POSITIVISMO JURIDICO Y DERECHO NATURAL (1)

UNA PERSPECTIVA URUGUAYA SOBRE LA CUESTION

INTRODUCCION.-

La convocatoria de la prestigiosa Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso nos

permite reexaminar esta antigua cuestión, y especialmente expresar la convicción de que la
controversia entre positivismo y jusnaturalismo ha perdido el sentido que otrora tuviera, y que no se
justifica entrar con ella la siglo XXI (2), al menos en los términos que solía situársela décadas atrás.

En la presente contribución me propongo en primer lugar, distinguir los distintos planos entre los
que oscila esta disputa, para sostener que: (1) en el plano lógico-pragmático, el sentido de ambas
tesituras es básicamente diverso; (2) que en el plano epistémico-teórico, ambas posturas resultan
inconmensurables, pues refieren a objetos diversos; (3) de la independencia de ambas
representaciones de la realidad, resulta que su coexistencia es contingente, esto es, no está
necesariamente excluída ni exigida; (4) la disputa tuvo un papel histórico-ideológico relevante, cuya
motivación hoy no tiene el mismo significado; (5) que el desarrollo y consolidación de una
comunidad científica corrobora la superación de esta disputa.

EN EL PLANO PRAGMATICO, LA DISPUTA IN/IP RESPONDE A UNA DIVERSA

ACTITUD ANTE EL DERECHO

Como ha mostrado muy elocuentemente la corriente analítica, la diferencia básica radica en que
mientras el IN adopta una actitud normativo-pragmática, el IP aspira a una actitud descriptivo-
teórica (Nino, 1984:43).

Sea por las razones que fuere, parece claro que la postura IN no disputa en torno a la mejor
descripción de la realidad (actitud epistemológica), sino que disputa en torno a una cuestión de fe
(IN teológico) o moral (cómo es mas correcto concebir al derecho); en algún caso, puede reputarse
una actitud teórica, lo cual consideraremos en el apartado siguiente.

Por consiguiente, la cuestión se limita a decidir qué teoría describe mejor la realidad que todos
reconocemos como derecho; en este sentido, algunas de las teorías denominadas positivistas dan
cuenta satisfactoria de dicho objeto, y son presupuestas no sólo por los sedicentes positivistas sino
también por los sedicentes iusnaturalistas, con lo cual, queda claro que en términos
epistemológicos, existe un solo paradigma aceptado en la ciencia jurídica, y que la disputa IP/IN es
una controversia al interior de dicho paradigma, referida sólo a los criterios de decisión de los
jueces, mas no a los caracteres estructurales del fenómeno. Dentro de dicho paradigma, las teorías
mas amplias y vigentes se emparentan con algunas de las teorías llamadas positivistas, como las de
Kelsen, Ross y Hart, dentro de las cuales hallamos suficientes elementos para reconstruir
1
Por razones de comodidad, utilizaré las siguientes iniciales: IN por iusnaturalismo /iusnaturalista, y IP por
iuspositivismo/iuspositivista; SN por sistema normativo.
2
En una carta que le enviara a mi estimado amigo Agustín Squella, fechada 6/6/90, le expresaba - comentando cierta
discusión en un reciente congreso-: "Esto me lleva cada vez mas al convencimiento de que lo mas interesante en este
tema está en los esfuerzos por aclarar esta discusión y buscar superaciones, disolviendo el problema: éste no puede
proseguir otro siglo más! ¿No estaría bueno un coloquio con aportes convergentes y superadores de esta dicotomía?;
como para decir que antes de finalizar el siglo XX se saldó definitivamente la cuestión, y empesar el XXI sin cuentas
pendientes de este tipo.". La concreción de este volumen especial de la Revista dedicado al tema creo que es una buena
respuesta en tal sentido.
racionalmente el trabajo que realizan la dogmática, los jueces y los legisladores, todo lo cual es
suficiente para hablar de una ciencia jurídica.

EN EL PLANO TEORICO, SE REVELA LA TOTAL INCONMEN-SURABILIDAD DE

AMBAS TEORIAS

Si ahora nos situamos en un plano epistémico-teórico, y aceptásemos que del IN pueden derivarse
tesis acerca de los hechos, vemos que las principales tesis de los positivistas en sentido teórico, no
son afectadas por las tesis del IN, desde que refieren a aspectos secundarios, no esenciales, de su
cuerpo teórico. Sin embargo, en esta zona subsiste todavía cierta ambigüedad sobre la cual será
conveniente detenernos un poco.

En efecto, tanto Bobbio (1961) como Nino (1984) refieren al derecho positivo y al derecho natural
como especies de sistemas normativos, sin reparar que mientras las tesis del IN refieren a un orden
normativo material, lo cual significa nootra cosa que un sistema de pensamiento normativo, las tesis
fundamentales del IP refieren a un orden normativo dinámico, esto es un subsistema social. Veamos
esta cuestión mas de cerca.

Como es sabido, esta distinción proviene de Kelsen, y alude al criterio de fundamentación o

validación de las normas dentro de los sistemas normativos. De acuerdo con ello, son sistemas
normativos estáticos o materiales, aquellos en los cuales la pertenencia o creación de las normas se
decide o realiza por vía deductiva; así, las normas específicas o de aplicación derivan (se fundan, o
se infieren) de una norma superior que la comprende; por tanto, la creación de normas es un acto
intelectual, del pensamiento. Por el contrario, un sistema normativo dinámico se caracteriza porque
las normas que lo componen no están ligadas entre sí por su contenido sino por el procedimiento de
su creación. Entonces, en un sistema dinámico, para establecer si una norma forma parte de él (esto
es: si es válida) es requisito indispensable determinar si ha sido creada conforme al procedimiento
establecido en una norma anterior, independientemente de su contenido material. Esta tipología le
sirve a Kelsen para concluir que los sistemas jurídicos son esencialmente dinámicos (3), mientras
que los sistemas morales son exclusivamente estáticos o materiales. En última instancia, Kelsen nos
dirá que en ello radica la diferencia fundamental entre ambos, y por añadidura le permitirá mostrar
que la disputa entre IP y IN sólo es posible ignorando esta distinción (4).

Análisis lógicos mas recientes confirman que "normas morales y jurídicas, superficialmente
homólogas, dicen y significan cosas distintas. O si se quiere, entre el 'no matar' del Decálogo y el
enunciado jurídico incompleto que prescribe también no matar, no puede encontrarse, en principio,
ni equivalencia ni equipolencia" (Vernengo, 1991:213).
Si esta tipología es válida, pues debería concluírse que no existe verdadera disputa teórica entre IP y
IN, ya que éste no tiene una tesis alternativa acerca de cómo institucionalizar las decisiones
normativas en una sociedad, lo cual, por el contrario es la cuestión básica en el IP. Podríamos
formalizar mas la cuestión diciendo que mientras el IP pone el acento en las normas de competencia
o habilitantes, el IN ignora éstas y se atiene a las normas que prescriben conductas (5).
3
Importa señalar que ha habido una evolución en el propio Kelsen al respecto; mientras que al comienzo de su teoría
postulaba la coexistencia equivalente de los dos criterios en el derecho, evolucionó hacia cierta preferencia del sistema
dinámico (1945:171), y hacia el final sostiene que el derecho es esencialmente dinámico (1979:.
4

La distinción fue introducida por Kelsen en su Teoría Pura del Derecho de 1934 y reiterada hasta el final de su obra.
Para una discusión a fondo mas reciente de esta cuestión: Letizia Gianformaggio (comp.) Sistemi normativi statici e
dinamici, Turín, Giappichelli, 1991.
5
EN EL PLANO FACTICO, NO EXISTE INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA TEORIA
POSITIVISTA Y LA DIRECTIVA IUSNATURALISTA DEL DERECHO

A mi modo de ver, luego de demostrar que IN y IP hablan de objetos diversos, podemos ver que de
hecho, no hay inconveniente en reconocer que un sistema institucional de decisiones normativas
(derecho positivo) puede funcionar siguiendo criterios materiales no positivos (derecho natural),
porque lo único irrenunciable para una teoría positivista es sostener que la experiencia jurídica se
caracteriza por la existencia instituciones que deciden con fuerza de autoridad acerca de lo lícito en
casos concretos, lo cual no es negado por el IN contemporáneo ( 6). La disputa que tanto encandiló
tiempo atrás, acerca de si los jueces deben atenerse únicamente a normas generales promulgadas
(exégesis), no afecta a las corrientes positivistas mas evolucionadas, para las cuales es
perfectamente posible tanto que los jueces se dejen motivar por principios eticos iusnaturalistas,
como que el propio SN positivo así lo disponga (7). En suma, es válido sostener que las normas
creadas positivamente pueden tener cualquier contenido, incluso, claro está, el del derecho natural
(8).

Sólo puede establecerse una excluyencia lógica entre (1) una tesis fuerte del IN que sostuviera que
sólo es derecho aquél derivable o al menos compatible con un orden normativo de orígen divino,
implicando en ello la propia validez de las normas de competencia judicial, y (2) una tesis fuerte
del IP que sostuviera que sólo es derecho un conjunto de normas generales sancionadas y
promugadas explícitamente por una autoridad competente.

SIGNIFICACION HISTORICO-IDEOLOGICA DE LA DISPUTA

El examen histórico (Kelsen,1927; Bobbio, 1961; Luhmann, 1969) muestra que la formación no ya
de la teoría positivista sino de un subsistema social de pensamiento, acción y legitimación
normativo-dinámico corresponde a la autonomización del poder político estatal respecto del poder
político teológico.

Originariamente, la función histórica de esta clasificación, partió de la concepción iusnaturalista, y

se basó en el criterio de la voluntad normadora: dios o el hombre. En este sentido, podía resultar una
clasificación exhaustiva con sentido para una época fuertemente teologizada (9).
Que yo sepa, la primera vez que se planteó esta cuestión con total nitidéz, fue en Kelsen (1927).
6

Cuando Nino (1984:16) enumera las principales tesis adscriptas al IN vemos que ninguna refiere siquiera a la
institucionalización del derecho. Y cuando termina aislando las dos tesis que -conjuntamente- caracterizan al IN sólo
menciona (1) la postulación de principos morales de justicia universales y cognoscibles por la razón humana, y (2) que
sólo es derecho un sistema normativo que no los contradiga. Estas tesis para nada contradicen los rasgos caracterizantes
que Nino (1984:101 y ss.) adscribe a una definición en términos no valorativos. Testimonio elocuente de lo que vengo
de decir, se halla en el permanente reclamo oficial de la Iglesia para que se respete la independencia del Poder Judicial,
lo cual significa reivindicar la necesidad de decisiones humanas acerca de las normas particularizadas; ver al respecto,
el impactante documento 'Reflexiones sobre la Justicia' de la Conferencia Episcopal Argentina emitido el 26/4/97.
7
El propio Kelsen, muchas veces tenido por un positivista a ultrance admite expresamente que ello es posible (Kelsen,
1960:234, 354). En igual sentido: Vernengo, 1986:324.
8

Para una fundamentación concluyente de esta tesis, ver Vernengo (1995).

9
Sobre el orígen histórico de la distinción: Bobbio, 1961; Viehweg.
Con el devenir del tiempo, y ya en un contexto multireligioso y secularizado, la distinción ha
perdido el sentido originario; si no se tiene el cuidado de definir cuidadosamente los términos de la
disputa, ésta carece de mayor significado teórico.

Dado que esta independencia no está en cuestión en la actualidad, la disputa en términos históricos
está saldada, porque el IN contemporáneo no discute las bases constitutivas de la experiencia
jurídica, esto es, la existencia de un sistema institucionalizado de decisiones dotadas de autoridad,
respaldada por la fuerza social. Mas bien que lo que el IN pretende es que ese poder actúe a favor
de sus posturas; esto es: se trata de una directiva de política jurídica, y no un paradigma alternativo
al sistema institucionalizado de decisión, que es el derecho.

Las teorías iusnaturalistas al uso aceptan sin discusión la existencia de jueces positivamente
designados, y por ende, las normas de competencia que los habilitan. Si esto fuera correcto, pues no
vemos dónde podría estar el embate contra el positivismo, al menos el positivismo como teoría que
identifica su objeto con la existencia de un sistema dinámico de decisiones obligatorias bajo
condición de sanciones efectivas.

Pero lo que en definitiva demuestra la prioridad del criterio positivista, es que el derecho dependerá
de Si aceptamos como posible criterio para dirimir una competencia entre teorías científicas aquél
según el cual cabe atribuir mas crédito a aquella teoría que permite explicar no sólo su objeto, sino
también el objeto propuesto por su competidora y aún aquello que no explica ésta, pues entonces
resulta indudable que una teoría positivista -la de base kelseniana, pongamos por caso- es
claramente preferible a cualquier teoría iusnaturalista. En efecto, mientras que la teoría positivista
explica perfectamente el fenómeno crucial para la teoría iusnaturalista (esto es, que los jueces
apelen a principios y no a normas positivas), la iuspositivista no explica de manera independiente,
cómo son tenidas por derecho, normas contrarias a principios suprapositivos, ni menos aún, nos
brinda un criterio claro para decidir cómo ha de reconocerse el derecho natural en el caso
-lógicamente ineludible- en que concurren dos o mas principios para su resolución.

Es mas, una teoría IN no tiene criterios evaluatorios para las normas de competencia o de
autorización para decidir (10). Por el contrario, una teoría positivista contemporánea -las de Kelsen o
Ross- por ejemplo, no sostienen que sólo sea derecho lo que sanciona explícitamente el parlamento,
sino que -en última instancia- fincan la positividad en la certeza que da la existencia de un sistema
de jueces o aplicadores oficiales de las normas, cualesquiera sean éstas: reveladas, ideales,
consuetudinarias o promulgadas.

Por otra parte, el examen histórico muestra que el reconocimiento de la existencia o validez de un
SN jurídico no descansa sobre el respeto de un supuesto SN natural, sobre cuyo contenido y alcance
tampoco existe consenso.

10
Esta cuestión recién aparece tematizada en la ética discursiva (Habermas), pero ésta -precisamente- no tiene
pretensiones IN, y mas bien termina subordinando la moral al derecho, en cuanto control o salvaguarda del
procedimiento; ver al respecto: Vernengo, 1991:219 y ss.
Pero ello ya nos lleva al último escenario en que la disputa puede tener relevancia: el de la ciencia
jurídica.

EL DESARROLLO DE LA CIENCIA JURIDICA LIQUIDA LA CUESTION

En el primer caso, se busca una respuesta de base empírica, en el segundo, una respuesta normativa.
Para responder a la primera pregunta, habría que examinar cómo de hecho se comportan los
operadores jurídicos y cómo la ciencia jurídica; para la segunda, habría que encarar una estrategia
de fundamentación ética, ya sea de tipo racional o ya de tipo emotivista.

Para nosotros, sólo tiene sentido aquí discutir si de hecho los operadores condicionan el
reconocimiento del derecho a su adecuación con algún tipo de derecho natural, y cómo se comporta
la ciencia al respecto.

Es mas, sostendría que la existencia de este orden normativo positivo reclama la invocación de un
orden normativo no positivo, discernible racionalmente, como patrón de crítica acerca de aquél, con
lo cual quedaría en evidencia que la postulación de la identidad entre uno y otro eliminaría toda
posibilidad de crítica acerca del orden establecido (11).

La superación de la teoría iusnaturalista también está determinada por la dinámica interna de la

ciencia jurídica. Si con perspectiva histórica, asumimos que las ciencias se han constituído como un
proceso de racionalización de la actividad de investigación de una comunidad científica, el
positivismo racionaliza los presupuestos que asumen los invetigadores jurídicos.
En primer lugar, se advierte en el mundo, un incremento significativo de distintas formas de
institucionalización de la investigación jurídica.
Esto conlleva, por un lado, la formación de una creciente comunidad de investigadores, que trabajan
como cualquier otra comunidad científica, desarrollando una intersubjetividad y una racionalidad
compartida, que sirve de base a la tarea común.
Por otro lado, conlleva la explicitación de marcos teóricos, métodos, un lenguaje, el acuerdo sobre
estilos de argumentar, etc.
En toda esta praxis científica no tiene mayor cabida una supuesta teoría iusnaturalista estricta: ¿qué
marcos teóricos puede aportar este tipo de teorías, sin posiblidades de consensos mas o menos
fuertes, sin desarrollos analíticos que permitan un esclarecimiento de problemas prácticos, etc.
Naturalmente, una 'teoría' iusnaturalista puede ser relevante como campo de argumentación ética o
evaluatoria sobre el derecho, pero no como guía de un conocimiento orientado a un objeto empírico.
Por de pronto, una 'teoría' iusnaturalista distingue un objeto que no condice con nuestra intuición de
la experiencia jurídica; el derecho de que hablan las teorías iusnaturalistas es un derecho que no
coincide con el objeto que usualmente denominamos derecho, y que se caracteriza por cierta
autonomía de la moral, ya que admite como experiencia posible una discordancia -al menos parcial
u ocasional- con nuestras valoraciones morales. No repugna a nuestra intuición del derecho como
experiencia, la existencia de una contrariedad entre éste y nuestras convicciones morales. Es mas,
ello constituye un aliciente para la acción al interior del sistema legal, y de hecho funciona como el
motor que permite su actualización, adaptación y progreso.
El derecho de que hablan las teorías iusnaturalistas es un derecho que se desentiende de su
aplicabilidad; no tiene soluciones para circunstancias concretas, y cuando quiere concretizarse, se
basa exclusivamente en la función judicial, la cual presupone, necesariamente normas positivas que
designen a los jueces.

11
Tal la observación atinada de Herbert Hart, ante el supuesto renacimiento del iusnaturalismo en la II posguerra.
En la práctica vemos que, mas allá de posturas personales, todos quienes se plantean problemas
referidos al derecho, lo hacen bajo un paradigma positivista, esto es, presuponen una solución
disponible por los jueces, y por lo tanto, se plantean decisiones contingentes a cargo de jueces
determinados normativamente. Jamás hemos visto sustentar, por ejemplo, que alguien presuponga
que una sentencia fundada en una norma positiva en contradicción con un principio iusnaturalista, o
fundada en un prinicipio que posterga otro que se considera mas valioso no sea derecho, o que deba
desconocerse. En general, las tesis iusnaturalistas no van mas allá de posturlar que el juez debería
evaluar la consistencia de su fallo con principios mas valiosos, pertenecientes a un orden superior.

BIBLIOGRAFIA
BOBBIO, Norberto
(1961) IL POSITIVISMO GIURIDICO, trad. esp.: El positivismo jurídico, Madrid, Ed. Debate, 1993

KELSEN, Hans
(1927) DIE IDEE DES NATURRECHTS, trad. esp. La idea del Derecho Natural, en Kelsen, Hans, La idea del Derecho Natural y
otros ensayos, pp.13-52, Buenos Aires, Losada, 1946.
(1945) GENERAL THEORY OF LAW AND STATE, trad. esp. Teoría General del Derecho y del Estado, México, UNAM, 1958
(1960) REINE RECHTSLEHERE, trad. esp.: Teoría Pura del Derecho, México, Porrúa, 1979
(1979) ALLGEMEINE THEORIE DER NORMEN; trad. portuguesa: Teoria Geral das Normas, Porto Alegre, Sergio A. Fabris,1986

LUHMANN, Niklas
(1969) LEGITIMATION DURCH VERFAHREN, trad. portuguesa: Legitimaçao pelo procedimento, Brasilia, Ed. Univ. Brasilia,

NINO, Carlos Santiago

(1984) INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO, Buenos Aires, Astrea.

VIEHWEG, Theodor
(1965) WAS HEIβT RECHSTPOSITIVISMUS, trad. esp.: ¿Qué significa positivismo jurídico?, en Tópica y Filosofía del Derecho,
Barcelona, Gedisa, 1991, pp. 52-65

VERNENGO, Roberto J.
(1986) CURSO DE TEORIA GENERAL DEL DERECHO, Buenos Aires, Depalma.
(1988) MORAL Y DERECHO: SUS RELACIONES LÓGICAS, en Conferencias del III Congresso Brasileiro de Filosofía do
Direito, pp.314-320, Joâo Pessoa.
(1991) NORMAS MORALES Y NORMAS JURIDICAS, en DOXA nº 9, Alicante, pp.205-224.
(1995) EL DERECHO COMO HECHO O COMO NORMA, en Rev. de la Facultad de Derecho, nº 8, pp.195-200, Montevideo.