EJECUCION CONTRACTUAL – MODIFICACIONES DEL CONTRATO

A este punto hemos culminado las 2 primeras fases de todo proceso de contratación: los
actos preparatorios y el proceso de selección, hemos visto a detalle los 7 tipos de
procedimientos de selección1 y como se solucionan las controversias que pudiesen
suscitarse durante el desarrollo del proceso de selección. Es así que veremos ahora la
tercera y última fase del proceso de contratación: la ejecución contractual.

Dentro de la Ejecución Contractual acabamos de ver el Contrato, las garantías y adelantos,

por lo que ahora veremos lo referente a las Modificaciones del Contrato, tema que se
encuentra desarrollado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en el
Titulo VII, Capitulo III “Modificaciones del Contrato”, artículos 157° al 160°. Asimismo
veremos lo señalado al respecto de que hacer en caso de Incumplimiento de Contrato,
desarrollado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en el Titulo VII,
Capitulo IV “Incumplimiento del Contrato”, artículos 161° al 167°.

Una vez que se suscribe el contrato y se inicia la Ejecución Contractual, el contrato puede
variar por diversos motivos, por ello existen las “Modificaciones al Contrato” ¿Qué, cuando y
cómo se puede modificar el contrato con el Estado?

¿Cuándo son posibles las Modificaciones al Contrato?

Los contratos se pueden modificar para alcanzar de manera más oportuna y eficiente sus
objetivos originales. La Entidad o el contratista pueden advertir elementos que hacen
imposible o inconveniente el cumplimiento del contrato a cabalidad como estaba estipulado.
Se hace necesario modificar el contrato para satisfacer la necesidad que motivó la
convocatoria del proceso de selección. El ejecutar el contrato como ha sido suscrito podría
perjudicar a la Entidad en sus objetivos.

Los elementos que motivan modificaciones al contrato no deben haber existido antes de la
suscripción del contrato. De ninguna manera pueden haber existido durante el proceso de
selección o la elaboración de las bases. Deben haber aparecido en la fase de la ejecución
contractual. Esto se conoce como “causal sobreviniente”.

1 a) Licitación Pública, b) Concurso Público, c) Adjudicación Simplificada, d) Subasta Inversa

Electrónica, e) Selección de Consultores Individuales, f) Comparación de Precios y g) Contratación
Directa.

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Los casos en los que puede haber modificaciones al contrato están expresos en la Ley y el
Reglamento. Estas modificaciones deben realizarse siempre manteniendo el “equilibrio
financiero del contrato”.

¿Y qué es el “equilibrio financiero del contrato”? Es la relación establecida por las partes
contratantes entre los derechos y las obligaciones de los mismos. Se supone una suerte de
ecuación o identidad entre los derechos y las obligaciones. Si en la modificación del
contrato se afectara el equilibrio financiero del contrato, la parte beneficiada debe
compensar económicamente a la parte afectada.

¿Hasta en qué monto se puede realizar modificaciones al contrato?

La Ley establece un trato diferenciado para los distintos tipos de contrato con el Estado.

En los Contratos por Bienes, Servicios y Consultorías de Obra: la Entidad puede pagar
hasta un 25% más del monto original del contrato. Puede ocurrir que en vez de aumentar el
monto, lo disminuya. En estos casos lo puede disminuir hasta por el mismo porcentaje,
25%.

En los Contratos de Obras: estos pueden aumentar hasta en un 15%. La Ley no establece
la posibilidad de disminuir el monto del contrato en estos casos. También existe un
supuesto bajo el cual se puede aumentar el monto del contrato hasta en 50%. Esto ocurre
cuando se descubren deficiencias en el expediente técnico o situaciones imprevisibles
posteriores a la suscripción del contrato. Estos casos no deben ser imputables al contratista,
o de lo contrario la Entidad podría resolver el contrato. Las deficiencias del expediente son
responsabilidad de la Entidad y ella debe establecer la responsabilidad que exista en la
elaboración del mismo. En estos casos se debe contar con la autorización del titular de la
Entidad y de la Contraloría General de la Republica. La Contraloría cuenta con 15 días para
pronunciarse sobre la solicitud de la Entidad. Su respuesta debe notificarse a la Comisión
de Presupuesto y Cuenta General del Congreso y del MEF.

Por último, en los servicios de supervisión en los que se produzcan variaciones en el plazo
de la obra que impliquen prestaciones adicionales la Entidad puede autorizar hasta el 15%
del aumento sobre el costo del contrato original. Cuando se supere dicho monto se debe
notificar a la Contraloría.

¿Quiénes pueden realizar modificaciones al contrato?

 La Entidad puede ordenar modificar el contrato previa sustentación del área usuaria.
 El contratista también puede solicitar la modificación del contrato, pero ésta
igualmente debe ser aprobada por la Entidad.

¿Qué modificaciones se pueden realizar al Contrato?

El contrato se puede modificar de las siguientes formas:

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  En el monto del contrato: Este se puede aumentar o disminuir en un 25% del monto
original, siempre y cuando se demuestre que dicha variación es necesaria para un
efectivo cumplimiento de la obligación y satisfacción de la necesidad requerida.
Estas variaciones se llaman Adicionales o Reducciones.
 Tratándose de las garantías, estas pueden aumentar o disminuir en el mismo monto
que el contrato original.
 Ampliación del plazo del contrato: El plazo para el cumplimiento de la ejecución
contractual puede ampliarse en los casos en que un Adicional aprobado así lo
requiera. También puede deberse a atrasos o paralizaciones no imputables al
contratista. Por ejemplo: huelgas nacionales, desastres naturales, etc.
 El contratista debe solicitar la ampliación del plazo 7 días después de notificado la
aprobación del Adicional. La Entidad tiene 10 días para contestarle. Si no lo hiciera,
aplica el Silencio Administrativo Positivo. Esta es la ley de “el que calla otorga”. Si la
Entidad no contesta, se entiende como aprobado.
 Las controversias sobre la ampliación del plazo deberán ser sometidas a conciliación
o arbitraje. Esto debe hacerse en los 30 días hábiles siguientes de notificada la
decisión.
 Cesión de Posición Contractual: Es decir, el proveedor cede su lugar de contratista a
otro proveedor. Por las implicancias de esta modificación contractual la norma solo
establece dos supuestos para que esto suceda: 1) Cuando el Estado este
arrendando Bienes a un particular y este los transfiera a otro particular. 2) Cuando el
contratista sufra una escisión o fusión.

¿Con qué requisitos se debe contar para realizar las modificaciones al contrato?

Se debe contar siempre con los siguientes requisitos:

 Informe Técnico legal: Debe señalar lo siguiente: 1) Necesidad de la modificación. 2)

Que no se van a mover los elementos esenciales del contrato. 3) Que la
modificación es producto de hechos sobrevinientes a la suscripción o
perfeccionamiento del contrato. 4) Que estas no son imputables al contratista.
 Opinión favorable del Supervisor: Para los casos de contratos sujetos a supervisión
de terceras partes.
 Certificación del Área de Presupuesto: Mientras la modificación del contrato ataña al
precio.
 Autorización del Titular de la Entidad
 Adenda al Contrato: Registrada en el SEACE

Algunos conceptos respecto al Incumplimiento del Contrato

En principio, corresponde señalar que una vez perfeccionado el contrato, el contratista se

compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta
última se compromete a pagar al contratista la contraprestación acordada. De esta forma, el
contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes ejecuten sus prestaciones a
satisfacción de sus respectivas contrapartes.

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En ese contexto, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las
partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha
situación no siempre se verifica durante la fase de ejecución contractual pues alguna de las
partes podría verse imposibilitada de cumplirlas.

Frente a situaciones excepcionales que evidencia el incumplimiento de alguna de las partes,

el contrato establece penalidades, haciendo uso del sistema de penalidad por mora, así
como otras penalidades (ver artículos 161° al 163° del Reglamento).

Ante tal eventualidad, la normativa de Contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad

de resolver el contrato, ya sea por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera
definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de las obligaciones contractuales
conforme a lo establecido en el Reglamento, o por hecho sobreviniente al
perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.

El Reglamento regula el procedimiento de resolución del contrato dado el caso, precisando -

entre otros aspectos- que “Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones,
la parte perjudicada debe requerir mediante carta notarial que las ejecute en un plazo no
mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la

contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a
quince (15) días. En caso de ejecución de obras se otorga un plazo de quince (15) días”.

En virtud de lo expuesto, se advierte que cualquiera de las partes contratantes puede

resolver el contrato ante el incumplimiento de las obligaciones de su respectiva contraparte;
para ello, previamente la parte perjudicada –que puede ser la Entidad o el contratista- debe
requerirle mediante carta notarial que cumpla con ejecutarlas dentro del plazo establecido,
en atención a lo dispuesto en el Reglamento.

De esta manera, si vencido el plazo otorgado el incumplimiento continúa, la parte

perjudicada puede resolver el contrato conforme a lo establecido en el artículo 165° del
Reglamento, comunicando dicha decisión a su contraparte.

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REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES

TÍTULO VII

EJECUCIÓN CONTRACTUAL

CAPÍTULO III

MODIFICACIONES DEL CONTRATO

Artículo 157. Adicionales y Reducciones

157.1. Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de

prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato
original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual
corresponde contar con la asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se
determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del
servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en
defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes.

157.2. Igualmente, puede disponerse la reducción de las prestaciones hasta el límite del
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.

157.3 En caso de adicionales corresponde que el contratista aumente de forma proporcional las
garantías que hubiese otorgado, debiendo entregar la actualización del valor de la garantía
correspondiente en el plazo máximo de ocho (8) días hábiles de ordenada la prestación adicional. En
caso de reducciones puede solicitar la disminución en la misma proporción.

Artículo 158. Ampliación del plazo contractual

158.1. Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

a) Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista
amplía el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

b) Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.

158.2. El contratista solicita la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la
notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o
paralización.

158.3. La Entidad resuelve dicha solicitud y notifica su decisión al contratista en el plazo de diez
(10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De no existir
pronunciamiento expreso, se tiene por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del
Titular de la Entidad.

158.4. En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad amplía el plazo de los contratos

directamente vinculados al contrato principal.

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 158.5 Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios en
general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.
En el caso de la consultoría de obras, se paga al contratista el gasto general y el costo directo, este
último debidamente acreditado, además de la utilidad.

158.6. Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo puede ser sometida a
conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la notificación de esta
decisión.

Artículo 159. Cesión de Posición Contractual

Solo procede la cesión de posición contractual del contratista en los casos de transferencia de
propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones,
escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente.

Artículo 160. Modificaciones al contrato

160.1. Las modificaciones previstas en numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley, cumplen con los
siguientes requisitos y formalidades:

a) Informe técnico legal que sustente: i) la necesidad de la modificación a fin de cumplir con la
finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, ii) que no se cambian los elementos esenciales
del objeto de la contratación y iii) que sustente que la modificación deriva de hechos sobrevinientes a
la presentación de ofertas que no son imputables a las partes.

b) En el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros, corresponde contar con la opinión

favorable del supervisor.

c) La suscripción de la adenda y su registro en el SEACE, conforme a lo establecido por el OSCE.

160.2. Cuando la modificación implique el incremento del precio, adicionalmente a los

documentos señalados en los literales precedentes, corresponde contar con lo siguiente:

a) Certificación presupuestal; y

b) La aprobación por resolución del Titular de la Entidad.

160.3. Adicionalmente a los supuestos de modificación del contrato establecidos en el artículo 34

de la Ley, este puede ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores características técnicas, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan la necesidad de la
Entidad. Tales modificaciones no varían las condiciones que motivaron la selección del contratista.

CAPÍTULO IV

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Artículo 161. Penalidades

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 161.1. El contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento
injustificado de sus obligaciones contractuales a partir de la información brindada por el área usuaria,
las mismas que son objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.

161.2. La Entidad prevé en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la

penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades. Estos dos (2) tipos de penalidades
pueden alcanzar cada una un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.

161.3. En el caso de obras, dentro de las otras penalidades que se establezcan en los
documentos del procedimiento, incluyen las previstas en el capítulo VI del presente título.

161.4. Estas penalidades se deducen de los pagos a cuenta, de las valorizaciones, del pago final
o en la liquidación final, según corresponda; o si fuera necesario, se cobra del monto resultante de la
ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.

Artículo 162. Penalidad por mora en la ejecución de la prestación

162.1. En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso. La
penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x monto vigente

F x plazo vigente en días

Donde F tiene los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general,
consultorías y ejecución de obras: F 0.40.

b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:

b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25

B.2) Para obras: F = 0.15

162.2. Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al monto vigente del contrato
o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica o
entregas parciales, a la prestación individual que fuera materia de retraso.

162.3. En caso no sea posible cuantificar el monto de la prestación materia de retraso, la Entidad
puede establecer en los documentos del procedimiento de selección la penalidad a aplicarse.

162.4. Para los supuestos que por la naturaleza de la contratación, la fórmula indicada en el
presente artículo no cumpla con su finalidad, el Ministerio de Economía y Finanzas mediante
Resolución Ministerial puede establecer fórmulas especiales para el cálculo de la penalidad por
mora.

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 162.5. El retraso se justifica a través de la solicitud de ampliación de plazo debidamente
aprobado. Adicionalmente, se considera justificado el retraso y en consecuencia no se aplica
penalidad, cuando el contratista acredite, de modo objetivamente sustentado, que el mayor tiempo
transcurrido no le resulta imputable. En ese último caso, la calificación del retraso como justificado
por parte de la Entidad no da lugar al pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo.

Artículo 163. Otras penalidades

163.1. Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a
la mencionada en el artículo 162, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y
proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de
aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada
supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.

163.2. Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora.

Artículo 164. Causales de resolución

164.1. La Entidad puede resolver el contrato, de conformidad con el artículo 36 de la Ley, en los
casos en que el contratista:

a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo,

pese a haber sido requerido para ello;

b) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para
otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o

c) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido

para corregir tal situación.

164.2. El contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad
incumpla injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber
sido requerida conforme al procedimiento establecido en el artículo 165.

164.3. Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por
hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que
imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.

Artículo 165. Procedimiento de resolución de contrato

165.1. Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada
requiere mediante carta notarial que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo
apercibimiento de resolver el contrato.

165.2. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la

contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15)
días. En caso de ejecución de obras se otorga un plazo de quince (15) días.

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 165.3. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada puede resolver el
contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el
contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación.

165.4. La Entidad puede resolver el contrato sin requerir previamente el cumplimiento al

contratista, cuando se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora u otras
penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En estos casos, basta
comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

165.5. La resolución parcial solo involucra a aquella parte del contrato afectada por el
incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las
obligaciones contractuales, siempre que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses
de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe precisa con claridad qué parte del
contrato queda resuelta si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión, se entiende que
la resolución es total.

165.6. Tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de

Acuerdo Marco, toda notificación efectuada en el marco del procedimiento de resolución del contrato
regulado en el presente artículo se realiza a través del módulo de catálogo electrónico.

Artículo 166. Efectos de la resolución

166.1. Si la parte perjudicada es la Entidad, esta ejecuta las garantías que el contratista hubiera
otorgado sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños irrogados.

166.2. Si la parte perjudicada es el contratista, la Entidad reconoce la respectiva indemnización

por los daños irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

166.3. Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida por la
parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de
notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos
procedimientos, se entiende que la resolución del contrato ha quedado consentida.

Artículo 167. Prestaciones pendientes en caso de resolución de contrato o declaratoria de

nulidad de contrato

167.1. Cuando se resuelva un contrato o se declare su nulidad y exista la necesidad urgente de

continuar con la ejecución de las prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de que dicho acto se
encuentre sometido a alguno de los medios de solución de controversias, la Entidad puede contratar
a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección. Para estos efectos, la
Entidad determina el precio de dichas prestaciones, incluyendo todos los costos necesarios para su
ejecución, debidamente sustentados.

167.2. Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución, y de existir disponibilidad
presupuestal, la Entidad invita a los postores que participaron en el procedimiento de selección para
que, en un plazo máximo de cinco (5) días, manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones
pendientes de ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de invitación.

167.3. De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata con aquel postor
que ocupó una mejor posición en el orden de prelación en el procedimiento de selección
correspondiente. En las contrataciones de bienes, servicios en general y obras, salvo aquellas

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derivadas del procedimiento de Comparación de Precios, el órgano encargado de las contrataciones
realiza, cuando corresponda, la calificación del proveedor con el que se va a contratar. Los contratos
que se celebren en virtud de esta figura respetan los requisitos, condiciones, exigencias, garantías,
entre otras formalidades previstas en la Ley y Reglamento.

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