Unitatea de învățare nr.

Noţiunea de societate comercială. Obligații profesionale. Fond de comerț

Cuprins

1. Elemente generale ale societăţilor comerciale

1.1. Definiția societăţii comerciale
1.2. Natura juridică a societăţii comerciale
1.3. Deosebirea societăţii comerciale de alte entităţi

2. Societatea comercială – profesionist cu scop lucrativ

2.1. Principalele consecinţe ale dobândirii calităţii de profesionist cu scop
lucrativ şi delimitarea de alte profesii
2.2. Decăderi, interdicţii şi autorizaţii
2.3. Obligaţiile profesionale ale profesioniștilor cu scop lucrativ
(comercianţilor)

3. Fondul de comerț
3.1. Definiţia fondului de comerţ
3.2. Natura juridică a fondului de comerţ
3.3. Bunurile ce fac parte din fondul de comerţ
3.4. Actele juridice privind fondul de comerţ
3.5. Mijloace de apărare ale fondului de comerţ

Conținut

1. Elemente generale ale societăţilor comerciale

1.1. Definiția societăţii comerciale

In doctrina contemporană au fost formulate mai multe definiţii ale societăţii

comerciale, unele dintre ele punând în prim plan natura contractuală, altele organizarea
capitalului.
Astfel, Prof. Stanciu Cărpenaru defineşte societatea comercială ca „o grupare de
persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică,
în care asociaţii înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de
comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate”. In concepţia acestui autor,
elementele caracteristice ale societăţii comerciale sunt: aporturile asociaţilor, intenţia de a
exercita în comun o activitate comercială (affectio societatis) şi împărţirea beneficiilor.
Un alt autor, Prof. Octavian Căpăţână, defineşte societatea comercială ca fiind “o
întreprindere, pe care una sau mai multe persoane o organizează prin actul constitutiv, în
vederea realizării de beneficii, ca subiect de drept autonom sau şi fără această însuşire,
afectându-i bunurile necesare pentru a îndeplini actele şi faptele de comerţ specifice
obiectului statutar de activitate”.
In ceea ce ne priveşte, ne apropiem de ultima definiţie din cele sus-citate, şi reţinem
următoarele elemente esenţiale definitorii ale societăţii comerciale în dreptul român:
- faptul că se constituie prin manifestarea de voinţă a una sau mai multe persoane;
- faptul că această manifestare de voinţă este în sensul afectării unor bunuri din
patrimoniul propriu pentru a face parte din patrimoniul social al noii societăţi comerciale;
- faptul că afectarea acestor bunuri are drept scop îndeplinirea în comun de acte şi
fapte de comerţ, în vederea obţinerii de profit;
- faptul că această afectare de bunuri reprezintă un mod de organizare juridică a
întreprinderii ;
- faptul că se constituie o nouă persoană juridică de drept privat.
Prin urmare, societatea comercială poate fi definită ca fiind o formă a întreprinderii,
cu personalitate juridică, pe care una sau mai multe persoane o organizează prin actul
constitutiv, prin afectarea de bunuri în vederea desfășurării de activități de producţie, comerţ
sau prestări de servicii cu scop lucrativ cuprinse în obiectul de activitate prevăzut în actul
constitutiv, în vederea realizării de profit.

1.2. Natura juridică a societăţii comerciale

In ceea ce priveşte natura juridică a societăţii comerciale, în cursul evoluţiei analizei

teoretice a acestora, s-au conturat mai multe concepţii:

A. concepţia contractuală
Concepţia contractuală este cea clasică, tradiţională şi îşi are izvorul în Codul civil,
care reglementează contractul de societate. Astfel, art. 1881 NCC 1 prevede că societatea este
un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu
scopul de a împărţi foloasele obţinute.
Reținem că dobândirea personalităţii juridice este un element caracteristic societăţilor
comerciale.

1
   Art. 1.881 NCC - (1) Prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să
coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în
cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea
rezulta.
   (2) Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia
beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.
   (3) Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.
 B. concepţia instituţionalistă
In concepţia "instituţionalistă", care este mai modernă, societatea comercială este
considerată o instituţie, deoarece se creează o nouă persoană juridică de drept privat, cu viaţă
şi structură independente, asociaţii şi acţionarii neputând interveni în viaţa societăţii decât în
cadrul formelor statutare.

C. concepţii actuale
Autori contemporani afirmă natura mixtă a societăţii comerciale, atât contractuală, cât
şi o natură instituţională, aceasta din urmă prevalând, dat fiind faptul că autonomia de voinţă a
părţilor este limitată prin dispoziţii imperative ale legii, care au drept scop ocrotirea
interesului general.
Se remarcă faptul că, dată fiind posibilitatea existenţei societăţii comerciale cu un
singur asociat, importanţa condiţiei pluralităţii de asociaţi se estompează, şi prin urmare ceea
ce se consideră esenţial în ceea ce priveşte natura societăţii comerciale nu este natura
contractuală, ci afectarea unor bunuri pentru realizarea unei finalităţi economice în cadrul unei
unităţi distincte cu personalitate juridică proprie.
De asemenea, se poate considera că elementul esenţial în definirea societăţii
comerciale este organizarea capitalului care se realizează prin constituirea societăţii
comerciale, şi, aşadar, societatea comercială este un mod de organizare juridică a
întreprinderii.

1.3. Deosebirea societăţii comerciale de alte entităţi

Societăţile comerciale se deosebesc de alte forme asociative cu care prezintă anumite

asemănări, cum ar fi societatea simplă, asocierea în participaţie, asociaţiile şi fundaţiile.

A. Societatea simplă şi societatea comercială

Contractul de societate se definește prin art. 1881 NCC și stă la baza noțiunii de
societate, în general. Societatea simplă se deosebește prin faptul că nu are personalitate
juridică, conform art. 1892 NCC. Societatea comercială este definită de art. 1 alin. 1 din
Legea nr. 31/19902. Ambele tipuri de societate se aseamănă prin faptul că sunt forme
asociative, care au la bază un contract de societate, prin care două sau mai multe persoane pun
anumite bunuri în comun în scopul de a împărţi foloasele.
Deosebirile între societatea civilă de societatea comercială sunt multiple:
- Pe de o parte, scopul constituirii societăţii este diferit. In timp de societatea
comercială se constituie pentru desfăşurarea în comun de activităţi cu scop lucrativ, societatea
simplă se constituie pentru a desfăşura alte activităţi decât cele cu scop lucrativ.

2
Art. 1 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 modificat conform art. 10 din Legea nr. 71/2011 de punere în
aplicare a NCC: în vederea desfășurării de activități cu scop lucrative, persoanele fizice și juridice se pot asocial
și pot constitui societăți comerciale, cu respectarea dispozițiilor Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
 - Pe de altă parte, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică, în timp ce
societatea simplă nu are personalitate juridică.
- In fine, constituirea societăţii comerciale presupune formalităţi mai complexe, numai
în forma și condițiile prevăzute de legea specială care îi conferă personalitate juridică (Legea
nr. 31/1990) spre deosebire de societatea simplă, a cărei constituire are loc prin simpla
încheiere a contractului de societate.

B. Asociaţia în participaţiune şi societatea comercială

Asemănarea dintre asocierea în participaţie, reglementată de acum tot de NCC în art.
1949-1954, şi societatea comercială este dată de faptul că ambele sunt asocieri de persoane
care au drept scop împărţirea foloaselor dobândite prin exercitarea unei activităţi.
Asociaţia în participaţiune se deosebeşte însă de societatea comercială prin
următoarele :
- Asociaţia în participaţie nu are un capital propriu, un fond distinct de cel al
asociaţilor, întrucât asociații rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziția asocierii, spre
deosebire se societatea comercială, al cărei capital este constituit de aporturile asociaţilor.
- Asociaţia în participaţie nu are personalitate juridică și nu poate constitui față de
terți o persoană juridică distinctă de persoana asociaților, deoarece contractează în nume
propriu față de terți, deși sunt ținuți solidar de actele încheiate de oricare dintre ei..
- Asociaţia în participaţie se constituie prin simpla încheiere în scris a contractului,
spre deosebire de societatea comercială, a cărei constituire presupune parcurgerea mai multor
formalităţi.

C. Asociaţiile şi fundaţiile şi societatea comercială

La fel cu societăţile comerciale, asociaţiile şi fundaţiile - reglementate de Ordonanţa
Guvernului nr. 26/2000 - au personalitate juridică şi se constituie prin voinţa mai multor
persoane care pun în comun anumite bunuri.
Diferenţa esenţială este aceea că aceste persoane nu au drept scop împărţirea
foloaselor acestei asocieri, caracteristic asociaţiilor şi fundaţiilor fiind faptul că sunt persoane
juridice fără scop lucrativ, în timp ce societăţile comerciale sunt constituite în scopul obţinerii
de profit.
Menţionăm însă că aceste asociaţii şi fundaţii fără scop lucrativ pot participa în calitate
de asociaţi sau acţionari la constituirea unor societăţi comerciale.

Concluzie
Reținem că definiția dată de NCC societății, prin prisma concepției contractualiste,
este compatibilă cu particularitățile societăților comerciale, chiar dacă legislația specială
stabilește pentru fiecare formă de societate felurile de aporturi la capitalul social. Însă, ceea ce
deosebește societatea comercială de societatea simplă sau de cea în participație este
personalitatea sa juridică, ceea ce relevă dimensiunea sa instituțională.
Deci, în toate cazurile societățile comerciale au personalitate juridică, în timp ce, în
celelalte situații, acest lucru nu este posibil decât dacă este specificat în mod expres de către
asociați prin contractul de societate/ actul constitutiv al respectivei societăți. NCC se preocupă
de personalitatea juridică a societății, stabilind ca modalitate de dobândire a acesteia prin
convenția asociaţilor – care se poate realiza prin contractul de societate sau printr-un act
separat - asupra constituirii unei societăţi cu personalitate juridică, cu respectarea condiţiilor
prevăzute de lege. Astfel, art. 1889 alin. 2 NCC specifică că dacă, potrivit voinţei asociaţilor,
societatea urmează să aibă personalitate juridică, indiferent de obiectul de activitate, ea poate
fi constituită numai în forma şi condiţiile prevăzute de legea specială care îi conferă
personalitate juridică. Se mai precizează că societatea dobândeşte personalitate juridică prin şi
de la data înmatriculării în registrul comerţului, dacă prin lege nu se dispune altfel.
Așadar, în contextul reglementărilor NCC, dispozițiile speciale privind societățile
comerciale subzistă în continuare, care evident se completează cu cele de drept comun.

2. Societatea comercială – profesionist cu scop lucrativ

2.1. Noţiunea de profesionist cu scop lucrativ (fostul comerciant)

Spre deosebire de persoanele fizice cărora le este necesară îndeplinirea anumitor

condiţii pentru a dobândi calitatea de profesionist cu scop lucrativ (comerciant),
societăţilor comerciale li se atribuie din start această calitate, numai prin simpla lor
existenţă legală. Se spunea astfel că persoanele fizice devin comercianţi, iar societăţile
comerciale se nasc comercianţi. Remarcăm că NCC trasează o altă linie directoare de
acum, fiecare persoană juridică se constituie conform actului său înființare într-o anume
categorie de profesionist, cu sau fără scop lucrativ. Societatea comercială se naște cu
personalitate juridică și este un profesionist care desfășoară activități cu scop lucrativ, fiind
legal înființată prin înregistrarea la Registrul comerțului, acesta fiind etapa determinantă în
stabilirea calității de comerciant. Așadar criteriul formal este cel care predomină în
definirea profesionistului cu scop lucrativ (comerciant).
În afara profesioniștilor cu scop lucrativ (comercianţilor) persoanele fizice şi
societăţile comerciale, mai există şi alte entităţi ce dețin această calitate, cum ar fi de
exemplu regiile autonome, organizaţiile cooperatiste și grupurile de interes economic.
Reprezentanţii sau administratorii societăților comerciale săvârşesc acte cu scop
lucrativ doar în numele şi pe seama altei persoane, astfel încât aceştia nu vor dobândi prin
săvârșirea acestor acte calitatea aceasta de profesionist (cu scop lucrativ), calitate care va
aparţine numai persoanei juridice care le-a dat împuternicirea. Aceeaşi situaţie este valabilă
şi în cazul reprezentanţilor sau ai administratorilor unei societăţi comerciale care încheie
actele juridice în numele respectivei societăţii comerciale.
Se discută de asemenea în doctrina de specialitate în legătură cu calitatea de
profesionist a asociaţilor societăţii în nume colectiv, care răspund, conform legii nelimitat
şi solidar pentru obligaţiile societăţii. Asociaţii acestor societăţi nu dobândesc şi calitatea
de profesionist (cu scop lucrativ).
 În legătură cu dovada calităţii de profesionist, în cazul societăţilor comerciale, nu se
poate pune problema, deoarece acestea dobândesc în mod automat această calitate prin
actul său constitutiv, din momentul înregistrării în Registrul comerţului şi dobândirii
personalităţii juridice.

2.2. Principalele consecinţe ale dobândirii calităţii de profesionist cu scop

lucrativ şi delimitarea de alte profesii

1. Odată obţinută calitatea de profesionist cu scop lucrativ, acestuia i se aplică

regulile speciale ale materiei comerciale, care implică un statut diferit de neprofesioniști, deci
i se aplică toate prevederile stabilite în NCC pentru profesioniști, precum și cele stabilite în
legi speciale dedicate profesioniștilor respectivi.
2. Legea instituie îndeplinirea de către profesioniștii cu scop lucrativ a unor
obligaţii în strânsă conexitate cu exercitarea profesiunii comerciale, denumite obligaţii
profesionale. Astfel, profesioniștii cu scop lucrativ sunt supuşi următoarelor obligaţii
profesionale:
- înregistrarea în Registrul comerţului, condiție inițială de ființare, care asigură
totodată publicitatea şi opozabilitatea faţă de terţi;
- în decursul realizării activității, să înscrie în Registrul comerţului toate actele şi
faptele care modifică înregistrarea iniţială, precum și radierea înregistrării la încetarea
activităţii;
- înregistrarea elementelor de identificare (nume, firmă, emblemă), diverse
menţiuni cu privire la fondul de comerţ;
- ţinerea registrelor proprii de consemnare a operaţiunilor comerciale efectuate.
3. Profesioniștii sunt obligaţi să exercite un comerţ legal în limitele concurenţei
licite. Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, în art. 4 - 9 defineşte actele de
concurenţă neloiale. Protecţia împotriva folosirii unor mijloace ilicite se asigură prin
sancţiunile aplicate pentru astfel de fapte nelegale, care pot fi de natură contravenţională sau
penală, precum şi obligarea la daune morale.
4. Pentru toate actele profesionistului se aplică prezumţia că ele au fost săvârșite
în sensul desfășurării activității sale. În consecinţă, toate faptele şi actele comerciantului, chiar
altele decât cele efectuate în exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ, vor fi considerate
activități cu scop lucrativ şi li se vor aplica regulile specifice profesioniștilor.
5. Profesioniștii cu scop lucrativ (denumiți încă comercianți de Legea nr. 85/2006
a insolvenței) sunt supuşi aplicării procedurii insolvenţei şi a falimentului. Această procedură
nu se aplică neprofesioniștilor, iar pentru profesioniști numai în cazul în care aceştia se află în
dificultate şi în caz de lipsă a lichidităţilor pentru plata datoriilor lor rezultate din exploatarea
întreprinderii cu scop lucrativ.

2.3. Decăderi, interdicţii şi autorizaţii

 Decăderi
În cazul săvârşirii unor fapte grave şi a încălcării dispoziţiilor legale privind ordine
publică, bunele moravuri şi demnitatea profesiunii comerciale, profesioniștii sunt supuşi
sancţiunilor contravenţionale sau penale. Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei
împotriva unor activităţi comerciale ilicite (republicată în mai 2009) prevede faptele ce
constituie activităţi comerciale ilicite. Având în vedere că Legea nr. 12/1990 prevede că
hotărârile de condamnare penală privind pe comercianţi (de acum denumiți profesioniști)
se comunică la Oficiul Registrului comerţului, Legea nr. 26/1990 precizează că în registrul
comerţului se vor trece menţiunile referitoare la „hotărârea de condamnare a
comerciantului pentru fapte penale care îl fac nedemn de a exercita această profesie”.
Pentru a opera efectiv decăderea trebuie să fie prevăzută expres în cadrul hotărârii penale,
cu caracter de pedeapsă complementară, în condiţiile Codului penal.

Interdicţii
Anumite activităţi nu se pot exercita pe baza liberei iniţiative, deoarece se
urmăreşte ocrotirea unor interese generale, de ordin social, economic sau moral.
Astfel prin HG nr. 1323/1990 sunt stabilite o serie de activităţi care nu pot face
obiectul unei societăţi comerciale: activităţi care constituie infracţiuni conform legii penale
sau care încalcă dispoziţii legale imperative, activităţi stabilite ca fiind monopol de stat sau
constă în fabricarea de droguri ori narcotice în alt scop decât ca medicament, imprimarea
hărţilor cu caracter militar, etc.

Autorizaţii
Desfăşurarea anumitor activităţi comerciale este condiţionată în anumite cazuri de
existenţa unei autorizaţii administrative eliberate de organe ale administraţiei de stat sau
special abilitate de lege în acest scop. Această procedură urmăreşte verificarea de către
organele competente a îndeplinirii unor condiţii speciale prevăzute de lege pentru
exercitarea anumitor activităţi cum ar fi: activităţi bancare, de asigurare, medicale,
farmaceutice şi altele. Organele competente pentru emiterea acestor autorizaţii
administrative exercită în acest fel un control de legalitate, iar dacă refuză, în mod
nejustificat eliberarea autorizaţiilor, solicitantul este în drept să se adreseze instanţelor
judecătoreşti, în condiţiile Legii nr. 29/1990, privind contenciosul administrativ.
Pe de altă parte, dacă se încalcă dispoziţiile autorizaţiei emise în legătură cu
exercitarea unor activităţi comerciale, există posibilitatea suspendării sau anulării
autorizaţiei.

2.4. Obligaţiile profesionale ale profesioniștilor cu scop lucrativ

(comercianţilor)
 Calitatea de profesionist cu scop lucrativ (comerciant) implică un statut juridic diferit
de cel al neprofesioniștilor sau celorlalți profesioniști, cu consecinţe deosebite asupra
raporturilor juridice la care participă. În acest sens, legea instituie anumite obligaţii în sarcina
profesionistului, denumite profesionale, prin care se urmăreşte apărarea intereselor publice, în
special creditul comercial, dar şi protejarea intereselor terţilor şi chiar ale respectivilor
profesioniști cu scop lucrativ.
Dintre aceste obligaţii profesionale menţionăm următoarele:
1. Obligaţia de îndeplinire a anumitor formalităţi de publicitate în Registrul
comerţului, în vederea aducerii la cunoştinţa terţilor a existenţei unui nou profesionist cu scop
lucrativ, precum şi a unor acte şi fapte din activitatea acestuia, a cărui înregistrare este expres
prevăzută de lege.

2. Obligaţia de a ţine anumite registre comerciale de contabilitate în care să

consemneze toate operaţiunile comerciale (sau cu scop lucrativ) era prevăzută în mod expres
în art. 22 C.com., fiind enumerate şi registrele care de regulă trebuie ţinute de comercianţi.
Această obligație este însă prevăzută și de legislația contabilă specială, aplicabilă în materie.

3. O altă obligaţie profesională care revine profesioniștilor este cea legată de ţinerea
unei evidenţe contabile a activităţii desfăşurate, conform reglementărilor existente în legea
contabilităţii nr. 82/1991 şi în alte legi speciale (mai ales cu caracter economic şi financiar).
Contabilitatea se ţine în limba română şi în moneda naţională, potrivit art. 5 din legea sus
menţionată, comercianţii (de acum profesioniști cu scop lucrativ supuși înregistrării în
Registrul comerțului) fiind obligaţi să conducă contabilitatea în partidă dublă şi să
întocmească bilanţ contabil, existând anumite excepţii prin care se stabilesc categoriile de
profesioniști care pot ţine contabilitatea în partidă simplă.

4. Exercitarea comerţului trebuie să se desfăşoare în limitele concurenţei licite şi

loiale.
Concurenţa reprezintă o confruntare între agenţii economici (comercianţi) în vederea
câştigării şi păstrării clientelei, pentru a-şi îndeplini scopul funcţionării acestora. Concurenţa
se consideră licită dacă este exercitată cu bună-credinţă, cu respectarea legii şi a bunelor
moravuri, fără a se încălca drepturile şi libertăţile celorlalţi profesioniști. Dacă se folosesc
mijloace contrare, nepermise de lege, concurenţa este ilicită şi deci interzisă.
Sediul materiei este dat de Legea nr. 11/1991 care combate concurenţa neloială prin
stabilirea unor răspunderi de natură civilă, contravenţională sau penală, şi Legea nr. 21/1996
asupra concurenţei, care reprimă practicile anticoncurenţiale, monopoliste şi stabileşte limitele
legale ale concentrării economice.
 3. Fondul de comerț

3.1. Definiţia fondului de comerţ

Conform art. 1, lit. c din Legea nr. 11/1990 privind concurenţa neloială, modificată
prin Legea nr. 298/2002, prin fond de comerţ se înţelege ansamblul bunurilor mobile şi
imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial
etc.), utilizate de un profesionist în vederea desfăşurării activităţii sale.
Aceste bunuri sunt privite în cadrul fondului de comerţ ca un întreg, iar nu ca o simplă
sumă, deoarece împreună, ca ansamblu, conferă suportul desfăşurării comerţului căruia sunt
afectate.
Noţiunea de fond de comerţ se deosebeşte de noţiunea de patrimoniu, sub mai multe
aspecte:
- pe de o parte, în patrimoniu se includ nu numai bunurile, ci şi datoriile, obligaţiile
profesionistului. Aşadar, patrimoniul cuprinde o latură de pasiv care nu se regăseşte în cadrul
fondului de comerţ.
- pe de altă parte, chiar dacă se menține unicitatea patrimoniului și NCC a stabilit că o
persoană poate avea un patrimoniu profesional individual, este posibilă delimitarea bunurilor
afectate activităţii profesionistului sub noţiunea de fond de comerţ.
Noţiunea de fondul de comerţ se deosebeşte de asemenea şi de noţiunea de
întreprindere, deoarece fondul de comerţ se referă numai la bunurile afectate activităţii
comerciale, or întreprinderea este o noţiune mai largă, ce vizează nu numai bunurile, ci şi
capitalul şi munca, toate într-o organizare realizată în scopul desfăşurării de activităţi
comerciale, pentru obţinerea de profit.

3.2. Natura juridică a fondului de comerţ

Natura juridică a fondului de comerţ este de asemenea o chestiune disputată, astfel că

s-au conturat mai multe teorii :
a. Teoria personificării fondului de comerţ, conform căreia se consideră că fondul de
comerţ este un subiect de drept.
Această teorie a fost înlăturată, deoarece o persoană nu poate avea decât un singur
patrimoniu (unicitatea patrimoniului), ceea ce înseamnă că personificarea fondului de comerţ
conduce la existenţa unui patrimoniu fără titular, ceea ce este inacceptabil.
b. Teoria universalităţii de drept, conform căreia fondul de comerţ este o universalitate
juridică, cu patrimoniu autonom, similară pasivului succesoral.
Nici această teorie nu a fost în cele din urmă acceptată, deoarece conduce către
încălcarea principiului unicităţii patrimoniului, a obligativităţii existenţei unui titular al
patrimoniului şi, în plus, universalităţile de drept existente sunt prevăzute expres şi limitativ
de lege, şi nu pot fi interpretate prin analogie.
c. Teoria patrimoniului de afectaţiune, conform căreia fondul de comerţ este un
patrimoniu afectat unui scop, acela al desfăşurării activităţii comerciale a titularului său.
Această teorie încalcă de asemenea principiul unicităţii patrimoniului și faptul că nu
poate fi asimilat noțiunii de patrimoniu care cuprinde și obligații, motiv pentru care nu a fost
reţinută.
d. Teoria universalităţii de fapt, conform căreia fondul de comerţ este o universalitate,
un complex de bunuri, creată prin voinţa titularului său.
Acestei teorii i s-a reproşat faptul că, în realitate, nu oferă o explicaţie, ci numai
constată o realitate, anume componenţa fondului de comerţ.
e. Teoria proprietăţii incorporale, conform căreia fondul de comerţ este un drept de
proprietate incorporal, similar dreptului de creaţie intelectuală.
Aceasta este o teorie mai modernă, care, cu diverse nuanţări, este acceptată de
majoritatea doctrinei actuale.
Fondul de comerţ este considerat aşadar un bun incorporal, mobil, (ca orice drept de
proprietate incorporală) şi unitar (fiind o universalitate de fapt, un complex de bunuri).

3.3. Bunurile ce fac parte din fondul de comerţ

In fondul de comerţ se includ toate bunurile afectate de profesionist (cu scop lucrativ,
supus înregistrării) exercitării activităţii sale comerciale, mobile şi imobile, corporale şi
necorporale.
Sunt elemente corporale ale fondului de comerţ toate bunurile mobile şi imobile ale
profesionistului afectate desfăşurării activităţii a acestuia.
Dintre elementele necorporale ale fondului de comerţ fac parte: diverse drepturi de
natură mobiliară ale profesionistului (din contracte de închiriere, de concesiune, etc.), drepturi
de proprietate intelectuală (drepturi de proprietate industrială şi dreptul de autor), firma,
emblema, clientela şi vadul comercial. Cu privire la acestea din urmă se impun anumite
precizări.
Firma este un atribut de identificare a profesionistului, fiind numele sau denumirea
sub care acesta îşi exercită comerţul şi care îl deosebeşte de ceilalţi profesioniști. In cazul
societăţilor comerciale, firma se suprapune cu denumirea acestora.
Emblema este un semn distinctiv sau o denumire care deosebeşte un profesionist de un
altul de acelaşi gen.
O analiză a reglementărilor privitoare la firmă şi la emblemă în cadrul societăţilor
comerciale a fost realizată mai sus.
Clientela reprezintă valoarea pe care o reprezintă relaţiile statornicite ale
profesionistului cu persoanele fizice şi juridice care îşi procură în mod obişnuit produse şi
servicii de la el. Aceste persoane nu sunt organizate în vreun fel, iar numărul lor este variabil,
dar cu toate acestea, din punct de vedere economic, relaţiile pot fi considerate statornice şi
evaluate.
Vadul comercial este aptitudinea fondului de comerţ de a atrage clientelă (locul,
calitatea, preţurile, comportarea personalului, reclama, influenţa modei, etc.).
Clientela şi vadul comercial se află într-o strânsă legătură, dar în doctrină natura
acestei legături este privită în mod diferit. Astfel, în concepţia tradiţională, se consideră că
vadul comercial şi clientela se suprapun, fiind aspecte ale aceluiaşi fenomen, cu aceleaşi
cauze de formare. Intr-o concepţie mai modernă, se consideră că clientela înglobează două
laturi, anume: un factor personal (grupul uman) şi un factor obiectiv (vadul comercial).

3.4. Actele juridice privind fondul de comerţ

Ca bun mobil unic şi necorporal, fondul de comerţ este transmisibil, atât pe cale
succesorală, cât şi prin acte între vii.
Conform Legii nr. 26/1990, dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea
să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui profesionist supus
înregistrării (cu scop lucrativ), persoană fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al
titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în
cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.
În registrul comerţului se vor înregistra menţiuni referitoare la donaţia, vânzarea,
locaţiunea sau gajul / ipoteca mobiliară asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin
care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor sau care face să înceteze firma ori
fondul de comerţ.
În afara acestor norme generale, se impun anumite precizări cu privire la unele acte
juridice privitoare la fondul de comerţ.

a. Vânzarea-cumpărarea fondului de comerţ.

Ca urmare a vânzării fondului de comerţ operează transferul către cumpărător a tuturor
bunurilor care sunt cuprinse în fondul de comerţ, afară numai dacă nu se face menţiune
expresă cu privire la faptul că anumite bunuri sunt exceptate de la transfer.
Distinct de vânzarea fondului de comerţ este posibilă şi vânzarea unor elemente ale
acestuia. Cu toate acestea, cu privire la firma profesionistului supus înregistrării, Legea nr.
26/1990 dispune că nu se poate înstrăina distinct de fondul de comerţ.

b. Transmiterea fondului de comerţ cu titlul de aport la capitalul social

Fiind un bun mobil, fondul de comerţ poate constitui obiect al aportului la capitalul
social al unei societăţi comerciale.

c. Gajul mobiliar / ipoteca mobiliară asupra fondului de comerţ

 Fondul de comerţ poate constitui obiect al unui contract de gaj sau de ipotecă
mobiliară, în condiţiile Titlului XI din NCC, dedicat privilegiilor și garanțiilor reale.
Prin unificarea reglementărilor în materia garanțiilor reale, trebuie precizat că NCC
aduce o concepție nouă, garanțiile reale mobiliare se denumesc ipoteci mobiliare, iar noțiunea
de gaj este de acum utilizată numai pentru garanțiile mobiliare cu deposedare.
In ceea ce privește obiectul ipotecii, NCC dispune posibilitatea constituirii ipotecii
asupra unei universalități de bunuri, inclusiv asupra unei universalități de bunuri imobile.
In cazul ipotecii convenționale, art. 2368 NCC stabilește că ipoteca asupra unei
universalități de bunuri mobile sau imobile, prezente sau viitoare, este permisă numai cu
privire la bunurile afectate activității unei întreprinderi. Se mai prevede în art. 2391 alin. 4 că
în cazul unei universalități de bunuri, trebuie descrisă natura și conținutul acestuia.
Pentru dovada contractului de ipotecă, dacă este imobiliară, contractul se încheie în
formă autentică, iar dacă este mobiliară este suficientă (și obligatorie) forma scrisă.
Având în vedre că fondul de comerț este un bun mobil și incorporal, cu privire la
obiectul ipotecilor mobiliare, NCC prevede că acestea pot avea ca obiect orice bunuri mobile,
corporale sau incorporale, prezente sau viitoare. Totodată art. 2389 NCC conține și o
enumerare indicativă și exemplificativă a bunurilor mobile ce pot fi ipotecate, între care apar
drepturi de proprietate intelectuală și orice ale bunuri necorporale, bunuri corporale ce sunt
furnizate în temeiul uni contract de prestări servicii, materia primă și materialele destinate a fi
consumate sau prelucrate în exploatarea unei întreprinderi, produsele în curs de fabricație și
produsele finite, echipamente, instalații și orice alte bunuri destinate să servească în mod
durabil exploatării unei întreprinderi, precum și orice alte bunuri mobile, corporale sau
necorporale.
Gajul mobiliar și ipoteca mobiliară (sau orice alte operațiuni asimilate acestora)
trebuie înscrise în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (AEGRM), în vederea
dobândirii gradului de prioritate faţă de alte garanţii similare, distinct de înscrierea şi în
Registrul comerţului.

3.5. Mijloace de apărare ale fondului de comerţ

Ca drept de proprietate incorporală, dreptul asupra fondului de comerţ conferă

profesionistului dreptul de exploatare exclusivă a acestuia.
Orice încălcare de către un terţ a acestui drept de exploatare exclusivă poate fi
sancţionată pe calea unei acţiuni în justiţie. Distinct de acest tip de acţiune, însă, profesionistul
mai are la dispoziţie diverse tipuri de acţiuni specifice încălcării drepturilor pe care le are cu
privire la diverse bunuri aflate în conţinutul fondului de comerţ.

a. Acţiunea de apărare a drepturilor nepatrimoniale prevăzută de NCC (Titlul V)

In conformitate cu prevederile acestui titlu din NCC privitor la persoanele fizice şi
persoanele juridice, denumit apărarea drepturilor nepatrimoniale, se stipulează ocrotirea
personalității umane. Astfel, art. 253 se referă la mijloacele de apărare pentru persoana care a
suferit o atingere în orice drept personal nepatrimonial va putea cere oricând instanţei
judecătoreşti interzicerea și încetarea săvârşirii faptei ilicite care aduce atingerea drepturilor
mai sus arătate.
Totodată, cel care a suferit o asemenea atingere va putea cere ca instanţa
judecătorească să oblige pe autorul faptei săvârşite fără drept să îndeplinească orice măsuri
necesare pe care instanța le găsește justificate spre a se ajunge la restabilirea dreptului atins,
precum să publice, pe socoteala autorului faptei săvârșite, în condiţiile stabilite de instanţă,
hotărârea pronunţată ori să îndeplinească alte măsuri necesare pentru încetarea faptei ilicite
sau pentru repararea prejudiciului cauzat, adică orice fapte destinate să restabilească dreptul
atins. De asemenea, persoana prejudiciată poate cere despăgubiri sau, după caz, o reparaţie
patrimonială pentru prejudiciul, chiar nepatrimonial, ce i-a fost cauzat, dacă vătămarea este
imputabilă autorului faptei prejudiciabile. În aceste cazuri, dreptul la acţiune este supus
prescripţiei extinctive.
Mai mult, dacă persoana care se consideră lezată face dovada credibilă că drepturile
sale nepatrimoniale fac obiectul unei acţiuni ilicite, actuale sau iminente şi că această acţiune
riscă să îi cauzeze un prejudiciu greu de reparat, poate să ceară instanţei judecătoreşti luarea
unor măsuri provizorii.
Aşadar, aceasta este calea specifică pe care o are la dispoziţie profesionistul al cărui
drept asupra fondului de comerţ a fost încălcat.

b. Acţiunile speciale privitoare la diferite elemente ale fondului de comerţ

In cazul încălcării drepturilor profesionistului asupra diferitelor bunuri corporale sau
necorporale care intră în componenţa fondului de comerţ, acesta poate exercita acţiunile
specifice pentru încălcările respective, însă, în acest caz, nu este avut în vedere fondul de
comerţ decât prin prisma prejudiciului ce i se aduce profesionistului prin încălcarea unui
element al acestuia.
Cu referire la clientela comerciantului, conform Legii nr. 11/1990, modificată, sunt
considerate fapte de concurenţă neloială şi sancţionate ca atare actele de îndepărtare,
acaparare sau deturnare a clientelei unui comerciant prin utilizarea de modalităţi ce sunt
împotriva uzanţelor cinstite.
Sunt astfel, fapte de concurenţă neloială :
- încheierea de contracte prin care un profesionist în exploatarea întreprinderii asigură
predarea unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de
către client a altor cumpărători cu care profesionistul ar urma să încheie contracte
asemănătoare;
- comunicarea sau răspândirea în public de către un profesionist de afirmaţii asupra
întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de
favoare în dauna unor concurenţi;
- comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un profesionist de
afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de
natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente;
- oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit - de daruri ori alte
avantaje salariatului unui profesionist sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare
neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa ori
pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent;
- deturnarea clientelei unui profesionist prin folosirea legăturilor stabilite cu această
clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel profesionist.
In aceste situaţii, profesionistul vătămat poate solicita încetarea practicii de concurenţă
neloială şi repararea prejudiciului ce i s-a adus. In plus, Legea nr. 11/1991 sancţionează aceste
fapte drept contravenţii, dacă nu sunt săvârşite în condiţii care să atragă calificarea lor drept
infracţiuni.