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Introducción histórica
El derecho privado ha sido siempre el derecho civil (el cual tiene su origen en Roma) que a partir
del derecho civil se fueron desarrollando especialidades hasta que en la edad media
(básicamente la baja edad media) el renacimiento de las relaciones comerciales se va haciendo
necesario, en una Europa atomizada, que los comerciantes dispusieran de unas normas
comunas para regir las relaciones entre ellos, normes que debían ser independientes de la
nacionalidad de cada uno.
Se dice que así que el Derecho Mercantil es una rama del derecho privado i por tanto del derecho
civil. Así mismo se entiende que nace por un IUS MERCATORUM, esto es un derecho de los
comerciantes. Se entiende que es transnacional, un conjunto de normas no escritas
(consuetudinarias, del latín ͞consuetudo͟) y que trasciende las fronteras, aplicable a cualquier
persona dedicada al comercio de manera independiente a su nacionalidad. En principio no
tendría tribunales especiales (aunque en Catalunya tendríamos los ͞onsolats del Mar͟), pero
eran los propios comerciantes los que reconocerán la importancia de dichas normas.
De la Edad Media pasaríamos a la Edad Moderna, y estas normas crecerían más y más. El
capitalismo está en sus albores y en los países con tradición comercial densa se empezarán a
recopilar las normas no escritas, de tal modo que pudiera haber tribunales que pudieran aplicar
la ley. Con la aparición de los grandes estados, surge el interés de que cada estado tenga sus
propias leyes mercantiles. Lo que nació como derecho trasfronterizo, se particularizó en cada
Estado, convirtiéndose en derecho nacional.
Podemos distinguir una 4 etapa que se produciría a partir de la segunda mitad del siglo XX: La
Descodificación. Se ha visto que el derecho Mercantil se ha desarrollado muchísimo de tal
manera que un solo Código se ha visto insuficiente para poder ir absorbiendo toda la normativa
especial que se ha desarrollado (se quedaba pequeño) y se ha visto necesario desarrollar leyes
especiales; como la ley de sociedad de capital, leyes bancarias, leyes de navegacŝſŶŵĂƌşƚŝŵĂ͙
parte estaría el derecho de empresa, que inicialmente no sería una especialidad en sí, sino que
corresponde a todas aquellas ramas especiales del derecho que de alguna manera están
vinculados a la actividad empresarial. Por ejemplo:
El derecho mercantil seria la principal especialidad del derecho de empresa, pero no la única.
Contratos de corretaje: Contrato atípico que hay en España y es el contrato por el cual una
persona adquiere el compromiso para intervenir o mediar la compraventa de un bien inmueble
(cuando un tercero se compromete a ayudarte a vender tu bien inmueble, como un piso. No
está desarrollado esta labor en el OJ, sino que se regula mediante la costumbre).
En el apartado 3 del art2, únicamente se aplican las normas supletorias del derecho civil cuándo
no exista ninguna norma de Derecho Mercantil. Así mismo, la jurisprudencia ha declarado que
en casos donde exista normativa de Derecho Civil escrita y no exista normativa de Derecho
Mercantil, los tribunales declaran que primará el derecho común sobre los usos. Por lo tanto,
no sigue el orden del precepto.
Aunque el Código de Comercio no lo explicita, también hay que hacer referencia a las normas
comunitarias de Derecho Mercantil. La UE en el ámbito de sus competencias dicta normas que
son aplicables a los Estados. En general se preferirá la Directiva (ofrecen un plazo de
transposición a los Estados que elaboren su propia normativa adaptada a la de la UE). Al
reglamento (en algunos casos se dictan). Sobre libre circulación de mercancías, de personas,
libertad de mercado o de establecimiento o residencia. Algunos autores ya hablan de Derecho
Mercantil Comunitario. Esto se puede entender como una 4ª fuente de Derecho.
La CE no es una fuente propia del Derecho Mercantil (ni del civil), aunque también contiene
disposiciones que afectan al Derecho Mercantil. Por su carácter constitucional, priman por
encima de todas las fuentes. Principios como el de propiedad privada, la libertad de emƉƌĞƐĂ͙
La misma Constitución pone límites a todos esos derechos (posibilidad de expropiación de la
Admin.) y también en algunos de sus artículos abre la puerta a figuras que se mueven entre lo
mercantil
Esta reforma no fue 100% concreta, así que existen temas que aún deambulan alrededor de
ambas ramas, del Derecho civil y el Derecho Mercantil (cuando un avión te pierde la maleta
puedes denunciar por ambas ramas, así como los problemas derivados de letras bancarias).