Libre circulation

Cours 9

LIBERTE D’ETABLISSEMENT ET LIBERTE DE PRESTATION DE

SERVICES : MISE EN ŒUVRE

Remarque préalable : Il faut toujours bien comparer les règles applicables pour les personnes
physiques et celles applicables pour les personnes morales. Il s’agit de réagir à ce type de
comparaison tout au long du cours n°9.

Des interdictions des entraves sont prévues dans le Traité. Elles s’adressent aux Etats
membres. Ils ne peuvent pas créer des entraves à la liberté d’établissement par leurs
règlementations. Ces règles peuvent être mises en œuvre par des particuliers, tels que les
entreprises. Néanmoins il n’y a pas que celles-ci qui bénéficient de la liberté d’établissement
(les indépendants, par exemple) qui peuvent s’en prévaloir.

Dans quelles situations les interdictions des entraves peuvent être mises en œuvre par des
particuliers et quels sont les droits des bénéficiaires ? C’est ce que nous allons voir dans le ce
cours n°9.

Il faut souligner l’importance du droit dérivé (même si on parlera dans ce cours-ci

principalement du droit primaire) et en particulier pour la reconnaissance des diplômes et le
directive services.

Il y a un lien direct entre la reconnaissance des diplômes et l’établissement. En effet, il y a

beaucoup de professions dans lesquels le refus d’une reconnaissance de diplôme peut
constituer une entrave. Cela concerne les professions règlementées, qui peuvent notamment
exiger un diplôme (médecin, avocat, architecte). Si on a un diplôme qui atteste toutes nos
capacités mais qu’on ne peut pas le faire valoir dans l’EM dans lequel on veut s’établir, la
question de la reconnaissance du diplôme va se poser.

SECTION 1 ère . LE DROIT D’ETABLISSEMENT

Arrêt Gebhart, C-55/94

25. « notion très large, impliquant la possibilité pour un ressortissant communautaire de

participer, de façon stable et continue, à la vie économique d’un État membre autre que son
État d’origine, et d’en tirer profit, favorisant ainsi l’interpénétration économique et sociale à
l’intérieur de la Communauté dans le domaine des activités non salariées »

C’est la seule définition de la liberté d’établissement substantielle qu’on retrouve dans la

jurisprudence.

§1. Le droit d’établissement primaire

Il faut avoir égard à l’article 49 TFUE, qui est le siège de la liberté d’établissement.
La valeur de cet article est donnée par l’arrêt Reyners, qui nous éclaire sur la valeur de cet
article à plusieurs égards.

Arrêt Reyners

L’arrêt concerne une période de transition. On se demande si l’article 49 a un effet direct ou

non et si un particulier peut soulever cet article. Les états avancent des arguments pour dire
que l’article 49 n’est pas de nature à engendrer un effet direct. Ils disent qu’il y a seulement
un principe général dans l’article 49 mais qu’il y a dans le traité des dispositions sur
l’établissement qui prévoient que les législations soient adoptées. Il y a des directives qui
doivent encore être adoptées et ils disent donc que c’est bien la preuve qu’il n’y a pas d’effet
direct. C’est un argument tiré de la relation entre droit primaire et droit dérivé : puisqu’il le
droit primaire prévoit qu’il doit y avoir du droit dérivé, c’est donc que le droit primaire lui-
même n’est pas suffisamment détaillé pour avoir effet direct.

C’est un type de discussion qu’on ne trouve pas que pour l’établissement. Il y a beaucoup de
cas dans lesquels le droit primaire fait référence au droit privé. La Cour dit que ce n’est pas
pcq il y a un renvoi à un futur droit dérivé qu’il n’y a pas d’effet direct. Une telle disposition
est tout à fait de nature à avoir un effet direct. (Le raisonnement est d’autant plus intéressant
que l’effet direct).

Quel est le rapport avec d’autres arrêts ?

- Les différents arrêts dans les recueils qui parlent de l’effet direct. Il y a en effet un
arrêt qui consacre l’effet direct pour chaque liberté de circulation. On s’est interrogé
afin de savoir si telle ou telle liberté était d’effet direct. Il faut comparer les
raisonnements de la Cour pour déterminer si il y avait effet direct ou pas. (Ex : Arrêt
Van gend en Loos pour les marchandises, il y en aura un pour la libre prestation de
service). Faire attention aux différents raisonnements de la Cour à ce propos lors des
révisions.

L’article 49 distingue deux modalités d’établissement :

- L’établissement primaire: consiste à créer une activité dans un état autre que l’état
fondateur de la société existante OU à transférer une société d’un Etat à un autre
(création d’une activité principale dans l’état d’accueil ou transfert d’une activité dans
un autre Etat membre).
- L’établissement secondaire : Maintient d’une activité existante dans un Etat
d’origine et création d’un établissement secondaire dans l’Etat d’accueil.

Ces deux modalités ne capturent pas l’ensemble de la liberté d’établissement car en réalité, il
y a 3 droits :
- Le droit d’établissement primaire
- Le droit d’établissement secondaire
- Le droit d’accéder à une activité indépendante

Les activités indépendantes ne sont pas forcément les activités règlementées. Il y a en effet
des activités indépendantes qui ne sont pas règlementées. Mais le point d’accroche dans le
marché intérieur, c’est spécialement les professions règlementées et c’est pour cela que dans
notre perspective, on se focalise sur celles-ci (voir supra ce qui a été dit).

Exercice
Monsieur Van Hees, citoyen belge réside en Belgique. Il dirige une société immatriculée en
Belgique. Cette société crée une filiale en Slovaquie. Monsieur Van Hees prévoit d’en devenir
administrateur, mais son avocat l’informe que la loi slovaque prévoit que, pour être
mandataire social d’une société immatriculée en Slovaquie, il est nécessaire de résider en
Slovaquie.

C’est une filiale qui est créée à l’étranger donc on est dans l’établissement secondaire.
Au fond, la société belge n’est pas empêchée de créer une filiale en Slovaquie et la liberté
d’établissement de la société n’est pas forcément atteinte (en d’autres termes, il n’y a pas
forcément d’atteinte de l’établissement secondaire de la société).
En revanche, le dirigeant est empêché d’être administrateur. C’est une entrave à la liberté
d’établissement primaire de Monsieur Van Hees. Le droit de devenir le mandataire social
d’une société, c’est l’une des composantes de l’établissement primaire. Pour les personnes
physiques, le droit primaire, c’est donc d’abord de créer ou de gérer une société à l’étranger.

- Personnes physiques
o Droit de créer et de gérer une société
 Ça, c’est bien l’article 49 du traité : les ressortissants ont le droit de
créer et gérer des sociétés.
 Le droit des sociétés ne peut imposer des conditions de nationalité ou
de résidence aux fondateurs
- Personnes morales
o Une société peut-elle « s’établir » librement dans un autre État membre que
son État d’origine?
 Daily Mail, 81/87 (transfert de siège)

Pour les personnes morales, le droit d’établissement primaire, ça veut dire qu’une société peut
librement s’établir dans un Etat autre que son état d’origine.

Arrêt Daily Mail (transfert de siège)

Daily Mail est une société qui s’est établie au Royaume Uni. C’est donc une société anglaise
mais elle aimerait s’établir aux Pays-Bas, juste le temps de vendre certains avoirs, tout en
gardant sa personnalité juridique du droit UK. Plus précisément, elle aimerait faire une
opération sur ses propres actions. Aux Pays Bas, cette opération n’est pas taxée alors qu’elle
l’est au Royaume Uni.

Elle a besoin de l’autorisation de l’UK pour s’établir aux Pays-Bas selon la réglementation
anglaise à cette époque. Néanmoins, UK refuse car la société n’avait pas procédé à la
libération de capital nécessaire. La société fait bien une demande au Trésor mais « émigre »
sans attendre. Elle dit que cette formalité est une restriction à la liberté d’établissement.

La réglementation suppose d’être proactif, et de faire constater que tout va bien aux RU pour
pouvoir aller s’établir ailleurs. Si on fait l’analogie avec une personne physique, cela revient à
dire « vous ne pouvez pas résider dans un autre EM si vous n’êtes pas Ok avec vos impôts
dans votre état d’origine ». C’est plutôt fondamental comme entrave à la liberté de circulation
lorsqu’on procède à cette analogie.

Ici, le fait de devoir demander une autorisation, c’est une entrave. Mais ici la Cour ne va pas
se poser la question dans ce sens là. La Cour ne va pas jusqu’à chercher une justification à
cette entrave. Elle va simplement se demander si il y a un droit dans le chef de la société.

La question qui se posait était celle de savoir si un droit avait été entravé ? La réponse de la
Cour est non. Il n’y a pas, sur le fondement de l’article 49, un droit pour l’établissement/ un
droit d’aller s’établir dans un autre EM.

L’article 49 TFUE ne donne pas aux sociétés un droit inconditionnel de s’établir dans un autre
État membre. Les États membres peuvent contrôler « l’émigration » des sociétés constituées
selon leur droit national.

Différence essentielle entre les personnes physiques et les personnes morales : les PM existent
seulement par et grâce à un ordre juridique (principe du rattachement). C’est le droit des
sociétés d’un EM qui précise ce qu’il faut pour être une société. C’est un EM qui précise les
conditions dans lesquelles on peut être une société. Le droit national peut très bien dire
qu’il faut son siège social dans son Etat pour pouvoir être une société au sens de ce droit
national (étape importante du raisonnement). Si on s’établit ailleurs, alors il manque une
condition préalable pour être une société de droit anglais. Le siège n’est plus dans le territoire
-> ce n’est plus une société -> la société n’a alors plus d’existence de l’ordre juridique
anglais. Il faut une existence dans un ordre juridique et c’est cet ordre juridique qui détermine
les conditions qu’il faut remplir pour être une société. L’ordre juridique national peut imposer
une telle condition. L’état a un espèce de droit de vie ou de mort sur les sociétés.

Deux hypothèses sont à distinguer :

- Hypothèse 1 : elle veut rester une société de droit anglais

- Hypothèse 2 : elle veut bien devenir une société de droit hollandais.

Dans le cas d’espèce, la société anglaise veut rester de nationalité anglaise (hypothèse 2).
Dans l’hypothèse 2, elle devra respecter toutes les formalités de constitution prévues par le
droit hollandais (mais ça, ce n’est qu’un petit inconvénient). Le problème majeur, c’est qu’on
a une perte de l’existence de la société. En effet, la conséquence que le droit anglais attache au
transfert de siège, c’est que la société est dissoute. Cela veut dire que pendant un instant, il y a
discontinuité de la personne morale. La PM est dissoute. Si la société n’existe plus, c’est très
embêtant. Ce sera une société distincte qui continue, ce n’est plus la même (cela pose des
problèmes comme la continuité des contrats etc.).

Ici, on touche à une différence profonde entre la libre circulation des personnes physiques et
celle des personnes morales. Les PP ne se désintègrent jamais lorsqu’elles passent une
frontière.

Est ce que l’arrêt veut dire que le transfère de siège n’est pas compris par l’article 49  ?

 Le transfert de siège est bien couvert par la liberté d’établissement primaire. Tout
dépend du droit national. Il revient en effet aux législations nationales de régler les
conditions d’existence d’une société. Le droit national peut décider que le lieu du
 siège a de l’importance ou non. Le droit anglais, par exemple, apporte une importance
significative au lieu du siège (il faut qu’il soit sur le territoire national). D’autres états
pourront ne pas retenir cette solution. Cette question dépend du droit national.

 Si le droit national autorise le transfert de siège (en d’autres termes, si aucune

conditions d’existence des sociétés n’est prévue à cet égard), alors est ce que la liberté
d’établissement s’applique à ce transfert ? Il devient possible, en tout cas, pour la
société de transférer son siège sans se désintégrer juridiquement. Mais ce transfert de
siège relève t il de la liberté d’établissement ? Le droit européen est il compétent pour
imposer des contraintes aux EM dans le sens de la liberté d’établissement dans ce cas
là ?

o Le transfert de ce siège sera dans ce cas bien une modalité d’exercice de la

liberté d’établissement primaire. L’arrêt Daily mail ne va pas dire le
contraire. Il affirme seulement qu’on va autoriser les EM à établir des
conditions d’existence très strictes pour les sociétés (et que cela aura parfois
pour conséquence que la société ne pourra pas transférer son siège social à
l’étranger si cela ne respecte pas le droit des sociétés national). Si un droit
national considère qu’une société n’existe plus dans son ordre juridique, alors
la société n’existe plus. Cela relève du pouvoir discrétionnaire des EM
d’établir les conditions d’existence des sociétés.

o En d’autres termes : selon le droit européen, le transfert de siège est bien une
modalité du droit primaire MAIS on permet aux états de paralyser cette
modalité d’établissement primaire en raison de l’autonomie du droit national
du droit des sociétés.

Arrêt Cartesio (C-210/06)

Une société hongroise veut transférer son siège en Italie mais rester soumise au droit hongrois
des sociétés. Elle ne veut pas perdre sa personnalité morale et elle veut également rester
soumise au droit hongrois des sociétés.

La Cour dit que la liberté d’établissement ne lui confère pas un tel droit. Cet arrêt nous
apprend qu’il n’y a pas de revirement de jurisprudence par rapport à Daily Mail. C’est un arrêt
beaucoup plus récent et on sait que dans l’état actuel du droit primaire, il n’est toujours pas
possible de le faire (comme c’était déjà le cas dans Daily Mail, qui faisait référence à « l’état
actuel du droit primaire »). Selon la Cour, la société « n'a d'existence qu'à travers la législation
nationale qui en détermine la constitution et le fonctionnement ».

On reprend le raisonnement de Daily Mail selon lequel une société n’existe que via un ordre
juridique Italien. Le droit hongrois peut tout à fait prévoir que si la société transfère son siège
en Italie, elle ne sera plus soumise au droit hongrois (elle n’existera plus). Un Etat membre
d’origine peut choisir le lieu du siège social comme facteur de rattachement. La conséquence
pratique de cette liberté offerte aux EM est que la société migrante peut être obligée de se
dissoudre et de se reconstituer dans un autre EM pour exercer sa liberté d’établissement
primaire (on voit donc que c’est parfois très couteux de mettre en œuvre sa liberté
d’établissement). Les EM peuvent paralyser une modalité particulière du droit d’établissement
primaire .Cela peut être très complexe et très couteux mais la société peut toujours à aller se
reconstituer ailleurs.
Conséquence pour les Etats : on pourrait penser que cela est favorable à la concurrence des
droits entre les Etats. Les états pourront dire : « venez chez moi, vous pourrez transférer
votre siège à l’étranger ». La concurrence des droits est une question pointue. Mais on a assez
peu de données pour savoir si vraiment les sociétés font jouer la concurrence des droits. Ex :
si on va sur internet et qu’on fait comme si on voulait créer une société un Angleterre. On
aura l’impression que c’est vraiment facile ! Il y a des droits qui sont vraiment attractifs
(comme par exemple qui n’exige pas de libération de capital). Donc cette concurrence des
droits existe. La question de savoir si la question de transfert de siège est déterminante est
incertaine à cause du manque de données.

Ceci mène à la question suivante : le droit européen encourage t il les EM à se faire

concurrence en matière de droit ? Parc qu’en fait, aller s’établir dans un EM, c’est choisir le
droit qui va nous régir. Il y a un lien très direct entre liberté d’établissement et concurrence de
droits.

Casus – Société POMEN

Les associés de la société POMEN, société allemande de meubles, veulent transférer son siège
en France. POMEN GmBH va devenir POMEN S.A.

Une fois la société allemande dissoute, les associés demandent l’enregistrement de la nouvelle
société au registre des sociétés en France. Ils souhaitent faire inscrire la mention « successeur
en droit » de POMEN GmbH).

Un refus leur est opposé. Le registre des sociétés indique que le transfert du siège social d’une
société relevant d’un droit étranger avec une reconstitution de la société selon le droit français
ne constitue pas une « transformation » au regard du droit français.

Il existe bien une procédure de « transformation » mais elle s’applique seulement aux sociétés
françaises (par exemple transformation d’une SARL en SA). Voir Arrêt Vale, C-378/10.

L’enregistrement de la nouvelle société avec la mention de « successeur en droit » de

POMEN, c’est une façon d’atténuer les problèmes liés à la discontinuité juridique. Si ceci est
mentionné au registre du commerce, ça permet de montrer (aux clients, aux actionnaires etc.)
que ce n’est pas une toute nouvelle société qui a été créée à l’instant.

Mais cette inscription n’est pas possible dans le cas où c’est une société créée dans un EM et
qui se récrée dans un autre EM. Cette possibilité est seulement offerte aux sociétés françaises.

Le désagrément que peut causer le refus de cette mention à POMEN peut constituer une
entrave (même si ce n’est pas une entrave totale, qui l’empêcherait de s’établir en France).
Une entrave, même minime, est tout de même qualifiée d’entrave. Il ne faut pas une entrave
totale. En terme de relations commerciales, cette entrave n’est même pas si minime que ça. Il
serait difficile de dire que ce n’est pas une entrave.

Le terme « transformation » n’est pas reçu dans tous les droits. Mais la société allemande
voulait faire comprendre ça comme une transformation. On pourrait appeler ça une
transformation transfrontalière dans le cas d’espèce. Est ce que ceci (la transformation
transfrontalière, si on veut appeler ça comme ça) est une modalité du droit d’établissement ?
Tout à l’heure, c’était le droit du pays d’établissement qui empêchait la sortie. Ici, la
restriction vient du Pays d’accueil. On est dans une situation différente par rapport à Daily
Mail et à Cartesio.

Par contre, cela reste du droit des sociétés. Mais tout le droit des sociétés n’est pas de la
souveraineté des EM. C’est seulement les conditions d’existence d’une société qui sont
concernées dans Daily Mail et Cartesio et qui peuvent être décidées souverainement par les
EM. C’est seulement par rapport aux conditions d’existence que les EM ont une immunité par
rapport à l’article 49. Il ne faut pas élargir ce droit laissé aux EM.

Arrêt Vale (C-378/10)

Une société italienne veut émigrer en Hongrie et elle voulait effectuer une transformation
transfrontalière. Cela implique un transfert de siège, la soumission au droit de l’état d’accueil
et la continuité de la personnalité juridique.

Donc, la différence avec le transfert de siège qu’on a vu dans Cartesio, c’est qu’ici la société
veut se soumettre au droit de l’état d’accueil et qu’elle voudrait aussi prolonger sa
personnalité juridique. Pour ce faire, elle aimerait se faire enregistrer comme « prédécesseur
de la société x ».

Or, la Hongrie refusé une telle inscription pour la société italienne. Elle soutenait qu’une
inscription en tant que prédécesseur d’une autre société n’était possible que pour les
transformations internes.

La Cour a commencé par dire que la transformation est une modalité d’établissement.
C’était assez logique mais la Cour n’avait jamais éclairci ce point en droit. Ce n’est toujours
pas un revirement de jurisprudence mais cela clarifie la limite des droits des EM et de leur
souveraineté par rapport à certains aspects du droit des sociétés.

La demande consiste en l’inscription de la société hongroise en tant que successeur en droit de

la société italienne. La cour rajoute qu’une telle inscription serait de droit pour une
transformation interne. Une société hongroise qui se transforme en une société hongroise
d’une autre forme peut utiliser ce type d’inscription. Le refus est donc contraire aux articles
49 et 52 TFUE. L’article 52 dit que pour l’application des règles sur la liberté d’établissement,
les sociétés créées en conformité avec un droit national sont assimilées aux ressortissants d’un
état. Une fois qu’on a dit ça, cela veut dire que le refus en question est une entrave.

On en conclut que la souveraineté d’état n’est pas absolue. Le principe d’équivalence et le

principe d’effectivité (on les avait déjà rencontré dans les actions en restitution de l’indu) sont
applicables au cas d’espèce. Les modalités de transfert relèvent du droit national mais il y
un encadrement du droit de l’Union. La souveraineté des états n’est pas absolue.

Principe d’équivalence : principe qui veut que les modalités de mise en œuvre d’un droit
subjectif tiré du droit de l’Union ne soient pas moins favorables que les modalités de mise en
œuvre d’un droit similaire tiré d’un droit national.

Dans le cas d’espèce, le droit hongrois prévoit la possibilité de cette inscription pour les
transformations internes. Par l’application du principe d’équivalence, on peut dire que les
transformations transfrontalières et les transformations internes devraient être possibles dans
les mêmes modalités. Point 54 de l’arrêt Vale.

Principe d’effectivité : L’application du droit national ne doit pas rendre excessivement

difficile ou impossible l’exercice du droit de l’Union.

Société doit pouvoir faire valoir qu’elle remplit les conditions imposées par la législation de
l’Etat d’accueil (Obligation de prendre en considération les documents italiens
(reconnaissance mutuelle)

La société, dans le cas d’espèce, doit pouvoir faire valoir qu’elle remplit les conditions de
l’état d’accueil. En pratique, cela veut dire que, si il y a des conditions qui sont exigées pour
dire qu’une société soit le successeur d’une autre, les documents qu’a la société pour les
prouver seront certainement en italien. Il y a un aspect linguistique. Il va falloir que le registre
des sociétés hongrois accepte des documents en italiens et accepter que ces documents sont de
nature à prouver ce qu’il y a à prouver selon le droit hongrois.

On voit par ces développements que le droit d’établissement primaire n’est pas si simple en
pratique et, dans un certain nombre de cas, les états peuvent le contrarier.

Le Transfert de siège est rare (c’est difficile, ce n’est pas un droit pour les sociétés constituées
conformément au droit d’un État membre (Daily Mail)). Deux solutions :

 Ceci n’est pourtant pas vrai pour les sociétés européennes (SE). En effet, Le droit
européen offre la possibilité de créer une société qui est régie directement par le droit
européen. Pour les sociétés européennes, il y a un droit de pouvoir transformer leurs
sièges d’un état à un autre. Néanmoins, il n’y a que très peu de SE et cela a très peu
d’impact du coup (il y en a peu car cela coute très cher. C’est une forme sociale
réservée aux grands groupes).
 L’autre possibilité est de créer une société dans l’État d’accueil puis lui faire absorber
la société d’origine (directive fusions transfrontalières facilite les opérations en
introduisant une harmonisation). On rencontre ceci beaucoup plus souvent et c’est
beaucoup plus simple car on n’est pas confronté aux droits nationaux (parfois avec des
exigences du point de vue linguistique).

Plus généralement, l’établissement primaire est beaucoup moins utilisé que l’établissement
secondaire. En effet, de manière générale, une société garde sa présence dans l’Etat dans
lequel elle est initialement établie et crée des filiales dans d’autres Etats.

§2. L’établissement secondaire

= Créer un établissement dans un État membre tout en maintenant l’établissement initial dans
l’État membre d’origine.

Selon l’article 49 du traité, il y a trois sortes d’établissement secondaire. Chaque sorte

correspond à une réalité juridique différente.

 Agence : établissement sans autonomie commerciale ou financière et sans personnalité

juridique. C’est une présence dans un autre EM mais qui est une émanation d’une
entreprise située dans un autre état.
  Succursale : établissement commercial autonome sans personnalité juridique. Il a une
autonomie commerciale : il gère ses propres clients, établit sa stratégie commerciale
etc. Mais il n’a pas de personnalité juridique. Par conséquent, les contrats vont être
passés de la personne morale qui a la pers juridique.
 Filiale : société distincte contrôlée par la société mère, dotée de la personnalité
juridique.

i. Entrave typique

= Un État membre exige une forme juridique spécifique pour accéder à une activité.

C’est archaïque comme type d’entrave d’imposer une forme juridique pour exercer tel ou tel
type de profession.

Exemple. Com. C. Italie, C-101/94

Il s’agissait de services de courtage en valeurs mobilières. Ces services étaient réservés aux
sociétés par actions et sociétés en commandite par actions, dont la raison sociale comporte les
termes « Società di Intermediazione mobiliare » et ayant leur siège social sur le territoire
national.

Ceci est considéré comme une entrave (le fait d’avoir une sorte de juridique dans lequel il faut
entrer si on veut exercer une certaine activité). Il faut rentrer dans un statut établi par le droit
national pour pouvoir exercer une certaine profession. Parfois, une telle entrave est justifiable
(ex : on veut une forme juridique avec un capital suffisant pour être capable de rembourser les
clients).

Aujourd’hui, les Etats font ils encore ça ?

-> Conseil de l’Union, juillet 2013

« De nombreux prestataires de services professionnels se heurtent encore à des restrictions en

matière de forme juridique et de structure d'actionnariat (telles que des restrictions en matière
́
de propriété du capital pour les vétérinaires et les avocats) ».
Recommandations adressées à la France au Atre du semestre européen 2013

propriété du capital : qui peut détenir des actions. On voit que c’est encore une préoccupation
aujourd’hui. Certains EM ont encore des dispositions qui ne sont pas conformes au libre
établissement secondaire (notamment des règlementations discriminatoires sur la nationalité).

Remarque
Le semestre européen = un mécanisme de dialogue entre la commission et les EM sur un
fondement d’union économique et monétaire (et pas sur un fondement marché intérieur).
Dans cette union, il y a une coordination des politiques économiques des EM. Dans ce cadre
là, la Commission fait une sorte de revue des politiques économiques des EM et émet des
recommandations quand elle estime que la réglementation des EM n’est pas conforme aux
objectifs de l’union économique et monétaire. Mécanisme qui n’est pas dans la case marché
intérieur dans le droit de l’Union et qui n’est pas contentieux (c’est une procédure moins
formelle). Mais les recommandations portent souvent sur des questions de libre circulation.
 ii. Les stratégies des sociétés

Stratégie en U : Stratégie dans laquelle on veut établir et exercer l’ensemble de ses activités
dans un autre EM dans lequel on ne s’est pas établi à l’origine afin d’échapper à la
réglementation en vigueur dans cet EM (c’est ce qui est en cause dans l’arrêt Centros). C’est
l’idée des ressortissants d’un EM qui veulent s’établir dans un autre état membre et exercer
une activité sur leur état membre d’origine en faisant jouer leur liberté d’établissement.

Arrêt centros (C-212/97)

Deux fondateurs (personnes physiques) danois ont un établissement primaire au Royaume-

Uni. Leur activité commerciale est de faire de l’import export de vins, et ce exclusivement
pour une clientèle danoise. C’est une activité qui est réservée à une clientèle danoise. Ils
créent une entreprise au Royaume Uni car il ne faut pas de capital minimum là bas. La
réglementation leur est donc très avantageuse.
La société n’a jamais eu aucune activité en Angleterre. Toute l’activité est dirigée depuis de
Danemark et pour une clientèle au Danemark. L’activité réelle est portée par la succursale au
Danemark (prestation de services).

Ils veulent alors ouvrir une succursale (un établissement secondaire) au Danemark. Le
Danemark refuse car il dit que ce n’est pas une succursale mais une réelle société. Le
Danemark refuse donc de l’incorporer en tant que succursale. Cette décision de refus
d’immatriculation de la succursale en tant que succursale, c’est ça qui crée le litige en cause et
qui crée une entrave à la liberté d’établissement secondaire de la société anglaise.

On a deux exercices de la liberté d’établissement successifs :

- ils utilisent leur liberté d’établissement primaire pour s’établir au RU
- ils utilisent leur liberté d’établissement secondaire pour ouvrir une succursale au
Danemark

Le raisonnement de la Cour peut être résumé comme suit :

- La Cour raisonne sur les personnes

o Fondateurs danois créent une société UK
 Exercent leur droit d’établissement primaire
o Société UK crée une succursale au Danemark
 Exerce son droit d’établissement secondaire
- Situation transfrontière => LE s’applique
- Intention est sans pertinence (pts 16-18)
- Entrave

La Cour examine les justifications invoquées par le Danemark pour refuser d’incorporer la
succursale. Les justifications sont rejetées.

La Cour dit que l’intention n’est pas pertinente: peu importe que leur but ait été depuis le
départ d’éviter l’application de la loi danoise.

Ici, on a deux personnes physiques qui créent une société dans un autre EM que l’état où elle
résident. Ça, c’est de la liberté d’établissement primaire clairement protégée par le traité. Puis,
on a clairement une situation de liberté d’établissement secondaire, qui est aussi protégé par le
traité. La Cour découpe donc en deux étapes le processus et en conclut que dans les deux,
c’est l’essence même des libertés qui est mis en cause. La Cour en déduit que si on limitait
chacun de ces droits, on porte directement atteinte à ces libertés établies à l’article 49 du
traité. On ne peut pas laisser les Etats limiter ces libertés.

La Cour dit que la lutte contre la fraude est un motif légitime et qu’en principe il est tout à fait
loisible aux EM de prendre des EM pour lutter contre la fraude. Mais elle ajoute qu’un tel
abus n’est pas présent dans le cas d’espèce. On ne peut pas remettre en cause l’essence même
de la liberté d’établissement.

Ce montage permet d’éviter l’application de la loi danoise. Si il est vrai que prises isolément,
ces étapes sont protégées par la liberté d’établissement, ensemble, elles constituent une
fraude ! L’exercice des libertés d’établissement, prises ensemble, peut aboutir à un montage
qui constitue une fraude. C’est ce raisonnement que la Cour refuse de tenir dans l’arrêt
Centros.

La Cour adopte une approche très littérale de la liberté d’établissement. Non seulement elle
découpe cela en étape mais en plus elle démontre qu’à chaque étape, le droit qui est exercé est
littéralement protégé dans l’article 49 (en substance, c’est vrai, ce sont des droits protégés par
le traité).

Néanmoins, il y avait dans le droit européen les ressources suffisantes pour aboutir à un autre
raisonnement et à une autre solution :

 La Cour aurait pu partir de la définition jurisprudentielle de la liberté d’établissement.

Si la Cour avait visé cette définition là de la liberté d’établissement, elle aurait pu en
tirer la conséquence suivante : il n’y a pas de véritablement établissement en
Angleterre. En effet, si l’établissement, c’est participé de façon stable et durable à la
vie économique d’un EM, alors on ne peut pas vraiment dire que les danois avaient
l’intention, par leur montage, de participer de cette façon à la vie économique anglaise
(il n’y avait aucune activité au RU).
 La Cour aurait pu invoque l’abus de droit. En droit français, on cite souvent la formule
selon laquelle un abus de droit est l’utilisation d’un droit en dehors de la finalité pour
laquelle ce droit avait été conféré. Ici, on aurait très bien pu tenir un raisonnement
similaire.

́
« Le fait, pour un ressortissant d’un État membre qui souhaite créer une société, de choisir de
la constituer dans l’Etat membre dont les règles de droit des sociétés lui paraissent les
moins contraignantes et de créer des succursales dans d’autres États membres ne saurait
cons/tuer en soi un usage abusif du droit d’établissement.»

« En effet, le ́ droit de cons/tuer une société en conformité avec la législation d’un État
membre et de créer des succursales dans d’autres États membres est inhérent à l’exercice,
́
dans un marché unique, de la liberté d’établissement garantie par le traité. »

En résumé, on peut faire du Law Shopping !

Arrêt TV10 

Cet arrêt permet de répondre aux questions suivantes :

- Mais alors qu’est ce que les Etats peuvent faire pour lutter contre la fraude et le Law
Shopping ?
- En pratique, qu’est ce que les états peuvent faire suite à l’arrêt Centros ?

Les faits : un organisme de radio diffusion est établi au Luxembourg mais ne fait que viser un
public hollandais. Les Pays Bas considèrent donc cet organisme comme si il était hollandais et
refusent de le reconnaître comme un organisme étranger vu que ses activités sont uniquement
dirigées sur son territoire. L’analogie avec l’arrêt Centros : c’est une société qui s’est établie
dans un Etat membre pour échapper à des règles dans un autre EM. Ceci pose la question
suivante : que peuvent faire les EM pour éviter que les sociétés échappe à leur
réglementation / à la réglementation qui s’appliquerait naturellement à leur activité?

Dans cet arrêt, on a une indication sur cette question. La technique juridique qu’il est suggéré
aux EM d’utiliser (qui était utilisé par l’organisme de radio diffusion et qui est validé par la
Cour), c’est d’assimiler l’organisme à un organisme national (même si il est établi à
l’étranger). C’est une espèce de requalification.

Le message contraste avec celui qui a été envoyé suite à l’arrêt Centros. Une façon de s’en
sortir c’est de dire que l’arrêt Centros est extrême et singulier et à part. Mais l’arrêt Centros
est très connu pour le marché intérieur et, au minimum, on peut dire que le message de la
Cour n’est pas très clair

Est ce que finalement différent de ce qu’à fait Centros en requalifiant la succursale en réel
société. C’était aussi une requalification sur la manœuvre des EM. La jurisprudence est plus
développée en matière fiscale en cette matière et elle nous permet de dégager une doctrine de
la Cour. Ça reste un domaine où la jurisprudence de la Cour n’est pas limpide.

CaixaBank

Il s’agissait d’une législation française qui interdisait la rémunération des dépôts sur des
comptes à vue (on voit que les entraves se cachent dans toutes sortes de législations). En quoi
cela était il une entrave à la liberté d’établissement ?

C’est une entrave à la liberté d’établissement car la société aimerait s’établir en France et elle
est soumise à cet obstacle. La banque peut tout à fait s’établir, ce n’est pas une entrave
radicale. L’entrave vient du fait qu’elle

Ce type d’entrave fait penser à un ou plusieurs arrêts ? Arrêt Gourmet qui interdisait la
publicité pour l’alcool en Suède. Ce n’est pas vraiment gênant pour les alcools en Suède mais
les alcools étrangers qui sont beaucoup moins connus, ils ne pourront jamais pénétrer le
marché. Dans l’arrêt CaixaBank, c’est la même entrave qui est en cause. Il est intéressant de
lire et de comparer les deux arrêts. Le critère, finalement, c’est l’accès au marché. Ces arrêts
sont relativement élaborés sur la notion d’accès au marché.

Quelles circonstances factuelles déterminantes justifient la solution ? (question page 216 du

recueil). Comme dans l’arrêt gourmet, c’est le fait qu’on a un opérateur économique qui n’est
pas connu sur le marché de l’état d’accueil. En France, on ne connaît pas encore Caixa Bank.
C’est un opérateur économique qui n’est pas encore connu dans l’état d’acceuil. Les services
ne sont pas connus du public et c’est donc essentiel pour l’interpénétration économique/ pour
qu’on puisse prendre pied sur le marché national d’avoir les moyens de se faire connaitre. Elle
ont besoin de se démarquer, comme par exemple rémunérer les dépôts à vue. Si le but c’est de
favoriser l’interpénétration économique, il faut donner les moyens à ces opérateurs de se faire
connaître. La réglementation ne peut pas être protectionniste.

SECTON 2. LE DROIT D’ACCEDER A UNE ACTIVITE

INDEPENDANTE

Non vu.

Plan du cours n°9

Section 1. Droit d’établissement

1. L’établissement primaire
2. L’établissement secondaire
i. Entrave typique
ii. Les stratégies des sociétés
Section 2. Le droit d’accéder à une activité indépendante

Cours 10

SECTION 3. LIBRE PRESTATION DE SERVICES

La directive services ne couvre pas tous les services. Pour les services qui ne sont pas
couverts par la directive, on retombe sur le droit commun.
Là où la directive s’applique, elle crée quelques nouveaux droits. Mais la directive ne crée pas
de avancées majeures. Mais il y quelques nouveautés au point de vue procédural.

1. Droits reconnus par la jurisprudence

i. Droit à la non-discrimination

§1. Principe et droit commun

Art. 57 TFUE (droit commun et cœur de la matière)

Le prestataire de services exerce à titre temporaire son activité dans le pays où la prestation
est fournie dans les mêmes conditions que celles que ce pays impose à ses propres
ressortissants.

C’est une règle de traitement national qui impose une obligation de non discrimination. Le
prestataire de services établi dans un autre état membre doit être traité de la même manière
qu’un prestataire de services établi dans l’état de prestation.
Arrêt Walrave (36/74)

Cet arrêt est une simple illustration de l’article 57 TFUE. C’est un arrêt ancien qui illustre très
clairement un cas de discrimination.
Il s’agit du règlement de l’Union cycliste internationale qui prévoit que «l’entraineur doit être
de la même nationalité que son coureur ». Les activités sportives professionnelles sont
considérées comme des services. Ici, le règlement impose que l’entraineur soit de la même
nationalité du coureur. C’est une discrimination évidente et directe par rapport à la
nationalité. La liberté de circulation est mise en cause. Ici, si l’entraineur est restreint au
marché des coureurs qui ont la même nationalité que lui. Il ne peut pas proposer ses services à
des coureurs qui ont une autre nationalité que lui.
 on voit qu’une discrimination est aussi une restriction à l’accès au marché
 Il y a un Droit des prestataires de services à la non discrimination (quelle qu’en soit
l’origine)

Casus

La société Secure Home est établie au Royaume- Uni. Son activité consiste à mettre à
disposition de ses clients des dispositifs de sécurité et des services de surveillance. Sa
stratégie d’expansion en Belgique se heurte à une réglementation de la Région flamande, qui
prévoit que les prestataires de services de sécurité doivent disposer d’un établissement sur le
territoire de la Région flamande pour proposer leurs services aux particuliers. La Région
invoque le fait qu’il s’agit d’un service de proximité et que, dans l’intérêt des consommateurs,
le prestataire doit pouvoir être contacté facilement et disposer d’une infrastructure sur place.

Il s’agit d’une entrave. Est elle inexcusable ? Non, une entrave est toujours susceptible d’être
excusée. Il n’y a pas de principe juridique qui dit qu’un type d’entrave serait inexcusable.
C’est une obligation d’établissement en Belgique pour pouvoir prester des services. Le fait
que ce soit une entité sub-étatique, cela n’a pas d’importance au vu du droit européen.

Un établissement secondaire, cela peut être une filiale, une succursale ou une agence. Ici, pour
un call center, il faut qu’on rentre dans un de es types d’établissement secondaire.

Sur le plan des principes, c’est très grave. Parce qu’on fond, ça vient à nier l’effet utile de la
liberté des services. Or, le traité prévoit deux modalités :
- soit on opère en mode libre prestation de services sans s’établir
- soit on s’établit librement dans un autre EM

Ici, l’entreprise n’a pas le choix, elle est obligée d’opérer en mode liberté d’établissement. Ça
restreint le choix des opérateurs prévu par le traité et ça c’est très grave. Cela veut dire que
quand on voit une condition d’établissement, c’est un type de restriction qui est regardée avec
pas mal de méfiance car ça nie la libre prestation de services. C’est une règle discriminatoire
indirecte (c’est la même pour tout le monde mais crée des désavantages pour les opérateurs
qui ne sont pas établis en Flandre). Ça nie l’effet utile de l’une des 4 libertés de circulation.

§2. Non discrimination insuffisante

Si on interdisait seulement les discriminations, cela ne serait pas suffisant pour la protection
du marché intérieur. Cela n’est pas propre aux services mais est très important pour ceux-ci.

Si on a un prestataire établi dans un EM et qui veut exercer une activité dans un autre EM, il y
a un risque de double fardeau règlementaire. Le prestataire de services satisfait déjà la
réglementation de son pays d’origine et il devrait en plus satisfaire les règlementations de
l’Etat d’accueil.

Ex : Une agence de voyage est établie au Luxembourg. Il y a une obligation d’assurance pour
les agences de voyage (qui peut être différente d’un pays à l’autre). Si au Luxembourg le
montant doit être de 100 000 euros par an, alors qu’en en Belgique cela doit revenir à 50% de
l’exercice précédent. Si l’agence doit s’assurer conformément aux deux règlementations, cela
n’a pas de sens : on ne va pas lui demander de s’assurer deux fois.

Il y a un impératif dans le droit communautaire d’éviter le double fardeau règlementaire. Cela

fait penser au principe de reconnaissance mutuelle. Les autorités nationales doivent respecter
ce principe. Si la Belgique demande à l’agence luxembourgeoise de se réassurer, elle ne
respecterait pas ce principe.

Qui va juger si le non respect du principe de reconnaissance mutuel est justifié ou non ? Les
premières autorités à devoir respecter ce principe, c’est les états membres/ les autorités
nationales. Si elles demandent aux autorités luxembourgeoises de se réassurer, c’est une
décision, par exemple, du ministère qui prend la décision d’imposer à l’agence de voyage une
telle obligation. Si c’est une décision administrative, c’est le juge administratif qui devra juger
de cela. L’agence de voyage qui devra attaquer cette décision devant l’autorité administrative.

Le degré de protection qu’on veut garantir est un peu plus élevé que le pays d’origine : on
demande un supplément pour que l’assurance satisfasse le montant du pays d’accueil. Cela
paraitrait être une compensation proportionnée. Il y a à la fois la reconnaissance mutuelle (que
l’état d’origine a une réglementation similaire qui poursuit les mêmes objectifs) et le principe
selon lequel l’état peut imposer un degré de protection différent.

§3. Remède : le principe d’effet utile

Tout ce raisonnement se construit autour du principe d’effet utile

Säger, C-76/90, pts 12 et s.

« Le Principe de non discrimination ne doit pas priver d’effet utile la LPS ». (Même si la
règle n’est pas discriminatoire dans le sens où elle est la même pour tout le monde).

Principe qui a été formulé en matière de service notamment dans un arrêt Sager. La Cour dit
que le principe de non discrimination ne doit pas mener à priver l’effet utile de la LPS.

Le même arrêt est une source jurisprudentielle du principe selon lequel la prestation de
service ne doit pas être soumise aux mêmes conditions que l’établissement.

ii. Accès au marché

§1. Principes généraux

Apline Investment

La mesure « conditionne directement l’accès au marché des services dans les autres États
membres. Elle est ainsi apte à entraver le commerce intracommunautaire des services ». pt 38

C’est une expression très claire du critère de l’accès au marché ! (« Apte à entraver le
commerce communautaire »).

L’arrêt illustre le critère de l’accès au marché (côté prestataires). La société Alpine investment
offrait des services financiers en qui fonctionnaient via la pratique du cold calling. Mais il y
avait une loi hollandaise qui interdisait cette pratique.

Le service dont la circulation est restreinte est le service financier.

Le fait d’appeler les clients au téléphone – modalité de vente (// Arrêt Keck). Il avait été
soulevé qu’on pouvait raisonner par analogie avec l’arrêt Keck : dire que cela porte sur des
modalités de vente et qu’elle est exclue du champ du traité. Ici, la Cour refuse ce
raisonnement. La Cour n’applique pas le raisonnement de l’arrêt Keck par analogie dans
les autres libertés de circulation. Dans Bosseman s’est posée la même question (// joueur de
foot) et là aussi l’argument a été refusé. Il y a une vraie différence, le schéma n’est pas le
même pour les libertés de marchandises et les liberté de circulation.

Critère très clair de l’accès au marché. Ici, c’est analogue à l’article 35 et à l’exportation.

§2. Droit d’accès – Côté bénéficiaire

Casus

Madame Stella est assurée sociale en France, où elle a travaillé toute sa vie. À présent âgée et
malade, elle doit choisir une maison médicalisée pour l’accueillir. Elle a entendu parler
d’établissements excellents en Belgique et souhaite savoir si un séjour de longue durée dans
un tel établissement pourrait être pris en charge par la sécurité sociale française de la même
manière que si elle optait pour un établissement situé en France.

// Watts
Madame Watts va se faire soigner à l’étranger et demande le remboursement à son état
d’origine. C’est une entrave pour le bénéficiaire de service.

Dans le casus : la sécurité sociale française pourrait-t-elle lui refuser le remboursement ?

Les justifications purement économiques ne peuvent pas être prises en compte pour justifier
une entrave (même si ce principe a été établi dans Campus Oil qui est en matière de libre
circulation des marchandises, il est aussi d’application dans la liberté des services).

Néanmoins, le « purement » est important. Car dans l’arrêt Watts, une justification d’ordre
économique est tout de même prise en compte ou, plus précisément, une justification en
matière de santé publique est prise en compte (dans le sens « organisation »). Les états
peuvent dire qu’ils ont organisé leur système de soins hospitaliers d’une certaines manière (en
fonction de leurs besoins, en faisant des prévisions, une évaluation des capacités, ils ont
dimensionné cela en fonction de leur population) et sur cette base ils ont fait des gros
investissements. Si on change toutes ces données sur lesquelles ils se sont fondés (si tout le
monde va se faire soigner ailleurs ou si tout le monde vient se faire soigner chez eux), tout le
système pourrait s’écrouler et le pays n’aurait plus la possibilité de soigner les gens dans le
besoin. C’est une justification qui se base sur des raisons économiques (les investissements)
mais ce sont des arguments qui ne sont pas purement économiques.

Les arguments des Pays-Bas dans l’arrêt Watts:

- le bon fonctionnement et l’organisation de son système financier
Il y avait une difficulté avec ces arguments : ils sont fort proches de raisons économiques. La
Cour devait soit faire un revirement de jurisprudence même partiel seulement pour les
activités de soins de santé (du fait que les justifications économiques de pouvait pas être
prises en compte) ou insister sur le « purement », ce qu’elle a fait dans l’arrêt.

Ici, on a des illustrations d’un droit à l’accès non pas au marché mais aux soins. Mais c’est un
pendant du droit d’accès au marché pour les prestataires de services. Les soins sont considérés
comme des services, voir Luis et Carbone.

Il y a eu une directive de coordination des soins de santé. Elle prévoyait une obligation pour
l’état de résidence de rembourser les soins de santé mais seulement dans deux cas :
- cas d’urgence
- après autorisation expresse, préalable

Par rapport aux principes généraux actuels du marché intérieur, ce régime d’autorisation
préalable admet beaucoup d’entraves. En effet, ce n’est pas une décision du patient d’aller se
faire soigner à l’étranger mais une décision des autorités en charge du remboursement (Etats
Membres d’origine) qui pouvait déclencher l’accès aux soins. Si on doit demander
l’autorisation avant de faire quelque chose, c’est qu’on n’est pas libre de le faire. Ici, on
s’accommodait de beaucoup de restrictions. Cela ne correspond pas à l’esprit de la libre-
circulation.

C’est la jurisprudence qui a fait bouger les choses. Nous voyons quelques arrêts en guise
d’illustration.

Kohll (C-158/96)

Monsieur Kholl était établi au Luxembourg et emmène sa fille chez l’orthodontiste à Trèves,
de l’autre côté de la frontière. L’état luxembourgeois lui refuse le remboursement de ses soins
car il dit que Mr. Kholl n’avait pas demandé d’autorisation préalable. La règle de LU requiert
l’autorisation préalable des soins à l’étranger (comme la directive). La Cour dit que cela
constitue une violation des articles 56-57 TFUE, sauf justification. La Cour redéfinit le droit
dérivé.

La Cour a un peu forcé les choses, en faisant abstraction du droit dérivé (de la directive). La
directive autorisait les états à maintenir des autorisations préalables mais la Cour a quand
même retenu l’entrave. La Cour a un peu fait abstraction du droit dérivé et s’est concentrée
sur le droit primaire.

Vanbraeckel (C-368 – 98)

Règle belge prévoit le remboursement des soins de santé reçus à l’étranger mais à un tarif plus
bas. La Cour conclut une violation de l’art. 56 TFUE.
➢ Ne signifie pas que traitement doit être remboursé au coût réel (comme dans les cas prévus
par la directive)

➢ Mais le traitement ne peut être moins remboursé que le traitement reçu sur le territoire
national (non- discrimination selon le lieu des soins)

Ici la règle était discriminatoire donc c’était plus difficile à justifier. Cela ne veut pas dire que
si les services sont rendus à l’étranger, ils doivent être remboursés entièrement. Cela veut
simplement dire que le traitement à l’étranger ne peut pas être moins remboursé que le
traitement reçu dans l’EM.

§3. La directive pour les droits de patients

La directive sur les droits des patients, elle ne change pas grand chose à la jurisprudence de la
Cour. C’est une directive de codification de la jurisprudence. Avoir une directive transposée
dans le droit national, en pratique, ce n’est pas du tout inutile (pour les mutuelles, les
organismes de sécurité sociale qui ne vont pas forcément lire la jurisprudence). Mais sur le
fond, cela ne change pas grand chose.

La directive encadre les cas dans lesquels les EM peuvent maintenir un régime d’autorisation
préalable. Les principaux points de la directive :

–  Droit d’accéder aux soins dispensés dans un autre État membre

–  Principe de non discrimination à raison du lieu des soins

–  Cas où un régime d’autorisation préalable reste permis

–  Coopération administrative

–  Reconnaissance mutuelle des ordonnances

Après cette directive, les EM peuvent maintenir des régimes d’autorisation préalable même si
la directive encadre un peu ces régimes. Mais le secteur des soins de santé reste un service à
part pour lequel il est justifié que les EM aient plus de contrôle que dans d’autres secteurs
d’activité de services.

Cette directive organise une coopération administrative entre les administrations en charge
des systèmes de sécurité sociale. C’est véritablement une tendance du droit européen, dans
beaucoup de secteurs (// marchés publics) où le droit européen met en réseau les
administrations nationales pour que quand il y a une situation transfrontalière, on puisse
coordonner les administratives pour éviter les obstacles.

La reconnaissance mutuelle des ordonnances est aussi prévue, ce qui peut être pratique !

2. La directive services

Lorsque la directive service a été négociée, elle a été fort controversée. Etait clairement mis
en avant le principe du pays d’origine. Cela signifie qu’un prestataire de services est régi par
les règles de son état d’établissement et qu’il preste ses services en ne devant respecter que les
règles de son pays d’origine. Ceux qui s’y opposent sont donc :

- Les états qui ont peur pour la protection de leur système réglementaire. Un système
purement du principe d’origine, ça met en concurrence les droits nationaux. C’est un
mécanisme d’établissement du droit. Il y a un risque de course règlementaire vers le
bas. La protection de différents opérateurs va. Il y avait cette crainte de la part de
certains états.
- Il y avait aussi une forte opposition de la part des syndicats qui craignaient le dumping
social. (ex : une compagnie aérienne va s’établir dans une société où le salaire minimal
et les normes pour les conditions de travail sont moins élevés)

Il y avait ces différents types d’opposition qui ont fait que les négociations ont duré
longtemps. Le but de la directive était de faciliter l’exercice de la LPSet LEdans le secteur
des services, pour certains services. Elle couvre deux libertés de circulation (établissement
et services), mais dans le champ des services. Mais tout le secteur des services n’est pas
couvert.

L’autre point essentiel dans la directive, c’est que si il n’y a pas beaucoup d’innovations sur le
fond (principes déjà familiers au niveau de la jurisprudence) il y a une nouvelle approche/ une
novelle méthode : la directive force les états à avoir une approche a priori.

Pendant la période de transition, seules les règlementations qui sont mises en cause vont peut
être modifiées. C’est un processus qui est lent.

La réalisation du marché intérieur va évoluer grâce à cette directive: économiquement le

secteur des services était un secteur très important et c’est le secteur dans lequel les principes
du marché intérieur étaient le moins respectés.

La directive oblige les états à faire un exercice de révision de leur législation selon des
principes du droit européen.

i. Champ d’application

Exclusions générales

La directive couvre a priori tous les servies sauf ceux qui ne sont pas couverts. Beaucoup des
services sont exclus. La directive est mal rédigée et les exclusions sont redondantes et sont
provisoires car la directive prévoit une clause de révision après quelques années d’application.

Les activités participant de l’autorité publique (dont les notaires et huissiers de justice). Les
« notaires » sont exclus trois fois de la directive.

La directive ne vise pas à remettre en cause les règles de droit pénal ou de droit social. Ce
n’est pas une exclusion sectorielle mais une exclusion selon le type de règle qui doit être
adapté via la directive.

- Les activités qui ne rentrent pas dans la notion de « services »

o Les services d’intérêt général
 Ecole publique, gestion du système de sécurité social etc.
 NB : SIG n’est pas la même chose que SEIG (qui est fourni contre une
 rémunération)
- Les activités participant de l’exercice de l’autorité publique (dont les notaires et les
huissiers)
- Droit pénal et droit social
- Champ d’application résiduel par rapport à la LCM (quand la LCM s’applique, la
directive ne s’applique pas).

Exclusions spécifiques

Il a été assez tôt décidé d’exclure les services de soins de santé. C’est pour cela qu’on a
adopté la directive sur les patients, qui est postérieure à celle dite services.

Les services audiovisuels font l’objet d’une directive spécifique, dite directive télévision sans
frontière.

Les activités aux jeux d’argent, les activités liées à l’exercice de l’autorité publique, certains
services sociaux, les services de sécurité privées (on ne sait pas pourquoi ils sont dans les
exclusions spécifiques. La seule explication, c’est le lobbying) et, encore une fois, les
notaires !

Concrètement, il faut savoir où les exclusions se trouvent mais il ne faut pas les connaître par
cœur. Il faut juste avoir le réflexe de vérifier que la catégorie à laquelle on s’intéresse ne soit
pas exclue du champ d’application de la directive. Si c’est le cas, on applique la
jurisprudence.

- Les services de soins de santé

- les services audiovisuels
- les activités aux jeux d’argent
- les activités liées à l’exercice de l’autorité publique
- certains services sociaux
- les services de sécurité privée
- les services fournis par les notaires et les huissiers de justice, nommés par les pouvoirs
publics

ii. Activités soumises à des règles spéciales

La directive service est générale et cède devant les directives spéciales comme les directives
sur le détachement des travailleurs, sur la sécurité sociale des travailleurs, sur la télévision, sur
la reconnaissance des qualifications etc.

Il y a donc beaucoup de choses à vérifier avant de pouvoir appliquer la directive.

iii. Les obligations des états

C’est essentiellement une directive qui va changer des simples pratiques administratives. Elle
impose de supprimer des obstacles qui résultent du fonctionnement des administrations.
Elle précise dans chacun de ces chapitres qu’il y a des restrictions qui sont interdites et
d’autres qui sont à évaluer. Les états devaient passer au peigne fin les réglementations qui
correspondaient aux règlementations « à évaluer ». C’est une vérification qui devait être faite
par les états a priori dans un délai très court par rapport à la charge de travail administrative. Il
fallait vérifier leur conformité au droit européen et les modifier le cas échéant.
En matière de liberté d’établissement

L’encadrement que fait cette directive est différent en matière d’établissement et en matière
de services. Ce qu’il faut retenir, c’est qu’en matière d’établissement la directive ne change
pas grand chose par rapport aux règles issues de la jurisprudence tandis qu’en matière de
services il y a une vrai évolution par rapport à la jurisprudence.

Les régimes d’autorisation, c’est tous les régimes qui obligent à avoir un diplôme, un brevet,
un certificat etc. pour exercer une profession. Peut être dans les EM tous les régimes
d’autorisation n’étaient pas justifiés avant la directive. La directive impose un cadre pour les
régimes d’autorisation pour faire un double encadrement sur le fond et procédural.

Sur le fond 

Le rattachement se fait par la nationalité pour une personne physique et par l’établissement
pour une personne morale. Les régimes d’autorisation, pour qu’ils puissent subsister, doivent
être non discriminatoires et justifiés par une raison impérieuse d’intérêt général (c’est la
grande différence avec la liberté de circulation. Pour la liberté des services, on ne peut pas
invoquer RIIG. Ceci n’était pas le cas dans la jurisprudence).

Les régimes d’autorisation doivent être également proportionnés (respect du principe de

proportionnalité).

Durée des autorisations : lorsqu’il y a un régime d’autorisation, elles doivent être d’une durée
indéterminée, sauf dans certains cas particuliers. Par exemple pour les systèmes radios, où un
tel système reviendrait à bloquer le marché.

Il y a également un encadrement procédural qu’on retrouve aux articles 12 et 13.

Les restrictions interdites sont au nombre de 8. On y retrouve :

- les discriminations
- les limitations de la liberté de créer un établissement secondaire
- l’obligation d’assurance dans l’Etat d’accueil

La partie plus novatrice de la directive, c’est les exigences à évaluer. Les Etats avaient
pendant la période de transposition l’obligation de faire l’inventaire de ces dispositions. Les
Etats devaient repérer ces exigences et les passer au peigne fin. Ils devaient vérifier qu’elles
étaient non discriminatoires, nécessaires et proportionnelles. C’est le même schéma d’analyse
que pour le droit commun, à part qu’il fallait le faire a priori.

- 8 exigences à évaluer
o Ex: numerus clausus
- États membres doivent vérifier si
o Exigences présentes dans leur réglementation
o Si oui,
 Non-discrimination
 Nécessité (justification par des RIIG)
 Proportionnalité
En matière de libre prestation de services

On retrouve dans la directive a propos de la libre prestation de services :

- les entraves interdites
- auto-évaluation des législations
- les justifications admissibles
- Droits des destinataires des services

Article 16
L’article 16 est l’article central de la directive. On y voit la trace de la vicissitude du principe
du pays d’origine. Il n’y a pas dans la directive de trace du pays d’origine. C’est le principe
selon lequel l’Etat régulateur, c’est à dire celui qui régule l’entreprise de service, c’est l’état
d’établissement. Ce n’est pas un principe qui est étranger au droit européen. On le retrouve
par exemple dans la directive télévision sans frontière.

Le principe du pays d’origine a un effet de dé régularisation. En effet, il permet à un

prestataire de se soustraire à la réglementation de l’état de la prestation. Il y a donc un risque,
comme il a été vu supra, de course règlementaire vers le bas. Ce que fait parfois le droit
européen, c’est que quand il y a un effet de dérégularisation, qui est un corollaire du principe
du pays d’origine, la directive re régule/ harmonise. Il y a donc une dérégularisation, mais
suivie d’une rerégulation.

Dans le premier projet de la directive service, une telle re régularisation n’était pas prévue. En
effet, la directive n’harmonise pas grand chose. La directive organise la mise en œuvre
effective de l’harmonisation négative mais il n’y a pas d’harmonisation positive (il n’y a pas
de nouvelles réglementations qui sont harmonisées).

L’article 16 actuel, on n’y trouvera pas de mention explicite du principe d’origine. Même si
on ne mentionne pas le principe du pays d’origine, c’est quand même la réglementation du
pays d’origine seulement qui sera prise en compte. Au delà de faire une différence politique
énorme, c’est une différence d’intensité (d’accent mis ou pas mis sur ce principe). Dans la
première version, ça créait une sorte de présomption de non conformité au droit européen de
toute réglementation de l’Etat de la prestation. Or, en l’absence d’un tel principe
expressément établi dans la directive telle qu’adoptée aujourd’hui, cette présomption est
moins forte. Mais ça ne change rien au fait que c’est quand même la réglementation du pays
de prestation qui sera passée au peigne fin.

L’auto évaluation
Une étape essentielle, c’était l’auto évaluation des législations. Ici, les critères sont :
- non discrimination
- nécessité de la réglementation (au regard des justifications admissibles)
- proportionnalité

Les justifications admissibles

Attention ce n’est pas les mêmes que pour l’établissement !
Il n’y en a plus que 4 :
- ordre public
- santé publique
- sécurité publique
 - environnement (seule RIIG)

Environnement est une RIIG dans la jurisprudence. C’est la seule qui a survécu dans
l’application de la directive. C’est pourquoi il faut faire très attention. En matière de services,
la protection des consommateurs n’est plus invocable par les états comme justification. La
protection des consommateurs n’est plus invocables par les Etats. Il y a donc une restriction
des possibilités de justifications par rapport au droit commun. Certains ont émis des doutes
pour la conformité de cet article avec le traité (contrôle de constitutionalité). La question a été
posée à la Cour dans une affaire. La Cour s’est arrangé pour ne pas avoir à répondre à cet
article. L’avocat général lui même doutait de la conformité de l’article 16 avec le traité.

Voir article 22 qui porte sur les professions règlementées. Les RIIG sont seulement visées à
propos de ces professions dans le traité en matière de liberté de prestations des services. On
comprend que c’est une profession qui mérite d’être réglementée. (Alors que pour
l’établissement, les RIIG sont visées aux articles 9 à 12).

En lien avec ces questions de RIIG, on peut remarquer qu’on ne retrouve pas d’expression de
la condition de non double emploi/ du double fardeau règlementaire (l’exemple avec
l’entreprise luxembourgeoise). C’est un principe qui paraît général et on s’attend à le
retrouver dans une telle directive. Ici la directive est une codification mal faite et la directive
ne s’écarte pas forcément de ce principe. Selon M. Sibony, ce principe aurait dû être
mentionné et il ne l’est pas. Même si il n’est pas spécialement exclu, il n’est pas visé non plus.

On saute le point 4, il n’y a pas de difficulté de compréhension (articles 19-22, slides 44 à 50).

iv. Les impacts sur l’administration

Principe du guichet unique : (le lien amène à une vidéo sur le guichet unique). Cela ne veut
pas dire qu’il y a un seul guichet dans un EM. C’est l’idée que pour une entreprise qui veut
aller prester des services dans un EM, elle ait un point d’entrée pour accéder à tout ce dont
elle a besoin. Elle doit pouvoir régler tous les aspects, juridiques et administratifs, en
s’adressant à un organisme. C’est un outil de simplification administrative en faveur des
entreprises.

L’évaluation mutuelle
Article 39. Des groupes d’états (5) ont été formés et des délégations de 4 EM vont aller rendre
visite au 5ème et vont aller regarder (pas inspecter) comment, dans cet EM, la directive a été
transposée. L’idée est de faire émerger des échanges et bonnes pratiques (et aussi de faire
remonter des informations à la Commission). La Commission finance ce système mais n’y
participe pas. Il y a eu un bilan provisoire de ces groupes d’états et on a remarqué que cela
avait permis de repérer des mauvaises transpositions de la directive.

Le principe de bonne administration

Cette directive est une expression d’un principe qui est en train d’émerger en droit européen :
le principe de bonne administration. Ce principe est déjà établi en droit européen. On le
retrouve même dans la charte des droits fondamentaux. Mais ce principe, tel qu’il est exprimé
dans le droit primaire, c’est un principe qui s’applique aux institutions de l’Union. Ici, ce
serait un principe de droit européen de bonne administration nationale. Ce serait le droit
européen qui impose aux états un principe de bonne administration nationale.
 Il y a différents endroits dans le droit européen où on voit émerger ce principe qui a par
ailleurs toutes les qualités d’un principe général (voir les expressions du principe de
transparence dans la partie régime d’autorisation pour s’en rendre compte).

Petite révolution en matière administrative 

Principe selon lequel le silence de l’administration vaut acceptation dans le cadre des régimes
d’autorisation. Voir article 13§4. Cela met une sacrée pression sur les administrations qui, si
elles ne répondent pas, permettent au prestataire d’exercer son activité.

Ce volet administratif est certainement le plus gros impact avec notamment, un contrôle a
priori sur toute une série de réglementations.

PLAN

Section 3. Libre prestations de service

1. Droits reconnus par la jurisprudence
i. Droit à la non discrimination
ii. Droit d’accès au marché
2. Directive dite service (2006/123)
i. Champ d’application
ii. Activités soumises à des règles spéciales
iii. Les obligations des états
- En matière de liberté d’établissement
- En matière de liberté de prestation de services
iv. Droits des destinataires de services
v. Impacts sur l’administration