riserve divisibili; 3) aumento del
capitale mediante imputazione dei ristorni; 4) ai soci diversi dalle persone fisiche.
Alle azioni di cooperativa si applicano, in quanto compatibili, diverse disposizioni proprie delle azioni di S.p.A.
L'atto costitutivo deve stabilire i requisiti per l'ammissione dei nuovi soci e la relativa procedura secondo
criteri non discriminatori coerenti con lo scopo mutualistico e l'attività economica svolta. In relazione
all’oggetto sociale possono essere ammessi solo soggetti che siano con esso coerenti; peraltro
l’appartenenza alla categoria sociologica di riferimento non conferisce all’aspirante il diritto soggettivo a
divenire socio: la sua ammissione è soggetta alla procedura anche in relazione all’equilibrio economico della
società.
È possibile la c.d. ammissione in prova in funzione della formazione del cooperatore o del suo inserimento
nell'impresa; i soci in prova non possono in ogni caso superare un terzo del numero totale dei cooperatori.
Non pososo divenire soci quanti esercitano in proprio imprese in concorrenza con quella della cooperativa.
Le linee fondamentali della procedura di ammissione sono tracciate dalla legge.
La competenza è degli amministratori, i quali provvedono collegialmente (materia non delegabile) su
domanda dell'interessato.
In caso di esito positivo, la deliberazione di ammissione va comunicata all'interessato e annotata a cura degli
amministratori nel libro dei soci. Il nuovo socio deve versare, oltre l'importo della quota o delle azioni, il
soprapprezzo determinato annualmente dall'assemblea su proposta degli amministratori.
In caso contrario, gli amministratori entro 60 giorni devono motivare la deliberazione di rigetto della domanda
di ammissione e comunicarla agli interessati. L’aspirante socio, entro 60 giorni dalla comunicazione, può
chiedere che sull’istanza si pronunci l’assemblea.
Nella relazione al bilancio gli amministratori devono comunque illustrare ai soci le ragioni della politica da
loro seguita con riguardo all'ammissione di nuovi soci.
Quote e azioni della cooperativa possono essere cedute con effetto verso la società solo se la cessione è
autorizzata dagli amministratori. Il socio che intende trasferire la propria quota o le proprie azioni deve
comunicarlo agli amministratori con lettera raccomandata e il loro provvedimento, positivo o negativo che
sia, va comunicato entro 60 giorni dal ricevimento della richiesta; decorso tale termine, il socio è libero di
trasferire la propria partecipazione e la società deve iscrive nel libro dei soci l'acquirente che abbia i requisiti
previsti per divenire socio.
Il provvedimento che nega al socio l’autorizzazione va motivato, e contro di esso il socio può proporre
opposizione al tribunale entro 60 giorni dal ricevimento della comunicazione. Si ritiene che il giudice non
possa sindacare né in merito, né l’opportunità del diniego, ma solo la sua conformità alla legge o alle regole
statutarie nonché la corrispondenza alla realtà dei fatti addotti come motivazione del diniego.
L'atto costitutivo può vietare la cessione della quota o delle azioni. In tal caso, però, il socio può recedere,
con preavviso di 90 giorni.
L'atto costitutivo, infine, può autorizzare gli amministratori ad acquistare o rimborsare quote o azioni della
società, purché il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento non sia superiore a ¼ e
l’acquisto o il rimborso sia effettuato nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti
dell’ultimo bilancio regolarmente approvato.
L’espressione del favor per i soci cooperatori è la previsione che il suo creditore particolare, finché dura a
società, non può agire esecutivamente sulla quota e sulle azioni.

Gli strumenti finanziari.

L'atto costitutivo può prevedere l’emissione di strumenti finanziari. La disciplina è diversificata a seconda che
si tratti di cooperativa alla quale si applicano le norme della S.p.A. oppure quelle della s.r.l.
Nel caso di s.r.l. possono essere emessi strumenti finanziari privi di diritti di amministrazione da offrire in
sottoscrizione unicamente a investitori qualificati. Secondo la norma di interpretazione autentica, tale limite
all’emissione si riferisce esclusivamente ai titoli di debito.
Se si tratta, invece, di cooperative alle quale si applicano le norme sulle S.p.A., l’art. 2526 contiene una
disciplina analitica che comincia con un rinvio a quella prevista per gli strumenti finanziari delle S.p.A. (art.
2346.6). Ma il rinvio in termini generali è fuorviante: infatti nell'art 2526:
-il comma 2 prevede che sia l'atto costitutivo a stabilire i diritti di amministrazione o patrimoniali attribuiti ai
possessori degli strumenti finanziari e le eventuali condizioni cui è sottoposto il loro trasferimento; ma la
norma sull’ S.p.A. consente addirittura di vietare il trasferimento, non solo di sottoporlo a condizioni;
-la parte finale del comma 2 dispone poi che ai possessori di strumenti finanziari non può, in ogni caso,
essere attribuito più di 1/3 dei voti in ciascuna assemblea generale; ma la norma sulla S.p.A. esclude per i
possessori di strumenti finanziari il voto nell’assemblea generale degli azionisti;

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-il comma 3 attribuisce ai possessori di strumenti finanziari con diritto di voto il diritto di recedere sulla base
dell’art. 2437, con ciò presupponendo la qualità di socio del possessore di tali strumenti finanziari; mente
nelle S.p.A. è sicuro che essi soci non sono, coerentemente alla circostanza che gli apporti da loro effettuati
non vengono imputati a capitale sociale.
È chiaro quindi che l’espressione strumenti finanziari viene utilizzata nelle S.p.A. e nelle cooperative S.p.A.
in accezioni diverse. Nella S.p.A. la locuzione è di carattere residuale rispetto alle azioni e alle obbligazioni.
Nelle cooperative cui si applica la disciplina delle S.p.A. invece, l’espressione è residuale rispetto alle azioni
dei soci cooperatori. Abbraccia dunque un ambito molto più esteso rispetto alla S.p.A. comprendendo
strumenti finanziari: a) di tipo obbligazionario; b) di tipo analogo agli strumenti ibridi che possono essere
emessi da una S.p.A.; c) di tipo azionario lucrativo.
A differenza di quanto accade nelle S.p.A. quindi, nelle cooperative gli apporti a fronte di strumenti finanziari
possono essere imputati a capitale e attribuire la qualità di socio. Non potrà comunque essere negata la
qualità di soci ai portatori di strumenti finanziari con diritto di voto.

Utili, riserve e ristorni.

La destinazione degli utili.
Anzitutto, ogni anno, deve essere destinato a riserva legale almeno il 30% degli utili netti annuali, qualunque
sia l'ammontare del fondo stesso.
Un’ulteriore quota degli utili netti annuali (circa il 3%) deve essere corrisposta a fondi mutualistici per la
promozione e lo sviluppo della cooperazione. In presenza di particolari presupposti patrimoniali, poi, le
cooperative a mutualità prevalente devono destinare il 5% degli utili netti al fondo di solidarietà per i cittadini
meno abbienti.
Per entrambe queste destinazioni il codice non specifica quale sia il totale sul quale operare il calcolo della
percentuale: in particolare se esso sia o no comprensivo di quanto distribuito ai soci cooperatori a titolo di
ristorno.
La destinazione del residuo, viene decisa dall’assemblea, che peraltro deve rispettare:
a) modalità e percentuale massima di ripartizione dei dividendi tra i soci cooperatori stabilite nello statuto;
b) il divieto di distribuire dividendi, acquistare proprie quote o azioni ovvero assegnare ai soci le riserve
divisibili se il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento della società è superiore a 1/4.
Tale limite non si applica ai possessori di strumenti finanziari e nelle cooperative con azioni quotate.

Le riserve.
Nelle cooperative le riserve vanno distinte tra divisibili e indivisibili. L'indivisibilità può derivare sia dalla legge
sia da una scelta statutaria ed è immodificabile.
Le riserve indivisibili, cioè quelle che non possono essere ripartite tra i soci neppure in caso di scioglimento
della società ma vanno devolute ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione,
sono utilizzabili per la copertura di perdite solo dopo che sono esaurite le riserve che la società aveva
destinato ad operazioni di aumento di capitale e quelle divisibili.
La ripartizione tra i soci delle riserve divisibili è decisa dall'assemblea e, di regola, avviene in denaro.
Tuttavia l'atto costitutivo può autorizzare l’assemblea ad assegnare ai soci le riserve disponibili attraverso: a)
l’emissione degli strumenti finanziari; b) l’aumento proporzionale delle quote sottoscritte e versate oppure
l’emissione di nuove azioni, nella misura massima compressiva del 20% del valore originario.

I ristorni.
Sia per evitare che possano essere surrettiziamente divisi come ristorni avanzi della gestione eventualmente
svolta con i terzi, sia per poter accertare che effettivamente i ristorni siano calcolati proporzionalmente alla
quantità e qualità degli scambi mutualistici, l'art 2545-sexies.2, stabilisce che le cooperative debbano
riportare separatamente nel bilancio i dati relativi all'attività svolta coi i soci, distinguendo le eventuali diverse
gestioni mutualistiche.

L’organizzazione e i controlli.
L'assemblea.
Tipico delle cooperative è il sistema del voto capitario per i soci cooperatori con talune eccezioni rimesse
all’autonomia statutaria. Il voto capitario non si applica ai soci finanziatori che, però, non possono però avere
più di 1/3 dei voti in ciascuna assemblea generale. Per evitare che il principio del voto capitario dei
cooperatori possa essere eluso, l'atto costitutivo deve inoltre determinare i limiti al diritto di voto degli
strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori.
Per il resto la disciplina specifica dell’assemblea si risolve in deroghe alle disposizioni previste in materia di
S.p.A. e di s.r.l. Nelle assemblee hanno diritto di voto solo coloro che siano iscritti nel libro dei soci da almeno 90
giorni. Le maggioranze richieste per la costituzione delle assemblee e per la validità delle deliberazioni sono
determinate dall'atto costitutivo e calcolate secondo il numero dei voti spettanti ai soci. L'atto costitutivo può
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prevedere che il voto venga espresso per corrispondenza ovvero mediante altri mezzi di telecomunicazione.
In tal caso l’avviso di convocazione deve contenere per esteso la deliberazione proposta e, se sono messa
in votazione proposte diverse da quelle indicate nell’avviso di convocazione, i voti espressi per
corrispondenza non si computano ai fini della regolare costituzione dell'assemblea.
In tema di rappresentanza vi sono due disposizioni particolari: a) nelle cooperative disciplinate dalle norme
sulle S.p.A. ciascun socio può rappresentare sino a un massimo di 10 soci; b) in qualsiasi cooperativa, il
socio imprenditore individuale può farsi rappresentare nell'assemblea anche dal coniuge, dai parenti entro il
terzo grado e dagli affini entro il secondo che collaborano all'impresa.
Peculiare delle cooperative, al fine di stimolare la partecipazione dei soci cooperatori alla vita sociale, è il
sistema delle assemblee separate (art. 2540).
L’atto costitutivo delle cooperative può prevedere lo svolgimento di assemblee separate, anche rispetto a
specifiche materie ovvero in presenza di particolari categorie di soci; anzi, deve prevederlo se la società ha
più di 3.000 soci e se svolge la propria attività in più provincie ovvero se ha più di 500 soci e si realizzano più
gestioni mutualistiche. Non possono invece esservi assemblee separate nelle cooperative con azioni
quotate. L'atto costituivo stabilisce luogo, criteri e modalità di convocazione e di partecipazione all'assemblea
generale dei delegati nominati nelle assemblee separate e assicura la proporzionale rappresentanza delle
minoranze espresse dalle assemblee separate. I delegati debbono essere soci, ma all’assemblea generale
possono assistere anche i soci che hanno preso parte alle assemblee separate.
Le deliberazioni delle assemblee separate non possono essere autonomamente impugnate, ma le
deliberazioni di quella generale possono essere impugnate ai sensi dell'art 2377 anche dai soci assenti e
dissenzienti nelle assemblee separate quando, senza i voti espressi dai delegati delle assemblee separate
irregolarmente tenute, verrebbe meno la maggioranza richiesta per la validità della deliberazione.
Come nelle S.p.A. si applica il sistema delle assemblee speciali quando siano state emesse azioni di diverse
categorie. Inoltre l’art. 2541 prevede l’assemblea speciale di categoria qualora siano stati emessi strumenti
finanziari privi del diritto di voto. Essa delibera: 1) sulla approvazione delle deliberazioni dell’assemblea
generale che pregiudichino i diritti della categoria; 2) sull'esercizio dei diritti attribuiti ad essa eventualmente
attribuiti ai sensi dell'art 2526; 3) sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti comuni di ogni categoria e
sull'azione di responsabilità nei loro confronti; 4) sulla costituzione di un fondo per le spese, necessario alla
tutela dei comuni interessi dei possessori degli strumenti finanziari e sul rendiconto relativo; 5) sulle
controversie con la società cooperativa e sulle relative transazioni e rinunce; 6) sugli altri oggetti di interesse
comune a ciascuna categoria di strumenti finanziari.
L’assemblea speciale è convocata dagli amministratori o dal rappresentante comune quando lo ritengano
necessario o quando almeno 1/3 dei possessori degli strumenti necessari ne faccia richiesta. Il
rappresentante comune deve provvedere all'esecuzione delle deliberazioni dell'assemblea speciale e
tutelare gli interessi comuni dei possessori degli strumenti finanziari nei rapporti con la società cooperativa.
Per le cooperative di consumo con più di 100.000 soci viene rafforzata la posizione dei soci. Anzitutto queste
cooperative, attraverso i siti web, devono garantire ai propri soci l’accesso ai bilanci, compresivi di dati
specifici sul vantaggio mutualistico, nonché alle informazioni relative alle iniziative assunte in favore dei soci
e delle comunità di riferimento. In secondo luogo, lo statuto deve incentivare la partecipazione alle
assemblee sia tramite misure positive, sia tramite sanzioni come l’esclusione per il socio inerte.

L'organo amministrativo.
Non è chiaro se l’organo amministrativo della cooperativa debba essere necessariamente collegiale oppure
se possa esservi anche un amministratore unico oppure ancora, nelle cooperative rette dalle norme sulle
s.r.l., più amministratori che operino non collegialmente.
La nomina degli amministratori segue le regole proprie del sistema di riferimento con alcune importanti
precisazioni contenute nell’art 2542:
a) la maggioranza degli amministratori deve essere scelta tra i soci cooperatori ovvero tra le persone
indicate dai soci cooperatori persone giuridiche;
b) l'atto costitutivo può prevedere che uno o più amministratori siano scelti tra gli appartenenti alle diverse
categorie di soci, in proporzione dell'interesse che ciascuna categoria ha nell'attività sociale. In ogni caso, ai
possessori di strumenti finanziari non può essere attribuito il diritto di eleggere più di 1/3 degli amministratori;
c) anche qualora l'atto costitutivo attribuisca la nomina di uno o più amministratori allo Stato o ad enti
pubblici, in ogni caso, la nomina della maggioranza degli amministratori dev’essere riservata all'assemblea.
Con il d.lgs. 310/2004 è stata abrogate una delle disposizioni più significative: quella per cui, nelle
cooperative alle quali si applica la disciplina delle S.p.A., l'atto costitutivo doveva stabilire limiti al cumulo
delle cariche e alla rieleggibilità degli amministratori nel limite massimo di tre mandati consecutivi.

I controlli interni.
Indipendentemente dalla circostanza che alla cooperativa si applichino le norme della S.p.A. o della s.r.l., la
nomina del collegio sindacale è obbligatoria solo:

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-nei casi previsti dall'art 2477: cioè se la cooperativa: 1) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; 2)
controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; 3) per due esercizi consecutivi supera 2 dei
limiti indicati dall’art. 2435 bis.1;
-quando la società abbia emesso strumenti finanziari no partecipativi.
Per la nomina dei sindaci lo statuto può prevedere deroghe al voto capitario per i soci cooperatori e che ai
possessori degli strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione sia attribuita la nomina di non più di
1/3 dei sindaci.
Oltre al controllo sindacale, nelle cooperative è sviluppato il controllo dei soci. Questi, anzitutto, possono
contare sul fatto che amministratori e sindaci in occasione della approvazione del bilancio d'esercizio
devono, nelle loro relazioni, indicare specificamente i criteri seguiti nella gestione sociale per il
conseguimento dello scopo mutualistico.
In secondo luogo, nelle cooperative cui si applica la disciplina della S.p.A., almeno 1/10 dei soci ha il diritto di
richiedere l'esame del libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione e di quello
delle deliberazioni del comitato esecutivo, se esiste. Tale diritto viene esercitato attraverso un
rappresentante, eventualmente assistito da un professionista di sua fiducia. Sono esclusi da tale diritto i soci
in mora per la mancata esecuzione dei conferimenti o inadempienti rispetto alle obbligazioni contratte con la
società. Nelle cooperative rette dalle norme sulle s.r.l. si applica, invece, l’art. 2476.2

I sistemi alternativi.
Nelle cooperative in cui si applica la disciplina delle S.p.A. possono essere adottati i noti sistemi alternativi in
materia di amministrazione e controllo.
Nel sistema dualistico i possessori di strumenti finanziari non possono eleggere più di 1/3 dei componenti del
consiglio di sorveglianza e più di 1/3 di quelli del consiglio di gestione. I componenti del consiglio di
sorveglianza eletti dai soci cooperatori, inoltre, devono essere scelti tra i soci cooperatori ovvero tra le
persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche.
Nel sistema monistico, invece, gli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari, in misura
comunque non superiore a 1/3, non possono essere attribuite deleghe operative né gli stessi possono fare
parte del comitato esecutivo.

Controlli esterni. La revisione contabile

Nelle cooperative cui si applica la disciplina della S.p.A. è obbligatoria la nomina del revisore legale esterno,
salvo che non si tratti di società chiusa a sistema tradizionale non tenuta alla redazione del bilancio
consolidato, nel qual caso lo statuto può affidare il controllo contabile al collegio sindacale.
Inoltre, l'art 11 del d.lgs. 220/2002 assoggetta agli enti cooperativi e i loro consorzi che superino determinate
dimensioni all'obbligo di certificazione annuale del bilancio.

Il Controllo giudiziale
Nel sistema precedente alla riforma, le cooperative, in quanto sottoposte a controlli amministrativi, era
sottratte al controllo giudiziale previsto dall’art. 2409. Adesso, nonostante il mantenimento dei controlli
pubblici, l’esenzione è venuta meno e, tranne quelle bancarie, tutte le cooperative sono soggette a tale
procedura che, rispetto al modello normale, si arricchisce per la presenza dell’autorità di vigilanza.
In base all’art. 2545-quinquiesdecies, i soci che siano titolari del decimo del capitale sociale o 1/10 del
numero complessivo dei soci possono denunciare al tribunale il fondato sospetto che gli amministratori, in
violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla
società o a una o più società controllate. Il ricorso deve essere notificato a cura dei ricorrenti anche
all'autorità di vigilanza. L procedura segue poi l’iter delineato nell'art 2409, in quanto la norma speciale sulle
cooperative si limita a regolare l'eventuale conflitto fra controllo giudiziale e controllo amministrativo. Questo
viene risolto in base al principio di prevenzione: a) il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori,
i sindaci e le autorità di vigilanza, dichiara improcedibile il ricorso se per i medesimi fatti sia stato già
nominato un ispettore o un commissario dall'autorità di vigilanza; b) l'autorità di vigilanza dispone la
sospensione del procedimento dalla medesima iniziato se il tribunale per i medesimi fatti ha già nominato un
ispettore o un amministratore giudiziario.

I controlli pubblici
Le cooperative sono sottoposte alle autorizzazioni, alla vigilanza e agli altri controlli sulla gestione previste
dalle leggi speciali. Fondamentale in materia è Il d.lgs. 220/2002 che devolve la vigilanza, finalizzata
all’accertamento dei requisiti mutualistici, al ministero dello sviluppo economico, che la esercita mediante
revisioni cooperative e ispezioni straordinarie. Le prime devono avvenire almeno una volta ogni 2 anni e
possono essere effettuate sia direttamente dal ministero sia tramite le associazioni nazionali di
rappresentanza per le cooperative che ad esse aderiscono. All'esito dei controlli il ministero può disporre la
cancellazione della cooperativa dall'albo ovvero dalla sezione speciale di quelle a mutualità prevalente.

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In caso di irregolare funzionamento della cooperativa, l'autorità di vigilanza può revocarne amministratori e
sindaci e affidare la gestione della società a un commissario, di cui determina poteri e durata.
Al commissario possono essere conferiti per determinati atti anche i poteri dell'assemblea, ma le relative
deliberazioni non sono valide senza l'approvazione dell'autorità di vigilanza. La nomina del commissario può
verificarsi anche quando l'autorità di vigilanza accerti irregolarità nelle procedure di ammissione dei nuovi
soci e la cooperativa, diffidata a mettersi in regola, non si adegui.
L'autorità di vigilanza può sciogliere le società cooperative e gli enti mutualistici che: a) non perseguono lo
scopo mutualistico; b) non sono in condizione di raggiungere gli scopi per cui sono stati costituiti; c) per due
anni consecutivi non hanno depositato il bilancio di esercizio o non hanno compiuto atti di gestione. Con il
provvedimento di liquidazione, che va pubblicato nelle Gazzetta Ufficiale e iscritto nel registro delle imprese,
sono nominati uno o più commissari liquidatori.
L'autorità di vigilanza, inoltre, può intervenire in caso di irregolarità o di eccessivo ritardo nello svolgimento
della liquidazione ordinaria di una cooperativa.
- sia sostituendo i liquidatori o, se questi sono stati nominati dall’autorità giudiziaria, chiedendone la
sostituzione al tribunale;
- sia, fatti salvi i casi di liquidazione per i quali è intervenuta la nomina di un liquidatore da parte dell'autorità
giudiziaria, disponendo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, per la conseguente cancellazione dal
registro delle imprese, dell'elenco delle società cooperative e degli enti mutualistici in liquidazione ordinaria
che non hanno depositato i bilanci di esercizio relativi agli ultimi 5 anni. In questo caso i creditori e gli altri
interessati possono, entro il termine perentorio di 30 giorni dalla pubblicazione, presentare all'autorità
governativa formale e motivata domanda intesa a consentire la prosecuzione della liquidazione.
Trascorso il suddetto termine, il conservatore del registro delle imprese territorialmente competente
provvede alla cancellazione della società cooperativa o dell’ente mutualistico dal registro medesimo.

Il gruppo cooperativo
Le dimensioni delle cooperative spesso sono modeste rispetto alle loro concorrenti lucrative. Al fine di non
essere escluse dalla possibilità di godere di economie di scala, tuttavia, le cooperative hanno
tradizionalmente realizzato un sistema di “reti tra eguali” per centralizzare alcuni aspetti della loro attività che
maggiormente si prestano o addirittura richiedono una gestione congiunta.
L’odierna economia, peraltro, richiede che pur mantenendo il vantaggio delle ridotte dimensioni e della forte
localizzazione, spesso siano le stesse funzioni economiche essenziali di vertice a essere accentrate e
coordinate.
Proprio per venire incontro a tale esigenza la recente riforma ha espressamente ammesso la liceità del c.d.
gruppo cooperativo paritetico, ovvero di quel gruppo che è caratterizzato non dalla presenza di una
capogruppo che esercita un’attività di direzione e coordinamento su altre società, ma dalla reciproca
limitazione di sovranità di più società che si sottopongono contrattualmente a una direzione unitaria
“concertata”.
L'art 2545-septies si limita a prevedere tale contratto, al quale possono partecipare anche cooperative
appartenenti a categorie diverse e che può pure assumere forma consortile, e a stabilirne pubblicità e il
seguente contenuto minimo: a) la durata; b) l’indicazione della cooperativa o delle cooperative cui è attribuita
la direzione del gruppo, indicandone i relativi poteri; c) l’eventuale partecipazione di altri enti pubblici e
privati; d) i criteri e le condizioni di adesione e di recesso dal contratto; e) i criteri di compensazione e
l’equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dall'attività comune.
Viene inoltre previsto che ciascuna cooperativa aderente può recedere dal contratto senza che le possano
essere imposti oneri di alcun tipo qualora, per effetto dell'adesione al gruppo, le condizioni dello scambio
mutualistico risultino pregiudizievoli per i propri soci.

Modificazioni statutarie e trasformazione

Alle modificazioni statuarie delle cooperative si applica l’art. 2436; fusione e scissione sono disciplinate,
come le società lucrative, dal titolo V capo X sezione II e III. Le cooperative a mutualità prevalente non
possono, tuttavia, partecipare a una fusione transfrontaliera.
Una particolare disciplina è dettata per a trasformazione di cooperativa in società lucrativa. Prima della
riforma essa era tout court vietata. Adesso è consentita, ma solo per cooperative “altre” che possono
deliberarla con il voto favorevole di almeno la metà dei soci oppure, quando i soci sono meno di 50, con il
voto favorevole dei 2/3 di essi.
L'assemblea, peraltro, non può deliberare la trasformazione qualora la cooperativa non sia stata sottoposta a
revisione da parte dell'autorità di vigilanza nell'anno precedente o, comunque, gli amministratori non ne
abbiano fatto richiesta da almeno 90 giorni.
Tale trasformazione ha notevoli implicazioni:

141
a) gli strumenti finanziari con diritto di voto eventualmente esistenti sono convertiti in partecipazioni ordinarie,
conservando gli eventuali privilegi. Da tale norma si è dedotta la qualità di soci dei portatori di tali strumenti
essendo impensabile che la trasformazione possa far acquisire la veste di socio a chi già non lo era;
b) Il valore effettivo del patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti,
eventualmente aumentato fino a concorrenza dell'ammontare minimo del capitale della nuova società,
esistenti dalla data di trasformazione, viene devoluto in favore dei fondi mutualistici per la promozione e lo
sviluppo della cooperazione; il valore effettivo del patrimonio va attestato da una relazione giurata di un
esperto designato dal tribunale che viene allegata alla proposta di deliberazione di trasformazione.

Scioglimento totale o parziale. Lo scioglimento della cooperativa

Le cause di scioglimento delle cooperative sono le stesse previste dall'art 2484 per le società di capitali con
l’unica eccezione che il n. 4 di tale articolo è sostituito dalla perdita del capitale sociale. A queste cause si
aggiungono poi le ipotesi già viste di scioglimento per provvedimento dell'autorità di vigilanza e di riduzione
dei soci al di sotto del minimo legale.
In caso di insolvenza le cooperative sono soggette sia a liquidazione coatta amministrativa sia, se svolgono
attività commerciale, al fallimento.

Lo scioglimento particolare del rapporto sociale.

Benché i modelli di riferimento delle cooperative siano la S.p.A. e la S.r.l., in tema di scioglimento parziale
del vincolo sociale la disciplina è più vicina a quella delle società di persone.
Il socio cooperatore può recedere dalla società nei casi previsti dalla legge e dall'atto costitutivo. Il recesso
non può essere parziale e la relativa dichiarazione deve essere comunicata alla società con raccomandata.
Gli amministratori devono esaminarla entro 60 giorni dalla ricezione e, se ritengono che non ne sussistano i
presupposti, devono darne immediata comunicazione al socio, che entro 60 giorni dal ricevimento della
comunicazione, può proporre opposizione giudiziale.
Gli effetti del recesso decorrono: a) per quanto riguarda il rapporto sociale dalla comunicazione del
provvedimento di accoglimento della domanda; b) per i rapporti mutualistici tra socio e società, con la
chiusura dell'esercizio in corso o successivo.
Il socio può essere escluso: a) previa intimazione da parte degli amministratori, se non esegue in tutto o in
parte il pagamento delle quote o delle azioni sottoscritte; b) nei casi previsti dall'atto costitutivo; c) per gravi
inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal contratto sociale, dal regolamento o dal
rapporto mutualistico; d) per mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla società; e) nei
casi previsti dall'art 2286; f) qualora venga dichiarato fallito.
Nelle grandi cooperative di consumo l’att costitutivo deve prevedere l’esclusione del socio se per almeno 1
anno: a) non ha partecipato all’assemblea e agli organismi territoriali; b) non ha acquistato beni o servizi; c)
non ha intrattenuto rapporti finanziari, quali il prestito sociale, in conformità dello statuto, motivatamente.
Competenti a decidere l’esclusione sono gli amministratori, ma l'atto costitutivo può attribuire tale potere
all'assemblea. Contro l'esclusione il socio può proporre opposizione al tribunale nel termine di 60 giorni dalla
comunicazione. Qualora l’atto costitutivo non preveda diversamente, lo scioglimento del rapporto sociale
determina anche la risoluzione dei rapporti mutualistici pendenti.
In caso di morte del socio, gli eredi hanno diritto alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni. L'atto
costitutivo può prevedere che gli eredi, purché provvisti dei requisiti per l’ammissione, subentrino nella
partecipazione del socio deceduto. In questa ipotesi gli eredi, se più di uno, devono nominare un
rappresentante comune, salvo che la quota sia divisibile e la società consenta la divisione.
La liquidazione della quota o il rimborso delle azioni ha luogo sulla base del bilancio dell'esercizio in cui si
sono verificati il recesso, l'esclusione o la morte del socio in forza dei criteri stabiliti nell’atto costitutivo. Salva
diversa disposizione la liquidazione comprende anche il rimborso del sovrapprezzo, ove versato, qualora
sussista nel patrimonio della società e non sia stato destinato ad aumento gratuito del capitale.
Il pagamento va effettuato entro 180 giorni dall'approvazione del bilancio, ma l'atto costitutivo può prevedere
che, la liquidazione o il rimborso, unitamente agli interessi legali, possa essere corrisposto in più rate entro
un termine massimo di 5 anni. Se lo statuto non prevede diversamente, le riserve divisibili spettanti al socio
possono essergli assegnate mediante l'emissione di strumenti finanziari liberamente trasferibili e, anzi,
devono esserlo ove il rapporto tra il patrimonio netto e il complessivo indebitamento della società sia inferiore
a 1/4.
Il socio che cessa di far parte della società continua a rispondere per il pagamento dei conferimenti non
versati per un anno dal giorno in cui la causa di cessazione si è verificata; regola analoga vale per il
trasferimento della partecipazione. Se entro un anno dallo scioglimento del rapporto si manifesta l'insolvenza
della società, il socio uscente è obbligato verso la società per quanto ricevuto a titolo di liquidazione della
quota o di rimborso delle azioni.

Le mutue assicuratrici

142
Le mutue assicuratrici sono particolari cooperative operanti nel settore assicurativo nelle quali, salva la figura
dei soci sovventori, la qualità di socio si acquista solo assicurandosi presso la società e si perde con
l'estinguersi dell'assicurazione. Sono quindi cooperative a mutualità integrale in quanto svolgono attività solo
con i propri soci.
Le obbligazioni sono garantite dal patrimonio sociale e i soci sono tenuti al pagamento dei contributi fissi o
variabili, entro il limite massimo determinato dall'atto costitutivo. Le società di mutua assicurazione sono
soggette alle autorizzazioni, alla vigilanza, e agli altri controlli stabiliti dalla legge speciali sull'esercizio
dell'assicurazione e sono regolate dalle norme previste per le società cooperative, in quanto compatibili con
la loro natura.
L'atto costitutivo può prevedere la costituzione di fondi di garanzia per il pagamento delle indennità mediante
conferimenti speciali da parte di assicurati o di terzi, attribuendo anche a questi ultimi la qualità di soci. A
questi soci sovventori l'atto costitutivo può attribuire più voti, ma non oltre 5, in relazione all'ammontare del
conferimento, e comunque non in misura tale da superare il numero di quelli spettanti ai soci assicurati. I
soci sovventori possono essere nominati amministratori, ma la maggioranza di questi deve essere costituita
da soci assicurati.

Società con azioni quotate in mercati regolamentati, Lezione 33

La disciplina delle società quotate, però, è composta di ulteriori, importanti disposizioni, contenute in
particolare nel TUF, attinenti soprattutto alle regole del mercato che nelle società quotate si intersecano con
quelle societarie.
La distinzione fra regole societarie e disciplina del mercato ha un importante rilievo concreto. Le prime
tendenzialmente si applicano agli emittenti italiani i cui strumenti finanziari siano quotati in un mercato
regolamentato italiano o di un altro paese dell’Unione europea; le seconde, invece, si applicano in base alla
circostanza che gli strumenti finanziari emessi siano negoziati anche in un mercato regolamentato italiano, a
prescindere dalla nazionalità del soggetto emittente.
L’asse divisorio, per vero, è tutt’altro che netto: la disciplina dell’o.p.a. è tipicamente di mercato, ma alcuni
suoi tasselli sono di carattere prettamente societario.

Profili generali. Definizioni e fonti di disciplina

Società con azioni quotate possono essere sia S.p.A., sia s.a.p.a., sia cooperative le cui azioni siano state
ammessa a quotazione dalla società di gestione del relativo mercato e fin quando lo siano. Nell’ambito
dell’insieme delle quotate, la legge ha poi enucleato quello delle PMI quotate, vale a dire le piccole e medie
imprese emittenti azioni quotate che, in base al bilancio approvato dell’ultimo esercizio, abbiano un fatturato
non superiore a 300 milioni di euro oppure una capitalizzazione media di mercato nell’ultimo anno solare
inferiore ai 500 milioni di euro, alle quali si applica un regime più lieve rispetto a quello ordinario. Il venir
meno della quotazione (delisting) può dipendere da esclusione disposta dalla società di gestione del
mercato anche su richiesta formulata dalla stessa società emittente. L’art 133 TUF prevede specificamente
che la società possa richiedere, previa deliberazione dell’assemblea straordinaria, l'esclusione dalla
negoziazione dei propri strumenti finanziari a condizione che sia stata ottenuta l'ammissione in altro mercato
regolamentato italiano o comunitario che garantisca una tutela equivalente degli investitori. La Consob ha
precisato che condizione minima necessaria per aversi equivalenza è la presenza di una disciplina
dell'offerta pubblica d'acquisto obbligatoria in caso di trasferimento di partecipazioni di controllo. È discusso
se la quotazione su un altro mercato regolamentato rappresenti l’unico caso in cui si possa ottenere il
delisting per effetto di una richiesta in via diretta oppure, come sembra preferibile, sia solo la condizione
necessaria per poter escludere il diritto di recesso che spetta ai soci non consenzienti ex art. 2437-quinquies
nell’ipotesi di deliberazione che comporta l’esclusione della quotazione.
Rientrano nell’ambito dei soggetti emittenti non solo le società che hanno azioni quotate in un mercato
regolamentato, ma anche quelle che hanno emesso obbligazioni o altri strumenti finanziari quotati.
Sono infine emittenti strumenti finanziari non quotati su un mercato regolamentato ma diffusi in misura
rilevante presso il pubblico quelli che rientrano nella definizione data dall’art. 2-bis reg. emittenti. Quindi non
solo le società ad azionariato diffuso, ma anche gli emittenti italiani di obbligazioni di valore nominale
complessivamente non inferiore a 5 milioni di euro e con un numero di obbligazionisti superiore a 500; ai fini
di questa norma sono peraltro neutralizzate le obbligazioni emesse da banche.
Importanti fonti di disciplina sono, oltre alla legge, i regolamenti Consob e il regolamento della società di
gestione del mercato regolamentato ove gli strumenti finanziari in questione sono quotati. Va aggiunto, su
base volontaria, il codice di autodisciplina redatto dal Comitato per la corporate governance delle società
quotate su iniziativa di Borsa italiana S.p.A.: le società quotate non hanno l’obbligo di dare attuazione alle
previsioni di corporate governance previste in tale codice, ma solo quello di motivare le ragioni della
eventuale mancata adesione, totale o parziale. Il collegio sindacale ha uno specifico obbligo di vigilanza sulle
modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste nei codici di comportamento, cui la
società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi.

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Poteri della Consob e parità di trattamento
il TUF spesso si limita a individuare le scelte generali di politica del diritto, delegando poi alla Consob il
compito di dettare la regolamentazione specifica. Alla Commissione spetta poi la funzione di vigilare su
molteplici aspetti dell’attività degli emittenti, in via talvolta diretta, talvolta indiretta.
Tutti questi poteri devono essere esercitati dalla Consob avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché
all'efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali.
Ulteriore regola generale è quella per cui gli emittenti quotati assicurano il medesimo trattamento a tutti i
portatori degli strumenti finanziari che si trovino in condizioni identiche.

La definizione di controllo
Il TUF non contiene una disciplina organica dei gruppi di società, nonostante proprio quello dei legami di
gruppo fosse uno dei pochi argomenti espressamente menzionati nella scarna norma di delega alla base
dell’emanazione del TU. In sede di redazione delle norme delegate si è, infatti, ritenuto più saggio affrontare
il tema dei gruppi di società in relazione ai singoli problemi che esso pone.

L'informazione
La disciplina dell’informazione da parte dei soggetti emittenti non è prettamente definibile come societaria o
di mercato. Una completa, tempestiva e veritiera informazione è infatti presupposto essenziale, oltre che per
prevenire gli abusi di mercato dipendenti dai suoi deficit o ritardi, anche per l’esercizio consapevole dei diritti
attinenti alla vita dell’ente e delle decisioni d’investimento e disinvestimento.
L'esigenza di informazione riguarda sia, in generale, ogni notizia che possa influenzare il corso degli
strumenti finanziari (cd notizie price sensitive) a prescindere dalla natura giuridica del soggetto emittente;
sia, in particolare, gli assetti proprietari delle società con azioni quotate. La disciplina degli obblighi
informativi posti a carico degli emittenti e della repressione delle sue violazioni è stata significativamente
rafforzata dall’attuazione della direttiva c.d. market abuse che sul punto ha riformato il TUF. Sono state rese
più severe e incisive le sanzioni penali e amministrative sugli abusi di mercato e, soprattutto, sono stati
attribuiti alla Consob rilevanti poteri di intervento e di coordinamento con l’autorità giudiziaria al fine
dell’accertamento e della repressione di tali abusi.
Recente è pure la previsione della relazione sul governo societario e gli assetti proprietari che, con cadenza
annuale, deve fornire una serie di informazioni rilevanti per gli investitori.

La relazione sul governo societario e gli assetti proprietari

La relazione sul governo societario e gli assetti proprietari (relazione di corporate governance) rappresenta
una specifica sezione della relazione sulla gestione che accompagna il bilancio d'esercizio. In alternativa tali
informazioni possono essere contenute in una distinta relazione.
Il contenuto, estremamente articolato, della relazione di corporate governance è funzionale a fornire non solo
ai soci, ma a tutti gli investitori, notizie interessanti per valutare gli elementi utili per prendere le decisioni di
investimento e disinvestimento. Alcune informazioni devono essere dettagliate e riguardano:
i) dati che già risultano dallo statuto, o da deliberazioni assembleari, quali: a) la struttura del capitale sociale;
b) qualsiasi restrizione al trasferimento dei titoli; c) le norme applicabili alla nomina e alla sostituzione degli
amministratori e dei componenti del consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza, nonché alla modifica
dello statuto, se diverse da quelle legislative; d) l'esistenza di deleghe per gli aumenti di capitale ovvero del
potere in capo agli amministratori o ai componenti del consiglio di gestione di emettere strumenti finanziari
partecipativi nonché di autorizzazioni all'acquisto di azioni proprie;
ii) dati extra-statutari se e nella misura in cui son noti alla società: e) le partecipazioni rilevanti dirette o
indirette nel capitale; f) se noti, i possessori di ogni titolo che conferisce diritti speciali di controllo e una
descrizione di questi diritti; g) il meccanismo di esercizio dei diritti di voto previsto in un eventuale sistema di
partecipazione azionaria dei dipendenti; h) qualsiasi restrizione al diritto di voto;
iii) i contratti di cui la società è parte e che possono rilevare per l'effettiva contendibilità del suo controllo: j) gli
accordi significativi dei quali la società o sue controllate siano parti e che acquistano efficacia, sono
modificati o si estinguono in caso di cambiamento di controllo della società; k) gli accordi tra la società e gli
amministratori, i componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza, che prevedono indennità in caso di
dimissioni o licenziamento senza giusta causa o se il loro rapporto di lavoro cessa a seguito di un'offerta
pubblica d'acquisto.
Per altre informazioni, invece, la legge non specifica che esse siano dettagliate. Si tratta di quelle riguardanti:
a) l’adesione ad un codice di comportamento in materia di governo societario; b) le principali caratteristiche
dei sistemi di gestione dei rischi e di controllo interno esistenti in relazione al processo di informativa
finanziaria, anche consolidata, ove applicabile; c) i meccanismi di funzionamento dell'assemblea degli
azionisti, i suoi principali poteri, i diritti degli azionisti e le modalità del loro esercizio; d) la composizione e il
funzionamento degli organi di amministrazione e controllo e dei loro comitati.

144
La rilevanza della relazione sulla corporate governance è indicata dalla circostanza che la sua effettiva
elaborazione deve essere verificata dal revisore legale dei conti il quale, inoltre, deve esprime il suo giudizio
su alcune informazioni dettagliate e su quella relativa alle principali caratteristiche dei sistemi di gestione dei
rischi e di controllo interno esistenti in relazione al processo di informativa finanziaria.

L’informazione sugli assetti proprietari

Il TUF si preoccupa che vi sia trasparenza sugli assetti proprietari delle società con azioni quotate. Poiché
ciò che interessa è il governo della società, le relative norme fanno riferimento solo a quella parte di capitale
rappresentato da azioni con diritto di voto.

Le partecipazioni rilevanti
Chiunque partecipi in una società con azioni quotate in misura superiore al 2% (c.d. partecipazione rilevante)
deve darne comunicazione alla società partecipata e alla Consob; la soglia è aumentata al 5% se si tratta di
PMI quotata.
La Consob può, con provvedimento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e
trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato del capitale, prevedere, per un limitato
periodo di tempo, soglie inferiori al 2% per società ad elevato valore corrente di mercato e ad azionariato
particolarmente diffuso. Alla Commissione è poi affidato il compito di stabilire i casi in cui la comunicazione è
dovuta anche dai possessori di strumenti finanziari dotati dei diritti particolari previsti nell'art 2351.5, nonché
di strumenti derivati e di fissare ulteriori obblighi di comunicazione in caso di variazione della misura della
partecipazione. Con il regolamento emittenti queste soglie sono state fissate nelle percentuali del 5, 10, 15,
20, 25, 30, 50, 66,6 periodico, 90 e 95 e la comunicazione è dovuta sia in caso di raggiungimento o
superamento della soglia, sia in caso di riduzione della partecipazione al di sotto di una di queste misure.
La comunicazione deve essere effettuata alla società partecipata e alla Consob entro 5 giorni di mercato
aperto dall'operazione che fa sorgere l'obbligo e la Consob rende pubbliche le informazioni così acquisite
entro i 3 giorni di mercato aperto successivi.
Per il calcolo della partecipazione rilevante si considerano solo le azioni con diritto di voto, computandosi sia
quelle di cui il soggetto è titolare, anche se il diritto di voto spetta o è attribuito a terzi, sia quelle per cui gli
spetta il diritto di voto pur non essendo proprietario; qualora sia prevista la maggiorazione del voto oppure vi
siano azioni a voto plurimo, il conteggio va effettuato, sia al numeratore sia al denominatore, sui diritti di
voto. Vanno inoltre comunicate le azioni di cui sono titolari persone interposte, fiduciari e società controllate.
Sono inoltre soggette a comunicazioni le c.d. partecipazioni rilevanti potenziali, cioè le azioni di cui un soggetto
non è attualmente titolare, ma che ha il diritto incondizionato di acquistare di propria iniziativa, direttamente o
indirettamente. In queste caso le soglie rilevanti, sia per il raggiungimento sia per la riduzione al di sotto, sono
quelle del 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 e 75%. Nel relativo calcolo non si tiene conto delle partecipazioni già
attualmente detenute.
Infine vi è un obbligo di comunicazione per il superamento e la riduzione al di sotto delle soglie del 10, 20, 30
e 50% per quanto concerne le posizioni lunghe complessive, costituite dalla somma di azioni, partecipazioni
potenziali e altre posizioni lunghe).
Poiché anche gli strumenti finanziari partecipativi consentono di influire sul governo societario qualora a essi
sia connessa la possibilità di nominare un componente indipendente dell’organo di amministrazione e/o di
quello di controllo, il reg. emittenti stabilisce l’obbligo di comunicazione è dovuta anche in caso di perdita del
potere di nomina o di riduzione al di sotto delle soglie indicate.
In caso di inosservanza degli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti attuali resta sospeso il
diritto di voto inerente alle azioni eccedenti la soglia; qualora sia egualmente esercitato, la delibera assunta
con il voto determinante di tali azioni è annullabile e legittimata all'impugnazione è anche la Consob.
Attraverso i patti parasociali è possibile assumere e proteggere il controllo di una società; non è pertanto
possibile avere una conoscenza effettiva degli assetti proprietari di una società senza essere informati anche
sulla loro mappa. Il TUF non li ha vietati, ma ha ritenuto sufficiente dettare una disciplina incentrata su
obblighi di trasparenza, limiti di durata e neutralizzazione della loro forza di resistenza alle scalate ostili.

Le partecipazioni reciproche
La speciale disciplina delle partecipazioni reciproche contenuta nell’art. 121 TUF si applica solo quando tra
le società che si partecipano reciprocamente non sussiste un rapporto di controllo ed entrambe le società
sono quotate.
Sulla base dei criteri appena visti per il calcolo delle partecipazioni, la regola prevede che se la società
quotata Grifondoro partecipa per oltre il 2% nella società quotata Tassorosso, quest'ultima non può
partecipare nel capitale della prima in misura superiore del 2%
La società che supera il limite successivamente non può esercitare il diritto di voto inerenti alle azioni o quote
eccedenti e le deve alienare entro 12 mesi; in caso di mancata alienazione la sospensione del diritto di voto
si estende all’intera partecipazione. Se non è possibile accertare quale delle due società ha superato per

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seconda il limite, si applicano la sospensione del diritto di voto e l'obbligo di alienazione si applicano a
entrambe, salvo loro diverso accordo. La sospensione del voto è corredata dall’usuale sanzione
dell'annullabilità delle deliberazioni assembleari eventualmente prese col voto determinante delle azioni che
non avrebbero dovuto votare e con l’attribuzione della legittimazione a impugnare anche alla Consob.
La ratio del divieto di partecipazioni reciproche consiste nel fatto che tramite tale strumento sarebbe possibile
ingessare il controllo delle società, precludendone la contendibilità. Si è stabilito che il limite può essere elevato
al 5% se il superamento della soglia standard da parte di entrambe le società ha luogo a seguito di un
accordo preventivamente autorizzato dall'assemblea ordinarie delle società interessate.
Per evitare che la disciplina delle partecipazioni reciproche venga elusa tramite collegamenti di gruppo, il
TUF specifica che se un soggetto detiene una partecipazione rilevante in una società quotata, quest'ultima e
il soggetto che la controlla non possono acquistare una partecipazione superiore al limite di rilevanza in una
società quotata controllata dal primo soggetto.
Infine, allo scopo di precludere l’utilizzo delle norme in oggetto in funzione anti o.p.a., Il TUF prevede che le
regole appena esposte non si applichino qualora i limiti anzidetti siano superati a seguito di un'offerta
pubblica d'acquisto diretta al conseguimento di almeno il 60% delle azioni ordinarie. In caso contrario, infatti,
sarebbe facile vanificare un’o.p.a. di cui si teme il lancio con l’acquisto preventivo di una partecipazione
rilevante nella società offerente.

L’informazione sui fatti “price-sensitive”. Oggetto e soggetti.

L’emittente strumenti finanziari quotati ha l’obbligo di rendere note al pubblico, senza indugio, le c.d.
informazioni privilegiate che lo riguardino direttamente o concernono società controllate. Per informazione
privilegiata si intende l'informazione: a) di carattere preciso; b) non di pubblico dominio; c) che concerna
direttamente o indirettamente uno o più emittenti di strumenti finanziari; d) e che, se non resa pubblica,
potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi degli strumenti finanziari.
L'informazione quindi non riguarda solo gli eventi price-sensitive relativi al soggetto emittente, ma tutti quelli
comunque concernenti il gruppo di società di cui è al vertice. Gli emittenti quotati devono impartire alle
proprie controllate le disposizioni necessarie per adempiere correttamente al dovere di informazione al
pubblico e queste ultime hanno l’obbligo di trasmettere tempestivamente le notizie richieste.
Secondo quanto stabilito nel reg. emittenti l’informazione al pubblico deve avvenire senza indugio
assicurando un accesso rapido, non discriminatorio e ragionevolmente idoneo a garantire l’effettiva
diffusione in tutta l’unione europea; al riguardo esistono appositi sistemi di diffusione delle informazioni
regolamentate (SDIR), che operano in via elettronica previa autorizzazione delle Consob.
Le recenti esperienze di default di società quotate nelle quali non di rado si è assistito a tempestive vendite
di azioni emesse dalla società da parte di suoi amministratori o dirigenti hanno poi indotto il legislatore:
a) a istituire un registro, da tenersi a cura degli emittenti quotati e delle loro controllate, delle persone che, in
ragione della loro attività lavorativa o professionale o delle funzioni svolte per l’emittente, hanno accesso a
informazioni privilegiate;
b) a prevedere a carico dei soggetti rilevanti e dei loro congiunti l'obbligo di comunicazione delle operazioni
dagli stessi poste in essere su azioni dell'emittente o altri strumenti finanziari a esse collegati. Per soggetti
rilevanti si intendono i componenti degli organi di amministrazione e controllo e i dirigenti che accedono a
informazioni privilegiate e muniti di poteri gestionali significativi nell'emittente e nelle principali società
controllate, nonché i soci che detengono una partecipazione superiore al 10% o comunque di controllo
dell'emittente.

I poteri della Consob

Alla Consob è altresì data facoltà di richiedere, anche in via generale, agli emittenti che siano resi pubblici,
stabilendone le modalità, ulteriori notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico. Inoltre la
Consob può, anche in via generale: 1) richiedere ai soggetti emittenti, a chi li controlla o comunque detiene
una partecipazione rilevante o partecipa a un patto parasociale, nonché alle società che ne sono controllate,
la comunicazione di ulteriore notizie e documenti; 2) assumere notizie da amministratori, sindaci, società di
revisione e dirigenti dei soggetti sopra indicati; 3) eseguire ispezioni presso i soggetti emittenti, chi li controlla
o ne è controllato; 4) esercitare i poteri previsti dall'art 187-octies TUF. Si tratta di poteri particolarmente
pregnanti che consentono alla Consob l’accesso diretto a una serie di importanti banche dati e l’attribuzione alla stessa
di un generale potere di acquisizione di informazioni, anche tramite strumenti pervasivi come perquisizioni e ispezioni,
avvalendosi dell’assistenza della Guardia di Finanza.
Tutta questa materia è minutamente disciplinata dal reg. emittenti ove si trovano le disposizioni specifiche su
informazioni al pubblico e comunicazioni alla Consob riguardo a: a) operazioni straordinarie (come fusioni,
scissioni, acquisizioni e cessioni...); b) informazione periodica (relazioni finanziarie e altre informazioni
contabili ricorrenti;); c) altre informazioni.
In base all’art. 154-ter TUF, fermi restando i termini per l’approvazione del bilancio, le S.p.A. quotate devono
pubblicare, entro 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio, la relazione finanziaria annuale, che comprende il

146
progetto di bilancio di esercizio, l'eventuale bilancio consolidato, la relazione sulla gestione e l'attestazione
del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari; congiuntamente vanno pubblicate in
versione integrale le relazioni di revisione.
Entro 60 giorni dalla chiusura del primo semestre, le S.p.A. quotate devono pubblicare una relazione
finanziaria semestrale comprendente il bilancio semestrale abbreviato, la relazione intermedia sulla gestione
e l'attestazione del dirigente preposto. La relazione del revisore legale dei conti non è necessaria, ma, ove
redatta, è pubblicata integralmente entro il medesimo termine. Il bilancio semestrale abbreviato va redatto in
conformità ai principi contabili internazionali e in forma consolidata, se la società è obbligata a redigere il
bilancio consolidato. La relazione intermedia sulla gestione contiene almeno riferimenti agli eventi importanti
che si sono verificati nel semestre e alla loro incidenza nonché informazioni sulle operazioni rilevanti con
parti correlate e una descrizione dei principali rischi e incertezze per i 6 mesi restanti dell’esercizio.
Entro 45 giorni dalla chiusura del primo e del terzo trimestre di esercizio, infine, le S.p.A. quotate devono
pubblicare un resoconto intermedio di gestione nel quale vanno indicati: a) una descrizione generale della
situazione patrimoniale e dell'andamento economico dell'emittente e delle sue imprese controllate nel periodo
di riferimento; b) un'illustrazione degli eventi rilevanti e delle operazioni che hanno avuto luogo nel periodo di
riferimento e la loro incidenza sulla situazione patrimoniale dell’emittente e delle sue imprese controllate.

Informazione, riservatezza e pregiudizio dell'emittente

L'interesse pubblico alla divulgazione delle informazioni rilevanti è prevalente sull'interesse dell'emittente alla
riservatezza. L'obbligo di comunicazione resta sospeso solo qualora l'emittente, o soggetto che lo controlla,
assuma con reclamo motivato che dalla comunicazione al pubblico possa derivargli un grave danno.
Entro 7 giorni dal reclamo la Consob decide se escludere, anche parzialmente o temporaneamente, la
comunicazione delle informazioni; ma ciò è possibile solo alla tassativa condizione che il pubblico non possa
essere indotto in errore su fatti e circostanza essenziali. Alla stessa condizione è inoltre ammesso che la
comunicazione al pubblico venga ritardata ove ciò possa pregiudicare legittimi interessi dei soggetti
obbligati, sempre che gli stessi possano garantirne la riservatezza: il reg. emittenti indica come
giustificazione del ritardo il caso in cui la comunicazione possa compromettere la realizzazione di una
operazione da parte dell’emittente. La Consob deve essere informata di tale decisione e può comunque
imporre l’immediata comunicazione al pubblico dell’informazione.

Gli emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico

Agli emittenti titoli diffusi si applicano solo alcune delle norme previste per gli emittenti quotati. Il cuore delle
disposizioni loro destinate è, per l’appunto, quello relativo all’informazione al pubblico dei fatti price-
sensistive e alle comunicazioni alla Consob; quest’ultima, peraltro, può dispensare in tutto o in parte
dall’osservanza di tali obblighi gli emittenti strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati dell’UE o
anche extracomunitari, in considerazione degli obblighi informativi cui siano tenuti in forza della quotazione.
Gli emittenti in questione, inoltre, sono qualificati come enti di interesse pubblico ai fini della disciplina della
revisione legale dei conti.

Le offerte pubbliche di acquisto e scambio (o.p.a. e o.p.s.)

Nella sistematica del TUF le offerte pubbliche di acquisto e di scambio, e cioè ogni offerta, invito a offrire o
messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati all'acquisto o allo scambio di prodotti
finanziari e rivolte a un numero di soggetti non inferiore a 150, diversi dagli investitori qualificati, nonché di
ammontare complessivo superiore a 5.000.000 euro, costituiscono, insieme alle offerte al pubblico di
sottoscrizione e di vendita, una specie del genere appello al pubblico risparmio. Benché le relative norme
riguardino non solo le azioni, ma qualsiasi prodotto finanziario, è opportuno collocare la trattazione di o.p.a e
o.p.s nell’ambito della disciplina delle S.p.A. quotate sia perché la gran parte di tali operazioni ha per oggetto
azioni, sia perché esse influiscono sul governo complessivo delle società con azioni quotate.
Si afferma, infatti, che nelle società il cui capitale è altamente frazionato presso il pubblico e ove pertanto più
elevato è il pericolo di assenza di controlli adeguati sull'operato degli amministratori, in quanto i soci non
hanno incentivi per intraprendere una problematica azione collettiva, proprio il rischio di una possibile offerta
pubblica c.d. ostile può rappresentare un efficace meccanismo di mercato per indurre preventivamente gli
amministratori di una società quotata a gestirla in modo da massimizzare il valore delle azioni e, quindi, a
osservare l'interesse dei soci.
Una gestione inefficiente comporta un abbassamento della quotazione delle azioni; lo scarto tra quotazione
e valore potenziale offre un’allettante occasione di guadagno per chi (“scalatore” o “raider”) sia intenzionato
a lanciare un'o.p.a. per ottenere il controllo della società.
Questi, infatti, se confida tramite una gestione migliore di portare la quotazione delle azioni a 100, può
razionalmente offrire agli attuali soci un prezzo superiore, anche di molto, all'attuale quotazione di 50; per gli
attuali azionisti è conveniente aderire all’offerta superiore alla quotazione di mercato; lo scalatore ottiene la
maggioranza del capitale e, per ottenere il risultato di massimizzare il valore delle azioni, sostituisce gli

147
amministratori e il management con altri soggetti di sua fiducia in grado di meglio gestire la società. Da
queste possibili conseguenze si deduce allora la c.d. funzione di governance dell’o.p.a.: lo strumento più efficace
a disposizione degli amministratori per evitare il rischio di scalate ostili consiste, infatti, nel perseguire con
diligenza l’obiettivo di massimizzare il valore della società, e quindi delle sue azioni, al fine di annullare la
convenienza per eventuali raiders.
Tale funzione dell’o.p.a., benché importante, non può tuttavia essere sopravvalutata. Anzitutto, il modello
appena descritto può funzionare solo ove la maggioranza del capitale sia polverizzata presso il pubblico dei
risparmiatori, ma non ha alcuna efficacia in situazioni ove un socio o una coalizione fra soci detiene la
maggioranza assoluta del capitale: in questo caso il cambio del controllo non può mai avvenire in modo
ostile tramite o.p.a., ma solo mediante accordo con chi controlla in quel momento la società. in secondo
luogo, anche ove siano presenti le c.d. public companies, i dati empirici non confortano pienamente il
modello teorico; il rischio di o.p.a., anzi, potrebbe indurre gli amministratori a privilegiare un’ottica finanziaria
di breve periodo rispetto a una visione di più ampio respiro.
Talvolta, inoltre, l’o.p.a. non è lanciata per acquisire il controllo, ma per consolidare un controllo già
esistente, addirittura, per cercare di arrivare al possesso totalitario del capitale sociale.
Un'o.p.a. può essere lanciata per mera volontà di un soggetto su un qualsiasi prodotto finanziario, quotato o
non quotato su un mercato regolamentato. In certi casi, tuttavia, in relazione alle azioni con diritto di voto
quotate su un mercato regolamentato italiano e a titoli assimilati, l’o.p.a. è imposta dalla legge.
L'obbligo di o.p.a scatta quando, a seguito di acquisti, si venga a detenere una partecipazione superiore al
30%. Nell’ambito delle norme sull’o.p.a. partecipazione significa una quota, detenuta anche indirettamente
per il tramite di fiduciari o per interposta persona, dei titoli emessi da una società di cui al comma 1 che
attribuiscono diritti di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca degli amministratori o
del consiglio di sorveglianza; per titoli, invece, si intendono gli strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di
voto nell'assemblea ordinaria o straordinaria.
Le regole del TUF in materia di o.p.a. e o.p.s. sono, perciò, divise in due capi: il primo concerne le
disposizioni generali che si applicano a qualsiasi offerta, volontaria od obbligatoria che sia, al fine di
assicurare il rispetto dei principi di correttezza, trasparenza e parità di trattamento tra i destinatari dell'offerta;
il secondo, invece, si occupa di specificare l'ipotesi in cui l'offerta è obbligatoria. Le norme del TUF sono
completate con le disposizioni attuative del reg. emittenti.

Le disposizioni generali. La fase di avvio

La decisione di promuovere un'o.p.a. o il sorgere dell'obbligo di lanciarla dev'essere senza indugio
comunicata alla Consob (prima comunicazione) e contestualmente resa pubblica secondo le modalità
stabilite dalla Consob. La comunicazione non può essere effettuata prima che l’offerente non si sia messo in
condizione di poter far fronte pienamente a ogni impegno di pagamento o di corrispettivo di altra natura. Gli
organi amministrativi dell’offerente e della società bersaglio devono immediatamente informare i lavoratori
riguardo alla comunicazione ricevuta.
L'offerta va promossa tempestivamente, e comunque non oltre 20 giorni dopo la prima comunicazione,
mediante presentazione alla Consob del documento d'offerta destinato alla pubblicazione. L'inosservanza
del termine rende il documento d'offerta irricevibile e impedisce all'offerente di promuovere un'offerta
pubblica sugli stessi strumenti finanziari nei successivi 12 mesi. Il documento d'offerta, destinato alla
pubblicazione, deve contenere le informazioni necessarie per consentire ai destinatari di pervenire a un
fondato giudizio sull'offerta. Entro 15 giorni dalla ricezione del documento d’offerta la Consob, che non ha
alcun potere di sindacare l’offerta nel merito, può indicare all’offerente informazioni integrative da fornire,
specifiche modalità di pubblicazione del documento d'offerta nonché particolari garanzie da prestare. Il
termine è aumentato a 30 giorni qualora l'offerta abbia per oggetto o per corrispettivo prodotti finanziari non
quotati ne diffusi tra il pubblico. Quando lo svolgimento dell’offerta richieda autorizzazioni anche di altre
autorità, il termine per la Consob è di 5 giorni dalla comunicazione di tali autorizzazioni. Il decorso dei termini
sopra indicati vale come silenzio assenso e, quindi, il documento si considera approvato e può essere
pubblicato. Anche il documento d'offerta, non appena pubblicato, va comunicato ai lavoratori sia
dell'offerente sia della società bersaglio.

Le caratteristiche dell'offerta
L’offerta deve essere dettagliata nel relativo documento, il quale, oltre alle indicazioni relative alla proposta,
deve contenere anche una serie di informazioni sull'offerente, sui prodotti finanziari oggetto dell'operazione e
su chi li ha emessi, in modo da consentire ai destinatari di poter effettuare la loro scelta in modo
consapevole.
L'offerta dev'essere irrevocabile: ogni clausola contraria è nulla. Va rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari
di prodotti finanziari che ne formano oggetto.
Il reg. emittenti ammette che all’offerta siano apposte condizioni purché il loro verificarsi non dipenda dalla
mera volontà dell’offerente.

148
L'offerente deve indicare il quantitativo di prodotti finanziari per cui l'offerta è lanciata. Oltre a questa soglia,
che costituisce il limite del suo obbligo, può altresì indicare il quantitativo minimo al di sotto del quale non
accetterà le adesioni e la forbice entro la quale si riserva di accattare; può inoltre riservarsi di accettare
anche un quantitativo maggiore di quello indicato nell’offerta. L’offerente deve comunque indicare nel
documento il criterio di riparto qualora le adesioni superino l’importo richiesto ed egli non decida di
acquistare anche il surplus.
Il corrispettivo offerto può essere costituito da denaro (o.p.a.), sia da altri prodotti finanziari (o.p.s.), sia misto
(o.p.a.s.). Nell'o.p.a. volontaria non ci sono vincoli sulla determinazione quantitativa del corrispettivo offerto.
Rinviando a dopo l’esame delle offerte concorrenti, il corrispettivo offerto può sempre essere modificato fino
al giorno antecedente la data prevista per la chiusura del periodo di adesione, ma non può essere ridotto il
quantitativo richiesto.

Il comunicato dell'emittente
L'informazione al pubblico dev'essere completata col comunicato dell'emittente dei titoli oggetto dell'offerta,
che va trasmesso alla Consob con almeno 2 giorni di anticipo prima della data prevista per la sua
divulgazione ed è reso noto al mercato, con le eventuali integrazioni richieste dalla Consob, entro il primo
giorno del periodo di adesione. Si tratta di un documento estremamente importante poiché fornisce ai
destinatari dell'offerta l'“altra campana” per metterli in condizione, insieme al documento d’offerta, di poter
scegliere con piena cognizione di causa. Nel comunicato l'emittente deve fornire ogni dato utile per
l'apprezzamento dell'offerta nonché una sua valutazione motivata, comprensiva non solo della convenienza
dell'offerta per i soci ma anche degli effetti che il suo successo potrebbe comportare sugli interessi
dell'impresa, sull'occupazione e sulla localizzazione dei siti produttivi. Il comunicato va trasmesso ai
lavoratori e il loro parere, se ricevuto in tempo utile, va allegato alla comunicazione al pubblico.
È possibile, ed è ciò che normalmente avviene in caso di c.d. offerta amichevole, che il comunicato sia
compreso nel documento dell’offerta. Ciò, da un lato, abbrevia i termini per l’inizio del periodo di adesione; dall’altro,
comunque, non esime gli amministratori dell’emittente dall’obbligo di fornire un’informazione completa, veritiera e
corretta ai destinatari dell’offerta.
Al fine di assicurare un’informazione non partigiana, qualora l’offerta sia non solo amichevole, ma addirittura
lanciata da soggetti particolarmente contigui alla società bersaglio ovvero sia un’offerta concorrente a
queste, il reg emittenti prescrive la redazione di un parere motivato da parte degli amministratori indipendenti
che non siano parti correlate dell'offerente; tale parere, ove non integralmente recepito dall’organo di
amministrazione, va reso noto al pubblico quale allegato del comunicato dell’emittente.

Lo svolgimento dell'offerta
Il c.d. periodo di adesione, cioè quello in cui è possibile aderire alla sollecitazione, va concordato tra
offerente e società di gestione del mercato tra un minimo di 15 e un massimo di 25 giorni, in ogni caso la
Consob può prorogarne la durata fino a un massimo di 55 giorni.
Il perio do di adesione non può avere inizio prima che siano trascorso 5 giorni dalla diffusione del documento
d’offerta, salvo che esso non comprenda già il comunicato dell’emittente.
Nel caso di o.p.a. lanciata da insiders per ridurre la c.d. pressione ad accettare è previsto un secondo round:
il termine per aderire viene riaperto per 5 giorni dopo la sua chiusura con successo. In questo modo si
consente ai soci contrari all’o.p.a. per timore di successivo deprezzamento dell’azione di non essere
costretti, per cautela, ad aderire comunque, potendo essi attendere l’esito finale dell’offerta per decidere. La
riapertura può essere evitata in taluni casi predeterminati nel reg. emittenti in cui viene meno l’esigenza di
tutela dei destinatari dell’offerta.
In pendenza di offerta pubblica l’emittente è soggetto a obblighi informativi nei confronti del mercato e della
Consob; tutti i c.d. soggetti interessati all’o.p.a. (offerente, emittente, soggetti a essi legati da rapporti di controllo
ecc.) devono poi osservare le regole di trasparenza, correttezza e parità di trattamento stabilite dalla Consob.
In particolare l'offerente deve rispettare gli obblighi: a) di diffusione periodica dei dati sulle adesioni all'offerta;
b) di adeguare il corrispettivo dell'o.p.a. all'eventuale prezzo più alto pagato o pattuito per acquisti fuori
offerta.
In pendenza di offerta ogni dichiarazione e comunicazione ad essa relativa deve indicare il soggetto che l'ha
resa ed essere ispirata a principi di chiarezza, completezza e conoscibilità da parte di tutti i destinatari.
La Consob vigila sullo svolgimento delle offerte pubbliche: a) aventi a oggetti titoli emessi da una società la
cui sede legale è situata in Italia e ammessi alla negoziazione su uno o più mercati regolamentati; b) aventi a
oggetto titoli emessi da una società con sede legale in uno Stato comunitario diverso dall’Italia e ammessi
alla negoziazione esclusivamente su mercati regolamentati italiani; c) aventi a oggetto titoli emessi da una
società la cui sede legale è situata in uno Stato comunitario diverso dall’Italia e ammessi alla negoziazione
su mercati regolamentati italiani e di altri Stati comunitari diversi da quello dove la società ha la propria sede
legale, qualora siano stati ammessi per la prima volta alla negoziazione su un mercato regolamentato
italiano ovvero, qualora i titoli siano stati ammessi per la prima volta alla negoziazione contemporaneamente

149
sui mercati regolamentati italiani e di altri Stati comunitari, nel caso in cui la società emittente scelga la
Consob quale autorità di vigilanza.
Nel caso in cui la competenza della Consob derivi dalla lett. a) tutta la procedura si svolge sotto la sua vigilanza
e sulla base del diritto italiano. Nel caso in cui, invece, si tratti di società straniera, ma sussista uno dei
requisiti delle lett. b) e c), il diritto italiano si applica solo per gli aspetti c.d. di mercato, e cioè le questioni
inerenti al corrispettivo dell’offerta, alla procedura, con particolare riguardo agli obblighi di informazione sulla
decisione dell’offerente di procedere all’offerta, al contenuto del documento di offerta e alla divulgazione
dell’offerta e per le questioni riguardanti l’informazione che deve essere fornita ai dipendenti della società
emittente. Per gli aspetti di diritto societario con particolare riguardo a quelli relativi alla soglia al cui
superamento consegue l’obbligo di offerta pubblica di acquisto, alle deroghe a tale obbligo e alle condizioni
in presenza delle quali l’organo di amministrazione della società emittente può compiere atti ed operazioni
che possano contrastare il conseguimento degli obiettivi dell’offerta, le norme applicabili e l’autorità
competente sono invece quelle dello stato membro in cui la società emittente ha la propria sede legale.
Anche prima della pendenza di un'offerta la Consob, in presenza di indiscrezioni comunque diffuse tra il
pubblico in merito ad una possibile o.p.a. o o.p.s. e di irregolarità nell’andamento del mercato dei titoli
interessati, può imporre ai potenziali offerenti di informare il pubblico. In pendenza dell'offerta, la Consob
esercita i suoi poteri di vigilanza informativa nei confronti di chiunque appaia informato dei fatti.
La Consob può, inoltre, a) sospendere l'offerta in via cautelare, in caso di fondato sospetto di violazione delle
disposizioni legali e regolamentari; b) sospenderla per un termine non superiore a 30 giorni, nel caso
intervengano fatti nuovi o non resi noti in precedenza tali da non consentire ai destinatari di pervenire a in
fondato giudizio sull’offerta; c) dichiararla decaduta, in caso di accertata violazione delle disposizioni legali o
regolamentari.

Le offerte concorrenti
Il TUF ammette espressamente che vi siano più offerte pubbliche in competizione tra loro (c.d. offerte
concorrenti); la loro disciplina è pressoché integralmente delegata alla Consob alla quale il legislatore ha
posto l’unico vincolo di non limitare il numero dei rilanci, effettuabili fino alla scadenza di un termine
massimo.
La materia è stata oggetto di tormentata evoluzione. Attualmente è previsto un meccanismo di asta
competitiva trasparente così regolato:
a) le offerte concorrenti sono possibili fino a 5 giorni prima della data prevista per la chiusura del periodo di
adesione o comunque entro il 50° giorno dalla pubblicazione della prima offerta; i rilanci sono possibili entro
5 giorni dalla pubblicazione di un’offerta concorrente o del rilancio di un altro concorrente;
b) per i rilanci non è possibile ridurre il quantitativo richiesto;
c) il periodo di adesione di tutte le offerte viene allineato su quello dell'ultima offerta concorrente presentata;
d) dopo la pubblicazione di un'offerta concorrente o di un rilancio, tutte le adesioni precedenti sono
revocabili. Nei 5 giorni successivi alla pubblicazione dei risultati dell’offerta vincitrice, a quest’ultima possono
essere conferiti gli strumenti finanziari che era stati apportati alle altre;
e) nessun rilancio è possibile oltre il 10° giorno anteriore alla chiusura del periodo di adesione dell'ultima
offerta. In questa data tutti gli offerenti che non siano già decaduti dal diritto di rilanciare, possono effettuare
un ultimo rilancio, previa comunicazione alla Consob;
f) in caso di offerte concorrenti, in deroga alla regola di adeguamento del prezzo, nessuno degli offerenti può
acquistare strumenti finanziari oggetto dell'offerta a un prezzo superiore al corrispettivo della propria offerta.
In applicazione della regola di correttezza l’emittente che fornisce informazioni a uno degli offerenti le deve
comunicare tempestivamente anche ai concorrenti che abbiano presentato richieste specifiche e
circostanziate di accesso a tali informazioni.

Le difese preventive e successive

Il modello legislativo italiano era improntato al favor per la contendibilità delle società quotate. Tra il 2008 e il
2009 tale opzione è stata però prima completamente rovesciata, giacché, nello scenario della crisi dei
mercati finanziari, si volevano proteggere gli assetti proprietari esistenti da possibili colpi di mano di raiders
ingolositi dal crollo delle quotazioni azionarie; poi parzialmente ristabilita.
Fino all’inizio del 2009, qualora l’offerta avesse per oggetto azioni di società italiane quotate in un mercato
regolamentato italiano o comunitario, si applicava la c.d. passivity rule. In base ad essa, la società, dopo la
ricezione della prima comunicazione non poteva compiere atti od operazioni che fossero suscettibili di
contrastare il conseguimento degli obiettivi dell'offerta, salvo che non vi fosse espressa autorizzazione
dell’assemblea ordinaria o di quella straordinaria. Tali assemblee deliberavano, in ogni convocazione, con il
voto favorevole di almeno il 30% del capitale sociale.
La norma dunque comportava anzitutto uno spostamento di competenza in pendenza di offerte. Quelle
operazione che normalmente, appartenendo alla gestione, erano di competenza esclusiva degli
amministratori, una volta lanciata l’offerta e se idonee a contrastarne gli obiettivi, dovevano essere

150
preventivamente autorizzate dall’assemblea. Inoltre, sia per queste operazioni sia per quelle che già nel
diritto comune dovevano essere autorizzate o decise dall’assemblea straordinaria o ordinaria era richiesta
una maggioranza speciale che non sostituiva, ma si aggiungeva a quelle normalmente previste. Si trattava di
maggioranze molto alte. Non facili a raggiungersi in società dall’azionariato disperso.
La ragione di questa regola, che, si badi, non impediva l’adozione di misure di contrasto, si basava sul
disallineamento di interessi che l’offerta crea tra amministratori e azionisti: questi ultimi sono i destinatari
dell’offerta e solo a loro spetta decidere se aderire o no; i primi, peraltro, sanno che in caso di successo di
un’offerta ostile verranno sostituita nella carica. Proprio le controversie sulla passivity rule sono state uno dei
principali motivi che, prima, hanno ritardato l’approvazione della direttiva europea e, poi, hanno provocato un
insoddisfacente compromesso, inidonea ad assicurare un’effettiva armonizzazione fra le discipline dei singoli
Stati dell’Unione.
Concetto e tipologia di atti od operazioni che possono contrastare il conseguimento degli obiettivi dell’offerta
erano stati efficacemente esemplificati in una comunicazione della Consob: 1) quelli che puntano a
incrementare il costo necessario per raggiungere il quantitativo di adesioni che l'offerta intende conseguire
(p.e. l’aumento di capitale); 2) quelli volti a mutare, anche con effetto differito, le caratteristiche patrimoniali
della società (p.e. fusione e scissione); 3) quelli che comunque ostacolano le intenzioni dell'offerente.
Non rientrava invece nelle operazioni difensive soggette all’autorizzazione assembleare la ricerca di altro
soggetto (il c.d. cavaliere bianco) che promuova un’offerta non ostile sulle azioni della società. e neppure vi
rientrava l’esecuzione di operazioni meramente attuative di obblighi o di decisioni anteriormente alla
decorrenza della regola di passività.
In questo quadro venne approvata la direttiva comunitaria. L’art 9 conteneva una disciplina analoga a quella
dell’art 104 TUF per le c.d. difese successive (cioè quelle messe in atto dopo il lancio dell’o.p.a.). tuttavia
essa non era vincolante per gli Stati membri che potevano decidere di non applicarla alle società con sede
sociale nel loro territorio; anche in questi Paesi, peraltro, le società potevano applicarla volontariamente con
apposita previsione statutaria. Gli Stati membri, infine, potevano esonerare dalla regola di passività le
società nazionali che vi erano soggetto se contro di esse veniva lanciata un’o.p.a. da una società che non lo
applicava.
La direttiva prevedeva, inoltre, una regola generale di neutralizzazione (c.d. Break-through) delle c.d. difese
preventive. Si comprendono in questa categoria tutte quelle clausole statuarie o patti contrattuali che hanno
per effetto quello di porre ex ante barriere alle scalate ostili. In Italia la gran parte di questi strumenti non è
utilizzabile dalle società quotate.
Considerato il variegato panorama nei diversi Paesi dell’Unione la direttiva poneva una disciplina unitaria
secondo la quale: a) le clausole statutarie e i patti parasociali che limitano il trasferimento delle azioni non si
applicano a chi abbia lanciato un o.p.a; b) le clausole statutarie e i patti parasociali che limitano il diritto di
voto o che lo concedono multiplo non si applicano alle decisioni assembleari sulle difese successive, salvo
che i limiti non siano compensati da vantaggi pecuniari specifici; c) analoghe restrizioni valgono, in caso
l’o.p.a. raggiunga una soglia di adesione pari ad almeno il 75% del capitale con diritto di voto, nella prima
assemblea, sociale che segue la chiusura dell’offerta e che sia convocata dall’offerente per modificare lo
statuto o revocare o nominare i membri dell’organo di amministrazione. I titolari dei diritti eventualmente
soppressi hanno diritto a un equo indennizzo.
In sede di attuazione della direttiva, il legislatore italiano optò per la conservazione della passivity rule, dal
momento della prima comunicazione e fino alla chiusura dell’offerta, e per l’introduzione della break-through
rule.
L’intervento attuativo in sostanza si limitò ad alcune precisazioni. Per esempio, che l’autorizzazione
assembleare era necessaria anche per l’attuazione di ogni decisione presa precedentemente, che non fosse
stata ancora attuata in tutto o in parte, che non rientrasse nel corso normale delle attività della società e la
cui attuazione potesse contrastare il conseguimento degli obiettivi dell’offerta; oppure che i limiti al
trasferimento di azioni stabiliti da patti parasociali continuavano a essere regolati dall’art. 123.3 TUF.
Con questa scelta l’Italia si poneva nel novero dei paesi più favorevoli alla contendibilità della società,
rendendo assai difficile alle società italiane di porre in essere manovre difensive, sia preventive sia
successive, al lancio di un’o.p.a. Altri paesi europei peraltro effettuarono un’opzione più protezionistica e
scelsero di non adottare la regola di passività e/o quella di neutralizzazione.
La previsione di queste regole venne accompagna dalla c.d. clausola di reciprocità con la quale veniva
consentito alle società italiane di non applicare le due regole sopra citate qualora fossero oggetto di o.p.a
lanciata da soggetto estero non sottoposto alle stesse regole di passività e neutralizzazione o a regole
equivalenti. In tal caso quindi non solo restavano efficaci le difese preventive, ma potevano essere attuate
dagli amministratori tecniche di difesa successive, a condizione però che ciò fosse espressamente
autorizzato da un’assemblea straordinaria, in vista di un’eventuale offerta pubblica, nei 18 mesi precedenti al
lancio dell’offerta.
La scelta liberista del 2007 è stata poi prima completamente rovesciata e, successiva, in parte, ripristinata. Il
d.l. 185/2008 stravolse l’impianto normativo sopra descritto stabilendo che gli statuti delle società italiane

151
quotate possono prevedere (opt-in) che, quando sia promossa un’offerta pubblica di acquisto o di scambio
avente a oggetto i titoli da loro emessi, si applichino le regole di passività e di neutralizzazione. In seguito
con il d.lgs. 146/2009 la regola di passività è stata ripristinata, ma non più in forma obbligatoria, giacché le
società possono ora decidere di escluderla con apposita clausola statutaria; inoltre, l’autorizzazione
assembleare non richiede più il quorum rafforzato del 30% del capitale sociale. La regola di neutralizzazione,
invece, è rimasta soggetta al regime dell’opt-in.
Corrispondentemente la clausola di reciprocità oggi si applica sono nell’ipotesi in cui lo statuto della società
oggetto di o.p.a. non escluda la passivity rule oppure prevede la break-through rule.
A seguito dell’introduzione delle azioni a voto plurimo e a voto maggiorato, nel 2014 è stato poi previsto che
la regola di neutralizzazione, se oggetto di opt-in, si estende anche a esse. Pertanto, nelle assemblee ex art.
104TUF e nella prima assemblea post o.p.a., esse danno diritto a un solo voto.

L'offerta pubblica obbligatoria

Il fondamento delle regole in tema di offerta obbligatoria consiste nell’offrire ai soci di minoranza una via di
uscita in ipotesi di cambio nel controllo della società. poiché normalmente gli attori del mercato del controllo
sono società, è chiaro che con l’o.p.a. obbligatoria si realizza indirettamente anche un profilo di tutela dei
soci c.d. esterni nei gruppi in quanto l’entrata di una società quotata in un gruppo consente ai soci minoritari
di esercitare il diritto di uscire dalla società stessa.
La mancanza di regole sull’obbligo di o.p.a. consentirebbe il passaggio concordato del controllo da un
soggetto a un altro intascando totalmente il plusvalore dato dal controllo stesso. Un pacchetto del 51% di
una società quotate vale, in assenza di obblighi di o.p.a., più del 51% del valore complessivo della società
poiché incorpora il diritto di indirizzare, tramite la nomina degli amministratori, la gestione della società e
consente la realizzazione dei c.d. benefici privati. Inoltre, senza l’obbligo di o.p.a., l’azionista che abbia
acquistato una partecipazione nella società Grifondoro per la fiducia riposta nel suo gruppo di comando,
sarebbe soggetto a subire il cambio del controllo, con il solo rimedio della vendita delle azioni sul mercato.
D’altra parte deve tenersi conto che l’obbligo di o.p.a. disincentiva la fluidità del mercato del controllo poiché
a parità di condizioni rende più onerosa l’acquisizione del controllo di una società.
Il legislatore, quindi, nel prevedere e modulare l’o.p.a. obbligatoria deve tenere conto di due contrapposte
esigenze: da un lato, non limitare eccessivamente la contendibilità delle imprese e quindi il mercato del
controllo societario, per consentire che questo possa essere allocato nelle mani di chi più gli attribuisce
valore; dall’altro, non privare di protezione i soci minoritari lasciandoli inermi spettatori di fronte ai passaggi
dei pacchetti azionari di controllo.
Si spiega così perché in Paesi come gli USA, ove prosperano le public companies il cui controllo
normalmente viene acquisito tramite offerte pubbliche volontarie, manchino previsioni di o.p.a. obbligatoria;
mentre esse invece sono presenti in quei Paesi, come il nostro e gli altri dell’Europa continentale, ove di
regola l’acquisizione del controllo passa attraverso un accordo con il precedente controllore della società.
meno chiaro è il caso della Gran Bretagna, ove alla presenza di public companies si accompagnano regole
rigorose di o.p.a. obbligatoria.

Tipologie di o.p.a. obbligatoria

Si distinguono 3 tipi di o.p.a. obbligatoria: 1) totalitaria; 2) incrementale; 3) residuale, oggi definita nella legge
semplicemente come obbligo di acquisto. Nelle prime due è centrale il concetto di “partecipazione” (“una
quota, detenuta anche indirettamente per il tramite di fiduciari o interposta persona, dei titoli emessi da una
società di cui al comma 1 che attribuiscono diritti di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o
revoca degli amministratori o del consiglio di sorveglianza”). Per reagire all’innovazione finanziaria che ha
visto la creazione di strumenti finanziari derivati idonei a eludere la disciplina dell’o.p.a. obbligatoria, l’art.
105.3-bis TUF prevede che anch’essi rientrino nel concetto di partecipazione, nei casi e con le modalità
stabiliti dalla Consob; in applicazione di questa norma la Consob ha quindi precisato che rientrano nel
concetto di partecipazione anche le azioni sottostanti a strumenti finanziari derivati o comunque a contratti
che conferiscono al titolare una posizione lunga, cioè una posizione finanziaria in cui il contraente ha un
interesse economico positivamente correlato all'andamento delle azioni sottostanti.
La Consob può allargare prevedendo in via regolamentare che vi siano inclusi anche i titoli, cioè strumenti
finanziari che attribuiscono il diritto di voto anche limitatamente a determinati argomenti, tenuto conto della
natura e del tipo di influenza che il loro esercizio può avere sulla gestione della società; sempre in via
regolamentare la Consob determina i criteri di calcolo delle partecipazioni nelle ipotesi in cui alcune, per
disposizioni di legge o regolamentari, siano private del diritto di voto ovvero lo abbiano maggiorato;
conseguentemente la Consob ha escluso la rilevanza delle azioni proprie detenute dalla società nel calcolo
della partecipazione ai fini dell’obbligo di o.p.a.

L'o.p.a. totalitaria

152
l'obbligo di lanciare l’o.p.a. successiva totalitaria grava su chiunque, a seguito di acquisti ovvero di
maggiorazione dei diritti di voto, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del 30% oppure a
disporre di diritti di voto in misura superiore al 30% in una società italiana con titoli ammessi alla
negoziazione in un mercato regolamentato italiano. La Consob può stabilire con regolamento le ipotesi in cui
l’obbligo di offerta consegue anche ad acquisti a titolo oneroso che determinano la detenzione congiunta di
titoli e altri strumenti finanziari con diritto di voto sugli argomenti indicati nell’art. 105 TUF in misura tale da
attribuire un potere complessivo di voto equivalente a quello di chi detenga una partecipazione superiore al
30%.
Al criterio generale del 30% sono stati posti due correttivi.
In primo luogo, le PMI quotate possono, con apposita clausola statutaria, prevedere una soglia diversa da
quella appena indicata, comunque non inferiore al 25% né superiore al 40%.
Nelle società diverse dalle PMI, invece, l’obbligo di o.p.a. scatta anche nell’ipotesi in cui, a seguito di
acquisti, un soggetto venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del 25% in assenza di altro
socio che detenga una partecipazione più elevata.
L'o.p.a. successiva totalitaria ha per oggetto la totalità dei titoli, cioè degli strumenti finanziari che
attribuiscono il diritto di voto anche limitatamente a specifici argomenti, ammessi alla negoziazione in un
mercato regolamentato. Ne sono esclusi quindi azioni e strumenti senza diritto di voto.
Benché la ratio dell’o.p.a. obbligatoria sia legata al passaggio del controllo viene utilizzato il sistema della
soglia fissa (del 30%). Collegare l’o.p.a. al passaggio del controllo significherebbe, infatti, dover calcolare per
ogni società quale ne è la specifica soglia e tenerla costantemente aggiornata.
L'offerta deve essere promossa entro 20 giorni dal superamento della soglia critica e il suo prezzo, per
ciascuna categoria di titoli, non deve essere inferiore a quello più elevato pagato dall'offerente e da persone
che agiscono di concerto con lui nei 12 mesi precedenti la prima comunicazione per acquisti di titoli di quella
medesima categoria. Qualora non siano stati effettuati acquisti di azioni di quella categoria, l’offerta è
promossa a un prezzo non inferiore a quello medio ponderato di mercato degli ultimi 12 mesi o del minor
periodo disponibile.
La legge pertanto dà a tutti i titolari delle azioni oggetto di o.p.a. obbligatoria la possibilità di uscire
integralmente dalla società, con diritto di ottenere lo stesso prezzo pagato per il controllo. La ratio dell’o.p.a.
obbligatoria è pertanto sia di far beneficiare gli azionisti minoritari del premio di controllo sia di offrire ai soci
minoritari la possibilità di uscire dalla società in caso di cambio del controllo. Alla Consob è affidato il
compito di disciplinare i casi in cui l’offerta va promossa a un prezzo inferiore oppure superiore a quello
sopra indicato. Si tratta delle ipotesi in cui il prezzo pagato dall’offerente non è sufficientemente affidabile.
Il corrispettivo può essere sia in denaro che in titoli. Tuttavia, il corrispettivo in contanti deve essere sempre
offerto, almeno come alternativa ai titoli, qualora il corrispettivo sia in titoli non quotati in un mercato
regolamentato europeo oppure l’offerente abbia acquistato, nel periodo che va da 12 mesi prima dell’offerta
fino alla sua chiusura, per un corrispettivo in denaro titoli che ne conferiscono almeno il 5% dei diritti di voto.

L'acquisto indiretto
L'o.p.a. è obbligatoria anche nel caso in cui la partecipazione oltre la soglia del 30% venga acquisita
indirettamente mediante l'acquisto di una partecipazione in una società il cui patrimonio sia prevalentemente
costituito da titoli emessi da una società con azioni quotate.
L’avverbio prevalentemente indica chiaramente l’intenzione del legislatore di limitare l’obbligo di o.p.a. al solo
caso in cui l’acquisto della partecipazione in una società sia finalizzato a conseguire indirettamente la
disponibilità delle azioni della società quotata. È, ad esempio, il caso in cui Grifondoro acquista una
partecipazione di controllo in Serpeverde, il cui patrimonio è costituito esclusivamente da una partecipazione
del 40% in Tassorosso, società con azioni quotate. Si parla nella fattispecie di o.p.a. a cascata.
Formulato il principio generale, il TUF ne ha delegato i profili attuativi alla Consob, la quale nell’art. 45 reg.
emittenti ha stabilito che:
- ai fini della disciplina in esame si sommano le partecipazioni dirette e quelle indirette in società quotate;
- si ha partecipazione indiretta quando ricorrono due condizioni: a) il patrimonio della società direttamente
partecipata (Serpeverde) è costituito in prevalenza da partecipazioni in società quotate o in società che
detengono in misura prevalente partecipazioni in società quotate; b) la partecipazione direttamente acquisita
(cioè quella di Serpeverde) è superiore al 30% se la società è quotata o tale da assicurarne il controllo se
non lo è;
- si ha prevalenza quando ricorrono almeno una delle seguenti condizioni: a) il valore contabile delle
partecipazioni rappresenta più di 1/3 dell'attivo patrimoniale ed è superiore ad ogni altra immobilizzazione
iscritta nel bilancio della società Serpeverde; b) il valore attribui to alle partecipazioni rappresenta più di 1/3 e
costituisce la componente principale del prezzo di acquisto delle azioni di serpeverde;
- qualora vi sia la prevalenza nei termini sopra indicati, se il patrimonio di serpeverde è costituito da una
pluralità di partecipazioni in società quotate, l'obbligo di un o.p.a. riguarda solo le azioni delle società il cui il
valore rappresenta almeno il 30% del totale delle partecipazioni.

153
L'acquisto di concerto
Spesso accade che gli acquisti non vengano effettuati isolatamente da un unico individuo, ma da una
pluralità di soggetti coalizzati tra loro: anche in questa ipotesi vi è un cambio del controllo e il TUF prevede
l'obbligo di o.p.a. Sono solidalmente obbligati all’o.p.a. totalitaria, quando la soglia rilevante è superata a
seguito di acquisti effettuati anche da uno solo di essi, coloro che cooperano tra di loro sulla base di un
accordo, espresso o tacito, verbale o scritto, ancorché invalido o inefficace, volto ad acquistare, mantenere o
rafforzare il controllo della società emittente o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un'offerta
pubblica d'acquisto o di scambio. Nel 2014 la prescrizione è stata estesa all’ipotesi in cui la soglia venga
superata a seguito di maggiorazione dei diritti di voto anche a favore di uno solo dei concertisti.
A fronte di questa definizione generale vi sono alcune presunzioni assolute di concerto contenute
direttamente nella legge: a) gli aderenti a un patto parasociale rilevante, anche se nullo; 2) un soggetto, il
suo controllante e le società da lui controllate; 3) le società sottoposte a comune controllo; 4) una società e i
suoi amministratori, componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza o direttori generali.
In caso di patti parasociale, l’obbligo scatta in presenza di una fattispecie complessa data dalla conclusione
del patto e dal successivo acquisto che faccia superare la soglia rilevante. Tuttavia per evitare elusioni è
previsto che l’o.p.a. debba essere lanciata anche quando l’acquisto che faccia superare la soglia rilevante
sia effettuata nei 12 mesi precedenti la stipulazione del patto.
Nel reg. emittenti sono presenti ulteriori presunzioni, ma di carattere relativo, che ammettono cioè la prova
contraria. Al riguardo si presume che agiscano di concerto: a) un soggetto e il coniuge, il convivente, gli affini
e i parenti in linea retta e in linea collaterale entro il 2° grado nonché i figli del coniuge e del convivente; b) un
soggetto e i suoi consulenti finanziari per operazioni relative all'emittente, ove tali consulenti o società
appartenenti al loro gruppo, dopo il conferimento dell’incarico o nel mese precedente, abbiano effettuato
acquisti di titoli dell’emittente al di fuori dell’attività di negoziazione per conto proprio effettuata secondo
l’ordinaria operatività e a condizioni di mercato.
Il reg. emittenti, individua, infine ipotesi che non configurano di per sè un'azione in concerto: a) il
coordinamento tra azionisti al fine di esercitare diritti di minoranza; b) gli accordi per la presentazione di liste
per l'elezione degli organi sociali, sempre che tali liste candidino un numero di soggetti inferiore alla metà dei
componenti da eleggere o siano programmaticamente preordinate all’elezione di rappresentanti della
minoranza; c) la cooperazione tra azionisti per contrastare o favorire l'approvazione di determinate delibere
assembleari.

L’esenzione dall'obbligo di o.p.a. successiva totalitaria

In alcuni casi il TUF esonera chi abbia acquistato una partecipazione superiore al 30% dell’obbligo di
effettuare l’o.p.a. totalitaria.
L'ipotesi più importante si verifica quando la soglia sia oltrepassata a seguito di un o.p.a. preventiva
totalitaria purché il corrispettivo offerto fosse in contanti o in titoli quotati in un mercato regolamentato
comunitario: in questo caso i soci hanno già avuto la possibilità di uscire dalla società.
La differenza fondamentale tra offerta totalitaria preventiva e successiva è che mentre nel secondo caso sia
la natura sia il quantum del corrispettivo sono vincolati e non è possibile fissare una soglia minima di
accettazione, nel primo invece non sussistono limitazioni.
Al fine di incentivare il mercato del controllo, l’art. 107 TUF prevede come ulteriore caso di esenzione
dall’obbligo di o.p.a. successiva totalitaria il lancio di un'o.p.a preventiva parziale. Si tratta di un istituto che
riduce il costo dell'acquisizione del controllo, ma incide sulla posizione dei soci destinatari dell'offerta in
quanto, in caso di adesione oltre quanto richiesto dall’offerente, nessuno di loro potrà effettuare un
disinvestimento completo.
In particolare, l'o.p.a preventiva parziale: a) deve avere per oggetto almeno il 60% dei titoli di ciascuna
categoria; b) l'offerente, e i soggetti che eventualmente agiscono di concerto, non debbono avere acquistato
partecipazioni in misura superiori all'1% nei 12 mesi precedenti; c) deve essere approvata da tanti
possessori indipendenti di titoli che rappresentino la maggioranza dei titoli. Ai sensi dell’art. 48 reg. emittenti
l’approvazione o no dell’o.p.a. preventiva parziale è formulata con dichiarazione espressa su apposita
scheda predisposta dall’acquirente che può essere allegata al documento d’offerta e sono ammessi al voto
anche coloro che non aderiscono all’offerta; di converso è possibile aderire all’offerta, ma dare voto
contrario.
L’esenzione dell’o.p.a. totalitaria viene accordata dalla Consob sulla base della verifica della sussistenza
delle condizioni di legge; essa, peraltro, non ha alcun potere discrezionale al riguardo, dovendo limitarsi a
verificarne l’esistenza in fatto.
Vi sono infine ulteriori ipotesi in cui, pur sussistendo tutti i presupposti dell’o.p.a., operano cause di
esenzione, previste nella legge e regolate in dettaglio dalla Consob:
a) partecipazione oltre la soglia, ma minoritaria quando, pur essendosi superata la soglia rilevante, nella
società vi è un altro socio che la controlla, disponendo della maggioranza dei diritti di voto esercitabili in

154
assemblea ordinaria. È chiaro che in questo caso la partecipazione oltre il 30% non assicura il controllo della
società;
b) operazioni di salvataggio;
c) trasferimenti infragruppo quando la partecipazione è acquisita a seguito di trasferimenti infragruppo,
poiché in tal caso non muta il soggetto economico che detiene il controllo;
d) mancanza di volontà dell'acquirente quando il superamento della soglia derivi da cause indipendenti dalla
volontà dell'acquirente;
e) operazioni ovvero superamenti della soglia a carattere temporaneo quando si tratti di operazioni di
carattere temporaneo. L’obbligo di o.p.a. non scatta se la soglia è superata di non più del 3% e l’acquirente
si impegna a cedere a parti non correlate i titoli in eccedenza entro 12 mesi e a non esercitare nel frattempo i
relativi diritti di voto. Analogamente l’obbligo non scatta se la soglia è superata per effetto dell’acquisto di
strumenti finanziari derivati e l’acquirente assume analoghi impegni in relazione ai derivati e ai titoli in
eccedenza;
f) fusione e scissione: in tal caso l’esenzione opera solo se la delibera assembleare di fusione o scissione è
approvata senza il voto contrario della maggioranza delle partecipazioni appartenenti ai soci presenti in
assemblea diversi dal socio acquirente e da quelli che detengono, anche di concerto tra di loro, la
partecipazione di maggioranza;
g) acquisti a titolo gratuito;
h) ipotesi residuale: la Consob, inoltre, con provvedimento motivato, può disporre che il superamento della
soglia prevista per l’obbligo di o.p.a. totalitaria o incrementale non comporta obbligo di offerta con riguardo a
casi riconducibili alle ipotesi di cui alle lettere precedenti, ma non espressamente previsti nel regolamento.

L'o.p.a. incrementale
Il secondo caso di o.p.a. obbligatoria riguarda l'incremento di una partecipazione superiore al 30%, ma
inferiore a quella che dà diritto all'esercizio della maggioranza dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria: cioè
il passaggio dal controllo di fatto a quello di diritto (art 106.3 TUF).
Colui che abbia, da solo o di concerto con altri, una partecipazione superiore al 30% senza essere tenuto
all'o.p.a. totalitaria può aumentare la sua partecipazione nella società. Però, se in un periodo di 12 mesi
l'incremento netto è superiore al 5% scatta l'obbligo di o.p.a. totalitaria. Oggi è più agevole passare dal
controllo di fatto a quello di diritto e ciò, nella prospettiva della politica del diritto, si iscrive in quella tendenza
volta a favorire, in un contesto di debolezza di mercati finanziari e di riduzione delle quotazioni, il
consolidamento dei gruppi di comando esistenti nei confronti di possibili scalate. Una volta che si abbia il
controllo di diritto della società, non vi sono limiti alla possibilità di incrementare ulteriormente la
partecipazione, salvo quello derivante dalla c.d. o.p.a residuale.
Le PMI quotate possono prevedere nello statuto la non applicazione dell’obbligo di o.p.a. incrementale sino
alla data dall’assemblea convocata per approvare il bilancio relativo al 5° esercizio successivo alla
quotazione.

L'o.p.a. residuale
Quando a seguito di un'o.p.a. totalitaria l'offerente detenga una partecipazione almeno pari al 95% del
capitale rappresentato da titoli, scatta l'obbligo di acquistare anche i residui titoli da chi ne faccia richiesta.
L'obbligo sussiste in relazione a ciascuna categoria di titoli per cui si è raggiunta la soglia.
Lo stesso obbligo sussiste anche quando, pure a prescindere da un’o.p.a., un soggetto, o più soggetti agenti
di concerto, vengono a detenere una partecipazione superiore al 90% dei titoli ammessi alla negoziazione e
non sia ripristinato entro 90 giorni un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle
quotazioni.
Nel caso in cui uno dei predetti importi sia stato raggiunto tramite un’offerta pubblica, il corrispettivo di regola
deve corrispondere a quello dell’offerta; negli altri casi è determinato dalla Consob. Per quanto concerne la
forma, invece, il possessore dei titoli può sempre pretendere un corrispettivo in contanti anche se l’eventuale
o.p.a. precedente prevedeva l’assegnazione di titoli.
Ratio dell’obbligo di o.p.a. in queste ipotesi non è, evidentemente, il cambio del controllo, ma il venir meno di
un mercato sufficientemente ampio per le azioni in questione.

Il diritto di acquisto
Conseguenza di un'offerta pubblica totalitaria che abbia assicurato all'offerente più del 95% del capitale
rappresentato da titoli è il suo diritto di acquistare coattivamente (cd squeeze-out) i titoli residui, entro 3 mesi
dalla scadenza del termine per l'accettazione dell'offerta e purché abbia dichiarato nel documento dell'offerta
dell'o.p.a. originaria l'intenzione di avvalersi di tale diritto. Il prezzo e la forma sono determinati come
nell'ipotesi di obbligo di acquisto. In caso di titoli di diverse categorie, il diritto d'acquisto può essere
esercitato solo per quelle ove si è superata la soglia del 95%.

155
L’istituto ha lo scopo di eliminare partecipazioni marginali, spesso mantenute a soli fini di disturbo, e di
togliere un ostacolo al delisting di azioni che comunque, a causa della sottigliezza del titolo, inevitabilmente
avrebbero negoziazioni anomale.

Le sanzioni
La violazione dell'obbligo di lanciare un'o.p.a. obbligatoria, oltre a sanzioni amministrative previste nel TUF,
comporta: a) la sospensione del diritto di voto inerente all'intera partecipazione detenuta; b) l'obbligo di
vendere i titoli eccedenti la soglia rilevante entro un anno; c) l'annullabilità delle delibere assunte con il voto
determinante di coloro che avrebbero dovuto astenersi.
L’impugnazione può essere proposta anche dalla Consob entro 6 mesi dalla data della deliberazione, ovvero
dalla sua iscrizione.
La Consob, in alternativa all’obbligo di alienazione, con provvedimento motivato, può imporre la promozione
dell'offerta totalitaria al prezzo da essa stabilito, anche tenendo conto del prezzo di mercato dei titoli.
In ogni caso i soggetti che avrebbero avuto diritto a ricevere l'offerta possono agire per il risarcimento del
danno, benché sia dubbia la natura, contrattuale o extracontrattuale, della pretesa.

Società di capitali: libri sociali e bilancio; scioglimento. Lezione 34

I libri sociali, il bilancio, e lo scioglimento sono disciplinati sostanzialmente nello stesso modo per tutte le
società di capitali. Per i libri sociali e bilancio, invece, formalmente la disciplina è separata.

I libri sociali
Le S.p.A., oltre i libri e le altre scritture contabili prescritti nell'art 2214, devono tenere i seguenti libri che,
prima di essere messi in uso, vanno progressivamente numerati in ogni pagina e bollati in ogni foglia: 1) il
libro dei soci, nel quale devono essere indicati distintamente per ogni categoria il numero delle azioni, il
cognome e il nome dei titolari delle azioni nominative, i trasferimenti e i vincoli a esse relativi e i versamenti
eseguiti; 2) il libro delle obbligazioni, nel quale vanno indicati l'ammontare delle obbligazioni emesse e di
quelle estinte, il cognome e il nome dei titolari delle obbligazioni nominative e i trasferimenti e i vincoli ad essi
relativi; 3) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, in cui devono essere trascritti anche i
verbali redatti per atto pubblico; 4) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del Cda o del consiglio di
gestione; 5) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza
o del comitato per il controllo sulla gestione; 6) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato
esecutivo, se questo esiste; 7) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli
obbligazionisti, se sono state emesse obbligazioni; 8) il libro degli strumenti finanziari emessi.
I libri di cui ai nn. 1,2,3,4, e 8 sono tenuti dagli amministratori o dai componenti del consiglio di gestione;
quello del n. 5 dal collegio sindacale o dal consiglio di sorveglianza o dal comitato per il controllo sulla
gestione; quello del n. 6 dal comitato esecutivo e quello del n.7 dal rappresentante comune degli
obbligazionisti
I soci hanno diritto di esaminare i libri indicati nei nn. 1 e 3 e di ottenerne estratti a proprie spese. Eguale
diritto spetta al rappresentante comune degli obbligazionisti per i libri di cui ai nn. 2 e 3; al rappresentante
comune dei possessori di strumenti finanziari ed ai singoli possessori per il libro indicato al n. 8; ai singoli
obbligazionisti per il libro indicato nel n.7.
Tutti i libri possono essere tenuti con modalità informatiche apponendo ogni 3 mesi la marcatura temporale e
la firma digitale di soggetto appositamente delegato.
Per le s.r.l. l’art. 2478 richiede: a) il libro delle decisioni dei soci; b) il libro delle decisioni degli amministratori;
c) il libro delle decisioni del collegio sindacale. I primi due libri devono essere tenuti dagli amministratori e il
terzo dai sindaci. Si è già detto che i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli
amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro
fiducia, i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione. Nonostante il silenzio della norma, infine, deve
ritenersi che sia prescritta la tenuta di un apposito libro per i titoli di debito.
Nel 2008 nella s.r.l. è stato abolito il libro dei soci al fine di semplificare la disciplina e ridurre i costi per le
società.

Il bilancio.
Il bilancio è quell’insieme di documenti contabili, costituito da stato patrimoniale, conto economico,
rendiconto finanziario e nota integrativa e corredato della relazione degli amministratori sulla gestione, di
quella dell'organo di controllo, e di quella di revisore legale dei conti.
Molteplici sono le funzioni ricollegabili al bilancio e alla sua regolamentazione: a) strumento per
l'accertamento della consistenza del patrimonio sociale, unica garanzia dei creditori per le obbligazioni
sociali; b) strumento esclusivo per la determinazione dell'esistenza di utili e riserve distribuibili tra i soci; c)
presidio dell'effettività delle norme a tutela dei creditori sociali, prime fra tutte quelle sull'effettività del

156
capitale; d) documento informativo principe, data la sua destinazione al pubblico tramite il deposito nel
registro delle imprese, per tutti gli interessati all’andamento della società; e) base per la tassazione delle
società di capitali.
Le regole in materia di bilancio sono organicamente dettate in relazione alla S.p.A., ma le relative norme
sono integralmente richiamate per le s.r.l. di modo che è possibile un discorso unitario. Alle regole sul
bilancio d'esercizio si affiancano quelle sul bilancio consolidato, cioè sul bilancio dell'insieme delle società
sottoposte a comune direzione e coordinamento considerate come se fossero un'unica impresa.
La rapida evoluzione del diritto societario trova nella materia del bilancio uno dei settori più caldi. Non tanto
per via della riforma del 2003, quanto soprattutto per l’introduzione nel diritto interno dei principi contabili
internazionali (IAS e IFRS), adottati dall’UE secondo la procedura indicata nel regolamento CE.

Mentre la tradizionale disciplina di bilancio è basata sul principio di prudenza e, quindi, p.e. tramite il criterio
del conto storico, è volta soprattutto a comprimere l’utile distribuibile in favore dei soci per salvaguardare
l’integrità del patrimonio sociale nell’interesse dei terzi, gli standard contabili IAS/IFRS sono finalizzati
all'esigenza primaria di fornire agli investitori un’informazione adeguata, anche in chiave di prospettive
reddituali, sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria degli emittenti e, per tale ragione,
privilegiano la valutazione basata sul c.d. fair value e sul c.d. mark to market.
Il reg. CE, per vero, ha stabilito l’adozione degli IAS/IFRS dal 1° gennaio del 2015 solo per i bilanci
consolidati delle società con titoli quotati in un mercato regolamentato; l’interesse comunitario è, infatti,
limitato alla comparabilità delle informazioni fornite agli investitori dalle società quotate. La legge comunitaria
2003, peraltro, ha delegato il Governo ad allargare tale ambito di applicazione e a concedere in talune
ipotesi la facoltà di redigere anche il bilancio di esercizio sulla base degli IAS/IFRS in modo da evitare che le
società siano a costrette a tenere una doppia contabilità. Con il d.lgs. 38/2005, l'ambito di applicazione dei
principi contabili internazionali è stato così individuato:
- per quanto concerne il bilancio consolidato, l’applicazione degli IAS/IFRS è obbligatoria dall’esercizio 2005,
oltre che per le società con strumenti finanziari quotati, anche per quelle con strumenti finanziari diffusi
presso il pubblico, le banche, le finanziarie a capo di gruppi bancari, le SIM, le SGR....). L'adozione è invece
facoltativa per tutte le altre società a partire dall’esercizio 2005; una volta effettuata, però, tale scelta non è
più revocabile, salvo circostanze eccezionali da illustrare adeguatamente nella nota integrativa e di cui
vanno indicati gli effetti sulla rappresentazione della situazione patrimoniale, economica e finanziaria del
gruppo;
- per quanto concerne il bilancio d'esercizio, invece, l'adozione degli IAS/IFRS è facoltativa nel 2005, ma
obbligatoria dal 2006, per le società con strumenti finanziari quotati o diffusi presso il pubblico, le banche, le
finanziarie a capo di gruppi bancari ecc; le società di assicurazioni quotate sono soggette all’obbligo dal 2006 solo
se quotate e non tenute alla redazione del bilancio consolidato. Le altre società possono adottare gli IAS/IFRS a
partire dall’esercizio del 2005, con scelta irrevocabile salvo casi eccezionali. Le società che possono
redigere il bilancio in forma abbreviata sono escluse in via assoluta dalla possibilità di predisporre il bilancio
d’esercizio sulla base dei principi contabili internazionali.
A seconda dell’uso delle regole tradizionali o dei principi contabili internazionali si potrebbe dunque pervenire
a esiti diversi: l’adozione del criterio del fair value può infatti far emergere plusvalenze che altrimenti,
secondo i canoni tradizionali, non affiorerebbero fino all’effettiva realizzazione dell’attività tramite alienazione
a terzi. In altri termini, la contabilizzazione a valori correnti secondo gli ISA/IFRS può implicare
l’evidenziazione di un maggior utile, composto in parte anche da valori stimati ma non ancora realizzati. Per
evitare che ciò si traduca in un pericolo per i creditori della società tramite la distribuzione in favore dei soci di
utili al momento solo sulla carta e per assicurare la neutralità fra l’uso delle regole tradizionali e gli IAS/IFRS,
viene allora previsto che l'importo delle plusvalenze discendenti dall'applicazione del criterio del fair value
vada iscritto in una speciale riserva non distribuibile fino a quando la plusvalenza non sia effettivamente
realizzata.
Vi sono altri motivi che rendono attualmente la disciplina contabile assimilabile a un cantiere aperto.
Al fine di assicurare ordine alla materia è stato devoluto all’Organismo Italiano di Contabilità (OIC) il compito
di: a) emanare i principi contabili nazionali per la redazione dei bilanci secondo il codice civile; b) fornire
supporto all’attività del Parlamento e del Governo in materia di normativa contabile; c) partecipare al
processo di elaborazione dei principi contabili internazionali.
Al momento sono quindi in vigore due diversi set normativi per la redazione del bilancio: quello tradizionale e
quello dei principi contabili internazionali. La profonda diversità tra i due sistemi ne impedisce una trattazione
congiunta.

Chiarezza e rappresentazione veritiera e corretta

Il bilancio va redatto dagli amministratori con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la
situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio. Chiarezza e
rappresentazione veritiera e corretta costituiscono le c.d. clausole generali di bilancio che ne ispirano la

157
disciplina e che addirittura impongono di derogare a norme specifiche qualora l’applicazione di queste ultima
possa in concreto pregiudicare chiarezza, veridicità o correttezza della rappresentazione contabile. Si tratta
di principi di pari dignità: la delibera che approvi un bilancio redatto senza l'osservanza di anche uno solo di
essi è nulla per illiceità dell'oggetto.
Per rappresentazione veritiera e corretta si intende che le voci di bilancio devono essere basate su dati veri
ed esprimere valutazioni condotte secondo i criteri di legge (art 2426) e quelli tecnici professionali. In tema di
bilancio non si allude mai a una verità oggettiva e assoluta, in quanto la gran parte delle sue poste richiede
misurazioni e valutazioni ove inevitabilmente vi è spazio per il prudente apprezzamento dei suoi redattori.
Chiarezza significa che il bilancio deve essere non solo veritiero e corretto, ma anche esposto in modo tale
da consentire al lettore di comprendere la situazione patrimoniale e finanziaria della società.
Conseguentemente nello stato patrimoniale e nel conto economico devono essere scritte separatamente, e
tassativamente nell’ordine indicato, le voci previste negli artt. 2424 e 2425: uno stato patrimoniale fatto di
una voce all'attivo (attività) e due al passivo (passività e patrimonio netto), in effetti, potrà anche essere
veritiero e corretto, ma certamente non è chiaro.
Il rapporto tra clausole generali e regole specifiche può essere così sintetizzato:
a) La classificazione di voci contenuta negli artt. 2424, 2425 è tipica: aggiunte, raggruppamenti, e
adattamenti sono possibili, o in certi casi addirittura doverosi, solo in funzione del fine della chiarezza del
bilancio. Sono comunque vietati i compensi di partite.
b) Se le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una
rappresentazione veritiera e corretta, si devono fornire quelle complementari necessarie allo scopo. D’altra
parte, non occorre rispettare gli obblighi in tema di rilevazione, valutazione, presentazione e informativa
quando la loro osservanza abbia effetti irrilevanti al fine di dare una rappresentazione veritiera e corretta: in
tal caso, la nota integrativa evidenzia l’eventuale mancato rispetto di tali obblighi.
c) I criteri legali di valutazione sono indicati nell'art 2426. Tuttavia, se, in casi eccezionali, l'applicazione di
una norma di legge è incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve
essere applicata: è la classica ipotesi del terreno acquistato (e pagato) come agricolo nel quale si scopra un
giacimento di petrolio che ne altera stabilmente il valore storico. Qualora ne ricorrano gli estremi la deroga è
obbligatoria e deve essere motivata nella nota integrativa, ove va altresì indicata la sua influenza sulla
rappresentazione della situazione patrimoniale, finanziaria della società e del suo risultato economico. Non
solo: gli eventuali utili derivanti dalla deroga devono essere iscritti in una riserva non distribuibile fino a
quando il maggior valore non sia stato effettivamente realizzato (p.e. tramite la vendita del terreno).

I principi di redazione del bilancio

Alle clausole generali fanno contorno alcuni principi (postulati) ex art 2423-bis che devono essere osservati
nella redazione del bilancio.

Prudenza, going concern e prevalenza della sostanza sulla forma.

La valutazione delle singole voci deve essere fatta con prudenza e nella prospettiva della continuazione
dell'attività, nonché tenendo conto della sostanza dell’operazione e del contratto.
Il principio di prudenza rappresenta la chiave di volta della redazione del bilancio: da esso dipende non solo
l'informazione dei soci e dei terzi, ma anche l'accertamento di quanto può irrevocabilmente uscire dal
patrimonio sociale a titolo di dividendo per i soci ed essere, quindi, definitivamente sottratto alla garanzia
generica dei creditori. Di conseguenza è necessario che gli amministratori nella redazione del bilancio
tengano conto: a) delle attività solo se e nella misura in cui sono certe; b) delle passività anche se e nella
misura in cui sono probabili.
Il principio della prospettiva di continuità dell'attività (“going concern”) significa che nella valutazione delle
diverse attività e passività si deve tener conto del fatto che esse non sono destinate alla liquidazione, ma
all'impiego duraturo nello svolgimento dell'impresa sul presupposto, appunto, che essa continui.
La rilevazione e la presentazione delle voci va effettuata tenendo conto della sostanza dell’operazione o del
contratto. Si tratta del principio della prevalenza della sostanza (economica) sulla forma (giuridica). Ne è p.e.
manifestazione la regola per cui le attività oggetto di contratti di compravendita con obbligo di retrocessione
a termine devono essere iscritte nello stato patrimoniale del venditore benché, dal punto di vista giuridico
formale, proprietario ne sia l’acquirente. In certi casi, tuttavia, la legge privilegia la forma sulla sostanza.

Competenza
Nella redazione del bilancio si possono indicare esclusivamente gli utili realizzati alla data di chiusura
dell'esercizio, tenendo conto dei proventi e degli oneri di sua competenza, indipendentemente dalla data
d'incasso o del pagamento, e dei rischi e delle perdite di competenza, anche se conosciuti dopo la chiusura
dell'esercizio.
Si tratta del c.d. principio di competenza, volto a ripartire attività e passività sugli esercizi di spettanza a
prescindere dalle entrate o uscite di cassa. Se, ad esempio, nell’esercizio 1999 viene pagato un canone di

158
locazione per il periodo 1999/2001, il relativo costo va correttamente distribuito proporzionalmente tra i 3
esercizi in questione e non addebitato integralmente a quello in cui il pagamento è avvenuto.
Tipiche espressioni del principio di competenza sono le voci patrimoniali denominate ratei e risconti. In esse
devono essere iscritti i proventi di competenza dell’esercizio esigibili in esercizi successivi (ratei attivi), i costi
sostenuti entro la chiusura dell’esercizio, ma di competenza di esercizi successivi (risconti attivi), i costi di
competenza dell’esercizio esigibili in esercizi successivi (ratei passivi) e i proventi percepiti entro la chiusura
dell’esercizio, ma di competenza di esercizi successivi (risconti passivi).
Appartiene al settore del principio di competenza anche la spinosa materia della fiscalità differita, cioè delle
imposte pagate in anticipo rispetto all’esercizio di competenza economica oppure posticipate. In entrambi i
casi si deve tenere conto del principio di competenza e quindi considerare anticipi e differimenti di imposta in
modo tale da non far gravare sul bilancio di un esercizio anche imposte di pertinenza economica di un altro.
Con una differenza tuttavia: mentre delle imposte differite in senso proprio si deve sempre tenere conto in
quanto si tratta di un debito verso il fisco che prima o poi andrà onorato, di quelle differite attive, invece si
deve tenere conto solo se, sulla base del principio di prudenza, gli amministratori ritengono che negli esercizi
futuri si produrrà un adeguato reddito imponibile.

Autonomia e continuità dei criteri di valutazione

I criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all’altro. La loro continuità consente di
comparare bilanci di diversi esercizi dando corpo alla clausola generale di chiarezza. La comparazione dei
bilanci è, inoltre, agevolata dalla circostanza che per ogni voce dello stato patrimoniale e del conto
economico deve essere indicato l’importo della voce corrispondente dell’esercizio precedente. Se le voci non
sono comparabili, quelle relative all’esercizio precedente devono essere adattate; la non comparabilità e
l’adattamento o l’impossibilità di questo devono essere segnalati e commentati nella nota integrativa.
Il principio di continuità dei criteri di valutazione può essere derogato qualora ricorrano casi eccezionali; ma
allora nella nota integrativa se ne deve motivare la ragione e indicarne l'influenza sulla rappresentazione
della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico.
Gli elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci dell'attivo e del passivo devono essere valutati
separatamente.

Lo stato patrimoniale.
Lo stato patrimoniale offre l'istantanea, alla data di chiusura dell'esercizio, della situazione patrimoniale e
finanziaria della società; da esso si accerta se e quanti siano gli utili distribuibili fra i soci.
Si compone di due colonne contrapposte: quella dell’attivo e quella del passivo. Le rispettive somme
coincidono giacché la colonna del passivo comprende oltre ai debiti (cd passivo reale) anche il patrimonio
netto (passivo ideale). Mentre il primo indica i debiti della società, il secondo invece rappresenta la differenza
tra attivo e passivo reale: indica cioè il valore della società al netto delle sue passività.
Le singole voci di cui il patrimonio netto si compone specificano il grado di disponibilità dei relativi importi da
parte dei soci:
- il capitale sociale indica quella parte di patrimonio netto indisponibile da parte dei soci e che, fermo
restando il minimo legale, può essere loro restituita prima dello scioglimento della società e del pagamento
dei creditori sociali solo seguendo l’apposito procedimento di riduzione reale;
- la riserva legale, alimentata con parte degli utili d'esercizio, è soggetta allo stesso regime di indisponibilità
del capitale e non può essere utilizzata nemmeno per il suo aumento gratuito. Essa funge da “cuscinetto di
protezione” del capitale.
- la riserva da soprapprezzo delle azioni non deriva da utili, ma dalle somme percepite dalla società per
l'emissione di azioni a un prezzo superiore al loro valore nominale ed è soggetta allo stesso regime della
riserva legale finché quest'ultima non ha raggiunto il limite del 20% del capitale sociale. Ciò che supera tale
tetto è disponibile da parte dei soci come le riserve facoltative;
- le riserve di rivalutazione, originate dall'esercizio della facoltà di rivalutare in sospensione di imposta il
valore monetario dei beni iscritti in bilancio, sono indisponibili a pena di perdita dei benefici fiscali;
- le riserve statutarie, alimentate dagli utili di esercizio nei termini statutari previsti, sono disponibili
modificando lo statuto;
- le riserve facoltative e gli utili portati a nuovo rappresentano quegli utili disponibili di cui i soci non hanno
deciso la distribuzione, ma l'accantonamento come forma di autofinanziamento della società. I soci possono
disporne in qualsiasi momento tramite delibera dell'assemblea ordinaria. Qualora tuttavia decidano di
disporne per aumentare gratuitamente il capitale è necessaria l'assemblea straordinaria;
- la riserva negativa per azioni proprie in portafoglio che comporta una riduzione del patrimonio netto in
misura corrispondente al prezzo pagato per l’acquisto di azioni proprie;
- ulteriori poste che, pur denominate riserve dalla legge, hanno natura controversa.

La struttura

159
Lo schema legale di stato patrimoniale è fissato nell’art. 2424.1, in una struttura che tanto per l'attivo quanto
per il passivo si articola in: A) sezioni indicate da lettere maiuscole (A, B, C, D); B) voci indicate in numeri
romani (I, II, III, IV); C) sotto voci indicate da numeri arabi (1, 2, 3, 4); D) dettagli indicati da lettere minuscole
(a, b, c, d).
Le sezioni dell’attivo sono rappresentate da: A) crediti verso soci per versamenti ancora dovuti; B)
immobilizzazioni; C) attivo circolante; D) ratei e risconti attivi. Quelle del passivo da: A) patrimonio netto; B)
fondi per rischi e oneri; C) trattamento di fine rapporto dei dipendenti; D) debiti; E) ratei e risconti passivi.
Le sezioni sono a loro volta suddivise in più specifiche voci. Ad esempio, nell’attivo, le immobilizzazioni si
distinguono in I) immateriali; II) materiali; III) finanziarie.
Rilevante sia ai fini della collocazione nello stato patrimoniale sia per i criteri di valutazione da utilizzare, è la
destinazione tra immobilizzazioni e attivo circolante. Fanno parte della prima categoria quegli elementi
patrimoniale destinati ad essere utilizzati durevolmente; si presumono tali le partecipazioni in altre imprese
che assicurino almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la partecipata ha azioni quotate. Le attività non destinate a
utilizzo durevole (p.e. una partecipazione oggetto di trading) appartengono invece al circolante.

I criteri di valutazione
Non per tutte le poste di bilancio la legge prescrive specifici criteri di valutazione.
Quando ciò non avviene i redattori devono far ricorso ai principi di redazione del bilancio; un valido aiuto è,
inoltre, fornito dai principi contabili predisposti e periodicamente aggiornati a cura dei Consigli nazionali dei
dottori commercialisti e dei ragionieri e delle disposizioni dell’OIC. Alcuni particolari criteri legali di
valutazione sono prescritti nell’art 2426.
- immobilizzazioni (beni immobili, impianti, macchinari, partecipazioni durevoli) vanno iscritte al costo di
acquisto o di produzione (cd costo storico) ovvero, se si tratta di titoli, con il criterio del costo ammortizzato,
ove applicabile. Si vuol in tal modo evitare che l'eventuale maggior valore del bene influisca sul risultato
dell'esercizio e che eventuali plusvalenze derivanti dall'andamento dei valori di mercato determinino
l'emersione di un utile distribuibile in favore dei soci. Il costo delle immobilizzazioni la cui utilizzazione è
limitata nel tempo deve essere sistematicamente ammortizzato in ogni esercizio in relazione con la loro
residua possibili tà d'uso e nell'attivo dello stato patrimoniale va iscritto direttamente il valore corrispondente
al costo storico meno ammortamento; L’immobilizzazione che, alla data della chiusura dell’esercizio, risulti
durevolmente di valore inferiore a quello così determinato va iscritta a tale minore valore che però non può
essere mantenuto nei successivi bilanci se sono venuti meno i motivi della rettifica effettuata;
- I crediti e i debiti devono essere iscritti secondo il criterio del costo ammortizzato, tenendo conto del fattore
temporale e, per quanto riguarda i crediti, del presumibile valore di realizzazione: è quindi necessaria anche
una valutazione di solvibilità dei debitori.
- le rimanenze, i titoli e le attività finanziare che non costituiscono immobilizzazioni vanno iscritti al minore tra
costo di acquisto o di produzione e valore di realizzazione desumibile dall'andamento del mercato; tale minor
valore non può essere mantenuto nei successivi bilanci se ne sono venuti meno i motivi. A sua volta il costo
dei beni fungibili (il c.d. magazzino) può essere calcolato col metodo della media ponderata o con quelli del
“primo entrato primo uscito” o “ultimo entrato primo uscito”; se il valore così ottenuto differisce in misura
apprezzabile dai costi correnti alla chiusura dell’esercizio, la differenza deve essere indicata, per categoria
dei beni, nella nota integrativa.

Il conto economico
Il conto economico offre la rappresentazione dinamica dell'attività svolta nell'esercizio: indica i profitti e le
perdite dell'esercizio.
La struttura del conto economico non è a colonne contrapposte, ma di forma scalare con evidenziazione di
risultati intermedi atti a facilitare la comprensione del lettore. L'articolazione è analoga a quella dello sta to
patrimoniale, salva la mancanza di numeri romani.
La sezione A) riporta le voci che compongono il valore della produzione; a essa di contrappone
immediatamente la sezione B) che riporta le componenti del costo della produzione. Il primo risultato che si
trova (A-B) indica così il risultato della c.d. gestione caratteristica della società. nella sezione C) si trovano
proventi e oneri finanziari: il loro saldo indica il risultato della gestione finanziaria della società; nella sezione
D) troviamo le rettifiche di valore delle attività e passività finanziarie (rivalutazione e svalutazioni). La somma
algebrica di A – B + C + D (ma C, D possono anche essere valori negativi) costituisce il risultato della società
prima delle imposte. Da questo risultato vanno detratte le imposte correnti o differite a carico dell'esercizio e
aggiunte quelle anticipate e si ottiene così l'utile (o la perdita) dell'esercizio che si ritrova poi anche nella
voce A.IX del passivo dello stato patrimoniale.

Il rendiconto finanziario
Si tratta di una componente di bilancio che è stata introdotta dal d.lgs. 139/2015 e il cui fine è di migliorare
l’informazione dei lettori sulla situazione finanziaria della società. da esso devono risultare, per l’esercizio a

160
cui è riferito il bilancio e per quello precedente, l’ammontare e la composizione delle disponibilità liquide,
all’inizio e alla fine dell’esercizio, e i flussi finanziari dell’esercizio derivanti dall’attività operativa, da quella di
investimento, da quella di finanziamento, ivi comprese le operazioni con i soci.

La nota integrativa e la relazione sulla gestione

La nota integrativa è il documento nel quale vanno forniti chiarimenti, spiegazioni e integrazioni rispetto ai
dati numerici contenuti nello stato patrimoniale e nel conto economico. Mentre questi ultimi sono
esclusivamente prospetti contabili, la nota integrativa è composta sia di parti discorsive sia di parti tabellari. Il
suo contenuto minimo è analiticamente specificato negli artt. 2427 e 2427-bis.
In sintesi, nell'art 2427 sono prescritti dettagli e chiarimenti sull'evoluzione della situazione patrimoniale e
finanziaria, sul risultato dell'esercizio e le sue componenti, su dipendenti, amministratori e sindaci, sugli
strumenti finanziari emessi e i finanziamenti ricevuti dai soci, sui patrimoni destinati, sulle operazioni con
parti correlate che non siano state concluse a normali condizioni di mercato, nonché sugli accordi non
risultanti dallo stato patrimoniale e sui loro effetti patrimoniali, finanziari ed economici, qualora i rischi e i
benefici da essi derivanti siano significativi e l'indicazione degli stessi sia necessaria per valutare la
situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico della società, sulla natura e gli effetti
patrimoniali, finanziari ed economici dei fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell’esercizio ecc. Nell’art.
2427-bis sono richieste informazioni relative al valore equo, fair value, degli strumenti finanziari, in
particolare di quelli derivati, in portafoglio dalla società.
Alcune indicazioni richieste dall’art 2427 richiedono un commento:
- n°3-bis): la misura e le motivazioni delle riduzioni di valore applicate alle immobilizzazioni materiali e
immateriali, facendo a tal fine esplicito riferimento al loro concorso alla futura produzione di risultati
economici, alla loro prevedibile durata utile e, per quanto rilevante, al loro valore di mercato, segnalando
altresì le differenze rispetto a quelle operate negli esercizi precedenti ed evidenziando la loro influenza sui
risultati economici dell’esercizio.
N 16: l'ammontare dei compensi, delle anticipazioni e dei crediti concessi agli amministratori, ai sindaci e al
revisore legale dei conti, cumulativamente per ciascuna categoria. Nelle società quotate l'indicazione deve
essere analitica.
N 22: la legge in materia di leasing finanziario non ha applicato il principio della prevalenza della sostanza
sulla forma che imporrebbe l'uso del metodo finanziario (la società utilizzatrice iscrive il bene nel suo stato
patrimoniale come se ne fosse proprietaria), ma consente tuttora l'utilizzo del metodo patrimoniale
(l’iscrizione in bilancio segue il regime formale della proprietà del bene). Si tratta di una tecnica contabile che
consente il perseguimento di rilevanti benefici fiscali ai soggetti dell'operazione, ma che falsa la corretta
rappresentazione del risultato d'esercizio. La norma in esame richiede allora che un’appostazione coerente
al metodo finanziario venga realizzata, con finalità informativa, nella nota integrativa.
Documento distinto che non fa parte del bilancio, ma vi è allegato, è la relazione sulla gestione predisposta
dagli amministratori. In essa l'organo amministrativo deve esporre un'analisi fedele, equilibrata ed esauriente
della situazione della società e dell'andamento e del risultato della gestione, nel suo complesso e nei vari
settori in cui esso ha operato, anche attraverso imprese controllate, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi
e agli investimenti, nonché una descrizione dei principali rischi e incertezze cui la società è esposta.
Anche per la relazione la legge prevede un contenuto minimo giacché da essa devono comunque risultare:
1) le attività di ricerca e sviluppo; 2) i rapporti con le imprese di gruppo; 3e4) i dati sulle azioni proprie e le
azioni o quote delle controllanti possedute dalla società e la loro evoluzione nel corso dell’esercizio; 5)
l'evoluzione prevedibile della gestione; 5-bis) alcune informazioni relative ai rischi connessi agli strumenti
finanziari posseduti. Dalla relazione inoltre deve risultare l'elenco delle sedi secondarie della società.
La relazione sulla gestione delle S.p.A. che abbiano valori mobiliari ammessi alla negoziazione in un
mercato regolamentato deve contenere una specifica sezione denominata relazione sul governo societario e
gli assetti proprietari.

Il bilancio in forma abbreviata

La complessità dell’apparato documentale di bilancio e delle informazioni che devono essere fornite al
pubblico è notevolmente alleggerita per le società che non abbiano emesso titoli negoziati in mercati
regolamentati e che, nel loro primo esercizio o, successivamente per due esercizi consecutivi, non abbiano
superato due dei seguenti limiti: 1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 euro; 2) ricavi delle
vendite e delle prestazioni: 8.800.000 euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 50 unità.
Queste società possono redigere il bilancio in forma abbreviata che si sostanzia: a) in uno stato patrimoniale
tendenzialmente comprensivo delle sole voci contrassegnate da lettere maiuscole e numeri romani; b) in un
conto economico ove alcune voci possono essere raggruppate; c) nell’esonero dalla redazione del
rendiconto finanziario; d) in una nota integrativa semplificata; e) nella mancanza della relazione sulla
gestione qualora le informazioni siano fornite nella nota integrativa. Tali società, inoltre, hanno la facoltà di

161
derogare all’art. 2426 iscrivendo i titoli immobilizzati al costo di acquisto, i crediti al valore di presumibile
realizzo e i debiti al valore nominale.
La possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata viene meno quando la società superi per due esercizi
consecutivi 2 dei limiti sopra indicati.
In base al nuovo art. 2435 ter, regole di bilancio ancor più snelle valgono, dall’esercizio 2016, per le micro-
imprese che, in questa norma, sono definite come quelle che nel primo esercizio o, successivamente per 2
esercizi consecutivi, non abbiano superato due dei seguenti limiti: 1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale:
175.000 euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 350.000 euro; 3) dipendenti occupati in media
durante l’esercizio: 5 unità.
Gli schemi contabili di stato patrimoniale e conto economico sono quelli previsti per il bilancio abbreviato;
analogamente è prevista l’esenzione dal rendiconto finanziario. In più le micro-imprese sono esentate: a)
dalla nota integrativa quando in calce allo stato patrimoniale risultino le informazioni previste dall’art. 2427.1
nn. 9 e 16 (conti d’ordine e compensi ad amministratori e sindaci); b) dalla relazione sulla gestione qualora le
informazioni di cui all’art. 2428.1 nn. 3 e 4 siano fornite in calce allo stato patrimoniale.

Formazione e pubblicità del bilancio

Nelle S.p.A. con sistema di amministrazione e controllo tradizionale il progetto di bilancio viene predisposto
dagli amministratori e, con la relazione sulla gestione, va comunicato al collegio sindacale e al soggetto
incaricato della revisione legale dei conti almeno 30 giorni prima di quello fissato per l’assemblea che deve
discuterlo. Il collegio sindacale deve predisporre una propria relazione nella quale riferisce sui risultati
dell'esercizio sociale e sull’attività svolta nell'adempimento dei propri doveri e formula le proprie osservazioni
e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione. Qualora sia incaricato del controllo contabile, il
collegio sindacale deve inoltre predisporre la relazione con il giudizio sul bilancio; in caso contrario ci sarò
l’apposita relazione del revisore legale dei conti.
Al fine di consentirne la visione da parte dei soci, il bilancio deve restare depositato in copia nella sede della
società, insieme con le relazioni degli amministratori, dei sindaci e del revisore legale dei conti, durante i 15
giorni che precedono l'assemblea, e finché il bilancio sia approvato. Vanno depositati anche le copie integrali
dell’ultimo bilancio delle società controllate e un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio
delle società collegate.
L'approvazione del bilancio da parte dell'assemblea non implica liberazione degli amministratori, dei direttori
generali, dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e dei sindaci per le
responsabilità incorse nella gestione sociale. È opinione prevalente che l’assemblea possa procedere a
modificazioni del progetto di bilancio che gli viene presentato.
La delibera di approvazione del bilancio è impugnabile nei termini e con le modalità previste nell'art 2435-
bis. La falsità di bilancio può integrare a carico dei componenti gli organi con funzione di amministrazione,
direzione e controllo le fattispecie del reato di false comunicazioni sociali sanzionata negli artt. 2621 e 2622.
Nelle S.p.A. con sistemi di amministrazione e controllo alternativi l'iter appena visto va adattato in relazione
alla mancanza del collegio sindacale e, in quello dualistico, alla competenza del consiglio di sorveglianza per
l'approvazione del bilancio.
Per le società con azioni quotate la legge sulla tutela del risparmio ha valorizzato e responsabilizzato l'opera
del manager che, con la struttura organizzativa da lui diretta, predispone la bozza del progetto di bilancio
successivamente fatta propria dall'organo amministrativo: si tratta del dirigente preposto alla redazione dei
documenti contabili societari.
Nei 30 giorni successivi all'approvazione del bilancio, gli amministratori devono provvedere a depositarne
presso il registro delle imprese una copia, corredata dalle relazioni e dal verbale di approvazione
dell'assemblea o del consiglio di sorveglianza. Nello stesso termine le S.p.A. non quotate devono depositare
anche l'elenco dei soci riferito alla data di approvazione del bilancio, con l'indicazione del numero delle azioni
possedute, nonché dei soggetti diversi dai soci che sono titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni
medesime.
Nelle S.r.l l'approvazione del bilancio da parte dei soci non richiede necessariamente l'adunanza
assembleare; il progetto va predisposto dagli amministratori e presentato ai soci entro il termine stabilito
dall'atto costitutivo e comunque non superiore a 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale.
Entro 30 giorni dall'approvazione il bilancio va depositato presso il registro delle imprese unitamente
all'elenco dei soci e degli altri titolari di diritti sulle partecipazioni.

Utili, riserve e dividendi

Sia nella S.p.A. sia nella S.r.l. spetta sempre ai soci decidere sulla destinazione degli utili. La decisione non
è priva di vincoli:
- anzitutto dagli utili netti annuali deve essere dedotta una somma corrispondente almeno alla loro ventesima
parte per alimentare la riserva legale, fino a che questa non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale. in
caso di diminuzione per qualsiasi ragione, la riserva deve essere reintegrata;

162
-in secondo luogo, vanno conteggiate le partecipazioni agli utili eventualmente spettanti ai promotori, ai soci
fondatori e agli amministratori;
- occorre poi rispettare eventuali destinazioni previste nello statuto;
- sul residuo decidono i soci tenuto conto che: a) possono essere distribuiti solo gli utili realmente conseguiti
e risultanti da bilancio regolarmente approvato; b) in caso di perdita del capitale sociale, non può farsi luogo
a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.
Gli utili illegittimamente distribuiti non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede in base a bilancio
regolarmente approvato, da cui risultano utili netti corrispondenti. 4
A differenza di quanto si è visto nelle società di persone, in quelli di capitali il socio non ha dunque alcun
diritto di percepire la sua quota di utili annuali risultanti dal bilancio. Un diritto di credito nei confronti della
società sorge solo a seguito della decisone in tal senso dei soci. Gli utili non distribuiti e, dunque, destinati
all'autofinanziamento della società vanno ad aumentare il patrimonio netto accrescendo, con ciò, il valore
della partecipazione del socio. Nella S.p.A. è tuttavia possibile che venga creata una particolare categoria di
azioni ove il diritto a percepire un determinato dividendo sia svincolato dalla delibera assembleare e legato
alla mera approvazione di un bilancio dal quale emergano sufficienti utili distribuibili; nella s.r.l. è possibili
prevede statutariamente un diritto speciale avente analoghe caratteristiche. È discusso, invece, se sia lecito
derogare in via generale a tale principio con una clausola statutaria.
Nelle società con azioni quotate, così come è possibile prevedere la maggiorazione del voto degli azionisti
“fedeli”, sono consentite clausole statutarie che, in deroga soggettiva al principio di proporzionalità della
ripartizione degli utili, prevedano per ciascuna azione detenuta dal medesimo azionista per un periodo
continuativo previsto dallo statuto, e comunque non inferiore ad un anno, una maggiorazione del dividendo
nella misura massima del 10% rispetto al dividendo distribuito alle altre azioni.
Lo scopo della disposizione è chiaramente di fidelizzare i piccoli azionisti.
Nelle S.p.A. qualificate come enti di interesse pubblico, e dunque, in primo luogo nelle quotate, è consentita
la distribuzione in corso d'esercizio di acconti sui dividendi. La decisione in argomento è rimessa agli
amministratori e sue condizione di liceità sono: a) un'apposita previsione statuaria; b) l'avvenuta
approvazione del bilancio dell'esercizio precedente con il giudizio positivo da parte del revisore legale dei
conti; c) che dall'ultimo bilancio approvato non risultino perdite relative a quell'esercizio o a esercizi
precedenti; d) la predisposizione di un prospetto contabile e di una relazione dai quali risulti che la situazione
patrimoniale, economica e finanziaria della società consente la distribuzione stessa e sui quali sia acquisito il
parere del revisore; e) la limitazione degli acconti alla minor somma tra l'importo degli utili conseguiti dalla
chiusura dell'esercizio precedente, diminuito delle quote che dovranno essere destinate a riserva per obbligo
legale o statuario, e quello delle riserve disponibili.
Gli acconti sui dividendi erogati in conformità alle disposizioni appena viste non sono ripetibili se i soci li
hanno riscossi in buona fede, ancorché sia successivamente accertata l'inesistenza degli utili di periodo
risultanti dal prospetto.

Lo scioglimento
Lo scioglimento di una società di capitali non è evento che istantaneamente ne provoca la scomparsa, ma
apre un complesso procedimento di definizione dei rapporti pendenti che si articola in quattro fasi
fondamentali: a) il verificarsi di una causa di scioglimento; b) la liquidazione; c) la ripartizione del netto
residuo ai soci; d) la cancellazione della società dal registro delle imprese e la sua estinzione.

Cause ed effetti
Le società di capitali si sciolgono:
1) per il decorso del termine;
2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo salvo che
l’assemblea, all’uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie;
3) per l’impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell’assemblea;
4) per la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale;
5) nelle ipotesi previste dagli artt. 2437-quater e 2473;
6) per deliberazione dell'assemblea;
7) per le altre cause previste dallo statuto o dall’atto costitutivo. Si sciolgono, inoltre, per le altre cause
previste dalla legge; e la sapa anche per la mancata ricostituzione entro 6 mesi della pluralità delle categorie
di soci.
Il fallimento non è previsto come causa di scioglimento della società di capitali; tuttavia l’art. 18.2 l.
fallimentare dispone che con la chiusura del fallimento, qualora non residui più nessun attivo, il curatore
chieda la cancellazione della società dal registro delle imprese.
La causa di scioglimento di cui al punto 4) non opera dalla data del deposito della domanda per
l’ammissione al concordato preventivo, della domanda per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione e
della domanda di protezione anticipata.

163
Diversamente da quanto era previsto prima della riforma e da quanto ancora vale per le società di persone, le
cause di scioglimento non operano automaticamente.
Gli effetti dello scioglimento si determinano al compimento della pubblicità prescritta; e cioè alla data
dell'iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori accertano la causa
ovvero, nel caso del n. 6, della relativa deliberazione assembleare. L’atto costitutivo o lo statuto quando
prevedono cause di scioglimento ulteriore rispetto a quelle legali, devono anche determinarne la competenza
a deciderle o accertarle e a effettuare gli adempimenti pubblicitari.
Il verificarsi di una causa di scioglimento implica alcune immediate conseguenze sui doveri degli
amministratori:
- anzitutto devono senza indugio accertarla e procedere agli adempimenti pubblicitari prescritti. In caso di
ritardo o omissione sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci,
dai creditori sociali e dai terzi; alla loro inerzia supplisce il tribunale che, su istanza di singoli soci o
amministratori ovvero dei sindaci, accerta il verificarsi della causa di scioglimento con decreto soggetto a
iscrizione. Nel caso di diminuzione del capitale per perdite al di sotto del minimo legale l’adozione delle
delibere previste dagli artt. 2447 e 2482-ter comporta, secondo l’opinione prevalente, il venir meno della
causa di scioglimento con effetto ex tunc: si è già rammentato, tuttavia, il discutibile orientamento anche
giurisprudenziale che ricollega lo stesso effetto all’eliminazione medio tempore delle perdite.
- in secondo luogo, la gestione della società, che continua a spettare loro fin quando passano le consegne ai
liquidatori, viene limitata ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale.
Anche in relazione a tale obbligo l’inadempimento degli amministratori è sanzionato con la loro
responsabilità personale e solidale per i danni eventualmente arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali
ed ai terzi;
- infine, salvo che non vi abbia già provveduto l’assemblea e salvo che l’atto costitutivo o lo statuto non
dispongano in materia, gli amministratori, contestualmente all’accertamento della causa di scioglimento,
devono convocare l'assemblea perché deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni statutarie,
su: a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegi in c so di pluralità dei liquidatori; b) la
nomina dei liquidatori, con indicazioni di quelli cui spetta la rappresentanza della società; c) i criteri in base ai
quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione dell’azienda
sociale, di rami di essa; gli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo
esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizza. In caso di inerzia degli
amministratori, il tribunale provvede su istanza di singoli soci o amministratori, o dei sindaci, e, nel caso in
cui l'assemblea non si costituisca o non deliberi, adotta con decreto le decisioni previste ex art 2487.1.

Lo svolgimento della liquidazione

La liquidazione rappresenta la fase in cui i liquidatori procedono al realizzo delle attività sociali e al
pagamento dei creditori. La gestione dei liquidatori, quindi, non è finalizzata alla creazione di valore da
distribuire tra i soci, bensì alla definizione dei rapporti con i terzi.
Alla denominazione sociale deve essere aggiunta l’indicazione che si tratta di società in liquidazione.
Gli amministratori cessano dalla carica dal momento in cui viene iscritta nel registro delle imprese la nomina,
comunque avvenuta, dei liquidatori e devono provvedere a consegnare loro i libri sociali, una situazione dei
conti alla data di effetto dello scioglimento e un rendiconto sulla loro gestione relativo al periodo successivo
all’ultimo bilancio approvato.
Gli organi sociali diversi da quello amministrativo restano in carica e le disposizioni sulle decisioni dei soci
sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante
la liquidazione.
I criteri base di svolgimento della liquidazione, se non predeterminati statutariamente, sono stabiliti e possono
essere modificati dall'assemblea con le maggioranze richieste per le modifiche statutarie. I liquidatori
possono essere revocati dall'assemblea o, quando sussiste una giusta causa, dal tribunale su istanza dei
soci, dei sindaci o del pubblico ministero.
Salvo diversa disposizione statutaria ovvero adottata in sede di nomina, i liquidatori hanno il potere di
compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società; devono adempiere i loro doveri con la
professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti
dall’inosservanza di tali doveri è disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.
Al fine specifico della liquidazione, cioè soddisfare i diritti dei creditori sociali, sono diretti: a) il potere dei
liquidatori, qualora i fondi disponibili risultino insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, di chiedere
proporzionalmente ai soci i versamenti ancora dovuti; b) il dovere dei liquidatori di non ripartire tra i soci
acconti sul risultato della liquidazione, salvo che dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla
disponibilità di somme idonee all’integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori sociali. I liquidatori sono
personalmente e solidalmente responsabili per i danni cagionati ai creditori sociali dall'illegittima
distribuzione di acconti e possono condizionarne la ripartizione alla prestazione di idonee garanzie.

164
Poiché la liquidazione di regola comporta il venire meno della prospettiva di continuazione dell’attività, i
liquidatori, nel primo bilancio successivo alla loro nomina, devono indicare le variazioni nei criteri di
valutazione adottati rispetto all'ultimo bilancio approvato e le ragioni e conseguenze di tali variazioni. Al
medesimo bilancio va allegata la documentazione consegnata dagli amministratori con le eventuali
osservazioni dei liquidatori.
Successivamente i liquidatori devono redigere il bilancio e presentarlo, alle scadenze previste per il bilancio
d'esercizio della società, per l'approvazione dell'assemblea o, se si tratta di s.r.l., ai soci. Nella relazione sulla
gestione i liquidatori devono illustrarne l'andamento, le prospettive, anche temporali, della liquidazione e i
principi e criteri adottati per realizzarla; nella nota integrativa devono indicare e motivare i criteri di
valutazione adottati. Quando sia prevista una continuazione, anche parziale, dell’attività, le relative poste di
bilancio devono avere una indicazione separata in applicazione del going concern; la relazione deve indicare
le ragioni e le prospettive della continuazione e la nota integrative indicare e motivare i criteri di valutazione
adottai.
Il mancato deposito del bilancio per oltre 3 anni consecutivi comporta la cancellazione d'ufficio dal registro
delle imprese.

Ripartizione del residuo tra i soci e cancellazione

Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale, indicando la parte spettante a ciascun
socio o azione nella divisione dell’attivo. Tale parte è composta dal rimborso del conferimento e dalla quota
spettante a ciascuno sugli utili realizzati durante la vita della società e non distribuiti. In sostanza, il netto
residuo dopo il pagamento dei creditori sociali va diviso in due porzioni: la prima corrisponde al capitale
sociale e viene divisa tra i soci secondo le rispettive quote di partecipazione; la seconda equivale alle
riserve, e viene ripartita secondo le regole sulla distribuzione degli utili.
Il bilancio finale, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto
incaricato della revisione legale dei conti, è depositato per l'iscrizione presso il registro delle imprese. Nei 90
giorni successivi all'iscrizione, ogni socio può proporre reclamo davanti al tribunale in contraddittorio dei
liquidatori. I reclami vanno riuniti e decisi in un unico giudizio, nel quale tutti i soci possono intervenire.
Decorso il termine di 90 giorni senza che siano stati proposti reclami, il bilancio finale di liquidazione si
intende approvato, e i liquidatori, salvi i loro obblighi relativi alla distribuzione dell’attivo risultanti dal bilancio,
sono liberati di fronte ai soci. Le somme spettanti ai soci e non riscosse nel predetto termine devono essere
depositate presso una banca con l'indicazione del cognome e del nome del socio o dei numeri delle azioni,
se queste sono al portatore.
Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal
registro delle imprese. Con la cancellazione della società si estingue e i creditori sociali non soddisfatti
possono far valere i loro crediti solo: a) nei confronti dei soci, fino a concorrenza delle somme da questi
riscosse in base al bilancio finale di liquidazione; b) e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è
dipeso da loro colpa.
Entro un anno la società può essere dichiarata fallita. Secondo le sezioni unite della Corte di cassazione,
nelle attività che eventualmente non siano state liquidate o che sopravvengano dopo l’estinzione della
società, subentrano i soci in regime di comunione, salvo che la cancellazione non possa essere interpretata
come rinunzia al diritto.
I libri sociali vanno depositati e conservati per 10 anni presso il registro delle imprese ove chiunque, a sue
spese, può esaminarli.

La revoca della liquidazione

La riforma ha espressamente previsto che l'assemblea straordinaria può in ogni momento revocare lo stato
di liquidazione, occorrendo previa eliminazione della causa di scioglimento. Non c'è un diritto individuale del
socio ad ottenere la quota di liquidazione una volta che si sia verificata una causa di scioglimento della
società giacché spetta alla maggioranza il potere di decidere il ritorno della società alla normale attività.
La legge si preoccupa tuttavia di tutelare sia i soci sia i creditori non consenzienti alla revoca:
a) riguardo ai creditori, la revoca ha effetto solo dopo 60 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della
relativa deliberazione, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento di coloro che non hanno dato
il consenso. Entro tale termine i creditori anteriori all’iscrizione possono fare opposizione, che è regolata
come quella per la riduzione reale del capitale sociale
b) riguardi ai soci, invece, coloro che non hanno concorso alla delibera di revoca possono esercitare il diritto
di recesso.

Le società di capitali unipersonali e i gruppi di società. Lezione 35

All’esercizio di un’attività economica non sempre corrisponde la sua imputazione giuridica in capo a una sola
società. Nella realtà organizzativa delle imprese, anche a livelli dimensionali non particolarmente rilevanti,

165
assai frequente è la scelta di imputare a più società, fra loro collegate, le diverse articolazioni di un’unica
attività economica.
Nel linguaggio economico e in quello comune questa modalità di organizzazione riceve il nome di “gruppo di
società”, espressione che sottolinea l’esistenza di una direzione unitaria delle società che ne fanno parte.
Non v’è alcuna equazione fra struttura di “gruppo” e grande impresa. È facile prevedere che le imprese
utilizzeranno sempre più la società unipersonale come elemento della struttura di gruppo e
dell’organizzazione dell’attività economica. Questo collegamento fra società unipersonale e gruppo di società
consiglia una trattazione unitaria delle relative discipline. Con tre avvertenze:
a) la società unipersonale può anche nascere e operare anche al di fuori di un gruppo come forma
organizzativa in sé conclusa di un’attività economica;
b) nonostante lo schema di articolazione dell’attività tramite gruppo di società sia da tempo estremamente
diffuso, tradizionalmente il legislatore italiano nel delineare la disciplina della società le considera,
prevalentemente, come “monadi”. Solo con la riforma del 2003 si sono introdotte alcune disposizioni generali
sulla “attività di direzione e coordinamento di società”;
c) forme di articolazione dell’organizzazione dell’attività d’impresa tramite entità patrimonialmente autonome
possono oggi realizzarsi anche tramite strumenti alternativi al gruppo di società: p.e., mediante i patrimoni
destinati.

Le società di capitali unipersonali.

Fino al 1993 il nostro ordinamento non consentiva la costituzione unipersonale di una società; si trattava,
anzi, per S.p.A. e s.r.l., di uno dei casi tassativi di nullità della società. Veniva consentita la sopravvivenza
della S.p.A. o della s.r.l. rimasta in seguito con un solo socio, ma a prezzo della responsabilità personale di
quest’ultimo per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui era unico socio in caso di insolvenza della
società. In altre parole la condizione minima per godere della responsabilità limitata era l’esercizio collettivo
dell’attività.
Questo assetto venne messo in crisi nel 1993 quando, in attuazione di una direttiva comunitaria emanata al
fine di promuovere le piccole e medie imprese, si ammise la possibilità della costituzione unilaterale di s.r.l. e
si stabilì che l’unico quotista –salvo alcuni casi particolari- continuasse a godere del beneficio della
responsabilità limitata. Evidente era a quel punto l’asimmetria tra S.p.A. e s.r.l. e la difficoltà di dare una
spiegazione appagante.
La riforma ha riportato a unità il sistema, allineando la disciplina dell’S.p.A. a quella della s.r.l. e, anzi,
restringendo ulteriormente i casi di responsabilità personale dell’unico socio. In particolare deve sottolinearsi
l’abrogazione della regola che riservava la responsabilità limitata al solo socio unico persona fisica che non
fosse socio unico di più di una società di capitali; essa precludeva l’uso della s.r.l. unipersonale nei gruppi di
società e alle persone fisiche che intendessero dividere in più di 2 compartimenti stagni il proprio patrimonio.
S.p.A. e s.r.l. unipersonali sono rette dalle medesime regole delle corrispondenti società pluripersonali, salvo
alcune deroghe qui riassunte:
a) per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione, oltre a chi ha agito, risponde
illimitatamente e solidalmente verso i terzi il socio unico fondatore, a prescindere dalla circostanza di avere o
no deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione;
b) il conferimento, anche se di denaro, deve essere integralmente versato al momento della costituzione
della società o della sottoscrizione dell’aumento di capitale, se la pluralità dei soci viene meno “durante
societate”, i versamenti ancora dovuti devono essere completati entro 90 giorni. In caso di violazione delle
regole sull’esecuzione dei conferimenti la sanzione consiste nella responsabilità personale del socio, in caso
di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui tutte le azioni a quote gli sono
appartenute;
c) quando le azioni o le quote risultano appartenere a una sola persona o muta la persona del socio unico
ovvero si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli amministratori entro 30 giorni devono depositare
per l'iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente l'indicazione dei dati anagrafici
dell'unico socio. Fin quando la pubblicità non sia stata attuata il socio unico risponde, in caso di insolvenza
della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui tutte le azioni o quote gli sono appartenute.
Per tale ragione l’unico socio o colui che cessa di essere tale è legittimato a provvedere personalmente agli
adempimenti pubblicitari;
d) i contratti della società con l’unico socio o le operazioni a favore dell'unico socio, infine, sono opponibili ai
creditori della società solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.

Controllo e collegamento fra società.

Nel regolare il diritto dei gruppi il legislatore identifica una serie di fattispecie tutte riferibili, in senso lato, al
fenomeno del collegamento fra società al cui ricorrere è gradualmente connessa l’applicazione di una
specifica disciplina. Questo approccio rivela il carattere funzionale della regolamentazione dei gruppi di

166
società: il legislatore non muove da una nozione “ontologica” di gruppo ma, a seconda dell’intensità del
legame che unisce le società, modula il suo intervento. Le fattispecie rilevanti ai fini della ricostruzione del
sistema giuridico dei gruppi di società sono, in ordine di intensità del legame: a) il collegamento; b) il
controllo; c) la direzione e il coordinamento (altrimenti detta direzione unitaria).
Le norme sul collegamento e il controllo delle società si applicano a tutte le società, di persone e di capitali.
Si ha collegamento quando una società esercita un'influenza notevole sull'altra.
Il collegamento viene presunto, salvo prova contraria, quando una società può esercitare nell'assemblea
ordinaria dell'altra oltre 1\5 dei voti ovvero 1\10 se la partecipata ha azioni quotate. In linea generale può
dirsi che l’influenza notevole si riferisce a quell’ipotesi in cui, normalmente, le scelte della società collegata
non vengono assunte senza tener conto della volontà della partecipante.
Al vincolo di collegamento si ricollega essenzialmente una disciplina di tipo informativo e di redazione del
bilancio.

Il controllo di società: la fattispecie.

Di ben maggiore rilievo applicativo è il gradino successivo del possibile legame fra società: il controllo. L’art.
2359 delinea tre ipotesi in cui viene ravvisata una situazione di controllo fra società:
 quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria di altra
società (c.d. controllo interno di diritto: art. 2359.1, numero 1);
 quando una società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell’assemblea
ordinaria dell'altra (c.d. controllo interno di fatto o da partecipazione: art. 2359.1, numero 2);
 quando una società è sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli
contrattuali con essa (c.d. controllo di fatto esterno o da contratto: art. 2359.1, numero 3).
Solo il controllo interno, sia di diritto che di fatto, sussiste anche se indiretto: l’art. 2359.2 prevede, infatti, che
nel calcolo dei diritti di voto debba tenersi conto anche di quelli spettanti a società controllate, a società
fiduciarie e a persona interposta.
La fattispecie di controllo e la correlata disciplina applicabile presuppongono che parti della relazione siano
società: il controllo della persona fisica e di enti diversi dalle società, per molti profili applicativi non ha rilievo.
Inoltre la nozione di controllo secondo l’opinione prevalente, postula che esso sia concentrato in capo a
una sola società: non c’è controllo se questo non è esercitabile in modo solitario dal controllante.
Nell’art. 2359 le ipotesi di controllo sono formulate in termini generali. In molte normative di settore, invece,
accanto al richiamo dell’art. 2359 compare l’elencazione di fattispecie specifiche alle quali si ricollega, in via
di presunzione, l’esistenza di una relazione di controllo.
Tali ipotesi possono utilmente essere usate dall’interprete proprio per riempire di significato le categorie
generali dell’art. 2359.
La nozione di controllo di diritto fa riferimento, in via generica, alla disponibilità di voti in sede di assemblea
ordinaria della controllata, muovendo dal presupposto che il diritto di voto in capo ai soci valga senza
difformità per tutte le delibere: ciò però oggi non è più vero in quanto è possibile –nelle S.p.A. tramite
l’attribuzione di diritti particolari ai soci- che taluni soci dispongano, p.e., della maggioranza dei voti necessari
per approvare il bilancio e non di quelli necessari per nominare gli amministratori. Dunque la nozione
delineata nell’art. 2359 va precisata nel senso di riconoscere la qualità di controllante alla società che
disponga della maggioranza necessaria nelle deliberazioni relative alla nomina, revoca o responsabilità degli
amministratori.
Mente la nozione di controllo di diritto è legata ad un semplice dato quantitativo, quelle di controllo di fatto da
partecipazione o contrattuale richiedono l'accertamento in fatto di un'influenza dominante di una società
sull'altra dipendente, appunto, dalla partecipazione posseduta o dai vincoli contrattuali esistenti. Nel controllo
interno si ritiene che tale influenza sussista quando, in ragione della dispersione del capitale sociale, il socio
anche con una quota inferiore alla maggioranza dei voti, riesce a determinare l’esito della decisione sulla
nomina e revoca degli organi di gestione (p.e., se all’assemblea, per il fenomeno dell’apatia razionale dei
piccoli soci, partecipa solo il 60% del capitale, è ovvio che il socio che supera la soglia del 30% esercita
un’influenza dominante). Il controllo di fatto interno va ravvisato anche quando l'influenza dominante
sull'assemblea ordinaria derivi dalla partecipazione del socio a un patto di sindacato: quindi se un soggetto è
in grado, in forza del patto, di determinare il voto degli altri soci in misura tale da avere la maggioranza o
un'influenza dominante nelle assemblee ordinarie.
Il controllo contrattuale, in difetto della titolarità di partecipazione nella controllata, non si concreta
nell’esercizio di un’influenza dominante in sede assembleare, ma nell'obiettivo condizionamento delle scelte
dei gestori della controllata a causa del vincolo contrattuale fra le società. Così per stare agli esempi classici:
la società che abbia come unico principale cliente altra società per sopravvivere deve necessariamente
adattare le proprie scelte gestionali all’influenza della cliente oppure le società controllate dalla stessa
persona fisica (e dunque non legate fra loro da controllo interno) fra le quali intercorrano c.d. contratti di
management in cui una società mette a disposizione i servizi necessari per gestirne un’altra.

167
Un’ipotesi particolare è, infine, rappresentata dai c.d. contratti e clausole di dominio con i quali una società
volontariamente si assoggetta all’esercizio della direzione di un’altra società: questa ipotesi, che in realtà si
colloca a un livello superiore a quello del controllo dando luogo direttamente a una vera e propria relazione
di gruppo contrattuale, era ritenuta vietata nel nostro ordinamento ma oggi è espressamente prevista all’art.
2497-septies come fattispecie alla quale si applicano le regole previste in tema di direzione e coordinamento
di società.

(Segue): la disciplina.
La disciplina che si applica alle società legate da controllo è sparsa nell’intero diritto societario. Sarebbe
eccessivamente dispersivo fare un inventario di tutte le disposizioni dove si fa menzione delle società
controllanti o controllate. Conviene soffermarsi sui principali profili di rilevanza applicativa della nozione.

Le partecipazioni reciproche.
A tal proposito viene anzitutto in rilievo la disciplina delle c.d. partecipazioni reciproche. Gli intrecci di
partecipazioni che intercorrono fra due società: Grifondoro partecipa alla società Tassorosso e viceversa.
Questa fattispecie ha una sua disciplina autonoma nelle società quotate; nel codice è oggetto di
regolamentazione particolare solo nel caso in cui la reciprocità delle partecipazioni si accompagni a una
relazione di controllo fra società.
Tale disciplina è volta a evitare gli effetti distorsivi che possono derivare dalle partecipazioni reciproche sia sul piano
patrimoniale sia su quello amministrativo: quando due società si partecipano reciprocamente, infatti, si verificano
due fenomeni che il legislatore guarda, giustamente, con sospetto e che emergono in tutta la loro gravità
proprio quando la reciprocità si accompagni ad una situazione di controllo:
 anzitutto, il c.d. annacquamento patrimoniale. Un esempio estremo rende l’idea: si pensi alla società
Grifondoro il cui patrimonio sia costituito esclusivamente dalle azioni pari all’intero capitale di
Tassorosso; questa a sua volta utilizza l’intero suo patrimonio per acquistare azioni pari all’intero
capitale di Grifondoro; le società realizzano così una situazione di partecipazione reciproca integrale.
Ebbene nessuna di esse ha un reale patrimonio, ma questo è interamente svuotato: costituito, come
sul dirsi, da “carta contro carta”;
 in secondo luogo, l'intreccio amministrativo: la società controllante, infatti, a mezzo dell’intervento dei
suoi amministratori nell’assemblea della controllata, ne nomina l’organo gestorio; se la controllata
acquista una partecipazione nella controllante toccherebbe ai suoi organi prendere parte alla relativa
assemblea e contribuire a scegliere i gestori e gli organi di controllo della controllante, con evidente
creazione di una non virtuosa situazione circolare (gli amministratori della controllante nominano
quella della controllata e viceversa).
Si tratta di fenomeni che appaiono anche nella già esaminata fattispecie delle operazioni su azioni proprie: la
disciplina delle partecipazioni reciproche in presenza di un legame di controllo ne ripercorre le principali
regole.
In particolare:
A) la società controllata può acquistare azioni o partecipazioni nella controllante solo:
1) nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato;
2) se sono interamente liberate;
3) purché vi sia l'autorizzazione dell'assemblea di durata non superiore a 18 mesi e indicante il numero
massimo e il corrispettivo minimo e massimo delle partecipazioni da acquistare;
4) nelle società aperte se la partecipazione detenuta non è superiore al quinto del capitale sociale della
controllante, computandosi in tale quantità anche le azioni possedute dalla controllante stessa e da altre
controllate;
B) la controllata non può esercitare il diritto di voto nell'assemblea della controllante;
C) nel bilancio della controllata dev'essere appostata una riserva indisponibile pari all'importo delle
partecipazioni nella controllante;
D) le partecipazioni acquistate in violazioni di detti limiti vanno alienate entro 1 anno dal loro acquisto e, in
difetto, annullate con riduzione del capitale da effettuarsi secondo le regole previste per il diritto di recesso e,
nell’inerzia dell’assemblea, tramite decreto del tribunale secondo il procedimento previsto per la riduzione del
capitale per perdite;
E) i limiti all’acquisto sono superabili ove ciò avvenga a titolo gratuito, per effetto di successione universale,
fusione o scissione o in via di esecuzione forzata (sempre che, in questo caso, le azioni siano interamente
liberate). Anche in tali ipotesi nelle società aperte va osservato il “tetto” del quinto del capitale sociale, ma il
termine per l’adeguamento è aumentato a 3 anni, il medesimo termine triennale vale anche qualora il limite
del quinto sia superato per circostanze sopravvenute;
F) è vietata in senso assoluto la sottoscrizione da parte della controllata di azioni o quote della controllante.
In caso di violazione le azioni si ritengono sottoscritte dagli amministratori non esenti da colpa e l’obbligo di
conferimento è a loro carico. Chi sottoscrive azioni in nome proprio, ma per conto della società controllata ne
168
diviene sottoscrittore a ogni effetto ed è tenuto alla loro liberazione in solido con gli amministratori non esenti
da colpa.

Informazione e bilancio.
Il rapporto di controllo fa sorgere obblighi informativi al fine di raffigurare fedelmente l'andamento della
gestione e mettere gli organi di controllo in grado di svolgere in modo consapevole la loro funzione. Così,
p.e., tra le informazioni che gli organi delegati devono fornire al collegio sindacale e al consiglio di
amministrazione sulle operazioni di maggiore rilievo effettuate dalla società vi sono anche quelle compiute
dalle sue controllate.
Con riferimento alla redazione del bilancio, valgono i richiami normativi già effettuati per le società collegate.
Ma la rilevanza del legame di controllo fra società con riferimento alla disciplina contabile si coglie appieno
nella disciplina del bilancio consolidato.

Il bilancio consolidato.
Il bilancio consolidato, la cui disciplina è stata modificata dal d.lgs. 139/2015, attuativo della direttiva
2013/34UE, viene redatto dagli amministratori dagli amministratori della società controllante e deve fornire
con chiarezza una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finanziaria nonché il
risultato economico del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate. È costituito
dallo stato patrimoniale, dal conto economico, dal rendiconto finanziario e dalla nota integrativa: i principi
sono i medesimi già visti per il bilancio di esercizio della singola società; la particolarità è che –ai fini
dell’informazione contabile- più società vengono considerate come un “complesso” unitario.
Soggette all’obbligo della redazione del bilancio consolidato sono: a) le S.p.A., le s.a.p.a. e s.r.l. che
controllano un'impresa di qualunque natura; b) gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale
un'attività economica, le cooperative e le mutue assicuratrici che controllano una società di capitali; c) le
società di persone interamente possedute da società di capitali che controllano un'impresa di qualunque
natura.
Vanno comprese nel consolidamento le imprese controllate, anche indirettamente, (cioè le controllate tramite
partecipazione sia di diritto che di fatto). Si considerano in ogni caso controllate: a) le imprese su cui un'altra
ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria, di esercitare influenza dominante; b) le
imprese in cui un'altra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto.
Le imprese controllate che pure rientrano nei casi appena indicati possono essere escluse dall’area del
consolidamento nei seguenti casi (art. 28 d.lgs. 127/1991): a) quando l'inclusione sarebbe irrilevante ai fini
della rappresentazione veritiera e corretta; b) quando l'esercizio effettivo dei diritti della controllante è
soggetto a gravi e durature restrizioni; c) quando non è possibile, in casi eccezionali, ottenere
tempestivamente, o senza spese sproporzionate, le necessarie informazioni; d) quando le loro azioni o quote
sono possedute esclusivamente allo scopo della successiva alienazione (c.d. trading).
Speculare è il caso della possibilità di includere nel consolidamento l'impresa che sia controllata non
individualmente, ma congiuntamente ad altri soci e in base ad accordi con essi, purché tuttavia la
partecipazione non sia inferiore a quella che fa presumere il collegamento ai sensi dell'art. 2359.3. In tal
caso, il consolidamento deve avvenire non secondo il criterio c.d. “integrale”, ma in modo proporzionale alla
partecipazione posseduta.
Talvolta, a cagione del ridotto bisogno di informazione, la legge esonera la controllante dall'obbligo di redigere
il bilancio consolidato ciò avviene:
 nel caso in cui il complesso di controllante e controllate non superi per almeno due esercizi due dei
seguenti parametri: a) 20.000.000 euro di attivo degli stati patrimoniali; b) 40.000.000 di euro di
ricavi delle vendite e delle prestazioni; c) 250 occupati in media durante l’esercizio. I dati vanno
desunti dalla mera somma di quelli risultanti dai bilanci di esercizio delle imprese interessate e
l’esonero viene meno qualora la controllante o una delle controllate abbia titoli quotati;
 in secondo luogo nell’ipotesi di controllo a catena: la c.d. sub holding è esonerata dall'obbligo
quando la controllante ne possegga oltre il 95% ovvero, in difetto di tale presupposto, quando la
redazione del bilancio consolidato non sia richiesta almeno sei mesi prima della fine dell'esercizio da
tanti soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale. L’esonero in tal caso è soggetto alla
duplice condizione: a) che la controllante sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato secondo il
diritto di uno Stato membro della UE o in conformità ai principi contabili internazionali adottati
dall’UE; b) che la sub holding non abbia emesso valori mobiliari quotati in Italia o nell’UE. L’esonero
non si applica se la controllante o una controllata è un ente di interesse pubblico;
 In terzo luogo nell'ipotesi in cui siano controllate solo imprese che, individualmente o
congiuntamente non abbiano rilevanza al fine di rappresentare in modo veritiero e corretto la
situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico del complesso delle imprese costituite
dalla controllante e dalle controllate, ovvero siano controllate solo imprese che possano essere escluse
dal consolidamento nei casi appena indicati dall’art. 28 d.lgs. 127/1991.
169
Il bilancio consolidato si compone di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa, che vanno
corredati delle usuali relazioni dell’organo amministrativo, di quello di controllo e del revisore. Peculiari sono
principi e implicazioni del consolidamento: a) coerentemente alla considerazione del complesso controllante/
controllate come un unicum, vanno elise tutte le poste relative ai rapporti interni fra le imprese interessate:
p.e. non si considerano crediti e debiti reciproci; b) premessa tale elisione, i dati contabili delle imprese
controllate vanno ripresi integralmente (p.e., anche se la partecipazione della controllante è del 60%, la voce
immobilizzazioni della controllata si somma integralmente con la corrispondente voce della controllante); c)
data di riferimento del bilancio è quella di chiusura d’esercizio della controllante o, in alternativa, della
maggior parte delle imprese che vi sono comprese (l’uso di questa facoltà va indicata e motivata in nota
integrativa); d) gli elementi dell’attivo e del passivo vanno valutati con criteri uniformi che, di regola, devono
essere quelli utilizzati dalla controllante nel suo bilancio di esercizio; e) le imprese controllate sono obbligate
a trasmettere tempestivamente alla controllante le informazioni da questa richieste ai fini della redazione del
bilancio consolidato; f) capitale e riserve delle imprese controllate per la parte corrispondente a
partecipazioni di terzi vanno iscritti in una voce apposita di patrimonio netto denominata “capitale e riserve di
terzi”.
Il bilancio consolidato rappresenta un allegato del bilancio di esercizio della controllante e, in quanto tale,
non è soggetto a specifica approvazione da parte dell'assemblea.
La regola della mancanza di soggezione a specifica approvazione è derogata per le S.p.A. a sistema
dualistico in relazione alle quali si prevede espressamente che il consiglio di sorveglianza provveda alla
approvazione del bilancio consolidato. In ogni caso il bilancio consolidato è soggetto a pubblicità nel registro
delle imprese unitamente al bilancio d’esercizio della controllante ed è sottoposto al controllo del revisore
legale.
Il bilancio consolidato ha una funzione meramente informativa non è rilevante ai fini dell'accertamento
dell'utile distribuibile e non è rilevante fiscalmente. Il valore informativo è peraltro elevatissimo: per le società
quotate gli analisti privilegiano il bilancio consolidato e, rovesciando il rapporto d legge, sono i bilanci di
esercizio delle singole società a essere di fatto considerati come allegati.
In materia di invalidità manca una disciplina dotata di un minimo d’organicità.
Per le S.p.A. a sistema dualistico, essedo richiesta una delibera di approvazione del consiglio di
sorveglianza come per il bilancio d’esercizio, deve ritenersi che essa sia impugnabile alle stesse condizioni
già viste. Per le società con azioni quotate, si prevede per i soci che rappresentino almeno il 5% del capitale
sociale o per la Consob la possibilità di chiedere al tribunale l’accertamento della conformità del bilancio
consolidato alle norme che en disciplinano i criteri di redazione. Negli altri casi è dubbio se si debba
procedere mediante impugnazione della delibera dell’organo amministrativo che lo ha redatto oppure sia
possibile un’ordinaria azione di accertamento oppure se l’invalidità del bilancio consolidato comporti
l’irregolarità nell’iter di formazione del bilancio d’esercizio di cui è tecnicamente un allegato; o addirittura se
residuino solo azioni risarcitorie oltre alle eventuali sanzioni penali.

Direzione e coordinamento di società.

La principale conseguenza sotto il profilo applicativo dell’esistenza di una fattispecie di controllo è oggi
stabilita all’art. 2497-sexsies nel quale è previsto che “si presume salvo prova contraria che l'attività di
direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro
bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell'art 2359”. Dalla ricorrenza di uno di tali presupposti
consegue l’applicazione delle norme che vanno dall’art. 2497 all’art. 2497-quinquies. Si tratta delle norme
che il legislatore della riforma ha introdotto al fine di regolare le principali questioni connesse al fenomeno
dei gruppi di società: trasparenza pubblicitaria, obblighi informativi, tutela dei soci di minoranza e dei
creditori. Un gruppo: si caratterizza per la direzione unitaria delle società che lo compongono (c.d. società
eterodirette) ovvero, per usare le parole del codice, per la loro sottoposizione a un'attività di direzione e
coordinamento da parte della c.d. capogruppo. Controllo e gruppo, controllo e direzione e coordinamento
sono dunque, giuridicamente, visti come conseguenza naturale l’una dell’altro: chi controlla una o più società
si presume usi del suo potere di controllo non solo per determinarne le scelte assembleari, ma per
assoggettare a indirizzo unitario le scelte di gestione.
Scelta naturale, ma non necessaria: chi controllo una società può sottrarsi all’applicazione degli artt. 2497 ss.
dimostrando di lasciare i gestori della controllata liberi di adottare le scelte operative senza impartire loro alcuna
direttiva. L'onere della prova è diabolico, dovendosi dimostrare comportamenti negativi; ma la sua
presunzione dell’art. 2497-sexsies è decisiva al fine di conferire alla disciplina su direzione e coordinamento
una reale effettività. Infatti i soggetti che più sono interessati alla sua applicazione –soci di minoranza e
creditori delle società dirette e coordinate- sono in genere le parti deboli del rapporto, prive di accesso alle
informazioni necessarie per dimostrare la soggezione a direzione unitaria: senza l'inversione dell'onere della
prova la loro tutela sarebbe, probabilmente, destinata a rimanere lettera morta.

La nozione. Struttura dei gruppi.

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Il legislatore non offre una definizione del “attività di direzione e coordinamento”: si ritiene che non sia
richiesto l'accentramento dell'intera gestione (day by day management) nelle mani della capogruppo; è
sufficiente che lo siano le scelte di gestione strategiche e che condizionano l'andamento della società nei
suoi settori chiave. La legge non richiede che tale attività assuma forme particolari: la realtà dei gruppi,
caratterizzata da livelli dimensionali e di articolazione assai differenti, conosce sia forme “istituzionalizzate”
per quanto atipiche, di direzione unitaria sia modi del tutto informali, come comunicazioni dirette tra organi
della capogruppo e delle controllate di cui non resta alcuna evidenza documentale.
La struttura stessa dei gruppi può avere forme diverse. Si distinguono i gruppi c.d. a catena, nei quali una
società ne controlla una seconda la quale a sua volta ne controlla una terza e così via “a cascata” e i gruppi c.d. a
stella in cui la capogruppo controlla direttamente tutte le altre. La forma più diffusa, soprattutto quando l’attività
del gruppo si articola su più settori, è quella mista dei c.d. gruppi piramidali nei quali la capogruppo controlla
direttamente una serie di c.d. sub holding ordinate per settore di attività che, a loro volta, controllano le
società che svolgono le attività di quel particolare settore.
La struttura del gruppo non ha una valenza solo formale: in particolare più si allunga la c.d. catena di
controllo più si realizzano due effetti:
a) Il vertice del gruppo può controllare con minor costo finanziario le società alla base della piramide (c.d.
effetto leva);
b) il progressivo allontanamento dei soci di minoranza della capogruppo dal potere di controllo sulle attività
operative del gruppo.

La disciplina: trasparenza e informazione.

Un preciso regime pubblicitario e un adeguato sistema di accesso alle informazioni sulla soggezione di una
società alla direzione unitaria e sul suo concreto esercizio sono premessa essenziale per la tutela degli
interessi in gioco nella disciplina dei gruppi di società.
La conoscenza dell'appartenenza di una società a un gruppo ha, anzitutto, una funzione informativa di tipo
preventivo per i terzi che debbano scegliere se entrare in rapporti con una società: quindi sia per i potenziali
creditori, sia che per chi intenda acquistare partecipazioni in quella società. Si tratta di un dato “sensibile” per
la valutazione adeguatamente il grado di rischio di un investimento o di una concessione di credito in quanto
permette di identificare il luogo effettivo di assunzione delle decisioni. L’informazione serve anche a chi è già
socio giacché l’ingresso o l’uscita di una società dal gruppo consente ai soci minoritari di esercitare il diritto
di recesso.
La società deve quindi indicare negli atti e nella corrispondenza la società o l'ente alla cui attività di direzione
e coordinamento è eventualmente soggetta; i suoi amministratori devono iscrivere una dichiarazione in
apposita sezione del registro delle imprese dedicata alle società che esercitano attività di direzione e di
coordinamento e a quelle che vi sono soggette.
Analoga pubblicità dev’essere data della cessazione del legame di gruppo. Le conseguenze della violazione
del dovere pubblicitario sono severe: gli amministratori rispondono direttamente verso i soci e i terzi dei
danni ce la mancata conoscenza delle predette informazioni abbia loro causato.
La possibilità di poter efficacemente esperire le azioni risarcitorie contro i soggetti che hanno abusato della
direzione unitaria dipende dalla concreta conoscenza di quali atti siano stati compiuti per effetto dell'attività di
direzione e coordinamento e di quali ne siano state le conseguenze.
Trattando del controllo e del collegamento di società si sono già indicati gli oneri informativi a carico delle
società controllanti e controllate: la direzione unitaria li innalza significativamente. In particolare:
a) la società eterodiretta deve esporre, nella nota integrativa al bilancio, i dati essenziali dell'ultimo bilancio
della capogruppo;
b) nella relazione sulla gestione vanno riportati i rapporti intercorsi con chi esercita l'attività di direzione e
coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, nonché l'effetto che tale attività ha avuto
sull'esercizio dell'impresa sociale e i suoi risultati;
c) le decisioni della società che siano state effettivamente il frutto dell’attività di direzione e coordinamento
della capogruppo devono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni o degli
interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione: e di tali decisioni e motivazioni dev’essere dato
adeguato conto nella relazione sulla gestione che accompagna il bilancio di esercizio e che insieme ad esso
va depositato presso il registro delle imprese.

(Segue): le tutele. La responsabilità da direzione unitaria.

L'interesse del gruppo e quello delle singole società che ne fanno parte non sono necessariamente
coincidenti, anzi non è infrequente che alla massimizzazione dei risultati del gruppo corrisponda al sacrificio
di una o più controllate. Chi dirige e coordina le società del gruppo non ne ha una visione atomistica, ma
guarda all'intero sistema e non esita ad allocare le risorse che provengono dalle varie società in conformità
all'interesse del gruppo piuttosto che a quello delle società da cui le risorse o le opportunità provengono.
L’esempio classico è quella della c.d. tesoreria di gruppo (cash pooling) presso la quale viene accentrata

171
tutta la liquidità al fine di “redistribuirla” alle società che ne abbiano necessità. Ciò può tradursi in un
pregiudizio per la società che ha originato i flussi di cassa. D’altro canto, valutare l’interesse di questa
società prescindendo dai vantaggi che essa può ottenere proprio per il fatto di appartenere al gruppo,
significherebbe da una finzione: è ipotizzabile, al limite, che la società non sia in grado di sopravvivere
autonomamente. In un ordinamento in cui il perseguimento dell’interesse di gruppo fosse considerato
irrilevante al fine di giudicare le scelte degli amministratori, ogni operazione che sacrifichi l’interesse della
società a quelle del gruppo sarebbe, in linea di principio, atto di mala gestio e/o viziato da conflitto di
interesse ed esporrebbe gli amministratori della società controllata a responsabilità risarcitoria. Non è questa
però la linea oggi seguita dal legislatore nel delineare la tutela risarcitoria dei soggetti lesi dall'esercizio
dell'attività di direzione e coordinamento.
Tale attività, infatti, non viene ritenuta per sé confliggente con il rispetto dell’autonomia decisionale delle
singole società e quindi fonte di responsabilità in sé stessa per le conseguenze dannose a essa ricollegabili.
L'art 2497 sancisce, che a essere fonte di responsabilità non è la direzione unitaria, ma il suo “abuso”:
occorre quindi distinguere fra fisiologia e patologia dell’attività di direzione e coordinamento.
La precisazione del concetto di abuso di direzione unitaria (o eterodirezione patologica) è sensibilmente
incisa dalla parte finale del primo comma dell’art. 2497 in cui testualmente si puntualizza che “non vi è
responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e
coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”.
Non può dunque considerarsi scorretta o abusiva quell’attività di direzione e coordinamento che, pur
traducendosi in atti che isolatamente considerati ledono la singola società, tuttavia complessivamente le
assicuri adeguato rispetto della sua integrità patrimoniale. Viola invece i principi di corretta gestione
societaria e imprenditoriale quell’attività di direzione e coordinamento che comporta una lesione del
patrimonio di una società in nome dell’interesse del gruppo e che, nell’ambito della direzione unitaria, non
ripristini il corretto riequilibrio. Riprendendo un esempio già fatto: se l’accentramento della tesoreria di gruppo
si traduce in una sottrazione sistematica della liquidità di una società in vantaggio delle altre senza che
l’attività di coordinamento sia indirizzata in modo tale da assicurare alla prima un adeguato vantaggio
compensativo, si ha un abuso della direzione unitaria.
Sotto il profilo soggettivo la responsabilità da non corretto esercizio dell’attività di direzione e coordinamento
colpisce, in via solidale: a) la società o gli enti che la esercitano; b) chi abbia comunque preso parte al fatto
lesivo; c) chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. Tra i partecipi al fatto lesivo normalmente si
annoverano gli amministratori della controllante e della controllata, ma eventualmente anche la persona
fisica controllante della capogruppo che abbia partecipato all'abuso di direzione unitaria. Il soggetto che ne
abbia tratto consapevole beneficio è normalmente la (o le) società del gruppo che si sia giovata dell'abusiva
direzione unitaria. Legittimati a far valere la responsabilità, stando alla lettera dell’art. 2497, sono i soci delle
società lese e i creditori sociali (in caso di procedure concorsuali in luogo dei creditori è legittimato il curatore
o il commissario liquidatore o giudiziario). Deve ritenersi che anche la società danneggiata possa far valere
tale responsabilità.
Presupposti e limiti dell'azione di responsabilità variano a seconda dei soggetti responsabili e di quelli
legittimati ad agire. La responsabilità della società capogruppo e di chi abbia preso parte al fatto lesivo nei
confronti dei soci è commisurata al pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione
sociale. Si tratta di un pregiudizio che integra un tipico danno riflesso dalla lesione subita dal patrimonio della
società: dunque se la società agendo in responsabilità contro la capogruppo ha ricevuto direttamente il
ristoro del pregiudizio subito non residua spazio per l’azione del singolo socio. Tuttavia a differenza di quanto
accade nell’azione sociale di responsabilità del singolo socio (nella s.r.l.) e della minoranza (nella S.p.A.)
l’azione giova direttamente al socio che agisce in responsabilità e, pertanto, questi ottiene per sé il
risarcimento nei limiti dal danno da lui subito. Presupposto dell’azione del socio è che lo stesso non abbia
ricevuto dalla società ristoro del danno.
La responsabilità nei confronti dei creditori della capogruppo e di chi abbia preso parte al fatto lesivo
riguarda la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. La legge precisa che non vi è
responsabilità verso il creditore se la società adempia il suo debito.
La responsabilità di chi abbia consapevolmente tratto beneficio dall'abuso di direzione unitaria è limitata al
vantaggio conseguito.
Le norme tacciono sulla natura della responsabilità da direzione e coordinamento. La sua qualificazione
come contrattuale o aquiliana ha ripercussioni di rilievo sulla disciplina, p.e. in tema di prescrizione o di
onere della prova (più gravosa in caso di responsabilità aquiliana dovendo il danneggiato provare il fatto
lesivo, il dolo e la colpa del responsabile, il danno e il nesso causale; più lieve in caso di responsabilità
contrattuale dovendosi provare solo l’inadempimento e il danno).
La relazione illustrativa della riforma parla di responsabilità extracontrattuale, ma la constatazione che
l’esercizio del potere di direzione e coordinamento è considerato dalla norma come fisiologica espressione
del legame di gruppo e della relazione di controllo può essere interpretata nel senso che alla capogruppo

172
spetti un “potere-dovere” di buon esercizio della direzione unitaria con correlata natura contrattuale della
relativa responsabilità.

Il diritto di recesso del socio

La tutela risarcitoria, sul piano pratico, non è sempre un rimedio efficiente: implica la proposizione di
un’azione giudiziaria, spesso lunga e costosa, ed è soggetta al rischio che i responsabili abbiano un
patrimonio incapiente. Per avvalersene, inoltre, il socio è tenuto a un’opera di monitoraggio costante
sull’operato della capogruppo che, nonostante i doveri informativi sull’attività di direzione unitaria, può
rilevarsi eccessivamente gravosa rispetto al valore dell’investimento effettuato. Infine, va tenuto in debita
considerazione che l’ingresso o l’uscita dal gruppo e le scelte strategiche operate al livello della capogruppo
che si ripercuotono sulla singola società possono incidere in maniera rilevante sui presupposti che avevano
indotto il socio all’acquisto della sua partecipazione. Il legislatore risponde a queste esigenze si tutale
concedendo al socio, accanto al rimedio risarcitorio, quello, indubbiamente più semplice e rapido, del diritto
di recesso in tre ipotesi:
a) mutamenti strutturali rilevanti della capogruppo. Spetta il recesso quando la società che esercita l’attività
di direzione e coordinamento: 1) delibera una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo
sociale, p.e. passaggio dalla società lucrativa a società mutualistica o viceversa; delibera un mutamento
dell'oggetto sociale “consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni
economiche e patrimoniali della società soggetta a attività di direzione e coordinamento”. La formula
legislativa non è di facile applicazione concreta, sia perché sembra richiedere il requisito di una formale
delibera di mutamento dell’oggetto sociale (non basta una modifica di fatto), sia e soprattutto perché
pretende una non agevole dimostrazione del collegamento tra tale mutamento e una diretta e sensibile
alterazione delle condizioni economiche e patrimoniale della società controllata che, a tacer d’altro, pare
accertabile solo a posteriori;
b) l'ingresso o l'uscita in un gruppo, e così pure il mutamento della capogruppo, qualora non venga
promossa un’o.p.a. Non è però sufficiente a integrare il diritto di recedere il solo fatto che la società venga
assoggettata a direzione unitaria o cessi di esserlo: deve concorrere anche un elemento: l’alterazione delle
condizioni di rischio dell’investimento;
c) nell’ipotesi di condanna esecutiva della capogruppo in favore del socio per non corretto esercizio
dell'attività di direzione e coordinamento. In questo caso, a differenza dei precedenti, è ammesso solo il
recesso totale. Questa ipotesi integra una forma di recesso “sanzionatorio” del comportamento abusivo della
capogruppo: si somma alla tutela risarcitoria e concede al socio che abbia dimostrato l’abuso la possibilità di
uscire dalla società e non essere, in futuro, costretto a dover continuare a ricorrere allo strumento dell’azione
risarcitoria.
Le modalità dell’esercizio del diritto di recesso sono regolate per rinvio alla disciplina della S.p.A. o della s.r.l.
a seconda del tipo di società, in quanto compatibile. Nulla si dice sulle società di persone.

I finanziamenti infragruppo
Il legame di gruppo implica che il fenomeno dei finanziamenti dei soci alla società e delle correlate esigenze
di tutela dei creditori delle società finanziate si riproduca su scala allargata. Il legislatore ha sancito
l’applicazione integrale dell'art 2467 ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita l'attività
di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti. Nulla è, invece, previsto
per i finanziamenti effettuati dalla società assoggettata a direzione e coordinamento in favore della
capogruppo.

I soci di minoranza della capogruppo

Solo il socio della società sottoposta ad attività di direzione e coordinamento può fruire degli strumenti di
tutela previsti negli artt.2497 ss. Tuttavia la direzione unitaria può anche essere svolta in modo da favorire le
società del gruppo a scapito della capogruppo. In ogni caso, poi, quel che accade nelle società controllare si
ripercuote economicamente sulla capogruppo e può comportare, al pari di quel che si diceva per le società
eterodirette, l ’ alterazione d e l rischio dell'investimento o d e l l e condizioni economiche patrimoniali
della capogruppo.
Con riguardo al corretto esercizio dell'attività di direzione e coordinamento la tutela del socio della
capogruppo è affidata alle regole sulla responsabilità degli amministratori: questi rispondono verso la società
(e verso i soci in caso di danno diretto) dei danni che la capogruppo abbia subito per effetto di un negligente
esercizio di tale attività sia nel caso in cui ciò si sia tradotto in un unilaterale depauperamento della
controllante, sia nel caso in cui la controllante sia stata esposta a responsabilità risarcitoria nei confronti dei
soci o dei creditori della società sottoposta a direzione unitaria.
Con riferimento invece alla tutela legata al descritto allontanamento dei soci dalla stanza dei bottoni si è a
lungo discusso, se prevede il c.d. pass through in favore dei soci: il diritto, cioè, di votare nell’assemblea
nella società controllata, o meglio in apposita assemblea della capogruppo, con riguardo alle operazioni della
173
controllata per le quali essi avrebbero diritto di voto se effettuate direttamente dalla capogruppo. Questa
soluzione non è stata direttamente accolta nel nostro ordinamento.

Controllo e collegamento con società di stati “a rischio”.

Non è infrequente che gravi dissesti di società quotate o con titoli diffusi fra il pubblico abbiano rivelato la
costituzione e l’utilizzazione, all’interno del gruppo, di società c.d. off shore per il compimento di atti
pregiudizievoli ovvero per celare o rendere più difficile la scoperta di perdite. Si tratta di società aventi sedi in
Stati più o meno esotici e caratterizzati da una disciplina societaria e fiscale poco “attenta” alle regole sulla
trasparenza e completezza delle informazioni societarie e sui controlli sulla gestione.
Al fine di prevenire questi fenomeni, Gli artt. 165-ter ss. TUF prevedono un'articolata disciplina dei rapporti
con società estere aventi sede legale in Stati “che non garantiscano la trasparenza societaria”. Per tali si
intendono gli stati compresi nella “lista nera” del Ministero della giustizia la cui disciplina societaria sia
carente in ordine, fra l’altro: a) alla tutela dell'integrità ed effettività del capitale sociale; b) a regole di
governance che assicurino un controllo sulla gestione da parte di organi indipendenti e muniti di adeguati
poteri; c) alla redazione del bilancio in modo chiaro, veritiero e corretto, e alla verifica dello stesso da parte
dell’organo di controllo o di un revisore; d) ad adeguate sanzioni penali per la falsificazione dei bilanci e della
contabilità.

LEZIONE 36: Trasformazione, fusione, scissione. Profili di diritto internazionale

Trasformazione, fusione e scissione sono modificazioni del contratto sociale c.d. di finanza straordinaria che
incidono profondamente sulle caratteristiche organizzative salienti del soggetto giuridico.
In quanto modificazioni del contratto sociale, alle relative deliberazioni si applicano, se non derogate, le
specifiche norme di ciascun tipo sociale. P.e. nella S.p.A. provvederà l’assemblea straordinaria, nelle s.r.l.
l’assemblea a maggioranza rafforzata e con verbalizzazione notarile. Per le società di persone, salva
disposizione contrattuale, dovrebbero essere i soci all’unanimità.

Trasformazione. Nozione e tipi.

La trasformazione è l'istituto che consente a un ente giuridico di modificare il proprio codice organizzativo
conservando diritti e obblighi e proseguendo in tutti i rapporti, anche processuali, senza soluzione di
continuità. Prima della riforma, di trasformazione poteva tecnicamente parlarsi solo tra società. Anche in
ambito societario, inoltre, esisteva un’ulteriore limitazione giacché la legge impediva alle società cooperative
di trasformarsi in società a scopo lucrativo. Nel vecchio sistema, quindi, in certe ipotesi le parti che volevano
continuare l’attività comune con una diversa veste organizzativa dovevano, con procedura alquanto
macchinosa e costosa, sciogliere l’ente originario e costruirne ex novo un altro nella forma giuridica
desiderata.
La riforma ha radicalmente innovato in materia introducendo, accanto alla c.d. omogenea anche la
trasformazione eterogenea. Oggi sono dunque possibili, sia pure con regole parzialmente diverse:
- la trasformazione tra diversi tipi di società lucrative, siano esse società di persone o di capitali
(TRASFORMAZIONE OMOGENEA);
- la trasformazione di società di capitali in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di
azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni ovvero quella di consorzi, società consortili, comunioni
d'azienda, associazioni riconosciute e fondazioni o di cooperative non a mutualità prevalente in società di
capitali (TRASFORMAZIONE ETEROGENEA).
Alcune ipotesi di trasformazione eterogenea non sono previste dalla legge, ma è chiaro che esse possono
comunque attuarsi, quantomeno in via indiretta.
Attualmente pertanto l’unica forma organizzativa che non può essere oggetto di trasformazione è l'impresa
individuale. L’imprenditore individuale che voglia trasformare la propria impresa individuale in s.r.l.
unipersonale non può quindi procedere a una trasformazione, ma deve costituire ex novo la società
conferendo in natura l’azienda. Non si tratta di una differenza solo formale: la trasformazione non implica
nessun passaggio di attività e passività, ma solo il mutamento del codice organizzativo del soggetto che
conserva diritti e obblighi e prosegue in tutti i rapporti; il conferimento d’azienda invece rappresenta un
acquisto a titolo derivativo che, p.e., non fa rispondere la conferitaria per tutti i debiti e non ne comporta il
subentro in tutti i contratti.
Sul versante opposto va invece sottolineato che non è una trasformazione il passaggio di una società di
capitali da unipersonale a pluripersonale e viceversa.

Procedimento ed effetti. Regole generali.

La società e gli altri enti prima citati possono procedere alla trasformazione in qualsiasi momento della loro
vita. Anche la pendenza di una procedura concorsuale non osta alla trasformazione, qualora non vi siano
incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa.
174
Qualora la trasformazione abbia come esito una società di capitali, essa è in certa misura parificata alla
costituzione dell'ente. Quindi, occorre l'atto pubblico che: a) d eve contenere le indicazioni previste d alla
le gg e per l'atto costitutivo del tipo adottato; b) è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato e alle
relative forme di pubblicità, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione dell'ente che effettua la
trasformazione. La tutela dei terzi è assicurata dalla decorrenza degli effetti della trasformazione
dall'esecuzione di entrambi gli adempimenti pubblicitari appena menzionati.
Nella trasformazione omogenea l'esecuzione di tali pubblicità vale anche come punto di non ritorno. Una
volta che sia stata eseguita la pubblicità, infatti, l'invalidità dell'atto di trasformazione non può essere
pronunciata e la tutela dei partecipanti all'ente trasformato e dei terzi si converte nel diritto al risarcimento del
danno per il pregiudizio loro eventualmente cagionato dai vizi della trasformazione. In sostanza, l’esecuzione
della pubblicità opera come causa sanante di qualsiasi vizio che possa essersi verificato nel procedimento.
In caso di trasformazione eterogenea, l'effetto sanante non è immediato, in ragione della tutela dei creditori.
Infatti la trasformazione eterogenea: a) ha effetto solo dopo 60 giorni dall'ultimo degli adempimenti
pubblicitari, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento di quelli che non lo hanno dato; b) entro
quei 60 giorni i creditori possono fare opposizione. Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di
pregiudizio per i creditori oppure la società abbia presta to idonea garanzia, dispone che l'operazione abbia
luogo nonostante l'opposizione.
Deve ritenersi che l'impossibilità di dichiarare l'invalidità della trasformazione dopo il compimento delle
indicate formalità pubblicitarie riguarda qualsiasi vizio dell'operazione, anche i più gravi e anche quelli che
non riguardano strettamente la delibera di trasformazione; così, per esempio, pure l’ipotesi di iscrizione
nonostante l’opposizione dei creditori o in presenza di carenza assoluta degli elementi essenziali del
procedimento. La scelta del legislatore, infatti, è stata di affidare al rimedio risarcitorio la tutela degli interessi
dei soci e dei terzi. Unica possibilità di bloccare l'attuazione di una trasformazione invalida resta, allora,
l’immediata sua impugnazione con ottenimento di un provvedimento di sospensione della sua esecuzione.

La trasformazione di società di persone in società di capitali

L’art 2500-ter prevede che, salva diversa disposizione del contratto stesso, la trasformazione di società di
persone in società di capitali è decisa col consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte
attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di
recesso. È una norma chiaramente indirizzata a facilitare la migrazione delle società di persone verso quelle
di capitali e, in particolare, verso la s.r.l.
Dal punto di vista patrimoniale, il passaggio da società di persone a società di capitali richiede che sia
accertato il valore reale del patrimonio sociale al fine di verificare l’effettiva copertura del capitale. In queste
ipotesi il capitale della società risulta anche dalla trasformazione va, quindi, determinato sulla base dei valori
attuali degli elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta ai sensi delle
disposizioni sui conferimenti in natura o della documentazione prevista dall’art. 2343-ter. Ciascun socio ha
diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione.
L’eventuale socio d'opera il cui conferimento non sia stato capitalizzato, riceve una partecipazione
determinata d’accordo tra i soci o secondo equità dal giudice; in tal caso, le azioni o quote assegnate agli
altri soci si riducono proporzionalmente.
Nei confronti dei terzi la trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali
sorte prima dell’iscrizione della decisione di trasformazione, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il
loro consenso alla trasformazione. Tuttavia il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione sia
stata comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento,
non lo hanno espressamente negato nel termine di 60 giorni dal ricevimento della comunicazione.

La trasformazione di società di capitali in società di persone

Il passaggio da società di capitali a società di persone viene denominato “trasformazione regressiva”. Le
particolarità dell’operazione consistono nei seguenti profili: a) almeno 30 giorni prima dell'assemblea, gli
amministratori devono predisporre e depositare presso la sede sociale una relazione che illustri motivazioni
ed effetti della trasformazione; b) salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione
è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto; c) è però necessario il consenso dei
soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata (la quale si estende anche alle obbligazioni
sociali sorte prima della trasformazione); d) ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazione
proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni; e) i soci che non hanno concorso all'adozione
della deliberazione possono recedere.
La tutela dei soci di minoranza è dunque diversificata: il mancato assenso dei soci destinati ad assumere
responsabilità illimitata impedisce l’operazione; quello dei soci non destinati a ciò non ha tale effetto, ma
consente loro di esercitare il recesso.

La trasformazione eterogenea

175
La trasformazione eterogena che ha come punto di partenza una società di capitali richiede una relazione
illustrativa degli amministratori e una maggioranza particolarmente qualificata per la deliberazione
assembleare: il voto favorevole dei 2/3 degli aventi diritto e, comunque, il consenso dei soci che assumono
la responsabilità illimitata. Il riferimento agli aventi diritto è ambiguo: se alludesse alle persone si tratterebbe
di un quorum aggiuntivo rispetto a quello normale dell’assemblea straordinaria e dell’unico caso in cui nelle
società di capitali il voto si conta anche per teste.
La trasformazione eterogenea che, invece, ha una società di capitali come punto di arrivo richiede
maggioranze diversificate a seconda del tipo di ente: p.e. nelle cooperative, richiede quorum diversificati a
seconda del numero dei soci.
Non sempre la trasformazione eterogena in società di capitali è consentita. Per le associazioni può essere
esclusa dall'atto costitutivo o dalla stessa legge per determinate categorie. È inoltre esclusa per le fondazioni
bancarie e per le associazioni e fondazioni costituite prima del 2004 qualora ciò comporti distrazione dalle
originarie finalità di fondi o valori creati con contributi di terzi o, salvo che siano previamente versate le
relative imposte, in virtù di particolari regimi fiscali di agevolazione.

La fusione. Nozione e tipi.

La fusione è l’unificazione di due o più soggetti precedentemente distinti dal punto di vista giuridico. In
prospettiva legale, quindi, la fusione è sempre un fenomeno concentrativo; non così economicamente
giacché, se la fusione avviene tra società legate da un rapporto di controllo è chiaro che essa implica solo
una riorganizzazione giuridico-formale dell’assetto strutturale del gruppo, ma non comporta alcuna
concentrazione economica. La distinzione è fondamentale. Fermo restando che le norme di carattere
societario si applicano a qualunque tipo di fusione, infatti, è bene ricordare che la normativa antitrust
concerne solo le fusioni che danno luogo a una concentrazione economica.
Il codice distingue due tipi di fusione a seconda della modalità di esecuzione: mediante la costituzione di una
nuova società (fusione in senso stretto) e mediante l'incorporazione di una o più società in una preesistente
(fusione per incorporazione). La prima comporta l'estinzione di tutte le società partecipanti all'operazione, la
seconda di tutte tranne una. Alla fusione possono partecipare anche società in liquidazione, purché non
abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo. La nuova società risultante dalla fusione o quella incorporante
assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche
processuali, anteriori alla fusione.
Estinzione delle società partecipanti alla fusione non significa estinzione dei rapporti sociali che a esse
facevano capo. All'unificazione dei patrimoni in capo alla nuova società ovvero all’incorporante corrisponde,
infatti, l'unificazione delle compagini sociali: chi era socio di una società partecipante che si estingue riceve
una partecipazione nella nuova società sulla base di un rapporto di cambio pattuito tra gli organi
amministrativi delle società e approvato dalle rispettive assemblee.
La fusione può essere tra società dello stesso tipo oppure tra società di tipo diverso; in questo secondo
caso, che implica una trasformazione, si parlava, prima della riforma, di fusione eterogenea. Oggi, tal
denominazione può essere fuorviante. È quindi opportuno distinguere tra la fusione trasformativa omogenea
dalla fusione trasformativa eterogenea, che si ha quando alla fusione partecipino società causalmente
diverse oppure, addirittura, anche enti di tipo diverso dalle società.
Con il d.lgs. 108/2008 è stata introdotta nel nostro ordinamento la fusione transfrontaliera. Si tratta della
fusione realizzata tra una o più società italiane e una o più società di altro stato comunitario dalla quale risulti
una società italiana o di altro stato membro.

Il procedimento.
Il procedimento di fusione è particolarmente complesso e lungo, tanto che la riforma ha consentito una serie
di semplificazioni per le fattispecie ove minori sono gli interessi coinvolti.
Essenzialmente il procedimento si articola in: a) progetto di fusione, predisposto dagli organi amministrativi
delle società partecipanti; b) decisione dei soci sul progetto di fusione; c) atto di fusione; d) iscrizione nel
registro delle imprese dell’atto di fusione dalla quale decorrono gli effetti patrimoniali successori ed estintivi
tipi dell’operazione.

Il progetto.
Dal progetto di fusione devono risultare: 1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società
partecipanti; 2) l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le
eventuali modificazioni derivanti dalla fusione; 3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché
l'eventuale conguaglio in denaro, che non può essere superiore al 10% del valore nominale delle azioni o
delle quote assegnate; 4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla
fusione o di quella incorporante; 5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili (data di
godimento); 6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipan ti alla fusione sono
imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante (data contabile); 7) il

176
trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci o ai possessori di titoli diverse dalle azioni;
8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l'amministrazione delle
società partecipanti alla fusione.
L’elemento essenziale del progetto è il rapporto di cambio che indica quante azioni o quote della nuova
società o dell'incorporante spettano a coloro che erano soci delle società che, a seguito dell’operazione, si
estinguono. Il rapporto di cambio è oggetto di negoziazione tra le società partecipanti, in relazione anche alle
rispettive prospettive reddituali e al loro posizionamento sul mercato.
Il progetto di fusione va iscritto nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti
alla fusione ovvero pubblicato sul sito internet della società con modalità tali da assicurarne sicurezza,
autenticità e data certa; tra l'iscrizione o la pubblicazione del progetto e la data fissata per la decisione in
ordine alla fusione devono intercorrere almeno 30 giorni, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso
unanime.
Il progetto, inoltre, anche qui salvo unanime rinuncia al termine da parte dei soci, deve restare depositato
presso la sede sociale durante i 30 giorni che precedono la loro decisione e finché la fusione non sia decisa,
unitamente a:
- le situazioni patrimoniali delle società partecipanti redatte dai rispettivi organi amministrativi, osservando le
norme sul bilancio d'esercizio, riferite a una data non anteriore di oltre 120 giorni al giorno in cui il progetto di
fusione è depositato nella sede della società o pubblicato sul sito internet. La situazione patrimoniale può
essere sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio se questo è stato chiuso non oltre 6 mesi prima. Nelle
società quotate può essere sostituita anche dalla relazione finanziaria semestrale purché non riferita a una
data antecedente 6 mesi dal deposito o dalla pubblicazione del progetto;
- la relazione predisposta dall'organo amministrativo della società, nella quale dev'essere illustrato e
giustificato, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote, con specifica
indicazione dei criteri seguiti per la sua determinazione e dell’eventuale difficoltà di valutazione;
- la relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote redatta, per ciascuna società,
da uno più esperti e nella quale vano indicati: a) il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del
rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall’applicazione di ciascuno di essi; b) le eventuali difficoltà
di valutazione. Oggetto specifico della relazione è l’espressione di un parere sull’adeguatezza della
metodologia seguita per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a
ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato.
L'esperto va scelto tra le persone fisiche e le società iscritte nel registro dei revisori legali dei conti e, se la
società incorporante o quella risultante dalla fusione è una S.p.A. o una s.a.p.a., è designato dal tribunale del
luogo in cui ha sede la società. È possibile che le società partecipanti richiedano congiuntamente al tribunale
del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti
comuni. Ciascuno esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti tutti le informazioni e i documenti
utili nonché di procedere a ogni necessaria verifica e risponde dei danni causati alle società partecipanti, ai
loro soci e ai terzi.
La relazione degli amministratori e quella degli esperti sono previste nell'interesse particolare dei soci e dei
possessori di altri strumenti finanziari al fine di informarli in maniera adeguata dei termini dell’operazione che
viene loro proposta dall’organo amministrativo e di decidere in modo consapevole. Per tale ragione
all’unanimità dei soci e i possessori di strumenti finanziari possono rinunziarvi.
- i bilanci degli ultimi 3 esercizi delle società partecipanti alla fusione con le relazioni dei soggetti cui compete
l’amministrazione e la revisione legale.
I soci hanno diritto di prendere visione di questi documenti e di ottenerne gratuitamente copia, anche
telematica, salvo che sia possibile scaricarle dal sito internet.

La deliberazione
La fusione va decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo
progetto. Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, l’approvazione avviene, nelle società di persone,
con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili,
salva la facoltà di recesso per il socio che non abbia acconsentito alla fusione e, nelle società di capitali,
secondo le norme previste per le modificazioni statutarie; nella s.r.l., ma non nella S.p.A. (salvo che nella
fusione sia implicita una trasformazione o in caso di fusione transfrontaliera), è legittimato ex lege a recedere
il socio che non abbia concorso con il suo voto all’adozione della decisione.
La decisione di fusione può apportare al progetto solo modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei
terzi; in tal caso, ovviamente, la modificazione deve essere approvata da tutte le società partecipanti
all’operazione. Qualora, invece, i soci reputino opportune ulteriori modifiche, è necessario riprendere
dall'inizio il procedimento con la redazione di un nuovo progetto.
La decisione di fusione dev'essere depositata per l'iscrizione nel registro delle imprese assieme coi
documenti di cui all'art 2501-septies.

177
Atto di fusione e opposizione dei creditori
L'atto di fusione deve risultare da atto pubblico e rappresenta l'attuazione delle decisioni dei soci delle
società coinvolte nell'operazione; nella fusione in senso stretto tiene luogo dell’atto costitutivo della nuova
società.
I legali rappresentanti delle società partecipanti non possono stipulare l'atto di fusione prima del decorso di
60 giorni dall'ultima delle iscrizioni delle decisioni dei soci, salvo che consti alternativamente: a) il consenso
dei creditori delle società che vi partecipano che abbiano titolo anteriore all’iscrizione o alla pubblicazione sul
sito internet del progetto di fusione; b) il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso; c) il
deposito delle somme corrispondenti presso una banca; d) l'asseverazione, da parte della società di
revisione designata come unico esperto per tutte le società, che la situazione patrimoniale finanziaria delle
società partecipanti rende non necessarie garanzie a tutela dei creditori.
Entro il termine di 60 giorni i creditori anteriori all’iscrizione del progetto di fusione possono proporre
opposizione. Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società
abbia prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione.
Particolare è la posizione degli obbligazionisti che, pur essendo individualmente creditori della società, sono
vincolati all'organizzazione di gruppo. Essi possono proporre l'opposizione anche individualmente purché la
fusione non sia stata approvata dalla loro assemblea.
Ai possessori di obbligazioni convertibili, che sono anch’essi creditori, ma pure potenziali soci, deve essere
data facoltà di esercitare il diritto di conversione nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione di un apposito
avviso nella Gazzetta Ufficiale almeno 90 giorni prima dell’iscrizione progetto di fusione. A coloro che
abbiano esercitato la facoltà di conversione vanno comunque assicurati diritti equivalenti a quelli loro
spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione dei diritti sia stata approvata dalla loro assemblea.

Pubblicità dell’atto di fusione ed effetti

L'atto di fusione va iscritto entro 30 giorni, a cura del notaio o degli amministratori della società derivante
dalla fusione o di quella incorporante, presso il registro delle imprese dei luoghi delle sedi delle so cietà
partecipanti alla fusione o di quella che eventualmente ne risulta. Il deposito relativo alla società risultante
dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli riguardanti le altre società partecipanti alla
fusione.
La fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte: da tale data opera la
successione universale in favore della nuova so cietà o dell'incorporante e si estinguono le altre società
partecipanti.
Nella fusione per incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva. Date anticipate di
decorrenza degli effetti della fusione possono essere stabilite solo per il godimento degli utili e l'imputazione
contabile: si tratta però di una retroattività a meri fatti interni che non ha alcun rilievo nei confronti dei terzi.
La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in
una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata per le obbligazioni delle rispettive società
anteriori all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art 2504, se non risulta che i creditori hanno dato Il loro
consenso.
Ulteriore effetto della fusione riguarda il primo bilancio successivo della società: a) attività e passività vanno
iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima; b) se dalla
fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell'attivo e del
passivo e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dall'art 2426n.6, ad avviamento; c) se
invece dalla fusione emerge un avanzo, esso è iscritto in apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando
sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce nei fondi per rischi ed oneri; d) le
società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio devono inoltre allegare alla nota integrativa
prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla
fusione e la relazione degli esperti.
Una volta eseguite le prescritte iscrizioni, l’invalidità dell’atto di fusione non può più essere pronunciata.
Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla
fusione.

La fusione semplificata.
Tre sono le ipotesi in cui l'iter della fusione è semplificato rispetto al procedimento ordinario: a)
l’incorporazione di società interamente; b) l’incorporazione di società posseduta al 90%; c) la fusione cui non
partecipano società con capitale rappresentato da azioni.
La fusione per incorporazione di una società in un’altra che ne possiede tutte le azioni o le quote richiede un
progetto di fusione semplificato e non abbisogna delle relazioni dell'organo amministrativo e degli esperti.
Può inoltre essere previsto statutariamente che le decisioni siano assunte dai rispettivi organi amministrativi,
purché vengano rispettate, con riferimento a ciascuna società, le disposizioni sulla pubblicità del progetto di
fusione e sul termine minimo intercorrente fra pubblicità e decisione di fusione e, quanto all’incorporante,

178
anche quelle sul deposito presso la sede sociale o la pubblicazione sul sito internet del progetto di fusione,
dei bilanci dell’ultimo triennio e delle situazioni patrimoniali delle società. I soci dell’incorporante che
rappresentino almeno il 5% del capitale sociale possono, però, entro 8 giorni dal deposito del progetto di
fusione presso il registro delle imprese, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte
dell’incorporante sia adottata dai soci secondo la procedura ordinaria.
Per analogia può ritenersi non necessaria la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio
ogniqualvolta la fusione, pur potendo dar luogo a un concambio, non sia comunque suscettibile di variare il
valore della partecipazione dei soci: tipico è il caso della fusione di due società interamente partecipate da
un terzo soggetto.
Qualora la società incorporata sia posseduta dall'incorporante almeno al 90% possono omettersi la
redazione delle situazioni patrimoniali, le relazioni degli amministratori e degli esperti e il deposito degli atti
previsti dall’art. 2504-septies se agli altri soci dell'incorporata viene concesso il diritto di far acquistare le loro
azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il
recesso. Statutariamente può poi essere previsto che la decisione dell’incorporante venga assunta al suo
organo amministrativo purché siano rispettate le disposizioni sul deposito presso la sede sociale o la
pubblicazione sul sito internet del progetto di fusione, delle relazioni degli amministratori e dei bilanci
dell’ultimo triennio e l’iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese sia effettuata, per la società
incorporante, almeno 30 giorni prima della data fissata per la decisione della fusione da parte
dell’incorporata.
Anche in questo caso una minoranza di almeno il 5% può richiedere la decisione dei soci nelle forme
ordinarie.
I presupposti del possesso totalitario e di quello al 90% possono anche verificarsi successivamente alla
redazione del progetto purché prima del perfezionamento dell'atto di fusione.
Qualora alla fusione partecipino solo società senza azioni, non si applicano i divieti: a) di fusione per le
società in liquidazione che abbiano iniziato la liquidazione dell'attivo; b) di conguaglio in denaro superiore al
10%. Inoltre, i termini di cui agli artt. 2501-ter.4, 2501-septies sono dimezzati.

Ipotesi particolari di fusione.

L'ipotesi della fusione a seguito di acquisizione con indebitamento e la sua disciplina si sostanzia in un
rafforzamento degli obblighi informativi per i soci di minoranza e per i terzi.
La procedura di quotazione delle azioni su un mercato regolamentato è lunga e complessa e, per assicurare
adeguata informazione al pubblico, richiede la pubblicazione di un prospetto di quotazione soggetto a
vigilanza della Consob. Una modalità per sveltire i tempi ed eludere l’obbligo di prospetto poteva derivare
dall’uso strumentale dell’effetto successorio universale tipico della fusione. Al fine di evitare tale elusione è
stabilito che il prospetto di quotazione deve essere pubblicato anche in caso di operazioni di fusione nelle
quali una società con azioni non quotate viene incorporata in una società con azioni quotate, quando l’entità
degli attivi di quest’ultima, diversi dalle disponibilità liquide e dalle attività finanziarie che non costituiscono
immobilizzazioni, sia significativamente inferiore alle attività della società incorporata.

La scissione. Nozione e tipi

La scissione consiste nella frammentazione di un patrimonio originariamente unitario in favore di una o più
società beneficiarie, preesistenti o di nuova costituzione, con correlativa assegnazione delle azioni o quote di
tali società ai soci della scissa. Mentre la fusione giuridicamente implica sempre una diminuzione dei
soggetti giuridici, la scissione non sempre ne comporta un aumento.
- dal punto di vista della società che decide di scindersi, la scissione può essere totale o parziale. Se è totale
la società si scioglie senza liquidazione (essendo rimasta senza patrimonio) e le beneficiarie devono essere
almeno due (se fosse solo una, non sarebbe una scissione, ma una fusione per incorporazione). Se invece è
parziale, la società scissa resta in vita, con patrimonio ridotto, e la beneficiaria può essere anche una sola;
- dal punto di vista delle beneficiarie, queste possono essere sia società preesistenti che di nuova
costituzione. La scissione in favore di società preesistente implica la determinazione di un rapporto di
cambio e determina economicamente una concentrazione tra il patrimonio della beneficiaria e parte del
patrimonio (spesso un ramo d'azienda) della scissa: in sostanza rappresenta una scissione per
incorporazione o una fusione parziale. La scissione in favore di società di nuova costituzione integra
un’ipotesi di costituzione unilaterale per gemmazione della scissa;
- dal punto di vista dei soci della scissa, infine, la scissione può essere proporzionale o no, a seconda che a
loro vengano o no assegnate quote e azioni delle società beneficiarie in misura proporzionale all'originaria
partecipazione.
Le Tre alternative appena viste possono in vario modo incrociarsi tra loro: dalla separazione di due rami d’azienda
differenti allo scopo di migliorarne la rispettiva gestione alla divisione tra fazioni confliggenti della compagine sociale.
È opportuno marcare il confine tra la scissione e l’istituto affine dello scorporo. Lo scorporo, che si attua
tramite un conferimento d'azienda da parte della società scorporante in favore di una società preesistente o
179
di nuova costituzione ha l'effetto di modificare solo qualitativamente il patrimonio della prima: al posto delle
attività e passività che compongono l'azienda saranno presenti le azioni o quote della società conferitaria
che, in virtù dello scorporo, vengono assegnate alla conferente. Con la scissione invece la scissa subisce
una modificazione quantitativa del suo patrimonio: infatti, le azioni o quote emesse dalla beneficiaria non
vengono assegnate alla scissa ma direttamente, con un meccanismo di break-through, ai suoi soci.

Procedimento ed effetti.
Il procedimento di scissione è ricalcato su quello di fusione con alcune modificazioni. Ci limiteremo quindi a
segnalare gli elementi peculiari.
Il progetto di scissione deve contenere le medesime indicazioni prescritte per quello di fusione; e inoltre:
a) l'esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna delle società beneficiarie e
dell'eventuale conguaglio in denaro. Se la destinazione di un elemento dell’attivo non è desumibile dal
progetto, esso, nell’ipotesi di scissione totale, è ripartito tra le beneficiarie in proporzione della quota del
patrimonio netto assegnato a ciascuna di esse, così come valutato ai fini della determinazione del rapporto
di cambio; se invece la scissione è parziale, l'elemento dell'attivo rimane in capo alla scissa. Quanto invece
ai debiti la cui destinazione non sia desumibile dal progetto, di essi rispondono in solido, nel primo caso, le
società beneficiarie, nel secondo la società scissa e la società beneficiarie. La responsabilità solidale è,
però, limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria;
b) i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie. Qualora il progetto preveda
un’attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro quota di partecipazione originaria, il
progetto di scissione deve prevedere il diritto dei soci non consenzienti di far acquistare le proprie
partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando a
carico di chi è posto l’obbligo di acquisto. Nella scissione, come nella fusione, è consentito un conguaglio in
denaro, purché non superiore al 10% del valore nominale delle azioni o quote attribuite. È permesso inoltre
che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni o quote di una delle società
beneficiare della scissione, ma azioni o quote della società scissa.
Il progetto di scissione va depositato e reso pubblico come quello di fusione con il medesimo apparato
documentale e di corredo.
La relazione dell'organo amministrativo deve illustrare anche i criteri di distribuzione delle azioni o quote e
indicare il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie e di quello che
eventualmente rimanga nella società scissa; nel caso di scissione realizzata tramite aumento di capitale con
conferimento in natura vanno pure menzionate l’elaborazione della relazione di stima e il registro delle
imprese ove essa è depositata. La situazione patrimoniale e la relazione degli amministratori e degli esperti
non sono richieste quando la scissione avviene mediante la costituzione di una o più nuove società e non
siano previsti criteri di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale: in questo caso infatti
non vi è rapporto di cambio da determinare né tra i soci della scissa e quelli della beneficiaria (essendo
questa di nuova costituzione) né tra i soci della scissa nei loro rapporti interni (essendo la scissione
proporzionale). Si reputa inoltre che la relazione degli esperti non sia necessaria quando, pur essendovi un
concambio, la scissione non comporti in alcun modo variazione del valore delle partecipazioni dei soci.
È previsto in termini generali che, con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti
finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione, l'organo amministrativo possa
essere esonerato dalla redazione della relazione e della situazione patrimoniale. L'esonero degli
amministratori dalla relazione comporta rinunzia alla relazione degli esperti giacché quest'ultima è
fondamentalmente una second opinion su quanto esposto dall’organo amministrativo. Resta, tuttavia,
l'obbligo di stima nel caso in cui la scissa sia una società di persone e la o le beneficiarie siano società di
capitali che per effetto della scissione aumentino il loro capitale.
Anche la scissione ha effetto dall'ultima delle iscrizioni dell'atto di scissione presso il registro delle imprese in
cui sono iscritte le società beneficiarie; tranne che nel caso di scissione mediante costituzione di società
nuove, può essere tuttavia stabilita una data successiva. Per gli effetti contabili e di godimento delle quote o
azioni possono essere stabilite, come per la fusione, date anche anteriori. Per il primo bilancio successivo
alla scissione si applicano le regole già viste per la fusione. Qualunque società beneficiaria può effettuare gli
adempimenti pubblicitari relativi alla società scissa. Anche nella scissione, infine, la pubblicità ha efficacia
sanante dei vizi eventualmente occorsi nel procedimento.
La legge non pone limiti alla composizione delle parti di patrimonio attribuite a ciascuna beneficiaria o
eventualmente destinate a rimanere alla scissa; in ipotesi limite è anche possibile che tutto l’attivo venga
assegnato a una beneficiaria e tutto il passivo resti alla scissa. La pericolosità per i creditori di tale margine
di libertà è evidente e il legislatore ha ritenuto che al riguardo non fosse tutela sufficiente la possibilità di
opporsi dei creditori anteriori all’iscrizione del progetto di scissione nei rigidi termini di cui all’art. 2503,
peraltro mai soggetti a riduzione.
Come ulteriore forma di tutela è stato, quindi, previsto che ciascuna società è solidalmente responsabile, nei
limiti del valore effettivo del patrimonio netto a essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non

180
soddisfatti dalla società cui fanno carico: si tratta di una sorta di fideiussione ex lege limitata il cui fine è di
coinvolgere le società avvantaggiate dalla scissione in favore dei creditori assegnati a quelle con minor dote.

Società e diritto internazionale

Una posizione del tutto particolare assume il diritto comunitario: e regole del diritto societario coinvolgono il
principio generale della libertà di stabilimento degli operatori economici nel territorio dell’Unione europea. In
linea di principio, infatti, il diritto societario di ogni singolo Paese membro non potrebbe essere configurato in
modo tale da porre ostacoli nel territorio comunitario all’esercizio dell’impresa da parte di società aventi sede
nell’Unione. Naturalmente una tranquilla applicazione del principio della libertà di stabilimento
presupporrebbe una piena armonizzazione delle regole di diritto societario a livello comunitario: in mancanza
di tale uniformità è evidente che si apre la strada al c.d. fenomeno della concorrenza fra ordinamenti. Alcuni
Paesi potrebbero, cioè, al fine di attirare investimenti al loro interno, prevedere regole meno stringenti per la
costituzione e il funzionamento delle società: gli operatori potrebbero così decidere di allocare formalmente
la sede della società in questi Paesi pur svolgendo effettivamente la loro attività in un’altra nazione il cui
diritto societario e più rigoroso. A sua volta lo Stato più severo sarà tentato di estendere le proprie regole
anche a tali società ponendosi in collisione con il principio della libertà di stabilimento.
D’altro canto il diritto societario è uno dei settori dove più ampiamente si è sperimentata l’armonizzazione
comunitaria: buona parte della disciplina delle società nei Paesi europei costituisce attuazione di direttive
comunitarie succedutesi nell’arco di ormai più di 30 anni.
Recentemente ha poi visto la luce un ambizioso progetto: il regolamento sulla società europea che si
propone di offrire agli operatori economici un modello comunitario di S.p.A. la cui disciplina si pone su un
piano sovranazionale e dovrebbe agevolare il superamento delle difficoltà che l’applicazione dei diritti
nazionali pone sia per l’adozione di determinate regole di organizzazione sia per realizzare l’integrazione fra
società di diversa nazionalità.
Ancora più recente è il regolamento sulla Cooperativa europea.
Un importante strumento di integrazione fra società in ambito comunitario è ora la fusione transfrontaliera
delle società di capitali.

Il diritto internazionale privato delle società. Le società estere extracomunitarie

L’art. 25 l. 218/1995 fissa le regole generali del diritto internazionale privato delle società; gli artt. 2508 ss.
Dettano regole particolari in tema di società costituite all’estero. Tali norme trovano certa e integrale
applicazione solo nei confronti delle società costituite in Stati esteri extracomunitari; in ambito comunitario
esse vanno invece coordinate con le regole sulla libertà di stabilimento e meritano una trattazione autonoma.
In base all’art. 25.1 le società sono disciplinate dalla legge dello stato nel cui territorio è stato perfezionato il
procedimento di costituzione. Ma se la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova
l’oggetto principale, la società è regolata dalla legge italiana.
Il criterio della sede effettiva deve intendersi in senso rigoroso, qualitativamente e quantitativamente. Perché
si applichi integralmente la legge italiana, infatti, devono trovarsi nel territorio dello stato sia il luogo ove gli
organi competenti assumono in via prevalente le decisioni attinenti alla gestione dell’ente, sia quello dove
effettivamente si svolge l’attività economica oggetto della società.
In ogni caso deve rammentarsi che, in forza dei principi generali del diritto internazionale privato e in deroga
alla lex societatis: a) vanno comunque rispettate le c.d. norme di applicazione necessaria dell’ordinamento
italiano; b) la legge straniera va disapplicata se i suoi effetti sono contrati all’ordine pubblico.
Per vero, in materia societaria l’individuazione delle norme di diritto interno di applicazione necessaria alle
società estere non è per nulla agevole, considerato anche il silenzio del legislatore al riguardo. Tali possono
considerarsi gli artt. 2508 a 2510.
Gli art. 2508 ss. Regolano alcuni aspetti particolari delle società costituite all’estero. Una società costituita
all’estero, qualora istituisca in Italia una sede secondaria con rappresentanza stabile, deve provvedere
all’adempimento delle regole pubblicitarie degli atti sociali previste per le società italiane con l’aggiunta
dell’indicazione delle generalità e dei poteri dei soggetti che la rappresentano stabilmente nel territorio dello
stato; le risultanze della pubblicità degli atti sociali effettuata in Italia prevalgono su quelle, eventualmente
difformi, dello Stato di origine e negli atti e nella corrispondenza delle sedi secondarie devono essere
contenute le indicazione previste nell’art 2250 e i dati relativi all’iscrizione nel registro delle imprese. Finché
queste formalità non vengano rispettate chi agisce in nome della società risponde illimitatamente e
solidalmente con essa per le obbligazioni sociali.
La circostanza che la società sia soggetta alla legge straniera non esime la stessa dal rispetto delle norme
italiane che subordinano l’esercizio dell’impresa a particolari condizioni o regole; restano salve le disposizioni
di leggi speciali che limitano l’accesso di soggetti stranieri allo svolgimento di determinate attività in Italia.
Con una norma di non facile interpretazione, infine, l’art. 2509 prevede che le società estere di tipo diverso
da quelli regolati dal codice sono soggette alle norme della S.p.A. per quel che concerne gli obblighi relativi
all’iscrizione degli atti sociali nel registro delle imprese e la responsabilità degli amministratori.

181
Le società estere comunitarie
Quando una società estera è costituita in uno Stato dell'Unione le norme analizzate nel precedente
paragrafo devono essere lette e interpretate alla luce dei principi dell'ordinamento comunitario: libertà di
stabilimento. Casi comunitari (centros, uberseering, inspire art). Conseguenze di queste sentenze. In
particolare il tema centrale è rappresentato del coordinamento con il principio della libertà di stabilimento
degli operatori economici applicato alle società.
Si è infatti affermato che in ambito comunitario gli operatori economici possono scegliere lo Stato membro
ove costituire la società e conseguentemente il relativo regime giuridico.
Sembrano potersi trarre le seguenti conseguenze applicative: a) va esclusa per le società costituite in uno
Stato dell’Unione l’applicabilità dell’art. 25 l. 218/1995 nella parte in cui prevede la sottoposizione alla legge
italiana delle società costituite all'estero sulla base della loro sede effettiva; b) va esclusa, sempre per le sole
società estere comunitarie, l'applicazione delle disposizioni contenute negli art 2508 ss. che si risolvano in
limitazioni incompatibili con la libertà di stabilimento comunitario, in ingiustificate duplicazioni di oneri e che
non appaiono fondate su ragioni imperative di interesse generale.
Gli esiti cui è giunta la giurisprudenza comunitaria suscitano il fenomeno della c.d. concorrenza fra
ordinamenti all’interno dell’Unione. È dunque legittima la ricerca da parte degli operatori economici del diritto
che ritengono più vantaggioso e severo è lo standard richiesto dalla giurisprudenza perché in tale ambito
possa parlarsi di frode alla legge.

La società europea
In oltre 30 anni il processo di armonizzazione del diritto societario comunitario si è svolto tramite lo strumento
delle direttive. Esse hanno riguardato molti settori e hanno indubbiamente favorito la creazione di un diritto
societario europeo armonizzato: correttamente, anzi si è detto che oggi l’interprete del diritto societario
nazionale è vincolato a una lettura coerente con le finalità espresse dalle direttive comunitarie. Non di rado
tuttavia la difficoltà del raggiungimento di una posizione comune ha fatto sì che le direttive abbiano lasciato
spazi di libertà alle scelte particolari dei singoli Stati su punti di rilievo. A questo handicap dovrebbe sottrarsi
lo strumento del regolamento che, a differenza della direttiva, è immediatamente efficace nell’intera Unione
alla stregua di una legge nazionale.
Per offrire agli operatori uno strumento societario comunitario di conio schiettamente europeo venne quindi
messo in cantiere negli anni 70 del secolo scorso il progetto di regolamento della società europea.
Con la SE si intendeva dar vita ad un modello societario comunitario regolato in via omnicomprensiva e
autonoma da un diritto sovranazionale; il risultato al quale si è approdati è invece un regolamento che per
molti versi va integrato dalle disposizioni nazionali e dalle clausole statutarie ammesse dalle leggi locali
richiamate. Il regolamento è prevalentemente ispirato alla finalità di consentire alle imprese che operino su
scala comunitaria di fruire di uno strumento giuridico sovranazionale in grado di rendere più agevoli
procedimenti di fusione, trasformazione e, in genere, di riorganizzazione societaria superando le difficoltà
derivanti dalla sottoposizione della società ai diritti nazionali.

Forma, costituzione, pubblicità e sede

La SE è una società dotata di personalità giuridica, con capitale minimo di 120.000 euro e retta, per le parti
non specificamente disciplinate dal regolamento, dalle norme S.p.A. in vigore nello Stato comunitario dove la
SE stabilisce la sua sede sociale.
Una SE può costituirsi mediante:
a) fusione di due S.p.A. o di S.p.A. e SE di cui almeno due delle partecipanti aventi sede in Stati differenti
dell'Unione. Può avvenire sia secondo lo schema della fusione per incorporazione, sia tramite fusione in
senso stretto. Il procedimento prevede la redazione del progetto di fusione da parte degli amministratori delle
società, la pubblicazione dei dati previsti, l’approvazione del progetto da parte delle assemblee delle società
partecipanti, il controllo di legittimità degli organi competenti sia di ciascuno stato membro ove hanno sede le
società partecipanti, sia dello Stato della sede, l’iscrizione delle SE nel registro previsto dallo Stato della
sede e, infine, la pubblicità dell’attuazione della fusione;
b) costituzione di una holding tramite conferimento alla SE da parte delle società c.d. promotrici, delle azioni
o quote S.p.A. o s.r.l. aventi sede in Stati membri differenti, in misura tale da assicurare alla SE una
percentuale superiore al 50% del capitale sociale avente diritto di voto nelle società partecipate. Anche in tal
caso si deve seguire un procedimento che prevede, anzitutto, la redazione di un apposito progetto,
assoggettato a pubblicità, contenente le indicazioni previste nonché l’elaborazione di una relazione di esperti
indipendenti destinata agli azionisti delle società promotrici; il progetto va, poi, approvato da parte delle
assemblee delle società promotrici ed è, infine, seguito dal conferimento delle partecipazioni nell’indicata
misura minima;
c) costituzione di un'affiliata da parte di più società che abbiano le caratteristiche già descritte per poter
costituire la SE holding, adottando le regole proprie dello Stato membro ove avrà sede l'affiliata SE;

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d) trasformazione di una S.p.A. che abbia da almeno un biennio un'affiliata in altro Stato UE, tramite un
procedimento che prevede un progetto di trasformazione redatto dagli amministratori, adeguatamente reso
pubblico, assistito da una perizia di stima del patrimonio che attesti che l’attivo della società trasformata è
almeno pari al capitale e alle riserve non disponibili, e approvata dall’assemblea della società.
La SE va iscritta nel registro delle imprese dello Stato della sede che deve coincidere col luogo ove è
l’amministrazione centrale della società. Tale determinazione è rilevante in quanto identifica il diritto
applicabile alla SE per le parti non disciplinate dal regolamento. Con l'iscrizione la SE acquista la personalità
giuridica; coloro che hanno agito in nome della società prima dell'iscrizione rispondono solidamente e
illimitatamente degli atti compiuti. La sede può essere trasferita da uno stato membro ad altro senza che ciò
comporti alcuno scioglimento o trasformazione della società; il trasferimento è opponibile ai terzi solo dopo
l'iscrizione nel registro delle imprese.

Gli organi
Organi della SE sono l’assemblea, e, a seconda della scelta adottata in sede di costituzione, un organo di
direzione affiancato da un organo di vigilanza (sistema dualistico) o un organo di amministrazione (sistema
monistico) parzialmente corrispondenti si nostri sistemi alternativi a quello tradizionale.
L'assemblea è competente per la nomina dell'organo di vigilanza nel sistema dualistico e dell'organo di
amministrazione in quello monistico e, parrebbe, per l’approvazione del bilancio; è comunque competente a
deliberare in tutte le materie previste dalle norme sulle S.p.A. dello Stato della sede. Tale legge regola anche
il funzionamento dell’assemblea. Il quorum deliberativo è pari alla maggioranza dei voti espressi, salva
diversa regola delle norme sulla spa dello stato della sede; per le deliberazioni di modificazione dello statuto
il quorum deliberativo è elevato ai 2/3 dei voti espressi salvo il maggior quorum richiesto dalla normativa
sulla S.p.A. dello stato della sede. Quanto agli organi amministrativi, nel sistema dualistico, all'organo di
direzione spetta la gestione della società e all'organo di vigilanza il potere di controllare la gestione senza
alcun diritto di prendervi parte. È possibile però che lo statuto sottoponga il compimento di alcuni atti di
gestione alla preventiva autorizzazione dell'organo di vigilanza. L’organo di vigilanza nomina i componenti
dell’organo di gestione e non può esservi alcuna coincidenza fra i rispettivi componenti. L’organo di direzione
è tenuto a doveri di informazione periodica verso l’organo di vigilanza e deve ottemperare alle richieste di
informazioni che da questo provengano; l’organo di vigilanza, inoltre, può procedere alle verifiche e indagini
necessarie all’assolvimento dei propri compiti.
Nel sistema di tipo monistico esiste solo l'organo di amministrazione: tuttavia in tal caso si applica il sistema
di controllo sulla gestione previsto dalla disciplina delle S.p.A. dello Stato della sede. In una SE con sede in
Italia sarà possibile adottare sia il sistema tradizionale, sia il sistema monistico all’italiana.
L'organo amministrativo deve riunirsi almeno trimestralmente per deliberare sull'andamento degli affari della
SE e sulla loro probabile evoluzione.
In entrambi i sistemi la durata massima dell'incarico è di 6 anni. È possibile che una persona giuridica
assuma la veste di componente di un organo: in tal caso, deve nominare un suo rappresentante persona
fisica che eserciti i relativi poteri. Alla normativa della spa dello stato della sede si fa rinvio per le cause di
ineleggibilità e incompatibilità, nonché per la possibilità di assicurare alla minoranza o ad altri soggetti il
potere di nominare i componenti degli organi. Salva diversa disposizione dello statuto, gli organi della SE
assumono le loro decisioni con il quorum costitutivo della maggioranza dei componenti e quello deliberativo
della maggioranza dei presenti, con prevalenza del voto del presidente a parità di voti. Le norme sulle S.p.A.
dello stato della sede regolano altresì la responsabilità verso la società per l’inosservanza da parte dei
componenti organi degli obblighi legali e statutari inerenti alle loro funzioni.

Il coinvolgimento dei dipendenti

In alcuni ordinamenti (Germania) è previsto un sistema di cogestione della società, col qua- le ai lavoratori
subordinati spettano diritti di informazione sulla e di partecipazione alla gestione anche tramite l'attribuzione
del potere di nomina di componenti degli organi sociali. Il legislatore comunitario tiene presente che questo
modello è sconosciuto a vari ordinamenti; fa compromesso, bisogna che gli Stati trovino un accordo; anche
in mancanza di accordo gli Stati membri sono impegnati a introdurre disposizioni che assicurino un livello
minimo di informazione e consultazione dei lavoratori.
La fusione transfrontaliera: la volontà di rendere più agevole l'integrazione fra imprese comunitarie ha
condotto la CE all'emanazione della direttiva 56 del 2005 poi attuata col d.lgs. 108/2008. fusione di società di
capitali in ambito comunitario. Art 2501, realizzata fra una o più società italiane e una o più società di altro
stato membro, la sede sociale finale o l'amministrazione centrale o il centro di attività principale deve essere
stabilita nella CE. Si cerca di applicare la normativa italiana alla fusione per la società italiana che vi
partecipa, e se è in contrasto prevale la legge applicabile alla società risultante dalla fusione. Sono previste
ipotesi particolari di inammissibilità della fusione transfrontaliera: una cooperativa a mutualità prevalente non
può partecipare alla fusione, questo divieto si estende a tutti i tipi societari per i quali la legge vieta la fusione
(si possono fondere le SICAV). Si danno garanzie alla posizione della società italiana e ai suoi soci (diritto di

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recesso dalla società finale se non è italiana; l'iter di formazione è simile a quello del codice civile, con alcuni
adattamenti.
Il procedimento si apre col progetto di fusione transfrontaliera che deve prevedere le indicazioni previste
all'art 6 del d.lgs.108/08: tra queste si segnalano: la legge regolatrice delle società partecipanti alla fusione e
di quella che ne risulta; le modalità particolari relative al diritto agli utili, nel caso in cui ne ricorrano i
presupposti le informazioni sul coinvolgimento dei lavoratori, le ripercussioni della fusione sull'occupazione,
le informazioni ulteriori eventualmente richieste. Il progetto va pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, poi
sottoposto all'approvazione dell'assemblea: l'efficacia della delibera può essere subordinata all'approvazione
da parte dell'assemblea della società risultante dalla fusione, delle modalità di partecipazione dei lavorativi;
l'assemblea è chiamata a deliberare anche sulla possibilità che i soci delle società facciano ricorso a
eventuali procedure di modifica o controllo del rapporto di cambio previste dalla legge; le modifiche al
progetto di fusione possono essere apportate solo se tutte le altre società partecipanti le adottino. Assunta la
delibera di fusione il notaio rilascia il certificato preliminare che attesta l'adempimento degli atti e delle
formalità preliminari alla realizzazione della fusione. Il certificato va trasmesso all'autorità competente
designata dallo stato per il controllo di legittimità (in Italia è il notaio stesso); espletato tale controllo il notaio
redige l'atto di fusione. Se la società risultante è italiana, l'atto è depositato per l'iscrizione nel registro delle
imprese, dove hanno sede le società italiane partecipanti alla fusione e in quello ove ha sede la società
risultante dalla fusione. Gli effetti sono indicati nell'art 2504-bis, ma la società sarà tenuta ad adempiere
formalità prevista dalle diverse leggi applicabili alle società di altri stati comunitari per l'opponibilità ai terzi del
trasferimento dei beni, diritti, obbligazioni inclusi nel patrimonio di tali società.

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