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* El presente trabajo constituye un avance del marco teórico de la investigación concluida, titulada “Rela-
ción entre Energía, Medio Ambiente y Desarrollo Económico a partir del Análisis Jurídico de las Energías Recibido:
Renovables en Colombia” de la cual el autor es investigador principal, y fue dirigida por el Doctor en
Derecho Carlos Javier Velásquez Muñoz. Este trabajo se encuentra adscrito a la línea de investigación de- 4 de mayo de 2015
nominada Asuntos públicos y administración de justicia del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Aceptado:
Política de la Universidad del Norte. 21 de septiembre de 2015
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La regulación energética en el sistema jurídico colombiano:
78 El papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables
La regulación energética para hacer de las El término regulación, de acuerdo con el Dic-
energías renovables un recurso principal en cionario de la Real Academia Española, hace
el sistema energético tanto global como co- referencia a precisar o determinar las normas.
lombiano debe procurar la competitividad Sobre el particular el profesor Marín Hernán-
de dichas energías en el mercado energético. dez (2009) sostiene que:
Es claro que se debe incorporar dentro de la
canasta energética, energías limpias que com- La regulación constituye un mecanis-
pitan frente a los combustibles fósiles, a partir mo del Estado para asegurar la eficien-
de la facultad regulativa estatal como prerro- cia especialmente económica allí don-
gativa pública. de las fuerzas del mercado o de otra
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La regulación energética en el sistema jurídico colombiano:
80 El papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables
Estado dentro del actuar en la economía, por Sobre el particular, la jurisprudencia colom-
cuanto es una función que siempre se debe biana de la Corte Constitucional señaló en
mantener. La Ley 142 de 1994 hace referencia Sentencia C-150/2003 que la función estatal
a la noción de regulación, aunque limitada al de regulación está segmentada por sectores
concepto de servicios públicos domiciliarios. de actividad económica o social. El ejercicio
Expresa textualmente: de la función de regulación obedece a crite-
rios técnicos relativos a las características del
14.18. Regulación de los servicios pú- sector y a su dinámica propia. La regulación
blicos domiciliarios. La facultad de es una actividad continua que comprende el
dictar normas de carácter general o seguimiento de la evolución del sector co-
particular en los términos de la Cons- rrespondiente y que implica la adopción de
titución y de esta ley, para someter la diversos tipos de decisiones y actos adecua-
conducta de las personas que prestan dos tanto a orientar la dinámica del sector
los servicios públicos domiciliarios a hacia los fines que la justifican en cada caso
las reglas, normas, principios y deberes como a permitir el flujo de actividad socio-
establecidos por la ley y los reglamen- económica respectivo. La función de regula-
tos. ción usualmente exige de la concurrencia de,
a lo menos, dos ramas del poder público y es
En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley ejercida de manera continua por un órgano
142 de 1994, se refiere a que: que cumple el régimen de regulación fijado
por el legislador, que goza de una especial au-
El Presidente de la República señala- tonomía constitucional o independencia le-
rá las políticas generales de adminis- gal, según el caso, para desarrollar su misión
institucional y cuyo ámbito de competencia
tración y control de eficiencia de los
comprende distintos tipos de facultades.
servicios públicos domiciliarios, que
le encomienda el artículo 370 de la
De igual forma, la Corte Constitucional en
Constitución Política, y de los demás a
Sentencia C-1162/2000, explicó que:
los que se refiere esta Ley, por medio
de las comisiones de regulación de los
La regulación es una forma de inter-
servicios públicos, si decide delegarlas,
vención estatal en la economía, y se
en los términos de esta Ley. Las normas convierte en una eficaz herramienta
de esta Ley que se refieren a las comi- constitucional tendiente a evitar que la
siones de regulación se aplicarán si el sola operación de las leyes del mercado
Presidente resuelve delegar la función pueda desdibujar los fines sociales de
aludida; en caso contrario, el Presiden- nuestro Estado (Preámbulo, artículos
te ejercerá las funciones que aquí se 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP) (…)
atribuyen a las comisiones. es tan solo una forma de intervención
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estatal en la economía para corregir los los órganos respectivos, es uno de los meca-
errores de un mercado imperfecto y nismos de los que dispone el Estado para pro-
delimitar el ejercicio de la libertad de porcionar respuestas ágiles a las necesidades
empresa, así como para preservar la de sectores que, como el de los servicios pú-
sana y transparente competencia, con blicos, están sujetos a permanentes variacio-
el fin de lograr una mejor prestación de nes. La corrección del mercado por medio de
aquellos, y sin que tal función implique la regulación es una tarea entre cuyas funcio-
la asunción de competencias legislati- nes además de perseguir condiciones básicas
vas o reglamentarias. Las atribuciones de equidad y solidaridad, como ya se analizó,
pertinentes se deben ejercer respetan- se encuentra la de propender por unas condi-
do la ley, el reglamento y las directrices
ciones adecuadas de competitividad (Ibáñez,
del Gobierno, a través de los respecti-
Jorge, 2003, p.56).
vos ministros*.
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La regulación energética en el sistema jurídico colombiano:
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regular los servicios públicos, pues la propia cipalmente asiáticas (Beato & Merino, 2008,
Constitución Política distribuye entre diver- p.43).
sos órganos estatales varias de las tareas en las
cuales consiste la regulación, planteamiento II. PAPEL DE LA REGULACIÓN ENER-
que compartimos. GÉTICA EN EL SISTEMA JURÍDICO CO-
LOMBIANO
Lo anterior quiere decir que la regulación es
un concepto entrelazado intrínsecamente a En este aparte se estudiará el papel de la regu-
la intervención económica para garantizar la lación energética en el sistema jurídico, para
eficiencia de un sector, que permite mantener efectos de determinar cómo influye la regula-
un equilibrio económico. ción en el sistema energético colombiano.
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regulaciones que realice el legislador, siem- que “existe una gran variedad de marcos de
pre y cuando resulten necesarias, razonables apoyo a las energías renovables, que pueden
y proporcionales, en aras de salvaguardar el clasificarse atendiendo a dos variables: Mar-
bien común, el interés general, la justicia, la cos de apoyo directos, cuyo objetivo básico es
equidad y la solidaridad social (CP Arts. 1°, el desarrollo de las renovables, o indirectos,
95, 333 y 334), sin llegar por ello a desconocer que persiguen otro fin pero indirectamente
o alterar su núcleo esencial. apoyan a las renovables. Marcos de apoyo bá-
sico, sin los cuales no es posible el desarrollo
Para permitir la concurrencia de las liberta- de las renovables; o marcos de apoyo comple-
des económicas y la exigencia constitucional mentarios, que por sí mismos no son suficien-
de propender por el logro de una sociedad tes para el fomento de la inversión, pero que,
democráticamente justa, el ordenamiento su- como su propio nombre indica, pueden servir
perior le atribuye al legislador la facultad de de complemento a marcos básicos” (Sáenz de
intervenir en la economía (CP Arts. 150, 21 y Miera, 2001, p.13).
334). Estas exigencias de razonabilidad legis-
lativa reconocidas por el constituyente, se en- Frente al papel del derecho energético am-
cuentran previstas como cargas mínimas que biental, la regulación utiliza como herramien-
debe asumir el Estado por el solo hecho de ta las actividades de fomento a partir de los
tener bajo el ámbito general de su competen- marcos de apoyo directo en aras de garantizar
cia, la dirección general de la economía (CP la seguridad del suministro, la estabilidad del
Art. 344). sistema y la protección ambiental, pero, en
sentido estricto, son insuficientes para solu-
Ahora bien, frente a lo dicho anteriormente, cionar los problemas ambientales.
es pertinente señalar que la observancia de
dichas cargas cumple el papel trascendental El Estado colombiano no tiene aún una pro-
de permitir verificar que los fines que se pre- puesta estructural para efectos de la expan-
tenden con el señalamiento de condiciones sión de las energías renovables, más allá de
especiales de regulación o con la imposición su fomento como preocupación ambiental;
de restricciones a su alcance, resulten propor- sin embargo, tal como lo demostraremos más
cionales y razonables en los términos reco- adelante, no se evidencia un esquema de tra-
nocidos por la jurisprudencia constitucional, bajo jurídico, ni técnico para propender por
es decir, que no solo sean necesarios y ade- la seguridad del suministro energético y la
cuados al fin propuesto, sino también que no diversificación de las fuentes a partir de las
impliquen el sacrificio de un principio, valor energías renovables, frente a la crisis energé-
o derecho constitucional de mayor entidad a tica.
aquel que se pretende o quiere sacrificar.
Es necesario anotar que una de las principa-
Visto lo anterior, se hace necesario resaltar les dificultades del regulador en el caso de las
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nas y Energía, Ministerio del Medio Ambien- su costo en los proyectos de mediana y gran-
te, Unidad de Planeación Minero Energética de infraestructura, así como el costo econó-
(UPME) y Comisión de Regulación de Ener- mico del deterioro y de la conservación del
gía y Gas (CREG), entendiendo el término medioambiente y de los recursos naturales re-
autoridades en virtud de lo señalado en los novables y a realizar investigaciones, análisis
artículos 1 y 2 de la Ley 1437 de 2011. y estudios económicos y fiscales en relación
con los recursos presupuestales y financieros
El Ministerio de Minas y Energía tiene clara- del sector de gestión ambiental y con los im-
mente señaladas las funciones y objetivos en el puestos, tasas, contribuciones, derechos mul-
Decreto 0381 del 16 de febrero de 2012 modi- tas e incentivos con él relacionados. Vale re-
ficado por el Decreto 1617 de 2013. Dentro de cordar que sus funciones son fundamentales
las competencias señaladas a este Ministerio en cuanto al tema energético, por cuanto este
no se evidencia una función directa de dicha órgano del sector central de la rama ejecutiva,
autoridad tendiente a convertir a las energías es el que debe fijar los criterios de protección
renovables en instrumentos energéticos com- ambiental y su relación con el desarrollo. Sin
petitivos frente a los combustibles fósiles. Las embargo, no existe una función directa de di-
energías renovables están pensadas como ins- cho Ministerio en cuanto a la exigibilidad de
trumentos de exploración y medios para ser estos instrumentos energéticos como medios
mezcladas con otras energías combustibles, para la protección ambiental.
sin embargo, no se evidencia una función de
la máxima autoridad energética tendiente a Entre otras autoridades energéticas, no me-
incluir a las energías renovables como fuentes nos importante, tenemos la Comisión de
energéticas propias y centrales dentro del sis- Regulación de Energía y Gas y la Unidad de
tema energético colombiano. Planeación Minero Energética. En la Ley 142
de 1994 en el artículo 74 se señala como fun-
En cuanto al Ministerio del Medio Ambiente, ción de la CREG la de regular el ejercicio de
Vivienda y Desarrollo Territorial, la Ley 99 las actividades de los sectores de energía y gas
de 1993, en el artículo 5 señaló sus funciones. combustible para asegurar la disponibilidad
De las cuales se infiere que fueron pensadas de una oferta energética eficiente, propiciar
como funciones reglamentarias al tema am- la competencia en el sector de minas y ener-
biental netamente pero a partir de un enfo- gía y proponer la adopción de las medidas
que preventivo, de control y sancionatorio. necesarias para impedir abusos de posición
El numeral 8 del artículo 5 en cita faculta al dominante y buscar la liberación gradual de
Ministerio para evaluar los alcances y efectos los mercados hacia la libre competencia, la de
económicos de los factores ambientales, su expedir regulaciones específicas para la auto-
incorporación al valor de mercado de bienes generación y cogeneración de electricidad y
y servicios y su impacto sobre el desarrollo el uso eficiente de energía y gas combustible
de la economía nacional y su sector externo, por parte de los consumidores y establecer
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88 El papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables
energética, por cuanto se requiere de medi- dades significativas. Lo contrario ocurre con
das idóneas que permitan el ingreso de las el combustible nuclear, que procede de países
energías renovables en la canasta energética o regiones estables y fiables en todas sus fases
en competencia y así estructurar el sistema de minería, conversión y enriquecimiento y
energético colombiano a partir de energías que, dada su intensidad energética y su bajo
renovables. Tal como se ha sostenido a lo lar- impacto relativo en el coste final del produc-
go de este trabajo, las actividades de fomento to, es susceptible de ser almacenado en can-
no son suficientes para estructurar un sistema tidades significativas por volumen y coste fi-
energético a partir de las energías renovables nanciero (Martínez Corcoles, 2010, p.15).
y reafirmar la inexistencia del derecho ener-
gético-ambiental colombiano. En síntesis, no se evidencia una función di-
recta de las autoridades energéticas tendiente
En efecto, el papel de las autoridades ener- a hacer dentro del mercado energético co-
géticas y ambientales frente a los problemas lombiano de las energías renovables, energías
del sector energético es fundamental y debe competitivas; más aun, sabiendo que son me-
orientarse primeramente hacia la fijación de canismos que se estructuran a largo plazo. Si
políticas que definan el rumbo de este sector, bien, el Estado colombiano ha utilizado las
a partir de la edificación de una estructura actividades de fomento, dichas herramientas
energética que permita el ingreso dentro de la no son suficientes, por cuanto debe incluir a
canasta energética a las energías renovables de mediano plazo herramientas estructurales y
manera competitiva. En el Libro Verde de la fundamentales de su sistema energético.
Comisión Europea titulado Hacia una estra-
tegia europea de seguridad del abastecimiento IV. CONCLUSIONES
energético, se indica que la Unión Europea
debería intentar solucionar el problema de la Frente al problema jurídico planteado, esto
dependencia energética con una estrategia de es, ¿cuál es el papel de las autoridades ener-
seguridad del abastecimiento energético des- géticas y ambientales frente a la regulación
tinada a reducir los riesgos de esta dependen- energética en el contexto de las energías re-
cia externa. No en vano, la UE cubre sus nece- novables? es necesario señalar que la regula-
sidades energéticas en un 50 % con productos ción energética es una herramienta jurídica
importados y, si no se actúa, en 20 o 30 años eficiente para hacer de las energías renovables
esa dependencia crecerá hasta el 70 %. Más un recurso principal en el sistema energético
grave es el caso español, en el que la depen- tanto global como colombiano, para efecto de
dencia actual es del 80 %. (…) La seguridad procurar la competitividad de dichas energías
de suministro está relacionada con la seguri- en el mercado energético.
dad geopolítica, pues los combustibles fósiles
proceden en gran medida de países inestables A través de la actividad regulatoria se debe
y de cárteles, y no son almacenables en canti- propender por incorporar en la canasta ener-
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gética, energías limpias que compitan frente a Álvarez Gómez, J. & Alonso González, A.
los combustibles fósiles. (2006). Noción de crecimiento y desarrollo
económico. Revista Galega de Economía.
El sistema jurídico energético colombiano no
incluye en la canasta energética a las energías Buskañán Walker, F. Efectos de la entropía ur-
renovables como componente central, por bana en el coste energético del transporte ur-
cuanto la normatividad nacional solo se li-
bano.
mita a fomentarlas sin implementar reformas
estructurales al sistema en aras de hacer de
Beato, P. & Merino, P. A. (2008). Las necesi-
las energías renovables el elemento central de
dades de intervención en el sector energético
la economía colombiana. En otras palabras,
en un contexto de crecimiento económico. In
la política energética ambiental y del siste-
C. N. Energía y Regulación en Iberoamérica.
ma jurídico energético en materia de ener-
gías renovables es deficiente debido a la falta (p.869). Pamplona: Thomson-Civita.
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tar la utilización de las energías renovables,
por cuanto tales estrategias serían insuficien-
Ceballo Ángel, L. I. & Valbuena Pájaro, M.
tes frente al papel del derecho energético-
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