DEFECTO FÁCTICO COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN

LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE TUELA CONTRA LOS

FALLOS JUDICIALES Y SU INCIDENCIA EN EL PRINCIPIO DE LA
SEGURIDAD JURÍDICA EN EL ACTUAL ESTADO SOCIALDE
DERECHO 1
RITA DE LUQUE FERNÁNDEZ
MÓNICA PACHECO CALDERA
CINDY CASTELLANOS TORRES
BERLY LORENA ARIZA JUVINAO

Tener un Derecho y no poder probarlo

Equivale a la ausencia de éste

ABSTRAC

The defect factual, it is constituted as one of the requirements for the admissibility
of the Action for the Protection against judgments, but, when it is determined by the
Constitutional Judge applying the corrective to remove the legal sphere the
irregular act that contains it, there are disadvantages that may indicate that the
principle of legal certainty is jeopardized.

The problem occurs when, by cancelling the fault proffered on the basis of a defect
factual, situations arise that can undermine the principle of legal certainty and
violate the fundamental rights.

It is necessary, then, determine the extent to which the annulment of a court

judgment, causes a legal chaos that goes against the principle of legal certainty.

It is clarified that the problem is addressed, not on the basis that if the legal action
against some of the orders of the judges, is an affront to the principle of legal
certainty, since this has been discussed on several occasions and the conclusion
that is not configured; but from the point of view of the consequences that the
cancellation, suspension or modification generate.

1
La presente ponencia es producto de la investigación realizada por las autoras como miembros del
semillero de Derecho Público “JACOBO PÉREZ ESCOBAR” del programa de Derecho de la Universidad
Cooperativa de Colombia Sede Santa Marta el cual se inició el 25 de agosto de 2011 al interior de la línea de
investigación de ASUNTOS DE DERECHO PÚBLICO del grupo de investigación UCCIDERGRUP del mencionado
programa académico. rideluf@hotmail.com monilabay@hotmail.com cindycastell@hotmail.com
lore_samaria@hotmail.com

1
KEYWORDS

Default factual / legal certainty /

RESUMEN

El defecto fáctico, se constituye como uno de los requisitos para la procedibilidad

de la Acción de Tutela contra los fallos judiciales, pero, cuando se determina por
el Juez Constitucional aplicar el correctivo para sacar de la esfera jurídica el acto
irregular que lo contiene, surgen inconvenientes que pueden indicar que el
principio de la seguridad jurídica peligra.

El problema se presenta cuando, al anular el fallo proferido con base en un

defecto fáctico, se generan situaciones que pueden atentar contra el principio de la
seguridad jurídica o vulnerar derechos fundamentales.

Es necesario, entonces, determinar hasta qué punto la anulación de un fallo

judicial, provoca un caos jurídico que atenta contra el principio de la seguridad
jurídica.

Se aclara que el problema es abordado, no sobre la base de que si la Acción de

Tutela contra algunas de las providencias de los jueces, atenta contra el principio
de la seguridad jurídica, ya que esto ha sido debatido en varias oportunidades
llegándose a la conclusión de que no se configura; sino desde el punto de vista de
las consecuencias que la anulación, suspensión o modificación generan.

PALABRAS CLAVES

Defecto fáctico / seguridad jurídica /

INTRODUCCIÓN

Es indiscutible que uno de los escenarios, en que el Juez Constitucional se

presenta como el defensor aguerrido y acérrimo por el respeto de los derechos
desde el punto de vista procesal y probatorio, es aquel en el cual, mediante el
ejercicio de la Acción de Tutela, decide salvaguardar el derecho al debido proceso
y anula o modifica una providencia o sentencia judicial debidamente ejecutoriada.

Se considera que, no existe mayor ejemplo para ilustrar el respeto por un

procedimiento claro, libre de vicios y una valoración de pruebas desprovista de
cualquier interpretación o inaplicación procesal, que aquel en el cual el Juez
Constitucional decide anular, suspender o modificar una providencia judicial

2
considerada defectuosa en el ámbito jurídico de los derechos fundamentales. Lo
que equivale a decir que el derecho se ha constitucionalizado.

El defecto fáctico, constituye uno de los requisitos de procedibilidad para que,

cuando una actividad realizada por un funcionario judicial y materializada en una
providencia vulneradora de uno o más derechos fundamentales, se imponga la
necesidad de descalificación como acto jurídico mediante el amparo de tutela.

Los requisitos que se exigen para la procedencia de la Acción de Tutela, son

señalados por la Honorable Corte Constitucional, quien establece:

“Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones

judiciales son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que
se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó
la vulneración d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro
que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la
parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de
sentencias de tutela.” (Corte Constitucional, 2005)2

Una vez que se encuentren cumplidos los anteriores requisitos y verificado, para el
presente caso, la existencia del defecto fáctico, el Juez Constitucional decide
tutelar el derecho al debido proceso y se procede a la anulación, suspensión o
modificación del acto violatorio, es decir de la providencia judicial considerada
defectuosa y por lo tanto merecedora de ser expulsada del ámbito jurídico.

Pues bien, tal y como se ilustra posteriormente en la presente investigación, con

ejemplo de un fallo de acción de tutela en tal sentido, se presentan casos en que
la decisión adoptada por virtud del amparo constitucional, genera una
incertidumbre jurídica que puede llegar a reñir con el principio de la seguridad
jurídica.

Por lo anterior, el semillero plantea el siguiente problema jurídico:

2
Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005

3
¿LOS FALLOS QUE SE PROFIRIEREN EN VIRTUD DE LA ACCIÓN DE
TUTELA CONTRA LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES A CONSECUENCIA DEL
DEFECTO FÁCTICO, PUEDEN LLEGAR A ATENTAR CONTRA EL PRINCIPIO
DE LA SEGURIDAD JURÍDICA QUE DEMANDA EL ACTUAL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO?

Para efectos de dar contestación al interrogante planteado, en la pregunta

problema, se establece un objetivo general, acompañado de varios objetivos
específicos, que pretenden obtener la consecución del primero, los cuales se
señalan en el acápite siguiente.

OBJETIVOS

Objetivo General:

Verificar si los fallos que se profirieran en la Acción de Tutela contra las

providencias judiciales, por causa del defecto fáctico, pueden llegar a atentar
contra el principio de la seguridad jurídica que demanda el actual Estado Social de
Derecho.

Objetivos Específicos:

Establecer cuáles son los requisitos genéricos de procedibilidad para la Acción de

Tutela contra los fallos judiciales.

Analizar el defecto fáctico como requisito de procedibilidad de la Acción de Tutela

en contra de las providencias de los jueces.

Analizar las consecuencias que se generan con la anulabilidad, suspensión o

modificación de una providencia judicial que adolece de un defecto fáctico.

METODOLOGÍA

La presente investigación es básica, eminentemente jurídica, fue desarrollada bajo

un enfoque cualitativo, y con un alcance descriptivo, utilizando el método
documental basado en revisiones bibliográficas y varios análisis jurisprudenciales

4
de fallos proferidos por la Honorable Corte Constitucional, como Juez Tuitivo,
constituyendo su rastreo la principal técnica de investigación empleada.

REQUISITOS GENÉRICOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA ACCIÓN DE

TUTELA CONTRA LOS FALLOS JUDICIALES

Con respecto a los requisitos para que un fallo judicial pueda ser desvirtuado
mediante la figura de la Acción de Tutela, la Corte Constitucional ha efectuado una
distinción entre los requisitos de procedencia y requisitos de procedibilidad

En cuanto a los requisitos de procedencia establece (Corte Constitucional, 2005)3:

- Que la cuestión planteada al juez constitucional sea de relevancia

constitucional.
- Que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial, previstos
en el ordenamiento jurídico, a menos que se trate de un perjuicio
irremediable.
- Que la acción de amparo constitucional, haya sido interpuesta
oportunamente, es decir que se cumpla el requisito de inmediatez.
- Que en el evento de tratarse de una irregularidad procesal, se indique que
la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
- Que la vulneración reclamada en sede de acción de tutela, haya sido
alegada en el proceso judicial respectivo, siempre y cuando hubiera sido
posible.
- Que no se trate de tutela contra tutela.

Estos constituyen los parámetros para que, en forma inicial pueda el Juez de
Tutela asumir la competencia y no declararse inhibida para conocer del trámite de
amparo.

Los requisitos para la procedibilidad, hacen referencia a la aparición de efectiva de

los defectos en la providencia atacada que la tornan atentatoria de los principios
constitucionales y por lo tanto susceptibles de merecer el amparo deprecado,
estos también son señalados en la sentencia citada (Corte Constitucional, 2005)4:

- Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que

profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello.
- Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actúa
completamente al margen del procedimiento establecido.
3
Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005
4
Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005

5
 - Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permite la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
- Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con
base en normas inexistentes o inconstitucionales, o en que se presenta una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
- Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una
decisión que afecta derechos fundamentales.
- Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento del deber de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación
reposa la legitimidad de su órbita funcional.
- Desconocimiento del precedente.
- Violación directa de la Constitución.

Los requisitos de procedencia se deben cumplir todos, de tal manera que si falta
alguno el amparo no podrá ser concedido, en cuanto a los de procedibilidad solo
basta que uno de ellos aparezca para que prospere la acción.

La acción de tutela contra sentencias judiciales es un instrumento excepcional,

dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en
graves falencias de relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión
incompatible con la Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra
decisión judicial es concebida como un juicio de validez y no como un juicio de
corrección del fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente
como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o
de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia. (Corte
Constitucional, 2011)5

El estudio jurisprudencial permite advertir que el asunto de la procedencia de la

acción de tutela contra sentencias judiciales se muestra complejo, puesto que la
adecuada protección de los principios y valores constitucionales implica un
ejercicio de ponderación entre la eficacia de la mencionada acción -presupuesto
del Estado Social y Democrático de Derecho-, y la vigencia de la autonomía e
independencia judicial, el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica.

Esto indica que cuando se profiere la decisión, por vía de tutela, en contra de un
fallo judicial prevalece el derecho fundamental conculcado frente a la autonomía e
independencia de los jueces, el principio a la seguridad jurídica y de la cosa
juzgada; porque con esto se garantizan los fines del Estado Social de Derecho.

5
Corte Constitucional. Sentencia T- 917 de 2011

6
Frente a esta posición de la Corte hay que agregar que, el principio a la seguridad
jurídica se reafirma cuando se emite un fallo de tutela contra las decisiones
judiciales, ya que este, entre las muchas consideraciones, es de doble vía; por un
lado está la certeza de que los fallos judiciales no sean discutidos una vez se
encuentren ejecutoriados, y, de otra parte de que existe la probabilidad de
anularlos, suspenderlos o modificarlos cuando estos sean producto de una actitud
totalmente errada o caprichosa de la autoridad judicial. En estos términos se
convierte entonces en confirmatoria del principio de la seguridad jurídica y no
contrario a él.

Ahora bien, como ya fue señalado el Defecto Fáctico es uno de los requisitos de
procedibilidad para que pueda prosperar la Acción de Tutela contra los fallos
judiciales, y este se sustenta en la importancia del trato legal de la prueba, frente a
lo cual pueden surgir inconvenientes, los cuales son la base de la presente
disertación.

EL DEFECTO FÁCTICO COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAS PROVIDENCIAS DE LOS JUECES

La prueba, dentro de una acepción subjetiva es considerada como un derecho

fundamental, inmerso dentro del artículo 29 de la Constitución Política.

Como derecho fundamental, dentro de la órbita de la subjetividad, la prueba es

considerada como aquella facultad que tiene el individuo para aportarla a un
proceso y a la vez controvertir las que en su contra se aduzcan. Igualmente
implica que sean valoradas bajo criterios objetivos e imparciales.

Es innegable el valor de la prueba dentro del proceso, la cual es considerada

como el pilar de éste, en tanto a que la etapa donde es controvertida, y
desarrollada bajo los parámetros constitucionales y legales, le permite al juzgador
adquirir la certeza y convicción, más allá de toda duda, sobre la ocurrencia de los
hechos que dieron origen a la controversia, adoptando por tanto una decisión
sólida y circunscrita dentro de la Constitución y la Ley (Devis Echandía, 1995)6

La Corte Constitucional señaló al respecto:

“Parte esencial de dichos procedimientos lo constituye todo lo relativo a la

estructura probatoria del proceso, conformada por los medios de prueba
admisibles, las oportunidades que tienen los sujetos procesales para pedir
pruebas, las atribuciones del juez para decretarlas y practicarlas, la facultad
oficiosa para producir pruebas, y las reglas atinentes a su valoración.

6
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. 1995. Teoría General de la Prueba Judicial

7
(…) Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad
de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura
probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquel la
necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria.
En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador
prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes
derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para
controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la
publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de
contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las
reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación
de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten
necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos
(arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas
incorporadas al proceso.

(…) Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud

del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes
jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos
fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya
determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan
presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y
procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas.”

De conformidad con lo anterior, debe entenderse que el desarrollo del despliegue

probatorio debe atender a los parámetros relativos al debido proceso, puesto que
de contravenirse este derecho se incurriría en un defecto fáctico, que ha sido
entendido por esta Corte como una anomalía protuberante y excepcional que
puede presentarse en cualquier proceso judicial y se configura cuando “el apoyo
probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es
absolutamente inadecuado”(Corte Constitucional, 200).” 7

Conforme a esto, si dentro de un proceso se presenta la vulneración al derecho

fundamental de la prueba, ya porque se haya negado la oportunidad de aportarla,
de controvertir las que sean adversas, de que, a pesar de haber sido aportadas y
controvertidas con otras y no valoradas o la valoración contenga un tinte
caprichoso por parte del juzgador; se hace menester concluir que el mecanismo

7
Corte Constitucional. Sentencia C-1270 de 2000

8
de la protección constitucional de amparo mediante la Acción de Tutela es
completamente válido.

De esto último es lo que se trata de manera general la figura que se ha

denominado, jurisprudencialmente, como Defecto Fáctico.

El alcance, contenido, definición y finalidad, ha sido tratados de forma

jurisprudencial y se encuentran encuadrados dentro de uno de los requisitos de
procedibilidad de la Acción de Tutela contra las providencias judiciales, así estas
se encuentren debidamente ejecutoriadas.

Será entonces la Corte Constitucional, la que nos ilustre sobre la figura del
Defecto Fáctico:

“El análisis del concepto de vía de hecho por defecto fáctico fue ampliamente
desarrollado, entre otras, en la sentencia T-902 de 2005 en la que se estudió el
caso de una accionante que solicitaba que se dejara sin efecto una providencia
judicial de la justicia administrativa, porque dentro del análisis probatorio se omitió
el estudio de dos pruebas fundamentales que de haber sido examinadas, habrían
dado otro sentido al fallo. En dicha oportunidad, y acudiendo a la Sentencia de
Unificación SU-157 de 2002, esta Corporación manifestó que a pesar de que los
jueces tienen un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual se
debe fundar su decisión y formar libremente su convicción “inspirándose en los
principios científicos de la sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL), dicho poder
jamás puede ejercerse de manera arbitraria.

Igualmente la jurisprudencia constitucional recalca que la afectación a este

derecho constitucional fundamental al debido proceso debe ser ostensible,
probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones
sustanciales y directas en la decisión, porque la valoración probatoria implica para
el juez: la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez,
racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las
pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de
administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales
sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.”8

Señala igualmente el Alto Tribunal, en la misma sentencia citada, que el defecto

fáctico se encuadra dentro de dos dimensiones, la positiva y la negativa.

En la positiva que se presenta cuando el juez decide apreciar y valorar pruebas

que en últimas sustentan la providencia cuestionada, pero estas fueron
indebidamente o ilegalmente recaudas y debían ser excluidas, ya por tener origen

8
Corte Constitucional. Sentencia T- 917 de 2011

9
directo en la ilegalidad o derivada de esta. Es nula de pleno derecho la prueba
obtenida con violación al debido proceso.

A contrario sensu, la negativa, se presenta cuando el juzgador niega el decreto o

la práctica de una prueba o la valora de una manera arbitraria, irracional y
caprichosa u omite su valoración y sin una razón valedera o de peso considera
que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva
clara y objetivamente. En esta dimensión se incluyen las omisiones en la
valoración de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los
hechos analizados por el juez y que conllevarían a otorgar o negar un derecho
debatido dentro del proceso.

Las dimensiones positivas o negativas se especifican de forma clara y amplia en

sentencia de revisión de tutela así:

El defecto fáctico por omisión se tipifica cuando el juzgador niega la ocurrencia de

un hecho que fue probado en forma debida y clara dentro del proceso, se puede
presentar las siguientes modalidades:

- Negar, ignorar, valora, de manera arbitraria o no valora, las pruebas debida

y oportunamente aportadas o solicitadas por las partes.
- Abstenerse del deber de decretar pruebas, conforme a la facultad o el
deber oficioso de hacerlo, sin que exista una razón justificada para no
hacerlo. Dicha facultad oficiosa se extiende aún en los procesos con
tendencia dispositiva, cuando se presenten circunstancias oscuras o dudas
razonables que imposibiliten la adopción de una decisión definitiva. Aún
más, hay eventos en que la misma ley, impone al Juez la obligación y el
deber jurídico de practicar determinadas pruebas, consideradas como los
únicos instrumentos válidos para corroborar la real ocurrencia de un hecho
debatido.

El Defecto Fáctico por acción, el cual se configura cuando, a pesar de existir el

material probatorio dentro de la actuación, el juzgador decide:

- Otorgar al material probatorio, una interpretación totalmente errada,

dándose por probado un hecho que brilla por su ausencia dentro del
proceso, o es examinado de forma incompleta
- Cuando se viola el principio de la exclusión de la prueba ilícita, es decir se
le da valor probatorio, a pesar de su ineptitud o ilegalidad.
- Cuando las pruebas no fueron practicadas o recaudadas en forma debida,
sino con vulneración al debido proceso o el derecho de defensa de alguna
de las partes.

10
Dadas jurisprudencialmente las bases para la aplicación del Defecto Fáctico, como
requisito de procedibilidad para la Acción de Tutela en contra de las providencias
judiciales, le corresponde entonces al juzgador constitucional, determinar bajo
criterios de ponderación, incidencia y pertenencia, en cada caso en particular, si el
error en el juicio de valoración o de exclusión de la prueba es de tal magnitud que
sea ostensible, flagrante y manifiesto que de no haberse presentado, la decisión
hubiese sido diferente a la del fallo que, por vía de tutela se pretende anular,
suspender o modificar.

La tarea del juez constitucional, deberá ser, por lo tanto muy cuidadosa, para no
caer en el yerro que atenta con el principio de la seguridad jurídica y convertirse
en otra instancia más o en revisora de la actividad de evaluación probatoria del
juez originario, el cual, debe ser considerado como totalmente calificado para
ejercer la noble tarea de debatir los derechos controvertidos a través de los
trámites procesales y que consecuencialmente están investidos de facultades
idóneas para hacerlo.

En cuanto a las vías de hecho por defecto fáctico, hoy causales especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto
fáctico, pueden ser consultadas las siguientes sentencias de la Honorable Corte
Constitucional

T-231 de 1994, T-567 de 1998, T-260 de 1999, M. P., T-488 de 1999, T-814 de
1999, SU-159 de 2002, T-408 de 2002, T-550 y T-901 de 2002, T-054 de 2003, T-
359 de 2003, T-382 de 2003, T-509 de 2003, T-554 de 2003, T-589 de 2003, T-
923 de 2004, T-902 de 2005, T-1285 de 2005, T-171 de 2006, T-458 de 2007, T-
916 de 2008, entre otras.

CONSECUENCIAS QUE SE GENERAN CON LA ANULABILIDAD,

SUSPENSIÓN O MODIFICACIÓN DE UNA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE
ADOLECE DE UN DEFECTO FÁCTICO.

En los capítulos anteriores se establecieron las bases y requisitos para que el

Defecto Fáctico sea considerado como procesalmente adecuado para proceder a
la anulabilidad, suspensión o modificación de un fallo judicial.

Teniendo ahora claro la conducencia de la figura se procede analizar las

consecuencias que se originan, cuando el juez constitucional decide aplicarla.

Para efectos de ilustrar la problemática planteada se remite al fallo de tutela T-

458 de 2007, Magistrado Ponente ALVARO TAFUR ALVAREZ, en esta sentencia

11
se aborda el caso de la anulación de un Auto de Cesación de Procedimiento y no
de una sentencia definitiva.

La Corte Constitucional conoce de la Revisión de la Acción de Tutela, por Defecto

Fáctico.

La Acción de Tutela, que dio origen a la revisión, fue instaurada por un Agente del
Ministerio Público, en contra del Juzgado Primero de Menores de Bogotá, con el
fin de que se amparara el derecho fundamental al debido proceso, acceso a la
administración de Justicia, dignidad, igualdad e intimidad, que le fueran vulnerados
a una menor de edad como consecuencia del trámite de un Proceso Penal por
acceso carnal violento.

Se alega defectos fácticos por acción y por omisión y la Corte decide conceder el
amparo solicitado.

El Alto Tribunal efectúa una serie de consideraciones para determinar la existencia

de un Defecto Fáctico que amerita la anulabilidad del Auto de Cesación de
Procedimiento.

De la lectura del proveído se pueden extraer varias apreciaciones:

La primera es que, indiscutiblemente, para el caso debatido, se puede inferir que

se dieron presupuestos suficientes para la procedibilidad de la medida de
anulación del auto defectuoso

Pero, se considera que la forma en que fue considerado y ordenada la anulación

no fue la indicada, analicemos el porqué:

Textualmente se precisa que:

“Inferir, como lo hace la providencia cuestionada, que la menor XXX, que se

encontraba en el estado extremo de alicoramiento que dictaminó medicina legal,
cercano al estupor, pudo (PRESUMIBLEMENTE) determinarse a sí misma y
consentir una relación sexual, es ignorar el contenido de la prueba pericial y por
ende afectar el debido proceso de la accionante, puesto que en el informe médico
legal se consignó claramente que en las condiciones en las que se encontraba la
niña, era improbable que la relación sexual estuviere precedida por el consenso y
que su consentimiento tuviese alguna fuerza para admitir la relación. La Sala
considera que si bien, en principio, el juez goza de un margen de discrecionalidad
para valorar las pruebas, en tanto que supremo director del proceso, no obstante,
en los asuntos donde los niños sean (PRESUNTAMENTE) víctimas de un abuso
sexual, esta facultad legal se encuentra limitada por el interés superior del menor,
lo cual conduce a que el funcionario judicial no interprete a su arbitrio una prueba
que termine afectando los derechos de una menor, como en este caso”(COMO

12
PUDO HABER OCURRIDO EN ESTE CASO). (Subrayado, negrilla y escrito entre
paréntesis, fuera del texto)

“(…) Recuerda la Corte, que las autoridades judiciales que intervienen en las
etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra
menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las
víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de
indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que (PRESUMIBLEMENTE) ha
sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.” (Subrayado, negrilla y escrito entre
paréntesis, fuera del texto)

“(…) omita realizar las actividades necesarias para su protección, asuma una
actitud pasiva en materia probatoria o profiera frases o expresiones lesivas de la
conducta de los menores, lesiona la dignidad del (PRESUNTAMENTE) afectado.

El interés superior del niño conduce necesariamente a que los funcionarios

judiciales modifiquen su actitud frente las (POSIBLES) víctimas de delitos
sexuales especialmente en el caso de menores, absteniéndose de cualquier
comentario suyo o de sus descendientes ajeno a lo sustancial en el
debate.Además de lo anterior, se recuerda que las (PRESUNTAS) víctimas de
delitos sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la
intimidad contra juicios, valoraciones y pruebas que impliquen una intromisión
irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurrió en
este caso (COMO PUDO HABER OCURRIDO EN ESTE CASO), al referirse la
juez al comportamiento social de la menor antes del hecho investigado y a la
conducta de la madre, que no es sujeto procesal, en torno a la educación que le
dio a su hija. Tales circunstancias son constitucionalmente inadmisibles, frente a
las cuales tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusión.” (Subrayado,
negrilla y escrito entre paréntesis fuera del texto)

“(…) Lo anterior se enfatiza porque igualmente es reprochable la actitud del

Colegio donde estudian los menores que participan en esta tutela, cuando su
representante y rector acepta la actitud del resto del estudiantado que calificó lo
(POSIBLEMENTE) acaecido como un capítulo más en la vida de los
implicados. El Colegio no tomó medidas de pedagogía sexual para explicitar lo
sucedido con responsabilidad y compromiso con sus alumnos. (Subrayado negrilla
y escrito entre paréntesis fuera del texto)

Tal y como se consignó en la parte final del acápite anterior la labor del juez
constitucional, deberá ser, muy cuidadosa, para no caer en el yerro que atenta
contra el principio de la seguridad jurídica y convertirse en otra instancia, y se
reitera esto porque en el fallo en comento lo que se tildaba de defectuoso era un

13
Auto de Cesación de Procedimiento, que ante la probabilidad de ser anulado,
implicaba entonces la continuación del proceso.

En las partes subrayadas se evidencia el prejuzgamiento que es efectuado, y se

denota el pleno convencimiento que se tiene del hecho ilícito, que aún no se ha
demostrado, por cuanto los medios probatorios no han sido aún objeto de debate y
controversia y pueden ser desvirtuados en el curso del proceso por el implicado.

De otra parte, se estima que en la parte resolutiva se comete una equivocación

garrafal, observemos porqué:

“(…) Tercero. SE ORDENA a la Juez Primera de Menores del Circuito de

Bogotá, que profiera una nueva providencia de conformidad con los términos de
este fallo, para ello deberá tener en cuenta:

(i) El dictamen pericial que consta en el expediente realizado por un

profesional del Grupo de Psiquiatría y Psicología Forenses de octubre
04/05, a cuyo tenor: [ a la menor ] “Se le encontraron 300 mg/dl
(300mgs%) de etanol en su sangre, lo cual es compatible con una
embriaguez severa grado III, en la cual existe un deterioro significativo de
las funciones cerebrales tales como estupor (alteración de la conciencia
cercana al coma), incoordinación motora severa e imposibilidad para la
marcha, por depresión severa del sistema nervioso central. En casos de
niños y adolescentes con estas concentraciones sanguíneas de etanol, se
puede encontrar un deterioro mayor de la conciencia, como es el caso de
la menor XXX la cual fue encontrada inconsciente a la valoración médica
realizada a las 2 de la mañana. Si se tiene en cuenta además que el
porcentaje de metabolización de etanol en sangre es de 15mgs%h, es de
esperarse que 2 horas antes la menor XXX haya tenido 330 mgs% de
etanol en sangre y que su estado de conciencia haya estado más
deteriorado y a eso de las 11:30 p.m. haya tenido una cantidad también
alta de alcoholemia, como lo indican los signos neurológicos que
presentaba XXX y que fueron descritos por la menor BEATRIZ en su
declaración tales como la diplopía ( ver las cosas como corridas) signo
éste que se encuentra en casos de embriaguez severa , en la cual se
encuentra alteración de las funciones cerebrales superiores tales como la
memoria de fijación”.

(…)

Cuarto. HACER UN LLAMADO EN PREVENCIÓN al Colegio donde estudian los

menores involucrados en este proceso, para que la educación sexual de sus
estudiantes sea parte del proceso pedagógico del plantel.

14
Quinto. INSTAR a la Secretaría de Educación Distrital para que vigile el proyecto
de educación sexual manejado por el Colegio.

Pues bien, al ordenarle a la Juez Primera de Menores del Circuito de Bogotá, que
profiera una nueva providencia de conformidad con los términos del fallo tuitivo y
que para ello debería tener en cuenta el dictamen pericial, la Corte Constitucional
invade la competencia de la Juez originaria, toda vez que parece que se olvidara
que se trataba del ataque al auto de cesación de procedimiento, lo cual implica
que éste última, refiriéndonos a la Juez Primera, podría adoptar muchas
determinaciones con el fin de adecuar el trámite de la instrucción en curso, pero la
ambigüedad de la orden hace pensar que estaba ordenando se emitiera la
correspondiente Resolución de Acusación o Llamamiento a Juicio.

Consideramos que la orden debía dirigirse a que, una vez anulado el auto de
cesación de procedimiento, se continuara el trámite de la instrucción, con la
observancia de las pruebas recolectadas hasta la instancia y de las que en futuro
podrían decretarse, practicarse y valorarse.

En cuanto a las órdenes al Centro Educativo, también es cuestionable, porque da

por hecho de que la conducta ilícita si existió, sino, no se encuentra explicación al
llamado de atención, toda vez que, si conforme a la presunción de inocencia del
implicado, el hecho delictivo no se tipificó; constituye esto un hecho aislado que no
amerita una vigilancia por parte de la Secretaría de Educación.

De acuerdo a lo explicitado el Semillero hace la presente propuesta:

Se sugiere que el Juez constitucional debe ser precavido porque él no utilizar los
términos de “supuestamente”, “probablemente”, “presuntamente”, “posiblemente”,
es decir, evidenciar la opinión subjetiva del caso que aparentemente considera la
responsabilidad del implicado, constituyen un prejuzgamiento que atenta contra
los principios de presunción de inocencia, invasión del ámbito jurídico del juez
ordinario, a quien en últimas le corresponderá determinar la inocencia o
responsabilidad del implicado y en general atenta con el principio de la seguridad
jurídica prevalente en un Estado Social de Derecho donde la salvaguarda de los
derechos fundamentales es prevalente y obliga a todas las autoridades públicas-
incluidos los jueces-, toda vez que uno de los pilares fundantes de esta forma de
Estado es la eficacia de los derechos y deberes fundamentales.

El Juez Constitucional, deberá por tanto, a la hora de conocer de las Acciones de

Tutela por Defecto Fáctico de los autos y no de las sentencias definitivas,

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abstenerse de hacer prejuzgamientos y, por el hecho de la existencia de una
errada valoración de las pruebas, que es lo que más generaría las expresiones de
condena anticipada, no hacer conclusiones apresuradas que puedan influir en la
futura decisión judicial del proceso inicial.

Es una labor cuidadosa, meticulosa y a la vez ardua para la garantía y la

prevalencia de los derechos fundamentales de las personas involucradas en el
debate probatorio.

Pero como dice el Maestro Eduardo Couture, lucha por el Derecho, pero cuando
tengas que elegir entre este y la Justicia, insiste en la aplicación de la Justicia.

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