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10-000-0051
Teoria ge neral del d
erecho proc¡_esal
Ouinl•~~. Beal~iz v
Temis.

BEATRIZ QUINTERO
EUGENIO PRIETO

Cuarta edición
'fEMl

ISBN 978-958-35-0696-3

TE MIS
 TEORÍA GENERAL
DEL DERECHO PROCESAL
 BEATRIZ QUINTERO
EUGENIO PRIETO

TEORÍA GE ERAL
DEL DERECHO PROCESAL
Cuarta edición

EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia
2008
 PELIGRO
LA
FOTOCOPIA
MATA EL LIBRO ÍNDICE GENERAL

CAPíTULO I
ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos PÁG.
iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores)
solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. l.Concepto de teoría general del derecho procesal .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 1
La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento 2.La relación jurídica procesal jurisdiccional .... .... .... .... .... .... .... .. .. .. ...... .......... 6
del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos
libros, sobre todo científicos.
3.El concepto de conflicto .... ... ..... .... .. ...... ... ..... .... ... .. ... .... ... .... ... .... .. .... ... ... ...... 8
De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por
4.Maneras de solucionar los conflictos ............................................................ 10
derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un A) Autonomía o autotutela. ... ........ ... ...... .... ..... .... .. ... .. .. .. ..... ... ... ... .... ... ... .... ... 1O
libro, es delito. B) Autocomposición ..................................................................................... 11
La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la C) Formas híbridas de composición del conflicto .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 13
ciencia.
D) Heterocomposición ... .... .. .. ... ..... .. ... .... ... ..... ... ..... .... ... .... ... .... ... ... ... .... ... .... 15
Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier
modo fomenta esta práctica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en
5. Cualidades que distinguen al derecho procesal ............................................. 17
la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última A) El derecho procesal pertenece al llamado derecho público..................... 17
flor de esa especie. B) El derecho procesal es un derecho formal o instrumental ....................... 19
C) El derecho procesal es un derecho autónomo .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 21
6. Unidad del derecho procesal......................................................................... 22
A) Corriente diversificadora ......................................................................... 23
a) Tesis materialista................................................................................. 24
© Beatriz Quintero, Eugenio Prieto, 2008.
b) Tesis procesalista................................................................................. 24
© Editorial Temis S. A., 2008. e) Tesis jurisdiccionalista ........................................................................ 26
Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. B) Teoría unitaria.......................................................................................... 26
www .editorialtemis.com a) La tesis de la unidad diferenciada, preconizada por Carnelutti .......... 27
correo elec.: editorial@editorialtemis.com b) Tesis de la teoría general del proceso .. ............ .... .... .... .. .... .. .. .. .... .. .. ... 27
e) Tesis de la identidad funcional............................................................ 27
Hecho el depósito que exige la ley.
Impreso en Editorial Nomos S. A. d) Tesis de Jorge Clariá Olmedo ............................................................. 27
Carrera 39 B, núm. 17-85, Bogotá. C) Intentos legisladores unitarios .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 28
7. Ramas en que la praxis suele dividir el derecho procesal............................. 29
ISBN 978-958-35-0696-3 8. El objeto del derecho procesal jurisdiccional................................................ 30
2361 200800090200
CAPÍTULO II
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este
libro, sin la autorización escrita de los titulares del copy- DE LA NORMA PROCESAL
right, por medio de cualquier proceso, comprendidos la
reprografía y el tratamiento informático. l. Teoría de la norma procesal .... .. ..... ......... ... ..... ... .... .... ... .... .. .. ... ... .. .. .... ... ... .... 31
2. Caracterización de la norma procesal............................................................ 31
Esta edición y sus características gráficas son propiedad
A) Hans Kelsen ... .... ... ... .... .... ..... ... .. .... ..... .... ..... ... .... .... ... ..... ... ... ... ... .... ... ..... . 32
de Editorial Temis S. A. B) Carlos Cossio ........................................................................................... 34
VIII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL IX

PÁG. PÁG.

C) Otro precursor: Karl Binding ................................................................. .. 35 e) El reglamento ...................................................................................... 93

D) H. L. A. Hart ........................................................................................... . 35 d) Tratados internacionales...................................................................... 94
E) Jürgen Habermas ..................................................................................... . 37 E) La costumbre procesal............................................................................. 95
F) James Goldschmidt ................................................................................. . 39 F) La jurisprudencia .. ... .. .. .. ...... ... ...... . .. ... ....... .. ... .. ... .. .. .. ..... .... ... .. .. .... .... .... .. 96
G) Piero Calamandrei ................................................................................... · 40 a) El precedente vertical.......................................................................... 98
H) Francesco Carnelutti .............................................................................. .. 42 b) El precedente horizontal, o precedente propiamente tal ..................... 1O1
I) Leonardo Prieto Castro .................................................................. ~ ........ . 43 G) La doctrina procesal .. .. .. ... .. ... .... .. ..... ..... .. .... .. .... .. .. .. .... .. ... ... .... .... ... .... .... .. 102
J) Lino Enrique Palacio ............................................................................. .. 44 H) Otras fuentes .. .. .. .. .. ... .. .... .... .. ... ..... . ... ... ... ... .. ..... .. .. .. .. ...... .... ..... ...... .... ..... . 103
K) Los nuevos: Jorge A. Clariá Olmedo ..................................................... .. 44 I) El derecho histórico ... .. .. .. .. ... .... .. ..... .. ... .. .... .. ...... .. .. .... .. ... ... .. ... ... ... .... ..... . 104
L) Dante Barrios de Angelis ........................................................................ . 46
M) Clemente A. Díaz .................................................................................... . 46 CAPÍTULO III
~) Humberto Briseño Sierr~,:· .. ··:··:· ...: ......................................................... . 47
N) Los pasos de la concepcwn dmam1ca .................................................... .. 48 LOS PRINCIPIOS GENERALES
O) Corolario ................................................................................................. . 49 DEL DERECHO PROCESAL
3. Los aparentes puntos de confluencia de la norma procesal con la norma sus-
tancial ............................................................................................................ . 51 l. Generalidades en torno al concepto de principio jurídico............................. 105
A) El asunto ........................................................................................... ·.. ·... · 51 2. Las normas principio del derecho procesal ................................................... 111
B) La doctrina ................................................................... :.......................... . 52 3. Introducción ................................................................................................... 112
C) Instituciones abstractas e instituciones concretas del derecho procesal 56 A) La incursión del debido proceso en el ámbito de la filosofía .................. 113
D) Otras instituciones de confluencia ......................................................... .. 59 B) Las repercusiones irradiantes de las ideas constitucionales atinentes
E) Conclusión .............................................................................................. · 61 a las formas del Estado y la sociedad .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 116
4. Clasificación de la norma procesal .............................................................. .. 62 a) La sociedad plural. ..... .... ..... ..... . ... .. ....... .. ..... ..... ..... .... ... .... .... .... ... .... ... 116
5. Eficacia temporo espacial de la norma procesal .......................................... . 63 b) El Estado constitucional ............ .......................... ................................ 116
A) Eficacia de la norma procesal en el tiempo ........................................... .. 63 C) El derecho por principios .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 118
a) Tesis de la ultractividad de la norma derogada .................................. . 64
D) El llamado uso alternativo del derecho .................................................... 119
b) Tesis de la retroactividad de la ley procesal ...................................... . 64
E) El "Drittwirkung der Grundrechte" .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. 119
B) Eficacia de la norma procesal en el espacio. Ámbito de validez espacial 67
F) El significado constitucional de la cláusula de Estado social .. .. .. .. .. .. .. .. . 121
a) La aplicación de la norma procesal en el Estado-nación .................. .. 67
G) Los derechos fundamentales sociales integran el campo de la justicia dis-
b) Ámbito de validez de la norma procesal en el espacio internacional 68
e) El nivel trasnacional ........................................................................... . tributiva .................................................................................................... 123
70
d) La dimensión multicultural ............................................................... .. 71 4. Fundamentos constitucionales del derecho procesal ..................................... 124
C) Otros problemas de eficacia de la ley procesal ...................................... .. 72 A) Fundamentos republicanos del derecho procesal .................................... 124
D) El campo interpretativo ...................................................................... ··.. ·· 72 a) El principio de exclusividad de la jurisdicción ................................... 124
E) La interpretación de la norma procesal .................................................. .. 83 b) Principio de independencia del órgano jurisdiccional ........................ 126
6. Las lagunas procesales y su integración ...................................................... .. 83 B) Fundamentos democráticos del derecho procesal ................................... 127
A) El razonamiento por analogía ................................................................ .. 83 a) La garantía de la preeminencia de la Constitución ............................. 128
B) Argumento de mayor a menor ................................................................ . 87 b) La garantía del debido proceso y el derecho fundamental de acción 129
C) Argumento de menor a mayor ................................................................ . 87 e) El principio de la bilateralidad de la audiencia ...... .... .... .... ........ .... .... . 132
7. Manifestaciones o fuentes del derecho procesal .......................................... . 88 d) El principio del formalismo ................................................................. 137
A) Introducción ........................................................................................... .. 88 4. El principio de la economía procesal ............................................................ 148
B) Generalid~des ...... ·: ........ ·: ........................................................................ . 89 A) Economía financiera del proceso ............................................................. 148
C) Fuentes directas o mmed1atas ................................................................. . 90 B) Simplificación y facilitación de la actividad procesal ............................. 148
D) La ley ..................................................................................................... .. 91 C) El corolario de la concentración de los actos procesales ......................... 150
a) Tipos de ley. Las leyes orgánicas ...................................................... .. 91 5. Principio de la moralidad............................................................................... 151
b) Las fuentes con valor de ley .............................................................. .. 92 6. Los tipos o sistemas procesales ..................................................................... 154
X ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XI

PÁG. PÁG.

a) Son relativos ........................................................................................ 154 13. Reformas del siglo XIX y xx en Inglaterra .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... 196
b) Son neutros a los juicios de valor ........................................................ 154 A) La organización judicial inglesa .............................................................. 196
e) Son intercambiables ............................................................................ 154 14. Algunas peculiaridades del derecho de Estados Unidos ............................... 197
A) Tipos procesales de la organización judicial ........................................... 155 15. El derecho de la familia socialista ............ ..................................................... 199
a) Jueces técnicos o no técnicos .............................................................. 155 16. Síntesis del desenvolvimiento doctrinario del derecho procesal continental 200
b) Instancia única o instancia plural .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 156 A) Período primitivo ..................................................................................... 200
e) Jueces unipersonales o pluripersonales ............................................... 158 B) Período judicialista ........................... ;....................................................... 200
B) Tipos procesales sobre los medios de expresión y las formas de comu- C) Período procedimentalista........................................................................ 200
nicación .................................................................................................... 15 8 D) Período procesalista ................................................................................. 201
a) Tipo procesal oral y tipo procesal escrito ............................................ 158 a) Procesalismo alemán .. .. .... ... ... .. .... ... .... .. .. .... .... ... .. .... ... ... .... .. .. .. ..... .. ... . 202
b) El tipo procesal público y el tipo procesal secreto .............................. 163 b) Procesalismo italiano........................................................................... 202
C) Tipos procesales sobre los poderes del juez y de las partes en la actividad e) En Francia............................................................................................ 203
procesal .................................................................................................... 165 d) Procesalismo español ..... .... ... ..... ... .... .. .. ... ..... ... .. ... .. .. ... ... .. .. ... .... ... ... ... 203
7. Las reglas (máximas) procesales ................................................................... 176 e) Procesalismo iberoamericano .............................................................. 203
A) La regla o máxima de la impulsión procesal .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 17 6 17. Esfuerzo comparatista .. ... ... .. .... ... ... .. .... ... .... .. .. ... .. .. .. ... ... .. ... ... ... ... ... ... ..... .. .... 204
B) La regla o máxima de la preclusión procesal .......................................... 177 A) El proceso europeo .... ~ .............................................................................. 205
C) La regla o máxima de la inmediación procesal .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 177 B) El proceso del "common law" ................................................................. 205
D) La regla o máxima de la adquisición procesal ......................................... 178
C) El proceso de la familia socialista ............................................................ 206
E) Concentración .......................................................................................... 178
D) El proceso español e iberoamericano ....................................................... 206
18. Conclusiones .................................................................................................. 206
CAPÍTULO IV

ASPECTO HISTÓRICO CAPÍTULO V

l. El proceso griego .. .. .. .. ..... .. .. .. .. .... ... ..... .. ... ... ...... .. .. .. .... .... .... .. .. .. ... ..... ... .. .... ... 180
LA JURISDICCIÓN
2. El proceso romano ... .. ... .. .... .. ..... .. .. .... .. ... .. .. ..... .. .. .. ..... .... ... .. ... ... ..... .. ... .... .. .... 181
A) La época del "ordo iudiciarum privatorum" ............................................ 182 l. Noticia previa ................................................................................................ 209
a) El procedimiento de las acciones de la ley ......................................... 182 A) En el derecho romano .............................................................................. 210
b) El procedimiento formulario .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. 183 B) La concepción medieval .......................................................................... 211
e) El procedimiento penal en Roma ........................................................ 184 C) En el common law ... ... .... .. .... ... ...... .... .... .... ... .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. ... .. .. .. ..... .. ... . 212
B) La "extraordinaria cognitio" .................................................................... 185 D) La concepción del Estado nacional liberal en el derecho continental ..... 213
3. El proceso germano .. .. ..... ... ... .. .... .. .. ... .. ... ... .. .... ... .. ..... .... .... .. .. ... ..... ... ... .. .... ... 186 E) El juez del Estado socialista .................................................................... 214
4. El derecho de los bárbaros............................................................................. 187 F) Algunas reflexiones .. .. ... .. .... ... .... .. .... ... .. ... .. .. .. .. .. ... .. .. .. ... ... .. .. .. ... ... .. ... .. .. . 214
5. Orígenes del proceso del "common law" ...................................................... 188 2. Generalidades ................................................................................................ 218
6. El derecho romano canónico ......................................................................... 188 3. Concepto de jurisdicción como función del Estado .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 220
A) Escuela de los glosadores ........................................................................ 189 4. Notas distintivas de la jurisdicción ................................................................ 226
B) Escuela de los posglosadores ................................................................... 189 A) Criterio orgánico ...................................................................................... 226
C) Escuela de los pandectistas ...................................................................... 189 B) Criterio funcional o teleológico ............................................................... 226
7. El proceso español .. ... .. ...... .. ... .. .... .... ..... ... ... ... ... .. ... ...... ... ..... ... .. ......... ... ..... .. . 192 C) Criterio formal ... ... .. .. ... ....... .... ... ...... ... .. ... ... .. .. .... ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. ... .... .. .. ... . 228
8. La formación del "common law" .................................................................. 192 5. Garantías subjetivas de la jurisdicción .......................................................... 229
9. El derecho romano germánico, la Revolución francesa y la codificación .... 193 A) Independencia .......................................................................................... 229
10. El movimiento reformador en el derecho procesal tuvo expresión simbólica B) Juez legal o natural ............................................................. ~ .................... 229
en la bandera de la oralidad en el sistema continental .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 194 C) Juez técnico .............................................................................................. 229
11. Los pilares de la reforma procesal en el continente .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 195 D) Juez único ................................................................................................. 230
12. El derecho de estados unidos ......................................................................... 195 E) Juez jurisdiccional .................................................................................... 230
XII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XIII

PÁG. CAPÍTULO VI

6. Cualidades esenciales de la jurisdicción ....................................................... 230

A) Unidad ..... .' ................................................................................................ 230
B) Exclusividad ............................................................................................. 231
7. Formas de ejercer la jurisdicción ................................................................... 231
8. Manifestaciones de la jurisdicción o más propiamente competencias. Órde-
nes de la jurisdicción ... ... ..... ... .... ..... .. .. ..... ... .... .. .. .. ... .. ... ... ... .... ... .. ... .... .... ..... . 236
A) La denominada jurisdicción penal ........................................................... 236
B) Las denominadas jurisdicciones sociales o magistraturas especializadas 23 7
C) La jurisdicción contencioso-administrativa ............................................. 237
D) Jurisdicción penal militar ......................................................................... 238
E) Jurisdicción arbitral .................................................................................. 238
F) Jurisdicción disciplinaria ......................................................................... 239
9. Jurisdicción contenciosa y voluntaria ............................................................ 239
A) Naturaleza de la jurisdicción voluntaria .................................................. 241
a) La voluntaria es una jurisdicción especial .......................................... 242
b) La jurisdicción voluntaria es una función administrativa ................... 242
e) La jurisdicción voluntaria es una función especial .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 243
d) Conclusión .... .... .... .. ... ... .... .. ... .... .. .. .. ... ...... .... ... ... .. ... ..... ... .... ..... ... ....... . 243
10. Los poderes de la jurisdicción ....................................................................... 243
A) Poderes o Elementos de la jurisdicción ................................................... 244
B) El poder de decisión .... .... ... ... .. ... .. .. ... .. .. ... ...... ... .... .... ... .... ... ... .... .... ... ...... . 244
C) El poder de ejecución o poder de "imperium" .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 249
D) El poder de coerción .... .. .. ... .... .. .. ... .. .... .. .... .. .... .. .... ... .... .... ... .... .... ... .... .. ... 251
E) El poder de instrumentación .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 251
11. Los equivalentes jurisdiccionales .................................................................. 251
A) El arbitraje ................................................................................................ 252
B) La justicia de paz ..................................................................................... 253
C) La jurisdicción indígena ........................................................................... 253
D) Los tribunales religiosos .......................................................................... 254
E) La justicia del ejecutivo ........................................................................... 254
F) La sentencia extranjera ............................................................................ 254
G) Conclusiones ............................................................................................ 255
12. El fallo en equidad ......................................................................................... 256
13. La organización de la jurisdicción ................................................................. 259
14. Corolario ........................................................................................................ 264
A) Normativa ................................................................................................ 264
B) Jerarquía o paridad ... .... ... ... ..... ... ... .. .... ... ... ..... ... ... .... ... ... ... ... .... .... ... ...... ... 264
C) Sedentariedad o ambulación .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. . 265
D) Permanencia o transitoriedad ................................................................... 265
15. El órgano de la jurisdicción: el juez .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 265
16. Otros organismos cercanos a la funcion judicial ........................................... 266
A) El ministerio público ................................................................................ 266
B) La Fiscalía General de la Nación ............................................................. 267
C) El 01nbudsman .. ... ... ..... ... .... .... ... ..... .... ... ... ..... ... .... ... ... ... .... ... .... ....... ...... .. 267
LA COMPETENCIA
PÁG.
l. Generalidades ... ........ ... .... ... ... .... .... ... ..... . .... .. ...... ... ..... ... .. ..... .. ... ... .... .... ... .... .. 269
2. Factores de la competencia............................................................................ 273
A) Factor objetivo de competencia ............................................................... 27 4
B) Cuantía o criterio de valor ....................................................................... 275
C) La cuantía como valor disputado .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. 277
D) Factor subjetivo ........................................................................................ 278
E) Competencia funcional ..................... .......................................... ............. 279
F) Competencia territorial ..................... .................................................. ..... 281
3. La competencia interna.................................................................................. 284
4. El desplazamiento de la competencia ............................................................ 285
A) La denominada competencia por conexión ("forum conexitatis") .......... 285
a) Conexidad por coordinación .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... ... ... .. .. .. .. ... .. ... . 286
b) Conexidad por subordinación .. .. .. .. .. ... .. ... ... .. ... ... ... .. .. .. .. ... .. .. .. .. ... ... .. .. 286
e) Conexidad en razón de la continencia de la causa .. ... .. ... ... .. .. .. .. .. .. .. .. . 287
B) Desplazamiento de competencia por acumulación de procesos o de pre-
tensiones ................................................................................................... 287
C) Desplazamiento por atracción .................................................................. 288
D) Otros casos de desplazamiento de la competencia .................................. 288
a) Recusación de los jueces ..................................................................... 288
b) La excusación o manifestación de impedimento de los jueces ........... 289
e) Cambio de radicación del proceso ...................................................... 289
5. Primacía de la competencia .. .. .. ... .. .. .. ... .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... ... .. .. .. .. ... 290
6. La "perpetuatio iurisdictionis" ...................................................................... 291
7. El fenómeno de la prórroga de la competencia .. .. .. ... .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. 291
8. Caracteres de la competencia ........................................................................ 291
A) De legalidad ..... ... .... .... ... .... ..... ... .... ... ... .. ....... .. ... ..... .. .. ... .... ... .... .... ... .. .. ... . 292
B) De improrrogabilidad ............................................................................... 292
C) De inmodificabilidad ........................ ....................................................... 292
D) De orden público ...................................................................................... 292
E) De indelegabilidad ................................................................................... 292
9. Derogación de competencia o desplazamiento por arbitraje......................... 293
A) Generalidades ........................................................................................... 293
B) Naturaleza del arbitraje ............................................................................ 295
C) Objeto y sujetos del arbitramento ............................................................ 297
10. Competencia propia y delegada .................................................................... 298
A) Los sujetos de la comisión ....................................................................... 299
B) Objeto .. ..... ... ... .... .... .... ...... ..... .... ... .... .. ... .. .. .... .. ... .... ... ... ...... ... .... ....... .. ..... . 299
11. Otros aspectos de la competencia .. .. .. .. .. .. ... ... .. ... .. .. ... .. .. ... .. .. ... .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. . 299
A) Competencia acumulativa ........................................................................ 299
B) Competencia preventiva .......................................................................... 300
XIV ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO VII
EL DERECHO DE ACCIÓN
PÁG.
l. Introducción .... ... .. ... .. ..... .... .. .... .. ... ... ..... .... .... ..... .. .... .... ... ...... .. .... ..... ... ... .... .. .. 301
A) El acceso a la jurisdicción ....................................................................... 302
B) El derecho a que se adelante un debido proceso .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 302
C) El derecho a la decisión de fondo o mérito .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 303
D) Efectividad de la sentencia ....................................................................... 303
2. Itinerario de los conceptos en el decurso de la historia: el derecho de acción 304
3. La acción en el derecho romano .................................................................... 304
4. Principales teorías acerca de la naturaleza de la acción ................................ 306
A) Escuela clásica o monista ......................................................................... 306
a) Démolombe ......................................................................................... 306
b) Gars;onnet............................................................................................. 307
e) Savigny .. .. ..... .. .. .. .... .. ... .. .. .. .. .. ..... ... .... ... .. .. .... ..... ... .... .. .. ... ... .. ... ... ..... .. .. 307
B) Teorías de la autonomía de la acción ....................................................... 307
C) La polémica Windscheid-Muther y el nacimiento de las teorías autóno-
mas del derecho de acción .. ... .. .... .. .... .. .. .... ... .... .. .. ... ... .. ... ... .... ..... ... ... .. ... . 307
a) Windscheid ... .. ... .. .... .. ..... .. .. ... ...... ... ...... .... .. .... .... ... .. ... ... ... ...... .. .. .. .. .... . 307
b) Theodor Muther ..... ... ... ..... ... .. .. ..... ... ..... ... ... ... .... .. .. .... .. .. ... .... .. .. ... ...... .. 308
e) Réplica de Windscheid a Muther .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 31 O
D) Teorías concretas de la acción .................................................................. 310
a) AdolfWach ......................................................................................... 310
b) Giuseppe Chiovenda ... .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .... .. .. .. ..... ... ... .. ... .. .... ...... ... .... ..... 311
e) Después de Chiovenda ........................................................................ 313
E) Antecedentes de la teoría abstracta .......................................................... 315
F) La Escuela abstracta ..... .. .. .. .. .. ... ... . .. ... .. .. .... ... .. .. .. .. ... .. .. ... .. .... ...... ... ... .. ..... 316
a) Francesco Carnelutti ..... .... .... .. ...... .. .... .. ... .. .... .... ... ..... ... ... ..... .. ... ... ..... .. 316
b) Alfredo Rocco .. ..... .. ... ...... ... .... .. .... ... .... .. .. .. .. .. .. ... ... .. .. ... ..... ..... .. .. ... .. ... 317
e) Ugo Rocco ........................................................................................... 317
G) Otras direcciones ...................................................................................... 319
a) Kohler ................................. ,................................................................ 319
b) Coviello ............................................................................................... 320
e) Couture ................................................................................................ 321
d) Humberto Briseño Sierra ..................................................................... 323
5. Conclusiones .................................................................................................. 327
6. El derecho de acción y el impulso inicial del proceso o "nemo iudex sine ac-
tore" ............................................................................................................. 327
7. Elementos del derecho de acción .................................................................. 328
A) Sujetos ...................................................................................................... 328
B) Objeto ....................................................................................................... 329
C) Su causa-fin .............................................................................................. 329
8. El derecho de contradicción .......................................................................... 329
9. La así denominada acción penal .................................................................... 330
10. Unidad ........................................................................................................... 332
ÍNDICE GENERAL XV
CAPÍTULO VIII
LA PRETENSIÓN
PÁG.
l. Generalidades ................................................................................................ 333
2. Estructura de la pretensión procesal .............................................................. 338
A) Elemento subjetivo ................................................................................... 338
B) Elemento objetivo .................................................................................... 339
C) La causa .. ... ... ..... .. .. .. ... ... .. ... .... .. ....... ... .... .... .... .... .... ... ..... ... ....... .. .... ... ... ... 340
a) Petición ................................................................................................ 340
b) Jurídica .. ... ..... ... ... ... .... ..... .... .. ...... ... ..... .... ... ...... ... .... .... ... ... .... .... ... .. ..... 340
e) Fundada. .. ... ... .... .... .. ..... .. ... .. .... .. .. .. ..... ... .. ... .... .... .... .. ... .. .... .. ..... .... .. .... . 341
D) La "causa petendi" ................................................................................... 341
3. Discrepancia doctrinaria acerca de los elementos estructurales de la preten-
sión ............................................................................................................. 342
A) La pretensión como solicitud exclusivamente ......................................... 343
B) Otro matiz de esta corriente ..................................................................... 345
C) La pretensión como solicitud fundada .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. 346
D) La pretensión como solicitud fundada típica ........................................... 349
E) La tipicidad de la pretensión .................................................................... 352
F) Revisión ................................................................................................... 354
4. La función de la pretensión ........................................................................... 355
5. La pretensión procesal como objeto del proceso .......................................... 356
6. La pretensión en el proceso penal ................................................................. 357
7. Clasificación de las pretensiones ................................................................... 358
8. La resistencia ... .. .... .... ....... .... .... .... ... ...... ... ..... .... ... ..... ... .... .... ... ... ... ........ ... ... .. 359
CAPÍTULO IX
EL PROCESO
l. Generalidades . .. .... .. .. ... .... ... .. .... ... .... ...... ... ..... ... .... .... ... ... ...... .. .... ... ... .... ... ... .. . 361
2. La terminología .............................................................................................. 362
3. Problemática ... ... ... ... .. .. ... .. .. ...... ... ... ...... .... ..... ... .... ..... ... ... .... ... .... ... ... .... ... ... ... 363
A) Doctrinas en torno a la estructura fundamental del proceso .................... 363
a) Teorías privatistas empiristas .............................................................. 364
b) La corriente publicista y teorizante .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... ... ... ... .. .. .. .. .. .. ... .. 366
B) El proceso como entidad jurídica compleja ............................................. 379
C) El proceso como servicio público ............................................................ 380
D) El proceso como reproducción jurídica de una interferencia real ........... 380
E) El proceso como institución ..................................................................... 380
F) El proceso como serie de actos proyectivos ............................................ 382
a) La integrabilidad .................................................................................. 383
b) La energía ............................................................................................ 383
e) La progresividad .................................................................................. 383
 XVI ÍNDICE GENERAL
G) Conclusiones ............................................................................................
4. Los modelos de proceso en el derecho comparado .......................................
A) El modelo jerárquico ................................................................................
B) El modelo paritario ..................................................................................
5. Fin o función del proceso ..............................................................................
A) Las teorías sociológicas ...........................................................................
a) Conflictos intersubjetivos puros ..........................................................
b) Conflictos entre miembros de la sociedad ..........................................
B) Las teorías jurídicas .................................................................................
C) Teoría existencial de Jaime Guasp Delgado ............................................
D) Conclusión ...............................................................................................
6. La clasificación del proceso ..........................................................................
CAPÍTULO X DE FONDO Y LAS DENOMINADAS
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
l. Generalidades ................................................................................................ 399
2. El derecho de defensa o principio del contradictorio: la garantía del "Rech-
tliches gehor" ................................................................................................. 406
3. Clasificación de los presupuestos procesales .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 407
A) Presupuestos procesales de la acción ....................................................... 407
B) Presupuestos procesales de la demanda, la denuncia o la querella .. .. .. .. . 408
C) Presupuestos procesales del procedimiento ............................................. 409
D) Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo ............ 41 O
4. Otras clasificaciones ...... .... .... ..... .... ... ...... ... ... ...... ... ... .... ... ... .. .. ... .... .. ... .. ....... . 41 O
5. El despacho saneador ... .... ..... ... ..... ... ..... .. .. .. .. .. .. .... .. .... ... ... .... ... ... .... .... ... ...... . 411
6. Los presupuestos procesales en el derecho penal .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. 413
7. Conclusión ..................................................................................................... 415
8. El presupuesto procesal de la capacidad para ser parte................................. 415
A) Capacidad de goce ................................................................................... 415
B) Parte del proceso .. ... .... ..... ... ..... ... ...... ... .. .. .... .... .. .. .. ... .... ... .... ... ..... ... .... .. ... 415
C) La personalidad ... .... .... ........ ..... ... ...... ... .. .... .. ... ... .... ... ... .... ... .... ... .. ... ... ...... 416
9. El presupuesto procesal de la capacidad para comparecer en proceso ......... 419
A) La representación legal y la capacidad de ejercicio ................................ 420
B) Capacidad procesal del imputado ............................................................ 422
1O. La postulación para pedir .............................................................................. 423
A) Honorarios ................................................................................................ 424
B) Agencias en derecho ................................................................................ 424
C) Responsabilidad del apoderado ............................................................... 424
D) El mandato judicial .................................................................................. 425
E) Requisitos para su eficacia ....................................................................... 425
F) Número de apoderados ............................................................................ 426
G) Sustitución ................................................................................................ 426
ÍNDICE GENERAL XVII
PÁG.
PÁG.
383
H) Facultades del apoderado ......................................................................... 426
384
1) Terminación del mandato ........................................................................ 427
388
11. El presupuesto procesal de la demanda en forma, o debida individualización
389 de la pretensión .............................................................................................. 427
390 A) Identificación de la pretensión ................................................................. 430
390 B) Individualización y sustanciación ............................................................ 432
391 12. El presupuesto procesal del trámite adecuado ............................................... 434
392 13. El presupuesto procesal de la no caducidad del término para proponer la pre-
393 tensión ............................................................................................................ 435
395
396 CAPÍTULO XI
396
LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA
EXCEPCIONES MIXTAS
l. Generalidades ................................................................................................ 437
2. La debida acumulación de pretensiones .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... . 441
A) Teoría del proceso acumulativo ............................................................... 441
B) La conexidad que justifica el proceso acumulativo ................................. 443
a) La conexidad subjetiva .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 444
b) La conexidad objetiva ......................................................................... 445
e) La conexidad causal .. ..... .. ..... ... .. . .. ... .. . .. ... .. ....... .. .. ..... ..... .... .... ... .. ...... . 446
C) La conexión material y la instrumental .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. 44 7
D) Acumulación plurilateral ......................................................................... 448
E) Acumulación bilateral u objetiva ............................................................. 450
F) Requisitos adicionales al de la conexidad .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. 451
G) La no contradictoriedad entre las pretensiones ........................................ 451
H) Formas de acumular pretensiones contradictorias ................................... 451
a) Acumulación principal ........................................................................ 451
b) Acumulación subsidiaria o condicional. ............................................. 452
1) La indebida conformación del proceso acumulativo ............................... 454
J) La reconvención ....................................................................................... 455
K) Conexidad en el proceso que sirve al derecho penal .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 457
3. El presupuesto material de la sentencia de fondo así denominado de legiti-
mación en la causa ......................................................................................... 459
A) Regla de la legitimación .......................................................................... 461
B) El concepto de Humberto Briseño Sierra ................................................ 463
C) El criterio excepcional de legitimación ................................................... 468
D) La escisión conceptual de titularidades ................................................... 470
E) Consagración legal de la legitimación ..................................................... 471
F) Oportunidad para el estudio del presupuesto ........................................... 4 73
4. El interés para obrar ....................................................................................... 473
A) Sustancial ................................................................................................. 475
B) Concreto ................................................................................................... 475
C) Serio ......................................................................................................... 475
D) Actual ....................................................................................................... 475
XVIII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XIX

PÁG. CAPÍTULO XIII

5. Hipótesis de legitimación extraordinaria ....................................................... 478 LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN

A) Los patrimonios autónomos ..................................................................... 478 PÁG.
B) La herencia .... ..... ... .. ....... ... ... ... ... .... .. ... ... .... .. ... .. ..... ... ..... ... ... ... ..... .. .. ... .... . 480
C) La sociedad conyugal............................................................................... 481 l. Introducción ................................................................................................... 521
D) La comunidad ........................................................................................... 482 2. Posibles actitudes del demandado ................................................................. 523
E) La masa de bienes de quien es privado de la administración de los suyos A) La contumacia es conducta o misiva .. .. .. .. .. .. .. .. ........ .... .... ...... ...... .... ...... .. 525
por falencia............................................................................................... 482 B) Actitudes positivas ................................................................................... 527
F) Curaduría de los bienes del ausente .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 483 a) La confesión ........................................................................................ 527
G) Curaduría de bienes del que esté por nacer ............................................. 483 b) El reconocimiento ................................................................................ 528
H) Los bienes secuestrados ........................................................................... 483 e) El allanamiento .................................................................................... 528
I) La fiducia mercantil .. .. ... .. ..... .... .. ...... .... ... .... ... ... ..... ... ..... ... .. ...... ... ... ... .. ... 484 d) La conciliación .................................................................................... 529
J) Litisconsorcio necesario .......................................................................... 484 C) Actitudes negativas ..... ...... ...... .. ... ...... ... ..... ... ..... ... ... ..... .... ... ... ...... .... ... .. .. 530
K) Sustitución procesal ................................................................................. 487 a) La defensa ............................................................................................ 530
L) Las acciones populares y las acciones de grupo ...................................... 488 b) La excepción ........................................................................................ 530
6. Las denominadas excepciones de "litis finitae" ............................................ 489 3. Los defectos de forma del proceso ................................................................ 532
A) La cosa juzgada ........................................................................................ 489 4. Las excepciones previas ................................................................................ 535
B) La transacción .......................................................................................... 490 5. Las impugnaciones por nulidad ..................................................................... 536
C) El desistimiento o la renuncia del derecho .............................................. 490 6. La sentencia inhibitoria ................................................................................. 538
D) La conciliación ......................................................................................... 490 7. Las excepciones de fondo o excepciones sustanciales .................................. 538
8. La excepción en el proceso penal .................................................................. 540
7. Otra de las denominadas excepciones mixtas ............................................... 491
9. De la llamada excepción reconvencional .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 540
A) La "litis pendentiae" o pleito pendiente .................................................. 491
10. Figuras anómalas ........................................................................................... 542
B) Ausencia de prejudicialidad ..................................................................... 491
A) La oposición ............................................................................................. 542
C) Ausencia de pacto arbitral ........................................................................ 492 B) El perjudicado con la jactancia ................................................................ 542
8. Las denominadas defensas temporales .......................................................... 492 C) El allanamiento anticipado ....................................................................... 542
9. Los presupuestos de la sentencia favorable, también denominados elemen- D) El sujeto responsable ............................................................................... 543
tos axiológicos de la pretensión..................................................................... 492
CAPÍTULO XIV
CAPíTULO XII
LOS ACTOS JURISDICCIONALES
INTERVENCIÓN DE TERCEROS
l. La actividad procesal .. .. ... ... ... .. .. ... ... ...... ... ..... .. .. ... .. ... ... .... . .. .. ... ... ... .. .. .... ..... .. 545
l. La intervención provocada o forzada .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 497 2. Reglas técnicas referidas a la actividad procesal .......................................... 546
A) La cita en garantía .................................................................................... 497 3. Las situaciones jurídicas procesales .............................................................. 547
B) La denuncia del litigio ............................................................................. 499 A) El derecho subjetivo ................................................................................. 550
C) El llamamiento en garantía ...................................................................... 500 B) El poder .................................................................................................... 551
D) Llamamiento "ex officio" ........................................................................ 503 C) La obligación ........................................................................................... 551
E) La "laudatio" o "nominatio auctoris" .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 504 D) La facultad ............................................................................................... 551
E) La protección del mero interés ................................................................ 551
2. Intervención voluntaria.................................................................................. 505
F) El deber .................................................................................................... 551
A) Intervención principal .............................................................................. 506
G) El poder-deber .......................................................................................... 551
B) Intervención adhesiva .............................................................................. 509
a) Intervención adhesiva litisconsorcial .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..
b) La intervención adhesiva simple o mera coadyuvancia ......................
51 O
516
~) ~~ ~~j!~iÓ~·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: ~~;
4. Los actos procesales ...................................................................................... 552
C) Conclusiones .. ..... .. .. .. ..... .. ...... ... .... .... .. . .. .. ..... .. ... .... ... .... .... ... ...... ... .... ...... . 518 5. Actos y contratos procesales. El negocio jurídico procesal .......................... 554
XX ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXI

PÁG. CAPÍTULO XVI

6. Estructura del acto procesal ........................................................................... 555 TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

A) Sujetos ...................................................................................................... 555 PÁG.
B) La forma de los actos procesales ............................................................. 556
C) Contenido de los actos procesales ........................................................... 557 l. Deslinde del instituto .. ... .. ... .. ..... ... .... .. .. . .. .. ....... ... ....... ... .. ...... ... .. .. .. .. .... .. .. .... . 601
7. Clasificación de los actos procesales ............................................................. 558 2. Los derechos constitucionales fundamentales como objeto de la tutela ....... 604
A) Desde el punto de vista subjetivo ............................................................ 558 3. Estructura del mecanismo de tutela ....... .............................. .......................... 606
B) Por su objeto ............................................................................................ 559 4. Otras concepciones acerca de la naturaleza de la tutela .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 613
C) Por su origen ............................................................................................ 559 5. Puntualizaciones en torno al proceso jurisdiccional ..................................... 615
8. V al oración de los actos procesales .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 560 6. La tutela como contencioso objetivo ............................................... ;............. 616
9. Defectos de los actos procesales .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 561 7. La tutela es una instancia de querella constitucional .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. . 617
10. La teoría de las nulidades procesales ............................................................ 561 8. El objeto del procedimiento: el acto reclamado ............................................ 618
A) Los sistemas en lo que concierne a las nulidades procesales .................. 563 9. El fallo de la tutela......................................................................................... 625
a) El primer sistema ................................................................................. 563 10. Conclusión ..................................................................................................... 627
b) El segundo sistema .............................................................................. 563
e) El tercer sistema .................................................................................. 564 CAPÍTULO XVII
d) El cuarto sistema ..... ... .... ..... ... ...... ... ... ...... ... ... .... ... ... .... ... ... ..... .. ..... .. ... 565
e) El sistema del finalismo argentino .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 567 LAS IMPUGNACIONES
11. El debido proceso legal .... ... .... ..... ... ..... .... ... .... .. ... .. .... .... ... ... .... ... ..... ... .. .. ..... . 567
12. El derecho de defensa .................................................................................... 568 l. Nociones generales ........................................................................................ 629
13. La legalidad de las formas ............................................................................. 570 2. Los recursos ................................................................................................... 635
14. La nulidad absoluta y la nulidad relativa en el derecho procesal. ................. 570 3. Principios que regulan el sistema impugnativo ............................................. 636
15. La falta de competencia como causal de nulidad .......................................... 572 A) Finalidad y fundamentos de la impugnación .................. ............ ........ .... . 636
16. ~~s principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalida- B) El doble grado de jurisdicción ................................................................. 636
cion ................................................................................................................ 573 C) La personalidad de los medios impugnativos .......................................... 637
A) Principio de la especificidad .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 573 D) Principios que restringen la actividad impugnativa ................................. 638
B) Principio de la trascendencia ................................................................... 574 4. Los diferentes recursos .................................................................................. 638
C) P. . . de protecc1on
rinc1p1o . " ............................................................................ 574 A) El recurso de reposición ........................................................................... 638
D) Principio de convalidación ....................................................................... 575 B) Súplica ...................................................................................................... 638
E) Principio de la naturaleza residual de las nulidades .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 57 5 C) Apelación ................................................................................................. 639
17. El tiempo en la actividad procesal ................................................................. 576 a) Efectos de la apelación ........................................................................ 640
18. El incidente .................................................................................................... 576 b) Legitimación e interés .... .......... .. ... .. .. .. .... .............. ........... .. .... ....... ..... . 640
19. Providencias del juez ..................................................................................... 578 e) La no "reformatio in peius" ................................................................. 640
d) Tantum devolutum quantum appellatum ............................................. 641
CAPÍTULO XV D) La queja .................................................................................................... 641
E) Los recursos extraordinarios ........... ......................................................... 641
COSA JUZGADA a) La casación .......................................................................................... 642
b) La revisión ........................................................................................... 642
l. Generalidades ........ .... .... ....... .... .... .... ..... .... .. .... .... ....... ... .... ... ... ... .... ..... .. ....... . 5 81 e) El reGurso de oposición del tercero ..................................................... 642
2. El problema de la sentencia injusta ............................................................... 583 Bibliografía .. ........ ......... .... .... .... .. ...... ... ..... .. . ............. ...... .. ........... ........ .... ... .. ........ 645
3. Corolario ........................................................................................................ 587 Índice de autores ................................................................................................... 653
4. La cosa juzgada y el proceso jurisdiccional .................................................. 589 Índice de materias .. ....... ....... .... ... ..... ......... ... ... ............ .... .... ....... ......... ....... ......... .. 657
5 . L"1m1tes
. de1 caso Juzga . do ............................................................................... 594
A) Límites subjetivos de la cosa juzgada ...................................................... 595
B) L"1m1tes
. ob'~et1vos
. ...................................................................................... 598
6. Exordio .......................................................................................................... 599
 CAPÍTULO I

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

l. CONCEPTO DE TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

La disciplina que se va a estudiar puede designarse con más propiedad

derecho procesal.
Esta denominación busca extender la comprensión del concepto, reflejar
su predominante abstracción, la amplitud de la cobertura geográfica, la posi-
bilidad de su objeto.
Se efectúa un estudio teórico propio de la dogmática jurídica. Se busca
eliminar barreras ampliando los horizontes más allá del Estado nacional como
proyección globalizante, si bien se comprende que es preciso dar la mayor
consistencia al derecho del presente, al derecho del Estado-nación cuya esen-
cia aún no se borra del panorama político. Por fin los juristas de provincia captan
la necesidad de salir de su parroquia y de aventurarse por los caminos, a veces
tortuosos del derecho de los pueblos más avanzados y de sistemas más madu-
ros 1• Comprenden la exigencia que un futuro próximo les plantea para desem-
peñarse en un ámbito trasnacional, acorde con los fenómenos de un universo
plural y multicultural.
El objeto de la disciplina supera barreras y se extiende en todo su signi-
ficado de instrumento procesador. El derecho procesal es un régimen para pro-
cesar derecho. Es decir, para crearlo, para reformarlo, para aplicarlo. El de-
recho procesal que se escruta como el derecho para producir derecho es una
faceta de gran actualidad2 • Este aspecto del derecho procesal define la com-
petencia, los actos procesadores y la jerarquía de las fuentes, es decir: quién
puede producir derecho sustancial, mediante cuáles actos y con sujeción a cuál
1
DIEGO LóPEZ MEDINA hace la presentación del pensamiento de WILLIAM TWINING en el
libro Derecho y globalización, publicación de la Universidad de los Andes y en la pág. 13 al
explicar que fue JoHN AusTIN quien presentó la idea de una teoría general-comparada del De-
recho, pone en boca de AusnN lo siguiente: "Por consiguiente, el conocimiento ius teórico era
extraído de los principios comunes compartidos por un circuito de sistemas jurídicos más ma-
duros entre los que existía suficiente número de analogías y similitudes como para garantizar
la existencia de una amplia ciencia". Como nota de pie de página: J. AusTIN, The uses ofthe
study ofjurisprudente, Indianápolis, Hackett, 1998, pág. 365.
2
H. L. A. HARTen su libro El concepto del derecho hace la presentación del derecho pro-
cesal como el conjunto de normas que deben ser observadas para producir el derecho sustancial.
2 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
jerarquía. Indica la manera como se produce en el universo jurídico la norma
principio constitucional, la norma regla ley, el acto administrativo y la senten-
cia jurisdiccional.
Por los motivos anteriores esta cuarta edición va a denominar la discipli-
na teoría general del derecho procesal en vez de teoría general del proceso,
también porque el proceso es apenas uno de los institutos del derecho procesal
y se busca referirse al todo más que a la parte.
N o puede desconocerse cuánto se aprovecha esta edición de las otras que
el antecedieron con la denominación de teoría del proceso.
La irrupción de la teoría general del proceso en el universo jurídico pro-
cesal tuvo gran significado especialmente como método de estudio.
Son inmensos los logros que la irrupción de la teoría del proceso signifi-
có al desarrollo y madurez científica del derecho procesal particularmente como
método de estudio, teórico, abstracto, aprehendido directamente de la fuente
de la doctrina clásica procesal.
La teoría general del proceso se introdujo en los currículos de las univer-
sidades iberoamericanas por sugerencia de NICETO ALCALÁ ZAMoRA Y CAsn-
LL03. Este define la disciplina como "La exposición de los conceptos, institu-
ciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento"4 • Se hizo
alusión a su novedad dado que en esa época el derecho procesal se había redu-
cido a un procedimentalismo burdo, casi a una praxis mecánica, huérfano de
cualquier noción teórica como degeneración de los estudios universitarios, y
advino con la nueva disciplina la búsqueda de un sistema y de alguna manera
del derecho que "debía ser". En rigor, este calificativo de novedad no corres-
pondía exactamente a los temas, a las instituciones y figuras jurídicas que cons-
tituían y constituyen su objeto de estudio, porque ellas vienen, surgen, se for-
man y han madurado desde el derecho romano, el canónico y el germano. Es,
en cambio, el enfoque de abstracción y generalidad, así como de unidad
comparativista, el que proyecta como singular, como especial, como novedosa
la asignatura: una teoría general y comparada del derecho procesal.
En esta obra no se encontrarán referencias al procedimiento civil de nin-
gún Estado concreto, ni del Estado nacional ni de uno extranjero. Tampoco se
especificarán distinciones de los institutos de las diversas ramas del derecho
procesal: cuanto se predique como generalidad convendrá tanto al proceso civil,
como al penal, al laboral. Sin embargo, es evidente que los objetos específi-
cos de análisis comparativo deben lograr su individualización, para permitir
3
NrcETO ALCALÁ ZAMORA (Veinticinco años de evolución del derecho procesall940-
1965, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1968, págs. 139 y ss.) es el pri-
mero en hablar de una teoría general del proceso en una conferencia dictada en San José de
Costa Rica el 22 de abril de 1949.
4
Cita de Lurs DoRANTEs T AMAYO, Elementos de teoría general del proceso, México, Edit.
Porrúa, 1983, pág. 11.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 3
la reconstrucción comparativa, de los que se consideran modelo, más que ejem-
plos dignos de imitar, estructuras debidamente caracterizadas.
Las ciencias se conforman mediante el aprovechamiento de experiencias
felices que van integrando un conjunto de conocimientos universalmente ace~­
tados por la comunidad jurídicas y que como "prejuicio", en el mejor entendt-
miento hermenéutico del término, debe aprovecharse5 • Los doctrinantes del
derecho procesal, en especial los clásicos, pero también una pléyade de autores
contemporáneos, han trabajado exitosamente la ciencia del derecho procesal.
CHIOVENDA, CARNELUTTI, PIERO CALAMANDREI, ENRICO ALLORIO, GARBAG-
NAn, DENTI, CAPPELLETTI, T ARUFFO, PARRA, ALvARADO, DEvis EcHANDíA, Ro-
SENBERG, PALACIO, ALcALÁ ZAMoRA, CLEMENTE A. DÍAZ, UGo Rocco, MIGUEL
FENECH, Luis Lo RETO, han alumbrado el estudio de la teoría general del proce-
so allende cualquier frontera. Paralelamente se ha buscado la unificación de
principios y criterios en bastas zonas de territorio afín, procurando p~co a poco
derribar fronteras, sin que pueda pensarse que se ha logrado constru1r un dere-
cho trasnacional.
El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, desde las quintas jor-
nadas realizadas en Bogotá, en 1970, dio comienzo a la labor de crear un có-
digo procesal civil modelo para Iberoamérica (hoy ya terminado) y ot~o; pro-
cesal penal con el mismo destino: una teoría común. Es un esfuerzo un1f~cado
encomiable como tendencia de superación de las barreras del Estado nac1onal.
Se traen a colación dos definiciones del derecho procesal. CLEMENTE A.
DÍAZ lo define como "la disciplina jurídica que estudia la función jurisdiccio-
nal del Estado, y los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órga-
no jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales" 6 • Y agrega: "La
denominación de esta disciplina jurídica evoluciona paralelamente a su desa-
rrollo científico: prácticas forenses y procedimientos han sido los jalones ter-
minológicos más importantes de esta evolución hasta llegar a la actual deno-
minación «derecho procesal» que ha resistido exitosamente la obser~ación ?e
quienes señalan que ella significa una limitación respecto del contentdo obJe-
to de la ciencia".
Uno de los doctrinantes más prestigiosos del derecho procesal iberoame-
ricano es HERNANDO DEVIS EcHANDÍA. Así describe el derecho procesal: "Sa-
bemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin
conflictos de interés y derechos porque las normas jurídicas que los regla~en­
tan son susceptibles de ser violadas; ante ello solo cabe una doble alternativa:
la defensa privada o atribuir al Estado la facultad de dirimir tales controver-
5 HANs-GEORG GADAMER, Verdad y método, Salamanca, Ediciones Sígueme, 2000. Este
concepto campea en la filosofía moderna y corresponde a un telón de fondo a partir del cual
se construyen los conceptos nuevos. Es una base universalmente aceptada que por lo mismo
no requiere demostración.
6 CLEMENTE A. DíAz, Instituciones de derecho procesal, t. 1, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1968, pág. 7.
 4 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
sias. De ahí la existencia del Derecho procesal ... es la reglamentación de la fa-
cultad de desatar los conflictos entre las personas con base en dos principios:
la restricción en el otorgamiento de tal facultad al Estado y la determinación
de norma para su ejercicio. Esa facultad es por parte del Estado una emana-
ción de su soberanía y por eso se rechaza su uso por los particulares y a la vez,
en el plano del derecho internacional, cada Estado opone a los otros, celosa-
mente en su territorio, apenas sus propias normas procesales en relación con
sus asociados" 7 •
A manera de información se traen a cuento algunas otras definiciones del
derecho procesal suministradas por autores importantes.
JAIME GuASP, catedrático de la Universidad de Madrid, define el derecho
procesal como el conjunto de normas que tienen por objeto el proceso, o recaen
sobre el proceso.
MIGUEL FENECH, de la Universidad de Barcelona, dice que el derecho pro-
cesal es la ciencia que estudia el juzgar.
EDUARDO B. CARLOS, en Argentina, precursor de la teoría del proceso, ex-
presa que el derecho procesal estudia el conjunto de normas jurídicas que re-
gulan el proceso por cuyo medio el Estado, ejercitando la función jurisdiccio-
nal, asegura, declara y realiza el derecho.
Se van a retomar tres cuestiones que apenas se esbozaron y que se juzgan
merecedoras de mayor ahondamiento aun en este momento inicial del trabajo.
Uno es el aspecto teórico de este estudio; otro, el giro copernicano de lo que se
considere como el meollo del derecho procesal moderno para concluir que ese
punto céntrico se indica hoy como el que corresponde al análisis de la decisión
judicial. Y finalmente, la extensión filosófica que hace H. L. A. HART del con-
cepto del derecho procesal no solo como régimen del proceso, instrumento de
la función judicial, sino como normativa de toda actividad creadora de derecho.
El primero de estos temas concierne al vocablo teoría, de origen griego.
En su significado gramatical alude al conocimiento especulativo, racional, con-
siderado con prevalencia pero no con prescindencia8 de la aplicación o praxis.
En latín significa arte de la contemplación de las cosas. El adverbio de modo
"teóricamente" equivale en español a "especulativamente". Especula quien
entiende en abstracto. Un estudio teórico no tiene fronteras de espacio-tiem-
po, no lo encierran los sistemas o las familias, discurre con entera libertad, con esa
que caracteriza el sentido de la modernidad. Adecua cualquier aspecto con-
creto del derecho procesal a esquemas universales cuasicósmicos y a la vez los
reduce para comprender la casuística legislativa o local que corresponda.
7
HERNANDO DEvrs EcHANDÍA, Compendio de derecho procesal, t. r, 6ª ed., Bogotá, Edit.
ABC, 1978, pág. 3.
8 W ITTEGESTEIN.
Forma y sustancia son inseparables. Llama la atención que por ejemplo BoRGES así lo
subraye. La naturdleza instrumental del derecho procesal le hace tener siempre presente para
qué ha de servir.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 5
El segundo hace referencia a un cambio de punto de partida o meollo del
objeto del derecho procesal en los tiempos actuales. Siglos de clasismo han
sentado bases sólidas a una dogmática del derecho procesal y han evidenciado
que ese centro, ese meollo es la decisión judicial: la decisión del conflicto. Este
es el punto definitivo que se constituye como el centro, el corazón del derecho
procesal y por esta razón se ha vuelto el tema obligado de los doctrinantes del
derecho procesal en los tiempos que corren. Es el clamor universal por obtener
las mejores decisiones de los jueces. A ello tiende toda la doctrina procesal.
Todas sus instituciones son solamente instrumentos para ese logro y solo en esa
perspectiva encuentran justificación. A nadie escapa el albur que significa tener
que vivir la experiencia de un proceso.
Hoy se ve a iusfilósofos, a procesalistas, a sustantivistas y, en general, a
todos los juristas empeñarse en la búsqueda de soluciones importantes a este
problema dado que ese albur incontrolado ha llegado a ser la mayor amenaza de
la persona y de los bienes de los coasociados.
Es un fenómeno explicable de exigencia, de procura de excelencia que
hace el derecho instrumental llamado a remediar la inevitable indeterminación
del derecho, como respuesta a la fundamental necesidad de seguridad jurídica.
Resta por analizar el tercer aspecto sugerido supra: la extensión que se
hace en torno al significado y alcance del derecho procesal para presentarlo co-
mo el régimen de cualquier actividad tendente a crear derecho, normativa ju-
rídica.
H. L. A. HART, en su obra The concept oflaw, publicada en 1961, es un
eximio representante de la teoría analítica, en la perspectiva del segundo
WITTGENSTEIN, imbuido en el giro lingüístico. Él es quien por primera vez en
la iusfilosofía presenta en la estructura del derecho la distinción entre derecho
sustantivo y derecho procesal.
La del derecho, según HART, es una estructura que corresponde a una unión
de reglas primarias y secundarias. Para él la regla es un modelo explicativo de
la acción9 • Las reglas primarias prescriben a los seres humanos que hagan u
omitan ciertas acciones 10 , imponen deberes a los coasociados. El otro tipo de
reglas son las secundarias. Establecen que los seres humanos, haciendo o for-
mulando ciertas cosas y enunciados, pueden crear nuevas reglas, extinguir o
modificar reglas anteriores, determinar de diversas maneras sus efectos o con-
trolar su actuación. Son reglas que confieren potestades públicas o privadas
a personas que reúnen requisitos para legislar y sentenciar de conformidad con
9
Cuando se lee El concepto del derecho, no puede evitarse la reminiscencia wittges-
teriana de la regla, del juego del lenguaje. La obra es un eco lingüístico del segundo LUDWIG
10
H. L. A. HART, El concepto del derecho, 2ª ed., trad. de Genaro Cardó, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1968, págs. 135 y ss.

6 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
procedimientos. Desde entonces, iusfilósofos de la magnitud de un HABERMAS 11
realizan un análisis que distingue el derecho procesal.
La creación del derecho constitucional se regirá por la norma procesal
constitucional. La de la ley por la normativa regidora de la actividad legislati-
va. La del acto administrativo por el derecho procesal administrativo. Pero en
realidad, la norma procesal jurisdiccional regidora de la actividad que consis-
te en adelantar el proceso jurisdiccional para producir la sentencia se erige como
el paradigma, inspirador, en lo esencial, de la restante normativa procesal.
Este libro se limita al estudio del derecho procesal que rige la creación del
derecho sustancial que se produce en la sentencia. Es decir, al régimen proce-
sal que como instrumento sirve a la decisión judicial.
2. LA RELACIÓN WRÍDICA PROCESAL JURISDICCIONAL
Como por situaciones de la vida que se agolpan a veces sin ordenación
lógica, aun en el campo de los estudios, nos hemos acostumbrado a pensar en
el derecho civil, en el derecho penal, en el derecho comercial, en el administra-
tivo, en el laboral, como conceptos, como categorías definidas, diferenciadas,
especificadas por el género próximo que es el concepto de derecho y por la
diferencia específica que le es asignada por la singularización ramificante. Todo
ese proceso intelectivo se desenvuelve luego de que en el interregno surje la
determinación del concepto genérico, del genus, que es el derecho, el tronco
común, el arca de los conceptos prístinos: esas nociones ínsitas a todo el dere-
cho y que cada rama toma prestadas para expresar sus significaciones particula-
res. Tal vez no sea pura coincidencia el hecho de que dos magnas figuras del
derecho procesal, FRANCEsco CARNELUTTI y JAIME GuASP, hayan sentido el afán
de escribir simultáneamente con sus obras sobre la materia, la "teoría general
del derecho". Esto exime de hacer tales análisis dando por sentado que los con-
ceptos generales del derecho son manejados por los lectores. Se harán enton-
ces las mínimas referencias introductorias, sin que la mención de alguna teo-
ría al efecto signifique que se toma partido a su favor.
El sistema continental o civillaw ha diferenciado siempre el derecho pro-
cesal y el sustancial. Una relación jurídica sustancial es un vínculo jurídico que
conecta sujetos jurídicos con miras a la producción, uso y goce de los bienes de
la vida 12 • Las relaciones jurídicas sustanciales están concebidas, por lo general,
de manera bilateral estableciendo un nexo entre un sujeto titular .de un dere-
cho y otro obligado correspectivamente. Muchas son las modalidades que de-
sarrollan este esquema.
11
JüRGEN HABERMAS, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de
derecho en términos de teoría del discurso, introducción y traducción, sobre la cuarta edición
revisada, de MANUEL JrMÉNEZ REDONDO, Madrid, Trotta, 1998.
12
Bien de la vida es una terminología muy próxima a CARNELUTTI. Es toda entidad que
pueda ser apetecida por el hombre.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 7
El derecho inglés difiere profundamente en algunos aspectos del esque-
ma continental. Por ejemplo: no distingue entre derecho público y privado, ni
entre civil, mercantil o administrativo. Hay una división fundamental entre pro-
. l . 13
piedad real y personal, y una no menos taJante entre common aw y equzty .
No hay concepto de potestad paterna ni de reconocimiento de hijos nat~rales,
ni de usufructo, ni de persona moral, ni dolo o fuerza mayor. Y en cambio hay
otras ideas a las que difícilmente se asoma con éxito el jurista del civillaw, tales
como el trust, el bailement, el estoppel, la consideration, la trespass.
Es esencialmente diverso el sentido de "norma jurídica" en la familia del
common law y en la del civillaw. La legal rule es elaborada por la jurispru-
dencia. La norma jurídica del civillaw es sistematizada por la ~octrina. p~o­
mulgada por el legislador. Es menos general la legal rule y no existe la distin-
ción imperati va-supletoria.
Pero la distinción entre derecho procesal y derecho sustancial sí ha teni-
do y tiene operancia también en el common law. Inclusive, ha sido preponde-
rante la importancia del derecho procesal, como habrá de relevarse.
El autor se va a servir de un doctrinante del derecho continental para de-
sarrollar su propósito de presentar una relación juridica procesal como mode-
lo válido tanto para el civil law como para el common law.
JAIME GuASP DELGADO es un procesalista importante de España. También
él escribe paralelamente sobre el Derecho, como tronco común, venero de con-
ceptos, comunes a las ramas del derecho ..su ?ef~n.ición del De:ec~o .va .a ser-
vimos para lograr la distinción de la relación Jundica procesal Junsdiccional,
elemento base de la estructura de la materia que se estudia.
Cuando JAIME GuAsP define el derecho, expresa que es el conjunto de rela-
14
ciones entre hombres que una cierta sociedad establece como nece~arias • El
camino que él demarca en su explicación subsiguiente, sirve a los fines de este
trabajo.
Relaciones entre hombres es el elemento material de la definición. Nece-
sidad socialmente establecida de tales relaciones: el elemento formal. El de-
recho surge en primer término de la conjunción, o como resultant~ de uno y otro
elemento: de una cierta materia sobre la cual recae o se deposita una forma
determinada.
Con el nombre de derecho se designa un trozo de realidad; por eso el de-
recho, además de conjunto de normas, o reglas, es conjunto de realidades nor-
madas: una relación entre hombres es la materia jurídica. El derecho está com-
puesto en su esencia por entes que guardan entre sí una cierta conexión; los seres
alrededor de los cuales gira todo el fenómeno jurídico son términos que se mues-
tran siempre acompañados, gozando de significación jurídica, por cuanto ha-
13 RENÉ DAVID, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad. de la segunda
edición francesa por Pedro Bravo Gala, 1967, Madrid, Aguilar, 1969, pág. 268 Y ss.
14 JAIME GuASP DELGADO, Derecho, Madrid, Gráficas Hergon, 1971, pág. 7.

8 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cen referencia a otros seres distintos de sí mismos. La más simple intuición de
cualquier realidad jurídica permite pregonar que no existe un quid en derecho
que no tenga que explicarse por.la posición c;¡ue mantiene con re~p~c!o a ~tro
quid; el derecho del uno no adquiere relevancia desde un enfoque JUndico SI no
es enfrentado al del otro, al cual la misma referencia tiene que ser dirigida (con-
ceptos tomados de GuAsP en su obra Derecho).
Esa primera propiedad definidora de no poderse referir a uno solo como
ente, sino al uno y al otro, se ha denominado alteridad y significa que el dere-
cho tiene siempre como materia una determinada relación. V éanse así las si-
guientes relaciones: autoridad-súbdito; comprador-vendedor; marido-mujer;
patrono-obrero; Estado-delincuente; Estado-contrabandista.
Si se concede relevancia al elemento material definidor, "relaciones en-
tre hombres", que interesa primordialmente al derecho, surgen las especifica-
ciones del tronco común derecho y entre ellas también la del derecho procesal.
La peculiar relación jurídica que está en la base del derecho procesal se
muestra como un vínculo trilateral, un nexo entre los sujetos productores de
actos procesales, entre juez, actor, opositor.
Una segunda peculiaridad de esta relación, además de su presentación
trilateral, la constituye su aspecto formal o instrumental, porque es una rela-
ción continente, procesadora, abstracta, destinada a procesar una materia, la
cual entonces se identifica como su contenido. Lo que se procesa es la reali-
dad conflictiva de derecho sustancial, la controversia, el conflicto que una vez
sometido a proceso recibe la denominación de litigio 15•
Se involucran entonces dos aspectos de la relación que corresponden a su
continente y a su contenido: la relación entre los tres sujetos produce actos de
procesamiento y la relación de derecho sustancial controvertida, es la materia
o litigio. Ese conjugarse de ambas relaciones tiene el fin sublime de decir el
derecho, decir quien tiene el derecho, la produción de la sentencia jurisdiccio-
nal que es un nuevo derecho sustancial concreto.
El derecho procesal jurisdiccional es el régimen de ese todo que se inte-
gra por las relaciones entre actor, opositor, juez, para producir actos de proce-
samiento con respecto al litigio y con miras al logro de la sentencia en que se
plasma la decisión judicial.
3. EL CONCEPTO DE CONFLICTO
Es pertinente la explicación de FRANCEsco CARNELUTTI 16 : en ejercicio de
los poderes, en la batalla por los bienes, por esos objetos que cada hombre estima
convenirle, cuando esos bienes son ya muy pocos, y se da la oferta en menor
15
Este es un término eminentemente carneluttiano.
1
6FRANCEsco CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, t. r, Buenos Aires, Uteha,
1944, pág. 16.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 9
grado que la demanda, se presentan conductas que vinculan a los hombres por
medio de pactos y se enfrentan también dos o más hombres en el polo opuesto
de estos: uno para exigir y el otro para cumplir; ante la hipótesis de incumpli-
miento se yergue con individualidad propia la figura que la doctrina distingue
como el reclamo sustantivo, la exigencia de la prestación convenida, pero toda-
vía por fuera de los linderos de cualquier debate judicial, en esa expresión
simple: "usted me compró la casa, me debe el precio, págueme", como un tro-
zo de realidad que comprende relaciones entre comprador y vendedor, relación
de derecho sustancial 17 , relaciones que se tornaron necesarias en una sociedad,
mediante la formulación de los ordenamientos positivos sustanciales legisla-
tivamente, o jurisprudencialmente como cases law, constitutivos de las rules
oflaw; avanzando en el tiempo jurídico con el ejemplo que se trae, en ese lindero
todavía de lo sustancial y por lo mismo no litigioso, no procesal, la negativa
a cumplir hará surgir el conflicto que hace indefinido el derecho, presentándo-
lo como materia amorfa que necesita ser definida, dicha, en sus contornos sub-
jetivos y objetivos y resta entonces la posibilidad de acudir al juez, a la juris-
dicción, para que en ejercicio de la función diga el derecho (iuris dicere),
presentándose un polo de la relación sustancial, comprador por ejemplo, como
pretendiente, frente o contra el otro polo de esa misma relación, vendedor, para
el caso, a quien se llamará a resistir la pretensión esgrimida, surgiendo por ello
y paralelamente la otra relación formal, pública, que se denomina proceso ju-
risdiccional, al cabo del agotamiento de la cual relación, que es dinámica y se
desenvuelve en estadios, se da precisión cabal a la relación sustancial contro-
vertida.
Genéricamente puede entenderse por conflicto de derecho sustancial el
incumplimiento del mismo: la violación del derecho sustantivo. Quien incum-
ple la norma de derecho sustantivo, quien la viola, hace surgir un conflicto en
el mundo jurídico.
El derecho sustancial es el que rige las relaciones de los coasociados en
su desempeño jurídico como disfrute de los bienes de la vida. Ese derecho sus-
tancial se plasma en leyes o en rules of law o en pactos que enraízan en la au-
tonomía de la voluntad. Si la normativa legal o contractual o la de la jurispru-
dencia es cumplida espontáneamente, no podrá hablarse de que haya surgido
un conflicto. Es cuando se opera el incumplimiento, la trasgresión, cuando se
tiene que enfrentar el conflicto. Es claro que esa trasgresión se da apenas como
una apariencia que hace surgir la controversia porque su realidad tan solo re-
sulta en la decisión judicial.
17
Se utiliza el término "sustancial" como equivalente a "sustantivo". La Corte Cons-
titucional colombiana lo ha utilizado, al igual que múltiples autores, en el sentido de trascen-
dente, de importante y con ello ha prestado un flaco servicio al entendimiento del ambiguo
vocablo. Aquí y en lo sucesivo quiere significar el derecho complementario del derecho pro-
cesal: el que rige las relaciones de los coasociados en cuanto entablan relaciones jurídicas. El
que rige el comercio jurídico de los bienes de la vida entre los coasociados.

10 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Ilustrativa es la idea que ensaya una descripción de la figura del conflicto
en el campo patrimonial, y lo presenta como la negativa a cumplir la preten-
sión sustancial o material. Esta figura de la pretensión sustancial o material
es extraña en nuestro medio porque nuestros códigos sustantivos la descono-
cen. El Código Civil alemán cambió la estructura expresamente, y la entroni-
za como el reclamo de la prestación que se debe. Su iter sería el siguiente: si
se formula la pretensión sustancial y se cumple con la prestación no nace el con-
flicto que, en cambio, se hace vivo y palpitante cuando se niega el cumplimiento
de la prestación 18 • El conflicto de derecho penal se hace actual cuando se vio-
la la ley penal sustantiva.
MANERAS DE SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS
Surgido el conflicto, los Estados deben proporcionar los medios para su
solución como manera de procurar la paz social. La jurisdicción, el juez, me-
diante el proceso jurisdiccional, debe ser normalmente la principal y fundamen-
tal alternativa de solución. Condiciones muy peculiares o épocas de crisis jus- .
tifican los denominados métodos alternativos de solución de conflictos 19 •
Cuando el conflicto se somete al proceso jurisdiccional, CARNELUTTI ha-
bla de un litigio. Se va entonces a hacer referencia a maneras alternativas al
proceso, mediante las cuales se puede solucionar el conflicto; son soluciones
sin proceso jurisdiccional.
A) Autonomía o autotutela
La obligación del Estado de procurar los medios de solucionar los conflic-
tos surge de su veto a la fuerza, a la justicia privada.
La tendencia primitiva del ser humano es la fuerza; la natural evolución
social y jurídica va excluyendo la fuerza a medida que se progresa; de hecho,
todas las soluciones de violencia representan un retroceso en el desarrollo de
la humanidad.
En una etapa de desarrollo muy primitivo se concibe el criterio de la re-
gulación de la fuerza misma como forma sancionadora; así, la ley del talión es-
tatuye el "ojo por ojo, diente por diente", pero no dos ojos por un ojo. Pero aún
18
THEODOR WINDSCHEID, coautor del Código Civil alemán es el padre del concepto de la
pretensión sustancial o material como el que corresponde al reclamo de la prestación debida.
El concepto tiene cabida con respecto al elemento jurídico sustancial de la prestación.
19
En los últimos años ha cobrado auge la tendencia como proliferación de los llamados
métodos alternativos de resolución de conflictos y hasta se les ha agrupado bajo una sigla común
ADR (Alternative Dispute Resolution) significando todos los medios de resolver el conflicto
s~n acudir. al proceso jurisdiccional. No son tantas las maravillas de estas alternativas y sigue
s1e~do el1deal el que ya pregonaba CARNELUTTI: que todos los conflictos sean decididos por
un Juez.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 11
hoy, en pleno desarrollo de la humanidad, todavía se conservan vestigios de
ese primitivo régimen de la fuerza, por ejemplo cuando se regula el armamen-
to que puede usarse en la guerra: se permite la guerra pero se proscriben las .~r­
mas nucleares o químicas con consecuencias biológicas. Tanto la ley de Tahon
como esa autorización armamentista son estadios reveladores de atraso de la
humanidad. Es la autodefensa como forma de solución del conflicto, de acuerdo
con la cual el titular del derecho asume su propia defensa.
El primer intento de progreso consistió, como también puede apreciarse
en el ejemplo que se trajo a colación, en fijar la medida de la reacción: en el
sistema de composición germano, se permite la reacción pero se la tarifa; es
una forma muy primitiva de intervención de la colectividad para de~~rmina~ el
modo de sanción ante el violador. El Estado moderno asume la func1on sanclo-
nadora. Sin embargo, aún subsisten vestigios de autodefensa o autotutel~ . en .
los sistemas jurídicos: por ejemplo, la legítima defensa, el derecho de retenc1on,
el de huelga, la posibilidad de cortar árboles o plantas del vecino, la exceptio
non adimpleti contractus; y, en el ámbito del derecho internacional, la guerra
como ultima ratio.
En la actualidad el Estado reconoce la autotutela como solución, cuando
su propia actividad no llegare en determinados asuntos y en caso de que llega-
ra lo haría tarde en detrimento de la defensa del derecho. La reacción del or-
denamiento jurídico es tardía, lo cual se explica por su propia estructura com-
pleja. Se caracteriza así la auto tutela por dos notas esenc~ales: la ~usenc.ia. ~e
un tercero distinto a las partes que pueda resolver el confhcto y la 1mpos1c1on
por la fuerza, de la decisión, de la parte titular del derecho.
B) Autocomposición
Es la solución del conflicto por las mismas partes: entre ambas y sin que
la una imponga su voluntad a la otra. Son formas de autocomposición la re~un- .
cia o desistimiento: es esta una solución que proviene del atacante o pretendlen-
te, que abandona el conflicto sacrificando su propio interés. El allanamiento
es la sumisión del atacado o demandado, cuando se aviene a reconocer la preten-
sión del otro; ambas formas, aquella y esta, pueden darse tanto antes del pro-
ceso como dentro del mismo. En cuanto a la transacción, cabe el mismo
predicamento respecto de su oportunidad. Es un acuerdo entre las partes en
conflicto, que lo resuelve mediante concesiones recíprocas de sus intereses o
pretensiones.
La autocomposición del conflicto es un contrato, un negocio, una conven-
ción que plasma la voluntad de las partes en conflicto para componerlo, p~ra
darle solución. El hecho de que la autocomposición tenga esa naturaleza, slg-
nifica que su ámbito se sitúa dentro del lindero de las posibilidades de la auto-
nomía de la voluntad privada, como respeto de las iguales libertades, Yes P?r
esta razón, que tan solo puede autocomponerse el conflicto que haga referenc1a
12 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
a una realidad regida por norma sustancial dispositiva. A contrario sensu jamás
podrá autocomponerse un conflicto que signifique una realidad regida por nor-
ma sustancial imperativa, el cual para su composición necesariamente tendrá
que ser sometido al proceso. Es el reflejo de la idea que considera que la solu-
ción del conflicto materializa la realización de la libre confrontación de las par-
tes individuales privadas, entendido como necesaria manifestación de su liber-
tad y autonomía.
Recuérdese que Inglaterra no distingue entre derecho privado y derecho
público ni entre normativa imperativa y normativa dispositiva. Es el imperio
de la libertad y la autonomía. A contrario sensu, el derecho de la familia socia-
lista es todo imperativo. Se conoce el arbitraje público para asuntos laborales
o de otra índole y el convencional tan solo para asuntos de comercio internacio-
nal.
Pero hay otra consecuencia que se deriva de esta peculiar naturaleza de
la autocomposición y es la necesidad de la capacidad de ejercicio o capacidad
negocia! en los sujetos en conflicto que van a autocomponer sus diferencias.
Como se ha anotado, es MICHELE T ARUFFO quien subraya que el recurso a
la autocomposición implica la privatización de la relación jurídica que es objeto
de la controversia. Recuerda que bajo la sigla ADR (alternative Dispute Res-
olution) se aglutinan todos los modos alternativos de solución de conflictos con
prescindencia de la jurisdicción. El denominador común entre las ADR, dice
el profesor TARUFFO, es la imposibilidad de solucionar así los derechos in-
disponibles.
También TARUFFO relieva un auge de las ADRen Estados Unidos, Ingla-
terra y Japón, frente a menos entusiasmo en Alemania por ejemplo, y todavía
frente a la realidad de los mercados globales, imperio de la autonomía de lavo-
luntad en donde campean como remedios diversos del proceso jurisdiccional.
TARUFFO formula críticas a las ADRen general como mecanismos que estor-
ban la igualdad de las partes en conflicto 20 •
Son los fenómenos de mercado que van extendiéndose por todo el cos-
mos, los que también aquí influyen. La parte económicamente fuerte procura
a toda costa la solución de la justicia alternativa, por razones de celeridad y de
posible coacción económica. Alguien pudiera decir que los derechos no se ne-
gocian, se exigen. A propósito, un autor norteamericano WILLIAM BARRY pre-
senta un análisis que titula: la justicia: ¿discurso o mercado? N o sin piso se
pronostica que la justicia del mundo globalizado va a ser primordialmente ésta
porque es ella misma un negocio.
20
MrcHELE TARUFFO, "La justicia civil: ¿opción residual o alternativa posible?", ensayo
publicado en la recopilación Corrupción y estado de derecho editado por Perfecto Andrés
Ibáñez, publicada por Editorial Trotta, 1996. El autor considera este fenómeno como un reflejo
del retorno al libre mercado, como un aspecto de privatización del Estado y de todas maneras
como un golpe a la legalidad en general: "una agresiva invasión de los poderes económicos
fuertes frente a un poder político que se hace esclavo de los intereses privados", págs. 135 y ss.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 13
C) Formas híbridas de composición del conflicto
Algunas formas de composición del conflicto hacen ingresar en la esce-
na a un tercero diferente de las partes; este, sin embargo, no compone el conflic-
to, no lo decide. Su papel es simplemente el de aproximar a las partes en con-
flicto proponiendo fórmulas de arreglo, buscando la auto composición que debe
lograrse como fruto de esa forma híbrida. Las formas híbridas más usuales de
composición del conflicto son la conciliación y la mediación. La diferencia
entre ambas se establece desde el punto de vista de la calidad del sujeto que
administra la conciliación o la mediación; o tal vez, desde la naturaleza de la
función conciliadora o mediadora. El tercero que llama a conciliar es un órgano
público. O mejor, su función es una función pública aun cuando como suele
ocurrir en ocasiones el Estado confíe funciones públicas a particulares. La me-
diación en cambio es una gestión privada. Otra diferencia que en ambas for-
mas híbridas se establece en la teoría, aunque nuestra legislación positiva sobre
el particular no sea explícita en este can1po, es la que concierne a la tarea que
incumbe al conciliador como órgano público, como autoridad, que consiste en
homologar el acuerdo obtenido por las partes en conflicto. Recuérdese que una
conciliación exitosa es apenas el logro que en ella se hace de una autocompo-
sición, es decir, de una transacción, una renuncia o desistimiento o un allana-
miento. Ese logro significa que se ha gestado un acto jurídico como manifes-
tación de voluntad unilateral o bilateral. Como tal, como acto jurídico sustancial
tiene que llenar los requisitos de validez que la ley sustancial le traza. El con-
ciliador, en cumplimiento de su tarea homologadora, revisaría la legalidad del
acuerdo, esto es, el lleno de sus requisitos formales tendentes a su eficacia.
CARMINE PuNzi 21 refiriéndose a la conciliación y comparándola con el ar-
bitramento y con la jurisdicción, pensando en el elemento iudicium o poder de
"decisión", expresa que en el ámbito de los equivalentes jurisdiccionales22 se
tienen que distinguir los que denomina medios de autocomposición y que enun-
cia como: renuncia, reconocimiento, transacción y conciliación, de los de hete-
rocomposición. Que en aquellos, las partes cumplen al mismo tiempo la tarea
de formular el juicio y se dan el mandato, es decir, la auto-orden. En la hetero-
composición, en cambio, en el arbitramento, cada parte confiere al árbitro el
poder de formular el juicio y de emitir una decisión con la fuerza imperati va del
mandato para las partes. Especifica la tarea del conciliador distinguiendo una
primera etapa que evalúa las posiciones contrapuestas de las partes, una segun-
da en la cual del examen de las posturas contrapuestas extrae una fórmula con-
21
CARMINE PUNzr, "Rimedi alternativi perla risoluzione delle controversia civili" escri-
to publicado en "unificazione del Diritto e rimedi alterenativi perla risoluzione delle contro-
versia civili nel sistema giuridico latinoamericano" estratto da Roma e America Diritto Ro-
mano comune, Revista di diritto dell'integrazione e unificazione del diritto in Europa e in
America Latina 3/1997 e 5/1998, Mucchi Editare, págs.111 y ss.
22
Así menciona a las ADRen general, con terminología carneluttiana, pág. 115.

14 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
ciliadora que ofrece a las partes como un mero consejo que debe provocar el
concilium, el convenio, el acuerdo de las partes.
Un aspecto que es preciso destacar en esta materia es el que concierne a
la idea según la cual esa manifestación de voluntad, ese acto jurídico sustan-
cial con el que se autocompone el conflicto produce efectos similares a los de
la cosa juzgada. Esto significa que autocompuesto un conflicto, desaparece y
por lo mismo ya no hay litigio para procesar. Esa es también la idea atribuible
a la cosa juzgada: puesto que en sentencia se decidió el conflicto, desapareció
como tal y ya no existe materia que pueda ser sometida a nuevo proceso.
Lo anterior es inconcuso mientras perdure la eficacia vinculante del acto
jurídico sustancial que solucionó el conflicto, que lo autocompuso. Pero ese
acto jurídico sustancial, como antes se dijo, deriva su eficacia del lleno de los
requisitos de forma que le impone la misma ley sustancial; si los viola es vul-
nerable y puede ser sometido a un proceso tendente a declarar su invalidez. Si
en el proceso se declara la nulidad de la transacción, de la renuncia o del alla-
namiento es de lógica que renace el conflicto que se quiso solucionar y puede
entonces ser sometido a nuevo proceso o a nueva composición. Esto es válido
para las formas de autocomposición y también para las formas híbridas. Sin
embargo, cuando acontece la tarea adicional homologadora del conciliador,
para destruir la eficacia de cosa juzgada de una conciliación, será preciso anu-
lar previamente su acto de homologación. Ese acto es un acto administrativo
peculiar, un acto de control, y por tanto, en su contra habrán de ejercitarse las
pretensiones de nulidad que caben contra los actos de esta naturaleza. La tesis
es original y se presenta como una conclusión sometida a la consideración de
la comunidad jurídica científica.
Antes de avanzar hacia el estudio de las formas de heterocomposición se
impone todavía otro ahondamiento que analice la operancia teórica de la auto-
composición y las formas híbridas en el proceso penal.
En el sistema continental el derecho penal tradicionalmente desde la extra-
ordinaria cognitio, ha tolerado solo excepcionalmente la injerencia de la au-
tonomía de la voluntad privada, pues solo procede teóricamente con respecto
a las normas que rigen los denominados delitos querellables.
Esta afirmación permitiría una deducción fácil según la cual en los deli-
tos querellables procedería toda la actividad autocomponedora y también las
formas híbridas de composición, como la conciliación y la mediación.
El sistema del cmnmon law, ajeno, como se ha iterado, a la distinción de
derecho público y derecho privado, derecho imperativo, derecho dispositivo,
abre el derecho penal y el proceso que lo instrumenta a la autonomía de la vo-
luntad.
Se ha insistido también en tomo a una tendencia jurídica que quiere bo-
rrar fronteras inclusive entre los tradicionales sistemas de las denominadas fa-
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 15
milias del derecho 23 • De esta manera la realidad normativa está planteando una
mixtura concerniente a la naturaleza de la normatividad penal porque está
borrando la distinción derecho imperativo-derecho dispositivo en todos.a~ue­
llos campos del derecho penal con respecto a los cuales tienen operancia Ins-
tituciones que pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad.
ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO es autor de una monografía que publicó Edi-
ciones Jurídicas Europa-América en Buenos Aires ~1962!, intitula~a ~l alla-
namiento en el proceso penal. Esta obra pone en evidencia la pe~uhandad de
la figura en ese ámbito. El allanamiento en el proceso pena~ reviste la forma
de una aceptación de la acusación, de los hechos que se. pre~I~an como presu-
miblemente delictivos para negociar la pena. En esta dueccion se estructuran
varias figuras que hoy llegan hasta los códigos continentales y que son verda-
deros actos de autonomía de la voluntad de la parte acusadora y de la acusada.
Regresando al conflicto civil y como un argumento de autoridad incuestio-
nable se recuerda la opinión de MICHELE T ARVFF024 que pa~ece totalmente ~on­
traria al entusiasmo que parece rodear a las ADR, especialmente en Latino-
américa y en el futuro que la globalización de los mercados le está marcando.
De conformidad con el pensamiento de T ARUFFO, todas estas formas de nego-
cio privado de los conflictos son fruto de crisis de __den;o~racia y d~ alguna ma-
nera entrañan peligro para los derechos de los mas de__bll~s escudan~o.se en la
inexistente autonomía de la voluntad de la parte econom1camente debll frente
a la más fuerte. De todas maneras, lo que es un derecho suyo se le hace ver como
una concesión gratuita de la contraparte, como un fa:~~· En estos ~étodos de
solución del conflicto se vuelve resultado la desapancion del conflicto a cual-
quier coste aun cuando se sacrifique cualquier otro val?r. Lo esenci~l--n~, es
que desaparezca el conflicto sino que se logre la paz sociaL Una solu~Ion de
cualquier modo" engendra desazón y no paz. Los derechos, dada su misma na-
turaleza, no se negocian, se exigen.
D) H eterocomposición
Supone esta figura la solución del conflicto por un tercero que i~terviene
a fin de provocar un arreglo; aparece desde los alb~res de .la ?umanidad y da
lugar a diferentes formas de solución. El elemento Imparciah.dad debe car~~­
terizar a los terceros que tienen la misión de resolver el conflicto; es tamb1en
denominado por la doctrina como elemento de la terceidad.
La forma de heterocomposición por excelencia es ~1 pro~eso !ur~sd~cc~o­
nal, que soluciona el conflicto por medio de la sentencia del Juez JUnsdiccio-
23 Colombia tiene ya desde el año 2000 un Código de Procedimiento Penal que insti-
tuye el proceso penal acusatorio de tinte angloamericano.
24 "La justicia civil: opción residual o alternativa posible", artículo de TARUFFO en la
compilación Corrupción y Estado de Derecho.
16 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
nal, es decir, del juez a quien le concierne como función connatural la de solu-
cionar los conflictos, dar una normativa clara, precisa, líquida y concreta que
rija en lo sucesivo y como cosa juzgada las situaciones conflictivas que se pre-
senten y se debatan en el proceso.
Pero son también formas de heterocomposición los procesos que se ade-
lantan y que deciden otras personas o entidades que sin ser el órgano jurisdic-
cional común tienen atribuida por la Constitución la función jurisdiccional en
cualquiera de sus facetas. A estas personas o entidades las denomina la doctrina
equivalentes jurisdiccionales25 • Su espacio normal de decisión es también la
realidad conflictiva regida por norma sustancial dispositiva, tal como corres-
ponde a la justicia arbitral o a la denominada justicia de equidad o justicia de
paz, o justicia de las autoridades indígenas o de los tribunales religiosos.
Se hará breve alusión a estos posibles equivalentes jurisdiccionales con la
advertencia de que no se pretende agotar el tema en esta sede. En el capítulo
V se regresará sobre él.
La amigable composición: esta es una figura de mucha ocurrencia en las con-
troversias comerciales. Su estructura no corresponde muy exactamente a la de
una verdadera heterocomposición; más refleja el andamiaje de una autocom-
posición por acto de apoderamiento: las partes designan el amigable compone-
dor y en ese acto le confieren el poder de decisión como juicio y como mandato.
El arbitramento: universalmente tampoco es unívoco su esquema. Se ori-
gina en un convenio y por esto se circunscribe al contexto de las controversias
regidas por la autonomía de la voluntad. Ese contrato inicial se denomina pacto
arbitral y se especifica como compromiso o como cláusula compromisoria se-
gún que se pacte antes de que el conflicto haya surgido, o compromiso si se hace
referencia a la manera como se va a decidir un conflicto palpitante. El pacto
arbitral tiene por objeto derogar la competencia del juez jurisdiccional para el
conocimiento del negocio y confiar tal decisión a árbitros: ciudadanos par-
ticulares. La decisión puede ser en derecho o en equidad y así lo expresarán
las partes en conflicto en el pacto arbitral. Si nada dicen, será en derecho. La
función arbitral se ejerce por medio de un proceso arbitral que tiene la estruc-
tura de un proceso jurisdiccional de conocimiento. Se dan las tres etapas: pre-
sentación del conflicto por cada parte, pruebas y alegaciones. Culmina con una
decisión que toma~ los árbitros y que se denomina laudo arbitral. En contra de
esta decisión, por regla general, proceden los recursos de homologación o
nulidad, y el extraordinario de revisión. El de homologación o nulidad deba-
tirá posibles vicios de forma atinentes a la controversia misma, al pacto arbi-
tral y al proceso de la misma índole. Por lo general, como acaece en todos los
casos en los que procede la homologación de la decisión del equivalente, este
recurso se ejerce por ante el superior funcional del juez que hubiera conocido
25
La terminología es del Maestro CARNELUTTI.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 17
del negocio si no se hubiera desplazado al conocimiento de árbitros. El recur-
so extraordinario de revisión procede tanto en contra de la providencia que de-
cide el recurso de homologación o nulidad, como contra el laudo mismo. Sus
causales son las mismas clásicas: violaciones de la ética del proceso, violacio-
nes del derecho de defensa de las partes. Sin embargo, como se advirtió antes,
este no es un esquema universal y por el contrario es tal su variedad que a veces,
con apoyo en su raíz de autonomía de la voluntad se permite a las mismas partes
trazar su procedimiento de modo convencional. Se distinguen: arbitramento
obligatorio y arbitramento voluntario según que la materia por disposición legal
deba ser conocida por árbitros o se ofrezca el arbitramento como remedio al-
ternativo. Es la forma de solucionar controversias que más ocurrencia tiene en
los conflictos internacionales de comercio, precisamente por su naturaleza de
voluntad autónoma. Es muy apreciado por la parte fuerte económicamente,
compañías aseguradoras, bancos, trasnacionales, grandes empresas, con lo que
corre evidente peligro la igualdad de las partes en el proceso.
Con el autor citado, MICHELE T ARUFFO, se advierte que aun a riesgo de pa-
recer retrógrado, de dar pie a que se crea que se anda en contravía, se consi-
dera que el proceso jurisdiccional es no solo una alternativa posible sino la pri-
mordial si se quieren obtener resultados acordes con la legalidad, libres del
apremio y de la fuerza de las relaciones de mercado.
Los demás equivalentes jurisdiccionales serán objeto de mención espe-
cífica en el capítulo v.
5. CUALIDADES QUE DISTINGUEN AL DERECHO PROCESAL
El derecho procesal, como disciplina jurídico-normativa, tiene caracte-
res que le son propios. El acápite busca explicitar maneras de ser el derecho
procesal como peculiar realidad, modos de ser que conciernen a su estructura
interna; no son rasgos que lo distingan de otras realidades sino que explican en
su propio seno su disposición y comportamiento.
A) El derecho procesal pertenece al llamado derecho público
Recuérdese que ni en el derecho inglés ni en el de Estados U nidos existe
la distinción del acápite 26 .
Sin que el planteamiento que sigue signifique que se toma partido en lo
que concierne al problema de la existencia o no de la dicotomía derecho públi-
co-derecho privado, se asevera que el derecho procesal forma parte del dere-
cho público. El interrogante al respecto tiene que considerarse hoy superado
porque quienes todavía aluden al derecho procesal como a un derecho priva-
26
RENÉ DAVID, op. cit.
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
18
do, caen en la confusión de identificar a aquel, que constituye el continente,
con el derecho sustancial que sirve de contenido al proceso, de manera que si
este derecho es civil o comercial, consideran que el proceso es de derecho pri-
vado al entender que el interés que se tutela al aplicar el ordenamiento civil o
comercial reporta un provecho privado; admiten, en cambio, como derecho pú-
blico, el derecho procesal penal porque estiman que entonces el carácter del
derecho sustancial que el juez aplica en la sentencia es de naturaleza pública.
Tal polémica se considera superada: el derecho procesal se cataloga como de-
recho público. La determinación de esta nota descriptiva se fundamenta en la
noción básica de lo que en sí mismo es, relación jurídica que en uno de sus polos
subjetivos vincula al Estado-juez con los justiciables, o con los destinatarios de
la normativa que se gesta. Es régimen de funciones de la soberanía estatal y
satisface necesidades sociales de la índole de la paz.
Los criterios enunciados son, como se sabe, subjetiva y objetivamente, los
que se utilizan como notas específicas para distinguir las categorías de lo pú-
blico y de lo privado, con referencia a la naturaleza que ostente un derecho; y
cuando se habla de derecho público y de derecho privado como calificaciones
que convengan al derecho procesal en su naturaleza, no se atisba al interés ju-
rídico tutelado por el derecho sustancial que se someta al proceso para su de-
finición; el criterio esencial que se tiene en cuenta para asignarle tal carácter
es la función pública que por conducto del proceso se realiza para obtener la
determinación del asunto de derecho sustancial que se le somete; en este orden
de ideas, el derecho procesal es derecho público porque en él interviene el Es-
tado por medio de su órgano jurisdiccional. La intervención del juez es defi-
nitiva y caracteriza singularmente la función de crear derecho; el deber-poder,
la función de hacer las normas. Paradigmáticamente la sentencia, autoriza para
definir la particular fisonomía de las normas procesales como normas de de-
recho público.
Pero dentro del derecho público se dan unas realidades regidas por nor-
ma imperativa y otras cuyo gobierno corresponde a la norma dispositiva27 , rea-
lidades estas que se suscitan en el ámbito de la autonomía de la voluntad pri-
vada. Paralelamente, en el marco del derecho privado se observan realidades
regidas por regla dispositiva y otras regidas por norma imperativa. Sin embar-
go, puede afirmarse que la regla general en el derecho público es la norma
imperativa y que la excepción se constituye por la normativa disponible. En el
derecho privado acaece inversamente. Esta observación lleva a concluir que
la norma imperativa en el derecho privado debe ser objeto de ley expresa y, al
contrario, la dispositiva en el derecho público.
Es oportuno anotar, también, que en la doctrina del derecho se menciona
la norma imperativa como un derecho de subordinación en el cual "la condi-
ción de la obligación establecida en las normas es una voluntad extraña al
obligado", al paso que la norma disponible se nombra como un derecho de
27
Esta distinción tampoco existe en el derecho angloamericano. RENÉ DAVID,
TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 19
coordinación en el cual el hecho condicionado de la obligación estatuida por
las normas es la propia voluntad de los individuos que se obligan.
El derecho procesal como derecho público se ~ompone de norma impe-
rativa por regla general, pero en su seno cabe excepcionalmente alguna nor~a
dispositiva. No obstante, el carácter dispositivo tiene en el derecho sustancial
un significado diverso del que se le atribuye en el derech_o pro~esal, por cuan-
to en este jamás puede decirse o permitirse que los destlnat~nos ~e la norma
la autocreen o la autoexpidan: jamás la norma procesal podra ser diversa ~e la
legislada a propósito para regir la activi,dad que s~ ~es~rrolla entre los sujet?s
del proceso (actor, opositor, juez); jamas ellos, ni siqui~ra obrando .de comun
acuerdo, podrán dictarse o darse la norma que ha de regu el respectivo proce-
so. No. La norma dispositiva en el derecho procesal apenas opera cuan~o una
norma procesal rige exclusivan1ente la actividad de una parte y es~ pa~e ~Ispone
si realiza o no la actividad, asumiendo las consecuencias de su Inactividad. A
este fenóineno que se viene de describir se le conoce en el derecho proc~sal
como el régimen de una situación jurídica d~ car~a, que corr~spo~~e .a un Im-
perativo del propio interés. Y este es el único fenomeno de dispositividad que
corresponda a la normativa procesal.
B) El derecho procesal es un derecho formal o instrumental
Es también descriptiva del modo de ser del derecho procesal la caracterís-
tica de la formalidad. PIERO CALAMANDREI hace referencia a este aspecto en los
siguientes términos: "Se comprende así lo que se quiere decir cuando,~~ con-
traposición al derecho sustancial, el derecho. procesal se encuentra cahficado
como instrumental o también como formal: Instrumental por cuanto la obser-
vancia del derecho,procesal no es fin en sí misma, sino que sirve como medio
para hacer observar el derecho sustancial; f~rmal por c~anto .el derecho pro-
cesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que estable-
ce las formas de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado
1a garantla/ e1ect1va
+ . d e aque1 goce "28 .
29
De una manera que parecería despectiva, CLEMENTE A. DíAZ se refi.ere a
esta propiedad y la distingue como perteneciente a un derecho. s~cundano, al
tiempo que enuncia los sinónimos: derecho formal, dere~ho ~~Je~Ivo, derecho
accesorio derecho instrumental. Su rechazo de la denom1nacion derecho for-
mal" enc~entra su razón de ser en esa idea que el autor expresa, y que es común
a un considerable sector de la doctrina, según la cual el derecho sustancial con-
tiene normas formales y materiales, así como el derecho procesal contiene nor-
mas de ambos linajes.
28 PIERO CALAMANDREI, Instituciones de derecho procesal civil, vol. r, Buenos Aires, Edi-
ciones Jurídicas Europa-América, 1962, pág. 123.
29 CLEMENTE A. DíAz, Instituciones de derecho procesal, t. r, Buenos Aires, Abeledo
op. cit. Penot, pág. 21.

20 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Denomínese como "derecho formal" o como "derecho secundario", el sig-
nificado que se da a la denominación radie~ ~n la consideraci?~ de que el de-
recho procesal es un derecho para la aplicacion o p~ra la creacion del derecho,
un derecho para el derecho. Pero ambos, el sustantivo y el procesal, son ~bso­
lutamente indispensables para regular la actividad del hombre .en comunid~d.
El derecho sustancial solo, es inerte e inocuo. Existe pero no vive, no cambia,
no se muta, no se adecua. El procesal le comunica vida y capacidad de operar.
Un ordenamiento legal tiene que componerse de elementos que establecen
hipótesis y sanciones y otros que hacen posible la creación y la actuación de
los primeros. Se arriba así a una consideración estática del de.re~h~ y a una co~­
sideración dinámica. El derecho procesal es naturalmente dinannco, concebi-
do como función: no existe el proceso por el proceso sino la creación o la actua-
ción de la norma por el proceso.
Para enunciar esta misma propiedad algunos doctrinantes emplean la lo-
cución "derecho adjetivo". Inquieta el hecho de que aun modernamente se in-
sista en calificar el derecho procesal con esta infortunada nominación deBEN-
THAM, expresión que corresponde a la era del proced~mentalismo y que no pocos
legos aprovechan para indicar un carácter peyorativo de las normas procesa-
les. Otros, para expresar la misma idea, se refieren al de~echo proces~~ como
a un "derecho accesorio", expresión no solo infortunada sino que tamb1en des-
conoce el carácter autónomo de este derecho.
Acontece que el derecho sustancial se integra por relaciones que rigen el
comercio jurídico de los bienes; sus normas consagradas de una manera gene-
ral, deben ser cumplidas por los destinatarios; están concebi~as como est~uc­
turas preceptibles que determinan el comportamiento q~e conviene a cada s~Jeto
si quiere obtener y disfrutar el bien que apetece; esa nnsma norma, de caracter
sustancial, indica la consecuencia de la violación, la sanción que debe ser
impuesta al trasgresor de la conducta p:escrita. En .es~e .orden de ideas al~u­
nos autores hablan de las normas matenales como sinonimo de las sustancia-
les y como normas primarias (Uoo Rocco, por ejemplo).
y ocurre así mismo que el derecho procesal implica la creación de la nor-
mativa en general y paradigmáticamente la actuación del órgano jurisdicc~?­
nal para la aplicación de las normas susta~c--iales; las pr~ces~l~s son tambien
normas, pero rigen lo atinente a la creacion y ~ la aphcacion del derecho
sustancial por medio del proceso y es en este sentido como estas normas pue-
den denominarse instrumentales. Además, la denominación de derecho for-
mal atribuida al derecho procesal, encuentra un significado justo porque es el
der~cho que establece las formas de las ac.tividades de lo~ s~jetos que interv~e­
nen en el proceso: hacedor de la norma o JUez y partes, bas.Icame~te. Del mis-
mo modo, siempre, y en todas las tareas del saber, la matena se nnra como ele-
mento pasivo, indefinido, esperando definición, _Y .es, paralelame~te, la forma
la que incorpora el elemento activo, elemento definidor de la matena para es pe-
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 21
cificarla singularmente: el contenido puede variar, para mostrarse como una
cualquiera de las diversas relaciones de derecho sustancial: parentesco, delito,
contrato de trabajo; pero el continente, la forma, no cambia, precisamente
porque es forma.
C) El derecho procesal es un derecho autónomo
La caracterización de "secundario", o "instrumental", o "accesorio", o
"formal", influyó en el curso de la historia para que se le negara autonomía al
derecho procesal, considerándolo como una dependencia del derecho sustan-
cial respectivo. La parte general del programa de CARRARA, por ejemplo, se di-
vide en tres secciones: una referida al delito, otra al delincuente, y otra al jui-
cio. En la época antigua, solo se otorgaba importancia al derecho sustancial;
el procesal ni siquiera se avizoraba con posibilidades de autonomía; se lo con-
cebía como un apéndice del derecho civil, o del sustancial correspondiente; era
la concepción de la unidad de las figuras procesales con las sustanciales para
entender que el derecho procesal era únicamente el mismo derecho sustancial
en movimiento, que surgía sin vida propia y tan solo como una reacción a la
violación del derecho sustancial: era el mismo derecho sustancial en una de sus
fases, no precisamente la más importante. La teoría moderna distingue ambas
disciplinas como autónomas y les reconoce igual importancia: uno es el dere-
cho sustancial y otro el derecho procesal, ambos como especies del género co-
mún derecho, ninguno accesorio, ninguno adjetivo, cada uno, y también el
derecho procesal, con vida propia e independiente; con conceptos que gené-
ricamente pueden hallar identidad desde el punto de vista nominalista con los
que sirven al derecho todo, pero que alcanzan una caracterización que indi-
vidualiza y que es propia, y subsisten así con entera independencia conceptual,
dueños además -como se verá- de principios privativos que los privilegian
y distinguen entre sí, por razón de sus distintos objetos científicos.
La subordinación lógica y práctica no priva al derecho procesal de su au-
tonomía; el derecho procesal tiene principios rectores exclusivos, finalidades
específicas y un objeto de conocimiento y método de estudio propios. A partir
de la segunda mitad del siglo XIX, se origina en Alemania, con la polémica
WINDSCHEID-MUTHER, en 1856, y con las enseñanzas de OseAR voN BÜLow en
su libro Los presupuestos procesales y las excepciones ( 1868), un vigoroso mo-
vimiento tendente a procurar esta autonomía, base necesaria de cualquier es-
tudio científico, movimiento que se dirige a la proclamación gradual de inde-
pendencia de las principales instituciones de este derecho, comenzando
cronológicamente con la acción, hasta nuestros días, cuando esa autonomía del
derecho procesal alcanza su plenitud.
El derecho inglés en su origen es obra de los tribunales reales de justicia de
W estminster. Estos administran justicia cuando se les pide y ellos conceden
22 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
o niegan por medio de un wrif 0 • Hasta el siglo XIX lo esencial en Inglaterra no
era determinar la solución del litigio con fundamento en consideraciones
sustantivas, lo importante era hallar el writ que correspondía. El derecho del
common law se elabora caso por caso por la práctica judicial con estrecha
dependencia de procedimientos formalistas, al margen de toda exigencia lógi-
ca en los cuadros impuestos por el procedimiento.
Los romanistas continentales son sustantivistas y desprecian el derecho
procesal y las pruebas. El derecho inglés es un derecho de tribunales y en él el
derecho procesal conserva importancia considerable en comparación con
Europa; y en especial, el derecho inglés se caracteriza por la riqueza y tecnicidad
de su derecho probatorio.
En conclusión, para el derecho continental las denominaciones que se
proponen para el derecho procesal, como derecho técnico, instrumental o for-
mal, por cuanto procura la aplicación de otro derecho, denominado sustancial,
no pueden entenderse en un sentido que lo disminuya como derecho: son pla-
nos distintos del ser, si bien pueden y deben integrarse para el logro del fin: crea-
ción o aplicación del derecho. La influencia recíproca de sus principios y nor-
mas con las de las otras ramas del derecho, no implican condición de apéndice;
el fenómeno es apenas consecuencia de la unidad del orden jurídico.
Con esta bandera de la unidad del orden jurídico, ÁMÍLCAR MERCADER pre-
gona una necesaria dependencia entre los derechos; JAMES GoLDSCHMIDT dis-
crepa aludiendo a un derecho procesal sustancial; también SALV ATORE SATTA
en Italia y RICARDO REIMUNDÍN en Argentina, hablan del mismo derecho proce-
s~l sustancial, concepción que indudablemente nace con la formulación que
htzo JAMES GoLDSCHMIDT de su derecho justicia! material, la misma que con
diferencias no esenciales presentan los demás.
6. UNIDAD DEL DERECHO PROCESAL
La idea que se va a presentar corresponde al derecho procesal jurisdic-
cional. Cada uno de los otros regímenes para crear derecho sustantivo presen-
ta características específicas cuyo análisis debe cumplirse siempre con refe-
rencia a este derecho paradigmático. No obstante, la unidad que se predica,
referida más a la modalidad de su estudio que a otra cosa, se analiza en este
acápite con respecto al derecho procesal jurisdiccional como régimen de la
función judicial.
A partir de su autonomía, el derecho procesal se presenta conceptual-
mente unitario, como conviene a una disciplina jurídica única aunque compleja;
su unidad implica que se estudie de esta manera. Y con respecto a lo que se
menciona como derecho procesal civil, derecho procesal penal, procesallabo-
30
Sugiere la justicia romana del período de las actio.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 23
ral, aun cuando por la complejidad de la prestación de tutela jurídica corres-
pondiente los procedimientos puedan ser diferentes, se aconseja el estudio es-
pecializado que no pierda de vista los conceptos unitarios.
La concepción unitaria del derecho procesal no es unánime en la doctri-
na; una corriente niega la existencia de elementos comunes en su esencia y en
su naturaleza y, aduciendo que existen diferencias esenciales entre los procesos
según la materia que se les someta, pregona la diversidad del derecho procesal;
así piensan EuGENIO FLORIAN, VINCENZO MANZINI y muchos otros "procesalistas
penalistas", si acaso es atinado diferenciar así las doctrinas.
Reconocer autonomía al derecho procesal tiene como consecuencia ina-
plicar en su interpretación conceptos del derecho sustancial, y discutir si el de-
recho procesal y el proceso mismo se estructuran como una unidad conceptual
o si, por el contrario, existen diversas ramas procesales que acusen diferencias
esenciales que impiden científicamente su consideración unitaria; acarrea así
mismo consecuencias teóricas y prácticas, pues según la postura elegida, tiene
que decidirse una posición intelectual y una orientación científica, compro-
metedora, una inevitable manera, en fin, de aprehender la disciplina y hasta,
como lo pregona EDUARDO B. CARLos31 , una unidad de legislación procesal, como
extremo último. También tiene incidencia esta determinación para los efectos
de considerar si existen o no verdaderas ramas del derecho procesal, pese al
fenómeno concreto que evidencia tratamientos diversos con relativa pretensión
de autonomía funcional o estructural.
Es preciso formular un aserto antes de acometer el estudio de las teorías
doctrinarias sobre este tópico y es el siguiente: unidad o separación no dejan
margen para una posición ecléctica, porque o existe un derecho procesal o exis-
ten varios derechos procesales 32 •
Un esquema ilustrativo de las doctrinas en tomo a este punto puede ser el
siguiente: a) el derecho procesal es uno; b) uno es el derecho procesal civil y
otro el derecho procesal penal, y e) la tesis ecléctica.
A) Corriente diversificadora
Esta corriente que hemos dado en llamar di versificadora es también co-
nocida como la teoría pluralista o negativa de la unidad. Encontramos sus orí-
31 EDUARDO B. CARLOS, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pág. 41.
32 CLEMENTE A. DÍAZ, op. cit., pág. 31. Sin embargo, recuérdese que nuestro país ha hecho
su ingreso al camino de la consideración blanda, suave, dúctil del derecho después de la Cons-
titución de 1991, con la introducción de conceptos y principios que dan relieve a lo concreto
al lado de lo abstracto. En este ámbito el eclecticismo es recibido cuando casos concretos lo
aconsejan. No puede olvidarse que maestros como CARNELUTTI y como SATTA abandonan a
veces este rigorismo unitario para conservarlo tan solo en esencias muy reducidas. Lo que se
debe evitar tal vez es que se redoblen inútilmente esfuerzos repitiendo análisis ya cumplidos
cuando se enfrentan estudios especializados de los procedimientos.

24 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
genes a fines del siglo XIX con el auge de la ciencia penal que reivindica para
sí la integridad de la vida del delincuente; sus expositores son eximios pena-
listas: BELING, MANZINI y FLoRIAN; los dos últimos, italianos, publicaron en 1930
y 1934 tratados de derecho penal. A la postre se comprende que no se trata de
una polémica entre procesalistas, sino entre procesalistas y penalistas que han
escrito sobre el proceso penal.
Dentro de esta teoría pluralista pueden distinguirse tres corrientes:
a) Tesis materialista. El fundamento de la diferencia lo constituye el de-
recho sustancial que se aplica. Puede aquí indicarse a FLORIAN como el adalid:
el objeto esencial del proceso penal es una relación de derecho público al paso
que el del civil lo es una de derecho privado.
ALcALÁ ZAMoRA, acometiendo la defensa de la unidad, y luego de desta-
car que en el Estado moderno el campo del derecho privado se estrecha cada
vez más al paso que toda materia se convierte en derecho público33 , siendo así
que también en el proceso civil se controvierte cada vez más el derecho públi-
co, derecho imperativo, concluye que esa diferencia no atañe al proceso, que
es el continente formal, sino al litigio como contenido jurídico-sustancial.
b) Tesis procesalista. La forma como se desarrollan y actúan los princi-
pios fundamentales del derecho procesal y el aspecto probatorio, diferencian
esencialmente el derecho procesal civil y el derecho procesal penal. FLORIAN,
por ejemplo, indica que el proceso penal es un instrumento normalmente indis-
pensable para aplicar la ley penal, en tanto que el proceso civil no es siempre
necesario para la actuación del derecho privado. El contraste no es absoluto,
expresa ALcALÁ ZAMORA: en el derecho penal existe y existió la composición
pecuniaria de los delitos y el perdón del ofendido, que hacen innecesario el pro-
ceso correspondiente. Obsérvese cómo, de nuevo, es una diversidad no del proce-
so, que es el mismo, sino del derecho sustancial que se debata, en cuanto se pre-
sente como disponible o no, con independencia aun de su naturaleza civil o
penal. El proceso, por ejemplo, es elemento insustituible para definir controver-
sias que atañen al estado civil de las personas.
En este mismo orden de ideas, se refiere otro argumento al reducido poder
dispositivo de las partes en el proceso penal y al inquisitivo del juez que es casi
pleno, cuando en el proceso civil las situaciones se invierten; el argumento es
acaso el más torpe de los aducidos. Como es visible, esta diferencia ha desa-
33
Más que a derecho privado y a derecho público esta referencia tiene relación con el
concepto dicotómico de derecho imperativo y derecho dispositivo o sometido a la autonomía
de la voluntad privada. El intervencionismo de Estado significa el abundar del derecho im-
perativo, considerando que muchos asuntos son de orden público y que por lo mismo tienen
que ser sustraídos a la autonomía de la voluntad privada. Por el contrario, en el derecho penal
se hace más abundante cada día el derecho disponible, negociable. El fenómeno se recibe en
el mundo jurídico como la privatización del proceso penal y la publicización del proceso civil,
especialmente después de los predicamentos de CAPPELLETTI.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 25
parecido por completo. Colombia, por ejemplo, ensaya un régimen acusatorio
puro en el proceso penal y su mirada se dirige hacia la implantación del pro-
ceso del common law en forma total. Los poderes oficiosos del juez se otorgan
o niegan a este en los procesos con independencia de que sean procesadores de
derecho penal o de derecho procesal y de conformidad con otros criterios, según
que la política legislativa lo considere apropiado en cada momento.
Agrega FLORIAN que en el proceso penal el juez debe inspirarse en crite-
rios ético-sociales de equidad, en apreciaciones discrecionales relativas al má-
ximo y mínimo de la sanción, en valoraciones de carácter técnico (psicológi-
co, antropológico) en relación con la personalidad y peligrosidad del procesado,
al paso que el proceso civil se rige exclusivamente por criterios jurídicos puros.
Argumentación esta igualmente fuera de contexto, puesto que en ambos proce-
sos y en cualquier proceso, en mayor o menor escala, tienen ocurrencia el ar-
bitrium iudicis y el apoyo técnico dependiendo de factores bien diversos con-
cernientes a la decisión judiciaP4•
Por su parte, MANziNr coincide con FLORIAN en algunos asertos, poniendo
de relieve otros más: expresa, por ejemplo, que en el proceso penal el concep-
to de parte tiene una significación impropia, en tanto que en el proceso civil,
luchan, se enfrentan, dos verdaderas partes con perfecta igualdad de tratamien-
to; no obstante, no es verdadero el postulado de MANZINI, porque parte, en sen-
tido procesal, es todo el que comparece a un proceso y se sitúa en alguna de las
dos posiciones, actor-opositor, pudiéndose así hablar con cabal propiedad cien-
tífica, de la parte en el proceso penal; se reafirma esta idea, expresando que aun
en el proceso mediante el cual se aplica la ley penal, la ciencia procesal busca
el equilibrio de las partes. El posible desequilibrio que la praxis pueda registrar
· es demostrativo de que se ha adoptado un sistema inadecuado, antitécnico, por
razones ideológicas o de otra índole, pero nunca de diferencias que en esencia
convengan al proceso de manera indefectible por el hecho de que sirva a una
relación sustancial de derecho penaP5 .
Otro argumento consiste en sostener que en el proceso penal el juez goza
de iniciativas instructoras y de libertad de convencimiento, al paso que en el pro-
ceso civil no ocurre así.
34
Las menciones que se atribuyen a EuGENIO FLORIAN son traídas de su obra Elementos
de derecho procesal penal, trad. de Leonardo Prieto Castro, Barcelona, Bosch Casa Edito-
rial, 1933, págs. 21 y ss. El criterio de fallo no cambia porque se trate de proceso penal o civil.
Cambia de conformidad con la exigencia de la subsunción, a la luz del principio de legalidad
o de consideraciones de universalidad o adecuación a la diferencia.
35
Ver el concepto moderno de proceso adversaria!, explicado exhaustivamente por Mr-
CHELE TARUFFO en sus obras cuando borra magistralmente las fronteras que se trazan entre el
common law y el civillaw. Una, entre muchas, próxima a hacer su aparición en lengua española
Sui confini, scritti sulla giustizia civile. Ilustrativa es la anotación introductoria: "Se vedi un
confine, attaversalo. Poi voltati: scoprirai che non esisteva". En español: "si ves una frontera,
atraviésala. Luego vuélvete: descubrirás que no existía" (del diario apócrifo de GENGIS KHAN).
26 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Son todas concepciones renovadas hoy: la actividad instructora y la pro-
batoria se consagran o no, dependiendo de la ideología que haga pensar en su
conveniencia y que eventualmente inspire al legislador de tumo, como función
o como poder-deber del juez director o no del proceso, de cualquier proceso;
el aumento de los poderes discrecionales del juez y los criterios de valoración
de la prueba son hoy idénticos en el proceso, en cualquier proceso.
Y otro argumento de tipo probatorio que todavía enuncia MANZINI: que
en el proceso penal no es suficiente la sola confesión de la parte acusada para
tener por verdadero el hecho que se trata de probar, que en lo civil a veces hasta
el solo silencio de la parte ... , que el juez en el proceso penal no debe atenerse
a las preguntas que se hacen al testigo ... , que en el proceso penal la principal
prueba es la documental ... , que en el proceso penal no se admite el juramento
decisorio, por medio del cual una parte acepta lo que la otra exprese bajo ju-
ramento. Esta pretendida diferencia tampoco existe en cuanto al proceso; si
ella se consagra en las legislaciones es en atención a la mayor o menor dispo-
nibilidad del derecho sometido al proceso, sea este civil o penal.
e) Tesis jurisdiccionalista. Sus doctrinan tes más representativos son
GoLDSCHMIDT, y los hermanos UGo y ALFREDO Rocco. Su argumento central
radica en que la jurisdicción penal cristaliza un derecho público específico, el
ius puniendi, mientras que la jurisdicción civil realiza los diversos derechos
públicos o privados de los particulares y de las entidades colectivas públicas
y privadas. La especial naturaleza del ius puniendi matiza con características
esencialmente diversas al proceso penal. Estos autores no consiguen prescin-
dir del ius puniendi, no logran extraer de la teoría los elementos para y
metaprocesales. Recuérdese que la jurisdicción es una e indivisible.
B) Teoría unitaria
La mayor parte de los procesalistas modernos milita en esta corriente; es
verdad que fueron los procesalistas civiles quienes dieron comienzo a este
enfoque del estudio del proceso desde un punto de vista general y teórico; pero,
posteriormente, procesalistas de otras materias llevaron a su campo de estudio
esas concepciones teóricas. Como bibliografía sobre el tema pueden ser con-
sultados: ALCALÁ ZAMORA (Estudios de teoría general e historia del proceso),
Rende (L'unitafondamentale del proceso civile e del proceso penale); DE MI-
GUEL, D' AGOSTINo y ALoNso, tienen escritos sobre el mismo asunto.
La teoría unitaria sostiene la unidad conceptual del derecho procesal, pero,
a partir de esta idea general, se advierte una tendencia laxa, contemporizadora,
hacia el eclecticismo fraseológico y en el orden de las realizaciones positivas
una gran esterilidad constructiva36 • Autores como CLEMENTE A. DÍAZ dan mucha
rigidez a la concepción unitaria: este autor pregona que no basta enunciar un
36
CLEMENTE A. DíAz, op. cit., págs. 39 y ss.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 27
postulado; que la enunciación impone el deber de cumplirlo, es criticable la
proclividad hacia el mero postulado teórico que luego en la praxis se ve clau-
dicar.
Se presentan así tendencias diversas dentro de esta corriente:
a) La tesis de la unidad diferenciada, preconizada por CARNELUTTI. El
derecho procesal es uno aunque por razones de estructura y de función se di-
ferencian dos ramas, civil y penal, como las de un tronco único. Efectivamen-
te, CARNELUTTI escribe su Derecho y proceso y en el tomo segun?o alude al
proceso penal separadamente. CLEMENTE A. DíAZ, uno de los doctnnantes que
con mayor convicción defiende la tesis de la unidad, critica esta postura expre-
sando que ella estanca el problema y le da una solución apenas verbal, que im-
plica una seria concesión a las teorías negativas de la unidad, por cuanto reco-
noce la separación del derecho procesal en ramas; dice que el aporte de esta
concepción a la teoría unitaria es prácticamente nulo.
b) Tesis de la teoría general del proceso. Por tal se entiende el estudio teó-
rico de los principios o conceptos que son comunes a toda categoría de proce-
sos. CLEMENTE A. DíAZ la critica expresando que esta doctrina se quedó en el
nombre; pero esto es ya de por sí algún avance y mérito.
e) Tesis de la identidad funcional. Esta es la tesis que sostiene CLEMENTE
A. DíAz. Las dos doctrinas anteriores parten de una hipótesis crítica, como
reacción contra las teorías dualistas o pluralistas. Para sus partidarios es po-
sible sostener la unidad conceptual del derecho procesal sin pregonar la iden-
tidad del proceso y, en consecuencia, se decanta la existencia de un de~echo
procesal general y varios procesos, o varios derechos procesales espec1~les.
Pero, desde el punto de vista teórico, el derecho procesal se presenta ún1co e
idéntico; no pueden existir diferencias funcionales que determinen la ruptura
de esa identidad porque si en la función existieran diferencias sustanciales sería
el momento de afirmar que no se trata de derecho procesal sino de otra disci-
plina jurídica. El derecho procesal, y por ende el proceso, es funcionalmente
único, cualquiera que sea la forma que se le dé, cualquiera sea el derecho sus-
tancial que se pretenda proteger, o el interés que constituya la finalidad de ese
derecho sustancial.
Al admitir y pregonar la identidad, CLEMENTE A. DÍAZ también expresa que
esta no se ve destruida porque se den en la praxis: a) variedad o peculiaridad
legislativa procedimental y b) la adopción de principios estructurales antagó-
nicos.
d) Tesis de Jorge Clariá Olmedo. Es la misma de CARNELUTTI, pero se ahon-
da en ella de manera especial porque a aquel procesalista moderno se le en-
37
comendó la redacción del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica •
37 En las IV Jornadas de Derecho Procesal (Venezuela, 1967) se le encomendó la tarea.
Presentó el Proyecto de Código en las XI Jornadas de Río de Janeiro, mayo de 1988.
28 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Representa entonces el pensamiento de uno de los procesalistas penalistas que
milita en la que CLEMENTE A. DÍAZ llama la corriente de la teoría del proceso.
Habla CLARIÁ ÜLMEDO de la unidad conceptual del derecho procesal, pero ad-
mite su singularización en ramas que en lo esencial obedecen a la diversifica-
ción del mismo derecho sustantivo que se aplica. La idea lógicamente se trasla-
da a la legislación, tanto en lo que respecta a la organización judicial y a las
competencias, como al proceso y a los procedimientos.
De acuerdo con su concepción, solo cabe considerar la existencia de un
derecho procesal civil y un derecho procesal penal, en lo que respecta al desa-
rrollo de las disciplinas. Los demás aspectos, aun el laboral y el contencioso-
administrativo, que han alcanzado legislación propia y orgánica a manera de
códigos, no dejan de mostrarse como meros procedimientos, regidos en gene-
ral por los principios del derecho procesal civil o del procesal penal, agregan-
do a ello algunas particularidades que permiten considerarlos en su especiali-
zación, pero que no alcanzan dimensión significativa.
C) Intentos legisladores unitarios
En el mismo derecho positivo se han dado ejemplos de legislación unita-
ria; así sucedió con el Código Judicial de Colombia, ley 105 de 1931. Igualmen-
te en Bolivia existió el Código de Procederes, en Honduras el Código de Pro-
cedimientos; los Códigos de Dinamarca y de Suecia, también lo son. Unificados
se presentan así mismo los principios generales de la legislación procesal so-
viética.
Cuando en doctrina se indaga acerca de las instituciones que son comu-
nes a todo proceso, aun para las posiciones menos rígidas de la tesis unitaria,
no se propone una respuesta igual: para von BüLOW la mayor importancia en
tal sentido la tiene el concepto de proceso. W ACH y GoLDSCHMIDT estiman como
institución común básica la cosa juzgada; la tutela jurídica, pregona ADOLF
ScHONKE; el litigio y otros derechos procesales, precisa CARNELUTTI; y CmoVEN-
DA, la acción, la tutela jurídica, los presupuestos procesales y el procedimien-
to; en CALAMANDREI, aquellas nociones fundamentales de orden sistemático, que
no están definidas sino propuestas por las leyes positivas y que son: la juris-
dicción, la acción y el proceso, o sea, la trilogía estructural de la ciencia del pro-
ceso, como la llama RAMIRO PoDETTI, o el trípode desvencijado, al que se refie-
re ALCALÁ ZAMORA.
EDUARDO P ALLARES en su Diccionario de derecho procesal civil, en la voz
"Derecho procesal", anota: "el derecho procesal puede ser considerado como
un todo, o sea, como un conjunto unitario y sistemático de normas jurídicas que
reglamentan el proceso en general".
El postulado de la unidad llevado a sus últimas consecuencias excluye la
diversificación en ramas del derecho procesal, especificación que se cumple
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 29
en la praxis atendiendo a la naturaleza del derecho sustancial que, como rela-
ción subyacente, constituya el litigio por decidir.
7. RAMAS EN QUE LA PRAXIS SUELE DIVIDIR EL DERECHO PROCESAL
Recorriendo el camino que demarca el derecho sustancial en gajos, encon-
tramos un derecho procesal civil que comprende o no el comercial, el agrario
y el de familia, según los ordenamientos positivos; un derecho procesal penal,
un derecho procesal administrativo, un derecho procesal laboral o social, etcé-
tera.
El derecho procesal civil y el derecho procesal penal son los vástagos tra-
dicionales y más antiguos del derecho procesal y sobre ellos de manera muy
especial se cumplieron los estudios, las observaciones, los nexos y las experi-
mentaciones que hoy sirven a su aproximación conceptual al tronco común. En-
tiéndase que el problema de las ramas se expone en atención a lo que existe y
no se logra ignorar, porque se es partidario de la unidad que apenas se diferencia
en los procedimientos, en las competencias y en la organización judicial espe-
cializada funcionalmente, pero básicamente conscientes de la unidad.
Por lo demás, es preciso resaltar, desde el punto de vista de la praxis, que
el que se conoce como derecho común procesal, es el procesal civil, signifi-
cando este aserto su aplicación supletoria a las demás ramas, en cuanto para
ellas no se hubiere legislado en particular y de manera expresa.
Se insiste en la tesis de CLARIÁ ÜLMEDO para realzar su importancia en la
.doctrina moderna, especialmente en atención a una tendencia conciliadora en
busca de la aceptación de la unidad38 • Para CLARIÁ ÜLMEDO en lo que respecta
al desarrollo de las disciplinas, solo cabe considerar la existencia de un dere-
cho procesal civil y de un derecho procesal penal; "son así las solas diferencias
del derecho sustantivo civil y penal las que resultan fundamentales porque han
alcanzado a determinar organizaciones y procesos estructurados por normas
marcadamente diferentes hasta el punto de que ya no sea posible considerarlo
como un procedimiento especial, cuando la doctrina comienza a elaborar prin-
cipios que resultan propios; la diferencia entre estos esquemas varios, no está
esencialmente en el proceso en sí ni en los principios que lo gobiernan. Está
en la trascendencia procesal de la materia juzgable; es decir, en el acomoda-
miento que se debe obtener en la actividad procesal para conseguir su eficaz
resultado en la solución de las cuestiones de fondo. En la actualidad se advier-
te por lo menos una tendencia hacia lo que se ha denominado la penalización
del proceso civil y la privatización del proceso penal, poniendo así de mani-
38
JoRGE CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal, t. I, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1982,
págs. 32 y SS.
30 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
fiesto que las realidades también se van viendo influidas por los principios cien-
tíficos"39.
8. EL OBJETO DEL DERECHO PROCESAL mRISDICCIONAL
Toda disciplina presupone la existencia de un cúmulo de conocimientos,
metodológicamente organizados y referidos de manera unitaria a un determi-
nado objeto; uno de los conceptos que integra la cuestión del derecho procesal
jurisdiccional es el que naturalmente le corresponde con propiedad: el concepto
mismo del proceso; este se relaciona con otras instituciones vinculadas, aten-
dida la función que se cumple con el proceso y así ha hablado la doctrina del
trípode: jurisdicción, proceso y procedimiento, o también: jurisdicción, acción
y proceso y otras que se le vinculan por conexión sistemática como bases del
derecho del proceso. Hay y hubo también una tendencia que se abrió paso en
el pensamiento español, conducida por JUAN MoNTERO ARO CA40 y en la que mi-
lita igualmente MIGUEL FENEcif 1, que proyecta como centro de interés de la teo-
ría o del estudio de esta disciplina, no ya el proceso que es el instrumento, sino ·
la jurisdicción que es la función, y reclama al mismo tiempo como nombre de
esta disciplina el de derecho jurisdiccional42 • Es pertinente puntualizar cuanto
se dijo ut supra acerca de que ese centro, ese meollo de esta dogmática es hoy
la decisión judicial.
El contenido, pues, del derecho procesal lo conforman: la organización
de la función jurisdiccional y la competencia de los órganos jurisdiccionales;
las actuaciones de los sujetos procesales (órganos jurisdiccionales y justicia-
bles); la teoría de la acción, la teoría del proceso y de los actos procesales; la
teoría de la jurisdicción, la de la cosa juzgada, la de la pretensión. Todo esto
como medio esencialmente tendente a obtener la más razonable decisión judi-
cial en la sentencia.
39
En nuestro país cada día cala más la idea de la unidad. Se marcha decididamente hacia
el proceso del comnwn law tanto para procesar el derecho civil como para el derecho penal.
Es al fin y al cabo, el régimen de la misma y única función.
40
JUAN MoNTERO AROCA, Evolución y futuro del derecho procesal, Bogotá, Edit. Temis,
1984.
41
MIGUEL FENECH, Derecho procesal penal, vol. r, 3ª ed., Barcelona, Edit. Labor, 1960,
págs. 24 y SS.
42
En esta evolución nominal que adecua la denominación de la asignatura a lo que
cronológicamente se considere el meollo de la misma, como lo más representativo de su objeto,
puede señalarse hoy un movimiento que conduce a indicar ese núcleo esencial en la decisión
judicial, es decir en la sentencia. Esta es una de las instituciones que estudia el derecho pro-
cesal, pero adquiere una dimensión condicionante del enfoque general de la asignatura cuan-
do se la examina desde la perspectiva de una filosofía de la modernidad. El derecho procesal
moderno es pues concebido como el que va a asegurar la máxima razonabilidad de la decisión
judicial.
CAPÍTULO II
DE LA NORMA PROCESAL
l. TEORÍA DE LA NORMA PROCESAL
El derecho procesal es esencial~ente normativo com~ co~viene __a _un ré-
gimen de la acción jurídica. Su estudio comprende el de su Instituto basi~?: la
norma procesal, como plantea;ID~nto abstracto de lo.s p_:~blemas especi!I~~s
que le atañen; puesto que en si misma es una norma Jundica, para su anahsis
se echa mano de los conceptos de la filosofía del derecho y de la teoría general
del derecho, a partir de los cuales se pueda construir la dialéctica especializa-
da procesal que se intenta.
Uno de los problemas que deban ser objeto de estudio teórico al efecto es
el de las características que reviste.
2. CARACTERIZACIÓN DE LA NORMA PROCESAL
A partir del conjunto normativo integrador del derec~o como totali~ad d~l
orden jurídico se busca distinguir la .norma procesa~, .vislumbrar algun q~n?
interno que la distinga dentro del conJunto. Por lo te~nco y tal ve.z p~r.lo difi-
cil, el estudio pudiera sugerir diletantismo especulativo, pero se JUstlflca Y. se
considera conveniente dentro de una teoría científica del derecho procesal JU-
risdiccional, puesto que no solo constituye un encomiable empe.ño del espíri-
tu, sino que la importancia práctica del tema aflora cuando se enhstan los__otr~s
capítulos que componen esta teoría de la norma procesal, tales como el an:b~­
to de validez temporal de la misma con ~ljuego d~ los concep~os d~ ultractl~I­
dad, de aplicación inmediata; el de vahdez espacial con la pnmacia del pnn-
cipio de territorialidad que caracteriza a la n?rma proc~s--al; el pro?lema de las
lagunas y la manera especial de colmarlas; la tnterpretacion extenstva, la analo-
gía, todo cuanto refiere a su aplicación, e~ suma, y to?avía más allá de estos
linderos, las consecuencias que acarrea la Inobservancia de la norma procesal.
En conclusión, la meta de este estudio teórico especializado que se aco-
mete es la de buscar distinguir razonablemente, cuándo se está frente a una
norma procesal jurisdiccional y cuándo no.
Sentados estos prolegómenos corresponde iniciar el camino anunciado
haciendo alusión a los conceptos de los juristas que han servido para cimentar
las construcciones dialécticas en este campo.
32 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Se hará referencia primero a algunos iusfilósofos cuyas doctrinas permi-
ten fundamentar la distinción entre la normativa jurídica sustantiva y la proce-
sal y luego a procesalistas propiamente tales que se han ocupado del tema.
A) Hans Kelsen
Se advierte que KELSEN no se refiere expresamente a un derecho proc~­
sal. Pero lo pergeña de tal manera en su Teoría pura del derecho, que la reali-
dad jurídica presentada tiene una correspondencia definitiva con su estructura
y función 1 •
El elemento de mayor figuración en la teoría pura del derecho2 , que traza
una distinción de la norma procesal es su presentación dual de la norma como
primaria y como secundaria3 • Alude también a maneras de ser peculiares del
derecho y habla de un derecho estático y de uno dinámico.
Se analizará en primer lugar lo que hace referencia a la distinción entre
derecho estático y derecho dinámico4 :
KELSEN se refiere a un posible punto de vista estático del derecho como
sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad y lo pre-
senta como el antitético del punto de vista dinámico, el cual enfoca el acento
sobre la conducta humana que viene a ser el centro de referencia de las normas
jurídicas. ¡
Todo su pensamiento conserva ese paralelismo diciente, entre los ~roce­
sos de creación y de aplicación de la norma: las normas son creadas y aplicadas
por los hombres mediante actos, y son p~ecisamente l.~s actos que se cu~p.le.n.
en el desempeño de estas tareas la matena de regulac1on de las normas JUfldl-
1 La filosofía del derecho no se ocupó específica y concretamente del derecho procesal
en su autonomía hasta la publicación del libro de H. L. A. HART, The concept of law, con
posterioridad al año 1960. Paradójicamente en la modernida.d, buscando conferir racionali-
dad a las decisiones judiciales surgió con fuerza arrolladora la 1dea de lo procesal como meo~lo
hermanador de }ajusticia con la inteligencia y la percepción humana. Y Se hab~a de rara~OJ~,
porque hoy, cuando en la iusfilosofía campean las teorías proces~l~s de la racwnahda,~. JU~l­
dica como las más importantes en la búsqueda de la fundamentac10n del derecho, los JUriS-
tas" parecen otorgar un tratamiento despectivo al procesal jurisdiccional. Como refl~jo social,
los currículos de las facultades de derecho ni siquiera conceden autonomía o umdad a los
estudios de derecho procesal sino que les dan un tratamiento de apéndices de cada derecho
sustantivo.
2 HANS KELSEN, Teoría pura del derecho, 6ª ed., Buenos Aires, Eudeba, 1968, págs. 43 y ss.
3 Norma primaria y norma secundaria es denominación que también utiliza HARTen El
concepto del derecho, pero el significado de estas denominaciones difiere en cada uno de los
autores.
4 Esta distinción la utiliza también KARL BINDING en el derecho penal y siguiendo sus
pasos CARNELUTTI en el procesal. También HUMBERTO BRICEÑO SIERRA con un brillo peculiar
que hace del dinamismo la naturaleza misma de la n?rma ~roces al. PEDRO ARAGO~SES se apoya
sobre ambas ideas y CLEMENTE A. DíAz encuentra mclus1ve una tercera categona de normas.
DE LA NORMA PROCESAL 33
casen este universo dinámico del derecho que viene contemplando. "El dere-
cho tiene la peculiaridad de que regula su propia creación y aplicación". Y esta
es la expresión que CLEMENTE A. DÍAZ capta magistralmente y traduce, en su
propia versión, refiriéndose a "una gran rama de disciplinas jurídicas que se
caracterizan por atribuir poderes e imponer sujeciones y que en puridad son el
derecho para el derecho" 5 •
El objeto de una teoría dinámica del derecho está constituido por un sis-
tema de actos procesales, a su vez determinados por las normas de la misma
naturaleza, destinadas a la aplicación de normas sustanciales (si se adiciona a
KELSEN, agregando como ingrediente el concepto procesal, es porque solo se
hace explícito el pensamiento que en él estuvo siempre latente). Si la teoría
estática del derecho lo estructura como un conjunto de normas determinantes
de las conductas humanas, la teoría dinámica lo propone como un conjunto de
conductas humanas determinadas por las normas. La norma dinámica pone el
acento sobre la conducta, sobre el acto, al paso que la estática se repliega sobre
la norma misma. Es esta otra expresión que no se ajusta exactamente al pensa-
n1iento kelseniano, pero que está allí ínsita, como esperando ser leída en refe-
rencia con esa otra categoría de normas, que si bien el filósofo no ha encasilla-
do expresamente, ha sugerido con vehemencia.
La otra categoría dual de normas, encuentra un análisis expreso en los
criterios kelsenianos. Dentro de su teoría del derecho coactivo, la esencia de
la norma jurídica se traduce en una proposición en la cual se vincula un acto
coactivo como consecuencia jurídica, a un determinado supuesto de hecho o
condición. La regla de derecho es para KELSEN un imperativo hipotético y he-
terónomo que se presenta bajo una doble faz, pero como facetas de una sola
realidad: norma primaria y norma secundaria. "Para inducir a los hombres a
conducirse de una manera determinada el derecho relaciona una sanción con
una conducta contraria. La conducta que es la condición de la sanción se en-
cuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la sanción es
prescrita. Inversamente, una conducta está jurídicamente prescrita solo si la
conducta opuesta es la condición de una sanción" 6 •
Acerca de la formulación de la norma, KELSEN asume que ella puede cum-
plirse utilizando términos que prohíban u otros que prescriban una precisa con-
ducta, pero que la enunciación de esta manera no es lo esencial al efecto, por-
que así se encuentran leyes que prescriben o que prohíben pero no ligan, como
condición, la sanción a la conducta contraria y permanecen entonces como sim-
ple deseo del legislador, como un elemento jurídicamente indiferente, nunca
como una norma jurídica. Para que una norma pertenezca a la esfera del dere-
cho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una san-
ción y determine esa sanción.
5
CLEMENTE A. DíAZ, op. cit., t. I, págs. 60 y ss.
6
HANs KELSEN, op. cit., págs. 76 y ss.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
34
"Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho
ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que per-
mite evitar la sanción. Paralelamente la ciencia del derecho describe estas dos
clases de normas formulando reglas de derecho primarias o secundarias, pero
una regla de derecho secundaria es de hecho superflua, pues supone la existencia
de una regla de derecho primaria, sin la cual no tendría ninguna significación
jurídica, y esta regla de derecho primaria contiene todos los elementos ne-
cesarios para la descripción de la norma jurídica completa"7 •
Culmina KELSEN, maestro por excelencia de la seguridad jurídica, su clasi-
ficación bifronte al desvanecerla y presentarla como una doble manera de apa-
recer la misma realidad, porque hay identidad entre la proposición de cada una
de estas normas, pues ambas expresan exactamente la misma idea y esa iden-
tidad es la consecuencia de la definición de derecho considerado como un orden
coactivo y de la regla de derecho como proposición condicionada a una sanción
que, de darse ciertas condiciones, debe ser ejecutada coactivamente.
La norma procesal en KELSEN es la que tiene que observarse en la crea-
ción y en la aplicación del derecho y constituye ella misma el régimen del uni-
verso jurídico dinámico. Entran así en juego los conceptos de derecho estáti-
co y derecho dinámico como el derecho sustantivo y el procesal en general. En
cambio la realidad dual, norma primaria y norma secundaria, hace referencia
a la norma procesal jurisdiccional, aún cuando también asoma no sin cierta ti-
midez la idea de norma principio y norma regla8 •
B) Carlos Cossio
CARLOS Cossio condensa su idea de la norma como juicio disyuntivo, que
no ya hipotético a la manera kelseniana. La primera parte de ese juicio se es-
tructura a la vez como la endonorma que ofrece la representación directa del
deber jurídico; y en su segunda parte la representación conceptual directa de
la sanción, como tutela jurídica, como ejercicio de jurisdicción, como norma
procesal, por lo mismo.
La estructura jurídica de esta norma de la teoría de Cossio se presenta de
la siguiente manera:
l. Dado un hecho en su determinación temporal (Ht).
2. Debe ser (primera cópula imputativa).
7
Ibiden1.
8
La concepción de la norma primaria de KELSEN se presenta como el concepto defini-
tivo de criterio de subsunción en el contexto de la decisión judicial cuando de salvaguardar
la seguridad jurídica y el principio de legalidad se trata. Son el supuesto normativo y la con-
secuencia jurídica como correspondencia de premisa de subsunción, como idea general de le-
galidad llamada a recibir en su seno el hecho, acontecimiento de la vida cuya existencia se ha
comprobado en el proceso para conceder o negar la consecuencia jurídica correspondiente.
DE LA NORMA PROCESAL 35
3. La prestación (P).
4. Por un sujeto obligado (Ao).
5. Frente a un sujeto pretensor (Ap).
6. O (cópula disyuntiva).
7. Dada la transgresión (No P).
8. Debe ser (segunda cópula imputativa).
9. La sanción (S).
10. Por un funcionario obligado (Fo).
11. Ante la comunidad pretensora (Cp ).
La presentación de Cossio es más bien descriptiva de la función jurisdic-
cional. Se usufructúa en busca de la claridad que se espera brindar al lector.
Más que una alusión a la norma procesal se pinta un mundo procesal, una
normatividad regidora de una realidad de esta índole.
C) Otro precursor: Karl Binding
En Leipzig, en 1914, al analizar BINDING la norma penal, anota que ella
no sanciona porque se haya violado el precepto, sino, paradójicamente, por-
que se ha cumplido con el precepto; sostiene así que la norma de derecho penal
es una norma de determinación y que no encierra ningún juicio de valor, nor-
ma de valuación, el cual raciocinio de valor estaría contenido en una norma an-
terior, verdadero juicio hipotético: no matarás, por ejemplo, siendo así que la
norma de valuación carece de destinatario.
Para BINDING las normas de valuación son juicios hipotéticos referidos a una
consideración axiológica sobre una conducta; las normas de determinación, en
cambio, precisan la conducta que se considera conforme o contraria a la norma
de valuación. Su consideración, si bien no rebasa los linderos del derecho pe-
nal sustancial, inspirará al adalid de las teorías finalistas, al maestro CARNELUTII,
en su idea de norma instrumental y de norma sustancial. Por lo demás, es la
distinción kelseniana entre norma primaria y secundaria, y es esta la razón fun-
damental por la cual se está ubicando su teoría en este lugar de la obra.
D) H. L. A. Hart
HART se apoya en BENTHAM y en AusTIN. En el giro lingüístico y en el se-
gundo WITTGENSTEIN el profesor de Oxford publica su libro The concept oflaw,
en 1961. Desde el punto de vista ideológico es socialista liberal y profesa la
teoría analítica del derecho. La perspectiva de su estudio es descriptiva: según
su misma expresión, tan solo pretende aclarar la estructura del derecho y su
funcionamiento. Desde la escuela wittgensteniana concede una atención pre-
ferente al lenguaje que los abogados, los jueces, los legisladores y los ciuda-
danos en general utilizan para referirse a los asuntos jurídicos. La de HARTes
una aproximación lingüístico-sociológica del concepto del derecho que busca
 36 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
~escribir la estructura de un sistema jurídico contemporáneo. Y es claro y enfá-
tico en subrayar que esa y solo esa es su ambición y que su tarea busca tan solo
u? de~ar:o!lo ci~~tífico en un ámbito ~xplicativo-descriptivo. HARTes un positi-
VIsta JUndico cntico renovado: se aleJa de HoBBES y de AusTIN entendiendo que
el mandato no es una apelación al miedo sino el respeto por la autoridad. Aban-
dona lo.s .d~gmas ~e.plenitud y coher~ncia del orden~miento jurídico, propios
del positivismo clasico. La textura abierta del lenguaje apoya su conclusión de
que no hay órdenes jurídicas sin lagunas. De conformidad con el segundo WIT-
TGENSTEIN, acude al significado usual de las palabras.
Lo anterior se ha expresado porque se considera a HART un pilar muy im-
portante en el derecho procesal como concepto ilustrativo para su entendimiento
no solo en referencia con la norma procesal, sino también como habrá de ver-
se con el punto céntrico que se ha señalado como el de la decisión judiciaf9.
. Para HART, la estruct.ura del derecho se integra por una unión de reglas pri-
n:anas y reglas secundanas 10 • El derecho es un sistema abierto de reglas so-
Ciales cuya estructura está mediatizada por la función social que desempeña
dado que la regla es un modelo explicativo de la acción. Las reglas primarias
prescnben a los seres humanos que hagan u omitan ciertas acciones, lo quie-
ran o nq: Imponen deberes a los coasociados. Las reglas secundarias son de-
pendientes de las primarias y de ahí su denominación. Estas reglas confieren
potestades públicas o privadas, constituyen el régimen de los actos que condu-
cen a la creación, modificación o aplicación de las normas que entrañan debe-
res u obligaciones. Establecen qué cosas, qué enunciados, qué actos, qué con-
ductas deben desplegar los seres humanos para esa creación, modificación 0
aplicación.
Las normas procesales se especifican como de reconocimiento de cam-
bio o procesales puras, y de adjudicación o sancionatorias. Las no;mas que
c??fieren potes.ta~es judiciales determinan el objeto y contenido de la jurisdic-
cion, el procedimiento que debe seguirse ante los tribunales, las condiciones
y límites bajo las cuales las decisiones de los jueces son válidas. Otras normas
procesales confieren potestades legislativas, operativas o efectivas para la crea-
ción de derechos subjetivos y deberes. La no conformidad con las condicio-
nes establecidas por la regla habilitante hace que lo realizado carezca de efec-
tividad y sea un acto nulo 11 •
9
H. L. A. HART, El concepto del derecho, op. cit. Esta es la obra de consulta utilizada.
10
Recuérdese que esta denominación tiene distinto significado del que le asigna KELSEN
en su Teoría pura del derecho. Para KELSEN, pudiera uno decir, la norma primaria es la norma
regla coactiva y la secundaria solo es otra faceta no coactiva de la misma norma, pero es la
norma principio en su significado iuspositivo.
11
JUAN RAMÓN DE PÁRAMO ARGÜELLES, H. L. A. Hart y la teoría analítica del derecho,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984. El autor hace un análisis extenso y sesu-
do acerca de las p0testades legislativas, análisis que se omite dada la meta propuesta que mira
principalmente al procesal jurisdiccional.
DE LA NORMA PROCESAL 37
Las reglas de cambio son las reglas secundarias que posibilitan la crea-
ción y derogación de normas jurídicas por vía legislativa al facilitar a un con-
junto de personas el ejercicio de estas potestades, así como el procedimiento
que debe seguirse en la legislación.
Las reglas secundarias que facultan para establecer con autoridad si en una
determinada ocasión se ha trasgredido una regla primaria, son las denomina-
das por HART reglas de adjudicación: "reglas que no solo identifican a los in-
dividuos que pueden juzgar, sino que también determinan el procedimiento
a seguir, confieren potestades jurisdiccionales y acuerdan un status especial a
las declaraciones judiciales relativas a la transgresión de obligaciones" 12 •
E) Jürgen Habermas
HABERMAS no es abogado. Su lenguaje retorcido y complejo ha desalen-
tado a más de uno en el empeño de estudiar sus postulados. Su libro Facticidad
y validez es un monumental tratado de iusfilosofía sociológica. Toda su pre-
sentación tiene una referencia procedimental preponderante. El derecho debe
crearse mediante un proceso abierto, en constante movimiento, dúctil ante el
perenne oscilar de las fuerzas contextuales y para lograr el acuerdo que se vuelva
ley, con adecuación a las direcciones más protuberantes de las diversas con-
cepciones del bien. El derecho habermasiano es un derecho positivizado plas-
mado mediante un procedimiento que tiene una estructura que corresponde a
los derechos fundamentales y un camino procedimental que se enmarca como
el de la democracia.
La racionalidad del derecho en HABERMAS es procedimental porque no se
prescriben comportamientos o conductas que expresen una idea del bien, de la
virtud o de la felicidad sino que se señalan objetivos y se institucionalizan
procedimientos. Estos procedimientos son los que confieren legitimidad al
derecho porque van más allá de la mera imposición coactiva haciendo posible
que los destinatarios de las normas las acepten: la legitimidad de las normas
depende de la manera como son creadas. Son legítimas cuando sus destinata-
rios pueden sentirse sus autores racionales, cuando son el producto de un pro-
cedimiento democrático institucionalizado de conformidad con su patrón
discursivo.
El suyo es un paradigma procedimental discursivo del derecho: como él
mismo lo explica, una peculiar manera de construir un sistema de derechos y
unos principios del Estado de derecho como una concepción jurídica que sea
paradigmática para la modernidad, un paradigma seguro y justo 13 •
12
JuÁN RAMÓN DE PÁRAMO ARGÜELLES, op. cit., págs. 215 y ss.
13
JüRGEN HABEMAS, Facticidad y validez, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madrid,
Edit. Trotta, 1998, págs. 459, 518 y ss.

38 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Cuando HABERMAS hace la presentación de su sistema de derechos como
p:es_upuesto de legitimidad del derecho que se positivisa mediante los proce-
dtmtentos, lo presenta como integrado por cinco grupos. En estos grupos se
subrayan dos de carácter procesal: el tercer grupo y el cuarto.
El primer grupo de esos derechos lo integran los que tradicionalmente se
denominan individuales, garantes de la autonomía privada, de la libertad. Los
que entronizan libertades iguales para todas las personas: derecho a la vida a
la propiedad, a la libertad, a la seguridad ... , como la posibilidad de exigir,el
mayor grado de autonomía privada.
El segun?o grupo e~ consecuencia de la validez contextual y espacial del
de:ec~o.: elegu, ser elegtdo y desempeñar cargos de autoridad. Se atribuyen
altndtvtduo tomando en consideración su calidad de nacional.
El tercer grupo comprende el derecho procesal jurisdiccional: derechos
fundamentales que resultan de modo inmediato de la posibilidad de reclamar
la efectividad de los derechos y por tanto de la exigencia de una conformación
políticamente autónoma de mecanismos de protección jurídica de los indivi-
duos. Son los derechos fundamentales a participar en un proceso jurisdiccio-
nal: los que garantizan la efectividad de los derechos sustantivos. Son los de-
rechos fun?amentales a un debido proceso, al libre acceso a la jurisdicción y
a la obtenctón de una sentencia cuya efectividad no sea ilusoria. Es el derecho
al juez jurisdiccional y a la defensa en proceso. Es el derecho de acción con-
cebido como el derecho a una tutela judicial efectiva.
El grupo cuarto es también de naturaleza puramente procesal puesto que
con~agra los derechos que conciernen a la manera de producir el derecho: el
conJunto de I_os derechos .a ~~uales oportunidades de participación en los pro-
cesos. formativos de la optnton y de la voluntad. En esos procesos los ciudada-
nos eJerce~ su autonomía política y producen derecho legítimo. Mediante ellos
los coasoctados aseguran la participación discursiva en la producción de las
normas y dan efectividad al principio discursivo 14 •
14 H
. ABERMAS b usca d'Iscursivarnente
. un consenso corno fundamento de legitimidad
normativa. Al efecto estructura un principio de justificación. Es el principio de que los afec-
ta~os. con las normas propuestas han de llegar a un acuerdo racional por medio de un discurso
pra~tico que confiere universalidad a sus intereses. Este principio excluye la posibilidad de
legi.sl~r de una vez por to~as y para todo .el rn~__ndo, pero indica en forma muy general el pro-
cediilllento ~~e debe segmrse en toda legislacwn, en cualquier época y en cualquier lugar. Así
lo presenta: En lugar de proponer a todos los demás una máxima corno válida y que quiero
que sea ley ge~eral, t.engo que presentad~~ a todos los demás mi máxima con el objeto de que
c?rnprueben discursivarnente su pretenswn de universalidad" (JüRGEN HABERMAS, Concien-
cza n~?r~l Y acci~n ~o~un_icativ~, op. ~it., págs. 88 y ss.). Este es el postulado "D". El postu-
lado D es el pnncipiO discursivo umversal a partir del cual se especifican el principio "U"
pa:a l.a~ normas morales y el principio de la democracia para las jurídicas. La enunciación del
pnncipiO "D" es: "~~lo son válid.as aquellas normas de acción con las que pudieran estar de
acuerdo corno participantes en discursos racionales todos aquellos que de alguna forma pu-
DE LA NORMA PROCESAL 39
El grupo quinto comprende los derechos fundamentales a unas condicio-
nes de vida que estén social, técnica y ecológicamente aseguradas. Sin estas
bases fundamentales de nivelación hacia una igualdad real los demás derechos
se desplazan a un plano teórico inalcanzable.
Como puede apreciarse, es la idea de lo procesal volcada a plenitud en el
ámbito de la filosofía. Esta fue la razón que motivó el espacio que el estudio
dedica al autor.
F) James Goldschmidt
Muy pronto en el desarrollo científico de la teoría del proceso, JAMES
GoLDSCHMIDT
5
da a conocer su Teoría del derecho justiciaf1 (completada por
RoBERT GoLDSCHMIDT), en la cual edifica un derecho justicia! como el que rige
las relaciones jurídicas que existen entre la justicia estatal y el individuo miem-
bro de la colectividad, relaciones jurídicas que se escinden en relación justicia!
material y relación justicia! formal.
El derecho justicia! material comprende las normas que aluden a la pro-
tección de tutela por parte del Estado desde un punto de vista sustancial; ese
es el derecho penal. El derecho justicia! formal comprende las normas dirigi-
das a los jueces, como aspecto ritual de la relación de justicia. Se muestra así
al tribunal judicial como destinatario de dos categorías de normas que compo-
nen el derecho justicia!: unas son las normas procesales, por cuanto determi-
nan su actuar, y otras, las normas materiales, por cuanto son rectoras del cómo
de la decisión del juez.
El derecho material se constituye por normas dirigidas a los individuos,
indicándoles cuál es el contenido de una relación determinada, normas que se
encuentran en el derecho civil y, a la vez, el derecho penal no se integra por esas
dieran ser afectados por dichas normas" (Facticidad y validez, págs. 138 y ss.). El principio
"U" pregona que toda norma válida ha de satisfacer la condición de que las consecuencias y
efectos secundarios que se derivan previsiblemente de su cumplimiento general para la satis-
facción de los intereses de cada particular, pueda ser aceptada libremente por cada afectado.
El principio de la democracia es el procedimiento para la producción de normas que
adoptan la forma jurídica y que por ello se van a justificar por medio de razones pragmáticas,
ético-políticas y morales (y no solo por razones morales). Podría enunciarse así: "solo pue-
den pretender validez jurídica las leyes potencialmente aprobables por todos los coasociados
con posibilidad plena de hacerlo en un proceso discursivo a la vez instituido y constituido
jurídicamente" o "solo son válidas aquellas normas jurídicas con las que pudieran estar de
acuerdo corno participantes en un proceso legislativo discursivarnente concebido todos aque-
llos sujetos de derecho que de alguna manera pudieran ser afectados por dichas normas"
(HABERMAS, Elliberalisnw y la democracia deliberativa, trad. de Francisco Cortés Rodas Jun,
1996).
15 JAMES y RoBERT GoLDSCHMIDT, Derecho justicia[ material, trad. de Catalina Godssrnan,
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
40
normas porque las normas penales no se dirigen a los individuos directamente,
indicándoles que no maten o que no hurten, sino que se dirigen directamente a
los órganos de la jurisdicción encargados de aplicarlas señalándoles el conte-
nido de la relación; las normas penales son también materiales, por cuanto re-
gulan una relación de la cual es sujeto el juez; pertenecen al derecho público y
son derecho justicia!. Pero hay también otras normas dirigidas a los jueces y que
por lo mismo también constituyen derecho justicia!, pero por cuanto regulan
el aspecto formal o de ejercicio, son derecho justicia! formal. El derecho proce-
sal es abstracto, constituye una relación secundaria y rige el aspecto formal o
de ejercicio.
GoLDSCHMIDT ofrece así una concepción tripartita de las normas:
l. Un derecho material que pertenece al derecho privado porque regula re-
laciones entre individuos en un plano de igualdad.
2. Un derecho justicia! material (que se constituye por las normas de de-
recho penal).
3. Y, finalmente, una serie de normas que se refieren al aspecto formal o
de ejercicio del derecho público y que son derecho justicia! formal.
Son normas justiciales, entonces, las que tienen por destinatario al juez.
G) Piero Calamandreil 6
La doctrina ha utilizado diversos criterios para separar la norma procesal
de la sustancial; ha expresado, por ejemplo, que el dilema se resuelve por la
situación de las normas en el ordenamiento jurídico, y denomina a esta prime-
ra solución la tesis del realismo ingenuo y lógicamente la rechaza por carecer
de contenido científico. Es, palabra más, palabra menos, el mismo sistema que
PEDRO ARAGONESES referencia como el de eliminación, de acuerdo con el cual
se entiende que es norma procesal la que regula el proceso y sustancial la que
está por fuera del proceso. Un segundo criterio, que ya fue destacado en GoLDS-
CHMIDT, apunta al destinatario de la norma y es este, también, el que utiliza PIERO
CALAMANDREI. Nada es tan tajante, sin embargo. Lo que interesa no es presen-
tar clasificaciones si su rigidez se vuelve escollo más que ayuda. Prescíndase
entonces si se quiere de tales linderos y aváncese en las presentaciones que van
a describir funcionalmente la normativa, en la manera como CALAMANDREI sabe
hacerlo.
En un capítulo de su obra Instituciones de derecho procesal civil, que
CALAMANDREI denomina "Estructura lógica de las normas jurídicas", realiza el
estudio correspondiente. De acuerdo con este, la normativa no es solamente
imposición hipotética de una cierta conducta, sino también tutela hipotética de
16 PIERO CALAMANDREI es italiano. Uno de los clásicos del derecho procesal. Cofundador
con Cmo vENDA y CARNELUITI de la Rivista di diritto processuale, órgano de difusión de la mayor
autoridad del derecho procesal. Sus conceptos son meridianamente claros y a la vez profun-
dos y conservan siempre la mayor actualidad.
DE LA NORMA PROCESAL 41
intereses; el autor, desenvolviendo el concepto de coercibilidad de la norma
jurídica llega a las nociones de norma primaria y norma sancionatoria, en otras
palabras, se apuntala en KELSEN y BINDING: "Toda norma jurídica en su com-
pleta formulación no contiene solamente un mandato dirigido a los coasociados,
de observar un cierto comportamiento en el caso de que se verifiquen determi-
nadas circunstancias previstas como posibles, sino que contiene además, ex-
plícita o implícitamente, el anuncio de lo que el Estado hará cuando aquel man-
dato no sea obedecido en concreto; anuncio que se resuelve prácticamente en
otro mandato secundario y accesorio del primero, por el cual el Estado ordena
a los propios órganos jurisdiccionales observar un cierto comportamiento en el
caso de que el mandato primario haya quedado inobservado. "Así, toda norma
jurídica se descompone lógicamente en un sistema de dos normas complemen-
tarias, la primera de las cuales, llamada norma principal o primaria, se dirige
a los coasociados, mientras la segunda, llamada sancionatoria o sanción, se di-
rige a los órganos jurisdiccionales del Estado" 17 •
Estas normas secundarias son agrupadas por CALAMANDREI de conformi-
dad con la tutela jurídica que les corresponde, como la declaración de certeza
o condena a la restitución directa, o por equivalencia, como ejecución de con-
dena cierta o como medida cautelar 18 •
Es evidente que la sanción forma parte del contenido de la providencia y
por ende ofrece un viso sustancial; pero como tutela concreta ofrece igualmente
una apariencia procesal. Como se verá más adelante, estas normas que corres-
ponden a las tutelas concretas parecen integrar una zona de penumbra cual pro-
cesales sustanciales o sustanciales procesales, siendo este un problema de difícil
solución. Infra, se verá esta cuestión con amplitud.
Retomando el sentido que se viene exponiendo, vale decir que la norma
procesal es la reguladora de la forma de la providencia y también de las acti-
17
PIERO CALAMANDREI, Instituciones de derecho procesal civil, trad. de la 2ª ed. italiana
por Santiago Sentís Melendo, vol. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962,
págs. 122 y SS.
18
Esta presentación de CALAMANDREI reviste una importancia grande para la gimnasia
de la decisión judicial. Hace referencia al fenómeno que se conoce en la doctrina del derecho
procesal como la tutela jurídica concreta, es decir el resultado del proceso luego de que se
despliega la tutela abstracta. El juez en su sentencia concede o niega la consecuencia jurídica
de la norma primaria sustancial, como tutela concreta. La doctrina habla de una tutela
cognoscitiva que a la vez se especifica como mero-declarativa, constitutiva y de condena, una
tutela concreta de ejecución y una tutela concreta cautelar. Estas ideas son desarrollos
doctrinarios del prístino pensamiento de CALAMANDREI. La cognoscitiva da certeza al derecho
incierto bien sea mero-declarándolo, es decir, comprobando su existencia desde el momento
mismo de su nacimiento, constituyéndolo desde la sentencia que verifica la existencia de
condiciones al efecto, o imponiendo una prestación, si es condena civil, imponiendo una pena
o una medida de seguridad si es condena penal. La tutela concreta ejecutiva da efectividad al
derecho cierto pero insatisfecho y la cautelar, como accesoria de las otras dos, garantiza su
efectividad evitando un triunfo pírrico.

42 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
vidades exteriores que deben cumplirse in procedendo para crearla. No son
procesales puras las normas que hacen sentir su eficacia reguladora sobre el
contenido de la providencia (tema de la decisión), estableciendo la garantía ju-
risdiccional que el juez debe declarar in iudicando frente a la concreta situa-
ción de derecho sustantivo introducida en el ejercicio de la acción, tal como
viene de acotarse.
Concluye así CALAMANDREI: la norma sustantiva regula la relación jurídi-
ca sustancial que debe decidirse y en ella el juez no es un objeto de derecho por-
que esa norma no le dirige mandatos; en cambio, la norma jurídico-procesal sí
se los dirige, incluso al emitir la providencia en cuanto a la actividad que debe
cumplir: le impone el deber de sentenciar en el sentido que le indique la norma
sustantiva. Con respecto a la norma sustancial, entonces, el juez realiza una
función de intermediación entre ella y los justiciables. En la procesal, el juez
es el destinatario directo del mandato.
H) Francesco Carnelutte 9
Hemos aludido a los posibles criterios utilizados por la doctrina en su ·
empeño por desentrañar la naturaleza de la norma procesal y es ahora el mo-
mento de señalar otro de esos criterios, el teleológico o finalista que pone como
cimiento de su teoría el fin que realiza la norma procesal, el objetivo que per-
sigue, en parangón con la norma jurídica sustancial; abarca un grupo impor-
tante de teorías sostenidas por el maestro CARNELUTTI y por otros autores de
renombre.
Para eslabonar su teoría de las normas jurídicas, CARNELUTTr20 parte de la
distinción entre función y estructura que, por lo demás, es la espina dorsal de
toda su teoría del proceso. En el tópico de la función de la norma indaga ante
todo su finalidad y después investiga su eficacia, y en el estudio de su estruc-
tura distingue la composición y la aplicación: cómo está hecha y cómo actúa.
Al analizar la finalidad expresa que no difiere de las demás normas jurí-
dicas, en general, porque consiste en la composición de los conflictos de inte-
reses que se manifiestan entre individuos o entre grupos, de tal manera que
considerando especialmente las normas jurídicas procesales, debe concluirse
que su finalidad radica en la composición de los conflictos de intereses: los de-
ducidos en el proceso y los determinados por el proceso.
Cuando se estudia la eficacia de las normas jurídicas, distingue entre las que
llama instrumentales y materiales. Si habla de su estructura se refiere a las le-
19
CARNELUTTI es el monstruo del derecho procesal. Comparta o no sus conceptos, nin-
gún doctrinante de derecho procesal puede ignorarlo. CARNELUTTI es su tiempo y su espacio
pero trascendiendo en concepciones de validez universal. Es el clásico, si bien su ideología
se ofrece revestida del ropaje de su siglo.
2
°FRANCEsco CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires, Uthea,
1944, pág. 87.
DE LA NORMA PROCESAL 43
yes, también a las procesales, como a fórmulas que contienen una declaració~
de voluntad, y se extiende ampliamente cuando desenvuelve lo tocante a la aph-
cación de la norma procesal.
Distingue así el binomio materia-instrumento como.reflejo de la conc~p­
ción sustancia-forma y manifiesta que son normas n'latenales las que se re!Ie-
ren a la solución directa del conflicto intersubjetiva de intereses y normas Ins-
trumentales las que se refieren a los requisitos de un acto ~irigid_o a solucionar
ese conflicto; la norma instrumental no compone el conflicto, sino que es una
herramienta para llegar mediatamente a su composición.
Para CARNELUTTI, la norma sustancial establece una regla de juicio, en tanto
que la procesal no, por cuanto esta se limita a es~atuir las co~dicion~s Y~equi­
sitos para que el conflicto de intereses sea sbluciona~o.: designa cuales JUeces
son los competentes para conocer, cuáles son los requisitos de la demanda o de
la querella o acusación, o los del auto que desencadena un proceso, la forma
de los actos procesales e impone al juez el deber de proveer.
La tesis de CARNELUTTI se ha conocido como la tesis de la instrumentalidad
de la norma procesal, fundamentada en una conc.epción ~u~l~sta extraída de la
eficacia funcional de la norma: normas que consisten en JUICIOS de valor sobre
los conflictos de intereses (normas sustanciales) y normas que consisten en me-
dios operativos para lograr la emisión del juicio de valor (normas instrumen-
tales).
I) Leonardo Prieto Castro
Procesalista español. Posterior a CARNELUTTI, formula de manera propia
la tesis de la instrumentalidad de la norma procesal. Así, asevera que en gene-
ral se puede decir que es norma procesal la de protección de los derecho~ sus-
tanciales, que a la vez se refiere a la rela~iónjurídica sust~nci~~ que const~tuye
el objeto del proceso: el derecho sustancial regula la constitucion de relaciones
jurídicas, la adquisición de derech.os subjeti~os, pero. no estatuye sobre.l~ de-
terminación judicial de la existencia de las pnmer~s n~ ~c~rca de la efectividad
o aseguramiento de los segundos; sus preceptos estan dingidos a las partes.como
destinatarios; les dan normas de conducta, les conceden derechos y les Imp.o-
nen obligaciones, convirtiéndose en normas para el juez que ha de.fa~lar, en VIr-
tud del poder-deber que ostenta para hacer efectivo ~1 derecho obJ.etlvo en cada
caso concreto. Y diversamente, el derecho procesal tlene como objeto la regula-
ción de las instituciones y los requisitos previos de la tutela jurisdiccional de
los derechos la clase, forma y efectos de esa protección y el procedimiento para
obtenerla. Regla la admisibilidad de la tutela jurídica solicitada, mientras que
21
el derecho sustancial establece si la misma es o no fundada •
21 LEONARDO PRIETO-CASTRO y FERRÁNDIZ, Derecho procesal civil, vol. I, Conceptos
generales, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1964, pág. 19.
44 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
J) Lino Enrique Palacio
Se vio a PRIETO CASTRO seguir a CARNELUTTI, nominalmente, pero concluir
por un sendero que el mismo maestro había vedado, el del contenido de las nor-
mas.
LINo ENRIQUE PALACIO empieza criticando abiertamente la teoría carne-
luttiana, tachándola de esquema normativo incompleto, de tal manera que toda
norma sería al mismo tiempo material e instrumental; considera demasiado
amplia y genérica la tesis de la instrumentalidad. Ensaya su propia definición
de la naturaleza de las normas procesales, intentándolo desde el punto de vista de
su contenido y de este modo llama normas sustanciales a las que por establecer
el modo o los modos de ser de la conducta preprocesa! de las partes, son invo-
cadas por estas como fundamento de sus pretensiones, peticiones o defensas.
Constituyen normas procesales, a su vez, aquellas que conceptualizan: 1º) la
clase de órganos habilitados para intervenir en los procesos, su competencia y
los derechos, deberes, etc., de las personas que los integran; 2º) la actuación
de dichos órganos, de las partes, de los auxiliares de aquellos y de estas y de los
terceros durante el desarrollo del proceso, así como los requisitos y efectos de
los actos procesales y el orden en que estos deben cumplirse; 3º) cómo debe
comportarse el órgano judicial o arbitral en oportunidad de dictar la sentencia
definitiva, para determinar el modo o los modos de ser de la relación o situa-
ción jurídica que motivó el proceso. En consecuencia, mientras las normas sus-
tanciales regulan habitualmente el qué de la decisión, o sea, el contenido de la
sentencia, las procesales determinan el quién y el cómo de dicho acto, compren-
diendo desde luego la actividad que lo precede22 •
N o es técnico intentar una relación de los probables contenidos de la norma
para definir su naturaleza, en primer lugar porque esas enunciaciones nunca
serán taxativas y corren el riesgo de quedarse cortas.
K) Los nuevos: Jorge A. Clariá Olmedo
Son doctrinantes que han dedicado muy especialmente su análisis al de-
recho procesal y por tal razón este capítulo en su estudio ocupa un lugar impor-
tante.
CLARIÁ OLMEDO, en su indagación, busca la función jurídica que cumple
el conjunto normativo integrador del aspecto procesal del derecho, en cuanto
hace relación a la totalidad del orden jurídico que ese conjunto contribuye a
conformar, en su concepción unitaria, y concluye que esa función es la actividad
jurisdiccional cumplida mediante el proceso para la realización del derecho sus-
tantivo.
LINO ENRIQUE PALACIO, Manual de derecho procesal civil, t. I, .4ª ed., Buenos Aires,
22
Abeledo Perrot, 1973, pág. 19.
DE LA NORMA PROCESAL 45
En esa función descubre dos elementos, a saber: 1) el proceso judicial, y
2) la realización jurídica.
Utilizará estos elementos para caracterizar la norma procesal, poniendo
de relieve que la norma sustancial se muestra como lo realizable, al paso que
la procesal, como la destinada a realizar. CLARIÁ ÜLMEDO elabora su enfoque
de la siguiente manera: ante todo, son llamadas integradoras y realizadoras, o de
realización, todas en cuanto a su función con respecto al orden jurídico. Es
entonces un criterio teleológico y explica: "son constitutivas las normas que
integran el orden jurídico en su quietud y para su pacífico y normal acatamien-
to por la autoridad y por los miembros de la colectividad, entre sí y frente a aque-
lla; establecen el orden mediante la determinación de conductas prohibidas, per-
mitidas, impuestas o simplemente toleradas y aseguran la permanencia o
estabilidad de ese establecimiento mediante conminaciones de responsabili-
dad: dado A debe ser B, según la formulación kelseniana de la normajurídi-
ca"23.
A estas, las constitutivas o integradoras, contrapone las normas de reali-
zación que son las destinadas a la composición del orden jurídico cuando apa-
rezca alterado; proveen a su composición coactiva y aseguran la efectividad
de la justicia, cuando se manifieste o denuncie una resistencia o falta de aca-
tamiento a los preceptos de naturaleza o función constitutivas: si dado A no es
B, debe ser C, pero C debe darse, siempre que A resulte cierto y se coordine
con B, o sea, con la norma previsora de responsabilidad, sin perjuicio de que
pueda sufrir adecuación a otra norma excluyente de responsabilidad, o sea, D 24 •
Avanza en su explicación enunciando que cuando se pone de manifiesto
una supuesta alteración del orden establecido al considerarse afectado un in-
terés de la colectividad o de un individuo, se desencadenan, se ponen en movi-
miento las normas realizadoras, para actuar las normas constitutivas, para rea-
lizar lo realizable. Si los derechos son disponibles, se permite una realización
directa, pero si no lo son, se desencadena la realización jurisdiccional por medio
del proceso. Si la realización directa culmina exitosamente, se habrá realizado
el derecho; si fracasa, queda abierta la posibilidad del reclamo ante el órgano
jurisdiccional, la denominada realización indirecta, y expresa que ella supone
una trayectoria de modificación progresiva, desenvuelta con miras al fin pro-
puesto, fenómeno que se conoce como el proceso judicial, con objeto concre-
to y finalidad específica, impulsado por poderes-deberes y cumplido por per-
sonas que actúan conforme a atribuciones y sujeciones adecuadas a un orden
regulador.
23
JoRGE A. CLARIÁ ÜLMEDo,Derecho procesal, t. I, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1982,
págs. 88 y SS.
24
JoRGE CLARIÁ OLMEDO, op. cit., págs. 89 y ss.

46 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
L) Dante Barrios de Angelis
En su obra25 , trae un capítulo que denomina "Fenomenología de la nor-
ma procesal" y en él expresa: "Desde un punto de vista existencial, el objeto
de la norma procesal es la vida de los tribunales y por consiguiente ninguna
peculiaridad estrictamente normativa se desprende de ello; como toda norma,
la procesal describe y regula una conducta que es su objeto. Pero este objeto,
los actos del proceso, tiene algo peculiar en cuanto tienen su propio objeto, o
sea, el objeto del proceso y ese objeto del proceso es otra situación de la vida
regida por normas sustanciales26 . Concluye afirmando que "si lo que es objeto
de su objeto, es también, indirectamente, objeto de la norma, resulta que las
normas sustanciales son objeto indirecto de las normas procesales". De este
hecho, consistente en que las normas sustanciales se hallen comprendidas o
cubiertas por una forma, por las normas procesales, surge una de las ideas que
conducen a la denominación de la norma procesal como norma formal.
Por lo demás, en su Teoría del proceso dedica todo el capítulo N a la teoría
de las normas procesales. Luego de concluir que la norma procesal no difiere
en esencia de la sustancial, expresa que su diferencia puede encontrarse en el
contenido y que por contenido entiende la referencia normativa al objeto; cuan-
do el objeto es la realidad regida por la norma, los contenidos de las normas
procesales son variados y constituyen verdaderos conjuntos incluidos. Distin-
gue cuatro estratos generales de contenidos:
a) La significación inmediata de los textos considerados; referencia a cierto
género de sujetos y a las conductas que se les imputan. b) Los principios ju-
rídicos en que la significación inmediata se inserta, de los cuales las disposi-
ciones particulares son manifestación. e) Las ideas y el diseño de las catego-
rías procesales (sistema significativo). d) El sustrato histórico cultural del que
proceden todas las especificaciones del contenido.
M) Clemente A. Díaz
Su concepción es ya definitiva y expresamente tripartita. El macrocosmos
jurídico, dice, no está formado por dos tipos de normas sino por tres:
a) Normas jurídicas de valuación (norma jurídica secundaria para KELSEN)
que establecen juicios de valor con respecto a la conducta humana: "los pac-
tos deben ser cumplidos", "no se debe matar al semejante".
b) Normas jurídicas de decisión (norma jurídica primaria de KELSEN) que
establecen cómo se sanciona la conducta de quien infringe una norma de va-
luación: "el deudor moroso debe indemnizar", "el que matare será castigado".
25
DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS, Introducción al estudio del proceso, Buenos Aires, Edic.
Depalma, 1979, pág. 78.
26
DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS, Teoría del proceso, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1979,
pág. 78
DE LA NORMA PROCESAL 47
e) Normas jurídicas de organización que no significan juicios de valor
sobre la conducta humana, ni indican al juez cómo debe decidir, pero que or-
ganizan un sistema que permite la actuación de la norma de decisión.
A su vez, la norma de organización constituye un microcosmos, circuns-
tancia que no se da en ninguna otra de las dos categorías de normas. Por su ca-
rácter27 de microcosmos dinámico, se dan en ella las otras categorías de nor-
mas ofreciéndose así una norma de valuación de la organización (verbi gratia,
el p;incipio constitucional del debido proceso legal), una norma de decisión de
la organización (las llamadas normas decisorias no sustanciales) y una norma
del proceder de la organización (regulación de actos procesales).
N) Humberto Briseño Sierra
Para BRISEÑO, el filósofo de la teoría del proceso, la idea fundamental, el
sentido teorético del derecho procesal es el dinamismo de su normatividad; la
norma procesal es esencialmente una regulación activa; el dinámismo de la nor-
ma corresponde a una estructura que es consecuencia de la misma, no disyun-
tiva sino continuada. Una norma dinámica es aquella que a partir de una con-
28
ducta dada, encadena imperativamente una secuencia de conductaS .
Esta idea del dinamismo de la norma procesal es el meollo de su pensa-
miento. Parte también de una concepción tripartita de la norma; el aspecto es
menos importante pero prolegómeno necesario para la comprensión de .su teo-
ría, según la cual la estructura de la norm~tividad jurídica o~~ece tres ~hseños:
el determinativo (las definiciones imperativas), el de prestacion (relaciones re-
versibles o recíprocas en su justificación) y el consecuente (vinculación~~ resul-
tados previstos o imprevisibles, pactados o impuestos legalmente, estatlcos en
el tracto sucesivo o dinámicos en la concepción procedimental, estrictamente
privados en el convenio, o típicamente públicos por influencia de la previsión
objetiva).
Es tan importante este resumen como toda su exposición desmenuzada,
pero el trabajo no tolera diletantismos y es preciso concretar el enfoque. a su
idea de dinamismo de la normatividad cuyo corazón está dado por la nnsma
expresión de BRISEÑO: "Una norma será dinámica si en lugar de estructurarse
27 CLEMENTE A. DíAz, op. cit., págs. 60 y ss.
2sAdemás de las expresiones kelsenianas en torno al dinamismo de la norma procesal,
HART considera que es un defecto de las normas de obligación: es ~ecir, si el est~t~smo debe
ser corregido mediante otras normas de tipo diferente de las pnman~s para pe:m1t1: su adap-
tación y cambio a las circunstancias sociales. No es exactamente la 1dea del dmam1smo pro-
cesal de KELSEN ni del de BRICEÑO. Otro concepto de dinamismo normativo se halla en PAUL
BoHANNAN (The differing reales oflaw en Theethnography oflaw, bajo la dirección de Laura
Nader, número especial de American anthropologist LXVII (Diciembre 1965, :Q.Úmero 6 pa~te
II). Regresando a HART: son las reglas de cambio, reglas procesales; BRICEÑO en cambw,
encuentra el dinamismo en la norma procesal misma.
48 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
como lo enseña KELSEN o Rurz HARREL, que equivale a decir: hipotética y dis-
yuntivamente, lo hace con dependencia transitiva" 29 •
La tercera categoría de normas, al lado de las determinativas y de las de
prestación, las consecuentes, es la que regula los efectos de una relación o de una
situación; su más rica gama se encuentra en el derecho dinámico, en ese con-
junto que emplea el procedimiento para distribuir en el tiempo la imperativa
aparición de las conductas; es en el procedimiento en donde la regla jurídica
eslabona los actos o, más propiamente, tiende un punto para su conexión; las
normas consecuentes dinámicas determinan la transitividad; para que la tran-
sitividad sea jurídica es necesario que esté programada en la norma y además
que una conexión de actos sea el antecedente de otra.
La norma procesal como norma dinámica obliga al destinatario a prever
la conexión siguiente de tal manera que conoce el procedimiento, la secuencia
o transitividad de las conexiones de conductas; ella regula un procedimiento
en el cual se da la conexión de actos de autoridad con actos del particular, actos
del juez, actos de los justiciables y puede hablarse de un procedimiento cuan-
do aparezca una secuencia de conexiones. Los actos del procedimiento enton-
ces son las instancias de los justiciables y los proveídos del juez. "La instancia
es el derecho in di vi dual de una relación dinámica para alcanzar una prestación
resolutiva de cuyo contenido no es necesariamente su causa" 30 •
Entonces, para BRISEÑO, la norma procesal se concibe en su naturaleza,
como la norma que regula los efectos de una relación o de una situación, de
manera dinámica, esto es, con dependencia transitiva encadenando necesaria-
mente instancias y proveídos. Esa relación o situación es la actividad jurisdic-
cional.
Ñ) Los pasos de la concepción dinámica
Y a antes se puede encontrar en EDuARDo J. CoUTURE, su apreciación acerca
de la naturaleza de la norma procesal, cuando luego de comprobar que no está
escrita como mandamiento y tampoco como status, ni está escrita como una
delimitación jurídica típica para determinar la licitud de la conducta humana,
la entiende como una descripción: "describe cómo se realizará en el futuro un
proceso: determina descriptivamente la evolución y desarrollo del proceso. Es
esta una relación dinámica, en marcha desde la demanda hasta la sentencia y
su ejecución, tal como si fuera el relato de un itinerario a recorrerse, el legisla-
dor describe cómo debe ser ese itinerario" 31 •
29
HUMBERTO BRICEÑO SIERRA, Derecho procesal, t. n, México, Cárdenas Editor, 1969,
págs. 166 y SS.
30 HUMBERTO BRICEÑO SIERRA, op. cit., págs. 165 y SS.
31
EDUARDO DE J. CouTURE, Estudios de derecho procesal, t. m, 3ª ed., Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1979, pág. 31.
DE LA NORMA PROCESAL 49
Y es que desde los albores del derecho procesal científico, OseAR VON Bü-
LOW percibió, como genio maestro, el dinamismo de la normatividad del dere-
cho procesal, cuando intuyó una norma, una relación de derecho sustancial, que
pennanecía estática, envuelta por una relación procesal, que avanzaba gradual-
mente en cumplimiento de los estadios de un desarrollo procesador.
Como antes se dijera, en KELSEN es evidente la alusión al dinamismo de la
norma como característica que conviene a las reglas que determinan el acto de
aplicación y el método de aplicación; él lo expresa aun cuando no lo escribiera:
esas normas son el punto de partida de un procedimiento y su carácter es esen-
cialmente formal y dinámico. Son como un núcleo generador, como una fuente,
establecen el procedimiento para la aplicación de las leyes y el órgano compe-
tente, todo acto de aplicación tiene que respetar las condiciones de forma esta-
blecidas en la norma procesal; hablar de la 'validez del proceso significa que
los actos y el método se han producido de conformidad con la norma procesal.
En nota de pie de página se hizo referencia a HART y a P AU BoHANNAN. A es-
ta nota se remite al lector.
Es en un autor contemporáneo y uno de los más grandes procesalistas, don-
de esa concepción dinámica como esencia de la norma procesal, se ofrece de
manera sencilla y diáfana, a la vez que profunda. Aludimos a ENRico TULLIO
LIEBMAN. Dos aspectos dinámicos se integran de manera formal envolviendo
el objeto litigioso: el proceso y el procedimiento; el procedimiento se consti-
tuye por una vinculación y coordinación de actos procesales que se suceden en
el tiempo y que forman una serie continua como los anillos de una cadena; los
actos son como etapas que se recorren para llegar a la meta. Por lo demás, la
pendencia del proceso determina la existencia entre los sujetos de toda una serie
de posiciones y de relaciones recíprocas las cuales están jurídicamente regu-
ladas y forman en su conjunto el proceso que es una relación de derecho proce-
sal diversa de las relaciones de derecho sustancial; todas las diversas posiciones
jurídicas subjetivas (potestades, derechos subjetivos abstractos, que solo tie-
nen por objeto la actividad del juez, sujeciones, cargas) son recogidas en un haz
en la relación procesal y representan el tejido jurídico extrínseco del proceso 32 •
Esta relación también es una unidad que, paralela al correspondiente pro-
cedimiento, perdura y progresa, desde el primero hasta el último de los actos del
proceso.
Recuérdese que las normas son a las relaciones como el continente al con-
tenido y por lo mismo cuanto se pregona de unas, se adecua, en esa referencia
lógica, a las otras.
O) Corolario
Con apoyo en los conceptos que se han subrayado en doctrinantes de al-
curnia, puede concluirse que es norma procesal la que rige el proceso de apli-
32
ENRICO TuLLIO LIEBMAN, Manual de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1980, págs. 29 y ss.

50 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cación y creación de la ley sustancial también en su forma clásica de sentencia
y que su carácter es formal y dinámico.
La norma procesal tiene carácter formal porque la creación y aplicación
del derecho exige la intervención del órgano competente que efectúa estas fun-
ciones por medio de actos que son requisitos meramente extrínsecos, no referi-
dos al contenido de la relación sustancial sino a la forma como esta debe ser
creada o actuada. Toda categoría jurídica que en el proceso de creación o apli-
cación, opera de esta manera extrínseca, aun cuando ofrezca una naturaleza
material es procesal, y sus efectos solamente pueden ser procesales.
La norma procesal es dinámica como conviene a todo un sistema de crea-
ción y aplicación normativo, es una regulación del obrar del órgano titular de
la competencia, o del juez y de los justiciables, en el campo del derecho procesal
jurisdiccional, en el desenvolvimiento de una relación que continuamente avan-
za hacia su fin, que es la sentencia, o siempre en el cumplimiento de etapas suce-
sivas hasta la meta de cada procedimiento.
La norma procesal no es favorable ni desfavorable33 • Y no puede serlo en
lógica porque tiene que adecuarse a un principio fundamental del derecho pro-
cesal que es apenas corolario del de la bilateralidad de la audiencia, según el
cual en el proceso las partes tienen que gozar de idénticas y recíprocas opor-
tunidades de ataque y defensa, igualdad de las partes en el proceso. Si esa equi-
valencia se respeta, mal puede pregonarse que una norma procesal sea fa-
vorable o desfavorable a una parte; será apenas un modelo del equilibrio exigido.
La filosofía del derecho contemporáneo erige el problema de la legitimi-
dad del derecho como uno de los decisivos de la iusfilosofía. En la sociedad
moderna, desencantada de las convicciones religiosas que remitían la validez
del derecho a su correspondencia con el ius divino, las dimensiones del proble-
ma de la validez jurídica lejos de desaparecer, se agigantaron. El positivismo
sostiene la tesis de la separación irreductible del derecho respecto a cualquier
concepto mor<;tl, u otro de contenido ideológico, psicológico, sociológico o po-
lítico. Dentro de la corriente positivista, KELSEN da preeminencia al elemento
coactivo y construye un sistema de legalidad acorde con un orden jurídico auto-
ritario y eficaz. Los sistemas de KELSEN y de HART son un examen lógico-con-
ceptual de las normas positivas. Ambos solo pretenden aclarar la estructura
del derecho y su funcionamiento sin consideración ninguna a una posible jus-
33
Esta aseveración no tiene el significado que tendenciosamente se le ha atribuido de
coiTesponder a un purismo desueto que niega la influencia de la ideología en el legislador. No.
Es claro que quien produce la norma la impregna, la tiñe con su ideología y que es dentro de
la misma donde se encuentran los móviles para su producción. Lo que se quiere significar es en
cambio que la bilateralidad de la audiencia como principio fundamental del debido proceso
~mp~de que la técnica procedimental consagre oportunidades para una de las partes y no las
mstltuya paralelamente para la otra. Ese es el proceso adversaria!: el moderno proceso donde
cada parte tiene que gozar de idénticas y recíprocas oportunidades de ataque y de defensa.
DE LA NORMA PROCESAL 51
tificación moral de las prácticas jurídicas que son objeto de análisis. La mo-
derna filosofía del derecho distingue en este tres elementos: el de la legalidad
conforme al ordenamiento, el de la eficacia social y el que pudiera denominarse
de la corrección de su contenido. Son diversos conceptos de validez: el socio-
34
lógico, el jurídico y ellegitimante o de justicia o de moralidad. RoBERT ALEXY
ensaya esta presentación sobre el particular: "Se dice que una norma vale
socialmente si es obedecida y en caso de desobediencia se aplica una sanción.
Que vale moralmente cuando está moralmente justificada. Y que vale jurídi-
camente cuando es dictada por el órgano competente, de acuerdo con el pro-
cedimiento previsto y no lesiona un derecho de rango superior, es decir, cuan-
35
do es dictada conforme al ordenamiento" •
No se trata de intentar, en esta breve alusión, un ahondamiento en cuan-
to al significado de la legitimidad del derecho en general ni de la legitimidad
del derecho procesal. Se comparte la idea acerca de que tal legitimidad solo
puede corresponder a la calidad racional del respectivo derecho. Esa calidad
racional, para autores como }ÜRGEN HABERMAS y como ÁLEXY, es la que corres-
ponde a su producción de conformidad con un procedimiento que asegure con-
diciones mínimas de aceptabilidad, porque, dotado de neutralidad e igualdad
con posibilidades amplias de discusión argumentativa, permite a todos los po-
sibles afectados con la norma participar potencialmente en su producción. Son
las teorías procesales de la fundamentación de la justicia del derecho. Desde
esta consideración, se acepta que existe un núcleo positivo de justicia o legiti-
midad de más alto rango en cualquier normativa y también en la procesal y que
ese núcleo se constituye por los principios generales del derecho procesal po-
sitivizados como derechos fundamentales procesales y por las ideas de justi-
cia que se entronizan en la misma Constitución. Son las normas de valuación
procesal a las cuales alude CLEMENTE A. DÍAz. Son los derechos fundamenta-
les procesales que introduce HABERMAS en su sistema de derechos. El respeto
por estas normas en fuente jerárquica se impone a las normas de menor rango:
ley procesal.
3. Los APARENTES PUNTOS DE CONFLUENCIA DE LA NORMA PROCESAL
CON LA NORMA SUSTANCIAL
A) El asunto
Antes de proceder a la clasificación de la norma procesal y al examen de
los temas siguientes que redondean este capítulo u, es conveniente hacer un
34 RoBERT ALEXY, El concepto y la validez del derecho, trad. de Jorge M. Seña, Madrid,
Edit. Gedisa. 1994.
35 Ibiden1, págs. 81 y ss.
52 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
estudio, somero si se quiere, en relación con la idea de convergencia, vecin-
dad o hesitación que por excepción existen entre la norma procesal y la sus-
tancial.
Es asunto inasible y complejo que se ha estudiado por la doctrina con ti-
midez y que no tiene todavía conclusiones definitivas.
Decidir que es norma procesal la que rige el proceso de creación y aplica-
ción de la ley sustancial, que su carácter es formal y dinámico, que tiene un
contenido simétrico, equivalente en oportunidades para ambas partes, es una
aseveración pacíficamente aceptada en el medio jurídico.
Pero hay otros aspectos no tan claros, ni de aceptación general, cuya ne-
gación conduce a una mixtura entre lo procesal y lo sustancial con la conse-
cuencia de ensombrecer también el carácter de la normativa que convenga
aplicar a tales realidades. Los linderos que con respecto a la norma procesal
pura son tan claros, por alguna u otra razón se muestran indescifrables, en-
sombrecidos, ambiguos, cuando del análisis de determinadas instituciones se
trata; el derecho procesal penal especialmente contiene múltiples instituciones
que ofrecen resistencia a ser sometidas a un tratamiento de igualdad de las partes
excluyendo al procesado de criterios de favorabilidad propios del derecho sus-
tancial y extraños al derecho procesal, corno se vio. Igual sucede con los crite-
rios que conciernen a los derechos adquiridos y con otras realidades m u y próxi-
mas al derecho sustantivo que se procesa.
B) La doctrina
CARNELUTTI, abre sus páginas a estas, que CLARIÁ ÜLMEDo 36 llarna zonas
de penumbra, cuando admite que hay normas materiales con eficacia instru-
mental y a la inversa; que lo primero acaezca cuando la norma material ade-
más de una obligación reconozca al titular una facultad de determinación; y que,
lo segundo, cuando una norma instrumental además de atribuir un poder jurí-
dico imponga una obligación corno poder vinculado. Y avanza corno si enun-
ciara algún enigma expresando que, en principio, toda norma instrumental es
procesal pero que a veces esa norma se unifica con la material teniendo efica-
cia solamente respecto a ella37 •
Es muy arduo, por decir lo menos, alcanzar al maestro en su hondura lu-
minosa; al regresar, caminando más despacio, debe recordarse que CARNELUTTI
ha sufrido la influencia de BINDING quien, con referencia al derecho penal, dis-
tinguió las normas de valuación y las de determinación, y que influenciado de
esta manera, contrapuso las normas materiales a las procesales caracterizando
estas últimas por su instrurnentalidad, y concluyendo así que la norma jurídica
material es la que compone inmediatamente un conflicto de intereses al irnpo-
36
JoRGE A. CLARIÁ ÜLMEDO,op. cit., pág. 60.
37
FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema ... , t. I, op. cit., págs. 87 y
DE LA NORMA PROCESAL 53
ner una obligación o atribuir un derecho y que la norma procesal no compone
ese conflicto pero, en cambio, establece los requisitos y condiciones para lograr
la composición.
Cuando CARNELUTTI formula sus expresiones sugestivas de la posible
naturaleza mixta de algunos preceptos y habla de normas sustanciales-proce-
sales y de normas procesales-sustanciales, sume en la más profunda perpleji-
dad al intérprete, porque corno se ha venido reiterando, cada espacio de vali-
dez, de una y de otra norma, presenta disparidad irreductible.
Así, muy tangencialmente, y ya que el símbolo y el ejemplo cotidiano ayu-
dan a pisar la tierra, se expresan estas concreciones que corresponden a los enun-
ciados de CARNELUTTI: el primer ejemplo que pudiera reproducir la idea car-
neluttiana concerniente a una norma material que además de contener una
obligación reconozca a su titular una facultad de determinación se descubre en
los delitos investigables solamente mediante el ejercicio de la querella de parte
y, por qué no, en todas las normas sustanciales que consagran una tutela deter-
minada, al conceder una legitimación ordinaria o especial; esas normas pare-
ce que se unifican de tal manera con la sustancial, que tuvieran eficacia apenas
con respecto a ella: quién puede reivindicar, de quién se puede reivindicar; la
víctima tiene "acción" directa contra el asegurador de su agresor, etc. Una se-
gunda concreción que permite palpar la norma instrumental, que además de
atribuir un poder jurídico impone una obligación como poder vinculado, se ob-
serva en todas las normas procesales consagratorias de un deber-poder del juez:
puede decretar pruebas de oficio, por ejemplo.
Acerca del mismo pensamiento, JoRGE CLARIÁ ÜLMEDO, luego de carac-
terizar la norma sustancial como lo realizable y la procesal como la destinada
a realizar, advierte que este aserto, así tan simple, solamente se mantiene mien-
tras no se profundiza el problema, porque a medida que este se ahonda apare-
cen los puntos de confluencia del derecho procesal con el sustantivo, verdade-
ras zonas de penurnbra38 ; acerca de ellas opina que son instituciones mixtas o
bifuncionales, en cuanto algunas son de naturaleza sustantiva con eficacia
procesal y viceversa; y en otros casos, puntualiza, que se está frente a dos normas
diferenciadas pero convergentes en su formulación dentro del único precepto
normativo. Y precisa: no son normas intermedias, diferentes en esencia de las
otras.
Con su destreza consabida, maneja CLARIÁ ÜLMEDO la dialéctica y así
adelanta su exposición aseverando que todas las normas constitutivas del or-
den jurídico integran la categoría de las sustantivas, las cuales regulan las con-
ductas para la convivencia pacífica y estatuyen la sanción para el incumplidor;
otras, condicionan esa sanción de alguna de las siguientes maneras: justifican-
do la lesión al orden, excluyendo la responsabilidad conminada o desvalori-
SS.
38 JoRGE CLARIÁ ÜLMEDO, op. cit., págs. 88 y ss.

54 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
zando la conducta reprochada; todas las así enlistadas las clasifica como cons-
titutivas y por lo mismo sustanciales, determinantes del contenido del fallo juris-
diccional, sobre el fondo o mérito. En los pasos anteriores CLARIÁ OLMEDO no
ha sembrado duda: esas son normas sustanciales; en cambio, las que pasa lue-
go a definir, conforman una verdadera zona de penumbra; el autor las denomi-
na sustantivas de realización, como si dijera: sustantivas procesales. "Sin em-
bargo se puede dar el caso de que el fallo no llegue a la realización de ninguna
de estas normas constitutivas del orden jurídico, lo que ocurrirá frente a la ex-
periencia legal de poner en acto previamente otras normas, también sustantivas
pero que no son constitutivas sino de realización. Se trata de una categoría de
normas realizadoras pero de naturaleza sustantiva, como son las que regulan
la prescripción, las que establecen una amnistía, las que prevén la legitimación
en la causa, las que concretan el valor negativo de la cosa juzgada, etc." 39 •
A estas alturas se hace evidente una similitud de categoría entre las nor-
mas que CLARIÁ OLMEDO denomina sustantivas de realización y las que CAR-
NELUTTI llama sustanciales procesales. Véase incluso la convergencia de ambos
hacia el mismo ejemplo: la legitimación en la causa. Y cabe otra acotación: pese .
al esfuerzo dialéctico que ensayan ambos autores, para expresar que no se tra-
ta de otra categoría de normas, cada uno las clasifica por lo menos como una
especie singularizada: pudiera concluirse que para ellos no son sustanciales pu-
ras ni procesales puras. CLARIÁ OLMEDO ha sugerido que son sustanciales es-
peciales, y CARNELUTTI, procesales especiales.
Como una posición innovadora, por lo que respecta a la distinción que se
intenta, clasifica PEDRO ARAGONESES 40 la doctrina del derecho justicia! de JAMEs
y RoBERT GoLDSCHMIDT, autores que traen una diferenciación tripartita de las
normas, distinguiendo el derecho privado (derecho civil), el derecho justicia!
material penal y el derecho justicia! procesal: unas normas de derecho mate-
rial se dirigen a los individuos y constituyen el derecho civil privado; otras nor-
mas de derecho penal no se dirigen a los individuos sino a los órganos encarga-
dos de su aplicación y por eso corresponden al derecho justicia! material; el
derecho civil que se dirige a los jueces es también derecho justicia! material,
existiendo además el derecho justicia! formal que se dirige al juez y regula so-
lamente el aspecto formal. Se tiene así que el derecho justicia! material, que
es la verdadera innovación de los GoLDSCHMIDT, comprende las normas relati-
vas a la pretensión de tutela jurídica dirigida contra el Estado y el derecho penal.
Los GoLDSCHMIDT, padre e hijo, intuyeron las normas de derecho justicia!
material como bifrontes y de ellas pregonaron que no podían ser catalogadas
como derecho sustancial (que ellos denominaron privado) ni como derecho
procesal; que tampoco constituían una categoría mixta, sustanciales-procesa-
39
Ibídem, págs. 95 y ss.
40
PEDRO ARAGONESES, Proceso y derecho procesal, Madrid, Edic. Aguilar, 1960, págs.
332 y SS.
DE LA NORMA PROCESAL 55
les, sino que pertenecían a una categoría propia. RoBERT GoLDSCHMIDT releva
el carácter de puente que les corresponde, entre la categoría de las sustanciales
y las de las procesales: "Por lo que en muchos casos la inclusión en uno u otro
derecho habrá de ser resuelta de conformidad con el derecho positivo conce-
bido como derecho justo, pudiendo ser decisiva para su adscripción a uno u otro
grupo la circunstancia de que una institución pueda ser tratad.a ~ás justa o ~ás
oportunamente según principios sustanciales o procesales s1gu1endo el cnte-
rio de una valuación de los intereses en juego, dado el carácter meramente téc-
41
nico que estas distinciones forzosamente tienen" •
Y como pasos creativos de huellas, formula ARAGONESES ejemplos prácti-
cos de esas situaciones que integran la categoría del derecho justicia! material
(los presupuestos específicos de la tutela jurídica del tipo legal y el in~er~s .de
la tutela jurídica), explicados de la siguiente manera: para que la tutelaJundlca
pueda pretenderse, es preciso que exista un estado de hecho susceptible ~e pro-
tección jurídica (no lo son, por ejemplo, los esponsales o las deudas de JUego).
El interés de la tutela, que es apenas el mismo interés sustancial para obrar, que
42
como figura procesal desarrolla magistralmente Uoo Rocco Y que HERNAN-
DO DEvrs EcHANDÍA estructura para nosotros como un presupuesto material de
la sentencia de fondo 43 •
Otras materias constitutivas de zonas de penumbra y por lo mismo clasifi-
cadas por los GoLDSCHMIDT, padre e hijo, como pertenecientes al derecho justi-
cia! material son las normas sobre pruebas. Otra institución cuestionada tam-
bién lo es la de la cosa juzgada.
Sería importante establecer un criterio que unificara la concepción acer-
ca de la naturaleza de las instituciones clasificadas como constitutivas de zonas
de penumbra, asignándoles una posibilidad de agrupación que en definitiva las
integrara a la categoría de las normas procesales; pero esto no se ha lograd? en
la teoría del derecho procesal; estas instituciones y su normativa correspondien-
te se continúa presentando como una intersección ambigua, que oscila entre una
y otra categoría de normas. Por lo demás, en derecho no existen categorías pu-
ras; el problema amerita un ahondamiento de consistencia44 . Nunca podrá alu-
41 JAMES y RoBERT GoLDSCHMIDT, Derecho justicia! material, trad. del alemán por Ca-
talina Grossmann, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pág. 59.
42 Uao Rocco, Tratado de derecho procesal civil, t. I, Bogotá- Buenos Aires, Temis-
Depalma, 1969, págs. 737 y ss.
43 HERNANDO DEVIS EcHANDÍA, Compendio de derecho procesal, t. I, 6ª ed., Bogotá,
Editorial ABC, 1978, págs. 251 y ss.
44 El legislador local a veces se ha referido a estas normas como lo hace por ejemplo el
Código de Procedimiento Penal colombiano y lo hace sin ninguna advertencia técnica o filo-
sófica, tratándolas como normas sustantivas, privilegiadas por la consideración de favora-
bilidad a favor del reo. El problema se prolonga en el procesal civil donde estas figuras sus-
tanciales procesales se presentan como una proyección de normas sustanciales con eficacia
procesal. Como habrá de verse ut supra, serían normas procesales concretas.
 56 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
dirse a la novedad de algún problema de derecho procesal: sus instituciones son
tan rancias como el hombre y el derecho; lo que hoy se valora como cambio,
como nuevo, es la preocupación técnico-teórica por su tratamiento.
C) Instituciones abstractas e instituciones concretas del derecho
procesal
La abstracción y la concreción como conceptos que pertenezcan a la teo-
ría del derecho procesal, como predicados específicos del modo de ser de sus
instituciones no han sido sistemáticamente desenvueltas por la doctrina. Existen
huellas dispersas en el decurso del estudio científico de la disciplina: unas, las
más elementales quizás, se descubren en las fronteras de las teorías abstractas
y las teorías concretas de la acción; otras, se pueden enumerar en las concep-
ciones publicistas teorizantes que intentan desesperanzadamente definir el pro-
ceso en su esencia; y estas, aquí más cercanas y conocidas, que se ofrecen en la
concepción a la que antes se aludía, de HERNANDO DEVIS EcHANDÍA, cuando es-
boza su idea acerca de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo,
como aquellos que conciernen a la pretensión, concebida como reclamo con-
creto.
Lo abstracto es la creación intelectual de una cierta pureza formal como
instrumento que procura el fin de aplicación del derecho sustancial, sin piso o
nexo inmediato con el derecho sustancial que se debate en el proceso. Es abs-
tracta la acción como derecho a la tutela jurisdiccional, porque se nutre con
esquemas lógicos, no clasificables, sino únicos, los mismos e idénticos, cual-
quiera que sea el derecho sustancial que deba debatirse en el proceso; lo abs-
tracto así comprendido, es de naturaleza procesal, formal.
,correlativo de tutela".
Lo concreto acusa un piso en la realidad sustancial que llega al proceso
para ser procesada; tiene un vínculo intelectual inmediato y específico con el
derecho sustancial debatido, admite clasificaciones referidas al derecho sub-
yacente, cambia, muta, de acuerdo con el colorido que ofrezca la controversia
debatida; esa referencia, esa relación, no se evidencia para los seguidores de
la escuela concreta de la acción, quienes no logran ver dos extremos concep-
tuales con autonomía lógica, entre el derecho sustancial y la institución proce-
sal concreta, sino apenas una realidad: el derecho sustancial debatido; y por eso
desaparece para ellos esta categoría que DEVIS EcHANDÍA denomina presupues-
tos materiales de la sentencia de fondo, para integrarse con el derecho sustan-
cial que deba ser actuado en la sentencia45 •
El aspecto procesal concreto o procesal material del proceso jurisdiccio-
nal, concebido como antes se expresara, como otra entidad lógica, relaciona-
45
Si no se admite por muchos autores que exista la pretensión, menos pueden admitir
que existan estos institutos que ella predetermina. Los procesalistas modernos dedican más
análisis y ahondamientos a los aspectos filosófico-sociológicos que a problemas de pura teo-
ría del derecho procesal como debate de los clásicos.
DE LA NORMA PROCESAL 57
do de modo inmediato con el litigio que se debata, a pesar de esa vinculación
dependiente del derecho sustancial debatido, conserva su naturaleza procesal
porque su eficacia es procesal, concierne al proceso jurisdiccional como inst~­
mento para obtener la decisión judicial. A pesar de ese vínculo, de esa conexion
inmediata con el derecho sustancial debatido, con el caso concreto sometido a
proceso, la institución concreta conserva de tal manera su individualidad, frente
al derecho sustancial debatido y por definirse, que en ningún momento puede
predicarse con lógica, que ella sea el litigio planteado, o que cuando se verifi-
ca el defecto de la institución, como óbice para decidir en el fondo o de méri-
to, se haya decidido el derecho sustancial sometido al proce~o para su ?efini-
ción; por el contrario, se estará resolviendo que no es posible estudiar ese
derecho sustancial en su existencia o inexistencia, porque se operará un defec-
tuoso proceso, un instrumento fallido como proceso jurisdiccional exigido en
su perfección para la obtención de una decisiónjus.ta. Una cosa no puede. ser
y no ser al mismo tiempo: la institución concret.a es In~trun:e~to para 1~ a~hca­
ción del derecho debatido, siendo entonces un Imposible logico su coinciden-
cia como realidad única, con el mismo.
La acción es abstracta y la pretensión es concreta, pero nunca en doctri-
na se ha entendido que la pretensión tenga naturaleza sustancial; las institucio-
nes concretas del derecho procesal muestran un vínculo tal con el derecho sus-
tancial debatido, que CARNELUTTI calificó a las normas que las reglamentan
como materiales "porque parece que tuvieran eficacia apenas con respecto a ese
derecho sustancial"; se adecuan de tal manera a ese derecho subyacente que
GoLDSCHMIDT pudo decir de ellas que "se vinculan a una determinada situación
de derecho privado como tipo legal y, sin embargo, siguen siendo el acto
Véase de RoBERT GoLDSCHMID~ 6 el siguiente aparte, que por su adecua-
ción a este discurso, ni siquiera parece ajeno: "Todo el Código Civil está escri-
to bajo el aspecto del derecho privado. Su imagen de reflejo no escrita la cons-
tituyen los preceptos correspondientes al derecho justicia!". N o creemos que
GoLDSCHMIDT haya expresado exactamente el pensamiento que aquí se propone
como tesis no. Se sabe con claridad que el derecho justicia! para GoLDSCHMIDT
continuab~ siendo material y que solamente le asignaba una naturaleza públi-
ca para separarlo del privado y estructurarlo como puente entre este y el proce-
sal. Pero el derecho justicia! tenía como destinatario al juez: mandatos al juez
para regular su actividad en el proceso jurisdi.ccional. s.e aspira en cambio. a
construir una opinión según la cual esas matenas no escntas que son el refleJ~
de las escritas, en los códigos sustanciales, se cataloguen como procesales, SI
bien se conserve su distinción como concretas.
Existe una estrecha conexión entre el derecho sustancial debatido en el
proceso como relación subyacente y el proceso como relación envolvente; más
46
RoBERT y JAMES GoLDSCHMIDT, Derecho justicia! material, op. cit., págs. 185 y ss.

58 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
que eso: son dos realidades jurídicas que desde una concepción dinámica del
derecho no alcanzan su finalidad sino con su recíproco concurso; cada una por
~ep~rad_o es casi tanto como una entelequia. Siendo ello así, tienen que existir
Instituciones puente, porque no es dable pensar en el divorcio pleno, figuras
que se proyecten en el ámbito procesal como cordones umbilicales, como vasos
comunicantes entre las instituciones abstractas, puramente procesales, forma-
les, y el derecho sustancial debatido. Es una admisible y sensata expansión del
derecho procesal que rescata para sí elementos jurídicos que de manera incon-
veniente han oscilado de un campo a otro.
Esa inconstante manera de ver estas instituciones, ora como procesales,
ora como sustanciales, contrariamente a cuanto algunos exponen, tiene su
i~~idencia no solo teórica, ~in o principalmente práctica, en cuanto a la aplica-
cion de las normas concernientes, en sus diversos ámbitos, también el tempo-
ral, a su misma hermenéutica, así como igualmente se descubre la relevancia
de la distinción, por cuanto toca con el recurso de casación, en qué momento
procesal deben existir, cuál es el efecto de su ausencia en cuanto hace relación
a la sentencia que se deba proferir. Es muy difícil solucionar las vaguedades
planteadas, cómo se deben tratar estas normas jurídicas que atañen a las ins-
~it~ci~ne.s de confluencia.' a pesa: d~ que su eficacia se produzca en el proceso
JUnsdiccional como conviene al re gimen de los actos de procesamiento del caso
litigioso sustantivo. Esta dificultad se acentúa cuando una de las partes del
proceso jurisdiccional es el Estado o una entidad de poder porque entonces la
favorabilidad asoma como exigencia o privilegio de la parte débil. De este modo
el proceso penal confiere un tratamiento de privilegio a las instituciones pro-
cesales concretas a favor del procesado.
Pero hay conceptos que en derecho procesal civil son más claros menos
interesados, que permiten mayor libertad lógica y técnica, son institucio~es tales
como la legitimación en la causa y el interés para obrar que se han calificado
por la moderna doctrina como institutos de naturaleza procesal. Es así como
a.cada derecho sustancial que se discute en un proceso, corresponde una espe-
cial estructura de pretensión que exige por tanto un particular interés concreto
y una peculiar legitimación, también concreta. Piénsese en este orden de ideas
~n !a legitimació~ en la causa como en la afirmación coincidente de la subje-
tividad de la relaciÓn procesal con la subjetividad de la relación sustancial que
subyace en el proceso47 para descubrir en este instituto una tal cualidad de con-
creción ~ue ninguna norma de los Códigos de derecho procesal la contenga y
en cambio se ha~le consagrada en cada norma de los códigos sustanciales que
estructuren las diversas tutelas. Es otra vez el desdoblamiento de la norma sus-
tancial, como fenómeno real que da origen así en su reflejo a las normas pro-
cesales concretas haciendo de estas su espejo. No es preciso que exista una ley
47
ENRJco ALLORIO, Problemas de derecho procesal, t. n, trad. de Santiago Sentís Melendo
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-Aérica, 1963, págs. 269 y ss.
DE LA NORMA PROCESAL 59
que estatuya que los derechos que provienen del contrato de arrendamien-
to, que las pretensiones que la ley tutela como originadas en el contrato de arren-
damiento se deban debatir en proceso entre arrendador y arrendatario, porque
eso es lo natural al derecho como hipótesis de legitimación normal, ese es el
reflejo natural sin que, por ser reflejo, sea menos norma, latente allí para su u ti-
lización en el proceso; la norma sustantiva cuando debe ser procesada, deja al
descubierto esos preceptos procesales latentes que se refieren a ella de talma-
nera que parecen establecidas para la sola eficacia de las mismas.
Iguales predicamentos pueden pregonarse acerca de otra institución
concreta, así mismo clasificada por DEVIS EcHANDÍA como presupuesto mate-
rial de la sentencia de fondo: el interés para obrar, debatido en doctrina como
el que más; y también de otra: de la existencia de tutela concreta. Son todas
figuras de naturaleza procesal, si bien estrechamente referidas a la relación
sustancial controvertida. N o puede omitirse el énfasis que corresponde para
puntualizar que ambas instituciones son materias que GoLDSCHMIDT sitúa como
48
pertenecientes al derecho justicia! material y pone en la zona ambigua •
D) Otras instituciones de confluencia
N o se trata de analizar todas las figuras cuestionadas, pero las que lo sean,
lo serán como un esbozo de la idea, suficiente para cimentar la tesis que se ex-
pone, de acuerdo con la cual todos estos institutos pertenecen al derecho pro-
cesal y la aplicación a ellas de la norma sustancial debe ser una excepción que
se justifique razonablemente.
Hay un concepto hermano al de los presupuestos procesales y es el de las
excepciones formales; y otro que se emparenta con el de los presupuestos ma-
teriales de la sentencia de fondo y que la doctrina entrevé como las excepcio-
nes mixtas. Si todos ellos son coincidentes en esencia, debe concluirse en lógica
que todos son de naturaleza procesal. Piénsese en el instituto de la prescrip-
ción penal, en el de la caducidad, en el de la cosa juzgada, en la litispendencia,
etc. La prescriptio pro reo del derecho romano respondía más al principio de
la economía procesal que al de la defensa del demandado. Es verdad que en
materia penal la mayoría de los procesalistas han limitado al extremo el con-
cepto de excepción hasta el punto de reducirlo casi solamente al campo sus-
tancial, aduciendo apenas cuestiones que eliminan o aminoran la responsabi-
48 Como ya se dijo, los procesalistas modernos dedican su atención más a los proble-
mas filosóficos que entraña la decisión judicial que a los actos que componen el proceso
jurisdiccional. Sin embargo, cuando indican el proceso jurisdiccional como un requisito sine
qua non es posible producir una decisión justa, es decir, cuando aluden al derecho fundamen-
tal del debido proceso, entonces proclaman las virtudes de un análisis que se preocupe en detalle
por todas las más minuciosas actividades que aseguren la imparcialidad del juez y la contra-
dicción de los adversarios. Tales, por ejemplo, MrcHELE TARUFFO en su obra Sobre las fronte-
' ras, Bogotá, Edit. Temis, 2007.
60 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
lidad; pero paralelas, se encuentran las defensas procesales: la prescripción que
es impeditiva del proceso, la amnistía que extingue o impide el proceso.
Es en el derecho canónico en donde se halla por primera vez una mención
clara a la división específica del género de las excepciones como procesales o
materiales, según se refieran a una cuestión de procedimiento o al derecho sus-
tancial49.
CHIOVENDA habla de excepciones procesales para identificarlas con aque-
llas circunstancias que pueden impedir la constitución de la relación procesal
si una parte las aduce. Esta concepción doctrinaria se prolonga como distin-
ción bipartita, que así enunciada no ofrece problema, pero que a medida que
se intenta cualquier ahondamiento implica resbalar a regiones de sombra: son
les fins de non-recevoir de la doctrina francesa: "pretensiones" del demanda-
do que sin negar directamente la "demanda" tienden a demostrar que el deman-
dante no debe ser escuchado y que por consiguiente la "demanda" no es admi-
sible en razón de la transacción, la cosa juzgada, por ejemplo, o por cualquiera
otra causa que pudiera demostrarse sin entrar en el fondo del litigio.
Sobre el particular expresan GLASSON y TrssrnR: "Entre las excepciones de
procedimiento y las defensas de fondo, hay un grupo de medios de defensa que
se asemejan a las excepciones, pero que se diferencian de ellas; son los medios
de inadmisibilidad o fins de non-recevoir o demerreures. N o se ataca con ellos
el procedimiento, ni el derecho pretendido para negarlo directamente o para
combatirlo indirectamente. Se ataca el derecho de acción, por ejemplo, se dice
que la demanda es inadmisible por falta de interés o cualidad; la demanda no
es examinada en sí misma ni en cuanto a su fundamento. Por otra parte, no se
trata solamente de detener la instancia, sino de hacer declarar la demanda inad-
misible definitivamente; no se podría discutir el fondo después de haber plan-
teado una cuestión de inadmisibilidad". En resumen, comenta Huao ALSINA 50,
para estos autores la defensa ataca al derecho, la excepción al procedimiento
y les fins de non-recevoir a la "acción". Dos acotaciones se imponen: la primera
debe aclarar que no interesa al estudio que se desenvuelva la diferencia entre
defensa y excepción, sino solamente el esquema tripartito que se presenta, y la
segunda, que el término "acción" se utiliza por un doctrinante que milita en las
teorías concretas de la acción y por lo mismo ignora el instituto de la pretensión;
se aconseja entonces el entendimiento del término en el sentido de que lesfins
de non-recevoir se refieren a la pretensión. Y otra más: la pretensión es con-
creta y procesal y todas las instituciones que se refieren en el proceso a ella
muestran las mismas características: son concretas procesales.
El aspecto procesal de estas instituciones surge en forma espontánea de
sus efectos: es siempre la concepción que corresponde a una relación sustan-
49
Huoo ALSINA, Defensas y excepciones, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa
América, 1958, págs. 34 y ss.
50
Huoo ALSINA, Defensas y excepciones, op. cit., págs. 40 y ss.
DE LA NORMA PROCESAL 61
cial subyacente que integra el litigio, el derecho debatido y por definirse y, pa-
ralelamente, a una relación formal envolvente que reclama en su estructura todas
las figuras que conducen a la definición del derecho sustancial. Las excepcio-
nes denominadas "mixtas" son figuras-medio que tienen que ser agotadas como
instrumento para decir el derecho; el efecto de estas excepciones es el de impedir
un estudio del derecho sustancial sometido como fondo al proceso: cuando se
declara en sentencia que la pretensión punitiva no puede ser sometida al estu-
dio de fondo porque se opera el fenómeno de la prescripción penal, no se ha
estudiado el derecho sustancial subyacente, no se ha tocado. Cuando se deci-
de un proceso declarando probada la excepción de cosa juzgada, no se ha defi-
nido si el derecho sometido existe o no existe, no se ha combatido el derecho
sustancial de la propiedad, por ejemplo, en un proceso reivindicatorio; se ha
quebrado en cambio el derecho procesal de pretender porque ya ha sido juz-
gada esa pretensión, porque ha sido transigida o desistida, porque falta interés,
porque falta legitimación, porque falta tutela, porque la preclusión se ha opera-
do; en definitiva: porque el derecho procesal de pretender se ha extinguido o
no ha nacido, pero no porque el derecho sustancial de la propiedad se haya extin-
guido o no haya nacido.
Es ilustrativo el comentario que se hace al Código argentino para expli-
car la razón por la cual incluye estas excepciones del tertium genus entre las
que son posibles de definición en la etapa de inmaculación del proceso: "la razón
consiste en que todas ellas, en el caso de prosperar, hacen innecesaria la trami-
tación del proceso en todas sus etapas por cuanto imposibilitan una decisión
sobre el fondo del asunto" 51 • Y es también significativo la relación que cum-
ple: cosa juzgada, transacción, conciliación, desistimiento del derecho, las
defensas temporarias que se consagran en las leyes generales y la falta de le-
gitimación para obrar cuando fuere manifiesta (arts. 347 y 348).
E) Conclusión
El ordenamiento jurídico se encuentra conformado por un sistema com-
plejo de normas sustanciales y de otras llamadas a desenvolver el contenido de
estas, a actuarias, aplicándolas. Todas las normas que se desempeñan en ese
proceso de aplicación de las otras, son procesales. Algunas de estas se inte-
gran de tal manera en ese proceso de aplicación que su naturaleza formal apa-
rece con nitidez; otras, cuya manera de ser se conecta inmediatamente con el
derecho sustancial debatido, forman también parte del proceso de aplicación
dados sus efectos instrumentales; por ello han sido consideradas puntos de con-
fluencia de la norma sustancial con la norma procesal; su ubicación en el lin-
dero procesal la encuadra en una zona de penumbra.
51
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ley 17.454, t. rr, Buenos Aires, Edit.
Astrea, 1983, págs. 219 a 224.
62 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
4. CLASIFICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL
Las preguntas: ¿qué ordena la ley?, ¿qué prohíbe la ley?, ¿qué permite la
ley?, establecerían embrionariamente una clasificación de las normas jurídi-
casen imperativas, prohibitivas y permisivas. En el recorrido histórico pudo
jugarse con estas clasificaciones formulando divagaciones acerca de la clasi-
ficación de la norma procesal. Hoy, el carácter de orden público de la norma
procesal, como regla general, la presenta como una norma imperativa. Cual-
quier posición contraria busca justificar una facultad dispositiva de los litigantes
en materia de normas procesales, cuyo planteamiento responde a la pregunta
atinente a si el justiciable está facultado para crear su propia norma procesal,
en función de la autonomía de la voluntad o de la libertad de las convenciones.
La respuesta es negativa: el justiciable no puede crear normas procesales des-
tinadas a hacerse valer en un proceso; se opone a ello el principio de la lega-
lidad que repudia el llamado "proceso convencional", susceptible de ser regu-
lado por negocios jurídicos procesales, aunque las partes puedan en sus negocios
jurídicos sustanciales, regular extra o preprocesalmente sus facultades o sus
cargas con previsión al proceso, generalmente bajo la forma de renuncias an-
ticipadas a la realización de determinados actos, por ejemplo, el pacto de foro
prorrogado, el cual importa no tanto conceder competencia a un juez incom-
petente cuanto la renuncia a oponer la excepción de incompetencia territorial.
O sustituyendo al aparato jurisdiccional por los árbitros (el arbitraje y el proceso
de amigables componedores son instituciones de excepción y se ofrecen como
un proceso pactado o como pacto de procesar).
N o obstante, las solas normas procesales disponibles son las que se ins-
tituyen en atención exclusiva de la parte, las que no son de orden público, por
lo mismo, e implican situaciones anormales, excepcionales en el derecho pro-
cesal.
Clasificación de la norma procesal según Clemente A. Díaz. Tiene co-
nexión con su idea acerca de la naturaleza de la norma: normas procesales
orgánicas, normas procesales materiales y normas procesales formales.
Las normas procesales orgánicas tienen por objeto la creación, estableci-
miento o constitución y organización del aparato jurisdiccional.
Las normas procesales materiales son aquellas que describen la conduc-
ta de las personas que intervienen en el proceso, como jueces, o como
justiciables, auxiliares y colaboradores del proceso, imponiéndoles deberes,
cargas-sanción, cargas-facultad.
La norma procesal formal no describe una conducta sino el contenido de
los actos procesales y sus condiciones de tiempo, lugar y modo, previniéndose
que cualquier omisión, violación o perturbación de los requisitos establecidos
afecta la idoneidad del acto procesal para cumplir su cometido, y la sanción
oscila desde la simple ineficacia hasta la nulidad.
DE LA NORMA PROCESAL 63
5. EFICACIA TEMPORO ESPACIAL DE LA NORMA PROCESAL
Esta materia se ocupa del estudio referente a los efectos de la norma pro-
cesal en relación con el tiempo y el espacio, porque ellos ofrecen marcadas
diferencias con los de la norma sustancial.
A) Eficacia de la norma procesal en el tiempo
Como las demás, las normas procesales rigen a partir de un momento
determinado que normalmente coincide con la fecha probable o efectiva de su
conocimiento por los destinatarios, cuando se entienden promulgadas y hasta
cuando otra norma de la misma o superior jerarquía las derogue. La aplicabi-
lidad presupone la vigencia y esta implica toda una serie de requisitos de natu-
raleza extrínseca, establecidos por otras normas al tenor de las cuales tiene que
decidir quién aplica: si la ley procesal forma parte del sistema jurídico del país,
si no ha sido derogada expresa o tácitamente por otra disposición, si las condi-
ciones de su obligatoriedad fueron cabalmente acatadas. Esta última condición
dentro del proceso legislativo de gestación de la ley debe referirse a la iniciación
de la vigencia de la misma. La solución de estas cuestiones la proporciona el
régimen establecido en lo que tiene que ver con la duración y extinción de la vi-
gencia.
El problema concreto consiste en definir frente a las normas procesales
que se suceden en el tiempo y que regulan de manera distinta una misma situa-
ción jurídica procesal, cuál de ellas debe ser aplicada. Cuando ocurre un trán-
sito de legislación se pone de manifiesto la interferencia de las leyes nuevas
con los procesos en curso y en tal coyuntura es dable distinguir tres posibles
hipótesis: la primera corresponde a los procesos concluidos; la segunda a los
procesos en curso y la tercera a aquellos que aún no han comenzado.
Se cuestiona solamente la hipótesis relativa a los procesos en curso, puesto
que los finiquitados ya habrán encontrado agotamiento cabal bajo la ley ante-
rior, y los por venir se regirán lógicamente por la nueva norma. Los que están
en curso, como procesos que son, requieren una serie de actuaciones que se des-
plazan en el tiempo, algunas de las cuales estarán pendientes. Este problema
pone de presente un interrogante: ¿cuál es la ley aplicable a estos procesos en
curso?; para plantear una hipotética alternativa doble, a saber: la de finalizar
el proceso con la ley antigua o la de finalizarlo con la norma nueva; la primera
alternativa lleva consigo la tolerancia en cuanto a la coexistencia de dos orde-
namientos, el derogado y el nuevo, pero representa una unidad sistemática y
coherente en el proceso mismo, al paso que la segunda patentiza una mezcla,
no muy homogénea a veces, de preceptos determinantes de la forma del pro-
ceso.
Una ley rige mientras tenga vida; y esta es la regla general. Son excepcio-
nes a ella tanto la retroactividad como la ultractividad; si una norma se aplica
a hechos anteriores a su vigencia se opera el fenómeno de la retroactividad; o
64 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
si a pesar de haber perdido su vida la ley, sigue regulando situaciones poste-
riores a su muerte, se actualiza como fenómeno el de la ultractividad.
No debe confundirse la retroactividad con la aplicación inmediata. Una
ley puede aplicarse a partir del momento de su vigencia sin que ello implique
que tenga efectos retroactivos; es lo que ocurre con la norma procesal que es
irretroactiva, pero también, como regla general, de aplicación inmediata; al-
gunas veces es ultractiva. Para el entendimiento de este aserto es preciso es-
tablecer la diferencia conceptual entre el hecho procesal y el hecho sustancial
o litigioso: en tanto que el hecho litigioso se ha gestado y concluido cabalmen-
te por fuera del proceso sin ser regido por la norma procesal, el hecho procesal
tiene vida solamente con el proceso, descompuesto en una secuencia de actos
que evidentemente y mientras el proceso no culmine estarán, en potencia,
esperando el advenimiento de una secuencia que se desencadena con cada acto
que se agota y exige a la vez la actuación del acto venidero. Por eso la aplica-
ción inmediata de la ley procesal no implica normatividad sobre hechos ante-
riores, sino apenas inmediatez en relación con actos procesales que de ningu-
na manera le son anteriores.
La norma procesal es irretroactiva: dispone para el futuro. No existe un
derecho adquirido para ser juzgado por el procedimiento vigente en el momento
de concretarse la situación jurídica sustancial. Las normas procesales deben
aplicarse, aunque aparentemente priven de un derecho que hasta entonces
hubiera podido ejercerse. Antes de que la situación jurídica procesal se concrete
no puede hablarse de un determinado tribunal o de un determinado procedí-
miento, o de un rito probatorio, la regla no es tempus regit actum sino tempus
regit processwn.
A esta tesis que pudiera denominarse de la aplicación inmediata de la ley
procesal, se enfrentan en doctrina otras tesis.
a) Tesis de la ultractividad de la norma derogada. Se funda en la concep-
ción del proceso como acto único. Su propugnador es el profesor uruguayo
GELSI BIDART (corredactor con VÉscoVI del Proyecto de Código Modelo Proce-
sal Civil para Iberoamérica). Este autor habla de un derecho a mantenerse en
la vía procesal que ya se había empezado a ejercitar, en cuanto esta suponía un
estudio previo de las posibilidades ya aprovechadas o desaprovechadas por las
partes en el momento de la modificación. La tesis lleva a la supervivencia de
la ley antigua, la cual es de suponer, por simple lógica, inadecuada.
Del mismo modo JAIME GuAsP, invocando la unidad del proceso y de todos
sus actos, ha proclamado el derecho adquirido al proceso, al sostener que las
leyes procesales por no ser retroactivas, únicamente se pueden aplicar a los pro-
cesos verdaderamente nuevos.
b) Tesis de la retroactividad de la ley procesal. Otra parte de la doctrina
sostiene que las normas procesales son por lo general retroactivas. Militan en
DE LA NORMA PROCESAL 65
tal opinión ALcALÁ ZAMoRA, EuGENIO FLORIAN, LINo ENRIQUE PALACIO. De con-
formidad con estos autores, ello se evidencia en el hecho de que una ley pro-
cesal nueva sirve para tramitar el proceso que tiene por objeto relaciones ju-
rídicas sustanciales o hechos ocurridos cuando regía la ley derogada. Es aquí
donde cobra importancia la distinción a que se hizo referencia entre el hecho
sustancial y el hecho procesal.
Lo cierto es que toda solución referida a la eficacia temporal de la norma
procesal tiene que obtenerse únicamente en consideración a la materia regida
por ella y no al derecho sustantivo sometible o sometido. Piénsese, por ejem-
plo, en la incidencia de un tránsito de legislación en el cual la nueva ley proce-
sal pueda cambiar totalmente una estructura: por ejemplo, un procedimiento
ordinario por un sumario; o un tramo definido, el período de prueba, verbi
gratia, o un trámite, el recurso de apelación. Es frecuente que cuando la ley
procesal cambia en el transcurso del proceso, el legislador en su mismo cuerpo
normativo señale los límites de su aplicabilidad a los procesos en curso, tra-
tando de armonizar la exigencia del respeto por los efectos jurídicos procesales
ya producidos por actos iniciados bajo el régimen del precepto anterior, los
cuales tienen proyección en el tiempo especialmente por la estructura dinámi-
ca de la norma procesal, combinada con el principio de inmediata aplicación,
característica que también se adecua al modo de ser de la norma procesal.
Retornando al sentido antes esbozado, se tiene que son tres las hipótesis
posibles de interferencia de la ley nueva con el proceso:
a) Un proceso terminado: la norma procesal nueva no lo afecta. Se ha ob-
tenido una situación irrevocable, en principio. Se problematiza frente a la hi-
pótesis de una norma procesal aclaratoria o interpretativa.
b) Proceso no iniciado: la norma procesal nueva tiene aplicación inme-
diata y plena al proceso que se inicia, aun cuando la situación jurídica sustan-
cial que constituye el objeto litigioso haya producido el conflicto bajo la vigen-
cia de la ley derogada.
e) Proceso pendiente: empíricamente podrían darse dos soluciones. La
aplicación inmediata y plena de la nueva ley procesal, o la aplicación de la nor-
ma procesal anterior hasta la finalización del proceso, esto es, la ultractividad
de la ley derogada. Ambas tesis in totum son desde luego problemáticas.
DANTE BARRios DE ÁNGELIS dice que la solución debe hallarse en la apli-
cación de por lo menos dos principios esenciales: el de la conservación de los
actos jurídicos 52 y el de coherencia lógica de las normas. De acuerdo con el pri-
mero, los actos ya producidos son válidos; y de acuerdo con el segundo, sola-
mente puede permitirse el acoplamiento de lo viejo y lo nuevo cuando una y
otra voluntades normativas resulten compatibles entre sí.
52
DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS, Teoría del proceso, op. cit., págs. 83 y ss.
 66 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
. En sentir de CLEMENTE A. DÍAZ, siempre se produce la superfetación nor-
m~t~va, sea ~orq~~ la nue~a ley enge.ndre el caos procesal, ya porque la vieja
ongine una situacion de anomala persistencia de la norma derogada. La formu-
lación que presenta menores inconvenientes es la aplicación de la nueva nor-
ma por ~stadios procesales: los actos cumplidos bajo la ley vieja son válidos.
Se considera la indivi~~alidad lógica de cada acto procesal pese a su ligamen
es~ructu~al para prescnbrr .que los actos que han comenzado su generación, bajo
elimpeno de la ley fenecida y hasta cuando alcancen su cabal plenitud como
tales, deben ser regulados por la ley que regía al comienzo de su génesis, aun
en el caso de que la nueva ley regulase de manera muy diversa ese acto o estadio.
. Se ~ropugna. entonces la aplicación natural del principio de derogación,
la vige~"cia Inmediata de .la ley procesal atemperada por los principios de con-
servaCion y de coherencia en cada caso particular.
. _,In~uieta.como problemática el choque que ocasiona el principio de apli-
cacion Inmediata de la norma procesal y el de la perpetuatio iurisdictionis.
Puede resumirse cuanto se viene exponiendo en la expresión según la cual
la ~orma procesal es por regla general de aplicación inmediata, jamás es retro-
activa y a veces es ultractiva como se viene de presentar. Esa ultractividad se
presenta, como t~mbién antes .se ha dicho, en tres hipótesis, a saber: la que
corresponde a la Idea de la unzdad de los actos procesales mediante la cual
cuando un acto procesal ha empezado a gestarse tiene que culminar con la ley
procesal con la que comenzó su gestación. La de la exigencia de la coherencia
lógica ?n~re las dos n~r~ativas, nueva y vieja, porque de lo contrario se impo-
ne en logica la ultractlvidad de la ley procesal incoherente con la nueva. y el
últin:o ~e. los supuestos de ultractividad se integra por el respeto que merece
el pr.Incipio de la perpetuatio iurisdictionis o inmodificabilidad de la compe-
tencia.
Es notorio que entre el principio de la aplicación inmediata de la ley pro-
cesal Y e.l de la inmodificabilidad de la competencia se opera una colisión o en-
frentarmento. El principio de aplicación inmediata de la ley procesal pregona
que la nu~va ley tiene que ser ~plicada inmediatamente sin anteceder para nada
a la ~atena que regule, es decir, y aun cuando fuera esa materia una que corres-
pondiera a] aspecto de la competencia. El principio de la perpetuatio iuris-
d~ctionis, en cambio, estatuye que la competencia se determina por circunstan-
cias de hecho y de derecho vigentes al momento de comenzar el proceso y que
no se muta, sino que se perpetúa, aunque en el curso del proceso cambien las
circunstancias de hecho o de derecho. Esas circunstancias de derecho son ob-
viamente, las normas procesales referidas a la competencia. De este mod~, el
principio de aplicación inmediata enseña que una norma procesal relativa a la
c?I?Pe~e~cia tiene que ser aplicada inmediatamente, y el principio de la inmo-
diflcabihdad de la competencia prescribe que una ley procesal sobre compe-
tencia debe aplicarse ultractivamente a los procesos en curso.
DE LA NORMA PROCESAL 67
B) Eficacia de la norma procesal en el espacio. Ámbito de validez
espacial
Por lo que respecta a este tema, las consideraciones tienen que plantearse
oteando campos diversos: a) el de la aplicación de la norma procesal en el ámbito
infranacional, considerado como el Estado-nación; b) el de aplicación de la nor-
ma procesal cuando de solucionar controversias internacionales se trata; e) el
de aplicación de la norma procesal por lo que respecta a la solución de las con-
troversias jurídicas trasnacionales, y d) una cuarta tiene en consideración un
ámbito aún más reducido, uno que significa la aplicación de la norma procesal
con respecto a la solución de controversias que se incrustan en la idea de plu-
ralismo como correspondencia con el pensamiento de la ideología multicultural.
Ya la enunciación evidencia un análisis complejo que por tanto no puede
esperarse que sea exhaustivo en un estudio como el que aquí se ofrece. Se aco-
mete empero la tarea sin agotamiento.
a) La aplicación de la norma procesal en el Estado-nación. Por tradición,
el ordenamiento jurídico del positivismo se construye sobre el modelo del
Estado-nación, paralelo a la teoría de la soberanía como connotación funda-
mental del concepto de la jurisdicción cual atributo típico del Estado-nacionaP3 •
En este ámbito de aplicación, la jurisdicción ve reducido su campo de
acción al territorio del Estado y el mundo se concibe como un conjunto de Es-
tados-nación. En este ámbito, las controversias que se van a solucionar por la
jurisdicción tienen un carácter infra nacional, lo cual en estricto sentido signi-
fica que sus polos subjetivos como partes del conflicto, actor y opositor, son
sujetos pertenecientes a la jurisdicción de un singular Estado-nación. En sen-
tido amplio pueden considerarse todavía como controversias infra nacionales
las que se plantean entre sujetos pertenecientes a jurisdicciones de Estados-
nación diversos, entre un actor u opositor colombiano, por ejemplo y un actor
u opositor venezolano. En cualquiera de estos casos la ley procesal aplicable
es la ley del juez, la lex fori, y la solución se obtiene con el señalamiento de la
jurisdicción que conozca de la controversia.
En el caso del estricto concepto de controversia infra nacional opera el
denominado principio de territorialidad de la ley procesal cuya enunciación
es la siguiente: la ley procesal nacional rige solamente en el territorio nacio-
nal. Pero a la vez: en el territorio nacional rige solamente la ley procesal nacional.
Una razón política impone esta que, más que principio, es una regla general de
derecho procesal; esa razón es el respeto por la soberanía estatal. La conside-
ración de que la jurisdicción es una función exclusiva y soberana del Estado-
nación determina que su régimen se contagie de esta característica delimitante.
53
Las ideas que se van a esbozar acerca de la distinción de la normativa que rige la manera
de solucionar las controversias según su ámbito espacial, específicamente las de carácter
diverso del infra nacional, siguen muy de cerca las esbozadas por MICHELE TARUFFO en su obra
Sobre las fronteras, trad. de Beatriz Quintero, Bogotá, Edit. Temis, 2007.
 68 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
El proceso se va desenvolviendo en el tiempo y el espacio mediante la apa-
rición de conductas que son actos jurídicos procesales: manifestaciones de
voluntad encaminadas a producir efectos jurídicos procesales, y que son obra
de los distintos sujetos jurídicos procesales: actor, opositor, juez. Puede suce-
der qu~ algunos de estos actos jurídicos procesales deban producirse en un país
extranJero, Estado-nación diverso del Estado-nación donde transcurre el pro-
ceso, entonces el principio de territorialidad pregonará que ese acto se rija en
su forma por la ley procesal del Estado-nación extranjero. Se tendrá así un pro-
ceso cuyos actos acaecidos en el país nacional se rigen por la ley procesal na-
cional y los que se celebren en el Estado-nación extranjero se regirán por la ley
procesal del Estado-nación extranjero. Un proceso sin homogeneidad de ré-
gimen procesal.
A veces la territorialidad alcanza categoría de principio general de dere-
cho procesal. Esta se halla ínsita en los códigos de procedimiento pero en algu-
nas oportunidades se hace consagración expresa de ella54 • Se hace formula-
ción positiva del principio en el sentido de obligar al juez a imponer en el proceso
la ley del lugar: lexfori; de esta manera el juez no debe aplicar la ley procesal
extranjera en el proceso penal nacional
Con respecto a la aplicación de la norma procesal penal, el principio de
territ<)fialidad se hace muy exigente en razón de que el concepto de soberanía
se vuelve más radical frente al ius puniendi 55 •
b) Ámbito de validez de la norma procesal en el espacio internacional.
En estricto sentido este campo de estudio corresponde al de la solución de las
controversias cuyos sujetos son los Estados-nación. Desde otro enfoque co-
rresponde este ámbito a la búsqueda de una homogeneización del derecho. Esta
homogeneización se logra a la manera contractual por medio de tratados que
cada Estado-nación vincula a su propio régimen mediante leyes aprobatorias.
En el campo del proceso penal vale recordar que una extensión del con-
cepto del principio de territorialidad impide el castigo de un delito fuera del país
en que se comete. En el campo del proceso penal este ámbito limitaría la coo-
peración judicial a la extradición del delincuente, es decir, a entregarlo al país
en donde cometió el delito 56 • Hay también una cooperación internacional en el
En el C~dig? ~e Procedimiento Penal colombiano se hace consagración expresa del
54
• • •
pnnc1p10 de terntonahdad de la ley procesal penal colombiana en estos términos: "Nadie
puede ser penado sino con arreglo a un proceso tramitado de acuerdo con este código".
~s importante. pr~cisar la noción de '~territorio nacional" como aquel que compren-
55
de tambten el mar terntonal y conceptos aneJOS, como las embajadas acreditadas ante otros
Estados y las naves marítimas o aéreas que enarbolen bandera nacional. La noción de terri-
torio nacional es pues la que corresponde a esa idea en el medio internacional.
56
Algunos países niegan la extradición de nacionales considerándola contraria al de-
recho. fundamentd del ciudadano de ser juzgado en su país y con su ley procesal (Alemania,
por eJemplo).
DE LA NORMA PROCESAL 69
campo policial por medio de la denominada Interpol. Sin embargo, es de aco-
tar que ha sido el aspecto criminal, bien sea de los Estados, bien sea de los in-
dividuos el que ha servido a la configuración del denominado crimen interna-
cionaP7.
En el proceso civil, en cambio, la aplicación de la territorialidad de la ley
procesal se vuelve asunto de derecho procesal internacional cuando se regu-
lan las excepciones a ella por medio de tratados. Son varias las hipótesis de
extraterritorialidad que se ubican en el lindero del ámbito internacional y se
regulan por medio de tratados. Acaece, por ejemplo, el fenómeno como un as-
pecto de cooperación internacional, mediante la celebración de tratados inter-
nacionales como pactos entre países, entre Estados soberanos, en torno al ré-
gimen aplicable en los procesos que solucionan controversias infra nacionales
con actos procesales realizados en diversos Estados-nación. En pro de la coo-
peración judicial internacional se admite por cortesía, que si la diligencia re-
querida no está prohibida por la ley nacional ni lesiona principios fundamen-
tales del país rogado para la celebración de la diligencia, si además se ruega
que se proceda a excepcionar la territorialidad de la ley procesal nacional, y si
además existe tratado de reciprocidad entre los Estados-nación, la diligencia
rogada5 8 puede ejecutarse de acuerdo con la ley procesal extranacional del país
que la requiere.
Cuando el país adopta una forma federalista en su Constitución, además
del aspecto extranacional se da el problema interprovincial y entonces los es-
tados federados buscan homogeneidad en pactos como estos que vienen de des-
cribirse.
Como puede captarse, en la extraterritorialidad referenciada si bien se
soluciona una controversia infra nacional, la normativa regidora corresponde
a un pacto entre Estados-nación que buscan contractualmente la homogenei-
dad del régimen jurídico. Habría un "quebranto" así sea voluntariamente acep-
tado, del concepto tradicional de soberanía. La norma que se va a aplicar al
proceso ya no es la norma procesal nacional que coexiste sino la norma de un
país extranjero, o la norma convenida por varios países casi siempre aglutinados
como mercados por regiones, lograda esa normativa por el consenso de los
sujetos Estado-nación que adhieren al tratado mediante leyes aprobatorias de
los mismos 59 •
57
La anotación se estampa apenas como inquietud porque no es posible obtener un
desarrollo del problema en este acápite.
58
Estos ruegos se hacen mediante el documento conocido como carta rogatoria.
59
Es, por ejemplo, entre nosotros el famoso Código de Bustamante de 1928. También
los CIDIPS I, II, III: conferencia de Panamá de 1975, Conferencia de Montevideo de 1967,
la de Washington en 1984. En ellos se pactan formas acerca de la ejecución de sentencias y
laudos extranjeros, medidas cautelares, exhortos, cartas rogatorias, pruebas, aplicación del
derecho extranjero por los tribunales. Para puntualizar: en la ejecución de laudos y sentencias
 70 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
. , e) El nivel trasnacional. Bien sabido es que el fenómeno de la globaliza-
cion ha permeado los Estados nacionales desde la realidad del mercado hasta
la del derecho. A partir de la segunda guerra mundial y en las últimas décadas
del sigl~ ~x s~ ~rasgredió la fron~era del Estado-nación y se empieza a pensar
en la unifzcaczon del derecho, pnmero con respecto a ciertas áreas coinciden-
tes en mercado, política o cultura, y luego en un único derecho del mundo6°.
. ,Pero no es lo mismo homogeneización que unificación. La homogenei-
z.aci~~ del derech~ corresponde al propósito del plano internacional y la uni-
fiCacion al trasnacional o globalizante.
En el nivel trasnacional se tiende a eliminar definitivamente la tradicio-
nal relación entre jurisdicción, soberanía y territorio del Estado-nación. La
controversia supranacional o trasnacional surge entre individuos trasnacionales
no súbditos de ningún Estado-nación. La solución de estas controversias n~
se rige por derechos nacionales. Se aboga por encontrar un derecho único "dúc-
til" como diría ZAGREBELSK0 1, sin que deba ser exclusivamente (como has~a aho-
ra lo es) contractual, porque de serlo así los vicios que derivan de la desigualdad
Ydel poder de la parte económicamente fuerte se trasladarían a esta dimensión
como se han trasladado a la internacional. Esta es una tercera dimensión nuev~
Y. autónoma y de ella se espera que por lo menos supere al arbitramento ~omer­
c~al co.mo el único derecho, criticable como se ha dicho y que no puede institu-
Cionalizarse como el único remedio posible de las controversias trasnacionales.
Tal vez la doctrina de la soberanía nacional logre subsistir como una valla ante
las irrupciones de. atropello estratégico de las grandes potencias, único papel
que le correspondiera al lado del que desempeña porque paralelamente subsis-
tirán las controversias infra nacionales e internacionales.
JüRGEN HABERMA~ en su obra, La costellazione postnazionale (Milano,
1999) habla de un gobierno mundial.
Se cuestiona quién deba ser el juez de las controversias trasnacionales. El
asunto es complejo y no es este el espacio adecuado para ese ahondamiento.
Se ha sostenido por ejemplo que cualquier juez nacional podría fungir como
solucionador de estas.
El American Law Institute con la adopción de los principios de Unidroit
para la formulación de principios procesales comunes, auspició la elaboración
extranjeras el juez nacional mediante el procedimiento del exequátur examina extremos for-
males, pero la ejecución como proceso tiene que ajustarse a la !ex fori.
GELSI ~I~ART y ~NRIQUE yÉscovi elaboraron el proyecto de Código de Procedimiento
60
. •
Ctvll para Amenca Latma publicado en 1988 por el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal en Montevideo; pero el único país que lo aplica como su disciplina nacional es
Uruguay. Dicho sea de paso, este código acusa correspondencia zonal con el Mercosur.
61
GusTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, trad. de Marina Gascón Abella Madrid
Editorial Trotta, Madrid, 1995. ' '
DE LA NORMA PROCESAL 71
de un trabajo que hoy está terminado 62 y contiene un conjunto de reglas proce-
sales potencialmente aplicables por cualquier juez nacional para resolver c~n­
troversias trasnacionales 63 . Es una simplificación del derecho desde los pnn-
cipios universales 64 •
La tendencia es cada vez más exigente acerca de la calidad del juez, cuyo
arbitrio es cada vez mayor con un indudable acento en la búsqueda de la jus-
ticia del caso concreto, lo cual de ninguna manera puede significar el desafue-
ro de la arbitrariedad y la inseguridad jurídica.
d) La dimensión multicultural. Dos corrientes contrarias se suscitan en
la modernidad. Una de ellas se ha denominado multiculturalismo y cobra auge
en los Estados constitucionales como efecto obligado del principio del plura-
lismo. La otra es la ya mencionada de la globalización. Culturas difere~tes en
el interior del mismo Estado-nación que originan inclusive ordenannentos
jurídicos diversos, se presentan como el fenómeno del multiculturalismo jurí-
dico65. En el mismo Estado-nacional se ven permisiones de vigencia de ordena-
mientos diversos del nacional, o dentro del ordenamiento nacional procedimien-
tos proclivemente especializados, caracterizados fuertemente unos fr~nte a
otros, como procesos para grupos o materia. Sin embargo no puede deJar de
pensarse como aspiración, como ideal, en el logro de un nivel satisfactorio de ar-
monía aunque queden vivos aspectos que justifiquen la especial~dad. De. to-
das maneras, el provincialismo jurídico es un atraso revelador de Ign?rancia y
debe buscarse evitar tal extremo buscando la salvaguarda del pluralismo que
es por el contrario un logro de avance. Hay una percepc~ón que ayuda: lo~ pro-
blemas de la administración de justicia son en esencia Iguales en las socieda-
des y culturas modernas y constituyen un "prejuicio", un piso común para la
construcción armónica del derecho. Los principios fundamentales del dere-
cho procesal son también comunes a toda Constitución moderna: debido pro-
62
La referencia es de MICHELE TARUFFO en su estudio "Notas sobre la dimensión tras-
nacional de las controversias civiles", en su libro Sobre las fronteras, op. cit.
63
Recuérdese el sentido de controversia trasnacional, totalmente ajeno en su subjeti-
vidad a la sujeción de un Estado-nación. Las grandes trasnacionales por ejemplo suscitarían
controversias de esta índole.
64
"Buscando solucionar esta problemática se compilaron unas reglas procesales desde
la consideración de los principios universales. Esos que la historia de la humanidad ha con-
siderado simpre como válidos universalmente. El trabajo lo lideraron el Am~rican/Law I~stitute
y Unidroit. TARuFFo participó en tal investigación, y aduce que ya el trabaJo esta te:minad? ~
ofrece la siguiente bibliografía al respecto: ALI/Unidroit, "Principies of transnacwnal ~1yll
procedure", Cambridge, 2006. "The future of civillitigation" BIICL 2004. "La procédure ctvtle
mondiale modélinée", París, 2004. Véase libro Sobre las fronteras, op. cit., pág. 105.
65
Algún apunte acerca de la fragmentación de la normativa procesal en Colombia se
encontraría al considerar cuál ley deba regir la actividad de las que 1~ Constituci?~ de 1991
denomina "jurisdicciones especiales" como la indígena y la de los tnbunales rehg~osos. En
Colombia estas jurisdicciones aplican su propia ley sustancial y procesal pero se vmculan a
la soberanía del Estado-nación mediante el respeto por el orden público, es decir, por la nor-
mativa imperativa y de principios.
 72 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
ceso, libre acceso de los justiciables a los tribunales, bilateralidad de la audien-
cia, derecho de defensa, son ideales que campean al unísono en los pueblos 66•
C) Otros problemas de eficacia de la ley procesal
A pesar de establecerse la vigencia de la ley procesal en sus contornos es-
pacial y temporal, puede ocurrir que aparezca como opuesta a otra norma pro-
cesal de diferente nivel (pirámide kelseniana), caso en el cual debe primar la
norma del rango superior. Considerada como forma de manifestación del de-
recho procesal, la ley procesal se extiende al precepto constitucional, a la ley,
al decreto-ley del ejecutivo, al reglamento del ejecutivo y al reglamento judicial,
que en otros países se conoce con el nombre de "la acordada". La Constitu-
ción es la fuente primaria de la realización del derecho, contiene normas proce-
sales determinantes de la política procesal, normas de valuación procesal, está
en la cúspide y de ella descienden como derivaciones piramidales, como su
desarrollo armónico y coherente, todas las otras normas procesales.
Para la defensa de la Constitución se suelen estatuir las denominadas
"acciones" de inconstitucionalidad por medio de las cuales la norma inferior
que la vulnere puede ser acusada ante la Corte Constitucional, entidad que al
hallarla inconstitucional la declarará inexequible.
Se establece también otra defensa de la Constitución, que se confía sola-
mente a los jueces y se denomina excepción de inaplicabilidad, consistente en
que todo juez en cada proceso concreto, debe abstenerse de aplicar la norma
inconstitucional, sin que tal hecho implique modificación alguna en la vida de la
ley inaplicada, que seguirá vigente mientras no sea acusada en ejercicio de la pre-
tensión de inexequibilidad.
Se consagran así mismo las denominadas "acciones" de amparo o de tutela
y de habeas corpus como posibles defensas de las garantías constitucionales
frente al atropello de cualquier autoridad, la acción de cumplimiento, y las
acciones populares y de grupo que defienden derechos fundamentales socia-
les.
D) El campo interpretativo
En este tema atinente a la aplicación del derecho se hizo referencia al pun-
to concerniente a los ámbitos de validez de la norma procesal. Procede tam-
bién, en desarrollo del mismo asunto, hacer muy breve alusión, puesto que el
aspecto no difiere esencialmente del que se analiza en la cátedra de teoría
general del derecho, al aspecto interpretativo y al de la integración de lagunas,
66
Inquieta pensar que tal vez no exista la pretendida universalidad de los derechos, que
estos que creemos universales sean los de América, Alemania, Inglaterra, Italia. Esto lo in-
sinúa WILLIAM TWINING aludiendo al alcance neojurídico de la teoría del derecho, en su libro
Derecho y globalización, trad. de Óscar Guardiola Rivera, Clara Sando val y Diego E. López
Medina, Bogotá, Universidad de los Andes y Javeriana, 2003.
DE LA NORMA PROCESAL 73
sobre los cuales se coloca el acento, temas que revisten especial i~p~rtancia
en esta materia cuyo punto de gravedad se viene indicando en ~1 anah.sis de las
cuestiones atinentes a la decisión judicial, dada la tarea esencial del Juez, que
es la de aplicar la ley.
El hombre interpreta todo lo que entrañe un significado; también el texto
de la ley. Una primera acotación al respecto de la temática l.lev~ a subray. .ar ~ue
la interpretación, en atención a quien la ~ace, puede ser l~gi~l~tlva o au.tentlc~,
judicial y doctrinaria. La legislativa obhg~ como ley; la JUdicial e~ o?hgatona
en la medida que el sistema reconozca vahdez al ~recedente, a la JUrispruden-
cia· la doctrinaria vale como argumento de autondad. .
' El tema de la interpretación de la ley va a recibir aquí un enfoque c~n dis-
tinción cronológica. Habrá entonces aspectos sup.erados, pe_:o se acotan SI~ em-
bargo por considerar que en materia tan compleJa se podna sostener el todo
vale" feyerabendiano. .
En concepción hoy superada se distin~uió e~tr~ l~s reglas para determi-
nar el entendimiento adecuado de las expresiones JUndicas ~as q~e pueden ~~­
nominarse dos etapas de la actividad hermenéutica. Se hablo de Inte~r~t~cion
verbal y de interpretación real. Se dijo que la primera captaba el significado
literal de la norma. Que la real buscaba el sentido profundo u oculto, latente en
la superficie del significado literal, descubrí~ el sent~do último d~ la .norma. La
interpretación literal, más que un método suz generzs.de hermeneut~ca, se con-
sideró un primer trabajo de comprensión del lenguaJe y ~1 agotan:nento cabal
de cualquier tarea interpretativa frente a la norma que pudiera considerarse ~la­
ra. La interpretación real comenzaría cuando este pnmer esf~erzo no arroJara
claridad suficiente acerca del seljttido de la norma y uno pudiera recordar que
se solía hablar entonces de norn{a oscura.
La cuestión de los métodos interpretativos comienza a abrirse campo en
el siglo XIX después de la codificaci?n ~apoleónica. El r~~ionalismo ju:ídico
del siglo xvrrr vio colmadas sus aspiraciones con la sanc~on de lo~ <?odigos Y
sostuvo que la redacción de leyes perfectas, claras y precisas, hac~a Inopera. n- .
te la interpretación y suministraba soluciones a todas las controversias. Recuer-
dese el llamado que hace CHARLES DE SECONDAT, barón DE ~ONTESQUIEU a los
jueces mecánicos: "los jueces solo son la.~oca 9ue ~ronu~ci~ las. palabras~~
la ley, seres inanimados que no pueden debilitar ni la VI~encia m ~1 ngor de ella .
y como anécdota, la de Napoleón que cuando se entero de los pnmer~s comen-
tarios que se hicieron a su Código, exclamó: "Mi Có~igo está pe.r¿Ido".
N o existe diferencia esencial entre el método de Interp:etacion ~e 1~ ~e y
que en su tarea despliegan como actividad elleg~slador, el JUe~, el cientlflco
del derecho o el abogado litigante. Los métodos muan~ referencia.s. .de con~uc­
ta en su deber ser de sistemática y de estimativa. La Interpretaciones asi un
c~nocimiento en que juega la estimativa jurídica. El mét?do s~ ~esarro~la en
dos direcciones fundamentales que se complementan: la sistematlca y la Inter-
pretación estimativa.

74 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
· La escuela de la exégesis quiso encontrar un método rigurosamente inte-
lectual que matemáticamente y por sí solo brindara una interpretación correc-
t~. Su principio cardinal fue el culto al texto de la ley y al espíritu del legislador.
SI la ley es clara: dura lex, sed lex. Si es oscura, se debe recurrir a la interpre-
tación gramatical y a la lógica que no es otra cosa que el espíritu del legislador,
la voluntad del autor de la ley, que recomienda buscar en fuentes diversas a la
ley misma y sobre todo en las circunstancias que precedieron o concomitaron
con la producción de la norma.
La exégesis desemboca en la escuela dogmática de KARL voN SAVIGNY,
que pregona que las leyes no son hechos sino significaciones lógicas que, en
su coordinación y sobordinación sistemática, integran un ordenamiento total
en el sentido de que el despliegue de sus virtualidades lógicas alcanza todos
los casos jurídicos posibles. Es la consideración del ordenamiento jurídico
como totalidad sistemáticamente estructurado. De acuerdo con SAVIGNY el
int~rprete debe colocarse mentalmente en el lugar del legislador, para reco~s­
truu la ley.c?n apoyo en los cuatro elementos que la integran: el gramatical,
con el análisis de las leyes lingüísticas que el legislador aplicó; el lógico, como
examen estructural del pensamiento expresado; el histórico, como rastreo en·
las relaciones determinantes de la creación del precepto, y el sistemático, como
conexión interna de todas las instituciones y examen de la norma como regla
jurídica dentro de la unidad.
Sucede en la historia a esta escuela del dogmatismo conceptualista, voN
~HERING con el método teleológico de interpretación, o de la jurisprudencia de
Intereses.
Todos, hasta este punto, han buscado la receta infalible de un proceso es-
trictamente intelectual. Los métodos se han ido acumulando más que reempla-
zando. Pero aun la faena sistemática nunca puede ser aislada o autónoma en
forma total porque exige simultáneamente un momento de estimativa. Inter-
pretar es com~render, argumenta, por ejemplo, Cossio: "Los jueces no interpre-
tan __las leyes sino que comprenden conductas a través de ciertos esquemas, tipo
estandar, llamados leyes".
Aparecen entonces, en la historia, los métodos voluntaristas. Para KELSEN,
cada vez que sea necesario aplicar una norma de grado superior se presenta un
margen de apreciación más o menos amplio que hace de la norma un marco de
posibilidades dentro del cual el intérprete puede moverse con cierta soltura sin
salirse de la legalidad: "Si por interpretación se entiende la verificación del sen-
tido de la norma a ejecutarse, el resultado de esa actividad solo puede desem-
bocar en la verificación del marco que representa la norma a interpretarse y por
lo tanto el conocimiento de las posibilidades varias que están dadas dentro de
ese marco. Por eso el método no es simplemente intelectual, sino puramente
estimativo" 67 •
67
HANS KELSEN, Teoría pura del derecho, op. cit., pág. 167.
DE LA NORMA PROCESAL 75
La teoría egológica del derecho tiene su raíz en la llamada egología psi-
cológica, creada por LEWIN (1963), que permite a la psicología ocup~r~e de
ciertos objetos no psicológicos (aquellos que son parte de las condiciones
ambientales de la vida del individuo y del grupo): el clima, las circunstancias
de circulación, las leyes de un país o de una organización, son algunos ejem-
plos y constituyen de algún modo el marco par~ situacion~~ y acciones p~ico­
lógicamente relevantes. Esta teoría agrega a la Interpretacion estas conquistas
atinentes a la teoría de los objetos.
Y a desde Cossio, y desde KELSEN especialmente, la interpretación es un
acto de voluntad, un acto creador de derecho. En la interpretación judicial el
juez integra el objeto por conocer, puesto que vivencia y recrea el sentido esti-
mativo que el legislador prefiguró conceptualmente en las leyes y lo estampa
en las conductas concretas que juzga68 •
La interpretación, cualquiera que sea el método a que se recurra, apareja
siempre una toma de posición estimativa. El ejemplo es también de KELSEN:
en una sala de espera está colgado un cartel que dice: "Debe dejarse fuera a los
perros"; alguien lleva un oso. Cabe una primera conclusión analógica: el oso
es un animal como el perro. O esta otra determinación: el oso puede entrar por-
que no es un perro. Es una prueba de la razonabilidad de la interpretación, frente
a un caso concreto.
El juez tiene forzosamente que valorar la norma al. ~scogerla prin:er?, y
luego extenderla, y esa valoración debe hacerla en funcion de la apreciacion
de una cierta realidad de conducta social, cuyo sentido jurídico en cuanto or-
den, seguridad o justicia, tiene que establecer. No se rechaza a prio~i n~ngún
método de interpretación. Todos pueden contribuir al logro de la meJor Inter-
pretación.
En la modernidad no resultaba ya admisible la opción del derecho natu-
ral racional como sometimiento de lo jurídico vigente a criterios suprapositivos.
Pero ante la encrucijada que abrió la historia con el nazismo y la segunda guerra
mundial se operó también un desencantamiento de los criterios iuspositivistas
rígidos. Era preciso buscar otra alternativa.
Las respuestas en torno a la racionalidad de la administración de justicia
se ofrecen hoy por: a) la hermenéutica jurídica, b) el realismo jurídico y e) el
positivismo jurídico.
El realismo jurídico considera que ante el pluralismo que es multicultural,
las convicciones de los jueces carecen de universalidad, son puro capricho. Son
factores externos los que explican la manera como los jueces hacen uso de la
discrecionalidad y permiten pronosticar las decisiones judiciales en términos
históricos, psicológicos o sociológicos. La personalidad del juez, influen~i~~a
por factores de toda índole (económicos, culturales, etc.), produce la decision
y esta es la visión realista de la creación del derecho.
68
Ibide1n, pág. 169.
 76 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
El Legal Realis1n de la Escuela del Derecho libre y de la jurisprudencia
de intereses no distingue entre derecho y política. El derecho será legítimo si
el juez al igual que un político controla su comportamiento para fines raciona-
les, fundamentado en términos utilitaristas, económicos, de bienestar. Su
conciencia en punto a derecho es totalmente escéptica.
El positivismo jurídico de KELSEN y de HART subraya el sentido normati-
vo de las proposiciones jurídicas y la estructura sistemática del sistema de reglas.
El sistema jurídico es impermeable a criterios extrajurídicos. La norma fun-
damental de KELSEN o la regla de reconocimiento de Hart decide la pertenen-
cia de la norma al sistema jurídico. Las normas primarias determinan los com-
portamientos y las secundarias los procedimientos para la producción de normas
cuya validez solo se mide por la observancia de los procedimientos. Lo pri-
mordial es la seguridad jurídica. En un segundo plano queda la garantía de la
racionalidad. Por eso en los hard casses, casos difíciles si el derecho vigente
no da una determinación exacta de un estado de cosas, el juez no tiene más re-
medio que decidir conforme a su propio criterio. Es el decisionismo jurídico.
La hermenéutica nace con los clásicos paralela a la tarea de la traducción
de textos; tan solo tardíamente adquiere carácter filosófico. En el derecho no
puede ignorarse hoy a PAUL RICOEUR cuyas raíces se encuentran en ARisTóTELES.
El adalid de la racionalidad hermenéutica es HANS-GEORG GADAMER, publica
Verdad y método en 196069 •
Después de la segunda guerra entra en crisis la intelectualidad, se aísla a
los países y alas universidades. En el decenio comprendido entre 1955 y 1965,
puede hablarse de una recuperación europea y también de la filosofía. Espe-
cialmente en Europa central florece el pensamiento francés corno fenomeno-
logía de la existencia, con SARTRE por ejemplo. Este, MERLAU PONTI, RussEL,
WITTGENSTEIN, HussERL y HEIDEGGER pueden considerarse corno el círculo que
genera el debate hermenéutico, sin jamás denominarlo así. Y HANs-GEORG
GADAMER es el gran catalizador, hace de la hermenéutica el modo mismo de fi-
losofar.
Esta, sin embargo, es una época de cultura científica, de prelación del cien-
tifisrno, de búsqueda de objetividades y a ella se enfrentan los conceptos her-
menéuticos de los pensadores mencionados, de finitud e historicidad del pen-
samiento hurnano70 •
69
GADAMER pasa de la explicación a la comprensión. Anecdóticamente decía que una
prueba de haber comprendido un texto era el poderlo expresar con otros términos.
70
Se habla también de una hermenéutica romántica en el idealismo alemán. Dos perso-
najes de tal corriente son F. SEHLEGEL, autor de Filosofía de la vida, pregona la constitución
dialógica del pensamiento y la infinitud de la individualidad; es seguidor de NIESTZCHE. El otro
es ScHLIERMAHER, teólogo y traductor de Platón (Platón solo escribió diálogos). Con su idea
(el pensamiento solo se mueve a través de una lógica de pregunta y respuesta) ScHLEIRMAHER
pregona que la lógica del pensamiento no es enunciativa, que al pensamiento se le ocurren cosas
que no preveía.
DE LA NORMA PROCESAL 77
WILHELM DILTHEY (1911), busca hacer de la hermenéutica el método de
la filosofía y de las ciencias humanas pero en una dimensión rnetodologista que
sigue muy de cerca el modelo de las ciencias naturales.
EMILIO BETTI, en 1955 publica su Teoría general de la interpretación, tod~­
vía en esta dirección. Reacciona GADAMER con su libro Verdad y 1nétodo, deni-
grando de esta herencia romántica que exalta el rnét?d~ y pers.igu~ u? logro in-
humano de universalidad, objetividad, queriendo ehnnnar lo 1nehnnnable: las
interferencias entre el sujeto y el objeto. GADAMER pregona que el método no
garantiza la verdad y no pasa de ser una vacua estrue~dosa aridez que asesina
la fantasía hermenéutica corno sentido para lo cuestionable y para lo que lo
cuestionable demanda del hombre. La racionalidad hermenéutica es el buen
juicio que es deliberante y ponderador71 •
GADAMER proviene de la fenomenología anglosajona: análi~is lóg.ico.~el
lenguaje, círculo de Viena72 • El hombre existe en un mundo acun~d~ hnguls-
ticarnente. Tres pasos pueden identificarse en el avance herrneneutico: 1) la
teoría de los prejuicios que es el punto de partida del proceso circ~lar her~e­
néutico. Se inspira en la idea de Platón de conformidad con la cual s1 no se tiene
siquiera una participación en la idea de una cosa jamás se reconocerá tal cosa.
De esta manera la percepción es un compromiso entre lo .que sabern~s y lo que
nos es dado. El concepto de "prejuicio no tiene un sentido peyorativo, corno
precomprensión significa sentido común e ideología. Porque lo que sucede es
que uno habla en el mundo en que es~á; 2) co~ocer es.interpretar sobre tod? en
el ámbito de las motivaciones consc1entes e 1nconsc1entes. Nuestra concien-
cia es más ser que conciencia. El método no es absolutamente independiente
del intérprete; 3) hermenéutica es la posibilidad de.l~ filosofía cua~do ya no es
posible la metodología. Es l~ confian~a hurn~na f1n1t~ entre el S~Je~o cogno~­
cente y lo digno de ser conoc1do. El metodo s1n fantas1a hermeneutica es este-
ril. El lenguaje del pensamiento tiene que ser el del diálogo de un hombre con. otro,
de una cultura con otra, por eso la comprensión se asemeja a una traducc1ón73 •
11 BETTI y DILTHEY se matriculan en la metodología, ScHLIE~~ER, e1_1 e} ~iálogo. La
exigencia de objetividad estancó la hermenéutica. La teoría de la cienc;a es sm~mmo /de me-
todologismo. JARSPERS y HEIDEGGER pregonan que el sentido de .la ra~on es la flloso~Ia ?e la
existencia como modo de conocimiento racional, pero no es racwnahdad del entendimiento
sino de la existencia, una racionalidad propia de la decisión. El modo de ser del hombre es
comprender al ser. Es la hermenéutica de la fac~icidad; los hec~os s.ol_l un reto para el saber:
pensar el ser como tiempo y no abstraerlo del tiempo y de la histonci~ad . . .
72
En 1950 la filosofía analítica se convierte en filosofía del lenguaJe ordmano. Es el giro
lingüístico: el giro del lenguaje lógico al lenguaje ordinario. Suscita este c~mbio el s~rgil_lÚento
del segundo WITTGENSTEIN con su libro, Investigaciones filosófica~. Revisa el nomma~Ismo Y
abandona la normalización cambiándola por los juegos del lenguaJe como fonnas de vzda. Ya
no es una lógica sino una pragmática
73
Gran parte de estos conceptos han sido el frut~ del.impac~o produc~do p~r una con-
ferencia que el autor escuchó en la Universidad de Anti~qu.Ia, Instituto de Fil~so~Ia ..H~ ~ue­
rido traerlos porque los considero básicos para el entendimiento de la hermeneutica JUndica.
Al profesor JAVIER DoMÍNGUEZ H. se deben estos aportes.
 78 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La herrnen~utica jurídica tiene el mérito de haber hecho valer contra el
modelo. convencional de la decisión jurídica corno de una subsunción de un
caso baJO la correspondiente regla, la idea aristotélica de que ninguna regla
puede regular su propia aplicación74.
. La pr~,sentación que hace JüRGEN HABERMAS del círculo hermenéutico es
rna~Istral: .Un estado de cosas conforme con la regla solo se constituye por
v.eni~ ?escnto en conceptos de una norma que se aplica a él, mientras que el
significado de la norma solo cobra concreción al aplicarse esta a un estado de
cosas que (por venir descrito en conceptos de la norma) le resulte específico.
Un~ no?Tia solo p~ede aprehender una situación compleja del mundo de la vida
en terrninos selectlvos,.~s decir,.en la perspectiva de las relevancias que la propia
~or~a se encarga de fiJar previamente, mientras que el estado de cosas cons-
tituido p~r la norma nunca agota el vago contenido semántico de una norma
general sino que a su vez lo hace valer de forma selectiva"75.
?'"continúa explicando H~~RMAS que esta es una descripción circular que
entrana un problema rnetodologico. Luego de afirmar que la hermenéutica
propone un modelo procesal de interpretación, explica que esta comienza con
una~recomprensi~n que establece entre norma y estado de cosas una relación
previa Yabre el ??r~z~n.te para el e~tablecirniento de ulteriores relaciones. Que
la pre~?rnprension Inicialmente difusa queda precisada a medida que precorn-
prension, norma y estado de cosas se constituyen recíprocamente.
El modelo gadameriano en la filosofía del derecho ha sido recibido por
L~~Nz, KAUFM~ YEssER, entre otros. Corno puede ya deducirse, el concepto
basico es el del circulo hermenéutico. Son significativos para el derecho en este
modelo tres clases de círculos hermenéuticos: el de la precomprensión y el texto
el de la parte y el todo y el de la norma y los hechos. ' tampoco puede encerrarse, tiene que abrirse, imaginar, crear, corno un artista.
76
RoBERT A~EXY . ~xplica cada uno de estos círculos en términos similares
a los que ~ conbnuacion ~e ~on?ensan: en cada uno de los tres círculos el pro-
c~~o cornw~za con una hip~~esis que el intérprete formula corno precompren-
szon, es decir corno expresion de una expectativa suya acerca de la solución
correcta del proble~a_jurídico. El contenido de la precomprensión está deterrni-
~a~o por las pe~uhandades cosrno vitales y por la experiencia profesional del
Interprete. El cir~ulo es una forma geométrica y significa el efecto recíproco
que se va produci~ndo entre dos conceptos: el de la precomprensión y el del
text~ q~e trata de Interpretar. Es una actividad procesadora entre la tradición
y el Interprete.
4 man en las cartas constitucionales de los países. Algunas concepciones jurídi-
~ HA~S-GEORG GADAMER, Verdad y método, trad. de Manuel Olasagasti, 5ª ed. Salaman-
ca, Ed1c. S1gueme, 1993. '
75
JüRGEN HABERMAS, Facticidad y validez, op. cit., págs. 268 y ss.
~OBERT AL~XY, Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de
76
Colombia, 1995, pags. 40 y ss.
DE LA NORMA PROCESAL 79
En el círculo de la precomprensión y el texto la hipótesis que se formu-
la corno expectativa de solución por el intérprete es la que permite experimen-
tar corno problemático o corno no problemático el texto de la norma. Y ese texto
que resulta problemático tiene que interpretarse con ayuda de la metodología
jurídica77 . La hermenéutica jurídica establece un vínculo entre pasado y pre-
sente cuando el juez se apresta a aplicar una ley, una norma que ha recibido de
la historia, de los códigos y que tiene que comprender desde la exigencia de un
conflicto que se vive en el presente. El juez, en un ambiente de libertad histó-
rico-efectual busca conocer y reconocer un sentido vigente78 . Son entonces dos
polos tensionantes: el texto de la ley y la condición histórica deJjuez. Con sus
prejuicios busca en el texto el sentido comprensible que la ley pueda proyec-
tarle y así en una nueva experiencia recrea el texto de la ley, lo reproduce con
características de concreción, especialidad, imaginación, actualidad y por qué
no, arte. El resultado del proceso interpretativo no es el texto de la norma y
nada más: es el texto de la norma y lo que el juez ve, y lo que el juez sabe, son
también sus prejuicios y sus precornprensiones. Esto es lo que se llama sen-
tido de la norma. En lenguaje heideggeriano es el idioma corno palabra inte-
rior: la norma misma en cuanto entra en la comprensibilidad del juez que es
humano y finito. El juez intenta responder a la idea jurídica de la ley rnediándola
con el presente. Es la circularidad hermenéutica corno tensión entre lo fami-
liar y lo extraño. Lo que el juez busca reconocer es el significado jurídico de
la ley, no el significado histórico de su promulgación o de su aparición fosilizada
en unos cuantos casos cualquiera de su aplicación. Su proyecto de sentido no
se cierra, se abre incesantemente con preguntas y respuestas y nuevas pregun-
tas y respuestas: el juez entra y sale del círculo. No puede aflojar el rigor pero
N o es un penetrar estéril y frío en el texto de la ley, sino contar con lo que se
tiene corno ser humano juez, con lo que se sabe, con lo que se es, y hacerlo útil
en la tarea productora de su milagro, de su acontecimiento corno decisión ju-
dicial, corno sentencia. Es la reivindicación del prejuicio corno precompren-
sión. El prejuicio es el juicio que el juez tiene que mantener mientras no se le
falsee.
El círculo entre el todo y la parte: la decantación del sentido de una ley
es un proceso siempre abierto. El juez tiene que pasar de un pensamiento his-
tórico que recibe a otro que aspira a que sea cada vez mejor y en ese trabajo
tiene que moverse con agilidad desde la norma aislada hasta el desarrollo ju-
rídico institucional y hasta los principios que corno directrices políticas se plas-
cas van más allá en la consideración de la política jurisdiccional cuando
77
KARL ENGISCH acuñó una fórmula: "el ir y venir de la mirada". Logische Studien zur
Gesetzsanwendung, HEIDELBERG, 1943, págs. 15 y ss.
78
GADAMER, op. cit., págs. 25 y SS.
80 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
entienden que el derecho internacional y trasnacional también integran ese todo
orientador en la constitución. Este círculo es especialmente productivo cuan-
do la tensión se plantea entre la ley y el filósofo del derecho que busca la per-
fección del concepto jurídico, aun cuando claramente responde también a la
decantación de sentido para una decisión acerca de si un comportamiento con-
creto es correcto.
Siempre en derecho existe un sisten1a jurídico como un todo orientador
de la corrección que señala un norte a la decisión insular. Este círculo por lo
demás es considerado universalmente como patrón de racionalidad impres-
cindible. Con él se busca unidad y coherencia. Fue en su época KARL voN SA-
VIGNY, quien presentó un esquema de interpretación sistemática, en su concep-
ción del derecho como un todo orgánico, provisto de una conexión interna que
permite su integración analógica desde sus mismas entrañas. Los conceptos
jurídicos se conectan en una gran unidad, no son islas. La regla hermenéutica
es que el todo debe entenderse desde lo individual y lo individual desde el todo
en la relación circular: el movimiento discurre del todo a la parte y luego otra
vez al todo, desde un prejuicio de perfección que es de completud, de cabalidad,
de coherencia. La tarea es ampliar en círculos concéntricos la unidad del sen-
tido comprendido. La confluencia de los detalles en el todo es criterio de rec-
titud de la comprensión. Las teorías de la argumentación jurídica trazan un pro-
cedimiento que permite superar exitosamente las tensiones que se suscitan en
este círculo.
El círculo hermenéutico de la norma y el hecho. El juez aplica la norma
jurídica a hechos de la vida y entonces dicta sentencia. La sentencia es un acon-
tecimiento en la vida y en el derecho. La tarea del juez es mediar entre la ley y
el caso conflictivo. N o existen reglas lógicas que guíen esa tarea de lograr una
fusión de horizontes entre la generalidad y abstracción de la ley y la especia-
lidad, concreción y peculiares aristas circunstanciales del caso conflictivo. En
aquel momento es cuando al juez como al artista, se le exigen sensibilidades
parangonables: ambos tienen que entregar la mejor creación. Aquí se compro-
mete toda la bonhomía del juez. Su interpretación creativa tiene que realizar
con la ley en la mano las grandes expectativas de justicia y seguridad jurídica que
la norma en su sistema puede significar. Es la particular tensión entre la situa-
ción concreta conflictiva, llena de vida, palpitante de pasiones y de anhelos en
colisión como diferencias exigentes y la generalidad del sentido jurídico.
El juez necesita alas, como la paloma de KANT, para aventurarse con fanta-
sía allende los linderos asfixiantes, por encima de mares procelosos, en cielos
brumosos, descubriendo, imaginando, aventurándose, pero sintiendo siempre
con conciencia jurídica plena, que no puede abandonar el aire que es la ley que
tiene que aplicar, porque si vuela por fuera de ella deja de ser juez y se precipi-
ta en un espacio vacío en donde su vuelo ya no es tal sino una caída vertigino-
sa en el abismo de lo no jurídico.
DE LA NORMA PROCESAL Sí
MICHELE T ARUFFO 79 hace algunas apuntaciones adicionales en torno a la
interpretación y por considerarlas de relevancia, se referencian. Anota, por
ejemplo, que la hermenéutica no es todo pero que tiene el mérito de poner en
evidencia los aspectos del razonamiento del juez que habían sido indebidamente
descuidados por las teorías puramente lógicas de la decisión judicial y que se
refieren a las premisas culturales y cognoscitivas del razonamiento inter-
pretativo. Que ella pone de manifiesto la complejidad y la heterogeneidad del
razonamiento del juez y la imposibilidad de reducirlo a esquemas deductivos
elementales y el papel esencial que en él desempeña la cultura de base o de fondo
de la que el juez necesariamente se sirve.
Otra presentación que se debe a T ARUFFo80 hace una alusión de derecho
comparado según la cual en Norteamérica es de resaltar la oposición a la teo-
ría general de la interpretación denominada new textualisn1 encabezada por el
juez de la Corte Suprema Antonini Scalia. Acota el profesor que esta corrien-
te es una especie de versión americanizada de la ordinary meaning rule de la
costumbre inglesa que se funda sobre la idea de que el canon fundamental de
la interpretación sea el de la individualización del significado literal del texto
de la norma, bien sea determinado por la coherencia con el contexto de las demás
normas, además del contexto lingüístico y cultural que condiciona la lectura
de cada norma. El contexto que más cuenta es el horizontal o sea el que se cons-
tituye por las otras normas del ordenamiento. Pero también es posible que las
normas se interpreten con fundamento en el contexto vertical o sea con apoyo
en la que se denomina legislative history de la norma (la voluntad del legislador
histórico). T ARUFFO concluye que es un retorno a los cánones tradicionales de
la interpretación textual.
Como es de relieve, ScALIA se apoya en el principio de la división de po-
deres y reduce la obra del juez a la sola individualización de los significados
textuales según cánones de interpretación estricta; presupone un derecho es-
tático que el juez encuentra ya hecho y restringe al máximo el poder del juez
ampliando el papel del legislador. La sola tarea del juez es actuar lo que el
legislador prescribe. ScALIA se contrapone al mito americano de la judicial su-
premacy a favor de la legislative supremacy.
La teoría creativa de la interpretación de más recibo en Estados Unidos
es la dyna1nic statutory interpretation, asentada en la idea de la flexibilidad de
las normas, especialmente las constitucionales 81 • Esta idea debe permitir la
evolución y la adaptación a los cambios de la sociedad. Como ideología po-
lítica acrecienta el poder del juez con una concepción decidida y abiertamente
79 MrcHELE TARUFFO, en su libro Sobre las fronteras, ya referenciado.
80
Ibidem, págs. 187 y ss.
81
GusTAVO ZAGREBELSKY (El derecho dúctil, op. cit.) trae conceptos interesantes pero
polémicos en torno a esa extremada flexibilidad de la norma, en una forma que sugiere vela-
damente un salir hasta lo moral, como en un iusnaturalismo actualizado.

82 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
creativa de la interpretación de la ley. Un juez que interpretando y aplicando
hace la ley (law making), cuando determina el significado de la norma sobre
la base de los valores y de los fines que emergen en el contexto social en el que
se decide. Pero la interpretación no es libre ni arbitraria; al juez se le trazan
cánones como criterios guía para el desempeño de su tarea.
Una conclusión se impone: la noción que se tenga acerca de la interpre-
tación de la ley se conecta con la que corresponda al papel institucional del juez.
Hoy se acepta con amplitud que el juez crea derecho en el ejercicio de su
función decisoria pero esta enunciación se hace de manera tan general que
puede comprender diversas significaciones de mayor o menor amplitud de tal
función; anota T ARUFF082 que un primer significado que restringe esa amplitud
sería la admisión de una actividad creativa del juez tan solo cuando individualiza
la regla de derecho para utilizarla como premisa jurídica de su resolución. Y
al mismo tiempo esta corriente entiende que el significado de esa creación es
apenas el de que la regla no se impone al juez desde afuera ya rigurosamente
determinada, sino que es el fruto de una escogencia que el juez hace cuando
interpreta y aplica la norma al caso concreto 83 •
En magistral análisis, T ARUFF0 84 se remite a la anterior concepción mani-
festando que restringe mucho el poder creativo del juez porque este no radica
solo en individualizar la norma aplicable sino que comprende todos los actos
de escogencia no predeterminados que el juez hace para llegar a la decisión;
todos los aspectos del razonamiento decisorio en los que el juez ejercita pode-
res discrecionales como escogencia de una entre varias posibles alternativas
de decisión, de tal manera que se podría concluir en la siguiente ecuación: poder
creativo= escogencia discrecional. Un iter relevante de esta creación apare-
ce en la construcción del caso en ese procesamiento de los conceptos de hecho
y de derecho para la escogencia de los hechos jurídicamente relevantes. La
subsunción del hecho en la norma se obtiene con el agotamiento de un círculo
hermenéutico que vincula dialécticamente el hecho con la norma (ver supra).
Para relevar, otro momento de creación se integra por la presentación del jui-
cio de hecho, cuyos hechos se consideran acertados, es decir, probados y acep-
tables. Y continúa TARUFFO insinuando que en el examen de la acertabilidad
de cada hecho integrante del acontecimiento de la vida cuyos elementos son
jurídicamente relevantes, hay escogencias que son creación normativa juris-
diccional.
Desde un punto de vista compatible con cualquier corriente ideológica,
hasta con un positivismo modernamente corregido del rango por ejemplo de fi-
lósofos del derecho de la autoridad de un ÜREGORIO PECES BARBA, y ni siquie-
82
MICHELE TARUFFO, Sobre las fronteras, op. cit., págs. 195 y SS.
83
GrovANNI TARELLO, L'interpretazione delle legge, Milano, 1980, págs. 395 y ss.
84
MICHELE TARUFFO, op. cit., págs. 196 y SS.
DE LA NORMA PROCESAL 83
ra tan lejos de K:ELSEN o HART, toda interpretació~ es creación: despué~ de la
interpretación nada es lo mismo; ni el intérprete n1 el texto: se ha produc1do un
acontecimiento.
La sentencia o decisión jurisdiccional que soluciona un conflicto de in-
tereses entre coasociados mediante un proceso jurisdiccional e.s la creació.n de
una nueva norma jurídica sustancial, líquida y concreta, destlna~. a. a regu en
el futuro esas relaciones que fueron conflictivas. Y esto es creac1on del dere-
cho en un sentido procesal prístino.
E) La interpretación de la norma procesal
LINo E. pALACIO sigue a Cossio y sostiene que interpretar una n?rma, c~al­
quier norma, no es tal sino interpretar c~n~uctas. ~LARI~ .OLMEDO ~1ega cab1da
a cualquier interpretación diversa de la log1ca y la s1stemat1ca. Es ta~ante, parece
que se leyera al juez ScALIA: "la ley es íntegramente obra d~lleg1slador. Los
jueces deben aplicarla interpretándol~. .sin ~lter~l~". Esto 1~ d1ce luego de subra-
yar la importancia de la interpretac1on s1stemat1ca espec1almente en der~cho
procesalss. DANTE BARRios DE ÁNGELIS abre todos los horizontes interpretatlvos
también a la ley procesal y de conformidad con su particul~r manera de ser,
instrumental. BARRIOS DE ANGELIS puntualiza que el modo de 1nterp7eta7 e~ ~na
consecuencia de la cultura jurídica de un pueblo, una circunstanc1a h1stonca
. d / 86
que da relieve a las características del pensam1ento e una epoca ·
Se acota, finalmente, que se dedicó un espacio importante al tema en aten-
ción, como se ha insinuado, a que se considera que este es un tema central de la
decisión jurisdiccional y esta, el meollo mismo del derecho procesal moderno.
6. LAS LAGUNAS PROCESALES Y SU INTEGRACIÓN
Es posible que después de cumplir la tarea hermenéutica. se concluya que
la situación procesal objeto de la decisión no ~s~á c?mprend1da en alg~na de
las hipótesis normativas del sistema procesal c1v1l v1gente. Lo ~ue pre~1sa re-
solver no está contemplado en abstracto como supuesto normat1vo de n1nguna
regla positiva.
A) El razonamiento por analogía
Suele distinguir la doctrina entre la analogía y la interpretación extensiva
de la ley. En la interpretación extensiva el caso e~ examen se sub~ume en la
hipótesis descrita en la norma aunque en su tenor hteral n~ se le. sen~l~ expre-
samente. Tal ocurre, por ejemplo, cuando un caso se cons1dera 1mphc1tamen-
85 JoRGE A. CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal, op. cit., págs. 121 Y ss.
86 DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS, Introducción al estudio del proceso, op. cit., págs. 76 Y ss.
84 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
te incluido en una norma que trae una ejemplificación meramente enunciativa.
En este supuesto no hay laguna.
La analogía, en cambio, se presenta cuando el caso no está previsto en la
ley, aun cuando se extendiese su interpretación hasta el límite máximo de su
amplitud posible. Se trata aquí de una verdadera laguna legislativa.
Tampoco debe confundirse la analogía con el reenvío o llamamiento a re-
gir por delegación que consiste en la remisión que un precepto hace, a otro u
otros, del mismo, o de diverso ordenamiento jurídico, pues en estos casos la
solución del problema está ya legalmente prevista aun cuando en otro lugar.
La remisión evita inútiles repeticiones. Por ejemplo, los códigos de procedi-
miento penal, laboral, contencioso-administrativo, suelen remitir al Código de
Procedimiento Civil que, como se anotó, es el derecho procesal común.
El juez debe obedecer el derecho, decir el derecho. Su actividad toda se
rige por el derecho; y la premisa mayor del razonamiento que se afirme para
solucionar el hecho, también el procesal, tiene que ser ella misma derecho: tiene
que estar inserta aunque implícita, en el sistema normativo positivo procesal.
Esa premisa mayor, cuando existe una laguna, puede ser un principio que se
encuentre tácito en los preceptos que se establecen como ley del proceso por-
que el orden jurídico de un país se constituye también por estos principios nor-
mativos implícitos.
La doctrina distingue dos modos de analogía: la analogia le gis y la ana-
logia iuris. Se incursionará brevemente en cada una.
a) La denominada analogia iuris o de derecho es un método que sirve para
colmar las lagunas por medio del descubrimiento de ese principio implícito al
que antes se aludía. Los procedimientos de orden lógico, unidos a las especia-
,los testigos deben deponer en la sede del juez; norma especial: los testigos pue-
les consideraciones de naturaleza axiológica hacen posible descubrir el prin-
cipio implícito. Procede por inducción tomando por base no una sola norma,
sino la reiteración de un principio vertido en varias normas. N o pone el acento
en la búsqueda de la esencia de un único supuesto (hecho regido), sino que ave-
rigua la existencia de la regla general inserta en distintas disposiciones parti-
culares. Reconocida la regla, funciona colmando lagunas. Ejemplo: puede
ocurrir que en el ordenamiento procesal positivo no exista una regla que consa-
gre la apelabilidad de las sentencias, sino una multiplicidad de sentencias en
relación con las cuales se regula la apelación. Por inducción puede concluirse
que la regla es la apelación de las sentencias y que la prohibición de apelar es
excepcional. Este método busca por inducción un principio ínsito en la legisla-
ción, como principio inspirador de la misma. De esa manera la norma que rige
el caso legislado no es la que se aplica al caso no legislado, sino una norma "nue-
va" que posee un supuesto jurídico diverso y más amplio que el del caso legisla-
do, puesto que en su seno conjunta tanto el caso legislado como el no legislado.
b) La denominada analogia le gis consiste en determinar los principios
contenidos en la regulación de un caso dado, y luego en despojar a la hipótesis
DE LA NORMA PROCESAL 85
legal de sus elementos secundarios, y así, buscando la identidad de esencias,
aplicar ese precepto, analógicamente, al caso fáctico no regulado expresamente
por la ley. El método estriba en la aplicación deductiva de una norma a supues-
tos esencialmente idénticos a los previstos en ella. Puede hablarse de analogia
le gis cuando la norma que prevé cierto hecho es aplicada a otro esencialmente
idéntico. Es la reducción de la norma secundaria a la primaria con el argumento
a simili y ante la existencia de una razón jurídica que autorice la igualdad de
soluciones.
En puridad, ambos procedimientos, el de la analogia le gis y el de la ana-
logia iuris, no difieren sustancialmente, pero la admisión de la analogia le gis
conduce a la aplicación analógica de leyes especiales a partir de una sola dispo-
sición, con lo cual la tesis tradicional que identifica la norma especial con la
excepcional para negar la imposibilidad de integración analógica, queda su-
perada, revelando una brecha importante en las concepciones dominantes al
respecto, lo cual tiene, aun en el campo de la norma procesal, gran importancia.
Por lo que respecta a este asunto vale mencionar a DANTE BARRIOS DE ÁN-
GELIS como entusiasta patrocinador de la introducción de la analogia le gis en el
derecho procesal, siguiendo muy de cerca los lineamientos de HANs REICHEL.
El autor se expresa en términos similares a los siguientes: la norma singular o
excepcional y las especiales se asemejan, por cuanto ambas tienen en cuenta
de manera diferente el problema que hace relación a otra norma que es más
general que ellas. Si existe la norma especial o si existe la excepcional es porque
existe la norma general. Pero la comparación de cada una de ellas con la úl-
tima, evidencia diferencias esenciales entre la norma especial y la norma ex-
cepcional. El autor ofrece el siguiente ejemplo explicativo. Norma general:
den ser examinados por juez comisionado norma excepcional: la certificación
bajo juramento concedida como privilegio a favor de determinadas autorida-
des públicas.
Analiza el anterior ejemplo de la siguiente manera: en las normas espe-
ciales se observa un plegamiento natural de la regla general para adaptarse a
circunstancias particulares sin que se aprecie una voluntad de rompimiento con
la regla; al paso que en las excepcionales desaparece la voluntad de adaptación
y se manifiesta una voluntad de negación de la regla: el legislador preceptúa
que en esos casos y solo en esos, la norma excepcional se separa de la regla con-
tenida en la norma general.
Se llega a la diferencia funcional de las normas especiales frente a las excep-
cionales: las primeras pueden ser extendidas por analogia le gis, las segundas
no, según la teoría más aceptada. En último análisis es factible considerar como
norma especial aquella que se aparta de la regla y puede aplicarse racionalmente
a los casos no previstos y esencialmente idénticos; y como norma excepcional
aquella cuya aplicación a los casos análogos es irracional (criterio objetivo),
 86 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
o surge claramente que la voluntad del legislador la limita a los casos expre-
samente previstos en ella (criterio subjetivo).
Es oportuno regresar a BARRIOs DE ÁNGELIS que ofrece ejemplos concre-
tos de aplicación de la analogía le gis en el derecho procesal. Trae este autor
un llamado a los procedimientos ordinarios y a los especiales y expresa que los
procedimientos especiales presentan objetos rigurosamente determinados, son
por lo general más abreviados que el ordinario, tienen como característica la
de facilitar el logro inmediato de las finalidades de cada proceso. En este ho-
r~zont~, y en la doctrina tradicional, si un objeto no tiene procedimiento espe-
ctal astgnado por la ley, le corresponderá el procedimiento ordinario.
Esta conclusión elemental, que es una fórmula de la distribución del traba-
jo, de adecuación de las estructuras a los objetos (aplicación de la denominada
ley genética) comporta en la práctica algunos pretendidos corolarios: a) nin-
gún procedimiento especial (según la ley, sumarios, ejecutivos, verbales) po-
dría aplicarse por analogía; b) ningún objeto de los procesos especiales puede
ser sometido a un procedimiento ordinario posterior, si la ley expresamente no
prevé la revisión de aquellos por este.
Estos corolarios, como puede apreciarse, están en abierta contradicción
con los principios de la analogía le gis. La igualdad jurídica, según lo entiende
la doctrina universal, consiste en atribuir a las mismas situaciones de hecho las
mismas consecue_!lcias jurídicas, o sea, idéntico tratamiento jurídico. Y así for-
mula BARRios DE ANGELIS sus propios corolarios que indudablemente revolucio-
nan la doctrina tradicional: a) si no existe procedimiento expresamente previsto
para el conocimiento de un objeto determinado, corresponde al procedimiento
ordinario, a menos que un objeto esencialmente idéntico disponga de un pro-
cedimiento sumario o abreviado, caso en el cual este será el que corresponda; b)
todo procedimiento sumario puede revisarse mediante un proceso ordinario si
la legislación estatuye que un procedimiento de esta naturaleza y que verse sobre
objeto esencialmente idéntico puede ser revisado por el procedimiento ordi-
nario. Así se cumple con el principio de igualdad de las partes y de objetos, el
cual consiste en la igual dignidad de todos los objetos frente al método procesal.
Estas conclusiones constituyen un cambio radical en el enfoque de una
materia que revela una brecha, hasta el momento no superada, entre los hábi-
tos mentales dominantes y los esfuerzos de la jurisprudencia para adecuarse a
la realidad social.
Se trae a cuento otro ejemplo de aplicación por analogía le gis de ley pro-
cesal, observando cómo se convierte la norma, al despojarla de sus elementos
accidentales, en esencia aplicable al caso no legislado. Si se examina la defi-
nición de jurisdicción para entender por ella la potestad pública de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado en una materia determinada, puede vertirse el concepto en la
siguiente norma secundaria: dado el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una
materia determinada debe ser la jurisdicción. Se entenderá entonces que la
DE LA NORMA PROCESAL 87
esencia de la jurisdicción consiste en analizar una situación de hecho, suscepti-
ble de involucrarse en una norma, subsumirla en dicha norma, y en caso de coin-
cidencia, declarar lo comprobado, o modificar el derecho sustancial o impartir
órdenes para que la manifestación tenga operancia. Esta definición que se ajusta
al concepto de jurisdicción contenciosa convendrá o no a la denominada juris-
dicción voluntaria para extender o no, la definición a ella por analogía legis.
Una cautela decisiva controla tanto la interpretación extensiva como la
aplicación analógica y es la de su razonabilidad. Esta razonabilidad es anali-
zable desde tres puntos de vista: 1) cada caso de aplicación tiene que justifi-
carse por sus consecuencias prácticas (pragmatismo jurídico); 2) por su íntima
coherencia con el sistema, lo cual se denomina racionabilidad intrínseca; 3) por
su adecuación a los fines sociales generales, lo que se conoce como raciona-
bilidad funcional.
Ni la analogía le gis ni la iuris pueden aplicarse cuando en el caso no le-
gislado exista un quid que las rechace, porque sea él mismo materia restricti-
va, taxativa o excepcional.
Conviene también puntualizar que tanto la interpretación extensiva como
la analogía, en cualquiera de sus especies, exigen una valoración, son tareas
de la estimativa; eljuzgamiento de la similitud de los hechos procesales, la in-
tuición de la existencia de razones iguales, que llevan a descubrir el principio
axiológico ínsito, o la formulación de la norma primaria como esencia del pre-
cepto concreto, son tareas no solamente lógicas, sino especialmente axiológicas,
porque suponen un juicio de valor.
B) Argumento de mayor a menor
Consiste en tener por ordenado o permitido de manera virtual el que se
haga algo menor de lo que está ordenado o permitido expressis verbis. Este
argumento se incluye dentro de los razonamientos específicos de la lógica ju-
rídica y por lo mismo también tiene eficacia para la integración de lagunas del
derecho procesal. Entraña que del juicio universal afirmativo, como premisa,
se infiera con el carácter de conclusión, el particular afirmativo. Todos los S
son P, luego algunos S son P. La esencia del argumento consiste en declarar
que lo que vale de manera general, vale también para los casos singulares, si
en relación con estos no se ha establecido excepción.
C) Argumento de menor a mayor
Radica en concluir, de la validez del juicio particular negativo, la delco-
rrespondiente universal: si no se permite pisar un prado tampoco se permite
arrancar el césped.
Y se concluye así esta temática, incluida más como refrescamiento de prin-
cipios de la teoría general del derecho, y en referencia con la cual se intentaron
apuntaciones de la especialidad.
 88 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
7. MANIFESTACIONES O FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
A) Introducción
No existe consenso doctrinario en lo tocante con el significado y alcance
de la expresión fuente de derecho. Nominal y gramaticalmente, fuente es el
núcleo generador de algo, el manantial que lo produce, aquello de donde surge
el derecho procesal, y para el caso, dónde se origina, cómo se origina y cómo
se manifiesta. El problema de cómo se manifiesta el derecho procesal es el
problema de sus fuentes. CLEMENTE A. DÍAZ al respecto se expresa de la siguien-
te manera: "Como disciplina jurídica el derecho procesal es esencialmente
normativo: se manifiesta primordial y básicamente por normas jurídicas con
todos sus elementos ontológicos. Empero, la norma jurídica procesal no es la
única forma de manifestación del derecho procesal, porque si lo fuera se ha-
bría producido una identificación entre la disciplina científica y la ley"87.
Paralelamente, ENRIQUE VÉscovr ha dicho: "Hay varios conceptos de la
palabra fuente; interesa el de validez formal de la norma jurídica: significa
investigar la forma que dicha norma debe revestir para ser obligatoria" 88.
Es desde este punto de vista de la obligatoriedad que la doctrina ha entro-
nizado un sentido lato del término fuente y otro estricto; ha entendido en sen-
tido lato que el término fuente del derecho hace referencia a toda forma de ma-
nifestación de la idea jurídica procesal, cualquiera que sea la naturaleza y el
grado de obligatoriedad que esta revista, teniendo presente tan solo el requisi-
to de su contenido, que puede ser identificado como materia jurídica procesal y
comprende desde el derecho procesal constitucional y legal hasta el derecho pro-
cesal conceptual. En sentido estricto se entiende que es fuente de derecho tan
solo la manera como se crea la norma obligatoria. En el primer sentido alude
RAMIRo PoDETTI a fuentes sin fuerza vinculante y en el segundo a fuentes con
fuerza vinculante. Entre estas últimas enuncia las constitucionales, las legis-
lativas y la jurisprudencia obligatoria y reseña entre las que carecen de fuerza
vinculante, las históricas, que a la vez divide en: a) legislación no vigente en
el lugar en donde el juez ejerce su ministerio, y b) jurisprudencia no obligato-
ria, práctica y costumbre, equidad, doctrina nacional, legislaciones y doctrinas
extranjeras.
CLARIÁ OLMEDO sostiene que la referencia a las fuentes implica descubrir
dónde se manifiesta el derecho procesal positivo, no se trata de explicar cómo
nace sino determinar dónde está, de dónde lo extraemos, se trata de las fuentes
de manifestación del derecho procesal, es el mismo derecho, mostrado en su
positividad y que está vigente en un momento y lugar determinados. Y luego
avanza: "Al mismo tiempo que se analizan las fuentes representadas por nor-
87
CLEMENTE A. DíAz, op. cit., págs. 125 y ss.
88
ENRIQUE VÉscovr, Teoría general del proceso, Bogotá, Edit. Temis, 1984, págs. 13 y ss.
DE LA NORMA PROCESAL 89
mas jurídicas procesales, corresponde determinar el origen de ellas y de las otras
manifestaciones, llamadas indirectas, del derecho procesal en cuanto ciencia,
como lo son la jurisprudencia y la doctrina procesales; ello permitirá conocer
no lo que es, sino dónde está: mostrarse el derecho procesal en su consideración
más amplia" 89 .
JAIME GuASP presenta una primera división, mediante la cual y en primer
término distingue las que llama fuentes de derecho natural procesal, que esta-
rían dadas por la intrínseca naturaleza humana que da origen a las normas que
constituyen el derecho, como por ejemplo la que se refiere al libre acceso de
los particulares a los tribunales, la que establece la contradicción procesal, la
buena fe, la igualdad de las partes. En segundo lugar habla de las fuentes de
derecho positivo que admiten la subdivisión en directas (entre las cuales men-
ciona la ley y la costumbre "que encierran en sí la norma jurídica") y en indi-
rectas (constituidas por normas no vigentes tales como el derecho histórico y
el derecho extranjero, "los criterios normativos no jurídicos como la equidad,
y las meras indicaciones no normativas como las puras proposiciones cientí-
ficas")90.
MIGUEL FENECH clasifica las fuentes en directas y supletorias. Las primeras,
que son las que contienen la norma jurídica, se subdividen en procesales y en
orgánicas, admitiendo ambas subespecies principales y complementarias. La
siguiente es su clasificación de las fuentes directas: 1) fuentes procesales prin-
cipales (cada uno de los respectivos códigos de procedimiento); 2) fuentes
procesales complementarias (normas aclaratorias o modificatorias de cada uno
de esos códigos); 3) fuentes orgánicas principales (las leyes de organización de
la rama jurisdiccional); 4) fuentes orgánicas complementarias (leyes modifica-
torias de las que organizan esta rama) 91 . La otra categoría, constituida por las
supletorias, la subdivide en indirectas y secundarias. Entre las indirectas men-
ciona la costumbre y la jurisprudencia; y entre las secundarias incluye el dere-
cho histórico, el extranjero y el derecho científico.
Intencionalmente se hizo la presentación de la complejidad que existe en
la doctrina en relación con este tema.
B) Generalidades
Se va a entender por fuentes ciertas categorías básicas en las cuales se
exteriorizan normas jurídicas. Una primera puntualización expresa que en los
89
JoRGE A. CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal, op. cit., págs. 48 y ss.
90
JAIME GuAsP DELGADO, Derecho procesal civil, t. r, Madrid, Instituto de Estudios Po-
líticos, 1977, págs. 42 y ss. La de GuAsP es la concepción iusnaturalista racional de los prin-
cipios constitucionales que se especifican como derechos fundamentales o derechos humanos.
91
MrGUELFENECH, Derecho procesal penal, t. r, 3ªed., Barcelona, Edit. Labor, 1960, págs.
63 y ss. FENECH hace de la ley el núcleo generador como corresponde a la ideología de su época
que ignora la norma principio constitucional y coloca en el centro productor a los códigos.
90 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Estados unitarios el sistema de fuentes se ordena en tomo al principio de jerar-
quía, esto es: según la posición que ocupa el órgano emisor de la norma en la
estructura del Estado. Este principio se completa con el de temporalidad según
el cual la ley posterior deroga la anterior y con el de especificidad, de confor-
midad con el cual la ley especial prevalece sobre la general.
Otra apuntación relevante por lo que concierne a las fuentes normativas
atañe a la indicación del punto de partida de la generación de la normativa, sien-
do así que hoy ese punto es la Constitución cuando durante siglos lo fuera la ley.
Es la concepción moderna de las constituciones normativas 92 • Además: la teoría
de las fuentes es una teoría procesal; la Constitución ordena la génesis del de-
recho y esto lo hace de dos maneras: regula directamente ciertas materias y por
otra determina qué órganos, con cuáles procedimientos y con adecuación a cuál
contenido jE{rárquico regularán las otras.
C) Fuentes directas o inmediatas
a) La Constitución. Como antes se dijera, la Constitución está en la cús-
pide jerárquica de las fuentes, también del derecho procesal. La Constitución ·
incluye: 1) la fenoménica que es fuente común de validez y de unidad de todas
las normas pertenecientes al sistema93 • Mediante esta, que para algunos auto-
res es norma y para otros es hecho, garantiza la validez y unidad del sistema
jurídico. Así se constituye propiamente el sistema jerárquico de fuentes.
2) Los denominados derechos fundamentales o derechos humanos, como
norma principio94 • HABERMAS confiere inclusive individualidad a la categoría
de derechos fundamentales procesales o principios procesales constituciona-
les como los que aseguran la efectividad de los otros derechos 95 • Acerca de la
92
El art. 4 o de la Constitución colombiana la caracteriza como una constitución norma-
ti va: "La constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Cons-
titución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".
93
KELSEN la denomina "norma fundamental". HART, "regla de reconocimiento" y para
él no es una norma sino un hecho; DwoRKIN la correspondencia a cada uno de un derecho de
acuerdo con la libertad individual que enmarca su posibilidad de acción: "un derecho natural
que corresponde a todos los hombres y las mujeres por el hecho de ser seres humanos con ca-
pacidad de proyectar y ejercer justicia". Cada uno en su obra: Teoría pura del derecho, El
concepto del derecho y Los derechos en serio. Es también el primer principio de justicia de
Rawls: toda persona tiene un igual derecho al mismo sistema total de libertades fundamen-
tales, compatibles con un sistema de la igual libertad de todos.
94
RoNALD DwoRKIN en su libro Los Derechos en serio, trad. de Martha Guastavino,
Barcelona, Ariel, 2ª ed., 1989, introduce en el derecho la distinción normativa de princi-
pios y reglas (ver ut infra la distinción jurídica y sus consecuencias).
95
JüRGEN HABERMAS, Facticidad y validez, op. cit., págs. 278 y ss. Alude HABERMAS al
sistema de derechos fundamentales distinguiendo categorías o grupos de los mismos. Estos
del grupo tres serían derechos procesales jurisdiccionales y los del cuatro, derechos procesa-
les para la creación del derecho como derechos de participación, que HABERMAS denomina
"principio de la democracia".
DE LA NORMA PROCESAL 91
naturaleza de estos derechos no existe consenso. Hay quienes pregonan que
son derecho natural, que son ideas morales, suprapositivas. Para HABERMAS son
moralidad positivizada, al igual que para el que se pudiera denominar positi-
vismo corre gido 96 •
3) Leyes de reforma de la Constitución.
4) Aun cuando de manera bastante polémica, la sentencia de la Corte o Tri-
bunal Constitucional97 • Se le sitúa por algunos en la jerarquía normativa inme-
diatamente después de la Constitución y por encima de todas las demás fuen-
tes del derecho. El problema surge principalmente con las denominadas
sentencias modulares o sentencias de constitucionalidad condicionada en las
que parece que la Corte Constitucional abandona su papel de legislador nega-
tivo retirando del sistema jurídico la normativa inconstitucional, y actúa como
legislador positivo cuando manda que determinado texto sea entendido en
determinado sentido y solo así sea considerado constitucional. Hasta aquí cabría
alguna aceptación, pero los magistrados de la Corte Constitucional no se han
detenido allí sino que han extendido esa jerarquía a todas las sentencias SU.
Es decir, a las que profiere la Corte en pleno. Este no es, sin embargo, el lugar
adecuado para un tratamiento exhaustivo del tema.
D) La ley
La Constitución normativa no solo impone sus mandatos jurídicos al le-
gislador sino que prevé una diversidad de tipos de leyes, y de esta forma rompe
la concepción unitaria de la ley.
Es evidente que el legislador está vinculado a los principios constitucio-
nales. Debe respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Las
normas con rango de ley son inferiores a la Constitución y superiores al regla-
mento. No hay relaciones jerárquicas entre las diversas normas legales; algu-
nas de ellas pueden aplicarse con preferencia a otras porque así lo disponga la
Constitución pero no se trata de una relación jerárquica.
a) Tipos de ley. Las leyes orgánicas98 • Las leyes orgánicas en general se
clasifican de este modo en atención a las materias de las cuales se ocupan. Son
96 GREGORIO PECES BARBA en el epílogo que hace al libro de GusTAVO ZAGREBELSKY, El
derecho dúctil, y con pregón bien interesante según el cual la distinción entre norma princi-
pio y norma regla puede y debe mantenerse y no es incompatible con un "positivismo dúctil".
97 No existe texto constitucional que autorice esta inclusión pero la Corte Constitucio-
nal colombiana, siguiendo muy de cerca a la española, entroniza sus sentencias como verda-
deras normativas constitucionales por encima de la ley.
98 La Constitución colombiana de 1991 en su art. 151 alude a las leyes orgánicas en los
siguientes términos: "El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejer-
cicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Con-
greso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del
presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo y las relativas
92 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
de interpretación restrictiva: la ley orgánica solo puede disciplinar esas mate-
rias pero esas materias solo pueden ser disciplinadas por la ley orgánica. La dis-
tinción entre leyes orgánicas y estatutarias no se halla en todas las Constitu-
ciones. El concepto de ley orgánica los comprende a ambos. El papel que el
constituyente asigna a la ley orgánica es el de ser un peculiar instrumento de
desarrollo de la Constitución; a veces se trata casi de una tarea constituyente
y en todos, de un trabajo de importancia indudable. Esto es de tal modo cierto
que algún sector doctrinario concede a estas leyes el rango suficiente para in-
tegrar el denominado bloque de constitucionalidad.
Posición de la ley orgánica en el sistema de fuentes. La solución no es pa-
cífica: una postura sostiene que la ley orgánica ocupa un lugar jerárquico su-
perior al de la ley ordinaria porque de alguna manera tiene un vínculo especial
con el constituyente. Pero otro sector niega tal jerarquía y pregona que las re-
laciones entre las leyes solo pueden examinarse con fundamento en el princi-
pio de competencia, dado que su contenido jamás se superpondrá porque ambas
regulan planos diversos del ser. Caben otros ahondamientos de los cuales se
prescinde por razones obvias99 •
b) Las fuentes con valor de ley. El concepto de ley es el de un acto del Con-
greso producido de manera típica y solemne siguiendo el procedimiento legis-
lativo. Suele ser general y abstracta y tener un contenido determinado que
regula las relaciones de los coasociados como desarrollo de la normativa cons-
titucional. Pero el concepto de ley es netamente procesal: atañe al órgano com-
petente y al procedimiento indicado.
Muchas Constituciones, en especial las que se inspiraron en los principios
liberales de la Revolución francesa, estatuyen garantías individuales que son
la esencia de todo régimen democrático, pero que también se insertan en las
Constituciones de los regímenes socialistas. Las mismas Constituciones ins-
tituyen los órganos del poder jurisdiccional, estableciendo en forma genérica
sus atribuciones y demás recaudos para concretar su independencia de los otros
poderes y su imparcialidad. La ley procesal debe ser el eco de esas orientaciones
constitucionales haciendo efectivos sus postulados, dado que si choca contra
ellos incurre en el vicio de inconstitucionalidad, y se torna vulnerable a la de-
a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas
requerirán para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra
cámara". Y el artículo 152 se refiere a las leyes estatutarias: "Mediante leyes estatutarias, el Con-
greso de la República regulará las siguientes materias: a) derechos y deberes fundamentales
de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; b) administración de jus-
ticia; e) organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la opo-
sición y funciones electorales; d) instituciones y mecanismos de participación ciudadana; e)
estados de excepción, f) la igualdad electoral entre los candidatos a la presidencia de la repú-
blica que reúnan los requisitos que determine la ley".
99
Especial importancia reviste en Colombia la ley estatutaria de la administración de jus-
ticia, 270 de 1996.
DE LA NORMA PROCESAL 93
claración correspondiente, bien sea mediante el ejercicio de la respectiva "ac-
ción" de inexequibilidad, o por la inaplicación que en los casos concretos haga
de ella el fallador en ejercicio de la excepción de inaplicabilidad.
. Se. entiende por ley procesal el conjunto de normas que emanan del poder
legislativo. Se recogen por lo general en los Códigos de Procedimiento.
Otras fuentes incorporan normas con rango de ley que no emanan del Con-
greso sino del ejercicio de una función normativa de rango legal por parte del
gobierno. Es visible el esguince que hace esta normativa al molde clásico infra
nacional de la división de poderes. Son genéricamente dos especies de normas:
los decretos leyes y los decretos legislativos. Por considerar que la materia fue
suficientemente analizada en la cátedra de derecho constitucional se excusará
su tratamiento que se limitará a su enunciación. El Congreso habilita al gobierno
para que dicte disposiciones con fuerza de ley que reciben el nombre de decre-
tos legislativos. Es una delegación que hace el titular de la función legislativa
al gobierno para que ocupe su ligar. El decreto ley es una institución mirada
con no muy buenos ojos e inexistente en muchas constituciones 100 • Es una nor-
ma con fuerza de ley que emana directamente del gobierno, y el Congreso solo
se pronuncia sobre ella a posteriori. Cuando la Constitución la admite la regula
de forma fuertemente restrictiva 101 •
e) El reglamento. La Constitución hace referencia a la potestad reglamen-
taria y expresa que la ejerce el gobierno de conformidad con la Constitución
Y la ley. El acto normativo del Congreso, por antonomasia, es la ley. El acto
normativo del gobierno por antonomasia es el reglamento. Las relaciones entre
ambas son verticales y unívocas. El reglamento debe adoptar las medidas de
ejecución de la voluntad de la ley. Los órganos inferiores del poder ejecutivo
tienen una muy limitada potestad reglamentaria: apenas para la emisión de
normas internas puramente organizativas. No existen los denominados regla-
mentos autónomos o independientes: los que regulan una materia sin estar sub-
ordinada a una ley previa.
. Los reglamentos del poder ejecutivo, deben referirse a las leyes con la fi-
nalidad de hacer más práctica su aplicación. Son las instrucciones y reglamentos
que resultan necesarios para la ejecución de las leyes, cuyo límite está dado en
la prohibición de alterar el espíritu de ellas con excepciones reglamentarias.
Se advierten, ya sea organizando la función prevista en la ley, o haciendo más
comprensible el alcance de la misma.
. . ~n ~octrina también se conocen las que se llaman "acordadas" del poder
JUnsdiccional: son normas prácticas que dictan los órganos superiores de la ad-
ministración de justicia de un ordenamiento jurisdiccional determinado. Con
10
°Colombia la hereda de Italia y de España. JAVIER PÉREZ RoYo, Las fuentes del dere-
cho, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 1984, págs. 111 y ss.
101
Es en Colombia la normativa de los estados de excepción.
 94 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
respecto a estas acordadas vale todo lo dicho, mutatis mutandis, en relación con
el reglamento del gobierno en general 1o2•
d) Tratados internacionales. El tratado internacional es una fuente tradi-
c~onal de_ de~echo que nace de un pacto entre dos o más Estados-nación, que
vw~e a an~dnse al. derecho no convencional producido exclusivamente por or-
ganismos Internacionales cuya expresión de voluntad supone la de los Estados-
nacionales103. Estas dos clases de tratados difieren. Los tratados internaciona-
les clásicos son manifestaciones de voluntad de un Estado nacional soberano
que dan origen a un derecho pactado, incorporado por esa manifestación de vo-
luntad al ordena~ento)u:í~ico. interno .. Los otros tratados no incorporan de-
recho al ordenannento JUndico Interno Sino que transfieren a una instancia in-
ternacional ~a c~mpet~ncia para producir derecho que, sin ninguna mediación
estatal ultenor tiene vigencia como derecho interno 104 . Se trata de transferir a
org~nismos supraestatales derechos de soberanía, arrasando de paso el mono-
pol~o e~~atal de la produc~i?n del der.echo 105 . Es el verdadero campo de la glo-
bahzacion, de la constelacion posnacional como dice HABERMAs 106 • PÉREzRoYo
analiza así el fenómeno: "Hoy por hoy el derecho comunitario es un derecho
que se añade cuantitativamente a los derechos nacionales internos sin sustituir-
los d~ forma gene~al, sino simplemente desplazándolos en su aplicación en de-
ternn~a?as matenas. No sustituye el sistema de fuentes del derecho que pue-
~e ~xistn en ~~da uno de los países de las comunidades europeas, sino que se
hnnta ~modificarlo puntualmente, mejor dicho, a insertarse dentro del siste-
n;a .na~Ional estatal de fuentes, perturbándolo, rompiendo ocasionalmente su
logica Interna Yp~ant.ea~d? en consecuencia problemas de muy difícil respuesta
desde la dogmatlcaJundica estatal tradicional 107 •
El derecho comunitario permite el nacimiento de derecho aconstitucional
e inconstitucional. Esto es lo que en la práctica ocurre aun cuando en teoría se
pregone que el Estado-nacional no puede transferir la posibilidad de hacer de-
1 2
~ -E~ta ~ac~lt~d la tiene en Colombia el Consejo Superior de la Judicatura, respecto de
la funcwn Junsdiccwnal.
103
, El art. 224 de la Constitución colombiana dice: "Los tratados para su validez debe-
ran .s~r apro?~dos por el Congreso. Sin embargo, el presidente de la república podrá dar apli-
cacwn pro~Iswna~ a los tr~tados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbi-
to de orgamsm?s mtern~c~onales que así lo dispongan. En este caso, tan pronto como un tra-
tado entre en vigor provisiOnalmente, deberá enviarse al Congreso para su aprobación. Si el
Congreso no lo aprueba, se suspenderá la aplicación del tratado".
AVIER p-EREZ R OYO, Las fuentes del derecho, op. cit., págs. 147 y SS. FRANCISCO
104J
BLAGUER CALLEJÓN, Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1992.
105
Es el art. 227 de la Constitución colombiana para la integración latinoamericana y
se adentra ya en el verdadero contexto de la globalización. Es la adhesión de los países de
Europa a las comunidades europeas.
106
JüRGEN HABERMAS, La costelazione post nazionale, 1999, cita de MICHELE TARUFFO,
Sobre las fronteras, op. cit., págs. 240 y ss.
107
JAVIER PÉREZ RoYo, op. cit., págs. 151 y ss.
DE LA NORMA PROCESAL 95
recho de esa índole. Piénsese eventualmente en un atropello de derechos fun-
damentales.
Los otros tratados, los que llevan consigo un acuerdo de voluntades entre
Estados nacionales se subordinan a la Constitución de conformidad con el prin-
cipio de jerarquía. La relación entre los tratados y la ley sigue una máxima bas-
tante compleja que así reza: algunos tratados tienen fuerza activa frente a la ley
pero todos tienen fuerza pasiva frente a la misma. De esta manera se acepta
pacíficamente la inderogabilidad de los tratados por las leyes. El tratado solo
por excepción deroga la ley, pero ninguna ley deroga un tratado. Los tratados
internacionales válidamente celebrados, una vez publicados forman parte del
ordenamiento interno: vinculan a los ciudadanos y a los poderes públicos exac-
tamente igual que la normativa interna.
Otras fuentes que pueden apreciarse como directas, inmediatas o indirectas
mediatas, de acuerdo con la idea conservadora o de avanzada que al respecto
se tenga y de cada legislación positiva, son la costumbre, la jurisprudencia y
la doctrina. Y así se ve a ENRIQUE VÉscovi 108 enunciando las cuatro posibles
fuentes formales de validez: legislación, costumbre, jurisprudencia y doctri-
na. Y se lee en CLEMENTE A. DIAZ 109 cómo a un lado de la norma jurídica y para-
lela a ella se origina una actividad que se expresa en reglas de derecho tenden-
tes a describir el objeto de la norma jurídica (se utiliza la expresión regla de
derecho en el sentido que le asigna KELSEN en su Teoría general del derecho
y del Estado) y que es patrimonio de la ciencia jurídica epónima, y al otro lado,
paralelamente, existe otra actividad que tiende a concretar, a singularizar el
contenido abstracto de la norma en la sentencia, considerada como lex specialis.
Y se ve igualmente a BARRIOS DE ANGELIS 110 caminando por igual sendero: las
fuentes formales son los distintos modos de manifestación, conectados a mo-
dos de creación de las normas jurídicas procesales. En este sentido se distin-
guen la legislación, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
El asunto presenta muy tenues diferencias, cuando se lo singulariza en un
enfoque procesal comparativo, con el enfoque de la teoría general del derecho,
pero cualquiera de estas variaciones tiene que ser registrada en el estudio de la
disciplina que se acomete.
E) La costumbre procesal
HERNANDO DEVIS EcHANDÍA, en el tomo I de su Compendio de derecho pro-
cesal civil, se refiere 111 a una identificación práctica que se establezca entre la
· jurisprudencia y la costumbre procesal, argumentando que aquella crea esta.
Un considerable sector de la doctrina niega la existencia de un derecho proce-
108
ENRIQUE VÉscovi, Teoría general del proceso, op. cit., págs.17 y ss.
109
CLEMENTE A. DíAz, op. cit., pág. 50.
110
DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS, Introducción ... , op. cit., pág. 67.
111
HERNANDO DEVIS EcHANDÍA, Compendio de derecho procesal, t. I, op. cit., pág. 10.
 96 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
sal consuetudinario (PRIETO CASTRO, CLEMENTE A. DÍAZ). CLEMENTE A. DíAZ es
tajante: "Nada autoriza a considerar el uso o las prácticas tribunalicias como
una forma de manifestación del derecho procesal: no existe un derecho proce-
sal consuetudinario" 112 • ENRIQUE VÉscovr se expresa así: "En materia procesal
existen múltiples usos y costumbres que en la práctica actúan como normas
jurídicas ... , empero y pese a su cumplimiento, ellos no son obligatorios y su
inobservancia no da lugar a reclamación alguna" 113 •
Dos procesalistas de actualidad, CLARIÁ OLMEDO y BARRios DE ÁNGELIS no
advierten diferencia alguna en relación con la costumbre como fuente del de-
recho procesal, y de la misma como fuente del derecho sustancial. Se ve incluso
a CLARIÁ OLMEDO ceder en su concepción rígida que pregona que la sola fuen-
te obligatoria del derecho procesal es la ley y admitir la costumbre como tal,
tanto la llamada a regir por delegación, como aun la no llamada a regir o praeter
legem: "este modo de proceder no legislado se ha hecho hábito en el foro por
lo cual ha asumido la jerarquía de la norma; empero, hay costumbres pernicio-
sas, prácticas que nunca deben prevalecer sobre el texto de la ley" 114 • Como
puede notarse de la sola comparación de las discrepancias al respecto, falta to-
davía mucho ahondamiento sobre la materia.
BARRIOS DE ÁNGELIS distingue: el sistema de fuentes puede quedar libe-
rado al arbitrio del intérprete pero también puede establecerse una regulación
preferente o de exclusión entre los distintos tipos de fuentes formales. En Ibero-
américa prevalece un cierto orden de prelación heredado de la legislación co-
dificada europea, de acuerdo con el cual la fuente formal predominante es la
legislación, funcionando como fuentes secundarias la doctrina, la costumbre
y la jurisprudencia.
En el plano del derecho general son diferentes las maneras como los orde-
namientos positivos reciben la costumbre en su papel de fuente del derecho.
Algunos sistemas miran a la costumbre como fuente directa que regiría por de-
legación, es decir, porque la misma ley la llama a regir en casos especiales y
se habla en tal hipótesis de una costumbre secundun1legem. Otros sistemas inte-
gran la costumbre como fuente obligatoria del derecho, en reemplazo de la mis-
ma ley, como costumbre contra legem. Y, por último, un tercer sistema impli-
ca en la praxis la existencia de costumbres, pero integradas de tal manera que
no son obligatorias y su inobservancia no apareja sanción.
F) La jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia las decisiones jurisdiccionales que dictan
los jueces, en aplicación de la ley, a los casos concretos que les son sometidos.
112
CLEMENTE A. DÍAz, Derecho procesal, op. cit. pág. 50.
113
ENRIQUE VÉscovi, op. cit., pág. 17.
114
JoRGE CLARIÁ ÜLMEDO, Derecho procesal penal, t. I, op. cit., pág. 49.
DE LA NORMA PROCESAL 97
El conjunto de decisiones reiteradas, referidas a una misma si~uación jurídica
o a situaciones análogas; decisiones jurisdiccionales sobre un rmsmo caso y con-
cordantes.
El concepto de jurisprudencia es multívoco: eti~ológic~ e.~istórican:e~te
designó la opinión de los autores (responsa prudentzum), opinion de l~s J;:t~Is­
tas; en cambio, los fallos de los tribunales encuentran su antecedente historico
en el edictum perpetuum. Paulatinamente se fue transformand~ ~1 con~e~to
hasta significar la opinión de los tribunales, plasmada en sus decisiones JUriS-
diccionales.
No existe diferencia entre lo que pudiera denominarse jurisprudencia pro-
cesal y jurisprudencia referida al derecho sustancial.
Discrepan los autores en la consideración de la posibl~ fuerz~. .obligatoria
que se le conceda a la jurisprudencia como fuente de manifestacion del ~~re­
cho procesal. Se encuentra una primera posición radical en la que mihtan
autores como CLARIÁ OLMEDO, GóMEZ ÜRBANEJA, HERCE QuEMADA y PRIE-
TO CASTRO, entre otros, posición racionalista que niega cualquier obligatorie-
dad a la jurisprudencia y no le conceden otra fuerza que la que corresponde a
la misma doctrina.
Una variante de esta postura racionalista se avizora en JAIME GuASP, RA-
FAEL DE PINA, Huoo ALSINA y EDUARDO B. CARLos, quienes consideran que la
jurisprudencia es una fuente subsidiaria del derecho procesal.
Y, finalmente, una tercera corriente que asigna fuerza obligatoria a la
jurisprudencia procesal, representada por CLEMENTE A. Dí.Az: DE LA PL~ZA,
RAMIRO PoDETTI y LINo ENRIQUE PALACIO. Sostienen ~ue la JUrisprudencia es
fuente dogmática del derecho procesal y que por lo rmsmo c~n~ribuye al p:o-
ceso de formación jurídica, por cuanto a ella se acude para obJetivar el sentido
jurídico del fenómeno procesal. .
Para Cossro, recuérdese, la jurisprudencia no es fuente de derecho ni es nor-
ma. Es un hecho axiológico.
Debe también puntualizarse que en la disciplina cuyo estudio se ~comete
no se hace referencia a ningún sistema positivo y tampoco al colombiano. Se
acota, pues, que es factible, teóricamente y como principi~ e~peculativ?, que
un ordenamiento positivo confiera poder vinculante a la JUrisprudencia. El
análisis que se emprende discute apenas un aconsejable deber ser, unas polí-
ticas intelectivas en los sentidos indicados.
Se ha considerado sin mucho ahondamiento que son diversos los sistemas
del com1non law y del civillaw en cuanto a la obligatori~da~ de la jur~spru~en­
cia: que en los países anglosajones el sistema es el de laJurisp:udencia obliga-
toria, por cuanto la decisión de un tribunal en un nuevo ca.s? obhga para el futuro
a los demás: stare decisis. El derecho entonces, y tambien el procesal, encon-
traría en la jurisprudencia una fuente más amplia y rica qu~ la misma .ley; que
dada esta peculiaridad el derecho en el con1mon law se estudia por medio de los
 98 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
casos judiciales rectores (leading cases). No se trata en este momento de rea-
liz~ un a~álisis comparativo de los sistemas, ni de realizar ningún ahondamien-
to Ilustrativo en el del common law, asunto que habrá de acometerse posterior-
~ente ..Ho.y se acepta pacíficamente la decadencia de unas pretendidas
d1ferenc1as ln.sa~vables entre los sistemas. Esto puede considerarse que ocurre
con el entend1m1ento del stare decissis: seguir el precedente, dictar sentencias
conformes con la jurisprudencia. El problema se relaciona con el concepto del
rule of l~w __Y ~1 del common law porque quizás se pensó que tan solo en este
c~so reg1a ontlcamente el stare decissis. Hoy se acepta que tanto en las deci-
siones que se apoyan en la rule of law (algo así como un principio de legali-
dad) como las que se sustentan en la equity reclaman el respeto al stare decissis
como garantía de igualdad y sobre todo de seguridad jurídica.
Cot;no ya se ?ijo, precedente es la decisión de casos anteriores que pudie-
ran cons1derarse.1guales al caso que va a ser decidido. Puede distinguirse un
frecedente vertzcal y un precedente horizontal. El precedente vertical se
1mpone a los jueces inferiores con respecto a las decisiones de los más altos
tribunale~. E~ horizontal significa que el juez tiene que respetar su propio pre-
cedente Sl qu1ere producir una decisión razonable 115 • Cualquiera de los dos
conceptos se a~oy.a .en la idea del derecho fundamental procesal al juez único.
Este derecho s1gn1f1ca que puedo aspirar a que mi caso sea decidido como si
ta~ solo existiera un juez para el desempeño de la jurisdicción, es decir, de la
~sma ma~era como se han decidido los casos esencialmente iguales. Laju-
nsprudencla o precedente vertical y el respeto por el precedente vertical sal-
vaguardan este derecho fundamental. La igualdad de los ciudadanos ante la
ley __o igualdad fo~al. es otro punto de vista del derecho fundamental que se
vena vulnerado s1 se 1rrespetara la técnica del precedente.
. / a) El precedente vertical. Por jurisprudencia se entiende apenas la deci-
~lo~ de las al~as Cortes. En sentido estricto los jueces inferiores no producen
JUnsprudencla, tan solo la cabeza última de cada organismo especializado.
Tampoco cualquier decisión de estos es jurisprudencia. La jurisprudencia solo
se produce por medio del recurso extraordinario de casación y por medio del
f~llo_Plenario. El recurso extraordinario de casación tiene precisamente esa
flnahdad: la unificación de la jurisprudencia. Cuando la alta Corte no se de-
semp.e~a mediante esta función del recurso extraordinario, su jurisprudencia
se un1flca por me?io del denominado fallo plenario, como decisión producida
por ~oda~ las secc1ones que la compongan y con respecto a las decisiones con-
tradlctonas de las secciones separadas 116 •
115
MARINA GAscóN ABELLÁN, La técnica del precedente y la argumentación racional
Madrid, Tecnos, 1993.
So~ por ejemplo en Colombia las sentencias SU de la Corte Constitucional y el que
116
en el ConceJo de Estado se denomina recurso de súplica.
DE LA NORMA PROCESAL 99
Mucha reacción suscita la idea de una jurisprudencia obligatoria, pero el
asunto es apenas un malentendido del significado y alcances de esa obligato-
riedad. Véase, por ejemplo, en materia procesal a CLARIÁ ÜLMEDO. Así se ex-
presa: "Ni la jurisprudencia sobre materia procesal, ni la doctrina de los pro-
ces alistas son fuentes de manifestación o validez de la disciplina, en cuanto se
le considere como derecho objetivo vigente. Son elementos no vinculantes, si
bien portadores de gran eficacia para la fundamentación jurídica de los casos
por resolver. Sirven para interpretar las normas vigentes y para proveer al
progreso de la legislación. Iguales funciones cumplen la discusión parlamen-
taria de las leyes, las exposiciones de motivos de los cuerpos legales, la legis-
lación histórica y la extranjera" 117 •
El mismo CLARIÁ OLMEDO se yergue contra la llamada jurisprudencia obli-
gatoria o vinculante obtenida con el pronunciamiento plenario de los cuerpos
colegiados o por vía de recursos extraordinarios; argumenta este autor que tal
obligatoriedad estaría viciada de inconstitucionalidad, porque en cuanto la
jurisprudencia sea jurídicamente obligatoria se corre el riesgo de atribuirle el
carácter de norma jurídica imperiosa, con validez de ley, y el legislador que así
lo pretenda incurrirá en una delegación constitucionalmente prohibida. Para
CLARIÁ OLMEDO, la sentencia que, con sujeción a la jurisprudencia plenaria,
dicten los jueces significará que hacen valer una interpretación ya adelantada,
pero intra legenz, y no que se acata una ley 118 •
CLEMENTE A. DÍAZ, presenta el asunto como un conflicto intelectivo en-
tre la consideración de la jurisprudencia interpretativa y la de la jurispruden-
cia creadora. El postulado del sistema liberal emanado del absolutismo legal
del siglo XVIII sostiene que la jurisprudencia es siempre y solo interpretativa.
Los herederos de los despojos de una derrocada monarquía de derecho divino
traspasaron su adoración del rey al pueblo soberano y de este a la ley; pero frente
al hecho concreto del fracaso práctico del casuismo legal se vieron precisados
a reconocer la posibilidad de la interpretación jurisdiccional de la norma jurí-
dica; pero solamente eso: el juez debe siempre resolver según la ley y nunca
le es permitido juzgar acerca del valor intrínseco o de la equidad de la ley.
Advino luego un relativo avance en los juristas del constitucionalismo que,
fundados en el dogma de los poderes del Estado, crearon un sistema idealmen-
te hermético donde cada poder tiene una esfera absolutamente delimitada de
actividad sin posibilidades de confusión: el legislador hace la ley, el juez la
aplica. Cualquier intento del juez para inmiscuirse en la labor de hacer la ley
constituiría un abuso del poder. Se conserva la prohibición axiológica de juz-
gar acerca del valor intrínseco de la equidad de la ley.
"El concepto de la división de los poderes del Estado ha sido desplazado
por el concepto científico de la división de las funciones como medio para
'
117
JoRGE A. CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal, op. cit., págs. 55 y ss.
118
!bid., pág. 56.
 lOO TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
explicar los actos de un poder que tiene hipóstasis de otros. La iusfilosofía, par-
tiendo de una premisa funcional, ve en los llamados poderes del Estado,
momentos, etapas, estadios de un proceso de integración del ordenamiento ju-
rídico, en los cuales la misión del legislador, cuando emite su mandato abstracto
y general, es continuada por el juez, cuando concreta e individualiza el mandato,
previniendo que esta concreción e individualización es algo más que una me-
ra aplicación, por cuanto es la manifestación de un momento dinámico en la
formación del orden jurídico y por lo tanto en ese sentido el juez crea dere-
cho"ll9.
ENRIQUE VÉscovr admite que al llenar la distancia entre el caso concreto
y la norma general, la jurisprudencia tiene una función importante en la crea-
ción del derecho, ora interpretándolo, ora integrándolo 120 .
La doctrina tradicional, por no admitir otro mandato que el del legislador,
desemboca en el concepto tal vez infecundo de la jurisprudencia opinión, que
si bien resuelve el problema relacionado con las funciones del legislador y del
juez, no alcanza a establecer una distinción, dogmáticamente válida, entre la
función de la jurisprudencia del juez y la función de la doctrina de los autores.
Junto al comentario anterior es oportuno recordar la denominada escuela
del derecho libre en virtud de la cual el juez no es una máquina de subsunciones,
sino que frente a las situaciones que se someten a su juicio, debe estar más preo-
cupado por la prevalencia del valor justicia que por la del valor atinente al orden
establecido por la legalidad, tendencia criticada en cuanto mella o elimina cual-
quier noción de seguridad jurídica. La escuela del derecho libre surge como
una crítica al culto de la ley, y naturalmente no ha preocupado a los juristas an-
gloamericanos, quienes postulan que únicamente será derecho lo que el juez
declare.
En resumen, para la teoría tradicional, la jurisprudencia es mera interpre-
tación de la norma jurídica; es creadora de normas para los iusfilosóficos kel-
senianos y egológicos. Otros admiten que participa en una etapa de la produc-
ción jurídica, de una naturaleza muy similar a la legislativa.
El verdadero sentido de la obligatoriedad de la jurisprudencia, como una
cualidad intrínseca que a ella convenga, radica en que la jurisprudencia apoya
su concordancia en el orden jurídico establecido, como una adecuación al valor
orden, a la estabilidad jurídica, porque su ruptura importaría una seria pertur-
bación de la vida jurídica de la comu11idad, que no se justifica solamente en pro
de la independencia volitiva de los jueces inferiores.
La jurisprudencia implica la expresión de una valoración vigente que debe
ser acatada por el órgano jurisdiccional mientras no exista una modificación
sustancial de tales valoraciones; la imperatividad del acatamiento puede tener
119
CLEMENTB A. DíAz, Derecho procesal, t. I, pág. 108.
120
ENRIQUE VÉscovr, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 15.
DE LA NORMA PROCESAL íOí
forma normativa o carecer de ella, pero siempre la imperatividad pertenecerá
a la esencia de la jurisprudencia. Se estructura así el acatamiento de la juris-
prudencia imperante como fórmula diversa de la obligatoriedad de la ley. La
ley como acto del poder, de la autoridad, obliga y no permite su cuestionamien-
to; obliga aun cuando no convenza: dura lex, sed lex. En cambio, la jurispruden-
cia obliga porque al aparecer como expresión del sentir de la comunidad ad-
quiere un positivo poder de convicción: el juez tiene que acatarla aun cuando
el legislador no se lo diga, porque la jurisprudencia significa en sí un tipo espe-
cífico de autoridad. Solamente razones muy poderosas que se expongan y sean
demostradas, justifican el apartamiento de un juez de la jurisprudencia impe-
rante.
El valor óntico de la jurisprudencia no reside, pues, en su obligatoriedad
impuesta normativamente, sino en su uniformidad. El juez se encuentra inmerso
en la comunidad, es sensible a sus vivencias y la sentencia siempre es la expre-
sión de un conjunto de ideas que le vienen dadas de la comunidad, establecién-
dose en el juez una intimidad con la conciencia social. El juez busca interpre-
tar a la vez el sentir de la comunidad y el sentido del caso particular para lo cual
descubre las valoraciones vigentes en los hechos externos que traducen esas
valoraciones colectivas.
Para obtener la unificación de la jurisprudencia y eventualmente para
mantener su uniformidad, el legislador debe establecer un tribunal superior (las
cortes de casación, por lo general) que por vía de recurso extraordinario, tenga
la potestad de fijar unitariamente la interpretación de la ley y ello se logra, como
ya se dijo, mediante uno de dos sistemas: la casación o la sentencia plenaria.
La casación se ejercita sobre la inteligencia e interpretación de la ley que ha-
cen los tribunales ordinarios, los tribunales de instancia. La sentencia plena-
ria es el sistema adoptado por aquellos ordenamientos jurisdiccionales que ca-
recen de un tribunal superior con funciones de casación y consiste en la reunión
circunstancial de las distintas secciones del organismo jurisdiccional, con la
denominación de salas o de cámaras, que se transforma en tribunal pleno para
fijar la interpretación de la ley o unificar la jurisprudencia.
b) El precedente horizontal, o precedente propiamente tal. Se entiende
por talla decisión del propio juez en la resolución de casos anteriores exigién-
dosele ser razonable. Las mismas ideas que apoyan la denominada jurispru-
dencia vertical dan fundamento a la exigencia del respeto por el propio prece-
dente121. De esta manera el abandono del precedente conlleva siempre una carga
de argumentación. AARNIO dice, por ejemplo: "No es sensato renunciar sin
justificación a lo que ha sido adoptado como prevaleciente" 122 .
121
Ver al efecto, MARINA GAscóN ABELLÁN, La técnica del precedente y la argumenta-
ción racional, Madrid, Tecnos, 1993. RoBERT ALExY, Teoría de la argwnentaciónjurídica, op. cit.
122
Auuus AARNIO, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 1991, pág. 260.

102 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
En torno a cuáles sean argumentos válidos para esa separación, las teo-
:ías de la argumentación jurídica formulan sus sugerencias. El asunto es muy
Importante pero la extensión del asunto impide su desarrollo en este trabajo.
G) La doctrina procesal
.Para la mayor parte de los procesalistas, aunque la doctrina no es fuente
me?Iata de derecho procesal, su autoridad es de gran importancia y su fuerza
radica en el bien ganado prestigio del autor respectivo. La doctrina procesal
comparada ha tenido como principal función la sistematización, elaborando
conceptos, definiciones, códigos modelos.
CLEMENTE A. DíAZ también considera a la doctrina como una de las ma-
n~festaciones del derecho procesal. A su modo de ver, la norma jurídica enun-
cia .un concepto general y abstracto, mientras la jurisprudencia interpreta y
~pl.Ica esos c?nceptos a los casos particulares. Pero las normas jurídicas y la
JUnsprudencia no llegan a completar enteramente el objeto del derecho proce-
sal.
La ciencia del derecho tiende a llenar este vacío o complemento sirvien-
do.co~o nexo e~tre el supuesto general de la norma y el supuesto particular que
la JUnsprudencta desata, acudiendo para ello a las proposiciones jurídicas
que so~ regla de derecho. Las respectivas funciones del legislador y del juez
se ven Integradas por la misión del jurista que complementa el proceso de for-
mación del derecho.
Véase lo que se dice: formación, y no creación. Y KELSEN explica al res-
pecto: "Esta creación es una creación epistemológica del todo diferente a la
creac~ón de un objeto por el trabajo del hombre o a la creación de una ley por
e~ l~g1slador ... ". Y ~ELSEN también se expresa sobre el particular en términos
simtlar~s a l~s q. u~
. stguen: contra la distinción de la norma jurídica creada por
la autondad JUndica y la regla de derecho formulada por la ciencia del dere-
cho, se podría so~te~e~ que la regla de derecho fuera una reduplicación super-
flua ?~ la norma J~ndica. Pero la regla de derecho, ciertamente es una repro-
duccion del contemdo de las normas jurídicas, mas es una reproducción tan poco
superfl~a como la reproducción por un pianista de una sonata creada por un
c?~positor. También la actividad del pianista es una creación, pero una crea-
cion de~ to.do diferente a la creación del compositor. Precisamente es lo que
hace elJunsta con respecto a la obra del legislador. El jurista complementa el
p:oceso ~e forma~ión del derecho, no solo por cuanto capta el fenómeno jurí-
dico por Intermedio de la norma, sino también por cuanto formula describe y
conc.reta la generaliza~ió~ ?ogmática, el principio general; porque ~labora, por
medio de las normas JUndicas y de las sentencias, el sistemal 23 •
123
HANS KELSEN, Teoría pura del derecho, op. cit., pág. 46.
DE LA NORMA PROCESAL
103
La función de la doctrina de los autores consiste en formular la regla de
derecho. El jurista da conceptos, es decir, definiciones; compara, caracteriza
y fija la naturaleza jurídica. Clasifica de acuerdo con un sistema y valora.
El carácter extrasistemático de la norma jurídica y el carácter sistemático
de la jurisprudencia, son ampliamente superados por la doctrina de los auto-
res, en la cual impera la sistematización del conocimiento del derecho .
El objeto de conocimiento del jurista lo integran las causas y las leyes que
dominan la institución que constituye su hipótesis de trabajo. El legislador
puede no conocer ni esas causas ni esas leyes. En cambio, el doctrinante bus-
ca sistematizarlas. "Elevémonos ante todo al sistema", fue el grito de GrusEPPE
CHIOVENDA, cima de los estudios sistemáticos de la doctrina. CARNELUTTI es-
cribió su Sistema de derecho procesal en cuatro tomos.
El estudio sistemático de las instituciones procesales no se detiene en el
comentario gramatical o casuístico de las normas; antes, por el contrario, su-
perando los estrechos cuadros normativos los racionaliza y coordina dentro de
un marco lógico y axiológico denso; y frente a lo inadecuado, constituye lo que
usualmente es un anticipo de la reforma de las leyes procesales.
"El valor de la doctrina de los autores es puramente espiritual. Represen-
ta una forma de manifestación del derecho procesal a la cual se acude volun-
tariamente para desentrañar el ser de la norma. El trabajo del jurista es puro
esfuerzo intelectual sin otra fuerza obligatoria que la que se impone y surge de
la lógica del argumento y de su ajuste a la realidad jurídica. Mientras que el
jurista puede calificar a la norma jurídica de justa o injusta, al juez le está vedado
hacerlo. La regla de derecho no es justa ni injusta sino verdadera o falsa.
"El ideal de una proposición absolutamente verdadera derivada del aná-
lisis del fenómeno jurídico procesal, es finalidad deseada pero no siempre
lograda. En materia jurídica el saber no se manifiesta en proposiciones apo-
dícticas semejantes alas que la ciencia de la naturaleza apellida leyes, sino en
proposiciones polémicas porque la naturaleza funcional del derecho es esen-
cialmente polémica" 124 •
H) Otras fuentes
En expresión de BARRIOS DE ÁNGELIS, son fuentes materiales los orígenes
o fundamentos reales, las causas verdaderas de que la norma exista y se mani-
fieste de una u otra forma o en una u otra fuente formal. Al respecto se distin-
guen dos teorías extremas y una intermedia:
La teoría materialista considera que la norma jurídica es la manifestación
de fenómenos económicos; según sea la economía, así será el derecho.
124 CLEMENTE A. DíAZ, Derecho procesal, op. cit., t. I, pág. 127.
104 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

La teoría idealista entiende que son las ideas las que impregnan la mente
humana y generan los distintos fenómenos sociales, la economía, la religión,
el derecho.
U~a teoría inten;nedia y dominante entiende que la norma no surge de una
sola entidad o modahdad de ser, sino de la interpretación de causas diversas
materiales y espirituales. ' CAPÍTULO III

I) El derecho histórico LOS PRINCIPIOS GENERALES

DEL DERECHO PROCESAL
. Se e~tiende por derecho histórico el ordenamiento positivo procesal ex-
tranJero v1gente o no y el nacional que rigió con anterioridad. Es fuente me-
diata del derecho procesal. l. GENERALIDADES EN TORNO AL CONCEPTO DE PRINCIPIO mRÍDICO

El capítulo anterior se denominó genéricamente De la norma procesal.

Este relievará la distinción entre norma procesal regla y norma procesal prin-
cipio. La separación normativa principios-reglas se vuelve tema obligado a par-
tir de las Constituciones que subsiguen a la segunda posguerra 1 •
RoNALD DwoRKIN, sucesor de HARTen su cátedra de la Universidad de
Oxford, uno de los principales representantes de la filosofía jurídica anglo-
sajona, habló de normas, principios y directrices 2 • RoBERT ALEXY, en Alema-
nia, es el expositor continental de la concepción normativa, dicotómica: prin-
cipio-regla3.
Cuando después de la segunda guerra mundial irrumpe en el ámbito ju-
rídico la idea de la normatividad del principio, ella viene acompañada de otras
ideas que paralelamente hacen su incursión en el derecho, con implicaciones
.muy importantes porque significan una invasión de conceptos propios hasta
entonces del common law que son recibidos espontáneamente por el civillaw.
Coincide con la gestación conceptual que se menciona, por ejemplo, en el auge
que cobra la idea del pluralismo, del respeto por la diversidad. Se vuelve pre-
ponderante también el concepto de la preeminencia de la jurisdicción sobre el
legislador, afincada en la convicción de que el juez crea y tiene que crear de-
recho; además de que lógicamente se amplía el sistema de fuentes. Se hace én-
fasis en la necesidad de interpretar el derecho, se da relevancia al caso concre-
to en el momento de la decisión judicial. Hay una coincidencia doctrinaria con
la temática que corresponde a la solución de los hard cases. Bien puede ha-
1
En Colombia la Constitución de 1991 demarca el moderno Estado constitucional. Ella
se calca sobre el modelo de las Constituciones española, italiana y alemana. En ella se incrus-
ta esta separación normativa principio- regla.
2
RoNALD DwoRKIN, Los derechos en serio, op. cit. En la primera alusión de DwoRKIN
el principio no es norma. No se ahondará aquí en torno a la presentación dworkiniana. Pos-
teriormente asimila las reglas a las normas y de una especie de principios que son normas.
3
RoBERT ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
 106 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
blarse de una especie de emigración al derecho europeo de algunos elementos
claves del constitucionalismo norteamericano y de una actitud cuasi mística ha-
cia la Constitución a la par que de una satanización irracional de las ideas del
positivismo jurídico. El recurso a los principios coincide también con el auge
de la teoría de la argumentación jurídica.
No es nuevo en el derecho el concepto de principio general y desde antes
de las Constituciones modernas estos cerraban el sistema de fuentes. Grecia co-
noció una ley no escrita basada en la equidad y en la tradición; Roma, un de-
recho natural basado en la razón. El concepto es el de la naturalia ratio roma-
na, el de las declarations de droits de Francia, la Bill of rights de Inglaterra.
Los iusnaturalistas han considerado los principios como postulados expre-
sivos de una verdad universal. Como ius naturae: es la imagen platónica de la
idea eterna del derecho. GroRGro DEL V Eccmo 4 es el representante de la tradición
iusnaturalista y aduce que a la postre los principios son configurados por los
doctrinantes. La escuela sociológica de la jurisprudencia ha visto en ellos una
invitación a la libre creación del juez. Para la escuela analítica rígida tradicio-.
nal, lo.s principios solo son derecho positivo implícito a falta de regulación legal,
obtenido como analogía iuris. Etimológicamente, principio, del latín primum
caput, "preferencia", "precedencia", son pensamientos directivos que sirven
de base o fundamento a la organización legal de un determinado orden positivo.
Ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de una nación.
Son ellos subsidio para resolver lagunas, desempeñan una función de integra-
ción de la ley con el mecanismo lógico de la analogía iuris. Sirven de guía en
la tarea hermenéutica, como interpretación axiológica.
Hoy puede aseverarse que no existe iusnaturalismo puro ni positivismo
puro. Que cualquiera de las posturas extremas ha cedido de tal manera que se
ha logrado cierta aproximación5 . De este modo puede afirmarse que aun cuando
el derecho admita la separación normativa específica de principios y reglas, esto
solo no es una característica de un derecho natural.
En HABERMAS, por ejemplo, en PEcEs BARBA, en general en el positivismo
flexible, la argumentación que utiliza principios es una argumentación ius-
filosófica desde una moralidad positivizada que el derecho incorpora. Las mo-
dernas Constituciones son las máximas creaciones políticas positivizadas y no
el simple reflejo de un orden natural. La moralidad pública que es relevante en
la modernidad es una creación histórica de la razón humana que establece los
4
ÜIORGIO DEL VECCHIO, Sui principi generali del diritto, Milano, Giuffre Editore, 1958.
EssER, VIEHWEG, y su tópica jurídica, militan en la concepción iusnaturalista.
5
GusTAVO ZAGREBELSKY, constitucionalista italiano, en su obra El derecho dúctil, op. cit.,
s.ería un representante de un iusnaturalisrno límite y ÜREGORIO PECES BARBA quien prologa ese
h?ro lo s~ría de un positivismo dúctil. JüRGEN HABERMAS (Facticidad y validez) es un positi-
VIsta flexible, y RoBERT ALEXY un iusnaturalista flexible.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 107
criterios de justicia, los objetivos que el derecho debe cumplir al servicio de la
persona6 •
El constitucionalismo contemporáneo distingue entre la ley co1no regla
establecida por el legislador y los principios como derechos humanos y núcleos
de justicia, como pretensiones subjetivas válidas por sí mismas con independen-
cia de la ley. Como derechos que conciernen al hombre como tal, no al hombre
en cuanto entabla relaciones jurídicas con otros hombres.
Antes de avanzar en la exposición es preciso hacer alguna alusión acerca
del concepto de los principios específicamente procesales, no sin antes recono-
cer la autoría de esta idea7 •
Si se es consecuente con la afirmación de que una ciencia solo lo es si es
autónoma, si tiene un objeto propio de conocimiento, unos principios propios,
etc., es inexorable concluir que el derecho procesal tiene unos principios pro-
pios, diferentes del resto de los principios del "otro derecho", del derecho ma-
terial o sustancial.
Cuando se piensa en las funciones asignadas a los principios generales del
derecho: integrar (llenar vacíos), crear (ser útiles en la creación de otras nor-
mas, como sustento o cimiento que se desarrolla), y servir como venero inter-
pretativo, se debe considerar que los principios sustanciales están lejos de servir
para crear normas de derecho procesal, o para interpretarlas y, menos, para
integrarlas. Dado que son diferentes las conductas que el derecho sustancial
y el procesal regulan, por cuanto el primero disciplina los comportamientos de
las personas concernientes a la distribución de los bienes de la vida, y el segundo
rige las conductas tendentes a crear y aplicar otras normas, se evidencia la con-
clusión de que cuando se va a crear, integrar o interpretar derecho procesal, es
indispensable acudir a los principios del derecho procesal, que son los que
ilustran el cómo de la aplicación o creación de las otras normas.
En el universo jurídico hay principios eminentemente procesales al lado
de los principios sustanciales. El derecho procesal es el régimen del instrumento
procesador. El derecho sustancial es el objeto que se procesa, ambos en cons-
tante interacción, pero diferentes en función, de tal manera que cada uno de-
sempeñará sus cometidos en su ámbito de validez propio sin perjuicio de los
inevitables matices que pretenden delimitar las fronteras.
Sin mayores complicaciones iusfilosóficas se va a entender que el con-
cepto de norma indica algo que deba ser o producirse. Que un hombre deba
6
El mismo ZAGREBELSKY en la obra citada admite que no tiene sentido identificar la norma
principio con la vieja idea del derecho natural, porque ellos representan el mayor acto de orgullo del
derecho positivo por cuanto constituyen el intento de positivizar lo que durante siglos se había
considerado prerrogativa del derecho natural.
7
Esta es una idea que diferencia el principio propiamente procesal y lo separa del sus-
tancial. Es tornada de las notas de clase del profesor de Teoría del proceso, EuGENIO DAVID AN-
DRÉS PRIETO QUINTERO.
 108 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
comportarse de determinada manera. Que la composición normativa del Es-
tado constitucional se descompone en normas regla y normas principios 8• Que
las reglas proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debe-
mos, podemos, o no debemos ni podemos actuar en determinadas situaciones
específicas previstas por las reglas mismas y las consecuencias que, de operarse
el supuesto, se seguirán. Que por regla general se contienen en las leyes norma-
les. Las normas principio se hallan en la Constitución, pero a veces también
en las leyes orgánicas y estatutarias. Carecen de supuesto de hecho y de conse-
cuencia jurídica en su estructura; solo se les puede dar algún significado ope-
rativo haciéndolas reaccionar ante algún caso concreto9 •
Los principios, precisamente por su estructura y misión, no son propia-
mente el reino de la claridad. Acerca de ellos decía HART 10 que prácticamente
todo en ellos es penumbra. Es y será siempre su característica la imprecisión
conceptual. La idea de principio es de marcada polisemia, pues son muchos los
entendimientos que le competen. Principio es regula iuris, es máxima, bro-
cardo, topos o tópicos, aforismo, valor. Su estructura es abierta y muy discu-
tible el alcance y significado de su juridicidad. Analizando esta polisemia, GE-
NARO CARRió por ejemplo distingue once usos 11 del concepto.
12
EssER presenta la naturaleza de los principios como aquella que corres-
ponde a unas instituciones comunes a todos los ordenamientos, unos pensamien-
tos idénticos escondidos bajo la heterogeneidad de formas mentales basadas
en un fenómeno vital único. Es una tesis universalista eurocéntrica. Lo univer-
sal de EsSER se circunscribe indudablemente a Roma, Inglaterra, Norte Amé-
rica, Francia, Alemania.
Se aludía antes a una rasgada polisemia del concepto: principio de dere-
cho. Aún entendiendo por talla norma constitucional, en un concepto elemental
y simple que facilite el entendimiento pluralista es preciso especificarla como:
a) derechos humanos o fundamentales, b) como valores o principios de orga-
nización, e) como criterios de justicia para afrontar problemas concretos no re-
sueltos por las normas regla. Y, recuérdese, que en cada una de estas especies,
los principios se distinguen según su función normativa en sustanciales y pro-
cesales.
8
Recuérdese que no es unánime la idea de que el principio sea siempre norma, por
ejemplo en DwoRKIN. La Constitución colombiana de 1991 confiere a los principios esa cua-
lidad desde la manera misma como empieza el art. 4Q: "La Constitución es norma de normas".
9
Estas son presentaciones de ZAGREBELSKY, de DwoRKIN y de ALEXY en las obras ya
citadas.
10
HART, El concepto del derecho, op. cit.
11
GENARO CARRió, Notas sobre derecho y lenguaje, 4ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1990.
12
EssER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des privatrechts, cita
de ALFONSO GARCÍA FIGUEROA, Principios y positivismo jurídico, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1998.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 109
Los valores son abstractos y generales; se dice que su naturaleza es ética
más que moral, que proponen objetivos que han .de ser alcanzados. Los dere-
chos humanos incorporan unos supraderechos Inherentes a la persona ~n el
sistema jurídico con rango de norma con~titu~ional ~~i~!ble desde ~sa misma
fuente. No existe jerarquía entre ellos, ni meJor fannha . Se aglutin~n como
corresponde a tres líneas de pensamiento político: liberal, . democrático
. Y. so-
cialista. Los derechos fundamentales que corresponden a la líne~ de pensannen-
to liberal se identifican como protección de la autonomía del su!~to frente a las
interferencias del poder. Los que sugieren conceptos dem. ocraticos
. o?~ par-
ticipación aseguran la intervención en 1~ . .voluntad de l?s orga~os pohticos Y
los del socialismo o derechos de prestacion, que garantizan la Igualdad mate-
rial enfrentan las situaciones de desigualdad que impiden el desarro~lo adecua-
do de la persona y la privan de las mínimas condiciones de vida dig~a ...
La tercera función y, por consiguiente, entendimiento de l~s pnncipios,
es muy peculiar y la que mayor polémica despi.erta. Surg~ en el c~vzlla-v~ ~uan­
do la filosofía de la decisión judicial viró hacia la especial ~onsi~eracion del
caso concreto, en la búsqueda de justicia distributiva y al.n;I~mo tiempo en la
iusfilosofía se empezó a hablar de la solución de los casos dificiles. ~n e.l ~stado
constitucional, aparece como una función novedosa de ~a ~~rma pnncipio ~ ~s
la de ser criterio de valor de la realidad que se somete a JUICIO. Es una funcion
que deriva de la fuerza normativa irradiante del princi~io ~e~ 1~ manera como
esta especie de norma irrumpe en la sede del proceso JUnsdiccional. RoBERT
ALEXY desarrolla este tema con brillantez 14 •
La norma principio, derecho fundamental, es defendible en acción ~e
tutela por ante el juez constitucional: E.st~ es un primer a~pecto de. su coacti-
vidad. Pero la fuerza normativa del pnncipio no se agota alh. Cualquier persona
puede atacar en acción de inexequibilidad una ~orma inferio~ qu~ no se ad~cue
a los criterios constitucionales formales de vahdez o a los cn.tenos matena~es
de contenido. Las partes o los legitimados en el proces~ particular p~ede~ In-
vocar el control difuso de constitucionalidad para que el JUez de tumo Inaphque
la norma inconstitucional.
Si bien la acción de tutela 15 es ya una manifestación innegable de la fuer-
za normativa del principio, la tercera función, la que se indica como la de ser
13 Esta es la postura más aceptada en la iusfilosofía modern~; Es la concepción por
ejemplo de HABERMAS en su libro Facticidad y validez. Otra concepc10n habla de derechos de
primera, segunda y tercera generación, pero no es este el lugar adecuado para tales ahonda-
mientos.
14 RoBERT ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e Isa-
bel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, págs. 222 Y ss .....
1s La Constitución de 1991 introdujo en Colombia el mecanismo de la accwn de tu~e~a
para hacer valer los derechos fundamentales, mecanismo que en otros países como en Mext-
co, Argentina y España se denomina recurso de amparo.

110 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
criterio de valor de la realidad litigiosa, para el juez, en su proceso jurisdiccio-
nal, es decir la de ser pauta interpretativa con fuerza coactiva es en verdad in-
quietante.
La denominada "plenitud hermética" de los ordenamientos jurídicos in-
tegrados por reglas, deja de ser dogma, inclusive del positivismo, cuando HART
y su escuela analítica la reconocen como mito. La comprobación del hecho dio
lugar a diversas posturas en la interpretación y aplicación del derecho. La pos-
tu~a que se está analizando como peligrosa admite que se resuelva o decida por
el JUez a veces desde la regla, a veces desde el principio y que cuando esto último
a~~ece atendidas las car.a~~erísticas de equivocidad e i!ldeterminación del prin-
cipio, se aluda a una decision razonable a la cual se llega con criterios de máxima
~exibilidad: que ~l.sistema de interpretación de las normas principio sea del
tlpo .de la razo?abihdad o de la ponderación. Se diría con grandes reservas y
no s1n contradictores, que las normas principios tienen una solución para re-
solver supuestos concretos puesto que señalan criterios para actuar ante hechos
que no tienen una norma regla para subsumirlos. Son como una reserva de ar-
gumentos generales para decidir que solo se activan con relevancia ante un caso
concreto.
Esta función de la norma principio de ser aplicada directamente para la
solución de los casos difíciles, es decir, de aquellos que no encuentran una regla
para su subsunción es la más discutida y discutible, sobre todo desde un aná-
lisis. comparativo con la analogía. Según la tradición, principio y analogía son
nociones que han guardado una cierta relación, en especial la analo gia iuris,
que se asocia como la que tiene lugar mediante el recurso a un principio gene-
ral. del derecho, que se construye a partir de una serie de normas particulares
unidas por una ratio. El aplicador debe remitirse a la ratio y aplicar el princi-
p.io. La aplicación analógica de reglas demostraría que las reglas no se aplican
siem~re a la manera del todo o nada, e inclusive, que pueden implicar una pon-
deración en el proceso interpretativo consistente en determinar la eadem ratio.
MAcCoRMICK 16 declara que analogía y principios se hallan relacionados a tal
p~~to que no puede trazarse una línea clara entre los argumentos a partir de prin-
CIPI.os y los argumentos a partir de la analogía. Que los principios representan
básicamente una racionalización de las reglas del sistema como un cuerpo de
normas coherente. Que los principios son las razones que subyacen a las re-
gla~ y q~~ est~~ razones c~ndicionan la aplicación analógica como exigencia
de Identlftcacion de la ratzo de las normas. La analogía no es una aplicación
disyuntiva o psilogística de la regla sino una apertura a nuevos hechos a los cua-
les lo que se aplica es el principio. Y surge la inquietud: ¿qué hay entonces de
nuevo en esencia? Son apenas perfeccionamientos de un criterio viejo como
el derecho, cual es la analogía?
16
MAcCoRMICK, Legal reasoning and legal theory, Oxford, Oxford University Press,
pág. 161.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL
Siguiendo, sin embargo, las exposiciones de ÁLEXY y DwoRKIN se recuer-
dan sus distinciones al efecto: una distinción lógica entre regla y principio
muestra que la regla es aplicable a la manera de una disyuntiva estableciendo
consecuencias jurídicas que se siguen automáticamente cuando se satisfacen
las condiciones previstas. Si dos reglas entran en conflicto, una de las dos y de
conformidad con las previsiones del sistema, sustituye a la otra porque ambas
no pueden ser válidas. Puede haber dos principios que apunten en dirección
contraria y subsistir ambos. Cada principio debe ser tenido en consideración
cuando resulte preponderante como criterio de optimización frente a un caso
17 1 . .
duro. A este fenómeno se contrae DwoRKIN cuando expresa que os pnnci-
pios tienen una dimensión que falta en las reglas (él dice "normas"): la dimen-
sión del peso o importancia; cuando los principios se interfieren, quien debe
resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En
la teoría de RoBERT ÁLEXY, los principios son mandatos de optimización y de
ello resulta la dimensión del peso. Son normas que ordenan que algo sea reali-
zado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes. De ahí también su naturaleza gradual: realizables en la mayor me-
dida posible.
2. LAS NORMAS PRINCIPIO DEL DERECHO PROCESAL
Como antes se dijera, dado que son diferentes las conductas que regulan
el derecho sustancial y el derecho procesal, por cuanto el primero disciplina
los comportamientos de las personas concernientes a la distribución de los
bienes de la vida, y el segundo rige las conductas tendentes a crear y a aplicar
otras normas, se evidencia la conclusión de que cuando se va a crear, integrar
o interpretar derecho procesal es indispensable acudir a los principios de dere-
cho procesal que ilustran el cómo de la aplicación o creación de las normas.
En el universo jurídico hay principios eminentemente procesales al lado
de los principios sustanciales. Hay valores procesales y valores sustanciales
y los procesales indican el criterio que determina la bondad funcional instru-
mental, una funcionalidad en atención al fin de cada instrumento procesador.
También el principio procesal es defendible en acción de tutela, en la de
inexequibilidad o inconstitucionalidad y es abrazado por el sentido de la ina-
plicabilidad, admitiendo igualmente la aplicación directa del principio en los
que se denominarían casos difíciles, siempre en cumplimiento de la ponde-
ración y la racionalidad que a la postre no son cosa diversa del criterio de aplica-
ción analógica.
Cuando de la ponderación de principios se trate, es decir, del análisis de
principios contradictorios que reaccionan ante el hecho concreto, es preciso
17 RoNALD DwoRKIN, Los derechos en serio, op. cit., págs. 72 y ss.
 112 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
consider~r que. en rea~id~d .se dé tal contradicción, la cual, por obvias razones,
no e~ factible silos pnncipios que se contradicen en sus expresiones no son de
la nusma naturaleza procesal o sustancial.
Si es de ~a .esencia de los p~inci~ios que d~ban sopesarse porque pueden
oponerse, es facll entender, verb1 gratw, que son Irreductibles el del debido pro-
ceso Y el de la protección de la vida: es claro que nunca podrán considerarse
op. uestos
. porque cada uno sirve o forma parte de mundos diferentes de regula-
cion de conductas: uno re?ula 1~ mane:a de proceder en el proceso y otro, ese
derecho fundamental al bien mas preciado. Dos principios solo pueden cho-
car cuando frente a una hipótesis fáctica confluyen como normativa sustancial
o procesal 18 •
N o ~ife!e?ciar los p~i~cipios procesales de los sustanciales es como apli _
car l?s pnncipios ~atematicos a una ciencia que rija un fenómeno que no los
adnut~. ~notro eJemplo: se presentarían colisiones sofistas entre el derecho
de los Indigenas a gozar de sus mujeres y el del debido proceso que manda oír
a cada pa;te e~ el desarrollo del procedimiento. Los principios de derecho pro-
cesal ~stan ?nentados por valores que miran a la obtención de una sentencia
apropi~da, JUsta, verdadera. Solo ellos corresponden a su esencia de instru-
mentahdad.
. Pero hay ?~r~ idea que deb~ ser relievada: lo procesal tiene la caracterís-
tica ~e la tra_~slt:~ldad. Cada pnncipio procesal se halla en relación de depen-
dencia transitiva con el resto de principios procesales. Ellos integran un totum
cuando de referirse ~1 debido p~oceso se trata: o se respetan todos 0 no se cumple
con un proces? d~~Ido, en sentido amplio. En sentido amplio todos conforman
ese m~g~o pnncip~o del proceso debido. En el ámbito sustancial, en cambio,
los pnncipios se mslan sin que entre ellos exista interrelación necesaria.
3. INTRODUCCIÓN
~1 derecho procesal ha venido experimentando una cayitis diminutio
notona a causa de planteamientos tan simples como torpes. El es y no puede
s~7 otra co~a q~e el desarrollo científico, filosófico, pragmático jurídico, po-
htico y legislativo del principio constitucional del debido proceso.
. En la vida tiene una impo~tancia trasce~dentalla forma como los jueces
deciden los casos. Tal vez nadie pueda medir esta importancia hasta cuando
.
18
~olombia ante el r~gimen del terror que suscitó la persecución al narcotráfico, se
/ En
mstauro el Sistema de los testigos secretos y los "J'ueces sin rostro" Se I·gn . b ·/
b ·/ d / ./ · m a a qmen acu-
sa a, qmen ~po~~a, qme~ ~ondenaba y hasta por qué ... ; era un régimen contrario al debido
proceso y se JUstificaba diciendo que se ponderaba con el derecho a la vida.
19
Esta e/s igualmente una observación que hace el doctor EuGENIO DAVID PRIETO en sus
n?/tas de Teona del proceso, con argumento de autoridad que remite sin duda a la considera-
cwn de HUMBERTO BRICEÑO SIERRA, que apunta a la naturaleza de la norma procesal.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 113
por cualquier infortunado avatar le corresponde desempeñarse como parte en
un proceso. Es más temible y azaroso un juicio que cualquiera otro suceso. Los
procesos penales son los más ate m orizadores porque comprometen la libertad
del hombre; pero son igualmente desastrosos los juicios civiles por cuanto en
ellos se padezca injusticia y puedan arrastrar a la ruina no ya moral, sino eco-
nómica. El dinero o la libertad, la dignidad, todos los valores de la persona se
ven comprometidos en los procesos jurisdiccionales o administrativos.
A) La incursión del debido proceso en el ántbito de la filosofía
Desde esta perspectiva que viene despojando al derecho procesal de im-
portancia y trascendencia, se sugiere una incursión en el ámbito de la filoso-
fía, por ejemplo, donde son precisamente las teorías procesales de la fundamen-
tación de la moral, la ética y el derecho, las que hoy domeñan el panorama; se
hace esta sugerencia con propósitos definidos que van más allá de destacar la
importancia de los procedimientos, como habrá de verse.
Uno de los ideales definitivos del derecho es la justicia. lMMANUEL KANT,
el filósofo de la razón práctica, en sus tres críticas, presenta una construcción
racional a la manera de un tribunal: si hay idoneidad en el sujeto cognoscente,
si hay, pues, competencia en el sentido fuerte, y si los mecanismos de proce-
dimiento son los adecuados racionalmente, tiene que producirse la verdad, o
la rectitud, o la belleza. En KANT existe un primer momento que corresponde
a su concepto material, del tipo del derecho racional que concibe la razón hu-
mana como autolegisladora, ya como razón instrumental, como capacidad de
fines racionales o cálculo de medios, ya sea como razón práctica, es decir, como
. capaz de captar principios éticos que la razón perciba como inmanentes. El
elemento principal es el principio de generalización. Solo normas susceptibles
de generalización son justificadas. Su más influyente formulación es el impe-
rativo categórico que exige actuar solo conforme a máximas que puedan ser
elevadas a principio fundante de una legislación universal. Los poskantianos,
entre ellos JüRGEN HABERMAS y JoHN RAWLS, realzan ya decididamente el as-
pecto procesal de la generalización desde unas teorías procesales de la
fundamentación de la justicia.
Estas teorías procesales de la justicia se dirigen a desarrollar procedimien-
tos, cuyas condiciones y reglas deberán respetarse, cuando se quiere producir
derecho justo o fundar racionalmente juicios de justicia. Algunas se rigen por
el modelo básico del procedimiento contractual y otras por el del procedimiento
judicial. El modelo contractual se apoya en la idea de que lo correspondiente
a cada uno se determina mediante acuerdo de todos aquellos a los que les
concierne. El modelo judicial se apoya en la idea de que en caso de conflicto
hay una instancia neutral especialmente calificada que decide. Ambos concep-
tos incluyen otras ideas acerca de cuáles condiciones deben ser satisfechas en
el proceso y cuáles reglas deben ser respetadas. En el modelo del contrato son

114 TEORfA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
condiciones y reglas sobre la capacidad de comprensión e igualdad de dere-
chos de las partes, así como sobre la exclusión de la fuerza, la amenaza y el en-
gaño. En el modelo judicial, condiciones y reglas sobre la calificación, inde-
pendencia, imparcialidad y ausencia de prejuicios del juez.
Las teorías de la argumentación de la justicia se enderezan a elaborar
condiciones y reglas de un discurso racional en el que se puede lograr un acuer-
do, consenso razonable sobre lo que es justo y lo que es injusto. Son condicio-
nes y reglas de una discusión clara, informada, libre de prejuicios y dispuesta
a una inversión de papeles. La fuerza de estas teorías, que no se limitan a la
justicia sino que se extienden al campo ético en general, radica en que han for-
mulado las condiciones que hacen posible una comprensión racional en pro-
blemas éticos con un grado elevado de acierto y plausibilidad20 • Su debilidad
estriba en que las reglas y condiciones exigidas solo son realizables por aproxi-
mación y de allí resulta un residuo irracional, insuprimible en la práctica.
En un sendero similar encontramos a HABERMAs 21 •
Las teorías decisionistas de la justicia se dirigen a elaborar condiciones
y reglas según las cuales un sujeto individual puede encontrar una decisión
racional y aceptable para todo lo que es justo e injusto. La más discutida inter-
nacionalmente es la de JoHN RAWLS 22 , quien confiesa que su teoría es una in-
terpretación procesal del imperativo categórico.
Se sostiene que la teoría del Estado constitucional es una teoría de la
justicia procesal-material. La Constitución ordena la génesis del derecho y lo
hace de dos maneras: 1°) regulando ciertas materias de manera directa y 2°)
determinando qué órganos y con cuáles procedimientos regularán las materias
que ella no ha regulado; por eso se hace referencia a la Constitución como fuente
de derecho y norma reguladora de las fuentes de derecho. Una de las tareas
esenciales de la Constitución es disciplinar las formas de producción de las nor-
mas jurídicas, determinando cuáles órganos pueden producirlas, cuáles son los
mecanismos de producción y las relaciones que se dan entre esas fuentes por
razón de jerarquía o de competencia. La teoría es en realidad una teoría pro-
cesal porque formula condiciones y reglas del procedimiento legislativo, ad-
ministrativo y judicial como la mejor garantía posible contra abusos e injusti-
cias. Y cuando se dice que es material, es porque en el Estado constitucional
la garantía de los derechos humanos y toda la principialística que en ella se con-
tiene, significan límites para los tres poderes estatales también como nor-
matividad irradiante. Nótese, sin embargo, que esa demarcación de linderos
20
RoBERT ALEXY, Teoría de la argwnentaciónjurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica, op. cit.
21
JüRGEN HABERMAS, Teoría de la acción cmnunicativa, trad. de Manuel Jiménez Re-
dondo, Madrid, Taurus, 1987.
22
JoHN RAWLS, Teoría de la justicia, trad. de María Dolores González, México, Fondo
de Cultura Económica, 1971.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 115
es apenas otro aspecto procesal como precisión de las relaciones que se dan entre
las fuentes por razón de jerarquía.
Subsiste la pregunta, ante una concepción pluralista como fundamentación
procesal de la justicia en el derecho acerca de ~ómo se co~p~gina ella co~ la
tesis kelseniana, wittgensteiniana y feyerabendiana del relativismo valorativo,
según la cual los problemas éticos y con ellos los problemas de justicia serían
racionalmente indecidibles. Las últimas convicciones valorativas no serían sus-
ceptibles de conocimiento sino de fe: sobre su realización decide la lucha del
poder y de las opiniones.
Se admite que en el campo de los enunciados concretos (qué es lo justo y
lo injusto), en la esfera de las teorías materiales de ~usticia se han d"a~o Yse dan
contradicciones difícilmente superables. Pero es Indudable el mento que co-
rresponde a las teorías procesales de fundamentación de la justicia. Ellas ha-
cen claro que la tesis relativista no ha sido refutada por completo, pero sí rela-
tivizada. La posibilidad de decidir racionalmente problemas éticos no se puede,
en el actual estado de la discusión, aprobar ni negar plenamente. Pero sí otor-
ga precisión acerca de qué condiciones deben se~ ~umplidas cuan~o. se discu-
ten y deben resolverse racionalmente probl~mas eti~o~ .. Estas ~ondi~I?~es (so-
bre todo: claridad, informatividad, ausencia de preJUICIOS y disponibilidad de
identificación) son, como se dijo, solo realizables de forma aproximada; pero
las posibilidades de su cumplimiento pueden ser mejoradas y de ~o.nformidad
con este aserto puede hablarse hoy de diferentes grados de relatividad en los
juicios de valor.
La anterior exposición no solo tiene el modesto objetivo de puntualizar
que incluso la filosofía moderna de la razón práctica ha apelado ~1 de~ido
proceso para lograr alguna aproximación que ~escarte una bu~na dosis de Irra-
cionalidad en el raciocinio jurídico moral y ético y que la actitud de los gran-
des filósofos contrasta con otras posturas que menosprecian los procedimien-
tos, cuando de producir el derecho concreto, como caso juzgado, se trata, sino
que también se busca desde el énfasis que se hiz? acerca de 1~ postura corres-
pondiente al Estado constitucional, ampliarle honzontes al debido proceso,. con
la sugerencia de que el ámbito en el cual tiene qu~ despleg~r su fuerza Irra-
diadora, se identifique con la idea universal del régimen del Instrumento para
la producción del derecho legítimo. Esta es su vinculación con "la idea ~e. las
fuentes. Y un tercer propósito, tercero tan solo en la cronologia expositiva,
apunta a la idea de que lo que a la postre se va a producir con el .debi~o proce-
so, es muy probablemente el derecho justo, pero que dado el divorcio que se
establece entre la facticidad y el anhelo, el logro que se obtiene como acto del
operador jurídico y de las condiciones ideales ~el pr?cedimient~, deja un
margen al derecho injusto que ni siquiera puede dimensionarse. La Idea no es
negativa porque a la postre la búsqueda de las condiciones ideales del proceso
es meta heurística que alienta.
116 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
B) Las repercusiones irradiantes de las ideas constitucionales atinentes
a las formas del Estado y la sociedad
Se hace ahora una presentación que enfoque el asunto en el cuadro de las
ideas fundamentales del Estado constitucional, que es apenas la reproducción
del que se viene gestando en la Europa de la segunda posguerra (Alemania,
Italia, España). N o se pretende decir nada nuevo. Tan solo el conjunto se intenta
destacar, porque de esa visión general se obtiene una idea del derecho, tam-
bién del derecho procesal, que reclama una profunda renovación de numero-
sos conceptos que constituyen la atmósfera que deben respirar sus destinata-
rios, y a la vez sus creadores.
a) La sociedad plural. Hay una primera idea que corresponde al derrum-
bamiento del Estado hegeliano: deja de ser el super Estado. De la Revolución
francesa se dijo que había cambiado el culto al rey por el culto a la ley. Del
Estado constitucional se puede decir que cambia cualquier culto por el culto a
la Constitución. La Constitución es la plataforma de partida, que representa la
garantía de legitimidad para la sociedad plural. Sigue siendo una Constitución
democrática pura para una época caracterizada por el pluralismo. La asunción
del pluralismo en una Constitución democrática significa una propuesta de
soluciones y de coexistencias posibles: un compromiso de las posibilidades.
Una convivencia dúctil construida sobre el pluralismo y las interdependencias,
adversa a cualquier ideal de imposición por la fuerza. Cada principio, por cuanto
tiene que coexistir con otros principios, se asume con un carácter ajeno a la
noción de absoluto. No hay un principio que prevalezca, sino varios que im-
peran simultáneamente. Los jueces tienen que realizar la aplicación de los
principios aunque aparezcan discrepantes por medio de soluciones prácticas
que los combinen y acumulen, que sean en fin el reflejo de un desarrollo con-
junto de los principios constitucionales.
La convivencia humana es algo pragmático, no es un asunto de puro pen-
samiento abstracto. Los juristas inflexibles y sin matices no se compadecen
con la Constitución actual. No hay campo para los rigorismos extremos. El
derecho ha sufrido una transformación esencial indudable.
Desde la concepción de una república pluralista, que está ya irradiando
una normativa flexible, la idea de Estado social de derecho significa un énfa-
sis adicional en la exigencia de ductilidad jurídica porque solo de este modo
puede buscarse la justicia. La seguridad jurídica exige rigidez, pero la justicia
reclama ductilidad. Y es esa tensionante encrucijada la que ostenta el régimen
jurídico moderno como revolución copernicana del concepto del derecho que
está exigiendo uno y otro valor: seguridad jurídica para la decisión justa.
b) El Estado constitucional. El Estado de derecho representó histórica-
mente, en sus comienzos, uno de los elementos básicos de las concepciones
constitucionales liberales y consistió en la primacía de la ley sobre la adminis-
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 117
tración, la jurisdicción y los ciudadanos. Era el Estado legislativo que se afir-
maba por medio del principio de legalidad. En su seno el derecho se reducía
a la ley como única fuente directa del mismo. Sin embargo, aun en esos co-
mienzos, hubo diferencia entre Estado legal del civillaw y el Estado legal del
common law.
La ley inglesa ha armonizado, siempre más, con una concepción jurisdic-
cional que política. El Parlamento inglés tuvo su origen en los consejos que el
rey consultaba para mejorar el derecho existente. La consulta venía motivada
por los malos resultados que el common law surtiera en los casos concretos.
Podía pues, hablarse de una función intermedia entre la legislación y el juicio.
El Parlamento se podía considerar como un tribunal de justicia, y el procedí-
miento parlamentario se establecía sobre el modelo judicial; en ambos casos
regía la exigencia del due process of law que implicaba la garantía para todas
las partes y para todas las posiciones, de poder hacer valer las propias razones:
audiatur altera pars, en procedimientos imparciales. Para el rule oflaw, el de-
sarrollo del derecho es y ha sido siempre un proceso inacabado, abierto histó-
ricamente porque el derecho se origina desde experiencias sociales concretas.
En cambio, en la Europa continental el derecho concebido exclusivamente
como ley, ha tenido la forma de un sistema en el que a partir de premisas se
extraen consecuencias derivadas de principios. En el rule of law el estímulo
para el desarrollo del derecho proviene de la provocación de la insuficiencia
del derecho existente: de la prueba de su injusticia en un caso concreto. Por el
contrario, en la concepción de la ley como el derecho, el ideal es el de una jus-
ticia abstracta. La preocupación por la injusticia le da realidad al rule of law.
La tendencia a esa justicia abstracta es, en cambio, la que aleja al Estado legal
continental de los casos concretos. La generalidad es la esencia de la ley en el
Estado de derecho anterior al Estado constitucional. General y abstracta: des-
tinada a valer indefinidamente, formulada mediante supuestos de hecho abs-
tractos para garantizar la estabilidad del orden jurídico, la certeza y previ-
sibilidad de las decisiones. Estos conceptos son los que caracterizan y apoyan
un régimen que se impregna consciente o inconscientemente de la filosofía del
positivismo jurídico23 .
Además del derecho contenido en la ley, las Constituciones proveen de
un derecho de rango más alto, dotado de fuerza obligatoria para todos los
estamentos. Esta es una noción del derecho que no coincide con la del posi-
tivismo puro, para el cual el derecho es la ley y solo la ley. Esa instancia más
alta asume también la función de mantener unidas y en paz, las sociedades
plurales. Los principios constitucionales son los que aseguran la unidad del
derecho.
La primera de las grandes tareas de las Constituciones contemporáneas
consiste en distinguir claramente entre la ley como regla establecida por elle-
23
GusTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, op. cit., pág. 24.

118 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
gislador y los derechos humanos. De los derechos fundamentales y de los nú-
cleos de justicia se ocupa el derecho constitucional, y de los demás derechos,
la ley.
Son dos vertientes de la experiencia jurídica que se hallan en tensión: la
ley que expresa los intereses, las intenciones, los programas de los grupos po-
líticos mayoritarios y los derechos humanos corno derechos inviolables, direc-
tamente atribuidos desde la Constitución, como patrimonio jurídico de sus
titulares, con independencia de la ley.
C) El derecho por principios
Se hacen algunos ahondamientos adicionales en tomo al tema porque al
respecto se ha dicho lo esencial. Se ha puntualizado lo atinente a la aplicación
del principio y se ha hecho énfasis en el significado problemático de la incur-
sión normativa del principio en el proceso jurisdiccional. Se han puntualizado
dos posiciones, una de las cuales estima que nada nuevo habría en la aplicación
del principio porque no es cosa diversa de la extensión normativa analógica.
Otra, insiste en su postura según la cual solo las reglas pueden ser observadas
y aplicadas mediante el silogismo judicial. Cuando contradicen los principios
ante el influjo de su fuerza irradiante porque la realidad suscita la reacción, es
preciso que se tome posición ante un caso concreto de conformidad con ellos.
Así y solo así, como se puntualizó, penetran los principios en la actividad ju-
risdiccional común. Es la manera como el cambio estructural del derecho com-
porta consecuencias para los jueces comunes. Sin sacrificar la exigencia de
certeza y de previsibilidad de las decisiones judiciales se mira también más a
la realidad del caso concreto buscando la decisión justa. Sería la manera de
solucionar los hard cases.
Se itera así que los principios operan cuando las otras normas no están en
condición de desarrollar su función reguladora; sirven para superar las dudas
interpretativas; colman lagunas y resuelven contradicciones, pero además, ellos
mismos son criterios de valor de la realidad.
El derecho es una progresión cuantitativa que busca lo más apropiado.
Hoy se propugna por una decisión prudente, razonable. El hombre moderno
procura y aprecia las soluciones dúctiles, las que puedan tomar en considera-
ción todas las razones que puedan reivindicar muchos buenos principios en su
favor. Solo así se puede asegurar la paz a una sociedad plural.
El derecho es una disciplina práctica en la que el juez tiene que ponerse
al servicio de dos señores: de la ley y de la realidad. El caso tiene que entenderse
dentro de una norma, y la norma, referida al caso.
El caso para el juez es un acontecimiento complejo que plantea la cues-
tión de cómo resolverlo en términos jurídicos.
Se debe entender el sentido del caso, es decir, cómo se conecta ese aconte-
cimiento con el resultado social dentro del contexto cultural y objetivo en que
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 119
se desarrolla. Comprender el caso es categorizarlo como sentido y como va-
lor. No puede prescindirse de la lógica del caso; el caso cambia según las catego-
rizaciones de sentido y de valor y exige así nuevas reglas. Es razonable una
categorización de los hechos que toma en cuenta todos los principios que irra-
dien su luz sobre el caso. Es la herencia inglesa, es el common law que irreme-
diablemente nos llega con las Constituciones de la posguerra.
D) El llamado uso alternativo del derecho
Se denomina así el intento de la Europa de 1970 por derivar directamente
de los principios constitucionales reglas aplicables en sede judicial como al-
ternativa a las establecidas por el legislador. Hoy se admite pacíficamente ca-
tegorizarlo como subsumible en una específica regla y que esta sea la fuerza
normativa irradiante del principio en sede del proceso jurisdiccional. Pero el
uso alternativo del derecho pretende categorizar el caso desde el principio Y
que desde él mismo el juez cree la ley sin que haya espacio para el legislador.
Algún sector de la doctrina acepta tal categorización con respecto a los hard
cases. Otro, estima que no es cosa diversa de una extensión analógica de la nor-
ma regla.
Es evidente que en un Estado constitucional los jueces entran en juego con
un protagonismo superior al que tenían y ello aproxima las culturas jurídicas
del civillaw y del common law, pero plantea una encrucijada, que como todas
estas es un lugar peligroso y exige preparación y prudencia para superarla. Es
preciso enfrentar los cambios copernicanos del Estado constituci~nal p.a~a
usufructuados buscando las soluciones racionales, sin sobresaltos nt precipi-
taciones, si bien con un ánimo de apertura y de progreso.
E) El "Drittwirkung der Grundrechte"
Un fenómeno fronterizo al del uso alternativo del derecho se halla en la
doctrina alemana del Drittwirkung der Grundrechte. Este es el tema de la efi-
cacia frente a terceros de los derechos fundamentales y plantea también la ne-
cesidad de un análisis de las relaciones entre el derecho constitucional y el de-
recho sustancial legal. El choque puede presentarse especialmente cuando
cualquiera de los derechos fundamentales se encuentre en colisión con ese cam-
po amplio de la autonomía de la voluntad privada. La libertad, la igualdad y
la independencia, eran los supuestos a priori del estatuto jurídico de la concep-
ción constitucional clásica (KANT) que permitía la separación tajante entre el
Estado y la sociedad. La mejor garantía de esos derechos, que se considera-
ban absolutos, consistía en ampliar al máximo la esfera de la autonomía de la
voluntad privada y restringir paralelamente la acción del Estado.
El concepto del Drittwirkung corno eficacia frente a terceros de los dere-
chos fundamentales es teoría alemana para defender la eficacia de los derechos

120 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
fundamentales en el derecho privado; es decir, en las relaciones jurídicas ínter
privatos; paulatinamente, la doctrina se dio cuenta de que, si bien algunos
derechos (por ejemplo, la tutela judicial efectiva, el derecho de petición), en
principio, parecía que solo pudieran ser ejercitados en las relaciones vertica-
les con el poder público, otros sí podrían obtener una eficacia horizontal en las
relaciones particulares como otro sentido de su fuerza irradiante. En esta con-
cepción hay una tangencia con la idea del uso alternativo del derecho.
N o se ahonda en el problema porque no es este el ámbito adecuado para
hacerlo. Luego, y ya con dirección exclusiva hacia el principio del debido pro-
ceso, se regresará sobre estas ideas. Por lo pronto, permítase tan solo puntua-
lizar que, ante las dificultades de magnitud que sugerencias como las del uso
alternativo del derecho y el Drittwirkung entrañan frente a los moldes usuales
de nuestra aplicación del derecho en los procesos jurisdiccionales, la doctrina
alemana logra esa protección del derecho fundamental en el ámbito de las re-
laciones interpersonales del derecho contractual otorgando tutela contra las
sentencias violatorias del respectivo derecho fundamental. Según esta doctri-
na el juez constitucional examina si el juez jurisdiccional ha juzgado con acierto
acerca del alcance y el efecto de los derechos fundamentales en el ámbito del
derecho legal; examina el efecto de irradiación y hace valer también el prin-
cipio constitucional. Sobre este punto RoBERT ALEXY en su Teoría de los dere-
chos fundamentales, tiene soluciones de hondo contenido 24 •
Se han hecho acotaciones acerca del significado que les corresponde como
a verdaderos principios con fuerza irradiante desde la Constitución, a las ideas
de una democracia pluralista y de un Estado constitucional, que se ofrecen como
desarrollo y subsiguiente estadio, del antiguo Estado legal de derecho. Estado
de derecho y Estado constitucional no se contraponen. Este es la etapa supe-
rior de aquel. Cabe formular algunas consideraciones en relación con el signi-
ficado que sigue conservando el Estado constitucional como estadio último del
Estado de derecho y que es una puntualización de la teoría procesal de la vali-
dez del derecho.
La validez del derecho, la idea de la pertenencia de normas al ordenamien-
to, se obtiene comprobando la adecuación de cada norma a los criterios cons-
titucionales formales y materiales. Esto es lo que GREGORIO PECES BARBA25 ha
denominado un positivismo ético, o corregido.
Las normas básicas de identificación están fundamentalmente en la Cons-
titución como normas de competencia, de criterios de validez, normas de pro-
ducción de normas, que permiten una construcción sistemática del ordenamien-
to y que son la referencia de su unidad. La norma básica material que incorpora
la dimensión de la moralidad aparece exclusivamente en la Constitución como
24
RoBERT ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.
25
GREGORIO PEcEs BARBA, Epílogo al libro El derecho dúctil, op. cit., pág. 168.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 121
su núcleo esencial en forma de principios de organización y de derechos fun-
damentales, y establece los criterios sobre los contenidos, sobre los límites de
creación de todas las normas inferiores.
La norma básica tiene dos dimensiones: una formal, que comprende los
criterios formales de validez (órganos y procedimientos), y otra material que
comprende los criterios materiales de validez. Pero desde cualquier punto de
vista, la idea de las fuentes es una teoría procesal de la validez del derecho.
F) El significado constitucional de la cláusula de Estado social
El modelo de Estado social debe ser entendido como una continuación del
Estado liberal sin que se produzca una ruptura entre ambas formas de Estado.
Puede decirse que las distancias entre las ideologías de las políticas del Esta-
do, al menos las que se plasman en las Constituciones no son ya irreductibles.
Se identificaría el Estado liberal con el rechazo a su intervencionismo en las
relaciones sociales, que se dejarían al libre juego de la autonomía de la volun-
tad privada, es decir, al mercado. Sería el modelo de Estado dellaissezfaire,
laissez passer. Acerca del Estado social se sabe que la fórmula se materializaría
si el sector público se comprometiese en los procesos sociales, realizando una
función de procura existencial 26 , aunque esta es y será siempre una fórmula vaga
porque todas las formas de Estado pretenden satisfacerla y la manera de lograrlo
aparentemente, es la de volcar en ella lo consubstancial a la forma de Estado mis-
ma, en una inevitable indefinición terminológica. El equilibrio entre la liber-
tad y la igualdad que teóricamente debe ser el fin de los Estados modenos, se
desvanece en la práctica, en la que cada ideología presenta las más extravagantes
aplicaciones, no pocas veces lejanas del ideal constitucional. Este equilibrio
. está en permanente tensión y se presta a las más diversas interpretaciones.
De todas maneras, la cláusula social añadida al término Estado, no afec-
taría su estructura, sino sus fines. Significaría que el Estado asume nuevas ta-
reas, como, por ejemplo, salud, educación, vivienda, orden público, seguridad,
que no sustituyen sino que complementan las antiguas. Se pretende proteger
de manera especial a los sectores sociales menos favorecidos imponiendo una
determinada forma de actuar a los poderes públicos. A veces, sin embargo, sig-
nifica precisamente la exigencia de un cambio de actitud que corresponda a la
nueva dirección reclamada. Se buscaría lograr que todo hombre fuera un ver-
dadero hombre capaz de ejercer cualquiera otro de sus derechos fundamenta-
les.
Los tres postulados: Estado plural, Estado de derecho o Estado constitu-
cional y Estado social que definen la forma del Estado, son principios jurídi-
cos, en sentido amplio, son más específicamente principios de organización
26 De Colombia, por ejemplo, se pregona que es un Estado social. Pero cuando se atis-
ba al mercado, a las privatizaciones de los entes estatales y a otras características, la praxis
deja entrever la fortaleza del Estado dellaissezfaire.

122 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
como guías ~ara 1~ ordenación de los subsistemas jurídicos, y de las funciones
estatales. Duectnces como tip~ d~ e.stánda~es 9ue proponen un objetivo que
ha de ser alcanzado, valores ax1olog1cos, cntenos que determinan la bondad
de algo.
El cometido de la cláusula social, como orientadora de la actividad del Es-
tado, ap_unta a que la acción pública debe tender a la reducción de la desigual-
dad SOCial.
. ~~sentido estricto, la directriz constitucional Estado social, como todo
pnncipio, d~be tener un contenido mínimo que exige ser preservado incluso
frente alleg~sl~d~r y que ~eb~ ser extraído de la conexión de dicho principio
c~n otros pnnclpios constitucionales en una interpretación ponderada y opti-
ffilZante.
La teoría de los derechos fundamentales en el Estado social no concibe
al hombre como sujeto aislado, sino como miembro activo de una sociedad
p~ural en 1~ cual se pretende que todos los ciudadanos puedan gozar en condi-
ciones de Igualdad de una libertad efectiva. Así se amplían los derechos fun-
damentales c?n lo~ de. contenido económico, social y cultural que en virtud del
com~onente Iguahtano que les impregna, obligan a actitudes estatales de con-
forffildad con la adhesión al respectivo valor.
. Los derechos sociales fundamentales integran un concepto que no es enten-
?I~o de manera unitaria. RoDOLFO ARANGo 27 los presenta como derechos sub-
Jetivos de especial importancia. Recuerda la clasificación de los derechos fun-
damentales q~e menciona unos como derechos de defensa y los confronta con
los que menciona como derechos de prestación. Los de defensa coincidien-
do con las de.nominadas libertades negativas, son derechos a la ;misión esta-
tal como un hndero a su campo de acción en pro de las libertades individuales.
Los derechos de prestación, en cambio, son derechos a la acción positiva
d~l ~stado, a un hacer estatal. Serían los derechos de organización o de proce-
diffilento y los derechos a prestaciones fácticas.
Una interpretación genética de los derechos fundamentales los limita a los
de defensa. La interpretación sistemática en cambio los abre a los de prestación.
Una parte de la doctrina niega a los derechos de prestación la calidad de
derechos d~r~c~a.mente exigibles desde la Constitución, porque apenas les con-
c~?e tal exiglbihdad por conexidad, es decir, en cuanto involucren la vulnera-
c~on de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, a la dig-
nidad humana. Ot.ra es la postura más avanzada, la de HABERMAS, por ejemplo,
que no estal{lece diferencias, rangos ni jerarquías entre los derechos fundamen-
t~les, cuya esencia implica la aplicación directa desde su enunciado constitu-
cional.
2005.27 RoDOLFO ARANGO, El concepto de derechos socialesfundmnentales, Bogotá, Legis,
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL
123
G) Los derechos fundamentales sociales integran el campo de la justicia
distributiva
La idea del Estado social, como ideología en tomo a la conformación so-
cioeconómica tiene repercusiones innegables en el derecho procesal. La ins-
tnlmentalidad del derecho procesal y la exigencia de técnica en el proceso piden
que se estructure lo más adecuadamente posible al cumplimiento de su objeto
y de su fin: si la ideología es la económico-social, ella influenciará el modo de
ser del derecho sustancial, es decir, los estados de cosas que se someterán al
proceso para ser solucionados y la estructura del proceso (cada proceso tendrá
que adecuarse cabalmente al objeto).
De modo progresivo, el mundo ha girado hasta las consideraciones de los
derechos sociales. Estas orientaciones han demarcado entonces en las estruc-
turas de los procesos, al ritmo del cambio, el fenómeno que se ha denominado
de la resocialización o de la publicización del proceso; ponerse en movimien-
to ex officio el órgano superior. Los poderes del juez han aumentado en forma
notable, pero son en general poderes de dirección e impulso del proceso, en sen-
tido más bien formal.
Comenta MAURO CAPPELLETTI28 que el país con mayor acento social entre
los de la Europa occidental es el austriaco, y como lo dijo FRANZ KLEIN, autor
del código procesal en 1895, el código se inspira en una concepción social y
en correspondencia con ella han aumentado los poderes del juez, con respecto,
entre otros tópicos, a la asunción y a la valoración de las pruebas. Ha impues-
to deberes de verdad, moralización y socialización a las partes en cuanto hace
referencia a su comportamiento en el proceso y ha atribuido al juez todos los
poderes necesarios para hacer que la igualdad de las partes en el proceso sea
no solo formal y aparente, sino real y efectiva, material. No obstante, conserva
el respeto por el que algún núcleo de la doctrina denomina el principio de
demanda: es la parte y solo la parte la que conserva la iniciativa del proceso:
"Nemo iudex sine acto re. Iudex iudicare debet secundum alligata" o sistema
de la congruencia. Además, la intervención del juez tiene carácter apenas auxi-
liar, nunca sustitutivo de las partes.
Cosa diversa inspira una ideología comunista que llega hasta la abolición
de este "principio de demanda" con todos los peligros para la imparcialidad del
juez que funge como parte.
El mismo CAPPELLETTI acotaba que la publicización del proceso podía
realizarse con la injerencia de una parte pública pero distinta del juez quien de
esta manera continuará siendo el tercero que juega superpartes y no un sujeto
que actúa como una de ellas.
28 MAURO CAPPELLETTI, Proceso, ideología, sociedad, trad. de Santiago Sentís Melendo
y Thomas Banzahf, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1974, págs. 22 Y ss.
 124 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
En resumen: el Estado social concibe el proceso como un proceso públi-
co, todo proceso, también el civil, y borra la idea de un proceso privado. Tam-
bién porque todo proceso tiene un fin público que es el de la solución de los
conflictos de tal manera que logre su cometido de alcanzar la paz social. La
doctrina, en parte, sostiene que desde esta cláusula del Estado social se le es-
tán trazando derroteros al juez, como correspondería a la idea del juez direc-
tor del proceso, del juez protagonista del proceso.
El sector que sostiene que la idea de Estado social como valor constitu-
cional tiene un significado ideológico definitivo, entiende que son mojones ine-
ludibles anexos a ella, estos: el juez tiene que vigilar la forma del proceso de
manera oficiosa, tiene que acudir al "despacho saneador" para lograr que en
cada momento el proceso, que es apenas un instrumento para conseguir la so-
lución del conflicto, sea la mejor de las maquinarias al efecto, como la herra-
mienta mejor concebida y preparada. El juez tiene que vigilar como director
del proceso la ética del mismo. Agrega también la concepción de la prueba ofi-
ciosa a este elenco inquisitorial, a la vez que extiende a la conducción del pro-
ceso civil la función de procura asistencial que es propia del Estado social.
4. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL
Además de las directrices ya apuntadas, concernientes a la idea de un Esta-
do plural, de derecho o constitucional social, se consagran en las Cartas Fun-
damentales los cimientos que corresponden a la organización del sistema po-
lítico: centralista o federalista, unos; otros, referidos a la forma republicana de
gobierno; y otros más, derivados de la idea democrática del Estado. Por este
medio las Constituciones resuelven los complejos problemas políticos que
significan la administración de justicia y las garantías de los justiciables.
Se consideran, en tal caso, unos fundamentos centralistas o federalistas
del derecho procesal, acotando de paso que para el régimen federalista se crea
un paralelo con lo que ocurre en los criterios de extraterritorialidad de la ley
procesal.
A) Fundamentos republicanos del derecho procesal
Así se refiere a ellos CLEMENTE A. DÍAZ. Otros autores, con más actualidad,
los denominan "fundamentos del Estado constitucional".
Se hará referencia a dos de estos: a) al carácter exclusivo y obligatorio de
la jurisdicción y b) al denominado principio de independencia del órgano juris-
diccional.
a) El principio de exclusividad de la jurisdicción. La enunciación del prin-
cipio corresponde ala siguiente: la jurisdicción es una función soberana del Esta-
do. Como tal debe ser ejercida exclusivamente por el Estado y dentro del Es-
tado por el órgano jurisdiccional común.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 125
Como puede colegirse, el principio se apoya sobre dos pilares que moder-
namente han perdido solidez: la idea de la soberanía del Estado nacional y la de
separación de los poderes del Estado. Y a antes se hizo alusión a la manera como
el concepto de soberanía ha sufrido mengua considerable en su significado, con-
secuencias y función. Se formularán algunos apuntes en tomo al entendimien-
to actual del concepto de separación de poderes y del concepto de soberanía.
Desde un inicial rígido concepto montesquiano, la separación absoluta de
los poderes del Estado se erige como un principio según el cu~ll~s funcio~es
formales y materiales asignadas a un órgano no pueden ser eJercidas en nin-
gún caso, por otro. De ocurrir tal evento habrá tiranía. Algunas Constituciones,
aun modernas como la alemana, hacen consagración expresa del principio.
Otras, simplemente especifican órganos y les asignan funciones. De todas ~a­
neras, la histórica rigidez ha cedido ante la consagración expresa de excepcio-
nes al principio que hacen las mismas constituciones. En los regímenes concre-
tos se habla de colaboración armónica entre los diversos órganos. No obstante,
puede hablarse de una constante según la cual a cada poder la Constitución le
reconoce un ámbito esencial o nuclear29 , reservado a dicho poder y en el que los
restantes órganos estatales tendrían prohibida cualquier actuación. Es un ámbito
funcional esencial. La división de poderes sigue siendo un principio básico en
la organización del Estado, entendido como distribución necesaria del ejerci-
cio del poder político entre sus órganos, en busca del equilibrio y la modera-
ción, pero se convierte en una mera regla, con múltiples excepciones que le ab~e
como brechas la misma Constitución, sin que tales excepciones logren destruir
el principio.
La Constitución define cada órgano y una vez definido le asigna una o va-
rias potestades. Es sin duda peculiar que en tratándose de la potestad_jurisdic-
cional se dé un entendimiento generalizado de que corresponde exclusivamente
al poder judicial.
En la historia, la jurisdicción, entendida como potestad de solucionar con-
flictos con la característica de la cosa juzgada en el ámbito de un proceso ju-
risdiccional, no ha sido siempre privilegio estatal ni tampoco potestad exclu-
siva del poder jurisdiccional. Se ve a las religiones administrar justicia y se ve
también hacerlo a los emperadores y gobernantes. Concebida la jurisdicción
como función soberana se atribuye al Estado y entendida la separación de po-
deres surge el órgano jurisdiccional como el indicado para el ejercicio de esa
función. Del enunciado principio surge como corolario el derecho fundamen-
tal correspondiente: se tiene derecho al juez jurisdiccional.
En épocas de crisis, como soluciones llamadas a ser temporales, las cons-
tituciones consagran otros mecanismos diversos al proceso jurisdiccional, otros
29
Sobre el entendimiento actual del principio ver a MIGUEL GóMEZ MEJÍA, El significa-
do jurídico actual del principio de división de poderes en las constituciones parlamentarias,
Madrid, Dykinson S. L., 2004.
 126 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
órganos diversos del poder judicial a quienes confían esta función. Los siste-
mas jurídicos los reciben como los mecanismos alternativos de solución de
conflictos y como jurisdicciones especiales, y el clásico Carnelutti los menciona
como los equivalentes jurisdiccionales. En tal caso, la persona que protago-
niza un conflicto debe tener la opción de acudir al equivalente jurisdiccional
o al juez jurisdiccional, y así debe consagrarlo la ley porque de lo contrario se
quebraría el derecho al juez jurisdiccional. Como una prolongación de esta idea
se enuncia otro derecho fundamental: se tiene derecho al juez natural.
. Se entiende por derecho al juez natural, el que se tiene a ser juzgado por
el JUez que de antemano y de manera general las leyes indican como compe-
tente para el juzgamiento del caso que ha de ser sometido a la justicia. Es el
rechazo del juez ad hoc: del juez que se designa a una persona por ser quien es.
Como es obvio, el principio es válido en el ámbito del Estado nacional
siendo cosa diversa cuanto corresponde a una constelación posnacional. '
Además: entendiendo que la Constitución consagre la exclusividad de la
jurisdicción como principio y que los quiebres al mismo sean excepcionales,
no es exagerado pensar que toda excepción debe ser expresamente consagra-
da en la Constitución.
b) Principio de independencia del órgano jurisdiccional. Tanto este como
el anterior concepto se apoyan en la consideración de que la separación de
poderes es un fundamento organizativo de carácter constitucional, por medio
del cual la misma Constitución estructura el órgano jurisdiccional como aquel
que debe cumplir la respectiva función soberana, y todas las disposiciones cons-
tituci~nales que garanticen la independencia de este órgano frente a los demás,
especialmente con referencia al poder ejecutivo.
Se habla de una independencia interna y de una independencia externa.
La interna significa que en la rama judicial no hay jerarquía. Existen superio-
res en grado de conocimiento en el modelo jerárquico estructural pero con
ent~ro respeto d~l procedimiento impugnativo. El juez tan solo obedece la ley.
La Independencia externa es la garantía del juez frente a posibles influencias
de otros órganos y de la sociedad. En este último ámbito se enfrentan dos con-
ceptos: uno que debe asegurar la independencia del juez y lo hace mediante la
consagración de un régimen de incompatibilidades y otro que exige la partici-
pación del juez en las decisiones del Estado como representante de un poder
democrático y le somete entonces en sus decisiones al consenso universal. De
todas maneras, la independencia del juez es una garantía del justiciable por-
que es un sistema de protección a la imparcialidad, de la terceidad del juzga-
dor. Pero ella no es ni puede ser un pretexto para la arbitrariedad o el despotis-
mo; por eso se le hace responsable disciplinaria, civil y penalmente y por eso
se le somete de una manera muy estricta a la ley.
El juez está sometido solamente a la ley. Esta es su único jefe. Pero un
jefe implacable porque la arbitrariedad es delito.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 127
Una de las garantías de la independencia es la inamovilidad: los jueces
son funcionarios de carrera30 .
En lo que concierne al nombramiento de los jueces, se plantea como ideal
un sistema ajeno a la intervención de los poderes políticos del Estado y que al
mismo tiempo asegure la escogencia del más idóneo para el desempeño de la
función jurisdiccional; en Estados Unidos algunos jueces son de elección popu-
lar31; otros son escogidos por el presidente y confirmados por el Senado. El sis-
tema de cooptación significa que los miembros de la rama judicial s~ eligen ent~e
ellos mismos; se critica este sistema porque da lugar a las denominadas fami-
lias judiciales y al nepotismo velado; concurso por o~o~ición es el sistema q~e
rige en España y que se ha implantado, por lo menos teoncamente, en Colombia.
Una segunda garantía se constituye por virtud de la estabilidad de los miem-
bros del poder judicial, la inamovilidad de los mismos, la conservación del em-
pleo mientras se observe buena conducta_y se obtenga calif~~ación. aceptable
con respecto a la eficiencia en el desempeno del cargo. Se utlhzan sistemas de
inamovilidad absoluta y otros de inamovilidad relativa como el que resulta del
período para el ejercicio del cargo.
Una tercera garantía es la intangibilidad de la remuneración en virtud de
la cual la compensación del juez no puede ser disminuida de ninguna manera,
a fin de evitar represalias del poder administrador contra el poder judicial.
Como antes se dijera, la independencia judicial no supone la exclusión de
la vigilancia y el control sobre los términos en que se presta la tutela judicial.
Pero es preciso cuidar que el control y las sanciones por incumplimiento se re-
gulen de una manera tal que no puedan ~f~ctar ~a independen~ia . ~esempe~a
papel importante al efecto el órgano adnnnistrat~vo de la rama Judicial con~ebi­
do como consejo superior de la judicatura, precisamente para el desempeno de
todas esas actividades de administración de la rama judicial que de ser confia-
das a otro órgano se constituirían como amenaza a la independencia. Estas fun-
ciones son confiadas al órgano de gobierno del poder judicial.
B) Fundamentos democráticos del derecho procesal
La concepción democrática busca un justo equilibrio entre el Estado-
autoridad y los derechos del individuo como tal. Siendo así que teóricamente,
30
En realidad estas acotaciones conesponden al modelo jerárquico jurisdiccional que
campea en el civillaw. Un sistema paritario no tendría estas características s~n que s~a n:~y
notorio que se afecte su independencia. Ver al efecto MIRJAN DAMASKA, I voltz della gzustzzza
e del potere. Entiéndase que estas presentaciones se acomodan al sistema del civillaw y re-
cíbaselas como conesponde apenas a la consecuencia lógica de un sistema de separación de
poderes.
31
En el civillaw los jueces por lo general no son de elección popular. Es el ejercicio de
un poder que emana del pueblo pero no de manera directa. En Colombia los jueces de paz son
de elección popular.

128 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
la concepción totalitaria ignoraría esos derechos. La idea de la democracia se
edifica sobre el concepto de igualdad formal. Igualdad de todos frente a la ley.
La concepción del Estado liberal se trasunta, en el derecho procesal, en la idea
formal del proceso, el cual adquiere, así, visos instrumentales, como forma para
la satisfacción del derecho sustancial. El primero de los postulados de un Es-
tado democrático es el de que los justiciables son libres y son iguales, siempre
a partir de un concepto de igualdad formal. Siendo así se ve al sistema apoyar-
se como en uno de sus pilares en el principio de la igualdad de las partes ante
la ley. Igualdad que no deja de ser un enunciado solo teórico, como lo anotaba
EDUARDO JosÉ CouTURE32 •
Lo que se busca en realidad es que esos postulados democráticos de la
igualdad y de la libertad, representativos de valores políticos, hagan parte del
derecho procesal, transformados por la incidencia de otros valores de carácter
cívico como la seguridad, el orden y la paz33 •
La garantía de la igualdad del hombre, que políticamente encierra la tesis
de una revolución contra las oligarquías, esto es, la igualdad de los desiguales,
se hace jurídica en el aserto que postula la "igualdad de los iguales en iguales
circunstancias".
El equilibrio democrático halla su concreción en la manera de compren-
der las garantías democráticas del derecho procesal. Estas garantías son pri-
mordialmente dos: a) la garantía de la preeminencia de la Constitución, y b) la
garantía del debido proceso legal que puede compendiarse en fórmulas sim-
ples, tales como estas: ningún habitante del país puede ser condenado sin ser
oído, se garantiza la defensa de la persona y los derechos.
a) La garantía de la preeminencia de la Constitución. Esta es la esencia
de la garantía del Estado constitucional, y es, como se ha venido destacando,
una garantía esencialmente procesaP 4 • Su naturaleza es procesal porque hace
referencia a la forma de producir derecho: al órgano, al procedimiento y a la
necesaria adecuación jerárquica normativa.
Tal como se ha expresado, la Constitución ordena la génesis del derecho
de dos maneras. Primero regulando algunas mc:tterias de manera directa y se-
gundo determinando qué órganos y con cuáles p~ocedimientos regularán las
materias que ella no ha regulado. Así las cosas, la Constitución es fuente de
derecho y norma reguladora de las fuentes del derecho. Disciplina las normas
de producción de las normas jurídicas, los órganos, los mecanismos y las rela-
ciones que se dan entre las fuentes por razón de jerarquía o de competencia. Es
32
EDUARDO J. CouTuRE, Fundamentos del derecho procesal, op. cit., pág. 49.
33
CLEMENTE A. DíAZ, op. cit., pág. 217.
34
El art. 4º de la Constitución de Colombia dice: "La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales".
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 129
el principio general del sistema jerárquico de las fuentes del derecho que tiene
consecuencias: una es la exigencia de los procedimientos adecuados para im-
pedir la transgresión de la normativa formal y materi~l correspondiente y otr~,
la conformación de un organismo encargado de realizar el control de consti-
tucionalidad. "La Norma Fundamental es el sustento de la validez suprema que
está en la base de la unidad del sistema de creación del orden jurídico" dijo el
maestro KELSEN en su Teoría pura, y fue gracias a él que Austria en 1919 estable-
ció un tribunal constitucional para ejercer el control de constitucionalidad de
las leyes.
Los primordiales mecanismos de control de constitucionalidad son la de-
nominada "acción" de inexequibilidad o de inconstitucionalidad, "acción" pú-
blica destinada a sustraer del mundo jurídico una ley inconstitucional. Cuando
ese "tribunal" constitucional declara inexequible una ley, la borra del universo
jurídico positivo y actúa en tal caso como legislador negat~vo. Aun en ~1 c~so
de que el órgano de control de constitucionalidad determine una constituc~o­
nalidad condicionada, su función no excede de la que corresponde a un legis-
lador negativo, porque su tarea simplemente habrá suprimido en el orbe jurídico
la norma por cuanto excede el ámbito que se le determina.
Otro mecanismo de control de constitucionalidad de gran actualidad es
la denominada "acción" de tutela, también conocida en otras latitudes como
recurso de amparo. Por su conducto toda persona pue~e pedir aljue~ consti~u­
cional que borre del mundo jurídico un acto de autondad que considere VIO-
latorio de sus derechos fundamentales, de esos que las Constituciones modernas
positivizan como aspectos de justicia.
El habeas corpus es el mecanismo peculiar del muy especial derecho fun-
damental de la libertad.
La excepción de inconstitucionalidad, también denominada de inapli-
cabilidad, permite al juez inaplicar la ley inconstitucional en el curso de "su"
proceso, como ejercicio de un control difuso de constitucionalidad.
Como puede colegirse, la función del denominado trib~nal constitu~io­
nal es apenas una función legislativa en su modalidad de legislador negativo,
todo a pesar de la sonoridad que entraña la denominación que MAURO CAPPEL-
35
LETTI le otorgara cuando se refirió a ella como a la "jurisdicción de la libertad" •
Es la función que da efectividad a la garantía de la libertad, pero su función no
es decisoria de conflictos, sino legisladora, definidora del orden jurídico.
b) La garantía del debido proceso y el derecho fundamental de acción.
Como ya se dijo, este concepto recoge en su seno la totalidad de los princi~i~s
procesales, en razón de la característica de las normas procesales que el mexi-
35 Se suele equiparar el juez constitucional al juez jurisdiccional propiamente tal. Co-
mo puede apreciarse sus funciones no son coincidentes en sentido estricto.

130 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
ca?o ~~CEÑO SIERRA señala como la transitividad. De este modo: cualquier
pnncipio procesal que se viole implicará violación del debido proceso.
Cabe puntualizar que no se identifica derecho procesal con derecho juris-
diccional. Ni procesal en general con jurisdiccional. Se alude al derecho pro-
cesal en general como el que regula la creación de normas. Pero el derecho
jurisdiccional es el régimen puro de la función jurisdiccional, porque el proce-
so modelo, aun para la concepción filosófica es el proceso jurisdiccional. De
ese venero se toman los conceptos que se utilizan como procesales en general.
. Otro énfasis que es pertinente hacer es el que muestra cómo después de
siglos de controversia en tomo al significado del derecho de acción se llegó a
la identificación global de éste con el concepto macro de un debido proceso.
De esta manera, el concepto del debido proceso, en las Constituciones moder-
nas presenta un nexo inescindible con la idea del derecho fundamental de ac-
ción.
De conformidad con el derecho fundamental de acción, toda persona tie-
ne derecho a exigir del Estado-juez que despliegue jurisdicción. La prestación
de jurisdicción se desdobla en mojones.
a') Derecho de acceso a la jurisdicción. Ciertas Constituciones, en ese
lenguaje impreciso y confuso que utiliza la presentación estructural de las nor-
mas principios, suelen hacer referencia al derecho de acción con fórmulas tan
etéreas como estas: "libre acceso de los justiciables al tribunal", "se tiene de-
recho a acceder a la jurisdicción", "se tiene derecho a acudir al proceso juris-
diccional"36. Otras en cambio, como la española, definen el derecho de acción
en términos similares a los que se emplean para hacer la consagración del debido
proceso.
Es contraria a esta faceta del derecho de acción cualquier maniobra que
tenga el significado de impedir el acceso al proceso jurisdiccional. N o puede
estorbar ese acceso ni un juez, ni una norma procesal de nivel legal o adminis-
trativo. No pueden ponerse trabas a la llegada, como ocurriría por ejemplo
cuando se exigen otros procedimientos como obligatorios, o se regulan cadu-
cidades extraordinarias, o se exigen requisitos económicos o de otra índole, irra-
cionales, previos al proceso.
b') Derecho a un debido proceso. Por razones de método, este acápite se
pospone en su desenvolvimiento.
e') Derecho a una sentencia de mérito o fondo. Se tiene derecho a que se
~e~ida el conflicto que se somete a la jurisdicción. N o hacerlo es denegar jus-
ticia. Aflora en esta faceta el repudio que se experimenta ante pretextos irra-
cionales de fallas imaginadas que impidan o retarden absurdamente la decisión
del conflicto. La instrumentalidad del derecho procesal no excusa la observan-
36
En Colombia, el art. 229 de la Constitución tiene esta redacción: "Se garantiza el
derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia".
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 131
cia de las formas que son a la vez garantía de la libertad, Pero el cuidado de la
forma es tarea del juez quien responde de su atropello. No puede perderse de
vista que toda la perfección de un proceso no tiene un fin diverso del de lograr
la mejor decisión del conflicto.
d') Se tiene derecho fundamental a que se dé eficacia a la sentencia de
fondo o mérito.
Que no se pongan trabas a la ejecución ni a la cautela necesarias al efec-
to37.
e') Se tiene derecho a que se adelante un debido proceso. El due process
of law es la garantía que inspira y justifica todo el derecho procesal.
Históricamente se encuentra consignado el debido proceso en la quinta
enmienda de la Constitución de Estados Unidos, en palabras similares a las
siguientes: no se le privará a persona alguna de la propiedad o la libertad sin el
debido proceso judicial. Desde entonces, las Constituciones hacen consagra-
ción positiva de esta garantía en términos muy disímiles pero con idéntico
significado histórico y ella es pilar esencial y definitivo de toda organización
procesal.
Cuando un Estado rinde culto a la libertad y a la democracia, paradójica-
mente tal vez será el más exigente de la observancia de las formas del proceso.
El meollo de la garantía constitucional del debido proceso, su núcleo ju-
rídico, cabal como principio axiológico que en sí mismo contenga la esencia
de la garantía, corresponde en su ethos histórico a un corpus diseñado por la
doctrina en el decurso de varios siglos. Ese corpus, ese núcleo, se puede enun-
ciar así: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la ple-
nitud de la formas propias de cada juicio".
Este cuerpo que como esencia del principio se acaba de deslindar encuen-
tra su desarrollo en doctrinas milenarias. Conviene referenciarlas aunque en
forma breve. El derecho común en Inglaterra, common law, se formó y des-
envolvió en tomo a los lineamientos básicos de la libertad, la seguridad y la pro-
piedad. Las normas que salvaguardaban estos de~echos oblig.aban tambi~n a
la autoridad. Cuando el rey las desconocía se suscitaban rebeliones y el tnun-
fo del pueblo se hacía constar en bills o cartas que como documentos públicos
emitía el soberano; en ellos se fueron consignando los que hoy se entronizan
en las Constituciones como los derechos fundamentales del individuo.
A principios del siglo xm los varones ingleses obligaron a Juan Sin Tie-
rra a suscribir la Magna Charta libertunt, que se compone de 79 capítulos que
enumeran garantías, las mismas que se han convertido en el catálogo moderno
37 Inquieta la praxis de nuestros Estados y sus organismos, y el patrocinio que la ley
misma les otorga, para que de manera descomedida burlen la eficacia de la sentencia que les
impone una condena sometiendo el derecho del particular a trabas imposibles de superar para
ejecutar y asegurar el derecho reconocido.
 132 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
de las libertades. El capítulo 46 consagra la garantía del debido proceso en tér-
minos similares a los siguientes: "Ningún hombre libre puede ser arrestado,
expulsado, ... sino de acuerdo con la ley de la tierra y mediante juicio de pares".
Ley de la tierra (lex terrae), leyes del cmnmon law sustanciales y procesales,
en razón de una causa jurídica suficientemente permitida por el derecho con-
suetudinario y con la plenitud de las formas propias, también establecidas en
esas leyes consuetudinarias. Y mediante el juicio de pares: juez competente,
juez natural, juez jurisdiccional.
De esta manera, el meollo del debido proceso se escinde en dos ideas: le-
galidad del juez y legalidad de la audiencia.
La legalidad del juez reclama el cumplimiento de varios principios que
dicen relación al juez, a garantías en torno al tercero que ha de decidir el con-
flicto. Son ellas:
1) El principio del juez natural. Juez natural, como antes se definió, es
el preconstituido de antemano por la ley procesal para conocer del asunto con-
creto, pero pensado en abstracto, porque cualquier designación ad hoc del juez
es contraria al debido proceso.
2) El principio del derecho al juez jurisdiccional. También se hizo ya re-
ferencia a su significado: cualquier forma paralela al proceso jurisdiccional
entronizada como apta para solucionar el conflicto tiene que ofrecerse como
opcional porque de otro modo se quebranta este derecho fundamental.
3) El derecho fundamental al juez único. Se tiene derecho a que el conflicto
propio sea decidido de manera tan uniforme como si toda la función jurisdic-
cional fuera desempeñada de hecho por un solo juez. Este es el fundamento
constitucional del recurso extraordinario de casación o de cualquier otro me-
canismo tendente a producir el fallo plenario que garantice la universalidad de
las soluciones. En otro nivel jurisdiccional este derecho se ve protegido por el
respeto que cada juez debe tener por su propio precedente38 , del cual, como en
general de la jurisprudencia, tan solo se pueden apartar proporcionando razones
tan convincentes que justifique ese apartamiento como razonable.
4) El derecho fundamental al juez independiente. Se tiene derecho al juez
imparcial, verdadero tercero al conflicto.
El concepto de legalidad de la audiencia se descentra a la vez en dos prin-
cipios básicos, como son el de la bilateralidad de la audiencia o derecho de de-
fensa, también conocido como principio del contradictorio, y el principio de
la legalidad de las formas estructurales del proceso, o principio del formalismo.
e) El principio de la bilateralidad de la audiencia. Este principio seco-
noce también con la denominación de principio del contradictorio, o derecho
de defensa.
38
MARINA GAscóN ABELLÁN, La técnica del precedente y la argumentación racional,
Madrid, Editorial Tecnos, 1993, págs. 94 y ss.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 133
El principio de la bilateralidad de la audiencia o del contradictorio, signi-
fica que el juez no podrá decidir una pretensión o reclamo del actor, si la per-
sona en contra de quien ha sido propuesto no ha tenido oportunidad de ser oída.
Es el principio que se enuncia como el del audiatur et altera pars, o, nadie puede
ser condenado sin habérsele oído.
Esa norma de valuación procesal que se incrusta en la Constitución como
la garantía del individuo a la inviolabilidad de su defensa en juicio, halla su
desenvolvimiento perfeccionador en el principio de la bilateralidad de la au-
diencia, por cuanto él mismo presupone una razonable oportunidad de ser oído
y asegura en sus términos latos la posibilidad de ejercer la defensa de la per-
sona y de los derechos.
La inviolabilidad de la defensa en juicio tiene que ser garantizada como
posibilidad y en la consideración de la esencial bilateralidad del proceso implica
el tratamiento igualitario de los litigantes, de ambas partes, de tal manera que
estas en el proceso gocen de idénticas y recíprocas oportunidades de ataque y
de defensa. Este pensamiento corresponde al aforismo: non debet acto re licere
quod reo non permitutur, en igualdad de circunstancias. De esta manera el de-
recho de defensa concebido como derecho de audiencia corresponde tanto al
actor como al opositor, a la parte demandante y a la demandada, a la acusadora
y a la acusada.
Para mayor claridad del concepto se ensaya una enunciación que corres-
ponda a las actividades que materializan el derecho de defensa en el proceso
jurisdiccional. La debida notificación de las providencias es la base o presu-
puesto del ejercicio del derecho de defensa por la razón elemental de que es pre-
ciso conocer lo que ocurre en ese decurso para ejercerlo. La posibilidad de de-
mandar o acusar, la de excepcionar, la de pedir pruebas y contradecirlas, la de
alegar, la de recurrir, la exigencia de una debida representación, legal, voluntaria
o judicial, como defensa técnica, son todas manifestaciones del derecho de
defensa.
El derecho procesal garantiza al justiciable la posibilidad de ejercer la de-
fensa, no la realidad de la misma. De lo cual resulta que la contradicción es
eventual.
Ese facto de que la contradicción sea apenas eventual, posible, en nada
afecta el principio fundamental, porque no se puede llegar a suprimir la contra-
dicción, y así la garantía permanece incólume en su esencia; apenas en ocasio-
nes se desplaza la oportunidad del contradictorio y en otras, a pesar de que se
brinde esa oportunidad, la parte no la utiliza. Lo que interesa entonces, lo que
es esencial al principio, es la posibilidad de la contradicción, no el momento en
que esa posibilidad se brinde, ni tampoco se exige que efectivamente se ejer-
cite.
De esta manera, puede afirmarse que el principio no tiene ni admite ex-
cepción, porque no son excepciones sino alteración de oportunidad de ejercí-
 134 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cio las formas antes enunciadas en abstracto. Concretamente se citan como
ejemplo de esas trasposiciones, verbi gratia, las medidas cautelares previas, es
~ecir, las decretadas sin oír a la contraparte. En tal caso, se difiere la posibi-
hdad de la controversia al momento inmediatamente posterior al perfecciona-
miento de la medida cautelar. Tampoco exceptúa el principio, por ejemplo, el
~ue s~ limiten taxativamente las excepciones admisibles en un proceso ejecu-
tivo s1 se asegura la posibilidad de una cognición posterior plena (v.gr., un pro-
ceso ordinario posterior al ejecutivo), o el que se invierta la iniciativa de la con-
troversia como ocurre en el proceso monitorio; en el proceso penal durante la
et~pa instructora, la contradicción queda postergada o diferida, pero no supri-
ffilda, porque durante la formación del sumario no hay debates ni defensa, pero
estos operan plenamente en la etapa del juicio. Por lo demás, la etapa instruc-
tora es un preproceso, una fase administrativa de mera comprobación de he-
chos y el verdadero proceso penal es la fase que se denomina juicio o plenario.
Una sana interpretación del principio procesal del contradictorio desde la
inspiración de la norma de valuación constitucional que lo orienta, permite
entender que lo que importa es que el justiciable pueda ser oído y encontrarse
en condiciones de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que
estatuyen las leyes procesales, sin que se exija la realidad del ejercicio de ese
derecho, ni se impida la reglamentación de la defensa, necesaria para el correcto
desenvolvimiento de los procesos, de acuerdo con las técnicas procesales más
diversas 39 •
El principio de la bilateralidad de la audiencia puede mirarse procesal-
mente desde dos ángulos:
1) Desde un punto de vista positivo implica una correcta disciplina de las
notificaciones, de la manera como se comunican el juez y los justiciables en el
proceso, a fin de tener la certeza de que los actos procesales sean efectivamen-
te conocidos por sus destinatarios.
Al efecto, el legislador teje toda esa disciplina haciendo uso de las diver-
sas formas que como medios de comunicación se consideren adecuados cir-
cunstancialmente al logro del fin. Y de esta manera, el aspecto legal de la for-
ma de notificación es eminentemente procesal, al paso que el acto mismo de
la notificación como actividad que se desempeñe, es administrativo.
2) Desde un punto de vista negativo significa, por una parte, el estable-
cimiento de remedios procesales que restituyan la garantía del contradictorio
cuando el efecto preclusivo de los actos procesales sea la lesión de la contra-
dicción, y esto lo logra el legislador mediante la teoría de las nulidades. Y, por
otra parte, el legislador supera el problema del ritualismo primitivo que no
39
Esta postura no es universalmente compartida. Algunos autores ven, por ejemplo, en
el proceso monitorio una vulneración del derecho de defensa al supeditar la oportunidad de-
fensiva a la actividad del opositor, asimilando su silencio a una renuncia al derecho inalienable.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 135
concebía el proceso sin la presencia física de los justiciables, mediante el hoy
denominado proceso en contumacia. En el der~cho procesal mode~n~, las me-
didas de coacción para forzar la comp~;ecencia dell~amado. a ~es~stl: la pre-
tensión, han sido superadas, comprendiendose que el organo JUnsdlC~Ional, el
ejercicio de la pretensión y el proceso mismo, no Pt_ted~n. ser obst~cuhzados en
su desenvolvimiento por la ausencia de uno de los JUSticiables, siempre que se
le haya comunicado adecuadamente la existencia del proceso y de la preten-
sión que ha sido aducida en su contra.
El contumaz podrá luego intervenir en el proceso, pero las actividades que
le incumbían precluirán lo mismo que aquellas que se indicaban por la ley pro-
cesal como oportunas en las etapas ya transcurridas.
Es de anotar que la normatividad que regla lo concerniente al ejercicio del
derecho de defensa en el proceso es dispositiva de la parte que ve formalmente
vulnerado su derecho, porque solo ella puede decidir si a pesar del quebranta-
miento formal de la normatividad esa violación no tuvo significado real. De
esta manera y aun cuando el juez observare una tal posible violación en el pro-
ceso no podría anular de oficio, sino que tendría que poner el defecto en ~ono~
cimiento de la parte afectada con la vulneración formal para qu.e ell~ decida SI
alega tal nulidad o si la sanea. Asimismo, si deja transcurrir en silencio la o~?r­
tunidad que la ley fije para la alegación del defecto, este se sanea por preclusion.
Lo anterior no significa que el derecho de d~fensa ten?a un rango ~nferior
dentro de la normativa procesal. Por el contrano, las nuh~ades oca~Ionad~s
en su violación son susceptibles de ser alegadas aun despues de la eJecutona
de la sentencia, en el procedimiento de su ejecución y hasta ~n .el. rec~:so ex-
traordinario de revisión. Es apenas la consecuencia de una Jundizacion pro-
cesal de la ideología como disponibilidad de los derechos, también del de pedir
o no la tutela jurisdiccional.
a') El postulado de la igualdad procesal de los litigantes es uno de los co-
rolarios del principio de la bilateralidad de la audiencia. Este postulado apa-
rece como un aspecto de socialización o democratización del ~roce~o; s~ ye:-
gue como garantía fundamental de la persona e implica el tra~ar_:n~nto Iguah,tano
de los litigantes. En el proceso, las partes deben ?ozar de Identlc.a,s y recipro-
cas oportunidades de ataque y de defensa. A partir de la Revoluc.Ion francesa,
este aspecto igualitario se ha consagrado .de I?anera muy especial como una
de las garantías individuales en las Constltuciones de los pmses. .
La posibilidad de contradecir se entronca lógicamente con este corolano
que desarrolla la bilateralidad.
"El principio político-constitucional de la igualdad de los habitantes a~te
la ley, se transforma para la significación del derecho procesal e~ una relatlva
paridad de condiciones de los justiciables, de tal manera que ninguno pue~a
encontrarse en una posición de inferioridad jurí~ica frente al otro .. Debe, sin
embargo, hacerse hincapié sobre la idea de que la Igualdad de tratannento haga
 136 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
referencia a lo de "en igualdad de circunstancias", porque como bien puede
intuirse, ella vuelve ya relativo el postulado absoluto y es que no existe abso-
luta igualdad jurídica porque siempre existirá una razonable desigualdad, la cual
se busca, dentro de lo posible, tratar de neutralizar, llegándose a una nivela-
ción o equilibrio de la condición procesal de los justiciables y por eso es ade-
cuado aludir a soluciones de igualdad por compensación"40 . Igualdad signifi-
ca paridad de oportunidades y de audiencia. Se proscriben del derecho procesal,
como desde la Constitución misma, algunas situaciones que aparejan desigual-
dad: prerrogativas de sangre y de nacimiento, títulos de nobleza, fueros perso-
nales, esclavitud.
Se debe expresar que la bilateralidad alude a la exigencia de dos partes
contrapuestas en el proceso, en completa lid, en contradictorio, en perfecta
igualdad de oportunidades y de recíprocas cargas en el curso del proceso. Ello
evidencia la imposibilidad de que una norma procesal pueda considerarse
favorable o desfavorable. Recuérdese que la norma procesal no se condensa
en un solo precepto del Código respectivo, sino que se contiene en varios, siem-
pre esperando alcanzar su dinamismo proyectivo, hasta contemplar las situa-
ciones recíprocas que corresponden a los tres sujetos del proceso: actor, juez,
opositor. En el proceso las partes tienen que gozar de idénticas y recíprocas
oportunidades de ataque y de defensa y este es el aforismo que condensa el
concepto de igualdad procesal.
b ') El postulado de la paridad para demandar. Significa este corolario
que el derecho procesal norma lo que concierne a la conducta de los justiciables
con prescindencia de lo que se refiere a su calidad específica de actor o de opo-
sitor, porque a diferencia de lo que ocurre en el derecho sustancial, en el pro-
cesal esta calidad puede ser contingente, y a veces meramente casual, cambiante
incluso dentro del mismo proceso, por lo que atañe a actividades procesales
parciales con finalidad propia, como los incidentes, por ejemplo, y dado que
puede impetrarse una declaración de certeza positiva o una negativa, las cali-
dades de actor y de opositor se intercambian como posibilidad; en el derecho
procesal solamente existen personas que afirman ser titulares de una preten-
sión de tutela jurisdiccional y esa titularidad corresponde tanto al actor como
al opositor. El postulado, en el campo específico de los actos procesales se
refleja en reglas técnicas como la de la carga de la prueba.
e') El postulado del libre acceso de los justiciables al órgano jurisdic-
cional. Su afirmación corresponde a lo siguiente: todos pueden acudir al ser-
vicio de la jurisdicción, o a esto: las puertas de los tribunales deben estar abier-
tas para todos. Es evidente que la igualdad de las personas, de los habitantes
de un territorio nacional, se ve vulnerada si por su situación económica o so-
4
°CLEMENTE A. DíAz, op. cit., pág. 218.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 137
cial se les obstaculiza este acceso. En todos los países el legislador busca res-
tablecer el equilibrio, roto no solamente por la diferente condición económi-
co-social de los justiciables, sino también por el progresivo incremento del costo
de la actividad jurisdiccional, y por ello tiene que asistir a las partes económi-
camente débiles, bien sea liberándolas de los gastos del proceso, ora creando
procedimientos especiales de acelerada tramitación, como, por ejemplo, el
amparo de pobreza en el proceso civil, o la defensa de oficio en el penal, todo
con miras a solucionar esa deficiencia económica.
En la vida real este postulado se queda escrito y nunca son suficientes los
procedimientos que crea el Estado al efecto. Mientras el Estado propicie lapo-
breza muy poco significa su actitud remediadora. Piénsese en la posibilidad
de una asistencia de seguridad social jurídica como se atiende, por ejemplo, a
la salud.
Algunos autores consideran este corolario como un verdadero principio
general de derecho natural. Otros lo consideran como si correspondiera al sig-
nificado del derecho de acción, en la primera de sus facetas.
d) El principio del formalismo. Es la segunda idea que corresponde al
aspecto de la legalidad de la audiencia e integra con el derecho de defensa el
tópico del debido proceso.
a') La legalidad de las formas. Este principio hace referencia a la exigen-
cia de las formas estructurales del proceso, esto es, a las que regulan las activi-
dades de las partes que, como se vio, integran el derecho de defensa; y las que
conciernen a la actividad del juez y a la estructura misma, espacio temporal en
que ha de desarrollarse el proceso como en su ágora.
En una organización jerárquica del poder jurisdiccional, como la que his-
tóricamente ha caracterizado el civillaw, de ordinario el proceso está regula-
do por una red internamente coherente de reglas inflexibles. Pero la tendencia
moderna es hacia la unificación de modelos y el no jerárquico del common law
reclama en cambio formas flexibles, también por simplicidad. El carácter
instrumental del derecho procesal exige que esas formas se adecuen debida-
mente al objetivo que les corresponde, que es el de procesar el conflicto para
lograr su decisión. Un sistema procesal será tanto más perfecto y eficaz cuanto
más se adapte a su objeto y a su fin.
Las formas, son por lo general, de obligatorio cumplimiento. Las que con-
ciernen al derecho de defensa revisten cierta disponibilidad como se acotó ut
supra. Las demás son indisponibles en lo absoluto. El régimen del civillaw
las considera presupuestos de una sentencia justa. También lo son en cualquier
entendimiento del common law. La diferencia radica en la manera como la ley
les imprime flexibilidad, que jamás excusa su inobservancia.
Las formas distintas de las que integran el derecho de defensa son las exi-
gencias estructurales que OseAR voN BüLOW denominó presupuestos proce-

138 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
sales 41 y las que luego AnoLF ScHóNKE mencionó como impedimentos procesa-
les42, que ENRIQUE VÉscovr43 y DEvrs EcHANDíA44 nominan como presupuestos
materiales de la sentencia de fondo. El derecho procesal penal alude a ellos
como a normas "sustanciales" o exigencias "sustanciales".
La que se ha descrito es una técnica que se aprecia como de legalidad de
formas. La técnica opuesta sería la de la libertad de formas.
E.l e?~endimiento J?~yorativo del formalismo debe depurarse. En el dere-
cho pnilllti_vo la actuacion procesal era severamente ritualista porque apenas
se diferenciaba de una ceremonia litúrgico-religiosa; esta exageración originó
los abusos y la~ degeneraciones ~el formalismo, ya que la forma fue adquiriendo
un valor ~senctal, por la forma Illisma, con prescindencia de su objeto y de su fin.
Se reaccionó e~t--onces co.ntra esa rigidez excesiva de varias maneras, pero en
ver.~ad la reaccion produJO males mayores. Así, se intentó mantener la regu-
l~cion le~al de la ~orma, pero se admitió al mismo tiempo que por un acto gra-
cioso del Juez se dtspensara su observancia y la arbitrariedad de la jurisprudencia
introdujo el caos.
Tamb~~n, revolucionariamente, fueron abolidas las formas procesales en ·
la Revolucton francesa, pero luego fueron las mismas ideas liberales las que
p:orugnaron la forma le.gal. El sistema de libertad de las formas nunca ha per-
ststido durante mucho tiempo en el desarrollo del derecho continental.
Como se viene diciendo, un proceso complejo como el contínental del civil
law exige la regulación formal. El proceso del common law es, en cambio un
proceso mucho más simple. La etapa previa por ejemplo o pre trial no es c'on-
duc~da formalmente con rigidez estructural. De tal manera que en estricto
sentido no puede hablarse de una etapa preliminar del proceso mismo. Tan solo
está .el trial y este es un verdadero day in court permitiendo una regulación más
flextble dada su estructura. Las apelaciones son muy pocas. La investigación
del proceso del common law no tiene la exigencia de formas que la del civillaw
entregada al juez instructor, reclama. ' ral) en atención a la índole sustancial del conflicto que va a ser procesado. Se
Podría hablarse de un tercer sistema que sería el de la disciplina judicial
de las formas que confiaría al órgano jurisdiccional la misión de establecer las
formas procesales a que debe sujetarse cada caso concreto, o una serie análo-
ga de casos. Pero este tampoco parece aceptable.
.Es, e? de!i?itiva, el sistema de la legalidad de las formas el que suministra
al mtsmo JUSticiable mayor certeza e igualdad en la contienda. La forma, le-
galmente establecida, significa seguridad jurídica para todos los sujetos del pro-
ceso, y es, a la postre, garantía de libertad. Con independencia de que la forma
41
O~cAR vo~ _BÜLow, ~a. teoría de las excepciones y de los presupuestos procesales,
Buenos Aires, EdiciOnes Jundicas Europa-América, 1964.
42
ADOLF ScHóNKE, Derecho procesal civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1950.
43
ENRIQUE VÉscovi, Teoría general del proceso, op. cit.
44
HERNANDO DEVIS EcHANDÍA, Compendio ... , t. 1, e d. cit.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 139
la determine la ley, las partes o el juez, ella puede ser más o menos flexible. Flexi-
bilidad no es, sin embargo, violación impune de ella. Cada vez que se ha que-
rido reducir la importancia de la forma se ha terminado violando la defensa.
Cualquiera que sea el origen de las formas procesales, estas deben ser un
medio para conseguir la certeza del dere~ho,. y es~e predicado i~pone su fije-
za, vale decir, que se las presente claras e tndtscutibles; adaptabthdad de ellas,
sí, simplicidad también, pero definitivamente rigor formal, en un sentido teleo-
lógico trascendente para sancionar el incumplimiento de aquellas cuya viola-
ción lesione fundamentalmente el principio de la bilateralidad de la audiencia:
auditur altera pars, y otros de trascendencia imperativa, como los que atañen
a los supuestos de validez del proceso.
En cuanto a la libertad o legalidad de formas, que para algunos constituye
solamente una regla técnica del derecho procesal, es conveniente apuntar que
en las legislaciones contemporáneas coexiste su implantación tanto por las
partes como por el legislador; en el_rri~er ~aso su vige.ncia es de.naturaleza
excepcional, como ocurre en el arbitraJe pnvado, por eJemplo; Illientras que
en el segundo, su imposición es la regla general. Adoptar uno u otro sistema
va a depender de la estructura del proceso, a veces, y otras de la filtración de
alguna ideología en el derecho procesal. La dispo~i~ili~ad o indisponibi~idad
de los derechos es, por ejemplo, hoy uno de los mas tntnncados debates tdeo-
lógicos. El sujeto del derecho disponible lo nego~ia en sentido ple~o y esta dis-
ponibilidad se hace extensiva, a veces, hasta eltnstrumento medtante el cual
se procura su tutela jurisdiccional.
El proceso y el procedimiento son las relaciones jurídicas formales que
integran el fenómeno instrumental destinado a procesar el conflicto de dere-
cho sustancial que va a ser solucionado. El proceso es una relación entre los
sujetos cuando realizan los actos que les incumben. El procedimiento es la serie
de actos procesales trazados de antemano por la ley procesal (por regla gene-
distingue de esta manera la forma del procedimiento y la forma de cada acto
o conjunto de actos.
b') La forma del procedimiento. El legislador predetermina el tipo de pro-
cedimiento que debe seguirse en cada caso, con miras a mantener la primacía
del proceso de plena cognición, o proceso ordinario, o común, y a su margen
consagra los procedimientos especiales. Paulatinamente, y co~o tendencia uni-
versal, se multiplican los tipos más rápidos de proceso Yse vtra del de la plena
cognición al plenario rápido.
La estructura de los procedimientos se adecua al derecho sustancial que
se les somete, al litigio, es decir, a la pretensión que se formule. La variación
puede consistir en la sola abreviación de la~ et~pas y de .los ~érminos, conserv.án-
dose la estructura del denominado procedtnnento ordtnano, o puede cambtar-
se totalmente esa estructura en los denominados procedimientos especiales,

140 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
dadas l~s caracte~ís.ticas d~finitivamente diferentes que presente el derecho
sust~ncial por definir, por eJemplo, en un procedimiento de deslinde y amojo
namiento o en uno de re~dició~ de cuentas. Esa estructura también se cambi~
~av~c~~J~~c~u~a de la rm~m~/diversidad del derecho sustancial, cuando se varía
lar ~n lni a 'te ~ontradicci?n o ~e pospone, como acaece en el proceso caute-
' e moni ono o en el eJecutivo.
. El ~rocedimi~nto es ~1 conjunto seriado de actos procesales ue en su com-
pleja umda.d dan fison?nua característica a un tipo de proceso fij;do por 1 1
para un obJ.et~ dete~mmado. El procedimiento antiguo era unitario, ue~ ~~:
lm~ente existía un tipo de procedimiento para decidir todas las cuestfones li-
tigiosas. La tendencia es de nuevo hacia el procedimiento / · 45
L / d 1 uniCO .
por el a gar;.nti.a e debido ~roceso indica que este tiene que desenvolverse
las et~~sc:n ~;~~n~:~ ::~ala la ley' y algotan~o pormenorizadamente todas
N . . orma como o concibe el precepto concerniente
ción del instrumento por medio del cual se moldea la m t p~ocura lla perfec-
o es prunto del formalismo; es apenas la manera como se .
pronu · · t · a ena para ograr un
ncia~en o revestido de la mayor razonabilidad posible.
Ested~I~mo principio se formula a veces como el de la obligatoriedad de
1os ~r?~e Imientos establecidos en la ley y su significado envuelve la indis
f.omb~hda~ de los pr?~edimientos como cursos o cauces obligados' caracterís:
Icos e e~ a pretension que se debata y adecuados por la ley a ellos de talma-
nera que 11_1 ~1 consenso de las partes ni la voluntad del juez pueden modificarlos
~a~f~~~~rmtulos, porque su consagración obedece a preceptos absolutos impe-
f 1'También,
d d . dentro. de
. cadaproced'Irmen
· to se dan actividades
.. procesales con
Ina I a propia, actividades parciales, como ocurre en los incidentes y 1 leza de dicha etapa en condiciones de ser oída y de poder cumplir sus cometi-
gunas etapas como la de inventarios en un proceso de sucesio/n t en a-
tan con un / · · , Y es as cuen-
. . re gimen Ig~a1mente pretrazado en la ley' también de obligatoria e
Imperativa observancia.
1 f e'! fa forma de los ~ctos procesales. Este problema se vincula con el de
a uncion y tra~~endencia .de cada acto procesal en el proceso.
. ~a regul~c.Ion normativa de la forma implica la indicación legal del con-
~Jun~ e cond~ciob~es que ~e be reunir el acto procesal para producir un efecto
un Ico y su am Ito dormna todo el derecho procesal.
d d El voca?l.o "form~" se utiliza aquí para referirse al conjunto de solemni-
a es o requ~sitos extnnsecos que deben rodear un acto para que resulte idó-
neo. y se entiende por acto procesal (o acto procedimental, para algunos) todo
tos de ~a~~:~~:~c;~~~~~~t:q~~~~~~~~~~~no}e multiplican absurdamente los procedimien-
rio, el abreviado, el verbal de mayor y me~~~I~~a~tf:ese~tan cuatro modalidades: el ordina-
de reforma proclaman la necesidad de ab 1' 1 f . y~ verbal.su~ario. Todos los intentos
lo hayan logrado. o Ir as m mas mtermedias sm que hasta el momento
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL
141
aquel que realiza un sujeto a fin de iniciar, continuar o extinguir de forma auto-
compositiva el desarrollo del proceso (o del procedimiento).
Dejando a un lado el sistema de la libertad de las formas y con referencia
especialísima al sistema de la legalidad de estas, se atisban dos tendencias: una
que establece formas rígidas de las que las partes no solo no pueden separarse,
sino que también su violación significa la ineficacia del acto procesal.
La segunda tendencia estatuye un criterio de idoneidad o formas elásti-
cas de acuerdo con las cuales los actos procesales podrán cumplirse de la manera
más apta para obtener el propósito perseguido. No se trata de un régimen de
libertad de las formas, puesto que las partes no pueden disponer de estas, sino
de la disciplina de las formas cuyo centro de gravedad se encuentra en el crite-
rio teleológico, funcional y trascendente con que son consideradas las formas
procesales. La doctrina moderna alude a la garantía del debido proceso como
reclamo o exigencia de una serie de medidas cuya finalidad apunta a la salva-
guardia de la defensa, y que deben hallarse en todo momento y en todo proce-
so como una oportunidad razonable de defensa; si alguna de ellas no está pre-
sente en un procedimiento, se estima inconstitucional el precepto que tipifica
el rito, e inaplicable en cada caso y por cada juez por ser violatorio del canon
constitucional que consagra la garantía. Ese cúmulo de garantías recoge un haz
de enunciaciones casi unánime en la doctrina: debida comunicación de la de-
manda al demandado, de la acusación al acusado; plazo razonable para com-
parecer y defenderse; oportunidad probatoria en la que los medios que se pro-
duzcan deban ser comunicados al contendor para efectos de su contradicción;
oportunidades iguales a las partes para hacer sus alegaciones y para interpo-
ner los recursos en contra de las providencias del juez; en una palabra, que cada
parte se sitúe en cada etapa del proceso con oportunidad adecuada a la natura-
dos defensivos y combativos. De conformidad con lo expuesto por CLEMENTE A.
DíAz46 , toda forma se ha establecido "para garantizar la bilateralidad de la
audiencia". Este postulado puede resultar exacto, pero no entendido de mane-
ra restrictiva, sino como finalidad mediata.
Procede también acatar que en este mismo principio se halle la teoría de
los denominados presupuestos procesales, como requisitos de forma que son
esenciales a la validez del proceso, a su eficacia para servir como instrumento
a los fines de decir el derecho sustancial, para definir el litigio que se le some-
te. En ausencia de alguno de estos presupuestos el proceso se desfigura, se des-
compone, se inutiliza, a la manera que un microscopio al cual se le alteraran
los lentes sería impropio a los fines de analizar la materia sometida.
Resta una última reflexión, y es la que corresponde al concepto consis-
tente en que algunas formas, que se estatuyen meramente como cargas, serían
renunciables.
46 CLEMENTE A. DíAZ, op. cit., pág. 232.
 142
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
. Una síntesis del principio del formalismo o de la legalidad de las formas
entiende q.ue las estructuras del proceso necesitan un cuerpo idóneo para ello-
~ro de/s~ fin, que no es otro que la producción de la sentencia más jurídica y más
JUsta, unica manera de solucionar el conflicto y producir paz social. Las estruc-
turas del proceso coinciden con el significado de esos sus requisitos formales para
alcanzar una sentencia de fondo o mérito, de esos que la doctrina conoce como
los presupuestos procesales y los presupuestos materiales de la sentencia de
fondo, entre los cuales, por lo demás, no existe diferencia esencial.
d') El debido proceso como tutela jurisdiccional efectiva y su protección
como derech~ .fundamental. Porque ~ste es un derecho fundamental, participa
de la proteccion reforzada de la acción de tutela, también conocida en otros
países como recurso de amparo. Sin embargo, la protección de este derecho
ofrec~ peculiari~ades no e~entas de problemas, dado su mismo contenido y en
especial por la cucunstancia de que en la gran mayoría de los casos su vulnera-
ción se producirá en un proceso y por parte del órgano jurisdiccional. También
podrá provenir la lesión de un órgano administrativo como habrá de analizar-
se más en detalle a continuación. En cualquiera de los dos casos, la protección
de este derecho en acción de tutela es problemática porque significará un cru-
ce, una i?variación con la sanción de nulidad que consagran las leyes como con-
secuencia de la vulneración de las ideas fundamentales del debido proceso ya
en los ámbitos de un proceso concreto. ' juez de tutela no pueda jamás significar una decisión del conflicto Inter.subJ~tivo
~as idea~ fun~amentales del debido proceso como ya se ha dicho, son: a)
legalzdad. del !uez: Juez natural, juez jurisdiccional, juez único, y b) legalidad
de la audzencza: derecho de defensa. Cualquiera de sus vulneraciones produ-
ce nulidad en ~1 proce~o en donde se opere. Presupuestos procesales y presu-
pues~os ~atenales, ?/simples formas estructurales del proceso, cuyas violacio-
nes significan tambien consecuencias de ineficacia o invalidez del proceso. y
todo ello debería estar trazado por el legislador de una manera tan adecuada
que no fuera preciso recurrir al remedio de tutela. Pero en la práctica suceden
~o: ~osas: primero, que el legislador procesal se queda corto y lleno de formas
Inuhles y ausente de las necesarias. Los códigos reclaman una adecuación a
l~s ideas constitucionales. Y el otro aspecto es el error humano del juez, po-
Sible aun en el ámbito jurídico más exquisitamente concebido.
. 1) Posible protección frente a leyes. Si una ley infringe el principio consti-
tucional del debido proceso será una ley inconstitucional y por ende inaplicable.
Se podría igualmente acudir a la denominada acción de inexequibilidad.
Pe:o ante .la aplicación que un juez haga en un proceso jurisdiccional de
una ley Inconstituci.o~a~ que por e~de se considere inaplicable y que así se haya
reclamado aunque Inutllmente al Juez, procede la acción de tutela. Estas son
amplitudes de la jurisprudencia española.
2) Posible protección frente a sentencias o actos jurisdiccionales. Dema-
siado se ha discutido sobre la procedencia de la acción de tutela cuando el acto
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 143
de autoridad que vulnera el derecho fundamental en gen~ral y el debid? pro-
ceso en particular es un acto jurisdiccional, auto o sentencia. Hay una pnmera
idea y es la que corresponde al aspecto lexicográfico según el c~allos actos de
autoridad concebidos genéricamente no excluyen los actos del Juez. El asunto
no es pacífico. Un primer entendimiento rechaz~ 1? in~ursi~n de ~a tutela .en
el proceso jurisdiccional. El juez en su proceso VIgilana 1~ vigen~Ia del pnn-
cipio constitucional. Esta es una meta para alcanzar. All? debera llegarse e~
lo posible cuando las leyes y los jueces alcancen u~ grado ~U:po~t~nte de equi-
librio de justicia. Sin embargo, y ante la cruda reahdad de InJUSticias, se reser-
va en las concepciones y se expresa que procede la tutela cuando la v~lu~tad
del juez se plasma de manera tan grosera que hace imposible pe~sar siquiera
en la existencia de un acto jurisdiccional. De esta manera, las acciones de tute-
la en contra de "actos jurisdiccionales" proliferan.
Hay aspectos muy complejos en este conocimiento en tutela en to~no a
los actos jurisdiccionales. Por ejemplo, el que corresponde a la ausencia de
contradicción efectiva que revista el procedimiento de tut~la. De este modo,
el juez de tutela resulta condenando a la contraparte de quie~ propone la tute-
la, sin oírlo. Por eso se pide que la violación tenga que ser zmputad~ ~~ ma-
nera directa e inmediata como referida al acto del juez, y que 1~ decisi~n ?el
que se constituye como litigio subyacente del proceso en donde se d~ce VIola-
do este derecho fundamental, porque ese es el fenómeno del solapannento que
desde todo punto de vista encuentra rechazo. El juez de tutela tan solo puede
remover el obstáculo al derecho fundamental: poner las condicion.e~ para que
el derecho a la tutela efectiva se ejerza, pero jamás puede tomar ~ecisione.s s~s­
tanciales, es decir, referidas a una definición del aspecto matenal conflictivo
como relación interpersonal diversa del derecho fundamental.
3) La acción de tutela contra sentencias y la cosa juzgada. L~/ primera
distinción que es ineludible hacer, cuando de dese~v?lver esta ~~estion se tra-
ta, es la que corresponde a la escisión entre 1~ mera Inimp~gnabihdad, llamada
cosa juzgada fonnal y la consideración esencial. de la cosa JUzgada, como excep-
cional prerrogativa de crear un derecho sustan~Ia~ ~oncreto qu~ se plasme como
el caso juzgado. El caso juzgado es un acto JUndico sustanc1al con~reto, una
norma concreta que reglamenta la situación q~e a~~es era c?n~ro:er~I¿a. Es _un
nuevo derecho que nace como resultado del eJerclclo de la JUnsd1cc1o?. La 1~­
modificabilidad es pues, un aspecto de la cosa juzgada, pero ~u esenc1al mat1z
es la nueva norma concreta que se crea por el juez. El caso Juzgado entra en
el sistema jurídico como una nueva regla de derecho sustancial aunque por con-
siguiente concreta.
La inmodificabilidad de la decisión del juez busca ante todo otorgar cer-
teza jurídica. Llegaría un momento en las decisiones judiciale~ en .e~ que ~e­
rían inimpugnables en pro de la certeza jurídica y aun cuando la JUStlCla tuvte-

144 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
raque ser sacrificada. En ese punto ya toda discusión sobre la justicia o injus-
ticia del pronunciamiento es inútil. En ese momento lo que está decidido es el
derecho.
. A la sente~cia injust~ se le pergeña, como remedio, un sistema de impug-
naciones. Esas Impugnaciones, cuando se producen y prosperan en el mismo
seno del órgano jurisdiccional, pueden cambiar el caso juzgado. La tutela es
una impugnación por fuera de la jurisdicción y por ende, no puede cambiar el
caso ju~gado, sino simplemente disponer que se juzgue de nuevo por violación
del debido proceso y ya con la observancia plena del mismo. Hasta ahí no hay
mayor problema, pero se acentúa cuando se trata de que el juez de tutela deci-
da que la sentencia vulnera un derecho fundamental diverso del debido proce-
so y que concluya que ese caso juzgado tiene que cambiarse por él, porque en-
tonces se plantea una intromisión del organismo constitucional, que no puede
cumplir una función que no le compete: decidir el conflicto intersubjetiva de
intereses caracterizado por la pretensión resistida con el sello de la cosa juzga-
da, cr~an~o la norma concreta regidora de la situación conflictiva. No. El juez
constitucional no es el operador jurídico que pueda crear ese derecho sustan-
cial. La solución es la misma del caso anterior: el fallo de tutela solo puede re-
mover el obstáculo que enerve el derecho fundamental, pero no puede decidir
el con~ict? i.nter partes. Puede incluso ordenar al juez jurisdiccional que pon-
dere pnncipios, que valore el caso a la luz de la fuerza irradiante de los princi-
pios, pero jamás puede realizar él esa ponderación definitiva que produzca un
caso juzgado. Es ilustrativo otra vez ALEXY cuando en la obra ya aludida so-
bre d~rechos fundamentales al presentar la cuestión del Drittwirkung o tutela
efectiva de los derechos fundamentales, aun en las relaciones particulares, ofre-
ce argumentos acerca de cómo puede lograrse la objetivación del derecho
fundamental para protegerlo sin lesionar el derecho legal inter partes47 •
47
RoBERT ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit. La Corte Constitucio-
n~l colom?iana cuando enfrenta el problema de las tutelas contra sentencias que han produ-
cido cosa JUzgada regresa a la solución antes mencionada, según la cual solo procede la tutela
cuando es tan absurda la violación del precepto constitucional, tan grotesco el error que en-
tonces la "sentencia" no será tal sino una mera vía de hecho.
Se aprecia como talla conducta del agente que carece de fundamento objetivo, tenga
como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales y obedezcan más a la vo-
luntad o al capricho del juez que a las competencias trazadas. Es el resultado de una contra-
dicci~n frontal entre un acto ?el juez y la racionalidad mínima legal que pueda exigírsele. La
doc~nna de ~a ~orte colo.~bia~~ ha aglutinado en categorías aspectos circunstanciales que
sugieren la sigmente clasificacwn: l. vía de hecho por defecto sustantivo: cuando la decisión
c?n~rovertida se funda e~ una norma indiscutiblemente inaplicable; 2. vía de hecho por defecto
facheo: cuan?o resulta mdudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para
proceder a aplicar el supuesto legal en el que dice sustentar la decisión; 3. vía de hecho por defecto
orgánico: cuando el funci.onario judicial que profirió la providencia impugnada, carece abso-
lutamente de competencia para ello, y 4. vía de hecho por defecto procedimental: se actuó
completamente al margen del procedimiento establecido (sents. SU 1184 de 2001 y SU 159 de
2002). A estas categorías las ha denominado causales específicas de procedibilidad, casi como
unos presupuestos materiales de la sentencia de fondo o mérito.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 145
4) El debido proceso administrativo. El derecho procesal se constituye
por todas las normas de creación del derecho. Cada.p~od~~ción de dere.c~o ~iene
que cumplirse de acuerdo con las nor~a~ ~e venflcaci~n ~e su legitimidad:
capacidad y competencia del operador JUndico, y procedinnento que se letra-
ce. La Constitución es la manifestación primera de la normativa Ypara su pro-
ducción como derecho se trazan normas procesales, es decir, hay un debido
proceso. La ley es la norma regla, su operador jurídico norm~l es ellegislati_vo
y cabe igual acotación. Hay un derecho que lo crean los particulares en el hn-
dero de la autonomía de la voluntad privada y esa creación obedece a normas
precisas de competencia y procedimiento. La sentencia se produce por el juez
de acuerdo con el debido proceso. El acto administrativo se produce por el ope-
rador jurídico funcionario administrativo y se exige que se haga de acuerdo con
un proceso debido.
La noción da idea de que se tienen que cumplir actos procesales con an-
terioridad a la producción del acto administrativo. Ese procedimiento admi~is­
trativo, por lo demás, se debe trazar atendiendo a la idea de l.~s ~~e se constitu-
yen como las etapas fundamentales de un proceso, a saber: flJaCion del aspecto
conflictivo, pruebas, alegaciones y decisión.
Esos actos procesales deben realizarse antes de la expedición del acto ad-
ministrativo que luego gozará de los recursos pertin~ntes en la.v~a gu~er~;tiva
y finalmente podrá ser rebatido por ante lo contencioso-adnnnistrativo .
5) El debido proceso en las relaciones de la sociedad civil. Solo como
inquietud puede proyectarse este cuestionamiento acerca de la. ex~l?sión del
principio, para entenderse como derecho fundam.e~t~l en su signifl'c"ado co-
rrespondiente al operador competente, y a la ~osibihdad de ~legacion y ~e­
mostración defendible en tutela, aun en las relaciones o normativa de las accio-
nes de la sociedad civil, con consecuencias jurídicas. Tiene especial importancia
si se piensa en el contrato como fuente principal del derecho que involucra al
mercado en donde es siempre la parte fuerte económicamente la que "mane-
ja" el iterim de la contratación. El problema radica en admitir la protección de
la acción de tutela cuando un contrato vulnere derechos fundamentales.
6) Principio de autoridad. Dada la importancia del asunto, se ret?ma el
sentido concerniente a este principio, reflejo de la cláusula de Estado social, co-
mo antes se dijera.
El principio define los límites del aspecto jerárquico aut~ritario del ?rg~­
no jurisdiccional como poder del Estado político en el conflicto de los JU~~I­
ciables: el juez y su función en el derecho procesal. El poder de conduccion
0
de dirección del proceso y el poder de esclarecer la verdad de los hechos del
48 La Constitución de 1991 expresamente consagró en su art. 29la exigencia del debido
proceso administrativo. Adecuándose a este mandato el Código Contencioso ~dministra~ivo
reguló unas etapas generales como correspondiendo a un proceso apto a tal fm en su articu-
lado inicial.
 146 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
proc.eso, como poderes-de~eres, so~ corolarios del principio de autoridad que
un cierto sector de la doctnna considera que ofrecen problemas de magnitud
frente a la exigencia de imparcialidad que emana de la característica de la
terceidad del juez49 •
. Dos posicio~es an~ag~n.icas ~e consi?e:arían obedientes a una ideología
so~Io-polítlca: la hberalindividuahsta y la Jerarquico-autoritaria. En la primera
se Impondría la neutralidad del juez: sería la rogación en el proceso, el proce-
so rogado (ne procedat iudex ex officio ), mero espectador en la contienda con
el compromiso de pronunciar un veredicto al final de ella: nema iudex 'sine
act?re; iudex iudicare debet secundum allegata et probata; ne eat iudex extra
petzta partium.
. se.ría !a .fórm~la adoptad~ en general por ~o~ ordenamie~tos procesales del
hberal-Individuahsmo, apoyandose en las maximas transcntas. Habría satis-
~echo un~ ~oncepción de libertad individual que postulara el principio de no
Intervencion del Estado.
7) Fórmulas interntedias: juez director. Esta fórmula asimila autoridad
~on dirección; es una creación ideal de la doctrina para atemperar el rigor del
Juez espectador como posición individualista sin dejarse absorber por las ten-
~e~cias políticas jerárquico-autoritarias50 • La postura contraria a cualquier ac-
ti_vidad n~ roga~a del j~ez protesta inclusive ante ella: "Es inconcebible el juez
directo: SI no ~s J.uez-dictador". La expresión y, más que la expresión, su senti-
do ha sid? reci~Ido ~~r el.pr;>~eso de.l common law, como necesario para po-
der cambiar la sltuacion histonca del Juez-espectador. La fórmula del juez-di-
rector otorga apenas el poder de conducción del proceso y es problemática
cuando se refiere a la formación del material de cognición y a la vigilancia de
1~ forr_n~ del proceso y también de la conducta de los justiciables. La vigilan-
Cia oficiosa de la forma del proceso miraría al manejo de las nulidades como
remedios de l~s desviaciones del rito; esta y la de la conducta de los justiciables
en el proceso Impera hoy como atribución del juez en todo el civillaw. Si se
concibe al juez como autoridad se introduce en el derecho procesal la idea del
po~er d~l,E~ta~o. sobre el súbdito (el justiciable), poder que se presenta como
~a sltua~I~nJundico-procesal del deber-poder, vale decir, de la función, por la
Imperatlvidad que reviste el ejercicio de tal poder-deber. Paralelamente al de-
ber~po~er del juez se estructuran las categorías de los poderes, los deberes, las
o?}Igaciones, las cargas y las facultades de los justiciables, cuya esfera de actua-
cion queda demarcada por la libertad o la necesidad de obrar en el proceso.
49
Sobre este problema se ha agitado en los últimos tiempos (en Colombia, ver ADOLFO
ALVARADO VELLoso, Debido proceso versus pruebas de oficio, Bogotá, Edit.Temis, 2005, y
JAIRo PARRA QuuANO, Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, Bogotá, Edit. Temis,
2004! el d~bate que suscita este escrito condensado referido expresamente a ese
cuestwnamiento. El término "terceidad" fue acuñado por MAURO CAPPELLETTI en su obra
Proceso, ideología, sociedad, op. cit.
5
°CLEMENTE A. DíAz, op. cit., pág. 238.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 147
Pero en el civillaw no solo se aumentaron legislativamente los poderes-
deberes del juez, sino que la legislación se impregnó de la política procesal de
este principio de autoridad deljuez51 • No se trató de sustituir simplemente la
actividad del justiciable por la del juez, sino que, en efecto, se desplazó el cen-
tro de gravedad del proceso. Se hizo del juez ese centro, manteniendo incó-
lume el poder de disposición que incumbe a los particulares sobre su derecho
sustancial disponible y sobre el mismo ámbito de autonomía de la voluntad que
concierne al derecho procesal por excepción, ámbito dentro del cual (se acep-
ta casi universalmente), cabe el del impulso inicial del proceso, o iniciativa de
este. Es el que la doctrina conoce como principio de demanda que hoy respeta
cualquier modelo procesal no socialista. Es una combinación de la idea de un
proceso oficial, de un proceso público que tiene que ser conducido, guiado por
un juez director, con la aceptación de los aspectos de dispositividad que se
conservan en el proceso. Este modelo parece ser de recibo tanto en el civillaw
como en el common law y ser, por tanto, independiente de cualquier ideología
que se profese52 • Se vuelve, entonces, problema de técnica procesal todo c~anto
concierne a la compaginación de este principio de contenido netamente axioló-
gico con la técnica del sistema dispositivo, especialmente en los aspectos que,
como antes se sugiriera, se respeten tradicionalmente por las legislaciones P.o-
sitivas, en particular por las de orientación democrática confiados a esa dis-
positividad: la fijación del thema decidendum, el impulso inicial del proceso,
la dispositividad de los recursos y la determinación o disposición del objeto li-
tigioso. Es la concepción del proceso oficial que no rompe con el sistema, enun-
ciando mera técnica bifronte y neutra.
No significan esos poderes una violación del derecho de las partes en el
sistema dispositivo, porque, se itera, se respeta su poder de disponer del dere-
cho litigioso cuando sea derecho sustancial disponible, y se mantiene también
su facultad que sigue situada en el plano de la libertad, de aportar el thema de-
cidendum. Es una distinción que se establece entre el aspecto sustancial y el
formal del proceso y que implica y reclama la total oficiosidad del juez en el as-
pecto formal.
No es problemático concebir un juez que oficiosamente vigile la forma
del proceso y proceda a su saneamiento consecuente. Del mismo modo es acep-
table que el juez de oficio vigile la ética en el proceso. Que se le exija inmedia-
ción y participación activa en la dirección y manejo del procesamiento. Pero
su condición de tercero no puede verse afectada porque este desmedro daría al
traste con la esencia del proceso jurisdiccional. Es problemática, en cambio,
51
En Colombia se convenció al juez de su autoridad de tal manera que hoy el problema
radica no ya en su entendimiento sino en la necesidad de control de tal autoridad que constan-
temente desborda en grotesca arbitrariedad.
52
MAURO CAPPELLETTI en la obra Proceso, ideología, sociedad, hace estas acotaciones
y advierte también que un proceso impregnado por la ideología socialista cambiaría totalmente
el esquema hacia un proceso totalmente inquisitivo.
 148 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
la situación jurídica en que se le pone cuando se le manda decretar pruebas de
oficio y autos para mejor proveer53 ; en estos ítems del proceso debiera pensar-
se en confiar la tarea a un tercer órgano imparcial como el ombudsman, v. gr.,
y de este modo salvaguardar dicho aspecto crucial en el proceso.
4. EL PRINCIPIO DE LA ECONOMÍA PROCESAL
Este principio hace parte del debido proceso y es un desarrollo del mismo.
En doctrina no es sencillo determinar su ámbito, porque la economía no
consiste solo en la reducción de los costos procesales sino también en la so-
lución del problema perenne de la lentitud del trámite y, en general, en la reduc-
ción de todo esfuerzo (no solo económico) que no guarde adecuada relación
con la necesidad que se pretende satisfacer.
Consiste en la aplicación de un criterio utilitario en la relación empírica
del proceso con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional.
Así, se considera el problema desde dos vertientes: a) una economía fi-
nanciera del proceso, y b) una simplificación y facilidad de la actividad pro-
cesal, la duración del proceso y el costo de la actividad jurisdiccional.
A) Economía financiera del proceso
Este concepto concuerda con la idea esencial de que el proceso es un ser-
vicio público. Si no puede lograrse el objetivo de que sea gratuito, tampoco
puede tolerarse que se encarezca a la par de un artículo de lujo al que tengan
acceso apenas las personas pudientes. Se legisla prescribiendo la gratuidad
fiscal del proceso, por eso se le debe liberar de las cargas de esta índole.
La gratuidad total técnica, en cambio, implicaría la socialización de la pro-
fesión de la abogacía y por eso, desde este punto de vista, la actividad jurisdic-
cional es onerosa, pero el Estado debe vigilarla, controlarla para que no se torne
excesiva y lujosa. Esta meta debe lograrse por medio del control estatal de los
honorarios del abogado que se suele regular entre un máximo y un mínimo con
la ayuda de las denominadas tarifas profesionales que entre nosotros elaboran
los colegios de abogados. También se regulan instituciones como el amparo
de pobreza y la defensoría de oficio que constituyen un ejercicio especial de
la profesión en pro del justiciable más desvalido económicamente.
B) Simplificación y facilitación de la actividad procesal
En la historia del derecho procesal existe una permanente evolución hacia
la meta de la simplicidad de los trámites procesales. Por lo que concierne a este
53
ADOLFO ALVARADO VELLoso y su escuela procesal de Rosario (Argentina) lideran un
movimiento que prohibe como contrario al garantismo cualquier poder oficioso del juez en
el proceso porque ven en ello una vulneración de la imparcialidad del tercero decisor.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 149
principio, esa necesidad de simplificación se traduce en dos corolarios: a) la
eventualidad de la afirmación, y b) la concentración de los actos procesales.
El corolario de la eventualidad de la afirmación se conoce también con el
nombre de acumulación eventual (ad omnium eventum), y tiene ocurrencia no
solo en aspectos muy especiales del proceso, sino de manera general en el mis-
mo, en procura de la meta que antes se anunciara. Radica en la posibilidad, que
a veces más que facultad es carga, de aducir todas las pretensiones, medios de
ataque y Cle defensa, de que disponga el justiciable, en forma simultánea, y aun
cuando sean incompatibles y contradictorios entre sí, en cada etapa u oportu-
nidad que la ley indique para ello. Este aspecto lo regulan las legislaciones como
íntimamente vinculado con la preclusión, como regla del proceso que en tal vir-
tud se divide en etapas o fases preclusivas. Las otras técnicas posibles, y ló-
gicamente consecuentes, serían las del proceso con unidad de vista, y la delco-
rolario de la libertad de la afirmación.
Preclusión es término que utiliza por primera vez GmsEPPE CmovENDA con
el significado de clausura o cerramiento. Preclusión es el efecto de un estadio
del proceso que, al abrirse, cierra concluyentemente el anterior. Las etapas del
proceso se obturan como las esclusas de un canal, que al abrirse la próxima
queda sellada la anterior y las demás ya recorridas (la figura es de VÉscovi) 54 .
El proceso no puede retrotraerse en sus etapas, cada una transcurre y se
ocluye; se clausuran por ordenarlo la ley, las actividades que pueden cumplir
las partes en cada fase. El proceso se concibe como un todo lógico ordenado,
con miras a la obtención de un fin que es la sentencia; sus actos se cumplen como
serie, disciplinadamente en el espacio y en el tiempo; las partes tienen que co-
nocer en cuál momento advendrán con su actividad para que esta resulte opor-
tuna, porque, además, sobre la base de la firmeza del primer acto procesal, se
funda la del segundo, y así hasta la sentencia.
Se distingue entre eventualidad y preclusión, pese a la vinculación con-
ceptuallógica que ambas presentan. Con apoyo en el significado gramatical
de eventualidad, posibilidad de que un hecho ocurra o no, esta sugiere la no-
ción de carga para la parte, la necesidad de aprovechar cada ocasión procesal,
y por eso se considera que el medio de ataque o de defensa que no se ha dedu-
cido al mismo tiempo con otro u otros, siendo esa la oportunidad determinada
por la ley, ha sido renunciado tácitamente por la parte que no lo hizo valer; tiene
lugar así la eventualidad, por el ejercicio del acto de parte o por su omisión, vale
decir, que precluye la oportunidad, bien sea porque se actúe acertada o desacer-
tadamente, o porque corra la etapa sin actuación. La eventualidad dice relación
a la reglamentación de la oportuna actividad de las partes en el tiempo procesal.
La preclusión mira, en cambio, al fenómeno objetivo del transcurso y oclusión
de las etapas del proceso en las cuales tiene que acaecer, eventualmente, la
actividad de la parte.
54
ENRIQUE VÉscovr, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 68.
 150 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
. / El fenómeno q~e se adivina en la preclusión es el de la pérdida de la oca-
sion ~de la oportunidad legal y sucede porque se ejerza el derecho, atinada o
desabnad~ment~ o porque pase la oportunidad sin ejercerlo. El corolario tie-
?-e como fln la busqueda del orden, la claridad y el mantenimiento del ritmo 0
Impulso procesal; ope~a pl~~amente en los procedimientos escritos y menos
en los o~al~s, da~a su simplicidad y mayor unidad. Se opone al sistema del de-
s.envolvillilento hbre del pr?cedimi~nto que. rige en Alemania y que consagra la
hbertad de l.as partes para Introduclf en la Instancia, cualquiera sea el tiempo
Yla oportunidad, argumen~os de derecho o producción de pruebas, libertad que
perdura hasta cuando la VIsta de la causa se cierra por considerarse suficien-
temente debatida. Este sistema se conoce también como el de la unidad de vista.
Alguno~ d~c~rinantes, más como teoría que como práctica, han indicado
~n segundo significado mucho más tajante y radical: el sistema de la eventua-
hda~. De conformi.~ad con esta con~epción, cuando se incoa un proceso que
adllilta !a acumula~ Ion de las pretensiones, debe proponerse la totalidad de las
que revistan actuahdad, y se fundan en idénticos aspectos fácticos, porque si así
no ocurre s~ entenderán precluídas las que siendo actuales no fueron propues-
tas. El fenomeno .se emparenta con el de la cosa juzgada presunta, si se toma
en cuenta que el tlempo transcurrido sin uso crea consecuencias.
C) El corolario de la concentración de los actos procesales
Al paso que la eventualidad está referida a las afirmaciones y deduccio-
n~s, al ejercicio de los medios de ataque y de defensa de las partes en la oportu-
nidad pretrazada por la ley para ello, la concentración concierne a los actos pro-
cesales. A que se logre la reunión de la mayor cantidad posible de actividad
procesal en el men?r ~úmero factible de actos procesales, los cuales deben regu-
larse como Il_lUY proximos en.tre sí. N o ~o?-sis~e en reducir a la unidad las etapas
procesales, sino que, reconociendo los ~lliltes Infranqueables de las fases, se pro-
cura dentr~ de cada una de ellas reducir el desgaste de la actividad y la energía.
E.l O~Jeto d~ la ~onc~~tración de los actos procesales es evitar la dispersión
Yconsigui~nte dllapidaciOI_l de la actividad, tanto en el proceso oral con el cual
se ha quendo consubstanciar, como en el escrito.
. El corolario de la conc~ntración no tiene mucha aplicación en el proceso
escnto, al cual se ade~ua meJor el corolario antinómico, el de la dispersión; se
la encuentra en cambio en los ordenamientos que establecen el proceso oral en
general 55 •
Al tenor de este corola~io, h~ de procurarse que el aspecto formal del pro-
ceso se desenvuelva en su dinamismo natural sin solución de continuidad evi-
tand? q~~ las cuestiones incidentales entorpezcan su eje definitivo; sin vul~erar
el pnncipio de defensa, restringe la posibilidad de interponer recursos e inciden-
55
/ MmuEL FENECH, Derecho procesal penal, vol. r, 3ª ed., Barcelona, Edit. Labor, 1960,
pag. 62 1.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 151
tes de previa definición, reservando la solución de las cuestiones accesorias para
la misma sentencia o para oportunidad previa a ella.
Los incidentes, claro está, pueden abolirse al máximo, reemplazándolos por
la solución de plano, de las cuestiones accesorias.
El corolario encuentra terreno propicio en el denominado "proceso por
audiencia" en el que la actuación se concentra en las audiencias: pruebas, ale-
gaciones, fallo; procurando al sentenciador una comprensión del proceso que,
lejos de diluirse en el tiempo y en la diversidad de actos, se ofrece esquematizada
y actual.
5. PRINCIPIO DE LA MORALIDAD
Este principio es la deontología en el proceso, un modo de referirse a lamo-
ral o la ética. Toda persona es sensible a la falta de moralidad cuando es su víc-
tima. Este no es un capítulo distinto del de la deontología en general; se trata
de llegar con algún detalle a las situaciones procesales. Los principios éticos son
los mismos. Las ideas pertinentes son tomadas de CLEMENTE A. DÍAZ, quien ma-
gistralmente las desarrolla en términos acordes con los siguientes:
La formulación del principio de moralidad presupone en el aspecto cons-
tructivo el triunfo de la orientación publicista del derecho procesal con el con-
siguiente abandono de las concepciones utilitarias o hedonistas, o hasta beli-
cistas, que se adivinaban en la idea privatista del individualismo liberal.
Para lograr la efectividad del principio de moralidad en el proceso es nece-
sario incorporar en el ordenamiento jurídico procesal estructuras normativas
con contenido ético. O sea: dar juridicidad procesal a la norma ética en el enten-
dimiento de que la conducta del justiciable no es indiferente al derecho procesal.
La buena fe, la lealtad, la veracidad, la probidad, son predicados que se
involucran en el principio de moralidad y tienen que estructurarse como concre-
ciones positivas de la legislación en una política de moralización del derecho
procesal.
El principio de moralidad puede ser definido como el conjunto de reglas
de conducta, presididas por el imperativo ético a las cuales deben ajustar la suya
todos los sujetos del proceso (partes, apoderados, jueces, testigos, peritos, per-
sonas que auxilian al juez o que suministran la prueba); a veces cuando se in-
fringe el imperativo ético se incurre en delito. Mediante el principio de morali-
dad se proscribe la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son instrumentos
aceptables para ganar pleitos. Las infracciones al principio acarrean consecuen-
cias al infractor.
Preocupa que el principio de moralidad, concretado como valor ético tras-
cendente, no admite la posibilidad de conducta contraria y de que en el medio
procesal se encuentra el principio de la bilateralidad del contradictorio, el cual
por hipótesis implica la posibilidad de una conducta opuesta, de una resisten-
152 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cia frente a la pretensión. Así, si el actor se comporta de conformidad con el prin-
cipio de la moralidad, parecería imposible que el opositor, dada su calidad de
tal, pudiera adecuar su comportamiento a ese principio ético.
Un aserto puede anunciarse: el principio de moralidad no deroga la bilate-
ralidad de la audiencia ni afecta la posible capacidad de disposición del proceso;
simplemente atempera el predominio absoluto de ambos conceptos. Algunos
autores, con el argumento antes enunciado, sostienen que la disposición procesal
y el contradictorio en su bilateralidad son incompatibles con la absoluta leal-
tad procesal, y otros llegan a asegurar que esta viola el derecho de defensa.
Es, sin embargo, hasta científicamente inadmisible que los enunciados
principios de la bilateralidad de la audiencia, de la disposición en el proceso y
del derecho de defensa, permitan la malicia o la deshonestidad como compor-
tamientos en el proceso. Es, en cambio, perfectamente admisible comprender
la limitación de la facultad dispositiva de las partes, el régimen de la contradic-
ción y del derecho de defensa como conductas compatibles con este principio.
En la actividad que desarrollan en el proceso las partes, son libres de actuar
de la manera que consideren más idónea para obtener la sentencia favorable.
Pero esta libertad, como cualquiera otra, tiene sus limitaciones y si las partes
no las respetan se comportan de manera ilícita, vulneran la ley. N o repugna a la
libertad la exigencia de un control dispuesto por el mismo interés público, res-
pecto del cual aquella es apenas instrumento. Son conceptos de CARNELUTTI y
de LIEBMAN, que a la postre coinciden con los de DÍAZ56 •
El derecho procesal, al imponer un comportamiento debido, impide que
la conducta contraria perjudique al justiciable o a la justicia. Asegura al juez
contra el engaño y a la contraparte contra el perjuicio.
Además, la contradicción y la defensa se hacen factibles ante un conteni-
do del principio de moralidad que haga referencia a un imperativo ético que al
final se concreta en las reglas de la buena fe, que ofrece la variante dual, de la
buena fe creencia y de la buena fe lealtad. V ale decir: convicción del propio de-
recho y voluntad de obrar honestamente. Y esto es lo que pide un comporta-
miento procesal ético.
Todas las enunciaciones que puedan formularse como atinentes a la con-
ducta de los sujetos del proceso, entendido el término en sentido amplio, son
moralmente valiosas, pero si carecen de juridicidad, es decir, si su comporta-
miento contrario no ofrece sanción, adolecen de verdadera jerarquía jurídica
y es por tanto necesario que se transformen en los supuestos típicos, en reglas
concretas de conducta que determinen el comportamiento procesal del juez y
de los justiciables ante el derecho procesal.
Acerca de la naturaleza jurídica de las normas procesales que plasman o
desarrollan el principio de moralidad, han discrepado los autores:
56 CLEMENTE A. DíAz, op. cit., pág. 266.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 153
a) E ou ARDo JosÉ CoUTURE sostiene que puede ser una obligación, un víncu-
lo de carácter obligatorio cuando la infracción se resuelve en la reparación pe-
cuniaria del daño irrogado con el proceso injusto; que es carga procesal cuan-
do la infracción solamente causa una situación más desfavorable al justiciable;
y que es deber procesal cuando la infracción se convierte en una sanción de ca-
rácter penal y disciplinario.
b) PIERO CALAMANDREI piensa que se trata de una carga procesal sui generis,
porque puede resolverse no en una egoísta defensa del interés propio, sino en una
ventaja para el adversario, y en todo caso, en una colaboración para la justicia.
La teoría de la carga procesal es un producto del liberal-individualismo
procesal; es aporte de RoBERT GoLDSCHMIDT. CALAMANDREI milita en esta filoso-
fía y por eso se queda en el concepto de carga.
e) CLEMENTE A. DÍAZ estima que el principio de moralidad se caracteriza
por la implantación de deberes jurídico-procesales (deontología procesal). La
lealtad, la probidad, la veracidad y la buena fe son predicados morales que, como
deberes éticos, no interesan al derecho procesal. Pero esos deberes forman la
norma secundaria cuya juridicidad es relativa a una norma que establezca la san-
ción que ha de aplicarse a la conducta contraria.
El principio de la moralidad tiene que dominar todo el ordenamiento le-
gal en la forma de reglas concretas de conducta que le sean contrarias, las cuales
contempla para aplicar una sanción punitiva.
Son ejemplos de actos contrarios al deber de colaboración en la marcha
del proceso, la dilación maliciosa al deber de utilizar el proceso para la satis-
facción de intereses lícitos, la colusión y el fraude procesal; al deber de informa-
. ción correcta y plena, la desfiguración de la prueba, y al deber de exhibición
documental, su ocultamiento.
El problema de la sanción jurídica aplicable a la violación del deber pro-
cesal. La conducta moral se prescribe. La norma jurídica sancionatoria hará
r~~erencia a una violación del deber ser, es decir, a la conducta inmoral del jus-
ticiable en el proceso. La sanción que se conecte a esa violación no debe afec-
tar la eventual fundabilidad de la pretensión deducida. La inconducta proce-
sal no debe vincularse a la decisión de mérito o fondo. La dogmática jurídica
indica como posibles sanciones las siguientes:
a) Indemnización de daños, como una aplicación del ne~ninem laedere que,
no obstante, algunas veces establece la norma procesal como una responsabi-
lidad objetiva.
b) El acrecimiento de la tasa de interés, sería otra sanción de naturaleza
civil.
. . e) Las multas a favor del Estado. La conducta antiética entorpece la jus-
ticia.
d) La presunción de falta de razón. Del comportamiento procesal del justi-
ciable, el juez puede deducir un argumento de prueba en su contra. N o se trata
 154 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
de una carga-sanción, sino de apreciar en conjunto la conducta procesal del
justiciable.
e) La aplicación agravada de las costas. Si es vencedor se le condena asa-
tisfacerlas y si es vencido se agrava su responsabilidad.
f) La sanción disciplinaria. Es la denominada pena administrativa: expul-
sión de la audiencia, apercibimiento.
g) La sanción punitiva o penal.
. . Con.respecto a cuál ~ea la sanción apropiada para la violación de este prin-
cipio se discrepa en doctnna. Algunos critican lo que denominan penalización
de} de:ech? procesal; otros repudian aun las sanciones civiles, por cuanto po-
dnan Irnphcar un desmedro del derecho sustancial. Esta idea revela la nece-
sidad de consagrar una verdadera sistematización de la regla moral en el proce-
so, y ello está por hacerse.
6. Los TIPOS O SISTEMAS PROCESALES
. .So__n !as formas técnicas aptas para el desarrollo de los presupuestos polí- .
tico-Jundicos del derecho procesal. Establecidos los fundamentos constitucio-
nales y los principios generales del derecho procesal, resta desarrollarlos en la
ley mediante las distintas formas metódicas que dan estructura y caracterizan
la disciplina jurídica positiva. Estos tipos o sistemas son bifrontes, abstractos,
puramente técnicos. Sus características son:
a) Son relativos. No existen tipos procesales absolutos, sino predominan-
tes en los que sobresale una de las posibles formas técnicas, sin excluir por en-
tero a la que se le opone.
b) ~o~ ~eut~os . a. ~os juicios ~e valo_r. Un tipo procesal no es susceptible
de apreciacion axiologica pues esta constituido por formas metódicas y abstrac-
tas. Sencillamente se adecua más o menos a un presupuesto, a un fundamento
constitucional o a un principio general. El ser bifrontes no implica su escogencia
estimativa sino lógica.
.c).Son i~tercambiables. En un mismo ordenamiento procesal pueden
coexistir dos tipos procesales antagónicos y el paso de uno a otro tipo depende
muchas veces de una voluntad legislativa. El tipo procesal de una categoría no
tiene una vinculación directa con el tipo procesal de otra, aunque según las pre-
f~rencias se delinee una fisonomía por la recepción de un complejo seriado de
tipos procesales.
Se consideran los siguientes tipos procesales:
l. Desde el punto de vista de la organización judicial:
a) El tipo procesal de jueces técnicos o el de jueces no técnicos, que respon-
de a la pregunta: ¿quién debe dictar la sentencia?
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 155
b) El tipo procesal de única instancia o el de instancia plural.
e) El tipo procesal de juez singular o el de tribunal pluripersonal.
2. Desde el punto de vista de la manera de expresar y de comunicar el pro-
ceso:
a) El tipo procesal oral o el tipo procesal escrito.
b) El tipo procesal público o el tipo procesal secreto.
3. Desde el punto de vista de los poderes del juez y de las partes en el pro-
ceso para la obtención del material de conocimiento: tipo procesal dispositivo
o tipo procesal inquisitivo.
A) Tipos procesales de la organización judicial
a) Jueces técnicos o no técnicos. El civillaw ha tenido siempre muy en
cuenta la profesionalidad del juez: la administración de justicia se imparte por
técnicos en derecho, aunque excepcionalmente en la historia se ha dado juris-
dicción a personas legas (no técnicas). El common law ha sido más abierto en
este aspecto. La intervención de los jueces legos en la administración de justi-
cia puede adoptar varias formas:
l. El juez lego administra justicia independientemente de toda influencia
del técnico, aplicando la ley corno juez de derecho; así ocurrió en los tribunales
de probi viri o prudent hommes, italianos y franceses respectivamente. Colom-
bia regresa al sistema, con los jueces de paz. Son los "pares" del common law.
2. El juez lego administra justicia juntamente con el juez técnico, hipóte-
sis que produce la formación del tribunal mixto o pluripersonal. Es el sistema
del escabinado, de origen alemán.
3. En el jurado, institución multisecular que se ha aplicado especialmen-
te en el proceso penal, el juez técnico homologa la decisión del jurado. Desde la
Revolución francesa, cierto sector de la doctrina considera la institución corno
una garantía individual y por esto al sistema se le tiene como un instituto demo-
crático. Algunos 57 opinan que la institución del jurado ha demarcado linderos
entre el civillaw y el common law. Hoy esa distinción ya no es definitiva. El fun-
cionarniento del jurado del common law tampoco es exactamente igual al
funcionamiento del jurado en el civillaw.
El civillaw es reacio a la institución del jurado; sostiene que la compleji-
dad de la ciencia jurídica pide el juez profesional.
N o obstante, se habla en doctrina de la conveniencia de la intervención del
juez lego para resolver conflictos de intereses en los cuales la cuestión jurídica
tenga menos importancia que la técnica, dando paso a un tratamiento más so-
ciológico que judicial. Esto ocurre frecuentemente en los procedimientos que
57
Son legos los jueces árbitros del arbitramento técnico, compañías de seguros, ban-
cos, etc.
 i56 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
acompañan los fenómenos de la economía y el comercio donde los gremios pro-
pugnan sus propios jueces.
Los denominados jueces de paz, o tribunales de las pequeñas causas, en
Brasil, ayudan a descongestionar la jurisdicción común. En Colombia se bus-
ca hacer realidad la justicia de paz. En Perú la justicia de paz se confunde con
el concepto de jurisdicción indígena.
Siempre esas desviaciones del juez técnico al juez lego buscan implantar
la justicia extralegal, como justicia de aplicación discrecional, intuitiva, natu-
ral. Es en los períodos de crisis de la ley, de crisis del Estado, que el fascismo
suele describir como "crisis de la justicia", cuando se descuida la seguridad ju-
rídica como valor, confiado y custodiado por el juez técnico y se busca implantar
una justicia extralegal, un derecho no legal, sino social, y entonces lo que así
puede conquistarse se pierde en seguridad. Colombia camina con pasos no muy
claros hacia esta meta: la Constitución ha instituido ya los denominados jue-
ces de paz (véase el art. 247) y leyes anteriores entronizaron los denominados
conciliadores en equidad, sin que dilucidaran sus atribuciones, muy similares,
sin embargo, a los jueces legos de los tribunales de los probi viri italianos, como
particulares de reconocida honorabilidad encargados de colaborar con el juez
en la función conciliadora. Empero, si bien se reconoce que esta función deci-
soria de conflictos entregada a jueces legos tiene alguna justificación en épo-
cas de crisis, no conviene abusar de este sistema que debilita la ley y la juris-
dicción. Civilizaciones más avanzadas recogen hoy esos conceptos como poco
científicos. Así, por ejemplo, MrcHELE T ARUFFo 58 en Italia viene clamando por
el regreso al juez jurisdiccional.
b) Instancia única o instancia plural. Atrás se ha hecho remisión a los
estudios deMIRJAN R. DAMASKA59 para subrayar las "diferencias" que existirían
hoy entre los procesos del civillaw y del conzmon law, encontrando que la praxis
casi las ha borrado y proponer modelos uniformes que se acomoden más al ob-
jetivo del proceso. En lo que hace relación a este aspecto se ha considerado
que el proceso del civillaw se generaliza como un proceso de instancia plural
al paso que el del con1mon law, como uno de instancia única. La diferencia,
como se recuerda, obedece más a la estructura misma del proceso continental
jerárquica rígida y a la del common law, paritaria. El mismo autor, entre sus
apuntes comenta que nunca los juristas continentales podremos ver las insti-
tuciones de la misma manera que los abogados del common law. Como Don
Quijote y Sancho será una realidad vista de diverso modo ...
58
MICHELE T ARUFFO, "La justicia civil: opción residual o alternativa posible", en Corrup-
ción y Estado de Derecho, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid, Edit. Trotta, 1996, pág. 135.
59
MIRJAN R. DAMASKA, en su obra traducida del inglés al italiano como 1 volti della
giustizia e del pote re, por Andrea Giussani y Fabio Rota, cuyo original, The faces ofjustice
and state authority, publicado en 1986, hace un análisis comparativo del proceso del civillaw
y del common law.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL i57
El proceso adecuado a las necesidades de los funcionarios paritarios
(common law) se centra en un nivel singular de poder. En cambio, la misma
estructura del aparato jerárquico (continental) reclama las instancias plurales.
Es el tema atinente a la cantidad de grados de conocimiento. La materia se
desarrollará mejor cuando se asuma el tema de la teoría de la impugnación.
Los partidarios de la pluralidad de instancias se apoyan en que existe un
imperativo que emana de la democracia misma, como garantía del individuo
frente al Estado, con respecto a las providencias de los jueces que puedan y de-
ban ser revisadas por otro juez de superior jerarquía en ejercicio de un poder
de control de legalidad y de justicia, y por lo tanto deprecan la estructura de una
organización jurisdiccional de nivel vertical, como una pirámide, en la cual,
teóricamente, cualquier providencia debe ser objeto de múltiples revisiones por
tribunales sucesivos, hasta llegar a la máxima definición.
La praxis, sin embargo, impide una aplicación in integrum de este siste-
ma y las legislaciones suelen limitar las instancias a dos, máximo a tres.
Otro aspecto limitativo práctico se perfila en la tendencia morigeradora que
limita las providencias susceptibles de los recursos de apelación.
De la misma manera se suele transformar la que sería regla de la apela-
ción, en excepción: así se utiliza el concepto de la taxatividad de la apelación.
Todas estas limitaciones, empero, se compaginan con la existencia de la
instancia plural.
El otro sistema es el de los partidarios de la instancia única. Sus argumen-
tos acuden al principio de la economía procesal, en dinero, en celeridad y en
energía, pues la multiplicación de las instancias, so pretexto de ese control de
legalidad, en la práctica significa procesos eternos y costosos.
Y por cuanto la supresión de instancias afecta la seguridad jurídica, dicen
suplirlas en este sistema con el perfeccionamiento de uno de los recursos ex-
traordinarios, de casación, revisión y oposición del tercero y paralelamente
mantienen otro de recursos ordinarios ante el mismo tribunal: reposición, sú-
plica, etc., ¿cuál economía, entonces, para sacrificar la apelación que tiene, ella
sí, visos de derecho fundamental?
Los valores jurídicos de seguridad y orden no se encuentran en función
directa con el número de instancias y los postulados de economía y de celeridad
pueden darse igualmente en ambos tipos procesales 60 • Este es el pregón que
hace el sistema61 •
6
°CLEMENTE A. DíAz, op. cit., pág. 306.
61
ADA PELLEGRINI lidera un movimiento que propugna considerar la instancia plural como
un verdadero derecho fundamental de la persona humana. La Constitución colombiana en su
articulado estatuye : "Se tiene derecho a impugnar la sentencia condenatoria". Esta consagra-
ción, sin embargo, declina cuando a renglón seguido estatuye que las leyes podrán excepcionar
la apelación y la consulta (arts. 29 y 31).

158 TEORfA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La mayoría de los ordenamientos vigentes establecen un doble grado de
conocimiento, con juez singular en el primero y múltiple (tribunal) en el segun-
do, pero ,.con adecuaciones correspondientes a la celeridad del proceso, de muy
vanada 1ndole, como habrá de verse en la teoría de la impugnación.
,. e) J~eces unipersonales o pluripersonales. El tema responde a la pregunta:
¿cuantos JUeces deben fallar un asunto en el mismo grado de conocimiento?
. En la composición del tribunal puede adaptarse el tipo del juez singular,
un1personal o monocrático o el tipo pluripersonal.
En los regímenes sometidos a la doble instancia se reserva la primera a
los j~eces unipersonales, mient:as que los tribunales superiores son siempre
plunpersonales; en los ordenannentos procesales que responden al tipo de ins-
tancia única, existe la tendencia hacia el tribunal pluripersonal.
. La colegialidad es propia de los tribunales superiores, pero se dan grada-
clones: en algunos, la colegialidad es plena en tanto todos sus miembros cono-
cen y deciden un asunto; otros, en cambio, se escinden en salas por especiali-
dades formando no un colegio, sino un cuerpo pluricolegial. Y aun así los
últimos se dividen todavía en las denominadas salas de decisión que se inte-
gran pluralmente con miembros de cada sala especializada.
B) Tipos procesales sobre los medios de expresión y las formas
de comunicación
a) Tipo procesal oral y tipo procesal escrito. En lo que hace relación a
este aspecto, se consideró durante siglos que se trataba de una característica
del proceso del common law y del civillaw. El aspecto está hoy desmentido
y el vínculo que la oralidad o la escritura ofrecen se proyecta hacia la estruc-
tura simple o compleja del proceso. Un proceso jerárquico, como el continen-
tal, ~aleado del ro~ano-canóni~o, con etapa introductoria, pruebas recogidas
en d1versas oportunidades y destinadas al examen de varios funcionarios, varias
instancias, alargado al máximo en el espacio-tiempo, reclama la escritura. Al
paso que un proceso simple, verdadero day in court, reclama un sistema oral.
Los medios de expresión del pensamiento, según que se utilice la pala-
bra oral o escrita para realizar las actuaciones, en su incidencia procesal ori-
ginan dos tipos procesales antagónicos:
. a') El tribunal solamente puede tener en cuenta el material procesal enun-
ciado oralmente en la audiencia, sin recurrir a escritos o memorias. Es el tipo
procesal oral puro.
b') Solamente se puede tener en cuenta el material procesal suministrado
por escrito o recogido en actas. Sería el tipo procesal escrito puro.
La posición constructiva de la actualidad debe orientarse no a reproducir
una vieja cuestión como batalla entre la oralidad y la escritura, sino a combi-
nar resultados prácticos. Cada tipo procesal presenta ventajas y desventajas
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL
159
frente al otro. Y como antes se dijera, es la estructura más o menos compleja
del procedimiento la que determina la conveniencia o inconveniencia de uno
u otro sistema.
En la historia, en épocas primitivas, no es trascendente aludir a ~n J?~oce-
so oral, para destacar raíces significativas, en pueblos y procesos pnm1t1vos,
cuando tales pueblos no escribían, como es el caso del pueblo ge~a~o que no
conocía la escritura y todo lo resolvía en asamblea. Tampoco escnb1a el pue-
blo inglés en los comienzos del common law.
En realidad, más que de un proceso escrito y de un proces~ oral debe ha-
blarse de actos o actividad procesal escrita u oral dentro de un nnsmo proce~o:
de procesos predominantemente escritos o predominante~ente orales; b1en
puede, en abstracto, pensarse en un proceso totalmente escnto, pero no ~c':lrre
lo mismo con uno completamente oral, porque, cuando se habla de este unlca-
mente se quiere significar que la forma oral es predominante. Los pro~esos ora-
les que consagran los ordenamientos positivos se reglamentan más b1en co~o
un procedimiento mixto, con predominio de la forma oral, pero con ?~urrenc1a
también de la escrita. En la práctica ningún régimen de derecho pos1t1vo es ex-
clusivamente oral; los procesos que se mencionan como tales muest~~n.fases
escritas: la que lo introduce, la que lo propone, la que fiJa lo~ extremos ht1g1osos,
son precisamente escritos; a esta etapa, suceden .aud1enc1as or~les de prueba,
de alegaciones y también la de fallo ~~la que se d1c~~ la ~entenc1a .. Esos proce-
sos orales tienen recursos de apelac1on y de casae1on, nnpugnac1ones que se
despachan por medio de trámite escrito. Más que _oral~s s?n ~xtos. ENRIQUE
VÉscovfi 2 propone que se llamen procesos por aud1enc1a, s1gn1flcan~o la deno-
minación que es en las audiencias donde se cumple la parte sustanc1al del pro-
ceso.
En el proceso penal oral se muestra así mismo una ~ase de p~el?aración qt_te
es escrita: la instrucción del sumario. Y luego de esta v1ene elJUlClO _o plenano
que debe desarrollarse en audiencia (fase oral) 63 • Este ha sido el s1stema del
civillaw.
Después del proceso romano-canónico, en la Eu!o~a continental solo el
proceso francés conoció la audiencia oral. Los demas s1ste~as .et_tropeos te-
nían el sistema de la escritura que les venía desde el proceso JUStlnlaneo y del
ítalo-canónico del medievo.
Desde principios del siglo xx hay en toda Europa un ~ovimi~nto gener~l
en favor del sistema procesal oral, desde cuando los estud1osos nnraro~ ha~!a
el proceso romano como al proceso clásico, como al modelo para la reahzac1on
de un nuevo sistema procesal oral.
62 ENRIQUE VÉscovi, Teoría general del proceso, op. cit. Son alusiones válidas desde una
perspectiva continental que se renueva buscando la simplificación de las formas procesales.
63 Es como puede apreciarse el sistema continental, hoy renovado en muchos países. En
Colombia desde 2004 se ensaya un modelo de proceso penal que calca el adversaria! del
common law, y acude a la oralidad plena.
 160 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Desde 1850, y pasando por los Códigos alemán y austriaco, el sistema oral
ha cobrado auge en Europa. Lo han adoptado, entre otros, el Código húngaro
de 1911, elaborado por ALEXANDER PLosz, el danés, el noruego, el yugoslavo,
el federal suizo, el de los países socialistas. En todos estos Códigos se consa-
gra ahora una audiencia pública, que es como el trial de los países del common
law, la parte central y fundamental del proceso; en ella el juez o el colegio juz-
gador se encuentran de inmediato en contacto directo con las partes, sus aboga-
dos, los órganos de la prueba.
También el sistema español, el italiano y el francés propugnan hoy el sis-
tema oral, en el entendimiento de que oralidad significa que el proceso culmi-
na en una audiencia oral en la cual el juez practica la prueba, oye a las partes y
falla. Esta audiencia, lo mismo que en los países europeos que se menciona-
ron, en Estados Unidos y en Inglaterra, debe ir precedida normalmente y pre-
parada por una fase pre trial, y en esta, el instrumento de comunicación puede
decirse que es la escritura.
Así como en elpre trial phasis, del proceso americano o inglés, las partes
se intercambian o depositan en el tribunal los pleadings, escritos, así, en el sis-
tema australiano, alemán, suizo, italiano, la audiencia oral de debate está pre-
cedida por una fase instructora o preparatoria en la que las partes presentan los
escritos y contraescritos y también se precisan los términos de hecho y de dere-
cho de la litis64 • Se advierte una semejanza de fondo entre el procedimiento
europeo moderno y el de los países del common law.
Hay una tendencia moderna, fuerte, hacia la forma oral del proceso, no
tanto porque se rechace la escritura por sí misma, sino por toda esa secuela que
implica en la historia el proceso escrito, acompañado siempre de las peores má-
culas, proceso secreto, sin inmediación, ni concentración. Prolongado en el
tiempo de manera irracional.
Cada uno de los sistemas, el de la oralidad y el de la escritura, presenta
inconvenientes; la doctrina ha formulado críticas a uno y otro. Se ha dicho que
el oral no es propicio para la fijación de los extremos de la litis que han de deli-
mitar la sentencia; que da oportunidad a verborrea y discursos superfluos, que
si es cierto que hace ágil el procedimiento, precipita y mengua la calidad de las
providencias. Paralelamente se critica el sistema escrito porque prolonga el cur-
so del proceso dando lugar al abuso de recursos e incidentes que abogados ines-
crupulosos, mal llamados recursivos, utilizan para dilatar el procedimiento.
El problema práctico del proceso oral, como lo anota DEvis EcHANDíA65 ,
es el de que exige más jueces, auxiliares y equipos modernos, mucho más di-
nero en el presupuesto nacional para la administración de justicia66 •
64
MAURO CAPPELLETTI, op. cit., pág. 75.
65
HERNANDO DEVIS EcHANDíA, Compendio de derecho procesal civil, t. I, ed. cit., pág. 87.
66
De todas maneras, Colombia se ha encaminado decididamente hacia ese objetivo. Su
meta es implantar la oralidad también en el proceso civil, en general.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 161
Es, por lo demás, procedente señalar que la adopción de uno de los dos
sistemas, el de la oralidad o el escrito, importa la escogencia de otros sistemas
o técnicas que siguen a estos y también de manera bifronte, como antitéticos
igualmente, los consecuentes. Si se adopta el sistema oral se toma partido por
la técnica de la concentración, por la de la inmediación y por las demás que
estructuran toda esa tendencia procesal como opuesta a la escritura.
Lo cierto es que las discusiones en torno a la oralidad agitaron media Eu-
ropa durante el siglo pasado. Hoy, una investigación histórica permite presentar
como solución a tal problema la siguiente: para el comparatista en los proce-
sos ejecutivos debe predominar la escritura; en los especiales sumarios, sin casi
prueba, con solo prueba documental, el intercambio de escritos es suficiente67 •
Pero en los negocios de mínima importancia (pequeñas causas) y en general
en los confiados a los jueces de paz, por su rapidez, no formalismo, economía,
facilidad de acceso para las partes, predomina la oralidad.
Por lo que concierne al proceso ordinario de cognición, el problema de la
oralidad está íntimamente ligado con el sistema de instrucción probatoria que
se adopte: uno es el sistema de asunción y valoración de la prueba documental
(de allí la escritura del ejecutivo) y otro el de la prueba no documental, la recep-
ción y práctica oral de la prueba. Los sistemas deben coexistir como garantía
del justiciable. En Inglaterra y Estados Unidos, la oralidad y la escritura coin-
ciden con la separación entre la fase pre trial (en la cual concluye la gran ma-
yoría de los procesos) y el trial que a menudo se desarrolla ante jurados.
El pre trial tiene carácter preparatorio, se desarrolla predominantemente
entre las partes y con alguna intervención del oficio judicial en la pre trial con-
ference: audiencia previa al juicio. También en Estados Unidos las partes se inter-
cambian los escritos (pleadings, bills of particulares, 1notions) dirigidos a
determinar los materiales de hecho y a delimitar las cuestiones en discusión,
preparando el trial. Es característica en esta fase la discovery devices (medios
de exhibición) que permite a cada parte constreñir a los terceros y a la contra-
parte a deponer bajo juramento sobre los hechos de la causa, a exhibir libros
de contabilidad y documentos en general, inspeccionar lugares y cosas; por eso
la mayoría de las causas termina en esta etapa porque en ella el abogado puede
decidir una razonable transacción. En esta etapa, el proceso es cosa de las par-
tes. Aun los procedimientos de discovery tienen lugar en las oficinas de los abo-
gados sin necesidad de autorización por el juez. El juez interviene rara vez y
solo a petición de parte para asegurar elfair play, resolver disputas concernien-
tes al ámbito de las investigaciones, el respeto de privilegios y similares. Pueden
darse interrogatorios orales pero son ante los abogados, no ante juez ni ante jura-
do. En Estados Unidos el pre trial se prolonga por meses y años. En Inglaterra
67
MAuRo CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, trad. de Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1972, pág. 8.
 162 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
es menos sofisticada la etapa. Hay una primera sustentación oral ante el Mas-
ter (no es juez) representante del juez, y se organiza el material para el trial.
~1 trial no se limita a los plaidoires de los abogados sino que incluye la
~sunción de pruebas en audiencia pública (in open court), aun de las ya prac-
ticadas en la fase preparatoria. En esta fase la oralidad domina soberana ante
unj?e~ que asiste y controla el procedimiento probatorio y la discusión, sin co-
no.Ciffilento alguno del proceso (los escritos se habían dirigido a las partes y no
al JUez) en forma concentrada, da y in court y la decisión, especialmente en In-
glaterra se s~gue inmediatamente in open court. La preferencia es por la prue-
ba oral practicada y decretada en el trial con la técnica de la cross-exanünation.
La apelación se restringe en principio a las cuestiones de derecho y en ella
no domina ya la oralidad.
El civillaw, por el contrario, es reticente a conferir poderes investigativos
a las partes. Admite el ius novorum en apelación con nuevos hechos y nuevas
prue~as y prol?nga a~í.la duración de las litis. La tardanza de los procesos se
agudiza en Latinoarnenca que presenta los viejos esquemas del proceso común
con una serie taxativa de fases preclusivas, inmediata apelación de las decisio-
nes interlocutorias, poderes paralizantes de la marcha del proceso, duración pro-
longada de hecho de los procedimientos por los mismos jueces so pretexto de
congestión. Falta la inmediación y por eso predomina la escritura y hasta los
~rocesos orales por mandato del legislador los vuelve en la praxis, escritos, el
JUe~. La prueba se practica en audiencias orales si, pero distantes unas de otras
y distantes todas ellas de la decisión. De esta manera, la sentencia se basa esen-
cialmente sobre actas.
El problema de la oralidad históricamente ha sido en el civillaw una reac-
ción contra las características y los defectos del proceso románico-canónico
común, tal corno se formó en Italia y se difundió por Europa desde el siglo xrr
has~a la ~evolució.n francesa. Inocencio III en el siglo xm ya decía: "quod non
est zn actzs non est zn mundo". Proceso sin inmediación, secreto, escrito y contra
escrito con impugnación inmediata, sistema legal de prueba.
La Revolución francesa abolió el proceso secreto y el sistema legal de prue-
bas. Pero su proceso era uno más de tipo sumario que plenario y la oralidad se
convirtió en oratoria forense.
. Corno reformas hacia la oralidad se citan: el Código de Procedimiento Ci-
vil de Hannover de 1850 de G. A. W. LEONHARDT, precursor de la civilprocess-
ordung alemana de 1877, que tiene una concepción rígida de la oralidad: todo
deb~a ser leído en ~udiencia; la reforma austriaca; el Código japonés de 1890,
el hungaro, el dan es, el yugoslavo, el polaco, el sueco, el suizo de 1947. Todos
buscan siempre también la simplicidad para lograr la celeridad.
De esta manera la bandera de la oralidad ha sido en el civillaw, símbolo
de reformas.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 163
Paradójicamente también en el common law la oralidad significó la refo:-
rna del procedimiento de equity que se calcaba sobre el proceso romano cano-
nico. También entonces la oralidad se vinculó con el procedimiento probato-
rio. En el common law, evidencia es prueba oral. Facultad de cada parte para
pedir que el examen de los testigos tuviese lugar oralmente con la técnica de
la examination, cross-examination and re-examination, usada en las cortes del
common law.
Las equity rules estadouniudenses de 1912 estatuyen que la prueba or~l
también en los procesos de equity debía practicarse in open court con la técni-
ca de la cross examination.
Lejos de esta postura se halla DíAz68 , quien se expresa así sobre el. particu-
lar: "Oralidad y escritura son los contendientes en la batalla de la oralidad que
parece no haber terminado a pesar de algunos efímeros triunfos de la atacante
oralidad. La posición constructiva de la actualidad debe orientarse no a repro-
ducir una vexata quaestio, cuanto a coinbinar resultados prácticos. El tipo pro-
cesal escrito es, conceptualmente, de mayor fijeza dogmática; entre quienes
intercambian sus ideas la escritura da una sensación de seguridad y de perma-
nencia". Termina el autor propugnando la adopción de un sistema intermedio.
b) El tipo procesal público y el tipo procesal secreto. Esta pre.sentación
responde a la pregunta, ¿quién tiene acceso al proceso, adernás.deljuez y sus
oficiales? Este es el aspecto técnico neutro del sistema. Pero, el ffilsrno, presenta
también aspectos emparentados con una política democrática, que se estruc-
turan corno verdaderas normas con significado axiológico.
Según el grado de difusión de los actos del procedimiento y de la actividad
procesal, se puede hablar de un tipo procesal público o de un. tipo procesal se-
creto. La publicidad predica que el trámite debe hacerse públicamente, en pre-
sencia de quien esté interesado en el seguimiento de su curso.
En sus términos más absolutos, el tipo procesal público exige la difusión
de la actividad procesal y de los actos del procedimiento sin otras ~imitaciones
que las derivadas de la denominada policía de la audiencia, ente~diendo p~r t~l
la facultad disciplinaria conferida al juez para velar por la segundad del publi-
co o por el buen orden de quienes asisten a la audiencia, alejar de la audiencia
a las personas cuya presencia no sea necesaria, o limitar el número de asisten-
tes por razones de orden, higiene, moralidad, decoro.
El tipo procesal secreto prohibe todo género de difusión de la. activ~dad pro-
cesal y de los actos del procedimiento, de los cuales hasta el ffilsrno Interesa-
do solo se entera por un informe que recibe. Este tipo en cuanto vulnere la pu-
blicidad de la prueba, las alegaciones y el fallo es violatorio del debido proceso.
Puede afirmarse que estos tipos procesales tienden a la determinación del
grado en que quienes no forman parte del órgano jurisdiccional, o del juzgado o
tribunal, pueden enterarse directamente de la actividad de aquel en el proceso.
68
CLEMENTE A. DíAz, op. cit., pág. 306.

164 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
. _,Po; l.o general, ninguno de los tipos o sistemas se presentan en su formu-
lacion.ngida, en ~a actua~dad, sino apenas prevalecientes, con aceptaciones 0
conexiones del sistema bifronte.
F:n este sentido pueden indicarse grados de difusión de la actividad pro _
sal, asi: ce
a) El ~roceso se abre a cualquier persona del pueblo. Esta publicidad ene-
ral se da. mas. en el proceso oral, o en las audiencias del proceso mixto 0 pr~ceso
por audiencia. '
_, ·b) ~~proceso se .difunde a cualquier persona del pueblo que demuestre in_
tebres legitimo e~ el nnsmo, aunque no sea parte (publicidad limitada): cualquier
a ogado, estudiante.
e) El proceso es asequib~e solamente a las partes, y a sus asesores defen-
sores, representantes; es un sistema de publicidad amplia para las pa;tes.
d! El proceso se entrega solamente a las partes y a sus patrocinadores ero
exclusivamente en cuanto tengan una intervención directa e inmediata en 1~ ~cti­
vidad procesal o en el acto del procedimiento.
Este últi~o. es el sistema de publicidad restringida para las partes A _,
re~p~cto m~Idente
a un opo~ito~I~~oe~
solo tendrían acceso a su texto el actor y el
tramite accesono.
El anterior ~s.el aspecto técnico o neutro del sistema. Pero, los autores em-
p~rentan la publicidad, .~n algunos de sus aspectos, como habrá de verse es e-
cialmente con la adopcion de un sistema democrático en la Constitució~. y~sí
con~agr~~ en estas, algu~os principios que la condensan, como acaece ~on la
n:o~I~acion d~ las sentencias. Otros aspectos de la publicidad incumben a la 0 _
s1b1ltdad de eJ!~r~er el contradictorio y de manera especial, la teoría de la r~e­
ba ex1ge la pos1b~ltdad .de su contradicción. Por eso se dice que en algun~s as-
pectos_, la pub~ICI~ad tiene jerarquía de norma de valuación procesal como
~arantla constltucion~l. Las alegaciones y el fallo, comprendida su moti~ación
tienen que ser conocidos por las partes. '
La ese~cia del sen~ido de la publicidad solía resumirse en el aforismo· "el
pueblo .es .el JUez de los JUeces"; expresión de repudio a la justicia secreta ~los
procedimlentos ocultos, a los fallos sin antecedentes y sin motivación.'
~IERO CALAMANDREI, ~n su obra Proceso y democracia, dedica un am lio
estudio a es~e asu~to, enfatizando~specialmente motiva~ón
en el aspecto de la
de las providencias como hneannento de publicidad del proceso.
El ~r~ceso debe abrirse para permitir al pueblo el control de la jurisdicción
caractenstico d~ los regímenes democráticos, sometida ella, como cual uier~
otra de las funciones del Estado, al control popular. q dica procesal de carga. Cuando incumbe al juez se alude a una situación de de-
. _,Dice HERNANDO DEvrs EcHANDÍA que la publicidad se concreta en la dis-
~us;on de las pruebas, la motivación del fallo y su publicación, y la intervención
e as p~rte~ ~ sus apoderados. Para CouTURE es la entrada del público a los
debates JUdiciales o la facultad de las partes y sus apoderados y de todo el que
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL
165
tuviere interés legítimo en ello, para consultar el expediente. Para CAPPELLETTI
es un principio conexo con el carácter popular de la justicia y con la idea de que
la jurisdicción debe asumir el cometido de educación de las masas.
Otras manifestaciones peculiares de este sistema se aprecian en la deter-
minación previa del tiempo y el lugar dónde y cuándo han de celebrarse las au-
diencias de sustanciación, a fin de hacer fácil la asistencia del público. En los
países socialistas, en Inglaterra y en Polonia, el principio de la publicidad cons-
tituye una de las formas del control del pueblo sobre la jurisprudencia.
Como ya se dijo, es también manifestación del tipo de proceso público la
obligación que tiene el juez de motivar las sentencias: los jueces tienen que fun-
damentar sus decisiones con razonamientos. Algunos países elevan a principio
constitucional este aspecto de la publicidad del proceso como herencia de la
Revolución francesa que entiende que la motivación es imprescindible en una
democracia. Aún más: si se considera que la sentencia es en esencia un juicio y
un mandato, la motivación se torna en su elemento esencial y, por tanto, es re-
quisito de su existencia. Las anteriores consideraciones elevarían lo atinente a
la motivación de las sentencias, del mero plano técnico al de deber ser procesal.
El requisito mira también a los denominados autos interlocutorios y se ex-
tiende a los fallos en conciencia o en equidad.
69
Sobre el particular es ilustrativo el libro de T ARUFF0 cuando alude a la jus-
tificación de la decisión. Dice el profesor que la motivación de la sentencia es
trámite indispensable de un control externo sobre la manera como el juez ha
ejercido sus poderes decisorios; que es preciso que los jueces demuestren ha-
ber hecho un uso racionalmente justificado de sus poderes. Que solo en pre-
sencia de una motivación que explicite las "buenas razones" de la decisión, esta
puede considerarse aceptable. Que el decidir es una actividad que se realiza
según criterios, reglas y normas respetando los criterios de racionalidad del
razonamiento jurídico. Hace énfasis en los aspectos del fallo que están confia-
dos al arbitrio para exigir con respecto a ellos aun mayor fuerza argumentativa.
C) Tipos procesales sobre los poderes del juez y de las partes
en la actividad procesal
El procedimiento es una serie de actos jurídicos procesales trazados de
antemano en atención al derecho sustancial que se vaya a procesar. El proce-
so debe iniciarse y proseguirse mediante el despliegue de una actividad. Esa
actividad puede ser cumplida por el juez o por las partes como sujetos jurídicos
procesales. La realización de los actos jurídicos procesales cuando incumben
a las partes se estructura como corresponde a la categoría de la situación jurí-
ber-poder o función. Para determinar a quién corresponde ese "impulso" la
doctrina ha hablado de dos sistemas o tipos. Se les suele denominar acusatorio
69 MICHELE TARUFFO, Sobre las fronteras, op. cit., pág. 195.

166 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
o dispositivo e inquisitorio o inquisitivo. MICHELE TARUFFO rechaza la denomi-
nación "acusatorio o "dispositivo", porque la considera demasiado restrictiva
e inadecuada y alude al sistema "adversarial" 70 •
El comparatista DAMAsKA hace una presentación del asunto muy intere-
sante y asaz novedosa. Expresa que en el siglo xn la dicotomía enfrentaba los
procedimientos que requerían impulso de parte (processus per acusationem)
con los que podían iniciarse aún en ausencia de partes. Que los juristas euro-
peos emplearon esta terminología para distinguir y explorar la relación entre
dos tipos de proceso penal, uno de los cuales, el inquisitorio, prevalecía en la
praxis, mientras que el acusatorio era una forma teóricamente superior y pre-
ferible. Que recientemente los comparatistas la han utilizado para expresar el
contraste entre la administración de justicia angloamericana y la europea. Pero
que, de las posibles diferencias que se atribuyen a ambos modelos tan solo se
conserva el significado esencial de la antítesis. Que el modelo procesal adver-
saria! tiene la forma de una contienda o de una disputa: se configura como una
lucha entre dos adversarios frente a un árbitro relativamente pasivo cuyo prin-
cipal deber consiste en llegar a un veredicto, al paso que el modelo no adversaria! ·
se estructura como una indagación oficial. En el primer modelo la iniciativa
procesal corresponde por lo general a las partes; en el segundo, es el órgano
público quien realiza la mayor parte de la actividad. Y DAMASKA asevera que
más allá de este significado comienza la zona de penumbra.
Un núcleo de juristas atribuye a la contraposición un significado técnico
y descriptivo de tal manera que no tiene ningún sentido axiológico disponer que
la diversa actividad del proceso se realice por las partes o por el juez. Otro grupo,
en cambio, ve en los dos conceptos un juicio de valor: el sistema adversaria!
alimenta metáforas para una exaltación retórica de las virtudes del sistema
liberal de administración de justicia en contraposición con el modelo procesal
autoritario, tal cual el proceso penal europeo antes de la Revolución francesa
pregonando exclusividad de la actividad de las partes con respecto a tareas que
técnicamente pueden ser confiadas a las partes o al juez, especialmente en lo
que hace referencia a la producción de la prueba. ·
ADoLFO ALvARADO VELLoso71 hace historia acerca del surgimiento del pro-
ceso inquisitorio poniendo de relieve que los totalitarismos han hecho de este
proceso el método de enjuiciamiento tanto civil como penal y lo han emplea-
do como medio de opresión. Arremete contra la ordenanza austriaca de 1895
de FRANZ KLEIN, pues aduce que este se propuso lograr un proceso muy rápi-
do, simple y poco costoso, tramitado oralmente, en una sola audiencia en don-
de el mismo Estado fuera el único o principal encargado del impulso procesal.
70
MrcHELE TARUFFO, en su traducción del inglés al italiano del libro de MrRJAN R. DA-
MASKA, 1 volti della giustizia e del pote re, op. cit., pág. 30.
71
ADOLFO AL VARADO VELLoso, Debido proceso versus pruebas de oficio, Bogotá, Edit.
Temis, 2004, págs. 39 y ss.
167
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL
ue el ·uez de' ó de juzgar el litigio y comenzó a dirigir el proceso como ~api­
~n de barco jdirector del debate en su calidad de repres~n~ante profeslo~fl
del bien común autorizado desde la misma ley par~ que h~cl~ra todo aque o
que considerase menester y en la oportunidad que asilo decidiera. ?ue detesta
?e
manera el roceso pasó de ser un método pacífico debate entre as. par es a
un institut~ de derecho público que involucra los mas al~o~ valores socmles con
desmedro de la libertad individual y en aras del beneflclo. de~ ~stado.
Cuando en este capítulo se desarrolló el tema de los. pnnclplos p~~cesa~~s,
se hizo mención de que la idea de Estado so~ial d~terffilnaba la consl ;ra.clo~
de un rinci io ue bien podía denominarse JUeZ dzrec~or del pr~ceso. slgnl
ficad~ de tJ pr~cipio determinaba que el juez estuvtera provisto de pode;~s
concernientes a la vigilancia de la forma y la ét~ca de~ pr~ceso y que era po ~-
ico si también debía proveérsele de poderes lnvestlg~tl~o~ dado que segun
:ta canee ción debía procurar que la verdad formal colnCl~lera con ~a verdad
1 La ctncepción de KLEIN da pie al surgimiento de esta flgura del JUezb At-
~:R~O así lo one en evidencia y agrega que esta figura en ver~ad encu re a
de un verdade~o dictador que puede hacer lo .que. q_uiera al tramitar un proceso
en aras de buscar su verdad real para hacer JUStlcla en ~1 caso.con~r.e~o.
Luego de este primer totalitarismo, sirviéndose del s1stema 1ncr~~~~o, ~-
ARADO alude a la ordenanza alemana de 1937 al lado d~ H_itler, a.. o lg.~ l. a-
~ano de 1940 a la sombra del Duce, y a la ley de p~ocedlmlento clvll sovl~~lca
de 1979 que e~diosa el sistema inquisitorio. En la ffilsma estela toda Suramenca,
embelesada con la doctrina italiana y alemana.
El sistema dicotómico, el acusatorio o dispositivo, lo pr~senta ALVARA~O
como el roducto de la Cartha Magna y el paradigma del debl~O proceso. as
partes s!n dueñas absolutas del imp~lso procesal, fijaf l~s téf'f~~; e;~f~~ll~~l
litigio aportan el material probatono y pueden poner e ln a be
nunca' el juez. Corresponde a una filosofía absolutamente 1 "e~a .
f. i '
MICHELE T ARVFFOn acota al respecto que muchas de las paginas que se es-
criben sobre esta cuestión son pura propa~andda ~~~~l~~~:d~f::;~:~ v~~:
u;eo
t ue las encuentra completamente lna ffilSl e . ."
o. ro ~f9. R .t aDAMAS KA en la obra ya referenciada, en su conslderaclon
c1ent1 1co. em1 e ' . . · ( · 1 a vez ha tenido algún
de que la contraposición adversaria!- inqulsltona1' Sl a gun . 1 t . útil
sentido) está ho seguramente desgastada, superada, y es sust~ncl~ ~e~ e ln
. y d "1' . T ARUFFO menciona procesos lnqulsltonos en el
como Instrumento e ana 1s1s. b has
common law como laStar Chamber y el proceso i~ equi~ y su :aya que mue
procesos ingleses se caracterizan por una presencia actlva d~l JUeZ y q~etl pr~­
ceso angloamericano ordinario confiere fuertes poderes al JUez especia men e
en la dirección del procedimiento. .
Al mismo tiempo sostiene T ARUFFO que si se debe entende.r ~u e sistema
inquisitorio significa imposibilidad de defensa, no existen en el czvzllaw proce-
. / 63 y SS
72 MrcHELE TARUFFO, Sobre las fronteras, op. czt., pags. ·
 168 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
sos trazados con este modelo. Que si en cambio el sistema describe modelos
de proceso en donde el juez desempeña un papel activo en la dirección y ges-
tión del procedimiento y tiene poderes autónomos de iniciativa instructoria, si-
gue siendo infundada en gran medida la contraposición axiológica de los dos
sistemas.
Como se ha dicho, la iniciativa instructoria del juez suscita amplias polé-
micas. Los países del civillaw adoptan posturas diversas al respecto. Más bien
pudiera decirse que depende de las materias y de los procedimientos especia-
les. Son problemas muy complejos que hacen peligrosa una generalización
cuando se ofrecen soluciones distintas. TARUFFO aduce que ya no es tiempo de
rígidas contraposiciones dogmáticas, que hoy se piden reformas pragmáticas
menos cargadas de ideología.
Pasa luego a puntualizar como, tanto el common law corno el civillaw,
han mezclado sus sistemas, con aspectos inquisitivos el common law y con ad-
versariales el civillaw. Las civil procedural rules de 1998, verdadero código
de procedimiento(¡ códigos en Inglaterra!) cambia la imagen de árbitro pasivo
del juez adversaria!, confiriéndole numerosos e incisivos poderes de gobierno
y dirección del procedimiento, tales como el que se refiere a la determinación
deltrack, trámite o procedimiento que debe seguirse según la naturaleza de la
causa73 •
T ARUFFO alude igualmente a una transformación análoga acaecida en
Estados Unidos desde 1970, con la figura del managerialjudge que transfor-
ma la imagen tradicional del juez como passive umpire: corresponde al juez
un papel no solo de control del desarrollo del proceso sino de organización y
de administración activa. En cuanto a los poderes de iniciativa instructoria del
juez, hoy, el juez angloamericano desempeña un papel marcadamente activo
especialmente en relación con la prueba testimonial y con la expert evidence 74 •
El paralelo con el civillaw lo establece TARUFFO desde una afirmación de
imitación de modelos: primero de los códigos napoleónicos, luego del código
de KLEIN; pero desde la segunda guerra mundial, la influencia norteamericana
ha sido muy intensa: el código japonés delinea un sistema mixto en donde por
ejemplo la cross examination se mezcla con el procedimiento alemán y con ins-
titutos autóctonos como la conciliación75 •
73
Cuando hace esta referencia T ARUFFO cita a PASSANANTE, "La reforma del processo ci-
vile inglese: principi generali e fase introductiva", en Riv, trim. De dir. e proc. civil, 2000, págs.
1363y SS. y 1378 y SS.
74
TARUFFO en nota de pie de página remite a la confrontación de la rule 614 a) que prevé
el poder de oficio del juez para decretar pmebas testimoniales no deducidas por las partes, y la
rule 706 relativa al poder del juez para nombrar consultores técnicos de oficio. Hace referen-
cia a las Federal rules evidence de EE.UU., introducidas en 1975 y enmendadas en 1994.
75
Colombia es un ejemplo vívido de tal influencia: se ha trasplantado un proceso penal
con sistema oral adversaria! desde el año 2000, como se ha dicho.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 169
Los sistemas imitan otros sistemas, aun cuando sean derivados de expe-
riencias históricas y líneas evolutivas muy diversas. Se toma prestado lo que se
considera útil y es conocido, claro está, por un legislador culto que sabe cómo
otros sistemas han enfrentado y resuelto de modo mejor los problemas. Tal vez,
la misma globalización buscando solucionar controversias trasnacionales y bus-
cando una uniformidad cultural, tenga influencia definitiva en el fenómeno.
En este punto de la exposición se imponen algunas puntualizaciones: no
es exacto que el tipo procesal dispositivo sea propio del sistema liberal indivi-
dualista y que el tipo procesal inquisitivo lo sea de las formas autoritarias de
gobierno. Porque ello llevaría consigo la evaluación de un sistema neutro, mera-
mente pragmático o técnico.
Tampoco es exacto que el tipo procesal dispositivo sea conocido por los
fines privados que se tracen al proceso y el inquisitivo por los del publicismo.
Ni que la disponibilidad de las situaciones jurídicas sustanciales implique vin-
culación del tipo procesal dispositivo con el principio de la autonomía contrac-
tual de las partes. Las ideas contrarias pueden obedecer a circunstancias his-
tóricas, pero no marcan definitivamente el sistema; el meollo de la distinción
entre ambos es la determinación de la extensión y límites de los poderes-debe-
res del juez y de las cargas de las partes con respecto al litigio, a la aportación
del material de conocimiento y a la actividad en el proceso, así como lo tocante
con la investigación; del modo como esos poderes y facultades se otorguen, ex-
elusiva o concurrentemente a uno u otros, depende que el tipo procesal sea dis-
positivo o adversaria!, o inquisitivo.
De esta manera se considera que:
a) En el tipo o sistema procesal dispositivo hay un dominio exclusivo, un
señorío de la voluntad de las partes, quienes fijan el objeto litigioso, aportan el
material de conocimiento y tienen el poder de impedir que el juez exceda los
límites fijados a la controversia, por voluntad de ellas. La iniciativa del pro-
ceso corresponde a las partes y no al juez. El proceso tiene que iniciarse siem-
pre a petición de parte y el impulso corresponde a ellas, como también la procu-
ración de la prueba. La parte se destaca como centro y destinataria del sistema,
mientras que al juez solo atañe el juzgamiento. Congruente con ello, el juez
carece de poder impulsor, debe tener por ciertos los hechos admitidos por las
partes, atenerse a los medios de convicción escogidos por estas y ceñirse en su
decisión, estrictamente, al tema en debate propuesto por las partes.
Este, como cualquiera otro sistema, llevado al extremo, carece de actua-
lidad. Surge este sistema en la segunda mitad del siglo XIX, como un freno al
poder absoluto del Estado, aunque su esencia embrionaria fue conocida desde
los más remotos tiempos.
En cuanto toca con el procedimiento penal, el sistema se conoce mejor co-
mo "acusatorio": el ejercicio de la acción depende entonces de la parte acusa-
 170 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
dora Y en un plan~ de verdadera igualdad de las partes se desenvuelve el pro-
ceso respetando siempre los poderes de dirección del juez.
. . Puede aludirse a subsistemas y postulados que compongan el tipo dispo-
sitivo; estos postulados corresponden a reglas máximas cuyo significado es de-
cantado en la doctrina:
. l. Postulado del poder de iniciativa del proceso. Se desenvuelve en tres
sentidos: a) la facultad jurídica de iniciar el proceso ante el órgano jurisdiccio-
n,al.; b) el poder del justic~ab~e ~e fijar la extensión y la amplitud de la tutela ju-
~Idica, Y e) el poder del JUstlciable de fijar la extensión del conocimiento del
JUez en los recursos, especialmente en la apelación.
. ,b) Ne~~o .iu~ex.s!ne actore, o lo que. es. lo mismo: no hay jurisdicción sin
a~~I?,n. La JUnsdiccion es puesta en movinnento solo por la parte, y sin su "ac-
cion no nace.
e) Congruencia: ne eat iudex extra pe tita partium veZ, ultra. El thema de-
ciden~um lo det~rmin.an las partes, y el juez en su sentencia no puede violar
esos hnderos: el. Juez tlene que fallar según lo pedido por las partes y no puede
exceder sus hmites.
La sentencia tiene qu~ mantenerse dentro de los confines de las peticiones
~ropuestas. Y de las excepciones o defensas alegadas. Si los desborda, el fallo
Incurre en Incongruencia por ultra o extra pe tita (más allá de lo pedido o sobre
c?sadi~t!nta). El juez tiene queresolvertodo lo que las partes sometan a su con-
Sideracion, pero nada más. La sentencia que no resuelve todos los extremos
de la litis es una sentencia citra pe tita y, por ende, incongruente también.
~) Tantum devolu.tum quantum apellatum: los recursos, el de apelación en
espe.cial, solo pueden Interponerse por la parte que sufre agravio y la compe-
tencia del ad quem se limita al tema que el recurrente le plantee. Es preciso
q?e se sustente el recurso y la expresión del agravio que se hace es, por así de-
culo, ~omo la demanda o la acusación de la segunda instancia, con la conse-
cu~~cia de q~e .la competencia .del ad quem queda demarcada por la susten-
tacion, Y el hmlte de la sentencia de segunda instancia tiene que estar dentro
de tal marco. Está prohibida la reformatio in peius.
. 2. Postulado de la conducción del proceso. Impulso procesal, indica que
el juez solamente puede proceder por rogación: ne procedat iudex ex officio.
. ~.,Po~tu:ado de la presentación del estado de cosas por las partes o deli-
nutaczon factzca del thema decidendum. El justiciable determina los hechos.
Es el ~ctor, en su pretensión, quien determina los hechos que igualmente van
a servu de ma~c? a la sentencia; los que serán objeto de juzgamiento, y el juez
no pue~e modificarlos e~ razón de su conocimiento privado. Tampoco pue-
de s~phr los hechos no Invocados: iudex iudicare debet secundum alligata
partzum.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 171
4. El postulado de investigación. La prueba de los hechos incumbe a ~~s
partes: el juez no puede ir más allá de lo que estas han probado y debe admltu
como verdad lo que han aceptado como tal. Tampoco puede decretar pruebas
de oficio ni autos para mejor proveer.
Resumiendo: el sistema dispositivo implica en su puridad que las partes
puedan disponer de algunos aspectos del proceso en su dimensión formal y tam-
bién de los derechos sustanciales que conforman la relación jurídica material
subyacente: según la naturaleza de aquel, el demandante puede desistir de su
pretensión, en tanto que el demandado puede allanarse a ella; ambas partes ~ue­
den transigir haciéndose concesiones mutuas para el logro del arreglo que fina-
lice el proceso. Pueden, igualmente, abandonar ~1 proceso deja~_?o de in:pul-
sarlo, con lo cual, al cabo del tiempo, se puede arribar a la perencion del nnsmo
y aun a la caducidad definitiva. Son las partes las que cumplen los actos que
hacen progresar el procedimiento y ellas también las que lo finiquitan por ac-
ción o por omisión. La consideración de la naturaleza social y la de orden pú-
blico de determinados derechos sustanciales, posiblemente debatibles, halle-
vado a modificar estas especificaciones totalmente dispositivas organizando
el proceso, aun el civil, sobre módulos decididamente "oficiales".
a) El tipo procesal inquisitivo. Aunque el sistema sea independiente de. la
historia, esta tiene que ser conocida: el origen de este sistema hace parte de la his-
toria del cristianismo que vio amenazada su ortodoxia en Europa, hacia el año
1000, cuando diferentes herejías no solo impugnaron el dogma católico, sino que
también comprometieron instituciones fundamentales como el clero, como el
matrimonio y como la autoridad.
La Iglesia y el Estado reaccionaron e instrumentaron su defensa, origi-
nando la institución de la inquisición medieval a partir del Concilio de Berna
( 1184). Luego en el Concilio de Letrán ( 1215) se decidió insistir con mayor fu~r­
za contra la herejía y se acordó la designación de jueces pesquisadores o In-
quisidores especiales, pues podían actuar por denuncia o de oficio (los j~ec~s
por sí mismos en función de su profesión). Aunque en este momento el si?di-
cado estaba en la posibilidad de conocer los cargos y defenderse, en este siste-
ma nacieron luego los tribunales inquisitoriales del Santo Oficio, cuy~ ~omre­
tencia fue ampliándose para abarcar no solo los debates contra la rehgion, sino
también contra el incumplimiento de las obligaciones clericales y contra las
buenas costumbres. Ciertamente, su juzgamiento se limitaba al orden canónico,
pero sus decisiones tenían trascendencia e influencia en los jueces seculares.
Poco a poco el Santo Oficio adoptó el procedimiento secreto, a tal punto
que el procesado ignoraba el motivo del proce~o, la ide~tidad del acusad?r y
la de los testigos. Este proceso lógicamente tenia que ser Impulsado por el juez
(impulso de oficio).
Posteriormente la inquisición se instaló en Castilla ( 1480), llegando a ac-
tuar en dos áreas: la eclesiástica y la civil. Es la inquisición española. Este tri-
 172 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
bu?a.l fue establecido en América durante la Colonia, actuó en Lima (1570),
Mexico (1571) y Cartagena de Indias (1610).
Retomando al significado que tiene el tipo procesal inquisitivo, desprovis-
to de esas causas históricas que de veras lo mancillan, puede anotarse que este
traslada el dominio de la actividad procesal al juez, quien no solamente dirige
e impulsa el proceso, sino que también promueve su iniciación y realiza los actos
de investigación tendentes a la asunción del material de conocimiento. Cabe
apuntarle las siguientes características: el juez puede promover de oficio el pro-
ceso; le corresponde el impulso procesal subsiguiente, tiene amplias faculta-
des de investigación y de dirección.
b) El siste1na dispositivo en el procedinúento penal, tanzbién denmnina-
do acusatorio. En el período primitivo, también el proceso destinado a dirimir
el asunto penal, se muestra como una lucha privada, en la cual el ofendido lleva
por la fuerza al ofensor ante el tribunal o asamblea del pueblo. El proceso se
impregna de dispositividad, sistema que en el procedimiento penal se conoce
c~mo procedimiento acusatorio; cuando predomina este sistema, el procedi-
miento penal debe moverse por la actividad del acusador que es el ofendido o
por quien la ley, según las épocas históricas, instituya como la parte actora en
el proceso penal; no obstante, no es el juez.
. .Co~o a~~i~omia se es~ructu.ra el procedimiento o sistema penal inqui-
siton_o o Inquisitivo, cuyo ongen tiene lugar en los países orientales y luego en
Grecia, y en Roma con el advenimiento del proceso oficial, cuando en los Esta-
~os surge la idea del poder con radicación en una autoridad. El sistema inquisi-
tlvo ~e hace fuerte .en la Edad Media, como se anotó, sobre todo por imposición
abusiva de la Iglesia en su régimen de Inquisición, y como reacción a tales exce-
sos, la Revolución francesa reivindica el proceso penal acusatorio al cual asigna
las características de oral, público y contradictorio. Desde entonces los países
adoptan un sistema mixto, que de uno y otro entienden derivar lo mejor. Los
países del comnwn law conservan un sistema de tinte acusatorio. Se señalan
en doctrina como caracteres del sistema acusatorio los siguientes:
a') La acción penal no se ej ere e de oficio, sino por petición de la víctima
del delito, de sus familiares, o de cualquier ciudadano, pues en general se con-
sagra como acción popular. Con todo, debe formularse una acusación.
b') El Estado se yergue como acusador, pero no ya por medio del juez,
sino de un órgano oficial cuya tarea es precisamente la de comportarse como
p.arte ~cusador~ frente al ac::sado en perfecta igualdad de circunstancias y de
situaciones, asi como tambien con paralelas y demarcadas oportunidades.
e') Todas las facultades incumben a las partes: acusador y acusado, al paso
que al juez solo quedaría la del fallo.
d') La institución del jurado popular es propia del sistema acusatorio, su
tarea es en esencia la expedición del fallo, que el juez técnico apenas homologa.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 173
e') El sistema acusatorio se desarrolla por lo general en única instancia.
f') No existe prisión preventiva: el acusado goza de libertad hasta cuan-
do sea condenado; las pruebas son las que las partes pidan y el juez no tiene
poderes investigativos.
g') El procedimiento es oral, público y contradictorio.
h') La sentencia produce la cosa juzgada y no existen el indulto ni los su-
brogados penales.
e) El sistema inquisitivo en el procedilniento penal. Es el juez quien está
munido de todos los poderes. El Estado inicia oficiosamente el proceso, me-
diante su conducto. De este modo investiga, inquiere, averigua y procura por
todos los medios la prueba necesaria para acreditar la realidad de los hechos:
a su cargo están el adelantamiento del proceso y su fallo, decide con plena li-
bertad y sin límite alguno.
La "acción" se ejerce por el ministerio público, pero también puede ejer-
cerse oficiosamente por el juez, lo que suele ocurrir después de una denuncia
usualmente secreta o anónima. El imputado carece de derechos; es más un
objeto que un sujeto del proceso. El juez conduce el proceso y es el centro de
todos los poderes. Actúa pesquisitivamente, indaga directamente sin limita-
ción en su iniciativa y en su labor en busca de la verdad, con frecuencia por me-
dio de la confesión que procura incluso por medio de la tortura. La jurisdic-
ción se ejerce por un funcionario oficial, juez permanente que representa al
Estado. Se propende la doble instancia. El acusado es sometido a prisión pre-
ventiva y a incomunicación. Al procesado se le presume culpable salvo prue-
ba en contrario. Rige el sistema de la tarifa legal de pruebas. El proceso es es-
crito, secreto y no contradictorio. Aparecen los institutos del perdón, el indulto
y la amnistía. En este recuento hay causas históricas que son mácula y no sis-
tema. En realidad, el aspecto técnico corresponde a los mismos criterios de la
actividad procesal confiada al juez y no a las partes, y a algunos institutos que
son más historia que otra cosa, o se le han vinculado como, por ejemplo, los
subrogados penales, la doble instancia, la privación de la libertad como medi-
da cautelar, el juez técnico y no el jurado.
d) El sistema mixto penal. Es fácil concluir por su antagonismo, que los
dos sistemas no pueden concurrir simultáneamente, aunque es viable alternar-
los en el tiempo conforme a una filosofía política imperante en un lugar dado.
Ello resulta de la estructura del sistema acusatorio y del inquisitorio, porque
cuando el primero separa las figuras del acusador y el juez y hace del acusado
un sujeto del proceso, el segundo confunde al acusador y al juez y el acusado es
apenas un objeto del proceso. Pero con prescindencia de este facto, la doctri-
na postula la existencia de un sistema mixto que, a fin de cuentas, predomina
en el proceso iberoamericano.

174 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
E~ te sistema ecléctico recoge de los sistemas extremos lo que aprecia más
encomiable. En verdad, presentado en dos etapas, da a cada una un acento di-
verso: comienza el proceso con una etapa inquisitiva que denomina "sumario"
para continuarla con la fase dispositiva o acusatoria del plenario, que denomi~
na "juicio".
El régimen mixto se inicia en Francia a partir del Código de Napoleón
(1808), pasa a España consagrado en su Ley de Enjuiciamiento Penal de 1872
y desde allí llega a Latinoamérica, en donde se establece como sistema impe-
rante; en el anteproyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica,
obra del profesor JoRGE CLARIÁ OLMEDO, este es el sistema que se acoge.
Pueden señalarse las siguientes características del sistema mixto:
. ~).La acción penal se ejerce por el órgano estatal, ministerio público, sin
perJuicio de que el ofendido con el delito pueda ejercer la actividad resarcitoria.
~archan paralelas la función punitiva y la indemnizatoria; empero, el suma-
no con1o etapa inquisitiva comienza muy frecuentemente con incoación del
propio juez, quien entonces desarrolla la "acción" punitiva, concepto este que
entiende un sector de la doctrina como ejercicio de la acción penal. Para el otro
s~~tor.doctri.~ario, en esta hipótesis se da un desencadenamiento de la jurisdic-
cion sin accion.
/ .b) ~n la etapa del sumario, la jurisdicción se despliega por el funcionario
pubhco, JUez; durant~ el plenario o juicio, se desempeña por un tribunal popu-
lar (pueblo), o por un JUrado que se extracta del pueblo y por un juez técnico (de
derecho).
. e) En la etapa d~l sumario, qu~ es de averiguación, oculta, literal y no reba-
~Ida, los poderes del Juez son omnimodos; correlativamente, las facultades del
Imputa?o.son muy restri~gi?as. En cambio, en la fase del juicio, en la que el
pro~edimient~ es oral, pubhco y contradictorio, se consagran derechos y ga-
rantlas para el Imputado, a tal punto que un considerable sector doctrinario abo-
ga para que las pruebas producidas en la etapa del sumario logren contradic-
ción e impugnación en la del juicio.
d) Aparece el instituto de la prisión preventiva durante la fase sumarial
pero con carácter excepcional, justificándose solo por circunstancias de la mis~
~a na.turaleza que la ley positiva determina taxativamente, tales como la pe-
ligrosidad excesiva del imputado, precaución de que este escape o de que se di-
luya la prueba por pérdida de los elementos de convicción.
e) Se aparta de la presunción de culpabilidad del reo, radicando la carga
de la prueba de su culpa en el Estado.
f) Se consagra el sistema de libre convencimiento como método de valo-
ración de la prueba si es el jurado (pueblo), quien debe apreciarla; y el racio-
nal, conforme a la sana crítica, si la estimación la cumple el juez técnico.
. . g) Se admi~en lo~ recurs_os como manera de impugnar la validez y la jus-
ticia de las providencias del JUez: apelación, casación, revisión, etcétera.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL
175
No puede dejarse de lado en este tema la apuntación magistral que sobre
el particular hace BRISEÑO SIERRA76 • El sumario, expone, no es proceso penal. Es
un preproceso, o proceso preliminar, porque la acción penal so!o se ejerce
cuando se formula la pretensión punitiva concreta contra uno o mas acusados.
Ese proceso sería un caso de jurisdicción voluntaria, una etapa de natura~eza
administrativa o policial, o cuanto más, un proceso cautelar. El proceso tiene
un antecedente, un supuesto, que en lo penal es el delito. ~a primera et.apa de
cualquier proceso verdadero es adecuada para conocer _Y ÍlJar la preten~Ion del
acusador y la defensa o resistencia del acus~do; a e~l~ sig~~ la probatona, la de
alegaciones y la de fallo. Así, se ve convenir la cahflcacion de proceso s~lo al
juicio 0 plenario. Y en toda esta actividad ~ay debate, hay c~mportamwnto
bilateral: una parte que insta y otra que reacciona. En el sumano no hay deb~­
te no hay instancia, ni respuesta. Hay un pesquisidor y un objeto de la pesqui-
s;. Es averiguación, es medida cautelar, es jurisdicción voluntaria, pero no es
proceso. Investigar no es acusar ni sentenciar. La investi~ación correspon~e
más a la policía, la acusación al órgano estatal correspondiente y la sente~~Ia
al juez; la detención, aun preventiva, nunca debiera preceder a la acusacion.
Resta por anotar el carácter de proceso acumulativo que se suele asignar
al proceso penal, en el que se debaten paralelamente 1~ pretensión punitiva Y la
indemnizatoria. La parte que resiste a ambas pretensiones es la misma, el acu-
sado; pero son distintas las que ejercen una y otra pretensión.
La congruencia en el pro~edim_iento p.enal. Esta n?~ión delimita .el. con-
tenido y el alcance de las providencias del JUez en relacion con las peticiones
e imputaciones formuladas por las partes y con los punto~ qu~ la l~y pr?c~s~l
ordena resolver oficiosamente, con la finalidad de que exista IdentidadJun~I­
ca entre lo resuelto o decidido y lo pedido o imputado, u ordenado resolver sin
necesidad de instancia de parte, por la ley; cuando la materia es penal, se es-
tablece la confrontación entre las imputaciones o cargos que se formulan al
incriminado para su enjuiciamiento definitivo y la decisió~ j_udicial e~ senten-
cia sobre la estructuración del hecho ilícito y la responsabilidad que Incumbe
al procesado en razón de la conducta delictiva. El principio tiene un signifi~ado
de lealtad con el reo que no debe ser condenado por hechos no controvertidos;
si los justiciables no conocen con exactitud las acusaciones que les f?~mulan,
no hay claridad en el debate y el ejercicio del ~erecho de defe~sa se dificulta Y
menoscaba; en materia penal, hay incongruencia por extra p~tzt~ cuando la sen-
tencia no se limita a resolver las inculpaciones hechas al sindicado en el lla-
mado auto de cargos, o auto de proceder, o en la acusació~ fiscal, o en el cues-
tionario presentado al jurado, sino que condena por algo diferent~: aun cu~n.do
ese ilícito diverso aparezca comprobado en el proceso; tam?Ien ha?ra In-
congruencia cuando la sentencia esté en desacuerdo con el veredicto del JUrado.
76 HUMBERTO BRISEÑO SIERRA,"El principio acusatorio en el proceso penal", en Estudios
de derecho procesal, t. 1, México, Cárdenas Editor, 1980.
 176 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
7. LAS REGLAS (MÁXIMAS) PROCESALES
Las instituciones fundamentales del derecho procesal obedecen y reco-
gen ciertas reglas técnico-jurídicas que le son propias. Estas son las condicio-
nes que integran técnica y estructuralmente la actividad de las personas y su-
jetos procesales, regulan la dinámica procesal. Entre ellas enuncia CLEMENTE A.
DíAZ el impulso procesal, la preclusión, la inmediación, la concentración y la
adquisición.
A) La regla o máxima de la impulsión procesal
Consiste en el poder de los sujetos procesales para poner en movimiento
y mantener en actividad el proceso, comprometiendo así el impulso inicial y
el subsiguiente: el impulso inicial, más que una carga procesal es una facultad
y el particular o el órgano que tengan a su cargo la acusación o la demanda son
soberanos para decidir acerca de su conveniencia y oportunidad.
El impulso inicial-iniciativa del proceso-, corresponde al enunciado
nema iudex sine acto re y tiene su alcance propio más que en una máxima pro-
cesal, en el sistema dispositivo que instituye el poder de iniciativa a las partes
e impide que el juez, subrogándose en el interés de estas, promueva el proceso
en interés de la ley.
El impulso procesal, propiamente dicho, se contrae a los actos inmedia-
tamente posteriores al de la iniciación del proceso; se entiende que este impul-
so obedece a un interés que supera el solo interés particular de las partes, al in-
terés de llevar a término el proceso con la obtención de su fin: la sentencia. Y
en ello, además de las partes, está comprometido el órgano jurisdiccional. La
política procesal pretrazada indicará si el interés que predomine sea el de las
partes, o si lo sea el interés público del juez y así la legislación adoptará la re-
gla o máxima procesal confiando ese impulso a unas o al otro.
Confiar a las partes el impulso subsiguiente del proceso, significa que se
les atribuye exclusivamente el poder de realizar los actos necesarios para que el
proceso marche hacia su finalización. Se respondería así a la máxima ne pro-
cedat iudex ex officio. Pero cuando el Estado confiere esa exclusividad al justi-
ciable, sin perder su interés en la finalización del proceso, regla el poder de im-
pulsar como una carga, la carga del impulso procesal y, entonces, la omisión
de las partes al dejar de impulsarlo, se traduce para ellas en el riesgo de la caduci-
dad, más propiamente conocida en doctrina como la perención del proceso o
de la instancia. Es decir, que el fenómeno de la perención solamente opera en
una legislación que entregue exclusivamente a las partes el impulso subsiguiente
del proceso.
Cuando el impulso subsiguiente del proceso corresponde a las partes, el
juez solamente actúa por rogación de ellas y entonces se conoce el facto como
el de proceso por rogación. El impulso oficial consiste, en cambio, en atribuir
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL 177
al juez como su función, como poder-deber, el impulso subsiguiente del proce-
so. El órgano jurisdiccional tiene que realizar, con independencia de cualquier
actividad de las partes, los actos tendentes a conducir el proceso a su finaliza-
ción. Una vez iniciado el proceso, el juez debe impulsarlo, con independencia
de que las partes ejerzan o no alguna actividad en tal sentido, la cual será ya
para ellas una facultad y no una carga. El impulso oficial, de esta manera, es
incompatible con el instituto de la perención.
B) La regla o máxima de la preclusión procesal
Nace de la índole consecutiva y progresiva del proceso. Tiende a impe-
dir que el proceso retroceda a puntos de partida ya cumplidos, o a que se repro-
duzcan actos procesales ya realizados o que no tuvieron cumplimiento en el
orden establecido por la ley. Un postulado del agotamiento de la oportunidad
procesal despoja de efectos útiles a la actividad realizada fuera del orden es-
tablecido.
La preclusión es, esencialmente, una limitación al poder de las partes para
la realización de la actividad procesal: la actividad confiada a las partes pre-
cluye. Es la pérdida o extinción de una actividad procesal por haberse reba-
sado los límites impuestos por el legislador para el ejercicio de las facultades
o cargas procesales de las partes77 • En razón de la preclusión, la actividad pro-
cesal de la parte no produce efectos útiles cuando se realiza sin sujeción a la
oportunidad precisamente fijada por la ley. El vencimiento de la oportunidad
causa la pérdida del derecho a ejercer válidamente la actividad procesal. Si se
vulnera el tiempo, si se vulnera el orden, precluye la oportunidad, decae la acti-
. vidad. La división del proceso en etapas consecutivas, debidamente diferencia-
das, obliga a que el paso de una etapa a otra clausure la anterior. Por lo demás,
el fenómeno fue debidamente analizado cuando se estudió lo concerniente al
principio de la economía procesal.
C) La regla o máxima de la inmediación procesal
El juez puede acometer la realización de los actos de investigación, bien
sea personalmente de manera directa, o indirectamente. La regla o máxima de
la inmediación postula la comunicación personal del juez con las partes y el
contacto directo de aquel con los órganos de las pruebas, el cumplimiento di-
recto de toda la investigación como instrumento para llegar a una íntima com-
penetración de los intereses en juego del proceso y del objeto litigioso. En una
concepción moderna del proceso es inconcebible que se sustente el sistema
opuesto, porque todo el proceso tiene que orientarse sobre la base del acerca-
miento de la justicia al pueblo.
77
CLEMENTE A. DÍAZ, op. cit., pág. 368.
 178 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La regla o ~á~ima de la inmediación procesal tiene como caracteres fun-
da~entales los siguie?tes: la presencia de los sujetos y personas procesales ante
el JUez; 1~ faltad~ un I~term~~iario judicial entre las cosas y personas del pro-
ceso Y el J~ez; :a Identidad flsica entre el juez que tuvo contacto con las partes
y el que dictara la sentencia.
D) La regla o máxima de la adquisición procesal
_Esta regla o máxima establece que el resultado de la actividad procesal se
adquiere para el proces~. No es patrim?nio de la parte que la produjo 0 aportó.
Se vuelve matena comun. No se consigue para beneficio particular de quien
aporta 1~ prueba o formula la ale.gación del hecho. El material de conocimiento,
aporta~Iones de prueba, alegaCiones de hechos y la actividad procesal que las
partes Incorpora~ ~1 proceso responde a un fin común, y por eso el juez puede
aprovecharlo o utilizarlo aun en provecho de la parte que fue ajena a la actividad.
. Es cierto que l~s pm:e.s. . tien.en.la carga de la información y en razón de ella
un Cie:to pode_r d~ dispos~cio!l, SI bwn corren el riesgo al no producirla, pero esa
esp~ci~ de senono, desdibuJado por el riesgo, cesa cuando el material de co- ·
nocimiento hace part~ ~e~ proceso. De esta manera el juez puede igualmente
extraer elementos . .de JUICio de ese material cognoscitivo, aun en contra de la
parte que lo aporto.
E) Concentración
. .E~t~ re~l.a fue d~?ida y suficientemente analizada como corolario del
pnncipio JUndico-pohtico de la economía procesal.
CAPÍTULO IV
ASPECTO HISTÓRICO
Conviene intentar el estudio de la historia de las figuras o de los fenómenos
procesales, porque el conocimiento de cómo se han gestado es una base de sus-
tentación sólida, no solo para la comprensión actual de cada instituto, sino tam-
bién como puntal hacia la evolución científica de la teoría del proceso que, como
corresponde a la naturaleza misma del objeto de conocimiento, es exigida al
máximo en el desempeño de su tarea instrumental.
La tendencia moderna en cualquier aspecto del derecho y más aún en el
procesal es hacia la superación de las fronteras nacionales y, por consiguiente,
al menos como estudio y aspiración, de los derechos parroquiales, en busca de
lo que pudiéramos denominar un ius comunis. Se trata de comparar, de relacio-
nar y de presentar modelos cada vez más ágiles y adecuados a su finalidad como
instrumento para efectivizar el derecho sustancial.
Hay o hubo un derecho procesal romano con caracteres definidos. Los
pueblos bárbaros se rigieron por reglas que con mucha dificultad podrían de-
nominarse derecho.
El derecho inglés alcanza un desarrollo autónomo y otro es el desarrollo
del derecho de la Europa continental. Hasta el año 1066, cuando los norman-
dos conquistan a Inglaterra, no existe un derecho que pueda llamarse común
a Inglaterra. La conquista normanda y el feudalismo son fenómenos que in-
fluyen en el derecho del common law. La invasión de los bárbaros a la Europa
romana termina por mezclar esos derechos de los pueblos. Como derecho bár-
baro, el derecho procesal germano cumple un papel preponderante en los orí-
genes del derecho continental. La Edad Media y la conversión de los bárbaros
al cristianismo, con el auge del derecho canónico, produjo el proceso romano-
canónico de la Edad Media.
Como se dijo, hasta el 1066 no existe un derecho común a toda Inglate-
rra, se aplica la costumbre local. Surge al consolidarse el gobierno alrededor
de los tribunales de W estminster como tribunales reales de justicia, en esa pugna
entre la justicia de los señores feudales y la justicia del rey. Esta primera jus-
ticia inglesa es una justicia procedimental formalista tanto como la actio roma-
na. El pueblo inglés, eminentemente práctico, tiene interés en lograr el dere-
cho más que en estructurarlo. El derecho que elaboran los tribunales reales es
la common law, como se dijo, elaborado en estrecha dependencia de procedi-
mientos formalistas y como pura práctica forense.
 180 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Mojón de importancia en el desenvolvimiento histórico del derecho pro-
cesal continental es la Revolución francesa, que da origen a un derecho natural
racional de bases humanas definitivas.
La common law en el siglo xvr, elaborada de modo formalista, ve surgir
un derecho rival en la equity que nace como la posibilidad de acudir directamen-
te al rey. La equity, que estuvo a punto de incorporar el derecho romano en to-
da su pureza, fue el triunfo de la jurisdicción de equidad del canciller y signi-
ficó un debilitamiento del common law.
Después de la Revolución francesa surgen los códigos de derecho, para
el caso, los napoleónicos: el de Derecho Procesal Civil de 1806 y el Procesal
Penal de 1808, cuya proyección alcanza dimensiones considerables. A Ibero-
américa llegó de manera directa el derecho procesal de la madre patria duran-
te la colonia, como real audiencia, porque los tribunales eran españoles y lue-
go las mismas leyes españolas se adoptan por las nuevas repúblicas. Los códigos
de derecho procesal a veces fueron uno para el objeto litigioso civil y para el
penal, otras se separaron; sin embargo, se estructuraron siempre sobre princi-
pios iguales en esencia.
El derecho inglés teóricamente tiene una estructura dual: las normas del
common law formuladas por los tribunales reales o tribunales del common law
y las normas de la equity que complementan y retocan las normas del common
law aplicadas por los tribunales de la cancillería. Esto hasta 187 5. Hoy son
normas tan estrictas como las del common law sin más relación con la equidad
que la que pueda esperarse de las del civillaw. Pero en el derecho inglés no hay
códigos a la manera del derecho continental. El derecho inglés es un derecho
jurisprudencia!, case law.
Tanto el derecho inglés como el continental europeo presentan variantes
muy diversas en sus prolongaciones. El derecho de Estados Unidos difiere pro-
fundamente del derecho inglés. El alemán, el austriaco, el iberoamericano no
son uniformes. El soviético ha alcanzado tal diferenciación que hoy se erige
como un tercer sistema.
l. EL PROCESO GRIEGO
El análisis que subsigue tiene una connotación cultural obligada, como
corresponde al pueblo que es paradigma libertario.
Es primitivamente en Grecia donde se presenta ya un sistema regulador
del proceso que corresponde a un grado avanzado de cultura. Allí la organi-
zación jurisdiccional respondió a dos características: la especialidad y la co-
legialidad. Se dividió el conocimiento de los negocios, según fueran civiles o
penales y se despachaban por jueces colegiados.
ASPECTO HISTÓRICO 181
La organización se integraba en primer lugar por el tribunal heliástico, esto
es, de helios, sol, porque se reunía a pleno día en la plaza pública, compuesto
por 6.000 miembros, elegidos anualmente entre los ciudadanos mayores de 30
años, de buena reputación y que no tuvieran deudas con el fisco. El tribunal
ejercía sus funciones por conducto de diez secciones. Le correspondía cono-
cer de las causas civiles y penales que no estaban reservadas a otros órganos
especializados.
En materia penal, existieron tres tribunales que conocieron de diversos
delitos según su naturaleza: la asamblea del pueblo encargada de los delitos po-
líticos; el areópago integrado por quienes habían desempeñado el cargo de ar-
conte o presidente de la asamblea del pueblo, en número aproximado de cin-
cuenta miembros, y que conocía de los delitos sancionados con pena de muerte,
a los que por demás se les consideraba de carácter público. A diferencia del
primero, el areópago actuaba de noche y no estaba sometido a un procedimiento
especial. Y por último, el ephetas, integrado por cincuenta y un miembros es-
cogidos por sorteo entre los senadores; su competencia versaba sobre el homi-
cidio simple y delitos considerados privados. Imperaba el sistema acusatorio.
La acusación, en materia de delitos políticos, correspondía a un funcionario de
carácter permanente; en los delitos públicos a cualquier persona, y en los pri-
vados solamente al afectado. El proceso era esencialmente oral y público.
En materia civil el órgano competente era el phirintano, integrado hasta
por 500 miembros; el proceso también era oral y público y respondía al siste-
ma dispositivo.
· 2. EL PROCESO ROMANO
El imperio romano construyó un sistema jurídico que es la base del dere-
cho del mundo, del cual el proceso romano canónico hubo de alejarse pero al
cual paradójicamente regresa como resultado de un fenómeno de integración
con el sistema del common law, más fiel siempre al romano que el continental.
Se estudiará entonces ese derecho procesal romano en detalle.
El lado histórico del derecho procesal romano comprende dos épocas: una,
la del ordo iudiciarum privatorum que se prolonga hasta el siglo m d. C.; otra, la
de la extraordinaria cognitio, que le sucede 1•
El antiguo proceso romano se divide en dos facetas: una que se cumple
por ante el pretor, que atiende a la formación de la litis y al examen de la pure-
za del proceso, y otra, en la que se profiere sentencia, que tiene lugar por ante el
pueblo, el iudex arbitro en el proceso civil, al cual, en el proceso penal, se suman
los iurati (jurados).
1
Esta referencia es tomada del libro de JAIME AzuLA CAMACHO, Manual de derecho
procesal. Teoría del proceso, Bogotá, Edit. Derecho y Ley, 1979, pág. 73.

182 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Este proces? primi.ti:o se orienta esencialmente por el sistema dispositivo
Ypor el ~c~~atono, ~n ci:I~ ~en ~enal respectivamente 2 • Ante todo, el proceso
romano Inicial no es I~quisitlvo; nge la libre apreciación de la prueba y se desen-
vuelve en un procedimiento oral y público.
A) La época del "ardo iudiciarunt privatorum"
~n esta época se suceden.dos procedimientos: el de las actio le gis y el for-
mulano. Como ant~s. se expusiera, en cada uno de estos procedimientos, el pro-
ceso, a su vez, se divide en dos fases o momentos: la in iure y la in iudicium 0
apud iudicem3•
. / La primera fase, la .in ~u re, se agota ante el pretor o magistrado. La jurisdic-
CIO~ /del pretor se ex ten onza como el poder de admitir el conocimiento de la
ac.cion que se propone, o de denegar ese conocimiento ab initio; el pretor per-
nnte o prohibe el acceso a la segunda fase, al arbitraje de los jueces privados.
a) El procedimiento de las acciones de la ley. La ley de las Doce Tablas
h~bía creado una/ serie de a~ci?nes. Ellas eran puro derecho sustancial, pero
muado desde el angulo polennco del derecho. Las acciones se concebían en
una redacció~ ~ormal est:icta y estaban en poder de los pontífices; estos las dis-
pensaban al httgante, quien debía previamente acudir ante ellos en solicitud de
1~ respectiv~ acción. Por eso se habla de una jurisprudencia pontifical; esas
formulas, asi consagradas como le gis actionis, tenían que ser recitadas con pala-
bras e~actas y con ritos precisos por el actor ante el pretor, en un procedimien-
to estnctamente formalista y no podían reclamarse otros derechos que los que
se contenían en cada fórmula.
El procedimiento se incoaba mediante una intimación que dirigía el de-
~~ndante al de~anda~~ para que compareciera ante el pretor. A esa intima-
cion se la denonnnaba zn zus vocatio. Si el demandado no obedecía la intimación
podía ser conducido ante el pretor aun por la fuerza. Ante el pretor y el deman~
dado, el demandante exponía su actio, en acto procesal que recibía el nombre
de edicto actionis4 •
2
Sistema adversaria!, es la denominación que sugiere MICHELE TARUFFO en su libro Sobr
las~rontera~, op. cit., como denominación más exacta porque las otras dos las consider:
eqmvocas e mcompletas. El sistema adversaria! es el sistema del common law.
3
Es la.divisi?n en dos fases que se conservan modernamente, como fase preparatoria y
fas~ sustanctal. ~~s exactament~ c?mo pre tria! phasis y tria!. El proceso continental que se
sug~ere ~n el Codigo d~ :roce?I~Iento Civil modelo para Iberoamérica, en el proceso por
audiencia aparece tambien defmida esta presentación.
4
• . • Este es e; formalismo que hereda el common law en donde precisamente se desarrolla
Imctalmente ~as que un. ~erecho s?stancial sistemático uno casuístico que se tiene que ade-
cuar a los w_rzte o conceswn de acciOnes que era necesario obtener para cada litigio. Más que
el derecho mteresa el modo de hacerlo efectivo.
ASPECTO HISTÓRICO 183
Oídas las partes, el pretor se pronunciaba acerca de la procedencia de la
acción, de acuerdo con el régimen de las actio le gis; examinaba también cier-
tos requisitos de validez del proceso tales como la competencia, y otros, que
de manera muy rudimentaria pueden parangonarse con los que hoy denomina
la doctrina, presupuestos procesales.
OseAR voN BÜLow en su obra Las excepciones y los presupuestos proce-
sales, de manera indirecta hace todo un análisis de estos defectos formales que
corresponden al régimen de la exceptio rmnana. Si el pretor encontraba todo
ajustado a la legalidad, concedía el permiso para pasar a la siguiente etapa, la
apud iudicem; de lo contrario, negaba la autorización en acto procesal denomi-
nado denegatio actionis. Se ocluía la fase in iure con la litis contestatio, consi-
derada como un contrato formal y ritual, mediante el cual quedaban fijados los
extremos litigiosos, que serían sometidos al juez árbitro. Desde entonces se
indican una serie de efectos que se conectan a esta figura procesal. Y de esta
manera sus lineamientos se consideran con relevancia, cuando se trata de definir
la materia y los sujetos a los cuales se extiende la cosa juzgada que impide a
cualquier otro juez regresar sobre el mismo caso. Los efectos de la sentencia
se retrotraen al momento en el que se perfecciona la litis contestatio; es tam-
bién ese el momento que ubicuamente sirve como escenario temporal y circuns-
tancial a la decisión en sentencia. Desde ese momento surge la prohibición de
enajenar la cosa litigiosa. Todos estos importantes efectos se le atribuyen en
el proceso moderno a tal institución, pese a las modificaciones que la concep-
ción de su naturaleza ha padecido en el curso del desenvolvimiento del dere-
cho procesaP.
b) El procedimiento formulario. Si la etapa inicial del ardo iudiciarum
privatorum se realizó con el procedimiento de laactio le gis, como se dijo, esen-
cialmente formalista, con exigencia de palabras inmutables y ritos precisos, la
segunda época desenvolvió su proceso por medio del procedimiento formula-
rio, un poco más amplio y que permitió al pretor aceptar otras acciones, aun
las no deducidas en la fórmula de la ley, a condición de que aparecieran vero-
símiles y admisibles 6 •
Oídas las partes, el pretor redacta la fórmula, contentiva de las bases para
continuar la fase apud iudicem.
La ley Abulia y las dos Julias derogaron el procedimiento de las acciones
de la ley y establecieron plenamente el procedimiento formulario.
5 Estos efectos de la consideración contractual de la etapa se aprecian con más claridad
en el proceso romano canónico, más complejo y dilatado en el tiempo, más enriquecido en
institutos procesales.
6 Nótese cómo desde entonces la pureza extrema del sistema se va mezclando con po-
deres que se otorgan al órgano director del proceso sobrepasando esa frontera de la exclusiva
actividad de las partes.
184 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La fórmula contiene la intentio, o sea, la pretensión del actor; como antes
se dijo, el pretor la redacta y ordena al iudex arbitro que condene si aparecen
probados los hechos, o que absuelva en el caso contrario.
La fase del procedimiento apud iudicem,, se tramita por ante el iudex ar-
bitro, ciudadano privado, en un régimen que, paradójicamente, es el que se traza
como ideal al proceso moderno; un régimen de oralidad, inmediación y publi-
cidad. El iudex recibe pruebas, escucha a las partes y falla con una decisión
que no puede impugnarse mediante recursos. Se conoce tan solo la oposición
por nulidad y la in integrum restitutio (recurso de revisión), que desde entonces
se tiene como una cortapisa al fraude procesal. Al iudex solamente se le recono-
ce el poder de dictar la sentencia, iudicatio. Carece del poder de imperio, o poder
de ejecución. No hay procedimiento ejecutivo; si la sentencia no se cumple
espontáneamente, debe acudirse de nuevo al pretor, al magistrado, a cuyo cargo
está el hacer efectivas las cauciones que se otorgaron al comienzo del proceso
con esa finalidad.
e) El procedimiento penal en Rmna. También el proceso penal se carac-
teriza en sus orígenes por su índole privada. El proceso penal romano empie-
za como el griego, con la acusación privada; sin esta no hay proceso penal. Es
la consecuencia del concepto que se tiene de que la acusatio, como la actio civil,
es un derecho que pertenece al ciudadano: ese derecho apareja responsabilida-
des y por eso el acusador jura ante el magistrado llevar la acusación hasta el
final del proceso. Esta primera etapa del procedimiento penal también se desa-
rrolla ante el pretor o magistrado, quien inviste al acusador de poderes, los nece-
sarios para que agote la investigación cabalmente, con la práctica de todas las
pruebas que considere necesarias y diligencias que a ellas correspondan para
su realización. El magistrado tiene apenas un poder de control en esa investí-
gación.
La segunda etapa es la del juicio y se desarrolla ante otros funcionarios:
el juez árbitro y los jurados (iurati) que, integrándose, cuando concluye la etapa
investigativa, continúan en su función de simples controladores y espectado-
res de una contienda entre las partes. El iudex dirige el procedimiento y en este
se yerguen dos partes en igualdad total de condiciones, de oportunidades y de
cargas: el acusador y el acusado; cada una puede defenderse, acusar, pedir prue-
bas, practicarlas, alegar, interrogar a los testigos e inclusive discutir con ellos
(son los llamados altercatif. Finalizada la etapa probatoria, el iudex convoca
a los iurati para que cumplan su tarea de emitir el fallo: los iurati votan por ma-
yoría la absolución o la condena; el empate absuelve; no hay recursos ordina-
rios, distintos de la nulidad, y de la in integrum restitutio, vale decir, un antece-
dente del actual recurso de revisión.
7
Proceso adversaria! es la denominación que le corresponde en el conunon law.
ASPECTO HISTÓRICO 185
B) La "extraordinaria cognitio"
. Es el período del derecho procesal que sigue al del ardo iudiciarum
przvatorum y que t~~poralme.n~e se sitúa en el siglo III d. C. El procedimiento
es de naturaleza o~ICial y lo di~Ige plenamente un funcionario público, como
Estado. Va ~mergiendo paulatinamente el procedimiento inquisitivo 8 con to-
d?s su~ .mati~es, de~plazando al mismo tiempo a los sistemas acusatorio y
dispositivo:. sin orahdad, con escritura, y sin inmediatez; se instituye el siste-
ma de la tanfa leg.al para la apreciación de la prueba y dentro de ella la prueba
document~l adquiere ~/ran privilegio; no más juez popular ni jurados, como
tampoco hbre valoracion de la prueba que encajaría mejor como sistema para
el fallador de connotación popular.
. ~ ~artir de ~ugusto, siglo 1 d. C., los particulares podían dirigirse al prín-
cipe pidien~o. s~ Intervenció~ c?mo la máxima autoridad del Estado y de este
modo se. o~Igino este procedirmento cuya denominación es significativa: era
el conocirmento ~xt~aordinario del príncipe que actuaba a solicitud del particu-
lar; era el procedirmento ex~raordinario, que se utilizaba poco al principio, pe-
ro que c?n el correr de los tiempos llegó a ser el procedimiento único, con un
solo penodo llamado a desenvolverse ante el magistrado como el funcionario
singular ante quien ~e i~coaba y el mismo que fallaba. El juez dirigía el proce-
so: abo~aba el ~onocnn~ento, practicaba pruebas y decidía, era ya un funcionario
qu~ a diferencia~~ los JU~ces árbitros, perc~bí~ sueldo del Estado por el desem-
peno de su funcion, tenia esa tarea especializada y administraba justicia de
manera permanente a quienes acudían al foro.
. Precisamente porque los jueces decidían por encargo del emperador, apa-
recieron los recursos y nacieron las apelaciones, la última de las cuales se cum-
plía ante el mismo emperador; se originó la casación y se conservó la nulidad
Yla.i;t in!eg~um.~estitutio. La dem~nda tenía que ser presentada por escrito y
nacio la Institucion de la contumacia; se conserva la litis contestatio como fi-
gura, pero pierde matiz negocia!; los efectos de la sentencia que se surtían al
momento de la litis contestatio se trasladan al momento de la notificación efec-
tuada al demandado, aun cuando fuese contumaz y no compareciese.
. .0 "extraordinar~~ cognitio" en el procedimiento penal. El sistema inqui-
sltono Impreg~a ta~b;en e~ procedimi~nto penal. Desde entonces se pergeña
es~ ~ue luego I~vadua el sistema continental consagrado en el código napo-
leonico como sistema mixto
_lJna primera etapa escrita y secreta es la de instrucción; paralelamente se
m~ntlene la segunda, fase pública, que es la del plenario. Todo el desenvolvi-
rmento del proceso patentiza un evidente predominio de los poderes del juez.
Mrc~ELE..TAR~FF~, siguien?o a MIRJAN D~MASKA, 1 volti della giustizia e del pote re que
8
tra~uce del mgles al1tahano, sug1ere para este s1sterna el de "indagación oficial". Confronta
el s1sterna adversaria! con el de la indagación oficial.

186 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Corno apuntaciones de importancia conviene anotar unos principios de
derecho procesal que vienen desde Roma y que aún hoy son guías de importan-
cia definitiva: es preferible dejar impune un delito que castigar a un inocente;
un mismo delito no puede ser juzgado dos veces; no puede ser condenado quien
no ha podido defenderse; el delito del padre no recae sobre el hijo.
3. EL PROCESO GERMANO
Es bien olímpico denominar proceso a una actividad dominada por con-
cepciones sobrenaturales, con sistemas probatorios tan irracionales corno las
ordalías, primitivo y bárbaro. Es simple, oral porque el pueblo no escribe; pú-
blico y muy formalista porque se tiene el concepto de que la divinidad admi-
nistra justicia; el proceso, por tanto, es un rito y no son distintos el penal y el
civil porque en ninguno de ellos hay reclamación de derechos, sino que en am-
bos se acusa a alguien por la infracción de una norma, por la comisión de una
injuria. Por lo demás, se desarrolla corno una verdadera lid entre el demandante
y el demandado.
Se conoce un procedimiento extraordinario de ejecución corno forma
aconsejable para juzgar al reo cogido inflagranti. El otro, es el procedimiento
ordinario, mediante el cual el demandante cita al demandado ante el tribunal
fijando el día en que debe celebrarse la audiencia de testigos ante la asamblea
popular, encargada de proferir sentencia; son los escabinos o jurados creado-
res de derecho.
El juicio se inicia con una ceremonia religiosa, porque se espera que la
justicia venga de la divinidad. El demandado puede confesar y se le condena
de inmediato (de este proceso viene la preponderancia de la confesión corno
prueba); si contradice, es necesario practicar las pruebas, que se llevan a cabo
en forma de rito, con gesticulaciones y palabras sacramentales, en audiencia
pública y oral. La audiencia era el pueblo; el juez es el director del debate y
dicta la denominada sentencia interlocutoria (este su origen) de pruebas. Es
curiosa la noción que se tiene de la carga de la prueba, la cual se hace recaer
siempre sobre el demandado porque se tiene tanta fe en la palabra empeñada,
que exigirle pruebas al demandante sería poner en duda su palabra. El proce-
so se satura de superstición con la práctica de ordalías: fuego, agua hirviendo,
hierro candente, paso a través del fuego, y un conjunto de pruebas bárbaras que
reciben corno nombre el de juicio de Dios y que, si el demandado las supera,
demuestran su inocencia.
El duelo es la otra manera corno puede ponerse de manifiesto la inocen-
cia del demandado, porque es apenas de esperarse que Dios intervenga salvando
al inocente; la prueba no es la demostración de lo que se afirma, sino la destre-
za con que se afrontan esos lances y se ofrece más al demandante corno reto;
el juez, apenas dirige el espectáculo y a veces es el mismo rey o un represen-
ASPECTO HISTÓRICO 187
tante suyo quien lo hace; concluido el rito probatorio, la asamblea dicta la sen-
tencia, que es inirnpugnable aunque no inmutable: el condenado o cualquiera
de los asistentes pueden proponer otra condena y se baten a duelo para decidir
cuál ha de ser la condena definitiva.
4. EL DERECHO DE LOS BÁRBAROS
El derecho de los pueblos bárbaros es de carácter esencialmente consue-
tudinario.
Los germanos llegaron a Roma en las postrimerías del imperio y se ins-
talaron en la Europa continental, al norte; trajeron consigo sus creencias, su
religión, su derecho consuetudinario y su proceso, desenvuelto siempre ante
la asamblea de ciudadanos, única con jurisdicción.
Los germanos nunca se autodenominaron así. Los romanos llamaron de
esta manera a un grupo de pueblos instalados más allá del Rhin y del Danubio.
Entre el siglo m y el v, Europa experimentó profundas transformaciones
por la desintegración de la autoridad imperial. Por lo demás, en la segunda mitad
del siglo III se produjo una verdadera invasión pacífica de los pueblos bárba-
ros. Al producirse estas invasiones, los pueblos romanizados continúan con
su derecho romano y los bárbaros con el suyo hasta cuando se convierten al cris-
tianismo y se produce una fusión gradual. Constantino en Roma, en el año 312
d. C. es ya hijo de madre cristiana: divide a Roma en cuatro prefecturas y a estas,
en diócesis regidas por vicarios. Teodosio en el año 379 d. C. se convirtió al
cristianismo. Grupos de pueblos germanos se habían instalado corno federados
en el interior del imperio, al que sirvieron en el ejército. En el siglo IV el ejér-
cito estaba prácticamente en manos de bárbaros.
Al comenzar el siglo v se produjeron las invasiones masivas a Italia Y a
España. En los siglos v y VI se aposentaron en el norte, este y sur de Europa.
En España, los visigodos se vuelven grandes propietarios, laicos y eclesiás.ti-
cos; Recaredo en el siglo VI se convierte al catolicismo; aumentan la gran propie-
dad, el ejército privado y el dominus. Es el origen del feudalismo. Los señores
establecen iglesias en sus propias fincas, pululan los incestos, los robos, los ase-
sinatos y los adulterios.
San Pablo en su primera epístola a los corintios 9 proclarna la caridad en
vez de la justicia y recomienda a los fieles someterse al arbitraje de sus pastores
o de sus hermanos antes que recurrir a los tribunales lo . E sta es 1a rn1srna
. .
tes1s
de Agustín. Solo luego, con Tomás que actualiza a Aristóteles, se teje el de-
recho canónico.
9 La referencia es tornada de RENÉ DAVID, Los grandes sistemas jurídicos contemporá-
neos (Derecho comparado), trad. de Pedro Bravo Gala, Madrid, Aguilar, 1968.
10 Se ha avanzado muy poco en la construcción de un verdadero derecho.
 188 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Los longobardos son un pueblo germánico de procedencia tal vez escan-
dinava, que en el año 568 se establecen en Friuli, Italia. De su "derecho" se
conserva una obra legislativa denominada "El edicto de Teodorico", del año
500 d. C. El Breviario de Alarico o Lex romana visigodorum de 506, es otra de
las leyes bárbaras.
El derecho erudito es reemplazado por un derecho vulgar, espontáneamen-
te aplicado por el pueblo.
España tiene otra obra legislativa del período: el Fuero Juzgo (año 654),
que en el694 es revisado por los concilios VII y VIII de Toledo.
En el siglo VI, JusTINIANO trata de reconstruir el imperio romano (año 527
d. C.). Elabora el Corpus luris Civilis que se compone del Código, las Institutas,
el Digesto o Pandectas, y las Novelas. JusTINIANO prohíbe cualquier comen-
tario a este cuerpo de derecho. Subsigue grave decadencia del derecho roma-
no y del derecho en general.
En Roma, en el año 800, Carlomagno es coronado emperador. Restaura
el imperio romano-cristiano en Occidente.
5. ORÍGENES DEL PROCESO DEL "COMMON LAW"
Como ya se expresó, hasta el1066, cuando adviene la conquista de In-
glaterra por los normandos, no existe un verdadero derecho y menos aún "co-
mún" a Inglaterra. Rige la costumbre local. Es un sistema totalmente autóno-
mo con respecto al sistema continental. Tan solo la afirmación de un poder real
dará luego bases al surgimiento del derecho del common law.
6. EL DERECHO ROMANO CANÓNICO
En los siglos XII y XIII d. C. hay un renacilniento en el sentido pleno del
término. Renace la idea romana de que la sociedad debe ser regida por el dere-
cho. El surgimiento del sistema jurídico continental tiene así unas bases emi-
nentemente culturales. Las universidades desempeñan papel principalísimo.
La primera y más ilustre es la de Bolonia. Ellas elaboran por encima de las fron-
teras nacionales el derecho común europeo. El profesor universitario se inte-
resa por los principios y por el sistema, no por la pura técnica, la cual ni siquie-
ra domina. Por eso la base de la enseñanza no era el derecho positivo local sino
el derecho romano. Con ToMÁs DE AQUINO se renueva el derecho canónico y es
también materia de estudio en las universidades.
Pero antes de estos logros la praxis de cada pueblo vive un viacrucis para-
lelo con su propio derecho positivo.
En el siglo XIII se emprende la conquista evangélica por la Iglesia con las
cruzadas. En el año de 1248 se instaura el primer tribunal de la Inquisición. Los
ASPECTO HISTÓRICO 189
reyes católicos proclaman oficialmente la Inquisición en España, en el año de
1500. Napoleón la suprime en 1808.
De esta manera, y en un encuadramiento de la temática, como antecedentes
históricos de este proceso, también denominado ítalo-canónico porque fue Italia
el lugar más apropiado para su desarrollo, es preciso hacer referencia a una
época que le antecede, crítica, por así denominarla: la Edad Media y el perío-
do feudal, impregnados de fanatismo religioso, casi supersticioso, con el con-
cepto germánico y bárbaro de la intervención de Dios para la comprobación
de la inocencia del reo, como se acaba de mencionar.
El auge de la Iglesia católica como poder político hace que sus tribunales
eclesiásticos, apenas competentes hasta entonces para el juzgamiento de clé-
rigos y religiosos, extiendan su jurisdicción a todos y para todas las materias,
aun las más ajenas a la religión; es ella el poder político más fuerte, aun contra
reyes y emperadores y señores feudales. Discurren los siglos XII y XIII, y el pro-
ceso penal llega a la cúspide del sistema inquisitivo con el tribunal del Santo
Oficio, o de la Santa Inquisición, cima de perversión, de la cual tuvo que re-
dimirse el proceso, al principio por el mismo derecho canónico, morigerado e
influido por el derecho romano, en mezcla que fue gestando un nuevo proceso
con características y lineamientos peculiares, proceso que se impuso en los paí-
ses de Europa y que hoy se recuerda como el proceso común, o romano-canóni-
co, o ítalo-canónico 11 •
En las universidades no se enseña el derecho positivo local; ese se apren-
de en la calle con los prácticos. Se enseña el derecho romano y el derecho ca-
nónico ya depurado. Se suceden varias escuelas:
A) Escuela de los glosadores
El propósito de esta escuela fue el de fijar el sentido de las leyes romanas
tal como aparecían en las compilaciones justinianeas.
B) Escuela de los posglosadores
Es ya el siglo XIV d. C. No solo se estudian las instituciones del derecho
procesal romano sino que se busca adecuarlas a las épocas y a los contextos.
Significa evolución del derecho romano
C) Escuela de los pandectistas
Esta evolución tiene lugar especialmente en Alemania con la escuela de
los pandectistas que desemboca en el sistema romano-germánico.
11
Este proceso también se menciona a veces como longobardo-italo-canónico. Recuér-
dese que la Universidad de Pavía abogaba por que se enseñara en la Universidad el derecho
longobardo, según acotación de RENÉ DAVID en la obra ya referenciada.

190 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Pero antes de entrar a analizar el proceso romano-germánico ya evolucio-
nado con la escuela de los pandectistas, regresemos al proceso longobardo-ítalo-
canónico, o romano canónico, que marcó honda huella en las instituciones ju-
rídicas.
Dos corrientes se mezclan: la romana y la germana, esencialmente, pero
también confluyen los matices de la época de la Inquisición y se impone el pro-
cedimiento de la extraordinaria cognitio más que el del ordo iudiciarum. Se
pierden los rasgos de la publicidad, la oralidad y la contradicción que caracteri-
zaban los procesos simples tanto romano como germano y se moldea un pro-
ceso escrito, secreto e inquisitivo, confiado a funcionarios oficiales, no más al
pueblo o al árbitro privado, porque la jurisdicción es función que compete con
exclusividad al Estado y esta idea ha madurado ya por entonces en Europa. Ese
proceso deja también de ser simple y desenvuelve su dinamismo en etapas que
transcurren y se ocluyen abriendo al mismo tiempo la que sigue, todo ello en
un desencadenamiento sucesivo hasta la sentencia. Paralelamente se impone
la tarifa legal de pruebas como sistema de valoración de las mismas, porque se
considera que el juez técnico debe sujetar·se a ella, con prescindencia del sis.-
tema de la libre apreciación que es el que conviene al pueblo, al vulgo.
El procedimiento civil tiene que ser incoado por una demanda escrita. El
demandado citado al proceso por el juez, puede defenderse con la proposición
de excepciones que la doctrina de la época clasifica como de fondo y previas,
aludiendo al momento procesal en que cada especie debe ser estudiada: en la
sentencia, las de fondo y antes del estudio de mérito, las previas que se cono-
cían con el nombre de dilatorias. Regresa a este procedimiento la institución
de la litis contestatio con todo su significado contractual, porque el proceso es
apenas eso: un contrato que celebran demandante y demandado para someter-
se a la sentencia del juez; ese contrato pone de manifiesto los extremos litigiosos,
los puntos de divergencia y son ellos solos la posible materia del fallo; la con-
fesión es la prueba mayor dentro de la tarifa que se prefabrica. En esta época
también se organiza definitivamente el recurso de apelación o principio de las
dos instancias o de impugnabilidad de las providencias; se afianzan, así mis-
mo, la nulidad y la in integrum restitutio que vienen desde Roma (in integrum
restitutio: resolución del magistrado que aniquila, dejando sin efectos, un acto
jurídico, praevia causa cognitia) 12 •
En el procedimiento penal se sustituye la institución de la acusatio roma-
na, con el significado exacto de derecho de acusar, también como función o de-
ber, por lo que se denomina denuncia o delación, conviniendo el significado
peyorativo del último término, en donde apenas se suministra la notitia crinúnis
y el juez se viste de inquisidor que por todos los medios procura la condena y
para ello, la prueba de la confesión, la mejor de todas, con el significado tarifado,
y para lograrla cualquier procedimiento es bueno y lícito, incluso la tortura.
12
ENRIQUE VÉscovr, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 31.
ASPECTO HISTÓRICO 191
El sistema acusatorio desaparece y se abre paso el inquisitivo o inquisitorio
puro, con todas sus secuelas: de esta época es el instituto de la prisión preven-
tiva, que evidentemente responde a una concepción que presume la culpabili-
dad del procesado. El proceso se desenvolvía en tres etapas: la inquisición ge-
neral, la especial y el juicio, las dos primeras preparatorias y absolutamente
secretas; la última pública.
Como acotación vergonzante es viable indicar que la ordenanza criminal
de 1670, de Luis XIV, perfeccionó el régimen de la tortura como instrumento
procesal y que las Siete Partidas de Alfonso x el Sabio, la reglamentó: el tormen-
to era aplicado en secreto por el mismo juez que debía fallar; el condenado debía
ratificar la confesión obtenida con la tortura y si no lo hacía era sometido de
nuevo a la tortura y solo si luego de esta mantenía su negativa, era absuelto.
MAURO CAPPELLETTI 13 expone que el procedimiento del ius comune, este
romano canónico, tuvo ciertas características y presenta cinco:
a) Acota que este procedimiento concedía un verdadero monopolio a la
escritura: "quod non est in actus est in mundo" (la decisión que se tomara sin
apoyo escrito era absolutamente nula).
b) Total mediatez: ninguna relación del órgano decisor con las partes, los
testigos, los expertos, lugares, cosas y, en general, elementos del proceso. Uno
podía ser el juez que instruyera y otro el que fallara. El juez debía ser aislado
de los hechos y de la realidad social.
e) El sistema de la prueba legal: la valoración de las pruebas la establecía
la ley de manera abstracta y matemática: un testigo no hacía prueba. Testis unus
testis nulus, con la excepción del papa. El testimonio no contradicho de dos per-
sonas (o si se trataba de testigos de oídas, el de 5 ó 7 personas constituía plena
prueba vinculante para el tribunal). El testimonio de .muj~r~s prescindiend.o
de su número era inadmisible o valorado corno prueba 1nsuflc1ente que necesl-
taba ser integrada con el testimonio de por lo menos un hombre. El noble pre-
valecía sobre el no noble, el eclesiástico sobre el laico, el rico sobre el pobre, el
viejo sobre el joven, el cristiano sobre el hebreo. Toda prueba estaba legalmente
predeterminada en proporciones aritméticas: probatio plena -probatio semi-
plena- 1/4 ó 1/8 de prueba. El juez debía contar la prueba más bien ~ue pe-
sarla dado que él no veía a los testigos. La ley ponderaba en lugar del Juez de
manera abstracta, apriorística y formal.
d) El desenvolvimiento fragmentario y discontinuo del procedimiento.
Dado el apartamiento del juez, los abogados eran los amos incontrolados del
desenvolvimiento del proceso, pululaban los abusos, las tácticas dilatorias, los
reenvíos. El resultado usual de un proceso era el de un cúmulo de procedimien-
tos accesorios y derivados.
13 MAURO CAPPELLETTI, Proceso, ideologías, sociedad, op. cit., págs. 36 Y SS.
 192 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
e) Como consecuencia natural de las anteriores: la enorme duración de
los procesos: "los procedimientos vivían más que las partes y pasaban en heren-
cia de generación en generación".
7. EL PROCESO ESPAÑOL
Interesa en particular la referencia concreta que el proceso longobardo-
ítalo- canónico o proceso común continental tenga con España, porque esta es
la fuente que genera el derecho procesal iberoamericano.
Los visigodos invadieron España a fines del siglo v de nuestra era, cuando
esta era una provincia romana, pero los españoles continuaron rigiéndose por
la ley romana y el invasor por sus normas consuetudinarias; pese a esta volun-
taria separación, paulatina, casi insensiblemente se fueron mezclando las ins-
tituciones romanas con las germanas, mezcla esta que ya se descubre en el Fuero
Juzgo o Libro de los Jueces, del año 654, libro que conserva su vigencia y su
fuerza aun durante la invasión de los árabes. Igual que en otros lugares, los
señores feudales dispensaban la jurisdicción arbitrariamente, por lo general.
Como reacción al hecho nació la legislación foral, conjunto de prácticas judi-
ciales de varias procedencias que se codificaron como leyes y que se difundie-
ron con el nombre de Las Partidas, de Alfonso x el Sabio, siglo xm; una de las
partidas, la tercera, se dedica completamente al aspecto procesal.
Es un antecedente de importancia en el derecho procesal de la colonia
americana, cuyos principios se repiten después en las leyes de Indias.
A medida que la evolución política conduce a la constitución de los Esta-
dos, el proceso adquiere la característica de la oficialidad y se resiente de los
defectos que implica la burocracia: se exige su versión escrita y se vuelve lento
y complicado; se entroniza el sistema de la tarifa legal de pruebas pero se regre-
sa al principio romano de que la carga de la misma incumbe al actor, a quien
alega el hecho que tiene que ser demostrado.
8. LA FORMACIÓN DEL "COMMON LAW"
Durante la Edad Media se presenta en Inglaterra una pugna entre la jus-
ticia de los señores feudales y la justicia del rey. La Carta Magna de 1215 y el
segundo estatuto de W estminster son escasamente pactos que buscan impedir
que crezca la justicia del rey. Pero el derecho común inglés ,es la jurispruden-
cia producida por los tribunales del rey, los tribunales de W estrninster. Al prin-
cipio su competencia es limitada pero a finales de la Edad Media los tribu-
nales reales son los únicos que administran justicia. Los tribunales reales no
reciben el derecho romano sino que elaboran un derecho nuevo. El common law
es elaborado caso por caso en la práctica judicial de los tribunales de W estmins-
ASPECTO HISTÓRICO 193
ter, en estrecha dependencia de procedimientos muy formalistas y plasmado
como práctica forense.
Este derecho del common law sufre un debilitamiento con el triunfo de la
jurisdicción de equidad del Canciller, en el siglo xvr: El procedimie?to de equity
presentaba similitudes con el procedimiento continental. A partu de 1673 el
Canciller no fue más el confesor deÍ rey, ni un eclesiástico. Era un político o
jurista y no fallaría con apoyo en la moral sino en el derecho. Las decisiones
del Tribunal de la Cancillería tienen el control de la Cámara de los lores y poco
a poco los tribunales del rey o tribunales del common law admiten los preceden-
tes de la jurisdicción de equity.
El derecho inglés tiene entonces teóricamente una estructura dual: las nor-
mas del common law, formuladas por los tribunales reales de W estminster o
tribunales del common law y las normas de la equity que complementan y retocan
las normas del common law. Posteriormente las normas de la equity pierden
su significado de justicia distributiva y se vuelven idénticas en su naturaleza
a las del common law. En su origen, la equity inglesa coincidió con la equidad en
la medida en que la realizaba el canciller como justicia concreta. Hoy los tribu-
nales ingleses son reticentes a cualquier sugerencia para elaborar audazmente
nuevas doctrinas de equidad. Piensan que la equity es un conjunto de normas
que han servido para corregir el derecho inglés histórico pero que hoy son parte
integrante del derecho vigente y que si el derecho inglés necesita ser retocado,
esa es tarea del Parlamento. Que se amenazaría la seguridad de las relaciones
jurídicas y la supremacía del derecho si con el pretexto de la equidad los jue-
ces cuestionasen la validez de las normas establecidas. Equidad se traduce hoy
en el derecho inglés como natural justice.
9. EL DERECHO ROMANO GERMÁNICO, LA REVOLUCIÓN FRANCESA
Y LA CODIFICACIÓN
El derecho de los pos glosadores se aleja del justinianeo y se convierte en
un derecho fundado sobre la razón. El respeto por el derecho romano va siendo
desplazado por los principios de un derecho puramente racional. Es la escuela
del derecho natural de los siglos xvrr y xvm que introduce la idea de los dere-
chos subjetivos, inexistente en la tradición romanista. Se defenderá la idea de
un derecho racional inmutable, común a todos los tiempos, a todos los países
y a todos los hombres. Por lo que respecta al derecho privado, la escuela del
derecho natural se identifica en el fondo con el derecho romano; tan solo se pre-
gona un cambio de método, un usus lrwdernus pandecto::un. En cambi? e~ el
derecho público realiza labor importante: Roma no conoc1o un derecho publico,
ni constitucional ni administrativo, el penal no tuvo desarrollo importante. La
escuela del derecho natural busca hacer realidad también en el derecho públi-
co los derechos fundamentales del hombre y las garantías de las libertades de
la persona humana. Construye con mucho éxito un derecho penal; más modesto

194 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
es su logro en el derecho administrativo y se pudiera considerar mediocre en el
constitucional. J
En general, puede afirmarse que la Revolución francesa, como reacción
al p~oceso romano canónico, introdujo cambios muy importantes tanto en el
destinado a solucionar la contienda civil como la penal, que para esa época fun-
cionaban como instrumentos del todo separados.
Y a desde antes de la Revolución francesa, CEsARE BECCARIA expuso su teo-
ría acerca de la humanización del proceso y recobró para el reo el favor que lo
presumía inocente, además de la liberación de la tortura; la misma Revolución
clamó por un proceso penal oral, público, con el sistema de la libre convicción
para la apreciación de la prueba y la estricta contradicción e igualdad entre acu-
sador y acusado.
En 1790 la ley abolió las jurisdicciones privilegiadas como contrarias a la
egalité, se proclamó la garantía de la función judicial, se abolió el secreto en
la .recepción de la prueba disponiendo que debían producirse en audiencia pú-
bhca y en presencta de las partes. Se atacó de raíz el sistema de la prueba legal
propugnando la técnica de la libre apreciación.
La mayor parte de las innovaciones radicales fueron conservadas en los
códigos napoleónicos. El gran resultado de la escuela del derecho natural fue
la codificación.
Ha llegado el momento de transformar en realidad, de plasmar, de dar cuer-
po, al derecho que se ha venido construyendo como un ideal. El interés de los
juristas se vuelca entonces hacia el derecho positivo. Por primera vez se admite
que el soberano tiene el poder de dictar el derecho y de reformarlo. La codi-
fi.c~ción neces~taba un gran país y un gran soberano y encontró ambiente pro-
ptcto en Francta y el hombre indicado en Napoleón. Múltiples vicisitudes en-
trabar?n las finalidades perseguidas habiéndose producido como un efecto muy
n~gatlvo el de 1~ exégesis. Las universidades olvidaron su papel de propi-
ctadores de la busqueda constante del derecho justo y se engolosinaron en la
exégesis de los textos codificados.
10. EL MOVIMIENTO REFORMADOR EN EL DERECHO PROCESAL TUVO EXPRESIÓN
SIMBÓLICA EN LA BANDERA DE LA ORALIDAD EN EL SISTEMA CONTINENTAL
El movimiento nacido de la escuela del derecho natural por lo que respecta
al derecho procesal fue la expresión genuina de las exigencias de una nueva
sociedad liberal y burguesa como trasfondo ideológico y social. En el continen-
te el gran movimiento de reforma se presentó bajo el símbolo de la oralidad.
Se quería romper con todas las características del viejo procedimiento 14 • CAPPEL-
LETTI enuncia como ideas inspiradoras del movimiento las siguientes: la in-
14S on 1'deas expresadas en general por MAuRo CAPPELLETTI en su obra, ya referenciada,
Proceso, ideologías, sociedad, págs. 43 y ss.
ASPECTO HISTÓRICO 195
mediación, o sea la relación directa, personal y pública entre el órgano decisor
por un lado, y las partes, los testigos y las den:~s fu~ntes de prueb~, P.~r el ~t~o.
La libre valoración de las pruebas: la valoracton dejada a la aprectacton cnttca
del juez desvinculada de reglas apriorísticas de exclusión o.de valora~ión Yba-
sadas en la observación directa de los elementos probatonos por el JUez en la
audiencia pública. La concentración: en una audiencia única, o de cualquier
modo en pocas audiencias orales, con breve distancia temporal en~re ellas, pre-
paradas esmeradamente en una fase preliminar, en la cual las escnturas no son
necesariamente excluidas. Rapidez en el desarrollo del proceso.
11. Los PILARES DE LA REFORMA PROCESAL EN EL CONTINENTE
Sin ninguna duda fueron el código alemán de 1877 y el austriaco de 1895.
La gran innovación del código austriaco fue el énfasis que puso en 1~ fun-
ción activa del juez para asegurar el orden y la rapidez del proceso, la Inme-
diación, la oralidad 15 •
12. EL DERECHO DE ESTADOS UNIDOS
Hasta el año de 1607 son 13 colonias inglesas, pero el common law inglés
solo se aplica en cada una de estas en la m~dida en .que sus normas se ~dap~en
a las condiciones de vida existentes. En el stglo XVII tmpera en las colontas, dtce
Roscoe Pound, una gran ignorancia del derecho inglés. Rige un derecho p~imi­
tivo basado en la Biblia y en la discreción de los magistrados. Según el ~tsmo
autor, la ignorancia del derecho inglés es el p~inci~al factor de la for~~cton d~l
derecho americano 16 • Massachussets y Penstlvanta elaboran unos codtgos pn-
mitivos.
En el siglo xvrn mejoran las condiciones de vida en las coloni~~' el come~-
cio y los estadinenses ven en el derecho del common law un bastton de ~a.s li-
bertades públicas frente al absolutismo real. También se enfrentan~ L~~1s1a~a
y al Canadá francés que tienen un derecho continental. Hay una aphcacton mas
generalizada del common law.
En 177 6, la independencia generalizó la idea de un derech?" americano au-
tónomo. El17 de septiembre de 1787 se promulgó la Decl~racton d~ Derec~?s
y la Constitución de los Estados Unidos 17 • New Orleans se tncorporo ala Untan
1s Y a se vio cómo algunos autores critican este código tildándolo de ~utoritario Y de
constituir un verdadero atropello a las libertades al conceder tales poderes al JUez. Al efecto,
cfr. ADoLFO ALVARADO VELLOSO, Pruebas de oficio versus debido proceso, op. cit.
16 Cita que hace RENÉ DAVID, op. cit., págs. 311 Y ss.
17 Inglaterrano tiene Constitución escrita. Lo que los ingleses llaman constitución e~ el
conjunto de normas de origen legislativo y más frecuentem~nt~ jurispr~~encial que ga~·antlza
las libertades fundamentales de los ciudadanos y que ponen hm1te al arbttno de las autondades.
196 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
y promulgó en 1808 un código de tipo francés. El derecho inglés se aplica en
Estados Unidos hasta 1776. Luego ha evolucionado independientemente. In-
glaterra y Estados Unidos son dos países muy diferentes, también lo es su de-
recho aun cuando por su estructura el derecho de Estados Unidos pertenezca
a la familia del common law. Es también un derecho jurisprudencia! con idén-
ticas categorías esencialmente diversas de las de la familia continental 18 •
13. REFORMAS DEL SIGLO XIX Y XX EN INGLATERRA
Se transforma fundamentalmente el derecho inglés. Es el triunfo de las
ideas democráticas.
Existieron en Inglaterra dos procedimientos diferentes: oral y contradic-
torio el del c01nmon law y escrito el de la equity. Ambos subsisten y por eso
hay common lawyery equity lawyer. Equity lawyer ante la división de la Canci-
llería y common lawyer ante la división del Banco de la reina. Pero desde 1875
todos los tribunales pueden ordenar los remedios de la equidad o aplicar las nor-
mas del common law. El inglés no es un derecho formado en universidad; es un
derecho surgido del procedimiento y formado por los prácticos. En Inglaterra
el jurista por antonomasia es el juez y este es reclutado de las filas de los prác-
ticos, no de entre los profesores universitarios. Se les escoge de entre los aboga-
dos como coronación de su carrera profesional.
A) La organización judicial inglesa
La estructura de la organización judicial inglesa presenta una jurisdicción
superior: la supreme court ofjudicature, sometida solo y excepcionalmente a
la Cámara de los Lores (superior Court). La Suprema Corte de la Judicatura tiene
dos escalones: la High Court ofjustice y la Court ofappeal. Los asuntos se di-
rigen normalmente a laHigh Court con recurso ante la Court ofappeal. La High
Court tiene tres divisiones: l. división del Banco de la Reina (Queens Bench
Division); 2. División de la Cancillería (CH), y 3. División de testamentos,
divorcios y asuntos marítimos. Pero cada división tiene plena competencia. La
suprema Corte de la judicatura tiene pocos jueces: la High Court tiene 63 y la
Court ofappeal, 12. En primera instancia hay un juez único asistido para cues-
tiones de hecho por 12 jurados (hoy es excepcional el jurado en materia civil).
La Cámara de los Lores conoce de recursos contra las decisiones de la
Court ofappeal, pero selecciona de tal modo que solo se ocupa de 30 ó 40 asun-
tos por año. De todos los lores solo tienen jurisdicción el Lord Canciller y los
9lores de appeal in ordinary a quienes se les ha concedido el título de Par (no
18
También en Estados Unidos la norma del legislador solo es asumida cuando ya ha sido
interpretada y aplicada por un juez en un caso concreto. No hay referencia directa a la ley sino
a las decisiones j11Jiciales que hayan aplicado esa ley. Cuando no existe precedente, también
el jurista norteamericano dirá que no existe norma jurídica sobre el caso, aun cuando haya ley.
ASPECTO HISTÓRICO 197
hereditario), también, los que han desempeñado antes ciertas funciones judi-
ciales. Las apelaciones solo se refieren al fondo del asunto.
Existen otras jurisdicciones inferiores como la justicia de paz; en ella los
ciudadanos a quienes se confiere el título de jueces de paz, no son juristas.
El procedimiento se ha simplificado al máximo. Conduce a una audien-
cia pública, the day in court, en la que se dilucidan los puntos de discordia, l_os
cuales se han articulado ya de tal manera que puedan responderse con un si o
con un no. La dilucidación acaece mediante una técnica probatoria totalmen-
te oral. Se oyen los testigos que son interrogados sucesivamente por los abo-
gados de ambas partes (exanúnation-in-chief- y cross-exmni!1ati?n). No hay
dossier o expediente, todas las actuaciones son orales. La audiencia no se debe
interrumpir y el asunto se debe decidir inmediatamente. El de:echo inglés s.e
caracteriza por la riqueza y tecnicidad de su derecho probatono. El procedi-
miento conserva importancia considerable.
Las decisiones judiciales tiene que ser eficaces. Los tribunales ordenan
el cumplimiento con la institución de los mandamus; su desobediencia signi-
fica prisión. El pueblo inglés no puede concebir que sean necesarios dos pro-
cesos para que una decisión judicial definitiva logre eficacia. La c~rcel, verda-
dera prisión por deudas, adviene a pesar del texto legal, se supedita a la mala
fe del incumplimiento.
14. ALGUNAS PECULIARIDADES DEL DERECHO DE ESTADOS UNIDOS
Dada su estructura, se distingue un derecho federal común y un derecho
de cada uno de los Estados federados. La competencia exclusiva de cada Es-
tado para legislar sobre las materias es la regla. El congreso de los Estados Uni-
dos solo puede legislar en las materias en que una disposición de la Constituc~ón
le confiere expresamente esa competencia. Aún con respecto a estas matenas,
cada Estado tiene una competencia residual. Se les prohíbe que vayan en contra
del derecho federal, pero pueden, por ejemplo, dictar normas complementa-
rias.
Hasta una ley de 193 8 no ha existido más derecho procesal federal que el
conjunto de normas reguladoras del Tribunal Supremo de Estados Uni~os: Aún
las demás jurisdicciones federales tenían que atenerse a los procedimientos
establecidos para las jurisdicciones de cada Estado.
El derecho de los Estados Unidos es también un derecho jurisprudencia!:
un common law. No existe un common law federal. Existen tantos common law
como estados, pero los juristas americanos consideran que todos esos common
law tienen una unidad fundamental que no deriva de un legislador nacional sino
de la propia razón descubierta por los jueces 19 • De esta manera, los 50 common
t9 El jurista americano considera como la principal fuente de su derecho, a la razón. El com-
mon law es derecho de razón. Este aspecto lo subraya con fuerza RENÉ DAVID en la obra citada.

198 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
law existentes por distintos que sean, teóricamente deben considerarse idénti-
cos. De hecho, no existe gran diferencia entre ellos. Existe un common law
federal en las materias sobre las cuales puede legislar el Congreso.
. E~ ~a Inglaterra ~el sig~o XIX en adelante se consideró que los preceden-
tes ~u.diciales eran. . obhgatonos (stare decissis). Su régimen distingue: 1) las
decisione.s d~ 1~ C~mara de los Lor~s.constituyen precedentes obligatorios para
toda~ las JUnsdicciones; 2) las decisiones de la Court of appeal son preceden-
tes VInculantes para todas las jurisdicciones inferiores, incluida la misma Court
of appea/;3): las decisiones de la High court no son estrictamente obligatorias
p~ro goza~ ?~ un alto valor de persuasión y a ellas se atiene por regla general las
rmsmas diVISiones de la High court. Hasta 1966, la Cámara de los Lores esta-
ba estrictamente vinculada por sus propios precedentes. En 1966 el Lord Can-
ciller hizo una declaración solemne al margen de todo litigio de,conformidad
con la cual e~ el fu~uro 1~ Cámara de los Lores podría apartarse de la regla del
precedente SI consideraciones de peso lo aconsejasen en interés de la justicia.
En Estados Unidos no es tan rígida la regla del precedente; dada la misma
estructura de los 50 ~ommon l~w es preciso que se flexibilice para evitar que
cada Estado sea una Isla. El Tnbunal Supremo de Estados Unidos y los tribu-
nales supremos de cada Estado no están vinculados por sus propios preceden-
tes y pueden operar cambios en su jurisprudencia.
La instituc~ón del j?rado se conserva más en Estados Unidos que en Ingla-
terra porque esta garantizada por la Constitución en la jurisdicción federal; en
la estatal se integra a petición de parte.
. En los Estados Unidos, a diferencia de lo que ocurre en Inglaterra, se ad-
mite el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Como fuente del
derecho, la Constitución está en primer plano. La Constitución de Estados Uni-
dos es ley feder~l promulgada en 1787. Sin que ninguna ley le haya atribuido
este poder, el Tnbunal Supremo de Estados Unidos ha establecido desde 1803
en ~1 as~nto Marbury vs Madison, el principio del control judicial de consti~
tucionahdad de las leyes, incluidas las federales. La Constitución es la ley Fun-
damental. No es una ley statute como las otras, que apenas pueden aportar al
derecho del comnton law un correctivo y aditamento concreto. La fuerza del
common law deriva de la Constitución. Se interpreta con mucha flexibilidad.
Las otras leyes, lo mismo que en Inglaterra, tan solo son consideradas obliga-
tori~s después de q~e han sido aplicadas a casos concretos y tan so~o entonces
e! tnbunal supremo Juzgará acerca de su constitucionalidad. Los códigos ame-
n canos no son verdaderos códigos, salvo el de Louisiana que no es un estado
de common law.
.... Quien es admitido como lawyer en un Estado, solo puede ejercer la pro-
f~sion en ese Estado. Debe presentar un examen controlado por el poder judi-
ctal. Las escuelas de derecho americanas buenas deben ser miembros de AALS:
Asociation ofAmerican Law Schools y recibir la aprobación de ABA: American
Bar Asociation, que es la asociación de lawyers: federación de asociaciones
199
ASPECTO HISTÓRICO
estatales2o. La del Derecho se estructura más como una enseñanza ~os~ni­
versitaria que exige previamente un ciclo de estudios generales universitanos.
Los jueces federales los escoge el gobierno entre los lawyers de fama Y
experiencia. Son vitalicios. Los justices del tribunal supremo se reclu~an entre
los profesores de las más pre.stigi~sa~ escuelas .de derecho. _Esto exphca la re-
lación que existe entre doctnna y JUnsprudencia. Algunos JUeces de los Esta-
dos son de elección popular.
15. EL DERECHO DE LA FAMILIA SOCIALISTA
La diferente ideología da cuerpo a esta familia. La l!RS?. . deriva su P~~­
samiento de la concepción de MARX y LENIN. Como aspiracion, est.a farmha
concibe una sociedad comunista presidida por el signo de la fraternidad Y en
la que por lo mismo no habrá Estado n~ Derecho, los cuales ~o ~erán necesa-
rios porque desaparecerán los antagonismos del mundo capital~sta.
Mientras este ideal se logra, esta familia tan solo ha construido .un Estado
socialista que estuvo caracterizado por la colectivización d~ los medio.s de pro-
ducción en el plano económico y la omnipotencia del partido comunista en el
plano político21 . El rigor del régimen se atemperó con la reforma de Gorbach~v.
El juez soviético no tiene que ser jurista, se elige para _un pe~odo de 5 anos
y su nombramiento puede ser revocado. Puede revoc~rse Inclusive. el nombra-
miento de los jueces del Tribunal Supremo. ~ semeJan~a de los JUrados, los
asesores populares completan el Tribunal, se Igualan al JUeZ para el fallo. En
la URSS no hay apelación; solo se admiten recursos fundados en un error de
derecho cometido por los jueces: casación y revisión, pero la revisión no se abre
a las partes sino a las autoridades como mecanismo de control de la man_era co-
mo los jueces administran justicia. La ejercen la Prokura~~ra y los pre~Id.en~es
de los tribunales, si lo juzgan oportuno, trasladan esas decisiones a unaJunsdic-
ción superior para que sean revisadas. .
Especialmente en materia mercantil tiene ~uge lo que ~e ~eno~1~a el
contencioso no judicial. Se resuelven tales confl~ctos por arbitraJe ~ubhco o
convencional. También se resuelven así los conflictos laborales. Existen con
ese mismo fin en estas materias los tribunales de camaradas y las asambleas
de comunidades. El arbitraje es público si tiene lugar entre empresas estatales
y es convencional si su objeto es el comercio internacional.
20 En Inglaterra es la Inns of Court o la Law Society.
21 La Perestroika (enciclopedia Espasa) es voz rusa que significa 1:eestructura.ci?n. L.a
enciclopedia la presenta como un conjunto de reformas económicas, s~~1~les Yadmmlstratl-
vas propuestas por el que fuera presidente de .la u~s.s h~~ta 1991, MlJatl Gorba?hov, para
modernizar las estructuras del país. Supone la mtens1flcac10n global de la economia, el. desa-
rrollo prioritario de la esfera social y la eliminación de ~a ~o~iedad de. to~o .lo qu~ tergiverse
la ética socialista y la aplicación consecuente de los pnncipws de la JUSticia social.
200 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
16. SÍNTESIS DEL DESENVOLVIMIENTO DOCTRINARIO DEL DERECHO PROCESAL
CONTINENTAL
El derecho procesal como ciencia no es antiguo, ya que su disciplina teó-
rica adquiere autonomía solo a mediados del siglo pasado; antes se considera-
ba como una agregación extensiva del derecho sustancial correspondiente.
Quienes se preocupan por hacer historia del derecho procesal hablan de
cuatro períodos:
A) Período primitivo
Está constituido por la Biblia, el Código de Hammurabi, las Leyes de Manú
y la doctrina toda hasta el siglo XIII d. C.
B) Período judicialista
Es también conocido como período de los prácticos. Va desde el siglo XIII
hasta el XIX. En él se habla de juicio, de la práctica del juicio como concepto
central de la disciplina. En la Alta Edad Media, siglos XII y XIII, en Bolonia es-
pecialmente, con su Universidad, desde entonces importante, y con ese furor
por los estudios de lo romano, se enseña derecho procesal. El estudio era mera-
mente teórico y no capacitaba para el ejercicio de la abogacía: el egresado no
podía litigar ni ser juez, simplemente porque no sabía serlo. Es la primera etapa
de la evolución del derecho procesal, del período judicialista, la de la práctica
forense.
El derecho procesal como práctica forense durante esa primera edad em-
pieza a ser enseñado por los prácticos fuera de las universidades y por personas
que no pertenecían a su profesorado: los prácticos no se nutren para su ense-
ñanza de la ley procesal, la cual de veras se encuentra en un caos; atienden a
las enseñanzas de otros prácticos que los anteceden en la disciplina de la prác-
tica forense. Se enseña entonces la costumbre judicial sin ningún cientificismo,
característica esta ausente aun en las obras más connotadas de los prácticos. En
la segunda fase de este período se introduce en la universidad como materia de
estudio, la práctica forense, la misma que los prácticos enseñaban por fuera
de aquella, y que se anunciaba como tal; por el solo hecho de enseñarse en la
universidad, la disciplina no cobró rango, el cual nunca tuvo por lo demás. Per-
tenecen a esta época el CONDE DE LA CAÑADA y BARTOLO DE SASSOFERRATO y es
apenas redundante afirmar que sus obras son de práctica forense. En la actua-
lidad, MoNTERO ARocA realza al práctico FRANcisco GUTIÉRREZ DE EscoBAR y
a su obra intitulada Cuadernillos.
C) Período procedilnentalista
La fase del procedimentalismo pertenece todavía al período pragmático,
con predominio del método exegético; comienza a principios del siglo XIX. Cada
ASPECTO HISTÓRICO 201
época histórica desemboca en la que le sucede, aunque no de manera brusca
o inconexa sino como evolución de una postura que se inicia en la era que fenece
y que se acentúa en la siguiente, de tal manera que logra matizar la fase que
comienza: ya el CoNDE DE LA CAÑADA, por ejemplo, emerge de la consideración
de que la experiencia judicial sea fuente de inspiración procesal, para abogar
que lo sea la ley.
El procedimentalismo florece en Francia, de manera especial como resul-
tado de la RevoluciÓn francesa, con el concepto roussoniano de que la ley es
expresión de la voluntad general, que lleva consigo la idea según la cual ella
es cosa sagrada. De este culto resultan los Códigos de 1806 y 1808. Como en
la etapa anterior se hablaba de prácticos, en esta se habla de exégetas; se intro-
duce en la universidad otra cátedra, paralela a la de la práctica forense y es la
de los procedimientos. Los procedimentalistas se nutren en la ley y su método
para explicarla es el de la exégesis. Son doctrinantes de esta época: GAR<::ONNET,
en Francia; MATTIROLO y MoRTARA, en Italia; España tiene a MANRESA Y N A-
v ARRO y a VICENTE DE CARAVANTES.
D) Período procesalista
Es JuAN MoNTERO AROCA quien hace notar con acierto, que la doctrina
procesal alemana tuvo la suerte, en el siglo xrx, de no contar con un Código que
pudiera comentar porque, al paso que la codificación napoleónica acorralaba
a la doctrina francesa en el procedimentalismo exegético (de donde al parecer
no ha salido) con sus dos Códigos, la doctrina alemana, libre de amarras lega-
les, pudo plantearse con plena independencia cada problema del derecho pro-
cesal; que, mientras los franceses explican un Código ya promulgado, los ale-
manes construyen los cimientos teóricos del suyo y que en razón de ello nace
el procesalismo científico en Alemania. Y es también, en esta nación, donde
por primera vez llega a la cátedra universitaria el derecho procesal.
Dos acontecimientos marcan como hitos el inicio de la ciencia procesal,
a mediados del siglo XIX. La historia destaca como tales la famosa polémica
entre WINDSCHEID y MuTHER, acerca del significado y alcance de la acción en
el derecho romano, que se desenvuelve en el año de 1856; el otro acontecimiento
radica en la publicación que hace OseAR voN BÜLow de su obra intitulada La
teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, en 1868.
En 1856 aparece el escrito de WINDSCHEID en el que analiza el significado
de la actio romana a la luz del derecho "actual"; dicho escrito es respondido
por MuTHER, quien rebate algunos conceptos de aquel y, finalmente, se. cono-
ce un tercer escrito de réplica, suscrito por WINDSCHEID. Los tres escntos en
mención componen lo que se conoce en doctrina como la polémica WINDSCHEID-
MuTHER. Las siguientes precisiones son conceptos esbozados por MoNTERO
ARocA sobre el tema: de la polémica resultó que el derecho de acción se inde-
pendizó del derecho subjetivo material, correspondiendo su concepto al de un
 202 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
derecho de naturaleza pública, frente al Estado en sus órganos jurisdicciona-
les, para obtener la tutela jurídica: el derecho privado material y el derecho de
acción con contenido, sujetos y efectos distintos.
Es bien lograda la explicación de MONTERO AROCA porque de inmediato
destaca el meollo del cientificismo que es precisamente esa abstracción que se
logra de lo formal, de lo procesal, como objeto de la ciencia nueva del proceso.
La obra de VON BÜLow ofrece, por primera vez, la concepción del proce-
~o como relación jurídica y desde entonces se concluye que el proceso es el ob-
Jeto principal de la ciencia procesal.
En estos comienzos del cientificismo del derecho procesal puede hablar-
se de una escuela netamente alemana; hasta quienes combaten sus postulados,
son alemanes: JAMEs GoLDSCHMIDT, por ejemplo, con su tesis del proceso como
situación jurídica.
El ~ostulado esencial de la escuela científica, valga la iteración, es la inde-
pendencia del derecho procesal con relación al derecho material o sustantivo.
~or tanto, sent~da ~sta autonomía, los conceptos y las cuestiones procesales
tlen.en que ~er dilucidados con un criterio puro, formal, procesal. Se yerguen así ·
las Instituciones procesales con autonomía: jurisdicción, acción, pretensión,
proceso, partes, actos; consecuentemente se sustituye la exégesis por el "siste-
ma" y el estudio se realiza con una técnica diversa que se apoya en la teoría del
derecho del proceso, rompiendo los ligámenes de la praxis, de la práctica forense
y de la exégesis, terrenos complementarios pero esencialmente pragmáticos.
En el procesalismo científico pueden distinguirse cuatro escuelas, que más
que esto son agrupaciones territoriales de doctrinantes:
" a) Procesalismo alemán. Florece con esplendor entre 1868 y 1914. Des-
p~es de ÜSCAR VON BÜLow surge KóHLER con su teoría de la relación procesal.
VIenen luego FRIEDRICH STEIN, DEGENKOLB y AnoLF WAcH, el sistematizador,
que acomete ya un estudio del derecho procesal; GOLDSCHMIDT con su teoría del
proceso como situación jurídica; ERNsT BELING en el proceso penal; WILHELM
KlsH, FRIEDRICH LENT, LEo RosENBERG y, más recientemente, AnoLF ScHóNKE.
. b) P_roce~al~smo italiano. MATTIROLO y MoRTARA son los últimos proce-
~n_nentahstas ltahanos. GIUSEPPE CmovENDA inicia en ese país la escuela cien-
hfica del derecho procesal; en 1903 expone en la Universidad de Bolonia su
doctrina so~re "La acción en el sistema de los derechos"; es la más alborada
de su maravillosa obra científica procesal. En marzo de 1924 se funda como
publicación perió?ica la Rivista di Diritto Processuale Civile, de la que fueron
~ofundadores y duectores los tres maestros de los estudios procesales en Ita-
ha: <?IUSEPPE CHIOVENDA, FRANCESCO CARNELUTTI y PIERO CALAMANDREI; en ella
s~ .aflfffiaba que el des~ollo .del derecho procesal civil en Italia, en el campo cien-
hfico y e~ ~1 campo leg~slatlvo, no solo permitía, sino que también aconsejaba
la fundacion de una revista que fuera especialmente dedicada a esta rama de la
ciencia jurídica. ENRico TULuo LIEBMAN la dirigió hasta su muerte, en 1986.
ASPECTO HISTÓRICO 203
ADOLF W ACH influyó bastante en CHIOVENDA. Son sus obras cumbres, los
Principios de derecho procesal civil y Las instituciones de derecho procesal
civil. Escribe también su Teoría general del proceso de conocimiento. Muere
CmovENDA en 193 7. Continúan en la dirección de la revista CALAMANDREI y CAR-
NELUTTI. Al terminar el decenio del cuarenta muere CALAMANDREI y queda
CARNELUTTI solo al frente de la revista. En 1965 fallece este. Los discípulos de
los maestros la continúan, como símbolo definitivo de la escuela italiana y de su
pensamiento de cada tiempo.
CARNELUTTI es original, intuitivo al máximo y puede considerarse como el
adalid de la escuela pura abstracta, enfrentada a la concreta chiovendiana.
SALVATORE SATTA refleja con inspiración los principios procesales de JAMEs
ÜOLDSCHMIDT. MAURO CAPPELLETTI y de ANTONIO MICHELI, son doctrinantes de
actualidad. GiovANNI LEONE se destaca en el proceso penal. VmoRio DENTI, es
quien actualmente lleva la dirección de la revista 22 •
UGo Rocco: llano, moderno, agota en su obra (7 vols.), cabal y científica-
mente la temática procesal. ENRICO ALLORIO es un doctrinante de magnitud
insospechada.
e) En Francia. Allí no alcanza desarrollo el procesalismo científico. Los
franceses continúan involucrando la acción con el derecho sustantivo y apli-
cando al proceso los principios del derecho civil. Solamente RENÉ MoREL inten-
ta un examen de la acción como figura autónoma; le sigue J APIOT, pero ni siquie-
ra ellos muestran un avance importante en separación del derecho procesal y
el derecho sustancial.
d) Procesalismo español. En España, antes de 1939 se siente una influen-
cia francesa casi total; después nace un movimiento de los más importantes en
la actualidad que ofrece concepciones de avanzada y que al mismo tiempo di-
funde con exactitud los principios modernos del derecho procesal. Los iniciado-
res son FRANCisco BECEÑA, y el gigante, JAIME GuAsP; es importante también
MIGUEL FENECH en el derecho procesal penal, especialmente.
ARAGONESES, PRIETO CASTRO, FAIRÉN GuiLLÉN, DE LA PLAZA, GóMEz ÜRBA-
NEJA, MoNTERO AROCA, DE LA OuvA, HERCE QuEMADA, son excelsos y entusias-
tas doctrinantes de la ciencia del proceso, con empuje vital en sus doctrinas que
constantemente proyectan sobre Hispanoamérica por medio de institutos, de
congresos, de revistas, todo ello, valga reconocerlo, por obra de HERNANDO DE-
VIS EcHANDÍA, pilar sólido del derecho procesal colombiano e hispanoameri-
cano.
e) Procesalismo iberoamericano. En Iberoamérica se encuentran doc-
trinantes de importancia. ENRIQUE VÉscovi señala como uno de los anteceden-
22
MAuRo CAPPELLETTI y MrcHELE TARUFFO, comparatistas de la linea de DENTI, impul-
san el derecho procesal a dimensiones acordes con la realidad a la cual sirve.
204 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
tes generativos de la floreciente doctrina iberoamericana, el flujo de grandes
tratadistas europeos que se desplazaron a América en razón de los inmensos
conflictos que se suscitaron en ese continente, en especial por los regímenes to-
talitarios de Alemania y de Italia; expresa que de esta manera llegó a Brasil EN-
RICO TuLuo LIEBMAN, SANTIAGO SENTÍS MELENDO a Argentina, NICETO ALcA-
LÁ ZAMORA a México, RoBERT GoLDSCHMIDT al Uruguay.
SANTIAGO SENTÍS MELENDO, por lo demás, cumplió una extraordinaria tarea
de divulgación de las doctrinas de los científicos procesales, con sus traduccio-
nes al español, de tal manera que estas ideas se deglutieron por los americanos
como el pan nuestro de cada día. Por fuerza tenían que surgir los maestros de
Iberoamérica: EDuARDo J. CouTURE, GELSI BIDART, JAIME TEITELBAUM, ENRIQUE
VÉscoVI y DANTE BARRios DE ÁNGELIS en el Uruguay; RuGo ALSINA, MARIO ÜDE-
RIGO, RAMIRO PODETTI, LINO ENRIQUE pALACIO, CLEMENTE A. DÍAZ, ADOLFO AL-
VARADO VELLOSO, JoRGE A. CLARIÁ OLMEDO, en Argentina. RuGo PEREIRA ANA-
BALÓN en Chile. En México HuMBERTO BRISEÑO SIERRA, y PoNTES DE MIRANDA
en Brasil.
17. ESFUERZO COMPARATISTA
Con propósito expreso se buscó hacer una presentación cronológica del
derecho histórico de las distintas "familias"23 • Se acompañó esa presentación
de algunos análisis en tomo al significado de los distintos desarrollos espacio-
temporales. Este es de todas maneras un esfuerzo significativo dado el desgreño
que sobre el asunto ha imperado hasta el momento en nuestras culturas, tonta-
mente influenciadas por un mal entendido nacionalismo. En realidad esa
presentación ofreció un esquema más bien como referencia al derecho en ge-
neral. Cabe ahora intentar una presentación comparatística referida más espe-
cíficamente al proceso: cómo es el proceso de las distintas familias y cuál sería
el modelo del mismo destinado a traspasar fronteras en la constelación post na-
cional.
La historia del derecho procesal registra la manera de ser de las institucio-
nes en cada período ya agotado; el derecho comparado estudia esas mismas
instituciones pero en el presente; la utilidad que se persigue es la misma: el mejor
entendimiento de la institución.
ENRIQUE VÉscovi24 habla de tres familias procesales, a saber: la del civil
law, la del common law y la de los países socialistas; la primera de las nombra-
das, admite todavía una distinción, como la familia europea excepto España,
y la de España con Iberoamérica.
23
Es la terminología que utiliza el derecho comparado para señalar los grandes grupos
de derecho diferenciables en el universo jurídico.
24
ENRIQUE VÉSCOVI, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 41.
ASPECTO HISTÓRICO 205
La familia del com1non law comprende la Gran Bretaña y los países que
en su momento formaron parte del Imperio inglés y Estados Unidos, las ex co-
lonias inglesas y los miembros de la comunidad británica. La familia de los
países socialistas comprende la Unión Soviética y los países del Este de Euro-
pa, China y los demás países que compartieron ese sistema político-jurídico.
El término familia ha sido utilizado con significado característico por los
doctrinan tes especializados en la materia del derecho comparado (véase, por
ejemplo, aRENÉ DAVID). Y a desde tiempos antiguos se marcaron diferencias
profundas entre los sistemas jurídicos sustanciales y procesales de los países
del civillaw por un lado, y de los países del common law por el otro.
A) El proceso europeo
MAURO CAPPELLETTI, en sus Estudios de derecho procesal comparado alude
a la posibilidad de considerar un proceso, un sistema de derecho procesal que
sea común a los países de la Europa occidental. En Alemania, H. NAGEL pu-
blicó en 1963 su obraA~ifde m Wege zu einem europiiischen Prozessrecht (Ha-
cia un derecho procesal europeo). Sostiene CAPPELLETTI que las tendencias que
como principios generales de derecho procesal inspiran a los países de la Euro-
pa occidental han llevado a las legislaciones de estos países a una aproximación
notable de semejanza, de tal manera que cada día se desdibujan más los lin-
deros y las lejanías y que incluso en países en donde la legislación permanece
ceñida todavía al siglo XIX, sus doctrinantes abogan, en sus concepciones del de-
recho procesal como ciencia, por las directrices unificadoras: proceso oral, in-
mediato, público, concentrado, contradictorio, con libre apreciación o aprecia-
ción racional de la prueba y rapidez en el desenvolvimiento del proceso mismo.
Itera CAPPELLETTI en su análisis del proceso civil en Europa, que no existe
tanta divergencia entre el sistema procesal de la familia del common law y el
de la del civillaw, sino que en cambio la divergencia se marca, con acento cada
vez mayor entre los países de la Europa occidental y los de la Europa oriental,
o sea, los que en su momento hacían parte del bloque socialista.
Entre las aproximaciones de las familias del civil law y las del common
law se indica la oralidad del proceso que significa la introducción en este de
una audiencia pública que es como el trial de los países del conunon law, la parte
central y fundamental del proceso; en ella el juez o el colegio juzgador tiene
inmediato y directo contacto con las partes y sus apoderados y con los testigos
y las cosas.
B) El proceso del "common law"
En el Reino Unido y Estados Unidos la gran mayoría de las normas son
de carácter consuetudinario. El proceso es oral y con la presencia de un jurado;
no existe el ministerio público; en el proceso penal hay un fiscal investigador
que actúa como acusador en el sistema predominante, que es el del procedimien-
to acusatorio. El proceso, como se anotó, se cumple fundamentalmente en el
 206 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
trial en forma públic.a, concentr~da y contradictoria: se reciben pruebas, se oye
a las partes Yse profwre sentencia. La tendencia es hacia la única instancia en
busca de la celeridad del proceso.
C) El proceso de la familia socialista
También este se cum_p~e esencialmente en audiencia oral y concentrada,
con una etapa de preparac1on .ac~ntuadamente escrita (así mismo, el pretrial
del ~ommon law y la fase.prehrmnar d__el derecho europeo que bien puede ser
escnta) qu~ otorga a~ ~ag1strado las mas an:plias facultades; como fin del pro-
ceso se ~nhsta tambwn el de educar a los ciudadanos en el espíritu de lealtad
a la patna y a la causa del comunismo.
Los juece.s son elegidos por el ~ueblo de manera democrática y casi siem-
pre entre_las rmsmas masas de trabajadores. El proceso soviético se estructuró
con el pr~mer decret~ d~ LENIN sobre el tribunal, en noviembre de 1917. LENIN
proclamo el esta?le.cirmento de un orden revolucionario con estricta sujeción a
~as leyes y prescnpc1ones del poder soviético. No rige el principio dispositivo que
Impregna el proceso europeo; por eso entonces no se da el instituto de la in-
congruencia. de la s~ntencia, tampo.c? el tantum devolutum quantum apellatum;
el del nema zudex szne actor.e ~e ~tlg~ c~nsiderablemente con las amplias fa-
cultades ~ue se otor?a~ al rmn1steno pubhco para que inicie procesos en defen-
sa. de los Intereses pubhcos y de los privados de los indefensos. Por lo demás se
afirmaba que el proceso soviético se cumple sobre amplias bases democráti~as.
D) El proceso español e iberoamericano
Tanto E~paña como Iberoamérica se han quedado a la zaga de los países
europeos occidentales. Puede acotarse que estos países se encuentran todavía
en la fas~-- del proceso común, an~erior aun a las reformas que introdujera la
~evoluc1on_francesa. CouTURE ~Ice sobre el particular, que heredamos el ré-
gimen espanol ya atrasado dos siglos con relación a sus contemporáneos.
Es u~ proceso. escrito, en el cual la prueba se recibe en varias audiencias,
cada u~a Independiente ~e la otra;.los d1chos de los testigos y de las partes se
transcnben ~se forma as1 el expediente como documento que contiene todo el
aspecto escnto del proceso que está en desarrollo. Los recursos tienen igual-
mente un desenvolvimiento literal y el proceso es lento.
Portuga! Y~rasil han sali~o ya ?~ esta modorra y han instaurado su pro-
ces? por aud1enc1a, como cont1nuac1on de la tendencia moderna y universal
hac1a esa clase de procesos.
18. CONCLUSIONES
. H~y una no~a com~n en los procesos de las tres familias y es la directriz
que 1nd1ca el carmno hacia el proceso oral, con un significado que no solo borra
ASPECTO HISTÓRICO 207
las distancias entre el sistema del common law y del civillaw, sino que también
aproxima, por este aspecto, si bien por otros se aleja, a la familia comunista.
La diferencia que aleja a la familia comunista de las otras dos es la con-
sideración que hace acerca de que no solo el derecho procesal, sino también el
sustancial que subyace (cualquiera que sea, penal, civil, comercial, económi-
co) es derecho público y por tanto tiende a borrar de su proceso tanto el prin-
cipio dispositivo como todos los subprincipios que le son propios, al paso que
el civillaw y el conunon law atribuyen al derecho debatido la posibilidad de
que se manifieste como derecho confiado a la autonomía de la voluntad par-
ticular que autoriza un proceso con alguna dispositividad.
Publicización no es lo mismo que inquisición; la publicización significa
que, aun en el caso de que el proceso lleve como relación sustancial subyacente
una de naturaleza privada, el proceso será siempre de naturaleza pública.
Publicización es el reconocimiento que se hace al juez de unos deberes-
poderes de dirección y control del proceso, incluso con amplitud discrecional
en el desarrollo formal del mismo. Esta publicización no incide en algunos as-
pectos del principio dispositivo que continúan vigentes; esos poderes de direc-
ción entonces, como sucede en el Reino Unido, tienen un significado netamente
formal: se refieren solamente al desarrollo técnico y formal del proceso, de-
jando a la dispositividad de las partes la determinación y disposición del ob-
jeto litigioso; lógicamente cuando este tiene naturaleza disponible y tolerando
además la incursión del sistema dispositivo en lo atinente a la iniciativa del pro-
ceso, a la determinación del thema decidendum y de la competencia del ad quem
en el recurso de apelación.
En esta misma dirección, pero con una profundidad que impacta, MIRJAM
DAMASKA25 plantea como encrucijada el modelo de proceso de las tres culturas
jurídicas. La primera cultura concierne a los sistemas de la Europa continen-
tal. DAMAS KA tiene en cuenta los lineamientos de su proceso y los relaciona con
los rasgos de la estructura institucional del poder, es la organización burocrática
del Estado. Es un contexto burocrático-jerárquico del poder26 • DAMASKA es-
tablece un ligamen entre política y justicia para hacer comprensibles las pro-
fundas variaciones de las formas modernas de la justicia: vincula las diversi-
dades procesales a las trasformaciones estructurales y funcionales de los Estados
contemporáneos. El modelo de proceso continental es así un modelo jerárquico:
un funcionario profesional, encerrado en una red de subordinados que deciden
de manera abstracta, con criterios técnicos. Un cuerpo profesional de funcio-
narios dispuestos a lo largo de un poder piramidal. La larga duración del encargo
25
MIRJAN R. DAMASKA, 1 volti della giustizia e del pote re. Analisi comparatistica del
proceso, op. cit.
26
Y a MAX WEBER había desarrollado tipos ideales de poder para explicar diferencias entre
los ordenamientos jurídicos liberal y autoritario.
208 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
permite la repetitividad. Los funcionarios se consideran exclusivos. La rutina
les hace olvidar la necesidad de individualizar su decisión. La jerarquía favo-
rece un modo de razonar institucionalizado: las sentencias se pronuncian por
una entidad impersonal y son iguales (en lo posible no hay discrepancia); quien
discrepa estorba y debe desaparecer. El poder viene de lo alto bajando por
niveles en donde cada grado es notoriamente superior. El poder superior es-
pera que el nivel inferior esquematice prescindiendo de la complejidad de las
situaciones concretas.
La segunda cultura analizada es la angloamericana. Tampoco aquí DA-
MASKA relieva como factores distintivos los que tradicionalmente se han seña-
lado, como la ausencia de codificación y ni siquiera la prevalencia del sistema
adversaria!. Subraya un factor cultural que consiste en ellaissezfaire, enten-
dido como arquetipo mental más que como una específica ideología política.
Y el individualismo y la falta de interferencia por parte del poder público. Tam-
bién el acento no burocrático ni jerárquico del poder judicial. El juez angloame-
ricano es un juez no especializado, temporal, más o menos paritario, sin tanta
desigualdad jerárquica decide según reglas diferenciadas, cumple una secuencia
ordenada de actividad, un segmento de labor común sin ningún reexamen su-
perior; cada decisión de este proceso lineal es definitiva y plena. Es el modelo
paritario angloamericano, el escogido por DAMASKA.
La tercera cultura, rechazada, es la versión ortodoxa de la teoría comu-
nista según la cual la administración de justicia no es más que una ocasión entre
tantas, en la cual el Estado explica27 su función de regular y conformar directa-
mente el sustrato de la sociedad y la vida de los coasociados, sobre la base de
presupuestos ideológicos y programas políticos con instrumentos autoritarios
y paternalistas.
27
Estas ideas encuentran correspondencia con las expresadas por MICHELE TARUFFO en
el prólogo que hace al libro de DAMASKA en la traducción italiana.
CAPÍTULO V
LA JURISDICCIÓN
1. NoTICIA PREVIA
Conviene mirar, como introducción a este capítulo, cuál ha sido y cuál es
la función jurisdiccional en las concepciones clásica, moderna y contemporá-
nea, en cualquiera de las familias jurídicas, atendiendo a uno de sus aspectos
de más actualidad: el de la exigencia permanente de sujeción del juez a crite-
rios positivos previamente establecidos, cuando del desempeño de su función
de solucionar conflictos se trata.
Puede afirmarse que, en todos los tiempos y en todos los ámbitos, con más
o menos rigidez pero siempre como exigencia, se ha considerado que el juez
debe estar ligado a unos criterios previos. Es como si existiera un gran temor
social hacia la libertad absoluta de los jueces, como si el ser humano no soportara
que sus actos, sus relaciones, sus bienes, su persona misma, quedaran entrega-
dos a la discrecionalidad de aquellas personas encargadas de juzgar.
Calígula quiso alguna vez suprimir la ciencia de los jurisconsultos roma-
nos, disponiendo que en adelante se fallara únicamente con fundamento en la
equidad. Y en sus labios esto constituía una verdadera amenaza o una de sus
tantas locuras.
En las Altas Cortes de justicia del antiguo régimen francés era corriente
escuchar esta frase tremenda: "Dios nos guarde de la equidad del Parlamento".
Cuando Francisco I conquistó a S aboya, sus habitantes solicitaron al rey
que no permitiera a los tribunales fallar las causas en equidad.
Siempre, se repite, se ha querido ligar al juez con criterios positivos extrín-
secos.
Es importante conocer qué concepto se han formado las distintas socieda-
des acerca de los criterios con los cuales se ha querido controlar el juicio del juez.
Cómo han pensado los romanos, los medievales, los modernos, cómo razona
el jurista continental, y cómo lo hacen el anglosajón y el soviético.
Cada sociedad ha visto la idea esencial de la vinculación del juicio del juez
a un principio externo, de manera diferente, del mismo modo que sus concep-
ciones jurídicas generales y sus realidades sociales fueron no solo peculiares,
sino también distintas.

210 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
A) En el derecho romano
Cuando el derecho romano acude al principio de la exigencia de vincula-
ción de~ juicio del juez a un criterio externo de manera que permita algún control,
es preciso hacer algunas consideraciones acerca de ciertas particularidades de
su manera de ser:
a) Que el derecho civil romano es el principal resultado de la actividad de
los juristas, quienes lo crean y lo desarrollan e impulsan en virtud de sus dictá-
menes o respuestas. Es el iuris prudentiwn: el derecho de los varones prudentes.
b) Que paralelamente con el derecho civil, el pretor, en su condición de ma-
gistrado que ejercía la jurisdicción, creaba nuevas instituciones, generalmente
más progresistas (y menos formalistas) que las del derecho civil. Es el edictum
perpetuum.
e) Que la ley solo existe como régimen excepcional; no se legisla en los dos
casos expresados.
La Roma antigua tuvo presente el principio de subordinación del juez a
la ley, aunque con un alcance distinto al que tiene entre nosotros. El jurista ro--
mano que, comentando una disposición de la lex Julia de adulteriis, pudo es-
c~ib.ir: durum est se~ ita lex scripta est, frase que los juristas del siglo XVI con-
VIrtieron en el afonsmo dura lex, sed lex, contó con la realidad de su tiempo
según la cual eran excepcionales las intervenciones legislativas en el derecho.
Era raro encontrar leyes reguladoras de lo jurídico, y de su excepcionalidad
surgía la imperio sidad de su aplicación textual. Y los juristas miraban estas in-
tervenciones estatales como verdaderas invasiones a su campo.
Se sigue de allí que el juez romano, más que con la ley, debía enfrentarse
con la ciencia de los jurisconsultos y con el edicto del pretor (no con este funcio-
nario en verdad, sino con la fórmula procesal, que resume los informes de hecho
y .de derecho y con apoyo en la cual el juez debe pronunciar su fallo), quien en-
viaba a las partes ante el juez en poder de una fórmula redactada, la cuallimi-
taba la competencia judicial.
La fórmula que en el fondo contenía la alternativa de condena o absolu-
ción era defendida y discutida por los jurisconsultos y, al fin, recibía la senten-
cia definitiva.
El juez estaba supeditado sin duda: a) en primer término a la fórmula pro-
cesal que elaboraba el pretor y que, pese a contener todos los extremos atinentes
al ~ec~o y al derecho, no era un prejuzgar sino un lindero de congruencia que
dehnntaba estrictamente el campo de estudio del sentenciador; b) al derecho
de los juristas, aunque a ese derecho en conjunto, no en relación con una opinión
determinada, porque precisamente ese derecho era de opiniones, entre las cuales
el juez debía aplicar la más justa y adecuada.
Pero no podía fallar conforme a la equidad. Si no captaba debidamente
el problema de jacto o no se decidía por alguna de las razones debatidas por los
juristas, su sentencia debía ser un non liquet, ante lo cual se designaría otro juez.
LA JURISDICCIÓN 211
B) La concepción medieval
Una concepción diferente es la medieval, concebida por los juristas del
derecho común, glosadores y pos glosadores, quienes tomaron como materia
de su estudio el Corpus Iuris Civilis, o derecho romano compilado en el Digesto,
el Código y las Institutas. Allí los criterios que regían al juez estaban conteni-
dos en la ley, pero el sentido de esta no se equipara al que hoy tiene, puesto que
los distintos tiempos históricos imponen criterios diferentes.
Precisando el concepto de ley para entonces, conviene afirmar que ella era
justamente para glosadores y pos glosadores el Corpus Iuris, cuyos libros in-
tegrantes habían sido promulgados por JusTINIANO en el siglo VI.
Desentrañando el verdadero sentido de tal ley, se sabe que el Digesto, su
libro más importante, es una antología de escritos de la jurisprudencia romana
clásica. El Código, que le sigue en importancia, es básicamente una compila-
ción de escritos imperiales, esto es, respuestas dadas por el emperador a con-
sultas de particulares sobre puntos de derecho, obrando no como legislador, sino
como jurista. Y las Institutas, compuesto por las doctrinas de GAYO, en el si-
glon.
El juez está, por consiguiente, ligado a la ley, pero esta es fundamental-
mente un cuerpo de jurisprudencia y doctrina. Pero también los medievales le
temen a la desvinculación del juez y le prohíben fallar en equidad. Este con-
cepto lo analizaron profundamente. Distinguieron entre la aequitas nondum
constituta (equidad en estado, bruto o rudo) y la aequitas constituta o ius (equi-
dad constituida o ley). Era, para ellos, la equidad (con CICERÓN) como una ade-
cuación de las cosas, que todo lo equipara y que en casos iguales necesita igual
derecho. Está sumergida en la naturaleza de las cosas y se descubre con el aná-
lisis; o puede estar ya elaborada, convertida en derecho, expuesta como crite-
rios distintivos de lo justo y lo injusto en cada supuesto, vale decir, contenida
en el Corpus Iuris.
Naturalmente dentro de este sistema el juez debe aplicar la ley, es decir,
la equidad constituida, transformada en derecho. El problema radica en dilu-
cidar qué ocurre cuando hay conflicto entre el derecho (equidad constituida)
y la equidad ruda (no transformada en derecho). ¿Qué sucede en el supuesto de
un derecho iniquus (inicuo), esto es, contrario a la equidad? ¿Puede el juez pre-
ferir la equidad al derecho constituido? O más abiertamente: ¿puede el juez
transformar la equidad ruda en equidad constituida? La respuesta es negativa
si se atiende a la mayoría de los glosadores y pos glosadores.
Según esta opinión mayoritaria, el único que puede examinar la equidad
ruda es el emperador, valga decir, el legislador, el autor del Corpus Iuris que
es finalmente en donde se encuentra el ius, la equidad constituida. El juez, en
consecuencia, debe preferir el derecho, aunque fuere inicuo. Y la razón es clara:
la equidad de un solo hombre, que no es el gobernante, corre el riesgo de no ser
 212 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
más que una equidad alucinada, "cerebrina", según su vocabulario extraído de
su corazón o de su ingenio.
Entre esas dos posiciones polares de equidad ruda y equidad constituida,
los juristas medievales elaboraron un tercer concepto, intermedio si se quiere,
moderador, que llamaron equidad escrita. Con ella se referían a los recursos
jurisdiccionales de que había sido autor el antiguo pretor romano, muchos de
los cuales están referidos en el Corpus Iuris, que el juez podía aplicar aunque
no estuviese exactamente previsto. Tuvieron en cuenta para ello que el derecho
del pretor era de un contenido más progresivo y flexible que el derecho civil
de los juristas. A esos recursos del pretor, no exactamente previstos por el dere-
cho civil, lo llamaron los juristas medievales "equidad escrita": equidad por ser
manifestación del principio que todo lo equipara y que en supuestos iguales exi-
ge iguales derechos. De allí que al formar dichos recursos jurisdiccionales parte
del Corpus Iuris, no había razón para que los juristas medievales no los apli-
caran a casos similares en su estructura esencial, aunque no fuesen íntegramente
iguales. Y los llamaron escrita porque no se refería a la temida equidad sub-
jetiva, "cerebrina", sino a una equidad prevista por la ley, escrita en ella, pues-
to que son elementos contenidos en el Corpus Iuris mismo.
C) En el conzmon law
En el derecho anglosajón moderno el principio de la rule oflaw se equi-
para, aunque en una comparación muy elástica, con el concepto continental del
principio de legalidad 1• Trasladado a la administración de justicia, implica el
conflicto dialéctico entre la exigencia de obtener "decisiones basadas en nor-
mas", con el riesgo consiguiente del formalismo como fin en si mismo y las
tendencias que inclinan en el sentido de privilegiar la 'justicia del caso indi-
vidual" con el simétrico riesgo de la desigualdad y la arbitrariedad.
Recuérdese, sin embargo, que el derecho inglés bebe originariamente en
dos fuentes: los tribunales de W estminster elaboraron el common law y el de
la Cancillería, la equity, y que ambas integran un derecho jurisprudencia!. Em-
pero, esa estructura dual es hoy meramente teórica porque las normas de la equi-
ty que complementaron y retocaron las normas del common law 2 hoy son nor-
mas tan estrictas, tan jurídicas como las del com1non law. Cuando empezó la
justicia del Canciller, esta era pura equidad como correctivo en el caso concreto
de una generalidad que resultaba afrentosa, uniquique tribuere: dar a cada uno
3
lo suyo • Hoy los tribunales ingleses no aplican la equidad porque piensan que
1
Sobre las fronteras, op. cit., págs. 159 y ss.
MrCHELE TARUFFO,
2
Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, op. cit., págs. 257 y ss.
RENÉ DAVID,
3
Es un fenómeno similar a la concepción medieval, de tal manera que la equity inglesa
es hoy una equity constituta. El juez inglés aplica la ley: la equidad constituida transformada
en derecho.
LA JURISDICCIÓN 213
si el common law necesita ser corregido esa es tarea que incumbe al Parlamen-
to. Efectivamente, salvo la Constitución, ley escrita en Estados Unidos, las leyes
comunes se denominan statutes y cumplen una función correctiva del common
law, muy similar a la que cumplió la equity en su momento.
La ley continental no es la rule of law. A pesar del inmenso desarrollo de
la legislación a partir de las ideas de BENTHAM, no se lleva a cabo ninguna codi-
ficación de tipo francés y la evolución del derecho inglés sigue confiada princi-
palmente a los tribunales. El legislador abre nuevas posibilidades e indica nue-
vas orientaciones pero el jurista inglés concibe su derecho como un case law.
Las rules of law del derecho inglés son las que se encuentran en la ratio deci-
dendi de las decisiones de los tribunales superiores. La rule oflaw es una apli-
cación particular realizada por el juez de una norma jurídica. Las statute law
o leyes comunes solo son asimiladas por el sistema jurídico cuando son te ni-
das en cuenta por los tribunales en la decisión de un caso concreto y son enten-
didas en ese sentido en el que las entiende el tribunal.
El criterio de fallo del juez inglés es la rule of law, siendo el sistema inglés
un sistema abierto con un método peculiar de razonamiento jurídico según el
cual, a partir de las rules of law ya formuladas, el juez se propone descubrir la
rule of law que más se adapte al caso concreto.
D) La concepción del Estado nacional liberal en el derecho continental
Una tercera concepción es la del moderno y contemporáneo Estado na-
cional-liberal- parlamentario, cuya preocupación esencial fue encontrar la
mejor forma de garantizar la libertad. Sus teorías emergen como reacción al
Estado absoluto, en el cual las tres funciones propias de toda organización po-
lítica (la gubernativa o ejecutiva, la legislativa y la jurisdiccional) se concen-
traban en una sola mano soberana. A esa indivisión de los poderes el raciona-
lismo liberal le atribuyó una verdadera falta de libertad y postuló una estricta
separación como forma única de asegurar la libertad (la del liberalismo por su-
puesto).
El concepto central de este organigrama es la ley, puesto que un órgano
la formula, otro la aplica normalmente y un tercero la aplica en el caso de con-
flictos. Son distintas aristas de un solo concepto: la ley. Desde este oteo el libe-
ralismo fue heredero del mismo antiguo régimen que aniquiló, porque, en ver-
dad, el antiguo régimen se había convertido en un Estado legislativo, aunque
la legislación se concretó en el sector de la cosa pública, dejando lo atinente al
derecho privado sujeto al sistema de juristas del derecho común. Como el racio-
nalismo liberal llegó a convertir la ley en fuente única del derecho, fatalmente
tuvo que alcanzar también al derecho privado.
Los soberanos habían mantenido el monopolio de la interpretación de la
ley. También aquí la teoría liberal de la separación de los poderes heredó al
antiguo régimen, cuando prohibió al juez toda posibilidad de interpretación,
extremando las cosas a tal punto que, en el caso de una ley oscura o con lagunas,
 214 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
la causa debía remitirse a las asambleas legislativas, que decidirían el asunto
en controversia (ley 24 de agosto de 1790, en plena Revolución francesa).
, La sujeción del juez a la ley es un dogma de la mayor importancia en la
epoca q~e se gesta con la Revolución francesa. Todo el ámbito judicial quedó
sumergi~o en. la ley com~ fu~nte suprema de todo derecho, público y privado,
~a las .mi~?cios~s prescnpciones que trazaron las asambleas parlamentarias.
La sujecion del juez romano a la ley, insignificante por la escasa importancia
de la le7 como creadora de derecho; la sujeción del juez medieval a la ley, pero
en. re~~Idad a una ley qu~ contenía derecho de juristas, fue reemplazada por la
SUJeCion a una ley totahzadora, ley en el sentido moderno de la palabra"4.
, . El dogm~ da vida a la e.sc~ela d.e la exégesis. LAURENT la puntualiza: "Los
codigos no deJan nada al arbitno del Intérprete; este no tiene ya por misión hacer
el d~recho: el derecho está hecho. N o existe incertidumbre, pues el derecho está
escnto .en textos auténticos. Per? para que los códigos presenten esta ventaja,
es p:e,ciso que los aut~res y magistrados acepten su nueva posición. Con gus-
to dina que deben resignarse a ella ... ". MouRLoN afirmó que "para el juris-
~onsulto, para.el abogado, par~ el juez, solo un derecho existe, el derecho posi- ·
tlvo .. . Se define como el conJunto de leyes que el legislador ha promulgado
para reglamentar las relaciones de los hombres entre sí".
~a idolatría ~e la ley llevó consigo la pérdida de la rica ciencia jurídica
~ntenor, pero fue ~ncapaz de reemplazarla por una nueva ciencia jurídica dis-
tinta de~~ mera exegesis de los. textos legales. Solo a fines del siglo xrx empezó
la reaccio? que, a veces, ~onduJo a extremos opuestos. Tanto que se pretendió la
abs~luta hbertad de los JUeces. Con todo, ellegalismo llegó a su máxima ex-
presión convertido en normativismo, con HANs KELSEN que es su más alto adalid.
E) El juez del Estado socialista
~ecuérdese que el juez soviético no tiene que ser jurista y que la finali-
?e
dad pnmordial la jurisdicción es la educación de las masas en el espíritu de
lealtad a l.a p~tna y a la causa del comunismo. La estricta sujeción a la ley y a
las p:escnpcio?es d~l poder soviético vincula la decisión del juez que, por lo
demas, puede Inclusive ver revocado su nombramiento de elección popular.
F) Algunas reflexiones
<;on apoyo en estos atisbos histórico-comparativos, son viables algunas
reflexiones.
Se trata de definir si universalmente el juez ha sido, y si debe ser, 0 no, un
factor creador de derecho. La primera dificultad es la de concretar el significado
de tal creación.
~LEJANDRO GuzMÁN BRITO et alter, La función judicial, Buenos Aires, Edic. Depalma,
4
1981, pags. 218 y ss.
LA JURISDICCIÓN 215
La constante histórica manda al juez no salirse del derecho establecido.
Pero es un destino común a todas las ciencias. Estas, en su origen, permiten a sus
cultores todo tipo de libertades y hasta de extralimitación. El campo de la filo-
sofía para PLATÓN era ilimitado, mientras que el filósofo contemporáneo está
encerrado en buena parte por los conocimientos, enseñanzas y descubrimientos
de sus antecesores. Las ciencias tienden a confinarse dentro de sus elementos
esenciales y sus amantes quedan circunscritos dentro de sus marcos. Las posi-
bilidades de la libertad se reducen casi necesariamente al campo de las especia-
lidades, pues los rumbos trazados normalmente se acentúan con el correr de
los tiempos y solo por excepción llegan a ser removidos.
El juez de nuestro tiempo no está abocado a la tarea de buscar el verdade-
ro sentido de la materia jurídica, porque este se lo da la ley, sino que su labor
queda reducida a buscar el verdadero sentido o alcance de la materia legal.
Cuando se acepta que el juez cree derecho se entiende que la regla de dere-
cho que el juez establece y usa como premisa jurídica de su decisión no está
estricta y rigurosamente determinada de manera que se imponga desde el ex-
terior al juez sino que es el fruto de múltiples escogencias que el juez realiza
en el momento de la interpretación/aplicación de la norma al caso concreto 5 •
La ciencia del derecho deja el propósito de conocer realidades, cosas, para
adentrarse en el conocimiento de principios, de reglas, de mandatos, de nor-
mas, pese a que el derecho como ciencia no se identifica propiamente con las
normas. El derecho legal lleva tan solo dos siglos de existencia, en sentido es-
tricto. Siempre hubo leyes en verdad, pero cumplían finalidades distintas del
derecho. La ley romana tenía como marco la res publica, la organización de la
vida política y social, pero no la regulación de los conceptos atinentes a lo justo
para solucionar conflictos entre partes en relación con bienes externos. Ten-
día a regular los intereses generales, públicos y de allí su carácter propiamente
excepcional.
Hoy, en cambio, la excepción se ha mutado en regla. A partir del momento
en que la noción del derecho con alcance individual rebasó tallimitante para
convertirlo en social o comunitario, a tal punto que en la decisión de cualquier
conflicto está interesada la sociedad toda y no los solos individuos que se con-
frontan, se hizo necesaria la presencia de la ley que intenta resolver todos los
cuestionamientos que inciden sobre la sociedad como tal y con ello el derecho
ya no apunta a ser el discernimiento de lo justo, sino que se ha convertido en una
planificación general, sustentada en criterios morales, políticos, sociales o eco-
nómicos.
Que la determinación de la premisa jurídica que apoya una decisión ju-
dicial, como interpretación/aplicación de la ley sea creadora, es uno de los sen-
tidos que corresponden a la función de crear derecho. Pero en el proceso que si-
5 MICHELE TARUFFO, Sobre las fronteras, op. cit., págs. 177 y ss.
 216 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
gue el juez hasta decidir se dan otros hitos que es necesario ir paulatinamente
definiendo, muchos de ellos no regulados expresamente por la ley. Son aspectos
del razonamiento decisorio que el juez encuentra confiados a su discreciona-
lidad como arbitrium iudicis, o sentido común 6• La discusión HART-DWORKIN
y los casos duros o hard cases, es otro aspecto definitivo para definir los pode-
res del juez para crear el derecho. Algo es aceptado pacíficamente y es el hecho
de que mayores poderes creati vos significan predominio de la rama jurisdiccio-
nal, al paso que la exigencia de sujeción a la ley implica preponderancia de la
rama legislativa. Más o menos independencia del juez, entonces. Más o menos
posibilidad de control, también.
Un aspecto preponderante ilustrativo de la supremacía de una u otra rama
es el que mira al control de constitucionalidad. Es indudable que el sistema de
control de constitucionalidad difuso, confiado a los propios jueces como excep-
ción de inaplicabilidad7 amplía sus poderes de creación del derecho 8•
Otra concepción del poder creador del derecho por el juez sostiene el poder
que este tiene de controlar la ley y hasta la Constitución en sus aspectos de
justicia. Sus postulados, muy a tono con una filosofía del derecho natural son
como sigue: hoy se controla la sentencia con la ley, pero el problema radica en
controlar si la ley misma es justa o no, independientemente de que su conteni-
do sea económico, social, político, agrícola, etc. Hay una respuesta que al menos
en apariencia zanja el problema: la existencia de una Constitución. Pero esta,
por magna que sea, no rebasa su calidad intrínseca de ser también una ley. La
Constitución no garantiza la justicia de las leyes, por cuanto solo es otra ley,
sino acaso por haber recogido en su seno prescripciones de carácter justo. Pero
ninguna Constitución es capaz de asegurar lo justo, ya que su violación es posi-
ble cuando quiera que el poder de turno se empeñe en imponer criterios contra-
rios a la justicia.
Según ALEJANDRo GuzMÁN BRITo 9, la suprema garantía descansa en sos-
tener la sujeción de la ley al derecho, por encima de la sujeción del juez a la ley,
ya que esta por lo demás seguirá incólume. Y agrega este doctrinante: "Ello
implica la distinción entre ambos conceptos y la exigencia de que la ley se ade-
cue al derecho como expresión de lo justo. El juez puede, en mi opinión, juzgar
6
En el capítulo III, en los principios concernientes a la función jurisdiccional, se desa-
rrolla ampliamente esta cuestión y a esa exposición se remite al lector. También en el capí-
tulo II, cuando se desarrolla el tema de la hermenéutica, se consignan aspectos que concier-
nen a este tema. V ale la remisión.
7
Este del control difuso como excepción de inconstitucionalidad es el que consagra el
art. 4Q de la Constitución colombiana.
8 cia de la ley: su facultad para vincular la razón porque es ciencia, y no la volun-
Es la judicial review de Estados Unidos. Sin ninguna ley que le haya atribuido este po-
der el Tribunal Supremo de los EE. UU. ha establecido desde 1803 en el asunto Marbury vs.
Madi son el principio del control judicial de constitucionalidad de las leyes incluidas las fe-
derales.
9 11
ALEJANDRO GuzMÁN BRITO et alter, La función judicial, op. cit., págs. 225 y ss.
LA JURISDICCIÓN 217
a la ley, no solo respecto de la Constitución -lo que es hoy algo gener~lm~~te
aceptado-, sino también respecto del derecho, aun fuera de la Constit~c1~n.
Porque si bien hoy ley y derecho se confunden, eso se debe a un error ~e ~pti~~
que nunca podrá esconder la realidad de ser ambas cosas algo muy d1stin~o .
En este punto no es necesario desarrollar un examen que c~nduzca cien-
tíficamente a la diferenciación sistemática y nítida entre las realidades forma-
les que son el derecho y la ley. Y basta para el autor que~~ :'ien~ ~itan~?' hacer
un atisbo histórico que de ningún modo se confunda con h1stonc1smo . El de-
recho y lo justo no dependen de circunstancias hist?ricas, pero ello no pu.ede
envolver la afirmación de que cada época o cada sociedad de~an buscar lo }liS-
to desde la nada. N o en vano el hombre siempre se ha inquietado por ~s1r la
noción de lo justo y el esfuerzo hecho por el gén~ro hu.mano en tal sent1?o es
un venero de verdades, de intentos, de fracasos, s1 se q~1ere? que no es racional
olvidar. Es algo similar a lo que acontece en las otras ciencias, ~o~o las mate-
máticas, que no permiten olvidar las enseñanzas y los descubnmw.ntos de los
antepasados. No se podría obligar a toda persona humana a descubnr lo que ya
fue descubierto por EULER, EucLIDES, CoPÉRNICO ...
Ciertamente, el concepto de lo moderno involucra la idea de co?ificación
con el sentido de recoger nacionalmente lo jurídico, que lleva co~s1go la ten-
dencia a desechar tanto la ciencia extranjera como a toda la antenor ~rente al
sistema anterior del derecho común, "que era temporalmente acumulativo Y es-
pecialmente supranacional". .
Con las codificaciones, que son hasta cierto punto el acoplo del dere~ho
y de lo justo a lo largo de la historia, parecerí~ descartable el reexamen de ente-
dos sobre lo justo o sobre el derecho con a~mgo en 1~ que por tales/ s~ ha enten-
dido con el correr de los siglos. Por eso conviene considerar a esos c?d~gos como
verdaderos libros de derecho y no tanto como leyes, "que par~ ~1 JUnsta rep:e-
sentan un punto de partida, y no un objeto de llegada, un deposito de matena/-
les con los cuales iniciar su reflexión sobre lo justo" 10 • "Se debe reconoc~r, as1,
todo un acervo de conocimientos sobre lo justo sin barreras te~p~rales. n1 espa-
ciales, que propiamente constituyen el derecho y que para el JUnsta tiene una
especial validez, aunque no tenga vigencia legal" 11 . "Es en otras palabras la
vigencia de la razón que no se circunscribe, como anota BALDO, a cierto lugar,
sino que nace con el hombre universal. Y así si.lo que hace parte de~ dere~ho no
tiene vigencia formal en el territorio de una sociedad, p~/ede te~er v~genc1a doc-
trinal, en cuanto razón, en cuanto manifestación tambien de c1enc1a. E~ eso lo
que constituye el derecho y es eso, entre otras muchas cos.as, 1? que lo diferen-
tad, porque no es man d at o "12 .
10 ALEJANDRO GuzMÁN BRITO et alter, La función judicial, op. cit., pág. 225.
Ibídem, pág. 226.
12
Ibídem.
 218 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Estas últimas acotaciones, son hoy el centro de discusión más candente.
Es ya amenazadora, por decir lo menos, la decisión del juez en un derecho de-
mocrático, que espera lograr un control de racionalidad con respaldo en crite-
rios definidos, y en donde la tarea de hacer la ley es de alguna manera diversa
de la de interpretarla y aplicarla. Tanto más resulta peligroso confiar tal poder
a un arbitrio que tan solo refleja el sentimiento del juez y escapa a todo control.
2. GENERALIDADES
Es evidente que la teoría del proceso tiene que ocuparse muy especialmen-
te de la función en razón de la cual se da el proceso y, por tanto, su estudio jus-
tifica el capítulo como análisis especializado. Siempre que los doctrinan tes del
derecho procesal intentaron definir el objeto de conocimiento de esta discipli-
na y aludieron a un objeto bifronte o triple, incluyeron el estudio de la jurisdic-
ción como esencial objeto de conocimiento de la ciencia procesal. No faltan,
empero, algunas corrientes que, enfatizando en la idea de poder de la sobera-
nía del Estado que implica la jurisdicción, arguyan que su estudio se deba cum-
plir más cabalmente en la ciencia constitucional que en la procesal. La discu-
sión no es fructífera como que es un aspecto de derecho procesal constitucional,
y nada cambia el sentido si se enfoca como derecho constitucional procesal.
Más fructífera es la discusión acerca de cuál instituto debiera marcar el
énfasis del estudio del resto de las instituciones del sistema científico-técnico
del derecho procesal. En este contexto se ubica un movimiento muy reciente
cuyo adalid es el español JuAN MoNTERO ARocA, profesor de la Facultad de
Derecho de Valencia y magistrado en esa misma ciudad. Con empuje y conven-
cimiento señala en su obligado desenvolvimiento progresivo y no como mera
significación nominalista, sino con un significado de estructura, el derecho juris-
diccional, de manera que el cambio de denominación tiene, en su sentir, que
corresponder a una mutación trascendente en el enfoque científico de la cien-
cia que nos interesa. El decir "derecho procesal" limita demasiado en su de-
nominación el tema mismo al que apunta su ciencia, puesto que lo confinaría
tan solo al proceso, el cual, en esencia, es un instrumento para el ejercicio de la
función, y, al ser eso, es evidente que su estudio tiene que vincularse a su objeto
o fin. El máximo refinamiento, el máximo perfeccionismo lo amerita ese ins-
trumento pero tan solo en atención al papel que desempeña como garantía que
atañe al mayor bien del hombre, a su libertad.
Cuando MONTERO ARocA se ocupa de indicar precursores de su concep-
ción, señala a PIERO CALAMANDREI, a ENRICO ALLORIO y a MIGUEL FENECH.
CALAMANDREI aludió a un estudio del derecho procesal desde el punto de vista
del Estado que administra justicia, con acento en el carácter de potestad o fun-
ciónjurisdiccional; ALLoRio, en su ensayo Reflexiones sobre el desenvolvimien-
to de la ciencia procesal, indica que la teoría del proceso del mañana va a buscar
LA JURISDICCIÓN 219
un apoyo sólido en el concepto de jurisdicción; paralela?Iente FENEC~ pre~i~a
que la médula, que la esencia es la .actividad q_ue se reahza. Es ~spa~a el Sitlo
geográfico que congrega a los principales doctnnantes de esta comente. Mo~­
RO AROCA, MORÓN, SERRA, GUTIÉRREZ DE CABIED.ES, GIMENO ~--ENDRA, ANDRES
DE LA OuvA; Huoo ALsiNA, en Argentina, es mencionado tambien como precu~­
sor en este campo cuando señala como ~bjeto del de~~cho p~ocesal a la organi-
zación del poder judicial, la competencia y la actuacion del JUez y las partes en
el proceso. .
A partir de la consideración que ~ace .MoNTER? ARo~~ en el sentido de
afirmar que el derecho procesal como ciencia ha veni~o ag.ltandose en.un.m~­
vimiento centrípeto, de la periferia al centro, de la ~p~ne~ci.': a la esenci~, Indi-
cando que esta no se halla en el proce~o'. si~ o~~ la JUn~di~cion, puntualiza que
el proceso es el ente subordinado y la JUnsdic~Ion el pnncipal, pue~to que a~~el
es apenas el instrumento utilizado por los tnbunales para cumphr l.a funcion.
En la continuación de ese movimiento centrípeto y depurador que ha fincado sus
ejes en la práctica forense, en los Códigos de ~r~cedimiento y en ~1 p~o~es~~ la
búsqueda del derecho procesal ti__en~ que d~flnu su cent~o ~n la JUnsdiccio~.
Resalta MoNTERo ARocA como perdida de tiempo el surginnento de las doctn-
nas que investigaron la naturaleza del proceso para de~inirlo .c?n;o adec~able
a una de las categorías jurídicas ya estructuradas (y asi lo califico VON BULow
de relación jurídica) o si se adecuaba el concepto?~ ~roceso solamente a u~a
categoría del todo nueva y autónoma (como la definio GoLDSCHMIDT, como SI-
tuación jurídica). .
Enfatizando, argumenta que las más modernas doc.tn~a.s ya ~o se ocupan
de definir la naturaleza del proceso desde algún ángulo JUndico, sino q~e .ape-
nas la explican desde un punto de vista teleológico o finalist~: para que suve,
por qué existe en el mundo jurídico, cuestión qu~ responde el nnsmo autor enun-
ciando que se trata de un instrumento necesano. . ."
"Si los órganos jurisdiccionales han de cumphr. su funcio.n, sea esta la que
fuere -cuestión que ahora no discutimos-, necesitan en p~Imer luga~ de un
estímulo, la acción y después realizar una serie de actos, sucesivos en el t.Ien;tpo,
cada uno de los cuales es consecuencia del anterior y presupue~to. de} ~Iguien­
te, a cuyo conjunto llamamos proceso. E~ te, por tanto, es el medio Jundico para
el cumplimiento de la función jurisdiccional.
"Resulta así que la jurisdicción es el ente principal y el ~roces o el e~te sub-
ordinado y no parece razonable que 1~ ci~ncia que los estudia se denomine con
referencia al segundo" 13 • En verdad, siguiendo a~ONTERO ÁROCAen buena par-
te, surge la necesidad de perfilar al proces_o como Instrun:ento o cauce par~ q~e
por él se deslicen todos los actos necesanos para garantizar el correcto eJerc¡-
cio de la jurisdicción, para el logro de una impecable dicción del derecho. Como
I3 JuAN MoNTERO AROCA, Evolución y futuro del derecho procesal. Bogotá, Edit. Te mis,
1984, págs. 67 y 71.
 220 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
tal sería concebible desde un punto de vista de administración, de organización
de partes o secuencias con atisbo a un fin pero como cauce mismo, como medio,
como instrumento esencial, adquiere significado pragmático-jurídico, de im-
portancia crucial para que todo lo que se moviliza por su senda tenga incon-
fundiblemente el carácter instrumental para el logro del mejor ejercicio de la
jurisdicción. El autor sitúa entonces la jurisdicción en el centro de la ciencia
procesal.
En polos diversos, otras corrientes doctrinarias, ALCALÁ ZAMORA, por
ejemplo, han acuñado frases que se han vuelto estribillo en la sistemática pro-
cesal: apuntan, verbigracia, que de la jurisdicción se sabe lo que es, pero que
no se sabe dónde está, si en el derecho constitucional o en el procesal. El mismo
ALcALÁ ZAMORA distingue un aspecto estático de la jurisdicción, como emana-
ción o atributo de la soberanía del Estado y ubicuamente señala este aspecto
como estudio que deba hacer el derecho constitucional, y paralelamente alude
a una fase dinámica del proceso y es esta la parte de la jurisdicción que consi-
dera como objeto de estudio del derecho procesal. De esta manera el concepto
de jurisdicción sería ajeno a la teoría del proceso, como todo cuanto incumba a
la organización judicial, recibiendo el derecho procesal un concepto de juris-
dicción prefabricado por el derecho constitucional, como un presupuesto subje-
tivo, referido al juez como sujeto del proceso. La más pequeña de las críticas
que surgen a primera vista, en cuanto hace relación a esta teoría, es la demarca-
ción que se hace en ella de los objetivos de cada ciencia considerándolas como
islas, en un mundo que cada día con más fruición se une borrando las fronteras.
3. CONCEPTO DE mRISDICCIÓN COMO FUNCIÓN DEL ESTADO
Las actividades fundamentales del Estado se han venido agrupando en el
decurso de los tiempos y especificándose alrededor de tres núcleos funciona-
les: la legislación, la jurisdicción y la administración 14 •
En el Estado de derecho, cada una de estas funciones se confía a un órga-
no que precisamente, por ser destinatario de esa función, se estructura como
un órgano público. Al mismo tiempo, pero con perfecta autonomía, con cabal
separación, por lo menos como ideal o meta, como intención de concretar el
deber ser de la división de los poderes, al Congreso se le asigna la función legis-
lativa, al gobierno la administrativa y a los jueces la jurisdiccionaP 5 •
14
Las constituciones modernas enlistan otras funciones diversas, especialmente algu-
nas de control. Distinguen también la función ejecutiva de la administrativa.
15
También sobre este tema remito al lector al capítulo III cuando se desarrollan los
principios generales concernientes a la jurisdicción. Aquí se hará un recuento muy simple,
prescindiendo del problema que ya fue analizado en ese capítulo, como entendimientos no tan
simple de la separación de poderes.
LA JURISDICCIÓN 221
La teoría del Estado moderno se fundamenta en dos conceptos, a. saber:
1. El Estado moderno es Estado constitucional que se estructura en un si.stema
de órganos, mediante los cuales exterioriza una volun~ad concreta~ reahza las
funciones encaminadas al cumplimiento de sus finalidades esenciales. 2. _El
Estado moderno es Estado de derecho que funcionalmente somete a u~a d~s­
ciplina jurídica la relación de su actividad con los habitantes d~ su ~errltono,
en interés de estos y con la finalidad de protegerlos contra la arbltranedad Yla
injusticia. ./
Las Constituciones democráticas liberales inspiradas en la Revolucion
francesa desarrollaron la teoría del Estado sobre la base del do~ma ~e la ~epa­
ración e independencia de los tres poderes fundamentales: legi.slatlvo, eJe~~­
tivo y judicial, a los cuales desde la Constituci?n'. at~ibuye funciones ~specifl­
cas: la legislativa, la administrativa y la jur~s~Icci~nal; est~s f~ncion.es .se
exteriorizan respectivamente en los actos adnnnistratlvos, legislativos YJUriS-
diccionales en los cuales se concreta la autoridad emanada del poder: un man-
dato expresivo de la voluntad del órgano que podrá ser en su orden, ley, acto
administrativo o sentencia.
Es fácil destacar la nota que diferencia el acto legislativo deljurisdicci~­
nal: la ley y la sentencia son dos formas de la tutela de los intereses, pero la pn-
mera es abstracta innovadora o creativa y general, al paso que la segunda es
concreta, declarativa y particular. La sanción de una ley. no. irnpi~e que un~ nue-
va ley la derogue, en tanto que es de la esencia del acto J':lns~ICCional su ~l:me­
za: lo que fue juzgado no puede volver a serlo. El acto legislativo es expresio~ de
una voluntad que puede independizarse completan:ente de todo ra~~nannen­
to, y el acto jurisdiccional, en cambio, tiene que ser siempre.la. e~pr~s~on de una
relación entre una situación jurídica y una norma, o sea, un JUICIO logico, Yesto
es así aun para los denominados fallos en equidad.
Más difícil es diferenciar el acto administrativo y el jurisdiccional, a tal
punto que algún sector de la doctrina sostiene que solamente existen dos f~n­
ciones del Estado: la legislativa exteriorizada en actos regla o leye.s susta~cia­
les y la administrativa como ejecución de los acto~ /re~la po~ m~dio de d~spo­
siciones particulares e individualizadas; la funcion JU~Isdicc~o~al sena un
aspecto especial de la administración que solamente se diferenciana por s':l as-
pecto formal. Así se expresa KELSEN: "La usual tricotomía se b~sa en ~eahdad
en una dicotomía. La función legislativa suele oponerse a un nnsmo tiempo a
las funciones ejecutiva y judicial que de manera obvia tiene~ ~ntre sí una r~l~­
ción mayor que la que guardan con la primera. La legislacion e~ la creacion
de leyes. Si hablmnos de ejecución tenemos que preguntarnos q~e es lo que se
ejecuta. La respuesta no puede ser otra sino la de que lo que se eJecuta son las
normas generales, es decir, la Constitución y las leyes.~readas.~or el poder le-
gislativo. Sin embargo, la ejecución de leyes es tambie~ fun.cion del llamado
poder judicial. Este último no se distingue .del poder eJecutivo, por el ~echo
de que solamente los órganos del segundo eJecuten normas. En tal sentido, la
222 TEOR[A GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
función de ambas es realmente la misma. Las normas jurídicas generales son
ejecutadas tanto por el poder ejecutivo como por el poder judicial; la diferencia
estriba solamente en que, en un caso, la ejecución de las normas generales es
confiada a los tribunales y en el otro a los llamados órganos ejecutivos o admi-
nistrativos. La tricotomía usual es pues, en el fondo, una dicotomía, es decir,
la distinción fundamental entre le gis latio y legis executio. La última, subdi-
vidida en las funciones judicial y ejecutiva en sentido estricto" 16 •
La diferencia entre administración y jurisdicción se mostraría entonces
solamente desde el punto de vista formal en lo que respecta a la organización
de la autoridad en forma de tribunal, o a la independencia del juez y la subor-
dinación jerárquica del agente de la administración: la jurisdicción se ejerce
con independencia, la administración con subordinación; o también por un
procedimiento destinado a garantizar el derecho del justiciable contra la discre-
cionalidad, la arbitrariedad o la injusticia. "La jurisdicción se distingue esen-
cialmente de la administración, sea por sus formas destinadas a garantizar a los
justiciables el alto valor de la sentencia del juez, derecho del justiciable contra
la discrecionalidad, la arbitrariedad o la injusticia, sea por una calidad espe-
cial de los efectos del acto jurisdiccional llamada autoridad de la cosa juzga~
da" 17 • Esta postura es aceptada por Alemania. Doctrina dentro de la cual la
jurisdicción es una parte de la administración de la cual se diferencia formal-
mente por la independencia del juez. Es un concepto probablemente influen-
ciado del derecho público romano, pues en este la función de la autoridad ju-
dicial (jurisdicción), se hallaba mezclada con la función del poder ejecutivo "del
cual incluso era consecuencia".
Colombia, en su Constitución de 1991, muestra una visible inclinación a
borrar la diferencia esencial que debe puntualizarse entre jurisdicción y admi-
nistración. Así, introduce, por ejemplo, los equivalentes jurisdiccionales en este
sentido en el artículo 116.
La otra doctrina diferencia esencialmente el acto administrativo del acto
jurisdiccional, pero a partir de esa conformidad hay también discrepancias po-
lémicas: unos, partiendo de la idea del contenido del acto, sostienen que en el
acto jurisdiccional se comprueba la existencia de una situación jurídica subje-
tiva preexistente, al paso que el otro es ajeno a tal comprobación. Que el acto
jurisdiccional es actividad jurídica al paso que el administrativo es actividad
técnica.
JAIME GuAsP 18 sostiene que la diferencia entre jurisdicción y administra-
ción radica en la existencia o inexistencia de una pretensión que constituye su
objeto.
16
HANS KELSEN, Teoría general del Estado, México, UNAM, 1959, pág. 363.
17
LEo RosENBERG, Tratado de derecho procesal civil, t. I, trad. de Ángel Romero Vera,
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, pág. 45.
18
JAIME GuASP, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág.104.
LA JURISDICCIÓN 223
La actividad administrativa se realiza para el desenvolvimiento de un
interés en conflicto por uno de los sujetos del mismo, mientras que en la jurisdic-
cional se actúa para la composición del conflicto por. quien se enc?entra p~r
encima de los sujetos del mismo, concepto que armoniza con el caracter sust~­
tutivo de la actividad jurisdiccional pregonado por GIUSEPPE CHIOVENDA y uni-
versalmente aceptado por los procesalistas.
Sostiene CHIOVENDA que la función jurisdiccional se caracte:i~a po~que
el juez suplanta en el conocimiento del conflicto de intereses la actlvida~ Inte-
lectual de las partes con la propia actividad intelectual para declarar existente
0 inexistente una v~luntad de la ley, y se proyecta en la ejecución del man~at.o
judicial sustituyendo la actividad material del sujeto del ~andato po~ 1~ actlv~­
dad material de los órganos del Estado. En estos casos existe una actividad pu-
blica realizada en lugar de otro, mientras que la administración actúa por cuenta
propia 19 •
y si de sentencias constitutivas o determinativas se trata, entonces el
órgano jurisdiccional sustituye la propia actividad a la actividad de las partes
al actuar concretas voluntades de ley, nacidas antes del proceso.
Jurisdicción y administración son dos funciones esenciales del E~tado que
históricamente emanan de un mismo poder, conservando en la actualidad ves-
tigios de esa comuni'dad de ongen. 20
. . .
Particular mención merece el problema de las denonnnadas zon~s. gns~s
en donde el acto jurisdiccional aparece hipostasiado con el.acto adnnnistratl-
vo 0 viceversa. El acto se integra por dos actividades esencialmente ~on.ex~s:
una administrativa y otra jurisdiccional. Son ejemplos: la den~minada JU~sd~c­
ción voluntaria, cuya naturaleza se di~cute como admi~!stratlva o como JUriS-
diccional; 0 la ejecución de la sentenci~ penal, e~ rela~~on con la cual <:;LEMEN-
TE A. DíAZ explica que los actos matenales de eJecucion de la senten~Ia penal
(custodia y cuidado del condenado, aplicación de regla~~ntos carcelar:os, edu-
cación, reeducación y labores car~elari~~' etc.) ~on ~ct~vi~ad.es de ~.aracter ~d­
2
ministrativo, pero que el acto de eJecucion en si, es JUnsdicciona! , ?e. la nns-
ma manera que el acto material de la inscripción de la sentencia civil en un
registro público 22 •
Recapitulando: la legislativa es función por. med~o ~e _la cual se crean la
Constitución y las leyes que componen el ordenannento JUndico. El poder deber
19 GmsEPPE CHIOVENDA, Instituciones de derecho procesal civil, t. rr, ed. cit., pág. 1O.
2°CLEMENTE A. DíAz, op. cit., t. n, pág. 13.
21 En Colombia esta dualidad hipostática es clara: el Inpec c~mple l~s funcion~s ad~­
nistrativas de ejecución de la sentencia penal en reclusión carcelana y los JUeces de eJecuciO-
nes penales atienden todo el proceso que subsigue a la condena penal.
22 Los actos administrativos de registro los realiza el registrador de instrumentos públi-
cos, pero es acto que se cumple de conformidad con la voluntad jurisdiccional como acto
ejecutivo de sentencia.
 224
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
de legislar, cuando se ejerce, se plasma en actos regla que ofrecen un contenido
abstracto Ygeneral, porque su finalidad es la de regir conductas las cuales auna-
das, forman ~n determinado núcleo que reclama un genéric~ patrón s~cial.
La función administr~tiva, en cambio, ejecuta las leyes, se cumple como
~e?er-poder en l.o que concierne a la función estrictamente, a la esencia de la ac-
t~vid. adpo~
. m~d~o de actos de contenido concreto que se refieren a una hipóte-
sis fachea Indi':'I~~alizada; la otra faceta de este poder administrativo es la de
proveer a la posibilidad de aplicar las leyes con la producción de actos abstractos
que reglamenten los aún más genéricos del legislativo.
d La funciónjurisdiccio~al, como actividad, como ejercicio del específico
eber-~oder se plasma tambien ~n actos concretos con referencia a una conducta
?eterminad~, desp!egada en la vtda por un preciso y singularizado sujeto; el juez
J~z~a Y.decide aplicando los actos regla del ordenamiento jurídico positivo a la
htpotesi~ ~oncreta de conducta humana que se somete a su consideración· esa
es la actividad y la desarrolla por medio de un proceso. ' se denomina magistratura o judicatura25 .
Co~parando los tres poderes de la soberanía estatal, que no por ser autó-
nom?~ deJan .de ser complementarios, se mira a la jurisdicción como una conti-
nuaci.o~ fun~Io~al.Y ~na especificación de la legislación: para el desempeño de
1~ actt':'Idad JUn~diccional que evidentemente es el juzgamiento, el sujeto des-
ttnatano de la mtsma acude, como a premisa mayor23, a la ley sustancial como
no~~ g~neral abstracta en cuyo supuesto jurídico tenga que subsumir la hipó-
t~sis fachea qu~ ~e le pr~p?ne. En esa misma tarea comparativa resulta la simi-
litud de la funcion ad~~nistrativa y de la jurisdiccional, puesto que ambas se
~o~e_,Ian cuand? la actividad se da, en actos concretos, pero se distingue la juris-
d~~cion por la ~tve~sa relación que se establece entre su función y la ley en aten-
CI~n ~su e.spectal fin, correspondiendo el de la administrativa al cuidado de los
;.nult~~les tnt~r~ses ~úblic_os (seguridad, salud, educación); la ley que aplica la
~ncton adlllnistrattva atiende a la disciplina del comportamiento de la auto-
ndad d~. .esa ram~,.regulando el cuándo y el cómo de su actividad al paso que
~a f~~cion espec~fica de la jurisdicción es con exclusividad la de' administrar
JUsticia, la de decrr el d~r~ch~ componiendo litigios, concretando la norma gene-
:al ~b~tracta en cad~ htpotesis que se juzga para la realización del servicio de la
JUsticia, y por medto de ella, de la paz sociaJ24.
. . . El derecho no puede considerarse cabalmente realizado por la sola crea-
Cion estructural de la ley, por el solo establecimiento de normas de conducta lla-
1 E 23 /Se utili~~ este esquema simple de estilo silogístico por tratarse de entregar un ejem-
p o. ~!an ta~bie.n los mo~elo~ ~e silogismo complejo o sorites y el argumentativo. Ver infra.
AL Esta fmahdad del ~JerciciO de la jurisdicción no es pacíficamente aceptada. Para ADOLFO
. V~~o ~EL.Loso (Debzdo proceso versus pruebas de oficio, op. cit, pág. 8), su idea se vincula
hi~t~~Ica ~/ loJicamente con la necesidad de organizar un método de debate dialogal para la
erra Idcacwnd e la fuerz~ en el.grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de nor-
mas a ecua as de convivencia.
LA JURISDICCIÓN 225
madas a regir el comportamiento de una precisa sociedad, porque el destinatario
de esas reglas abstractas es el individuo y este no siempre las acata de manera
espontánea, por lo cual el mismo sistema social tiene que concebir en el ámbi-
to de la obligación, el mecanismo que asegure la observancia de los preceptos
generales, en cada caso de incumplimiento concreto, que individualice, declare,
es decir, que actúe las reglas, diciendo el derecho, definiéndolo, para que pueda
efectivizarse coactivamente.
Esta precisa tarea, que es el trabajo jurisdiccional, se confía por regla ge-
neral a órganos públicos, que en el desempeño de ella se someten a la ley proce-
sal que establece el cuándo y el cómo de la actividad jurisdiccional. Los órganos
públicos son la jurisdicción como entidad depositaria del poder, de la potes-
tad, de la función, que como tal es siempre poder-deber; desde tiempos inme-
moriales esa función se ha conocido con idéntico nombre: jurisdictio. Los jue-
ces son las personas que desempeñan la función y el conjunto abstracto de ellos
La tarea que incumbe a los jueces como jurisdicción es, en esencia, el juz-
gamiento, el juicio que dice el derecho, que valora el hecho acaecido para de-
cidir si está conforme con la ley o es contrario a ella; como comparación que se
establece del hecho con el patrón de la norma, con el supuesto normativo, sub-
sumiendo la hipótesis de hecho en la norma general abstracta y creando el pre-
cepto concreto, destinado a valer como derecho en la hipótesis singularizada
que se examina; el eslabonamiento lógico descrito puede ser cumplido por quien
conozca el derecho y su resultado será un concepto, porque solamente la ope-
ración lógica que es obra del juez y que culmina como una sentencia produci-
da en un proceso, es un juicio, que tiene contenido imperativo y eficacia vincu-
lante; el distintivo del poder jurisdiccional se conoce como el poder de iudicium,
poder de decisión, por regla general perteneciente a la jurisdicción, es el sigilo
de la ejecutividad y de la cosa juzgada, manera de ser de la jurisdicción y carac-
terística exclusiva de la función.
Completamente libre de cualquier lazo que le ate en el desempeño de la
jurisdicción, el juez solamente obedece a la ley y al derecho, que aplica como
intérprete cualificado, ubicando la norma en el contexto de una sociedad diná-
mica, que por lo mismo reclama constante adecuación de la ley al momento que
se viva, al trozo de realidad que se le someta; es el concepto de la realización
jurisdiccional del derecho acorde con las modernas tendencias que pregonan
que la sentencia no es solamente una operación lógica, fría, a la manera de la
computadora, del silogismo cerrado, sino también trabajo de estimativa, de
evaluación y un acto de voluntad creador del derecho.
25
Excepcionalmente se deciden conflictos por particulares denominados árbitros y jueces
de paz. La justicia romana clásica fue una justicia arbitral. Existen también maneras alterna-
tivas al proceso jurisdiccional para solucionar conflictos pero estas más que jurisdicción son
autocomposiciones, o negocios del conflicto.
 226 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
4. NOTAS DISTINTIVAS DE LA JURISDICCIÓN
Cabe apuntar que al vocablo "jurisdicción" se le atribuye en doctrina un
significado equívoco, cuando se le autorizan varias acepciones: se le utiliza
e?~~ si~ót~ir~o de ::~o~pe~encia". y, por lo menos., también como "circunscrip-
cion JUnsdiccional , asi mtsmo discrepa la doctnna acerca de la comprensión
que deba otorgársele para entenderla apenas de manera restrictiva, al decir el
derecho contradicho, o de forma extensiva cuando se efectivice un derecho cier-
to o se autorice el ejercicio de otro, tampoco discutido.
La manera de ser de un instituto se constituye por su estructura interna,
por los elementos esencialmente diferenciales que integran su ser. V arios son
los criterios que utiliza la doctrina en la búsqueda y clasificación de esos ele-
mentos; ya antes, cuando se intentaba describir el ámbito normal del ejercicio
de la función, se hizo mención de varios de estos criterios que ahora simplemen-
te van a ser presentados directamente como tales.
A) Criterio orgánico
De acuerdo con el criterio orgánico, la naturaleza de la jurisdicción ven-
dría dada como carácter que conviene al órgano que la realiza: sería jurisdic-
ción la actividad del órgano jurisdiccional, de la magistratura; este criterio se
ha considerado inadecuado porque el órgano jurisdiccional desempeña algu-
nas tareas administrativas, al mismo tiempo que los órganos restantes cumplen
algunas funciones jurisdiccionales.
B) Criterio funcional o teleológico
Este criterio atiende al contenido de la función y a su último fin que consis-
te en la aplicación del derecho, "la actuación de la ley", como dice CHIOVENDA.
Cada d?ctrinante que se ubica bajo esta bandera define la jurisdicción en con-
sonancia con ella, que por lo demás admite la expresión finalista de la función
con voces y significados no propiamente exactos al que se indicó, pero siempr~
en atención al fin.
. Se van a transcribir algunas definiciones clásicas de la función jurisdic-
cional, para luego extraer de ellas las notas que caracterizan la función misma.
26
MONTERO AROCA considera la jurisdicción como una "potestad dimanan-
t~ de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por tribunales indepen-
dientes Y predeterminados por la ley para realizar el derecho en el caso con-
creto, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado para satisfacer
pretensiones y resistencias".
Las definiciones de FRANCESCO CARNELUTTI y de GIUSEPPE CHIOVENDA re-
visten gran importancia doctrinaria y sirvieron de fundamento por años a un
26
JUAN MoNTERO AROCA, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 53.
LA JURISDICCIÓN 227
enfrentamiento conceptual. CHIOVENDA define la jurisdicción como "la actua-
ción de la voluntad concreta de la ley por medio de la sustitución de la activi-
dad privada por la de los órganos públicos, bien sea para concretar la existen-
cia de la voluntad de la ley o para ejecutarla". En esta definición se plasma la
relación entre las leyes y la jurisdicción como función que tiene la ley como
fin mediato; y con el concepto de la sustitución de la actividad privada por la
pública, "se hace evidente que el juez es el llamado a proveer cuando falta por
parte de alguno la observancia del precepto legal". Esa sustitución de acti':'idad
es llamada por CALAMANDREI "actividad de garantía", concepto que evoluciona-
do doctrinalmente, puede concebirse como la moderna figura de la tutela ju-
rídica. VÉscovi la explica de la siguiente manera: adviene cuando falta el cum-
plimiento voluntario del derecho y a pedido de parte, el Estado (ju~z) tr~ta de
lograr el mismo resultado práctico que hubiera debido obtenerse sin su Inter-
vención. La jurisdicción para estos doctrinantes se enfoca modernamente como
un despliegue de tutela judicial abstracta.
CARNELUTTI ve en la jurisdicción "la justa composición de los litigios, en-
tendiendo por litigio todo conflicto de intereses traído a un proceso, regido por
el derecho y por justa, la composición que ocurre según, o de acuerdo co~ el de-
recho". Esta definición considera la aplicación del derecho como el medio para
lograr el fin ulterior de la composición de los conflictos de intereses, buscando
determinar la materia a la cual se aplica la ley y el resultado práctico de esa ope-
ración. CARNELUTTI mira así al fin inmediato: la jurisdicción tiende a resolver
litigios. VícTOR F AIRÉN GUILLÉN habla de resolver pretensiones. Ambas ~efini­
ciones, la de CmovENDA y la de CARNELUTTI, que fueron en el pasado objeto de
hondas discusiones, se consideran hoy complementarias.
Siguen a FRANCEsco CARNELUTTI en su idea de considerar a la jurisdicción
como justa composición de la litis, PLosz, MAURICE HAURiou, DE P AL027 • C~mo
él y con él, parten del concepto de litis o litigio, y lo definen como un conflicto
intersubjetiva de intereses, calificado por una pretensión resistida (contradi-
cha); la actividad jurisdiccional tiene por objeto componer dicho litig~o. Es ele-
mento característico de la función jurisdiccional su finalidad consistente en
solucionar conflictos intersubjetivos de intereses caracterizados por una pre-
tensión resistida de conformidad con un patrón de juzgamiento: el derecho.
ENRICO TULuo LIEBMAN define la jurisdicción como "la actividad de los ór-
ganos del Estado dirigida a formular y ejecutar la regla~urídic~ con~;et.a q"u~,
como norma del derecho vigente, reglamenta una determtnada situactonJundi-
ca. Decidir y efectivizar la decisión del conflicto, caracteriza la función judicial".
Si se atiende a las definiciones de jurisdicción que la mayoría de los auto-
res entregan, se comprueba que son una conjunción de las de Cmo vENDA y CAR-
NELUTTI. Véase, por ejemplo, la de HERNANDO DEVIS EcHANDÍA: "jurisdicción
27
Lms DoRANTES TAMAYO, Elementos de teoría general del proceso, México, Edit.
Porrúa, 1983, pág. 109.
228 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
es la soberanía del Estado aplicada por conducto del órgano especial a la fun-
ción de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del
derecho objetivo y de la libertad y dignidad humanas y secundariamente para
la composición de los litigios, o para dar certeza jurídica a los derechos sub-
jetivos, o para investigar o sancionar los delitos o adoptar medidas de seguri-
dad ante ellos mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo
con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias 28 • DEVIS
la caracteriza además como función soberana.
ENRIQUE VÉscovi la explica muy llanamente de la siguiente manera: "la
jurisdicción es la función estatal destinada a dirimir los conflictos individua-
les e imponer el derecho" 29 •
C) Criterio formal
Desde la escuela vienesa kelseniana es el criterio vigente y adecuado para
determinar la naturaleza de un instituto jurídico. Esta escuela precisa los ele-
mentos que considera esenciales y por ende característicos del objeto de la de-
finición, aquellos que hacen que sea lo que es y sin los cuales no lo sería.
Así, por ejemplo, MAURO CAPPELLETTI ha puntualizado la terceidad como
el elemento estructural definitivo y fundamental de la jurisdicción y explica
que el carácter de tercero imparcial del juzgador es uno de los factores que la
doctrina reconoce en forma general como tipificante de la jurisdicción; ya desde
la heterocomposición la forma natural de solucionar un conflicto era la de so-
meterlo a la decisión de un tercero, que en la historia el árbitro precede al juez
y que hoy este es un funcionario del Estado cuya calidad esencial es la imparcia-
lidad, colocándose siempre por encima de las partes. Cabe recordar aquí el con-
cepto chiovendiano de la sustitución de actividades. Esta misma cualidad la
enuncian otros autores como la impartialidad: el no ser parte quien decide.
Otros elementos formales que vienen señalados por los autores que mi-
litan en este criterio, como esenciales, y por tanto definidores de la naturaleza
de la jurisdicción, son: a) el de la presencia de las partes, además del tercero
imparcial; la jurisdicción se ejerce inter partes en contradicción (adversarios);
b) el desarrollo de un procedimiento contradictorio; la jurisdicción se desempe-
ña mediante el agotamiento de un proceso que garantice la contradicción como
derecho de defensa; e) una resolución con fuerza de cosa juzgada (ENRico ALLO-
RIO hace énfasis en este elemento) 30 • La cosa juzgada, o más propiamente la
producción de un caso juzgado como norma jurídica sustancial concreta des-
tinada a regir en el futuro las relaciones inter partes que antes eran conflicti-
28
HERNANDO DEVIS EcHANDÍA, Tratado de derecho procesal civil, t. I, pág. 98.
29
ENRIQUE VÉscovi, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 119.
30
ENRico AL:LORIO, Problemas de derecho procesal, t. II, trad. de Santiago Sentís Melendo,
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1963, pág. 26.
LA JURISDICCIÓN 229
vas, caracterizado ese caso juzgado con la definitividad que significa la cosajuz-
gada31. ., .
La función jurisdiccional sería así una funcion soberana y ex~lusiva del
Estado, ejercida como despliegue de tutela abstracta en pe~ect~,terceidad, entre
partes contrapuestas, por medio de un pr~ceso.en cont~a~Iccion, para la solu-
ción según el derecho sustancial de conflictos IntersubJetlvos ~e Intereses ca-
racterizados por una pretensión resistida, que produce un caso Juzgado con el
sigilo de la cosa juzgada.
5. GARANTÍAS SUBJETIVAS DE LA JURISDICCIÓN
LEONARDO PRIETO CASTRO designa de esta manera a ciertos conceptos re-
feridos a la función jurisdiccional y expresa que por ser esencial e~ a ella ti~nen
que formar parte integrante de su concepto, de su estructura, se refieren al orga-
no Inismo, depositario de la función 32 • Son ellas:
A) Independencia
La independencia es una emanaci?n.de.la ~~al~dad de la t~rceidad .. Pre-
senta un doble aspecto: como órga~?' laJun~di~c~on tlene.q~~ ~erindepe~dient~
de los otros dos poderes en aplicacion del pnncipio de la division de los nnsmos.
aun dentro de la organización judicial, cad~ juez es ind~pend~en~e de. todos Yde
todo también lo es frente a los mal denonnnados supenores Jerarquicos, como
que,~ se viene repitiendo ab initio y con propósito, en 1~ r~ma jurisd~c~iona~ no
hay jerarquía en el sentido que corresponde al ent~ndinuen~o ~dnnn.Istratlvo,
solamente hay grados de conocimiento. Todos los Jueces estan Investl~os de la
plenitud de la potestad jurisdiccional, todos son Estado, todos por lo nnsmo son
soberanos 33 •
B) Juez legal o natural
Es otra garantía subjetiva de la juris~icción. E~ e~t?s térn:inos se consa-
gra en las Cartas Fundamentales de los paises, para significar el Juez cuya com-
petencia se asigna de antemano p.or la ley, e~ cada caso ~ar~ cada proceso. Se
evita de esta manera un señalannento prochve a posterwrz.
C) Juez técnico
El mejor de los juristas debe ser el juez. Se pre~~nta una aparent~ dico-
tomía con el sistema del juez lego. Tal sistema se ha utlhzado desde antano para
31 Los estudios de ALLORIO al respecto evidencian que tan solo la función jurisdiccional
es capaz de producir este caso juzgado con la definitividad de la cosa juzgada. .
32 Son las exigencias constitutivas de garantías fundamentales atinentes al órgano dec1sor.
33 Con respecto a este tema vale lo que se dijo antes: se remite al lector al capítulo III de
se trata exhaustivamente lo concerniente a las garantías fundamentales.
 230 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
la solución de las que m?demamente se conocen como pequeñas causas, en-
comendad~s en su ~o lución, por lo general en equidad, a jueces legos, ciuda-
d.anos de bien, que eJercen su función gratuitamente. Hoy, por ejemplo, en Bra-
sil~ en Uruguay y en un sistema que no es nuevo porque viene desde el Reino
Unido y pasa: aun c?-ando ~eformado, a España, se les conoce como jueces de
paz. Su funcionamiento, sin embargo, exige un entroncamiento constitucio-
nal, que desde la Carta les consagre como equivalentes jurisdiccionales.
D) Juez único
Las decisiones de los jueces deben corresponder a una idea según la cual
de esta manera ~e habrían producido si un solo juez ejerciera la jurisdicción.
Igualdad de los Iguales en iguales circunstancias.
E) Juez jurisdiccional
. Es la ~reeminencia que incumbe al juez indicado por el Estado para deci-
du el conflicto frente a los demás medios alternativos de solucionarlo. .
6. CUALIDADES ESENCIALES DE LA JURISDICCIÓN
L~s que se v~enen de enunciar son garantías fundamentales que concier-
nen al organo decisor. Las que se van a enlistar, lo son, se refieren a la función
jurisdiccional. Se señalan como tales las siguientes:
A) Unidad
La jurisdicción es esencialmente única y por ende no admite divisiones ni
clasificaciones y cuando ellas se introducen su resultado ya es la competencia.
La jurisdicc~ó~ úni~a tiene m~neras de manifestarse: civil, penal, laboral,
contencioso-adilllnistrahva, coactiva, aduanera, penal militar. También se de-
s~rrolla en diversos ámbitos: nacional, estatal, federal, internacional, suprana-
cional.
Empero, y para un concepto austero, ya esas manifestaciones serían com-
petencias.
s.e habla p~es, de varias.~xterior~zaciones de la única jurisdicción, por-
que el Juzgar se eJerce en relacion con diversas materias, y en distintos ámbitos
~sí como en difer~ntes niveles por lo cual, y en atención a estas, emergen las dis~
tintas competencias. Competencia es, por consiguiente, la circunstancial con-
cre~i. ón
. de la realización de la función que se atribuye a un órgano; la determi-
nacion de la co.mpetencia atiende en primer lugar a la materia y aparecen así
los mal denominados órdenes jurisdiccionales: civil, penal, laboral.
La sola diferencia que existe entre estos modos de expresarse se hace rele-
vante cuando se trata de un asunto penal porque entonces la jurisdicción ofre-
LA JURISDICCIÓN 231
cería una distinción de importancia con exigencia diferenciada de algunos prin-
cipios del proceso.
B) Exclusividad
Bien como potestad, bien como función, la jurisdicción corresponde ex-
clusivamente a los jueces34 : el Estado tiene el monopolio de la jurisdicción. Es
violatorio de la soberanía nacional admitir dentro del territorio de cada país,
personas o entidades distintas del Estado, que constituyan órganos para la ac-
tuación de la ley. A la par que se concede jurisdicción solamente a los jue~es
y no a otros funcionarios, de el~ os tat;nbién pue~~ y debe exigirs.e que su única
función sea la de juzgar. Se mua asila exclusividad en cualquiera de los dos
sentidos.
Chocan contra la exclusividad de la jurisdicción: la jurisdicción eclesiás-
tica, la jurisdicción internacional y la consideración jurisdiccional del arbitra-
mento.
En realidad, pueden distinguirse dos aspectos de la característica de. la
exclusividad: uno que pregona que la mate~ia jurisdiccio~al solo puede ser as.I?-
nada al órgano jurisdiccional, aspecto propio de~ Estado hberal en la .c.-oncep~Io.n
de MoNTESQUIEU que si bien se atempera con la Idea de la colaboracion armom-
ca de las denominadas ramas, continúa exigiendo la consagración constitucional
del ejercicio de la funci~n, c::ando este s~a exce_pci?n~l. ~o obstante, es,~a Cons-
titución y solo la Constltucion la que asigna la Junsdiccion. La ley, la concre-
ta", asigna competencia.
El aspecto de la exclusividad rechaza el ejercicio de la jurisdicción por quien
no sea Estado, por quien sea ajeno a la soberanía: jurisdicción eclesiástica, ju-
risdicción extranacional y la misma jurisdicción arbitral.
Por eso la jurisdicción extranacional como tal ha fracasado y se tom~ mero
organismo conciliador. Por eso también, la honda discusión, que no sin sen-
tido profundo suscita la denominada jurisdicción arbitral.
Los denominados "equivalentes jurisdiccionales"34bis son excepciones a
este principio.
7. FoRMAs DE EJERCER LA JURISDICCIÓN
Sugiere este planteamiento que la actividad jurisdiccional, además del
sentido que le conviene como definidor del derecho que se ha tomado confu-
34 Estas ideas que tuvieron un valor absoluto se han venido flexibilizando cada vez más
a tal punto que hoy tan solo tendrían el sentido de constituir la reg!a general frente a.mu~~í­
simas excepciones concernientes al número y a la na~uraleza. El feno~eno de la globahzacwn,
de la internacionalización de los conflictos, del pluralismo y de la ductlhdad del derecho rechaza
ya términos absolutos, linderos lamosos, fronteras asfixiantes.
34bis Así denomina CARNELUTTI a entidades que sin ser órgano jurisdiccional común es
facultado por la Constitución para ejercer excepcionalmente jurisdicción.
 232 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
so por el conflicto, se desenvuelva también en otro sentido: además del juicio,
en la ejecución forzada.
Mediante la ejecución forzada, el juez que ya ha dicho el derecho, o fren-
te al derecho tan claro, evidente, que no necesita definición previa, hace practi-
car el derecho diáfano, no lo deja en el plano de la teoría, sino que lo efectiviza:
si es claro que Juan debe pagar a Pedro cincuenta mil pesos, la ejecución forzada
vuelve realidad el pago de Juan a Pedro.
Cuando se mira al proceso ejecutivo del common law surge una idea im-
portante porque en esa mentalidad descornplicada se aprecia la esencialidad
de dos actos jurídicos procesales que son los que a la postre constituyen este po-
der de imperium o de ejecución y son el embargo y secuestro y el remate o venta
en pública subasta. En el sistema continental a pesar del escaso desarrollo de
la doctrina sobre el proceso ejecutivo se menciona también el proceso cautelar,
ambos instrumentos de la función jurisdiccional, junto con el proceso de co-
nocimiento.
La jurisdicción se ejercería entonces en una doble dirección: por medio
del proceso de conocimiento y por medio del ejecutivo. El cautelar fungiría corno
accesorio de uno y de otro complementando su instrurnentalidad.
La siguiente es una distinción que hace CARNELUITI: "Cuando en vez de la
constitución o de la declaración ,de una relación jurídica el proceso debe pro-
curar su actuación, es decir, la conformidad de la situación de hecho con la si-
tuación jurídica, se habla no de cognición sino de ejecución procesal. Ejecución
significa adecuación de lo que es a lo que debe ser; el proceso de conocimiento
hace conocer lo que debe ser; si lo que debe ser no es conforme a lo que es, se
necesita la acción ejecutiva para modificar lo que es en lo que debe ser. En este
sentido, puesto que la acción presupone el juicio, dicha acción aparece corno
algo que viene después y que se resuelve en un cumplimiento, con el significa-
do este último de voluntario, o espontáneo o forzado" 35 •
La ejecución a veces se cumple por medio de un proceso y en otras ocasio-
nes no; la inscripción en el registro público, de una sentencia, es ejecución del
mandamiento que en ella se contiene, más aún, es la única manera corno se cum-
plen las sentencias constitutivas. En este caso, corno en el de las sentencias mero
declarativas, la estabilidad del derecho reconocido o constituido es la manera
de darle efectividad. Esta podría llamarse, en contraposición a la ejecución pro-
cesal, una ejecución por medio de un acto que participa de dos naturalezas: una
administrativa corno corresponde a los actos materiales de registro, y otra juris-
diccional que manda y dirige ese procedimiento registraP 6 • El cumplimiento
35
FRANCEsco CARNELUTTI, Instituciones de derecho procesal, t. 1, op. cit., pág. 65.
36
Cuando ENRICO ALLORIO en su libro Problemas del derecho procesal, estudia el pro-
ceso ejecutivo, hace estas distinciones y presenta tales actos de ejecución como de una natu-
raleza hipostasiada (t. n, ed. cit., pág. 14).
LA JURISDICCIÓN 233
de la pena por el reo es también una ejecución de este segundo tipo; sobre la
hipóstasis de estas actividades ejecutivas habla también CLEMENTE A. DíAz.
Evidentemente la noción de la ejecución procesal ha sido menos elaborada
que la de la cognición; lo anterior es debido a que la función jurisdiccional se
entendió ante todo corno proceso cognoscitivo, corno vocatio, gnotio y juris-
dictio, antes que corno imperium. Si bien un amplio sector doctrinario sigue
a CARNELUTTI y a CHIOVENDA y habla del proceso cognoscitivo y del ejecutivo,
corno de dos especies del género común, jurisdicción, y diferencia el ejercicio
de cada una de estas especies por la cualidad de la litis: pretensión discutida o
pretensión cierta pero insatisfecha, esta bifurcación del camino jurisdiccional
encuentra resistencia en algún sector de los autores que reservan prístina la idea
de jurisdicción apenas para el campo de la cognición, y conceden en cambio
un carácter normalmente administrativo a la actividad ejecutiva.
La postura de ENRico ALLoruo, por ejemplo, aparece corno de sola resigna:.
ción ante las tesis de FRANCESCO CARNELUTTI, al aceptar que la ejecución tenga
carácter jurisdiccional, solo por conexión. Véase: "Declaración de certeza y eje-
cución tienen así finalidades diferentes, pero complementarias; a vista de quien
considere estas dos formas del proceso en su conjunto, se recompone, en
consecuencia, la visión unitaria de la función jurisdiccional, cuya función eje-
cutiva es manifestación singular, al lado de la de declaración de certeza"37 . Pero
el mismo ALLORIO cuando enfatiza acerca del carácter administrativo que con-
viene a la mal denominada jurisdicción voluntaria y otea o incursiona en los
linderos de la cosa juzgada, corno la que matice definitivamente la jurisdicción,
afirma: "Una vez excluida la legitimidad de una clasificación de las activida-
des del Estado según los fines, y reconocida corno decisiva la consideración
del resultado, no hay razón para no acercar la ejecución, a que es extraña la cosa
juzgada, más bien a la administración que a la jurisdicción en sentido propio ...
No parece, pues, extraña la aseveración de que la ejecución es actividad juris-
diccional solo por conexión".
CLEMENTE A. DÍAZ habla de una actividad administrativa hipostasiada en
el acto jurisdiccional, cuando critica el siguiente aserto de CmovENDA: "Si se
trata de una voluntad que no puede realizarse más que por los órganos públi-
cos, esta ejecución en sí no es jurisdicción: así, no es jurisdicción la ejecución
de la sentencia penal. En el proceso penal pareciera que la jurisdicción se agota
en la sentencia que absuelve o condena, y que la ejecución de la sentencia penal,
o sea, el cumplimiento del mandato judicial por el condenado, se encomienda
a órganos administrativos. En este sentido se ha llegado a hablar de un dere-
cho penal de ejecución".
37
Recuérdese la resistencia del common law para aceptar que la efectividad de un de-
recho necesite dos procesos y las órdenes que como mandamus imparten los tribunales a la
administración, la prisión por deudas que se llega a plasmar aun estando prohibida cuando el
no pago es de mala fe (RENÉ DAVID, op, cit, págs. 279 y ss.
 234 TEOR[A GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Como ya se ha insinuado, una tercera dirección que se indica a la función
jurisdiccional, pero que carece de vida propia, es la dirección cautelar. La juris-
dicción que se manifiesta como proceso preventivo o cautelar procura la eficacia
de la declaración de certeza o de la ejecución; precave el proceso cautelar con
garantías y seguridades, la frustración de un derecho que habrá de reconocerse
y para el caso del triunfo, o la de una actuación ejecutiva a la que se llegará muy
probablemente por entender que el derecho que se ventila en el proceso habrá
de ser indiscutible. La jurisdicción cautelar se ejerce de manera subordinada,
porque supone siempre el proceso de conocimiento o el ejecutivo.
Pero conviene retomar el tema relativo a la ejecución de la sentencia para
encontrar en su análisis a la luz de la concepción chiovendiana, la afirmación
según lé! cual se destaca como criterio exacto de tipificación inconfundible de
la jurisdicción, el de la sustitución intelectual: porque la ejecución solo puede
lograrse por la propia autoridad, resultando imposible aludir a una sustitución
de la voluntad privada por la pública. Esta postura realzaría sin duda que la
esencia de la función ejecutiva y de la cautelar como poder de imperium corres-
ponde solamente a la jurisdicción sin que pudiera confiarse en lo absoluto a jue-
ces privados como los árbitros y la justicia de paz.
ADoLFO ALvARADO VELLoso hace hincapié a este respecto. Trae a cuento
que para la mayoría de los doctrinantes la jurisdicción es la facultad que tiene
el Estado para administrar justicia en un caso concreto por medio de los órga-
nos judiciales instituidos al efecto, definición que permite resaltar los elemen-
tos que desde antaño se enlistan como que deban concurrir en el juez para que
dicha facultad pueda ser cumplida debidamente, a saber:
1) Gnotio: facultad para conocer de un determinado asunto litigioso.
2) Vocatio: facultad para hacer que las partes comparezcan al proceso.
3) Coercitio: facultad de ejercer la fuerza pública sobre personas y cosas
para el cumplimiento de las decisiones tomadas en el proceso.
4) Iudicium: facultad de resolver el conflicto con efecto de cosa juzgada.
5) Executio: facultad de ejecutar la sentencia no obedecida espontánea-
mente por las partes.
Advierte este autor que "el concepto de jurisdicción así despejado es acep-
table en principio, aunque insuficiente, por cuanto es evidente que no solamente
el Estado puede administrar justicia. La época contemporánea en especial
denuncia cómo un sinnúmero de litigios se sustraen a la órbita estatal y dan paso
a la solución del arbitraje privado. La doctrina pretermite la importancia de este
extremo y es inexacta y equívoca, dice, por cuanto trata de identificar el fenó-
meno jurisdiccional con el solo estudio de una de las funciones del Estado, ol-
vidando con ello no solo la realidad contemporánea, sino también la tradición
que muestra cómo desde la Antigüedad se conoce y acepta en forma genera-
lizada la práctica privada de la iurisdictio. Se conoce como rasgo singular del
LA JURISDICCIÓN 235
procedimiento civil romano el permanente carácter voluntario y privado .que la
actividad jurisdiccional muestra desde sus comienzos siendo necesano.que
transcurrieran más de mil años para que ella pasara a manos de la autondad
pública, del juez. /
"Se sabe igualmente que en la Roma clásica, ade~ás de qu~ /el pode~ ~u­
blico no tenía la función de decidir el juicio, tampoco tema la funcion co~rcitlva
para satisfacer el interés de las partes y por ello es fácil c~mprender la Impor-
tancia que en el antiguo derecho romano tuvieron ~as ca~/ciones gen~;ales para
asegurar la comparecencia del demandado y la ejec.ucio~ del fallo . ..
Para este autor, además, "la distinción entre lo ejecutl\.'0 y~~ cognosclt.Iv.o
en la función jurisdiccional no es suficiente com~ ca:a.ctenzacion de ~a act:vi-
dad. Considera que es preciso diferenciar en lo jU~Ic~al ~o .s/olo lo ejecutl_Y?•
sino también lo arbitral, porque a fin de cuentas la jUrtsdiccio.~ COI_TIO f~ncion
se diferencia de la justicia arbitral tan solo en que ell~, la funcion ejecutiva, es
exclusiva del Estado, ya que los árbitros no pueden ejecutar sus laudos, puesto
que su condición de simples particulares les veda la facultad de usar la fuerza
38
para ello" • . . . . /
Este mismo autor convencido como se halla de que la tlpificacion de ~a
jurisdicción no se ha lo~ado plenam~nte, propone ava~zar también en el. estud1~
0 análisis de la actuación de la autondad. Con esta mua obs~rva que dicha ac
tuación presenta dos niveles: la exigencia de un com~ortannen~o de las par~es
frente a ella o actividad de procesar; y un comportannento propio ~ue soluci~­
na el conflicto de intereses o actividad de sentenciar. Y que ademas, la auton-
dad se comporta diferentemente, según se trate de dirigir el proceso (proc~sar)
0 de resolver el conflicto (sentenciar). La primera fase n~uestra una.au~~ndad
receptiva, pues recibe las instancias de las partes, los medios de ~onvicc~on que
aportan, sus alegaciones, al paso que la segunda lo torna en sujeto ennsor, lo
cual transforma a las partes en receptoras.
De este modo la autoridad obra mediante dos verbos ?is~intos, recib~r/ Y
dar, que significan, diferenciándola, su actividad. Por cons~guiente, la nocion
de jurisdicción tendrá que estar ligada inexor~blemente a la su~_ple tarea/de pro-
cesar (recibir) 0 a la de dar solución (sentenciar), o co~o.fenomeno ~as com-
plejo y lógico, a la de ambas actuaciones: procesar (recibir) y se~tenciar (dar).
Esta idea desde luego no coincide con una desbocada doctnna contempo-
ránea que identifica la jurisdicción con la actividad de procesar, d~ ~~uerdo con
la cual la sentencia no es un acto del proceso, ni tampoco con la posicion d~ ~tros
doctrinantes para quienes la jurisdicción consiste únicamente en la actividad
de sentenciar.
3s ADOLFO ALVARADO VELLOSO, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe
(Argentina), Rubinzal-Culzoni Editores, 1989, págs. 135 Y ss.

236 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
8. ~ANIFESTACIONES DE LA JURISDICCIÓN O MÁS PROPIAMENTE COMPETENCIAS.
ORDENES DE LA JURISDICCIÓN
. ~a .it.eración que enfatic~ ~cerca d~ la ~ni?ad de la jurisdicción y de la
Imposibilidad ~e qu~ se~ clasificada, asi se limitara, implicaría de inmediato
una .compe~encia, no Impide una concepción menos pura y que se adapte al len-
guaJe comun, para entender como posibles algunas distinciones.
~n este orden de id~as.se ?a~~a de jur~sdicción común y de jurisdicciones
especiales y aun de ~na JUnsdiccion comun frente a cualquiera otra y de una,
dentr~ de una matena, como enfrentada a otras que en esa misma materia son
especiales.
/ La justicia ordinaria que tradicionalmente se ha denominado el fuero co-
mun, es la no~ma, la regla, la general; puede decirse de ella que entraña natural-
mente una clausula general de competencia según la cual se le confían todos
~os ~suntos que. expresamente la ley no atribuye a otra; sus linderos solo pueden
Indicarse negativamente: se excluyen las materias que de manera especial y con-
creta ~stablecen las leyes y que c~rresponden a las denominadas jurisdicciones
especiales. EDUARDO~ ALLARES dice que es común "la que se ejerce en general,
so~re todos los negocios comunes y que ordinariamente se presenta o la que
~xtiende su poder. a t?d~s l~s personas o cosas que no están expresamente some-
tidas por la ley a JUrisdicciones especiales39 ; en idéntico sentido se pronuncia
~c~Á ZAM?RA ~uando estima que los procesos deben someterse a la juris-
d~~cion cm_nun, siempre que no estén atribuidos expresamente a una jurisdic-
cion especial.
Se subr.aya el sentido que se tiene de que de jurisdicción común se hable
c?n ~~ferenci/a a dos concepciones: una primera, de acuerdo con la cual la juris-
diccion co.~un s.e contrapone a las demás especiales, siendo la civil la común;
pero tamb1en existe el segundo entendimiento, de acuerdo con el cual se habla
de j/uris~icción común, para distinguir cada una de las especiales que, a su vez,
senan gen~r~ c~n r~~pecto a las subespecies de la misma, para referirse enton-
ces a una JUnsdiccion común penal frente a la militar por ejemplo.
. Como jurisdicciones especiales frente a la común por antonomasia, la civil
se tienen: ' es la denominada vía gubernativa •
A) La deno1ninada jurisdicción penal
Cuando ~e .h~:e alusi?n a ella se recrudece la polémica doctrinaria que
apunta a u?a ~h ~ISI?? esencial, de naturaleza propiamente, entre la jurisdicción
~enal y la!unsdiccio~ ~orriente, concepto enfrentado al de la concepción unita-
na. Rec~erdese tambien la postura de JoRGE A. CLARIÁ OLMEDO que la apoya en
la especial estructura del ius puniendi.
39
EDUARDO P ALLARES, Diccionario de derecho procesal civil 4ª ed. México Edit Ponúa
1963, voz: "Jurisdicción común". ' ' ' ·
LA JURISDICCIÓN 237
Corresponde ella al conocimiento de la materia penal sustancial en todo
su sentido completo.
B) Las denonúnadas jurisdicciones sociales o 1nagistraturas
especializadas
Existe así mismo la perniciosa inclinación de crear jurisdicciones pecu-
liares para el conocimiento de los distintos derechos sociales, pero es claro que
en tales supuestos es más apropiado hablar de magistraturas especializadas,
como la laboral, la comercial, la agraria y la de familia. El sustrato de la dis-
tinción es el carácter de una de las partes del proceso, considerada parte débil
merecedora de una especial tuición.
C) La jurisdicción contencioso-administrativa
La jurisdicción contencioso-administrativa puede delimitarse expresando
que ella es el juez especializado del Estado40 • Los conflictos que se suscitan
en el ámbito del derecho administrativo sustancial constituyen la materia cog-
noscible. Ofrece, como la penal, la característica del singular interés que que-
pa en ellas al Estado, quien la ejerce como juez.
A pesar de esta peculiaridad, tienen que mantenerse en esta jurisdicción
las notas de imparcialidad e independencia del juez; el asunto que se le somete
es un asunto entre el Estado y su súbdito; tiende a imponer una condena al Estado
cuando haya causado perjuicio individual al súbdito, mira también a la revo-
cación del acto administrativo declarando su nulidad. Esta jurisdicción es de
origen nuevo: nació con la Francia revolucionaria, alcanzando su perfección
en 1872 con la ley de 24 de mayo, cuando empezó el control jurisdiccional de
la legalidad, al cual debían someterse los actos de la administración pública.
Paralela a la jurisdicción contencioso-administrativa, existe la denominada
justicia administrativa, que se ejerce esa sí por la misma administración, la cual
ostenta en consecuencia la doble calidad de juez y parte, desnaturalizándose
con ello una de las características que distinguen la actividad jurisdiccional. Esa
41
En la jurisdicción contencioso-administrativa en cambio se da un juez,
órgano público que imparte jurisdicción frente al Estado administrador y el súb-
40 No existe en Inglaterra en donde no se distingue derecho público y derecho privado.
Se da en cambio un contencioso cuasi judicial. Los boards Comissions son tribunales admi-
nistrativos pero bajo el control de la Court ofjudicature. (RENÉ DAVID, Los grandes sistemas
jurídicos contemporáneos, op. cit., pág. 288. No hay un poder judicial administrativo autén-
tico diverso del juez ordinario).
41 La vía gubernativa se integra en Colombia pm<lo~ ,recursos de reposición y de ape-
lación que se deben interponer por ante la misma administración autora del acto controversia!.
' En ocasiones se exige su agotamiento como requisito de procedibilidad.

238 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
dito. El juez contencioso administrativo es un verdadero tercero que soluciona
un conflicto intersubjetivó.de intereses, en el cabal sentido cameluttiano.
D) Jurisdicción penal nülitar
Como pudo apreciarse, no se profundizó acerca de las denominadas juris-
dicciones sociales, o gremiales, que como antes se dijo son más bien magistra-
turas especializadas, como la laboral, la comercial, la de familia, la agraria. Se
critica si esa atomización que a la postre entraña desventajas que las bondades
de la especialización no compensa. Estos derechos sustanciales ni siquiera re-
visten autonomía frente al civil y bien pudieran permanecer en la jurisdicción
común.
Se alude también a la denominada jurisdicción penal militar a pesar de que
en su misma estructura fundamentalmente jerárquica, presenta incompatibili-
dades insalvables de dependencia que la descartan como órgano jurisdiccio-
nal, porque entre nosotros tiene asignada una comptencia en razón de la cua:-
lidad del sujeto y la materia: penal-militar. Esta competencia resulta tanto más
inadecuada cuanto se ahonda en la cualidad distintiva de la milicia, según la
cual el militar no es deliberante: el inferior no puede deliberar en tomo a la orden
recibida. De esta manera el superior resulta juzgando su propia orden con total
desconocimiento de la garantía de la terceidad.
Se acostumbra en los ordenamientos jurídicos positivos confiar a ella el
juzgamiento de delitos que atentan contra la seguridad nacional y el de los que
se cometen por el terrorismo o la subversión. Solo se justificaría como la fuer-
za contra lo anormal. La jurisdicción enfrentaría así su peculiar fuerza a con-
flictos que la amenazan y exorbitan cualquier regularidad42 •
E) Jurisdicción arbitral
Esta modalidad fue la forma primitiva de la jurisdicción y tiene un auge
inmenso en el mundo moderno como paradigma de justicia consensual, en todo
el ámbito de las controversias que se suscitan como enfrentamiento de los ac-
tos que provienen de la autonomía de la voluntad privada. La globalización,
como fenómeno, la ve proliferar cada día más. La materia comercial y en par-
ticular la parte económicamente fuerte en los contratos de esa naturaleza la
han instituido en la forma de solución de conflictos de su preferencia. La de
los árbitros es una jurisdicción conferida a un juez, órgano privado, seleccio-
nado por las partes, siendo ellas también las que convienen en someterle sus
diferencias.
42
No se justifica en cambio como privilegio de una casta, como juez particularizado al
estilo medieval. Ni esta ni ninguna otra que obedezca a fueros
LA JURISDICCIÓN
239
F) Jurisdicción disciplinaria
Cabe considerar como su género, la denominada "justicia" que ~a~cion.a
al súbdito del Estado en el orden del denominado derecho penal adnunistratl-
vo. Un campo muy importante del mismo se o.frece como un derecho preven-
tivo al paso que otro es por excepción represivo. .
' Es aspecto preventivo del derecho penal administrativo, el d~recho fis.cal.
El disciplinario, lo es igualmente. El contravencional es, en cambio, repre~Ivo.
En todas estas justicias administrativas falt~ el elemento .de .la ~er~~ndad,
de la imparcialidad y, por lo mismo, ellas se desfiguran co~o_Juns?Iccton. En
ellas no se da la independencia, sino la jer~r~uí~. ~o adnunistrattvo es esen-
cialmente jerárquico. Lo jerárquico no es JUnsdtccional. . .
La denominada jurisdicción disciplinaria se muestra así ~omo ~naJUStl­
cia administrativa, un poder sancionador de con?uctas de ~a ~tsma Indol~, de
acuerdo con estatutos éticos especiales que concternen al r~gtmen.de las situa-
ciones de los empleados públicos o de gremios de pr?fesion~s, stendo por lo
menos discutible su categoría de jurisdicción. Se dectde ~edtante un acto ad-
ministrativo y en desempeño ?e una,~unc.i~n administrat~va. ~~3ual concepto
merece la que pudiera denominarse JUStlcia contravencio~al . .
Como acto administrativo es susceptible de ser sometido al contencioso
administrativo.
9. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA Y VOLUNTARIA
La jurisdicción, como lo pregona CARNELUn:I: tiene p?r fin inmediato la
solución de litigios. Todo litigio implica conte~~Ion, c?nttenda, y el.so~o ~a­
lificativo de "voluntaria", que distinga una funcion, sugtere qu~ no es JUnsdic-
ción porque en sentido propio solo es jurisdicción la co~tenctosa. . .
Desde Roma, se tiene como jurisdicción "voluntana" a la actividad d~l
juez que decide in ter va lentes: entre quienes no discuten el ~s~nto porq~e es.tan
"l Ella ha suscitado abundantes polenucas doctnnanas,
de acuerdo en tomo a e · · ·d d ·
muy en especial desde cuando se acuñó el aforismo de que esa actlvt a ~~es
jurisdicción ni es voluntaria. No es jurisdicción porque no resuelve conflictos
intersubjetivos de intereses; y no es voluntaria, puesto que no depende de la
43 Paradójicamente en Colombia la ley estatutaria de la just~ci~, ~70 ~e 1996, pre~eptúa,
pretendiendo cambiar esta realidad jurídica, que la acti~idad .disciplmana ~ue.d~sph~ga.el
e.onseJO· Supeno· r de la Judi.catura con respecto a los funcwnanos· de la rama JUdicial es JUns-
· · ·d d d 1 · d
·/ "sentencias" producen caso juzgado con la defimttVI a e a cosa JUzga a.
dIccwn y que sus · / d' · 1· · le
Se habla de paradoja porque paralelamente se admite que la funcwn tscip m~n~ que c~m~
la Procuraduría General de la Nación con respecto a los demás emple~d~s p.ub~I~os cu mma
con un acto administrativo susceptible de ser controvertido por ante laJunsdiccwn de lo con-
tencioso administrativo.
 240 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
volu~tad ?el particular utilizar la instancia correspondiente. Por eso un sector
doctnnano habla de actos de competencia necesaria, porque caben dentro de
una competencia judicial por atribución legal y son de trámite imprescindible
en determinados casos.
. . <?or::o se puntualizó en el criterio formal, para definir la naturaleza de la
JUnsdicc~o~, esta supone partes enfrentadas, una lid, un debate, sujetos que asu-
man posiciones encontradas.
Los a~untos de juri~dicción voluntaria se distinguen porque no originan
controversia entre los SUJetos que llegan al proceso, o por la forma como se de-
senvuelve su trámite que aparece como una actividad de asistencia o de con-
trol tende~t~ a integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurídicos priva-
~os; la actividad se concluye con proveídos desprovistos del sigilo de la cosa
Juzgada, luego de agotar un trámite simple; en algunos países estos asuntos se
co~fían a la~ au~oridades administrativas, y es de recibo la consideración de que
el Intervencionismo de Estado, progresivamente incrementa su número, pues-
t~ que el control e~:atal en tal supuesto es cada vez más comprensivo y los cam-
bios de cada relaciono estado que importe al derecho, se someten cada día más
y en mayor número a la vigilancia estatal.
. La jurisdicción contenciosa se presenta entonces como una jurisdicción
znter no lentes. La voluntaria, inter volentes.
La jurisdicción voluntaria no juzga, fiscaliza. Comprueba lo que afirma el
ret~~te. En algunos de sus asuntos se puede hasta llegar a constituir estados
JUfl~Icos nuev~s, por ejemplo, el divorcio de común acuerdo, pero no hay en ellos
un bien gara~t.Izado a una p.ar~e contra otra. El órgano interviene para compro-
bar, para venflcar el cumphilllento de requisitos tendentes a la constitución del
nuev~ est~do jurídi~~' el cual presenta como característica precisamente la de
que sin la Intervencion del Estado no podría nacer o desarrollarse o se desa-
~oll~7ía imperfe~tamente (CHIOVENDA). Sin embargo, nótese cómd en la juris-
diccion voluntana no se actúa un derecho a la constitución de un nuevo estado
jurídico, derecho que corresponda a un sujeto jurídico en contra de otro. Sim-
plemente se controla que se den los requisitos de ley para la constitución del
nuevo estado intervolentes. Si es el juez quien actúa, lo hace como mero contra-
lar de los presupuestos jurídicos exigidos por el ordenamiento legal sustancial.
La asi~nación de la jurisdi~ció~ voluntaria a la rama jurisdiccional pre-
s~nt~ ~n caracter de pura ~onveniencia y oportunidad c-on un apoyo solamente
h~stonco, porque se consideraba que solo el órgano jurisdiccional estaba téc-
nica~ent~ preparado para su desenvolvimiento. A medida entonces que esa
capa~Itaci?n se logra por otros organismos, puede perfectamente desplazarse
la asignación de tal "jurisdicción" a ellos.
. A veces en desarrollo de esta función, también como jurisdicción volun-
tana, se nzerodeclara, como cuando se comprueba que alguien tiene la calidad
de heredero, o cuando se investiga si se ha cometido delito por alguien a quien
LA JURISDICCIÓN 241
luego debe acusarse en el proceso penal. Pero entonces no es que se declare la
existencia o inexistencia de una relación jurídica discutida, incierta o dudosa,
de alguien en contra de alguien, sino apenas la conveniencia o legalidad o veri-
ficación de condiciones establecidas por la ley para la existencia de esa relación
o estado jurídico (Uoo Rocco ), porque se necesita tal declaración por parte del
Estado aun frente a volentes.
CALAMANDREI expresa que la jurisdicción voluntaria integra la actividad
de los particulares en el desarrollo de las relaciones jurídicas. Coopera con los
particulares. No reconoce derechos ni impone prestaciones.
La etapa sumarial del proceso penal es apenas una jurisdicción volunta-
ria. Así la analiza por ejemplo BRISEÑO SIERRA. En ella, el funcionario simple-
mente investiga, no decide. Comprueba hechos. Por eso también se sostiene
que los actos de nuestro juez de instrucción no son jurisdiccionales, sino apenas
de mera jurisdicción voluntaria y que por esta razón pueden confiarse a organis-
mos administrativos. Al fiscal general de la nación, por ejemplo, y en algunos
casos, a los organismos policivos 43 bis.
La jurisdicción contenciosa, la verdadera y sola jurisdicción, se presenta
como la decisión de conflicto de intereses que favorece a alguien contra o frente
a otro. La jurisdicción voluntaria de alguna manera desdibuja ese esquema. Es
mera policía jurídica y si alguna afinidad presenta caracterizadamente es con
la policía administrativa. La administración desempeña un conjunto de funcio-
nes que bien pueden catalogarse como el poder de policía del Estado, funciones
que son apenas medidas administrativas para mantener el orden público. Y así
se habla de una policía de la propiedad, o del estado civil de las personas, o de
algunos actos de comercio, realizada esa actividad de policía mediante la esclu-
pulosa confección y vigilancia de los registros respectivos.
A) Naturaleza de la jurisdicción voluntaria
MICHELLI se ha referido a ella como a la administración pública del dere-
cho privado. Para DE MARTINI es la administración pública de la negociabilidad,
en tanto que para CARNELUTTI es la administración pública de la prevención de
la litis. SALVATORE SATTA, por su parte, la define como el interés general que da la
razón de la tutela en presencia de una cierta situación de hecho. Finalmente, EN-
RICO ALLORIO enuncia esta noción tradicional de la jurisdicción voluntaria: la
actividad administrativa desplegada por órganos judiciales.
Las diferentes tendencias que en tomo a la naturaleza de la jurisdicción
voluntaria y en especial al aspecto que concierne a su proximidad o lejanía del
43 bis Colombia considera jurisdiccional la naturaleza de la Fiscalía, confiriéndole in-
dependencia del legislativo y del ejecutivo. Es presentada cbmo un órgano de control y en sus
rasgos desdibuja la noción esencial de jurisdicción. -·

242 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
concepto de jurisdicción, se enlistan, encuentran ubicación específica como gru-
pos o escuela.s ~e acuerdo CQl) la noción más o menos amplia que hubieren adop-
tado p.ara.deflnrr la.naturalezade la jurisdicción; siendo así que quienes se alejan
d~l cnte:1o forma~1~ta, que es el escogido por la escuela vienesa (KELSEN) para
d~ferenc1ar las act1v1dades del Estado, pregonan con CARNELUTII que la jurisdic-
ción voluntaria se aproxima más a la jurisdicción propiamente tal que a la admi-
nistración. Al efecto pueden distinguirse tres tendencias:
a) La voluntaria es una jurisdicción especial. Esta tendencia la prohíjan
CARNELUTII, GIAN AmoNio MicHELLI, MAURo CAPPELLETII, BARRios DE ÁNGELIS.
Es especial, pero al fin y al cabo es jurisdicción.
CARNELUTII la clasifica como jurisdicción por conexión necesaria con la
jurisdicción propiamente dicha de actividad solucionadora de conflictos adicio-
nán?~le el fin su?yacente en la composición de la litis, que sería el de pr~venirla.
Act1v1dad que hende a evitar que surja el litigio.
ALL~~o, que con respecto a esta materia disiente del maestro y conside-
ra esta act1v1dad como puramente administrativa, critica la concepción de CAR-
NELUTII porque considera que el fin de una institución no logra caracterizarla
per se. La afirmación cameluttiana consiste en sostener que a la manera como
la ejecutiva es función jurisdiccional por conexión necesaria dada su finalidad
de dar efectividad a la sentencia de conocimiento, la voluntaria lo es, también
por su fin, de prevenir la litis.
. / b) L~ jurisdicción voluntaria es una función administrativa. Esta es la opi-
n1on dormnante en la doctrina; es la postura de CmovENDA, CALAMANDREI, Uoo
Rocco, GuAsP, CoUTURE y ARLAS. Es también la concepción de ENRico ALLoruo:
"La dilucidación que yo anticipo acerca de la jurisdicción voluntaria se desa-
rrolla sobre la base de la contraposición clarísima de la función que se desplie-
ga en los procedimientos voluntarios, entendida como función administrativa
despachada por órganos de la jerarquía judicial y no del orden administrativo
con la ~unción propiamente jurisdiccional"44 . Itera ALLORIO que jurisdicció~
y cosa JUzgada son términos esencialmente ligados y que donde no hay cosa
JUzgada no hay jurisdicción, siendo así que la jurisdicción llamada voluntaria
tiene que plantearse dentro de las actividades administrativas; el pensamiento
de ÁLLORIO es entonces el de que "la jurisdicción voluntaria es actividad admi-
nistrativa, esto es, desprovista de cosa juzgada por ser el resultado de un proce-
dimiento no idóneo para justificar este último efecto, pero asignada, en cuanto
a la competencia, a órganos habitualmente jurisdiccionales, es decir, que nor-
malmente cumplen una actividad jurisdiccional en sentido propio, productora
de la cosa juzgada". Plantea así toda distinción entre jurisdicción y adminis-
tración como la presencia o la ausencia de la cosa juzgada.
44
ENRICO ALLORIO, Problemas de derecho procesal, t. n, op. cit., pág. 14.
LA JURISDICCIÓN
243
e) La jurisdicción voluntaria es una función especial. La.terc~ra te~d~ncia
considera a la jurisdicción voluntaria como una función e~pec1al, n1 ad~nlstra­
tiva ni jurisdiccional; Euo FAZZALARI y ÜELSI BIDART, senala~ que en v1rtud de
sus características, la jurisdicción voluntaria es una nueva act1v1dad estatal que
constituye una categoría autónoma.
d) Conclusión. La calificación sistemática de la jurisdicción voluntaria
ha sido objeto de discusión como que no es jurisdicci~~ porque no ocurre en~re
partes que contienden, ni lo contrario porqu~ lo~ sohcltantes no pueden deJar
de acudir al órgano judicial para alcanzar la flnahdad; se trata en efe~to de pro-
veer al cuidado y protección de intereses privados que ~on mu_Y quendos al Es-
tado (menores de edad, enajenados mentales), o se confla, prec1~amente por este
motivo, a un órgano público la tarea de cooperar con los particulares; el solo
hecho de que esta actividad se confíe al órgano jurisdiccional n? pue~e ~ar~c­
terizarla como materia jurisdiccional. Más acertado parece def1n1r la Jun.sd~c­
ción voluntaria como la administración pública confiada a los órganos JUriS-
diccionales.
Modernamente se observa una tendencia universal que traslada la deno-
minada jurisdicción voluntaria a órganos administrativo~, a las notarías, ~or
ejemplo4s. Sin embargo, cuando la jurisdicci~n voluntana conserv~ el carac-
ter de protección de especiales intereses, po~ eJemplo, de menores o Incapaces
mentales, las legislaci~~es se vuelve~ reac1as ~efectuar ese ~esplaz~rm~~to,
siempre en considerac1on a las especiales cuahdades que rev1ste el JUez .
10. Los PODERES DE LA JURISDICCIÓN
Analizando las funciones extrínsecas que ejecuta el juez, específicamen~e
las que desempeñó el juez romano, los expositores de de/recho roma~ o Ycano-
nico de la Edad Media, glosadores y pos glosadores, hab1an establecido los lla-
mados elementos de la jurisdicción como una serie de actividades a las cuales
mencionaron como postulados ínsitos en el poder jurisdiccional.
Fueron: gnotio, o derecho del juez de formar su cor:vic~ión con el ~naterial
de conocimiento que le suministraban las partes o que el m1smo, med1ante ~as
llamadas diligencias "para mejor proveer", hoy trasladadas a los poderes de In-
vestigación del juez, incorporaba al proceso. Vocati~: .facultad de co~peler al
justiciable para que compareciera ante el juez. Coercztw: derecho del Juez para
45 También ocurre en asuntos de derecho de familia, como, por ejemplo, en el caso del
ICBF: un instituto descentralizado administrativo, un establecimiento público.
46 También en Colombia el legislador ha oscilado trasladando a notario~ alguna~ com-
petencias de jurisdicción voluntaria del estado civil que luego ~a vuelto a confiar a.los JUeces,
por lo menos ha otorgado la opci~n a los intere~ados. Co~ombm ha tra~l~d.ado vanas~~ ~stas
0
materias a la competencia del Instituto Colombiano de Bienestar FamÜiai como posibihdad
de escogencia.
 244 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
castigar con sanciones a quienes incumplían sus mandatos o le faltaban al res-
peto. Iudicium: poder de sentenciar declarando el derecho correspondiente.
Executio: poder del juez de hacer cumplir la sentencia, también denominado
imperiwn.
La doctrina moderna prefiere estudiar los poderes de la jurisdicción como
los que esta tiene a su servicio para el cumplimiento de sus fines. Estos pode-
res los enlista CLEMENTE A. DíAZ así: poder de decisión, poder de ejecución,
poder de coerción y poder de instrumentación.
Los poderes de la jurisdicción son distintos de los denominados poderes-
deberes del juez, porque al paso que aquellos como elementos son genéricos,
los poderes-deberes son situaciones jurídicas, reparto de la actividad procesal
entre las partes y el juez, en los sistemas procesales; deberes-poderes del juez
al lado de cargas o facultades de las partes, que el legislador distribuye en mayor
o en menor extensión a este o a aquellas. Los deberes-poderes se materializan
en el Código de Procedimiento en la descripción de cada proceso.
A) Poderes o elementos de la jurisdicción
Los elementos de la jurisdicción son los mismos poderes que como pos-
tulados se hallan ínsitos en el poder jurisdiccional. En Roma se dijo que podían
sintetizarse en tres verbos: do, dico, addico. Son poderes que tiene el juez a su
servicio para el cumplimiento de sus fines. CHIOVENDA anota que ellos no son
exclusivos de la jurisdicción, pero que al paso que en la jurisdicción son plenos,
en la administración se presentan escindidos o separados. Y si de alguna manera
se separan en la jurisdicción, esta se desdibuja como tal.
Estos elementos son genéricos y esenciales; en cambio los poderes-debe-
res, como se vió, son atributos que el legislador puede acordar con mayor o
menor extensión al juez para el desempeño de su función en cada proceso.
Se sigue la clasificación de CLEMENTE A. DÍAZ.
B) El poder de decisión
Este es el poder de sentenciar, en el sentido propio del concepto: produ-
cir la sentencia, realizar la "adjudicación" o aplicación del derecho luego del
agotamiento de un proceso jurisdiccional en los casos concretos: proferir la de-
cisión judicial. Intrínsecamente este es un acto de autoridad cuya especial
característica es la de estructurarse como un juicio y un mandato.
En tomo al significado del término "juicio", el profesor MICHELE TARUFFo47
pregona que por tal se entiende tanto el proceso -procedimiento-, como la
decisión. Luego, buscando ser más puntual, manifiesta que el juicio más que
la decisión es la manera como se llega a esa decisión, una decition-making: un
método razonable para decidir.
47
MICHELE TARUFFO, Sobre las fronteras, op. cit., págs. 160 y SS.
LA JURISDICCIÓN 245
ARisTóTELES concibe el juicio como la unión de dos elementos representa-
tivos: el sujeto y el predicado o atributo. Y cualquiera de los dos: sujeto o pre-
dicado, como funciones lógicas. El juicio así concebido es entonces suscep-
tible de ser considerado como verdadero o como falso según corresponda o no
a la realidad el enunciado que hace de que una cosa u otra sea de esta o aquella
manera: por ejemplo que Juan sea hijo de Pedro.
KANT cambia en el concepto de juicio la idea de atribución por la de sub-
sunción. Y habla de un juicio determinante y de un juicio reflexionante 48 . La
estructura de cada uno es diversa aun cuando la idea de sub sunción se conser-
ve en ambos. El juicio determinante se estructura como la adecuación plena
de un caso a una regla preexistente. Pero esa adecuación plena no se da con mu-
cha frecuencia porque para que se opere es necesario que el caso se haya cons-
truido exactamente teniendo a la regla por modelo. La naturaleza por regla ge-
neral no será susceptible de ser sometida a esa subsunción con resultados de
adecuación plena y, salvo casos excepcionales como el de lo trascendente, tam-
poco podrá anticiparse esa regla preexistente, la que podrá se.r hallada o h~s.ta.
no existir, pero de todas maneras tendrá que buscarse por medio de la reflexion
y de la imaginación. Este es el juicio reflexionante, el mismo que KANT denomi-
na juicio estético para distinguirlo del teleológico, como subcategorías del
reflexionante.
El sistema continental desde los códigos napoleónicos, creó la imagen de la
sentencia que debería contener la decisión judicial como un silo~ismo, y ~a refe-
rencia a ella se estandarizó como el silogismo judicial. El pensarmento occidental
se aferró a la concepción de que era imposible juzgar lo particular sin relacio-
narlo con lo universal. ARISTÓTELES explica este razonamiento como un proce-
so deductivo en el cual la conclusión deriva de dos premisas de las cuales la mayor
debe ser una regla universal o de alguna manera tener una extensión mayor que
la de la menor. En el esquema continental de los códigos napoleónicos la sen-
tencia implicaría el señalamiento de la norma jurídica sustancial, general,
abstracta, universal, la del caso concreto, la actividad de la subsunción y la con-
secuencia jurídica que vendría a constituirse como caso juzgado. Ejemplo: el
que dañe a otro dolosa o culposamente deberá indemnizarle. Pedro causó daño
a Juan: por tanto se condena a Pedro a indemnizar el daño que sufrió Juan.
La sentencia inglesa en cambio tiene la forma de una sencilla cláusula dis-
positiva que da a conocer la decisión delj.uez: "Se co.n~ena a x.a pagar a Y$
... ". Los jueces ingleses no tienen que motivar sus decisiones; exigirles tal mo-
tivación sería una ofensa a su dignidad. Ellos expiden mandatos sin tenerlos
que justificar. Pero existe la costumbre de que el juez exponga las razones 49 ,
con el fin de instruir a los estudiantes de derecho, los futuros abogados que
48
lMMANUEL KANT en la Crítica de la razón pura\~l~de al juicio trascendental determi-
nante y en La crítica del juicio habla del juicio reflexiominte.
49
RENÉ DAVID, op. cit., págs. 293 y ss.
 246 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
aprenden su oficiÓ en los tribupales. Es entonces un comentario en forma dis-
cur~i~a, sin m~c~o rigor. Entre las razones dadas por el juez en apoyo de sus
decisiones se disttngue la ratio decidendi de la obiter dictum: la base de la de-
cisión, lo demás declarado por el juez que no sea absolutamente necesario. La
ratio decidendi es norma jurisprudencia! y se incorpora al derecho inglés para
efectos de la regla del precedente y como tal debe ser observada en el futuro.
~1 obiter dictum no tiene la misma autoridad, su valor es únicamente persua-
SIVo y depende del prestigio del juez.
Hoy, también el sistema continental ha cambiado esencialmente lama-
nera de juzgar.
. Desde una abstracción total exi~ida a los jueces en la búsqueda de la pre-
mtsa m~yor Y con muy poca relevancia del caso concreto, hasta la importancia
concedida a cada caso ante el reconocimiento universal de postulados como la
vague~a~ del derecho, el derrumbe del dogma de la plenitud hermética, el re-
conoc.Imtento de los hard cases 50 , la invasión de los principios constituciona-
les exigentes de una justicia material.
~uede aseverarse que el esquema del juicio ha variado profundamente: ·
hoy P?mero se desentraña el caso como sentido y como valor y luego se procede
a la busqueda de la regla, de la ley, de la norma jurídica respecto de la cual de-
ba operarse la subsunción.
. ~~el sistema ~ontinental se exige la motivación como parte fundamental
delJuici.o que permtte.su c.ontrol ext~rno: El de sentenciar no es un poder ab-
s?lu~o ni pued~ s.er ar?ttrano. La mottvación se reclama con mayor intensidad,
s~ asi ~uede dist.In?utrse, en a~uellos aspectos de la decisión que más discre-
cionahdad y ar?I~:Io.re~l~man . El profesor T ARUFFo expresa que reconocién-
~ose que la decisio~ J~dicial es fruto de un razonamiento complicado, no reduc-
tible a esq_uema~ logicos e~ementales, caracterizado por numerosos pasos en
los que el JU~z eJerce ampho~ poderes discrecionales, admitido el poder crea-
d?r, se perg~na como necesano en un Estado de derecho y en atención al princi-
pio de legahdad, que esta creación advenga según criterios de razonabilidad
Y s~~ referida al interio~ del contexto -dinámico todo lo que se quiera pero n~
c?otlco- d~l ?_rdenamiento. Por razones de ética y de política más que jurí-
dic?s, ~a. decision debe obedecer a reglas, a normas, a criterios que se adecuen
~1 significado de una razonable motivación jurídica. El pueblo es el juez de los
Jueces Y al pueblo debe demostrar el juez que ha ejercido razonablemente sus
poderes.
Lo ~obreabundante en el acto legislativo, la expresión de los motivos, es
en c~~bio un c?mponente fundamental en el acto jurisdiccional. Tampoco el
administrador ttene que demostrar las razones que le mueven a proferir su acto
50
. • • Indudable influencia de HART y DwoRKIN en la concepción continental de la decisión
JUdicial. Cfr. El debate Hart-Dworkin, Bogotá, Universidad de los Andes, 1997.
51
MICHELE TARUFFO, Sobre las fronteras, particularmente págs. 196 y ss.
LA JURISDICCIÓN 247
sino apenas caminar sobre los linderos de una discrecional.idad cons~itucional
o de una normativa reglada pero si se llegara a presentar discrepancia entre el
acto administrativo y su razonamiento, este prevalecería.
En la jurisdicción es predominante el elemento intelectual: la jurisdicción
se dirige al entendimiento humano tratando de convencer. No se trata de de-
mostrar como en las matemáticas, sino de convencer con argumentos. Los jue-
ces no hacen declaraciones abstractas. Deciden concretamente colisiones efec-
tivas de derechos. Tampoco dan consejos. No legislan. El juez tiene el deber
de juzgar y debe hacerlo respetando la jerarquía de la~ normas vigentes ..D.e~e
juzgar con la ley y por la ley, sin que le sea dado examtnar su bondad. El JUICio
nunca puede ser expresión de capricho o arbitrariedad. De esta manera el poder
de decisión se concreta mediante el deber de motivación.
El tema está íntimamente relacionado con la lógica jurídica o más pro-
piamente con la lógica judicial. En principio, y como esquema ~errado, ~s da~le
afirmar que con retoricismo exacto debe rechazarse el deducttsmo racionahs-
ta como método de análisis para arribar al acto jurisdiccional, en cuanto juicio
sobre el hombre o sobre su carácter, o sobre su quehacer, que no puede hacerse
descansar en la lógica matemática, puesto que una deducción verdadera o una
inferencia necesaria, descartan la idea de decisión, pues no se estaría frente a
una pluralidad de posibilidades entre las cuales elegir .
Desde fuera de la ciencia social cabe afirmar que, por ejemplo, el mate-
mático no decide o soluciona un problema en cuanto llega a ello "por un razo-
namiento de construcción intelectual; el juez, al contrario, debe decidir constan-
temente"52. La materia que utiliza el juez en su razonamiento es todo el ámbito
del saber que carezca de la certeza constructiva propia del conocimiento físi-
co-matemático; ciencias como el derecho, la filosofía, la historia, la política y,
en general, los conocimientos que hacen referencia al hombre y a su conducta
o a su quehacer, circunscriben una realidad que por la libertad humana, lo c.on-
tingente de las situaciones y la peculiaridad de la persona, no pu.ede ser o~Jeto
de la clara et distinta perceptio que exigía DESCARTES. "No existe necesidad
en el obrar humano y, por tanto, el razonamiento que lo tenga por objeto, deberá
tener por base razones probables, posibles, verosímiles, pero nunca una certe-
za total" 53 •
Por otra parte, el objeto de la dialéctica judicial es superar las divergen-
cias para llegar a una verdad común. MicHEL VILLEYen su Filosofía del dere-
cho así lo afirma: "No se trata, como en la retórica, de verlo todo desde el ángulo
de la persuasión, del convencimiento de la otra parte o del ju~z. De lo ~ue se
trata es de develar la verdad práctica en el caso. De descubnr por medio del
52
CARLOS IGNACIO MANZINI, La función judicial, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1981,
pág. 44.
53
Ibidem, pág. 43.
248 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
diálogo, sopesando los argumentos de cada parte, la solución objetivamente
justa de un problema jurídico"54 •
Por eso el rechazo al deductismo racionalista no conduce al irracionalismo
o al simple y solo arbitrio del juzgador, ni que se piense tampoco que el razona-
miento del juez sea ajeno a la lógica.
No: el juez tiene razones para elegir una solución entre las diversas que
son hipotéticas para la decisión del litigio, las cuales debe exponer y sustentar
en los considerandos del fallo. Lo que acontece es que por tratarse de un cam-
po adscrito al obrar humano, el juicio que lo califique, al lado de razones ló-
gicas ha de contener elementos de apreciación, de evaluación, en los cuales se
compromete realmente la persona del juez.
Este juicio contiene una lógica propia, peculiar si se quiere, es la lógica
dialéctica o deliberativa, que sin duda es imprecisa, flexible, que no comporta
certeza racional y que carece de rigor y exactitud. Pero a tal elasticidad o volu-
bilidad propia del ser humano que se constituye en argumento crítico, no exento
de razón o lógica en su acepción tradicional, se puede responder con ARISTó-
TELES que es propio del hombre sensato e instruido buscar la exactitud en cada
género de conocimiento en la medida que lo admita la naturaleza del asunto;
evidentemente tan absurdo sería aprobar a un matemático que empleara razo-
nes probables, como exigir demostraciones exactas a un retórico (Ética a Ni-
cómaco).
Las cosas son así además porque la naturaleza del objeto de conocimiento
determina el método apropiado para comprenderlo. La comprensión del obrar
humano exige un modo o método que sea, según lo asegura Lurs REcASÉNS Sr-
CHES, lagos de lo humano, lagos de lo razonable, de lo prudente, de lo justo cuya
aplicación en los asuntos controvertidos es la razón de ser de la magistratura.
Pero, además, la decisión jurisdiccional implica un mandato. Si el acto
decisorio fuera solamente un juicio en nada se diferenciaría de un dictamen
pericial o de una consulta académica. Para que el acto jurisdiccional exista, el
juicio lógico debe ir acompañado del mandato. El acto de autoridad realizado
por el juez tiene valor obligatorio y esta obligatoriedad, que surge del manda-
to, es el presupuesto del poder de ejecución.
Imperatividad es diverso de inmutabilidad. La sentencia sometida a re-
curso es imperativa pero no es inmutable. Mutabilidad es la posibilidad de que
un mandato sea sustituido por otro.
Por otra parte, el mandato injusto, una vez que se han agotado los recur-
sos, institutos de la impugnación que precisamente definen la justicia o injus-
ticia del mandato imperativo pero mutable, se institucionaliza como mandato
irrefragable y se sustrae a cualquier consideración axiológica sobre su justicia
o injusticia.
54
MICHEL VILLEY, Philosophie du droit, t. rr, Paris, Dalloz, 1979, págs. 61 y 79.
LA JURISDICCIÓN 249
Es también importante iterar que toda sentencia ofrece un sello de obli-
gatoriedad, con independencia de su ejecutividad.
Por ejecutividad se entiende la posibilidad de desplegar actos coactivos
o meramente administrativos encaminados a hacer efectivo el derecho que se
ha declarado, definido, actuado. La sentencia absolutoria, por lógica, carece
de ejecutividad. Así mismo la denegatoria de la pretensión en general, o la ne-
gativa de certeza constitutiva.
C) El poder de ejecución o poder de "imperium"
La obligatoriedad del mandato judicial es el presupuesto del poder de
ejecución que tiene la jurisdicción. Procesalmente consiste en el poder que tiene
la jurisdicción para producir actos coactivos tendentes a la realización prácti-
ca del interés tutelado sobre el cual ha recaído una afirmación jurisdiccional
de existencia de una voluntad de ley que la protege. N o es la ejecución forzada
en sí misma, sino el poder para realizar la ejecución forzada.
Mientras que la decisión tiende a eliminar el carácter discutible de las pre-
tensiones, mediante una declaración que afirme la existencia de una voluntad de
ley, sea para el cumplimiento de una prestación (sentencia de condena), o para
eliminar un estado de incertidumbre (sentencia declarativa) o para crear un
nuevo estado jurídico (sentencia constitutiva), el poder de ejecución, denomi-
nado también poder de imperio, tiende a la satisfacción del mandato judicial.
El poder de ejecución existe siempre como realización práctica del man-
dato judicial. Lo que puede variar es la intensidad de la ejecución misma, o de-
terminadas modalidades de ejecución, pues en algunos casos el cumplimiento
. voluntario del mandato impide la ejecución forzada, y en otros, el cumplimien-
to del mandato no exige medidas compulsivas, sino actos de naturaleza admi-
nistrativa; por ejemplo, la inscripción de la sentencia constitutiva en los regis-
tros correspondientes al derecho sustancial debatido.
Lo que varía, pues, es la modalidad de la ejecución, pero esta siempre
existe.
Específica y propiamente, el poder de ejecución se realiza mediante ac-
tos compulsorios tendentes a obtener la ejecución forzada, o mediante actos eje-
cutivos propiamente dichos, de naturaleza mixta porque son a la vez adminis-
trativos y jurisdiccionales, encaminados a mantener la inviolabilidad del estado
jurídico o de la situación jurídica reconocida por el mandato judicial.
Tanto los actos compulsorios como los ejecutivos pueden encontrar re-
sistencia, la cual debe ser vencida por la fuerza física y así se alude al auxilio
de la fuerza pública. El ejercicio de la fuerza pública es atributo exclusivo del
poder administrador del cual la jurisdicción requiere ayuda para la ejecución
de los mandatos judiciales. "
Corolario de lo anterior es que la ejecución en sí misma se distribuye entre
la jurisdicción, la cual emite la orden, y la administración~que la cumple. En

250 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
consecuencia, la éjecución_material se realiza por funcionarios ejecutores que
si bien forman parte de la administración de justicia, realizan prácticamente una
tarea de auxilio de la administración de justicia. La inscripción, en el registro,
de una sentencia, por ejemplo.
Cabe entonces concluir que la ejecución tiene un tinte acentuado de fun-
ción administrativa, en su desarrollo material, que crea un lindero borroso con
la naturaleza jurisdiccional que aparece más nítida en los casos en los cuales la
ejecución se cumple por medio del proceso. Surgen así teorías como la de ALLo-
RIO, que en materia de ejecución admite la característica de la "jurisdicción"
tan solo por conexión necesaria.
La tutela ejecutiva se ejerce, como se ha dicho, porque se tiene poder de im-
perio o de ejecución. Lo mismo se pregona en referencia con la tutela cautelar,
medidas cautelares, en lenguaje común. Tutela accesoria de la ejecutiva o de
la de conocimiento; se materializa en actos coactivos o hipostasiados. Ejem-
plo de estos últimos el de la inscripción de la demanda en el libro de registro y
de aquellos, el secuestro.
Lo mismo que la tutela ejecutiva, la cautelar solo puede ser confiada a la
rama jurisdiccional, única depositaria del poder de imperium. Los equivalen-
tes jurisdiccionales no tienen poder de imperio.
Por su peculiaridad, se hace alguna referencia a la manera como se ma-
terializa esta tutela en el common law, en especial en Estados Unidos. Si lo que
se va a ejecutar es una sentencia de contenido pecuniario, el tribunal no lleva a
cabo de oficio ninguna iniciativa. La iniciativa es exclusiva de la parte. El proce-
dimiento ejecutivo se integra por los dos actos coactivos esenciales: el embar-
go de los bienes del deudor y su venta. Los bienes susceptibles de embargo
pueden ser materiales o inmateriales. El embargo se realiza por un funciona-
rio público: la oficina del sherif.f si la sentencia proviene de un tribunal estatal
o la oficina del United States Marshall federal, si el tribunal, a solicitud del acre-
edor expide una resolución que autoriza y ordena el embargo. Los bienes in-
materiales son obligaciones de un tercero, por ejemplo una cuenta bancaria.
Estos se embargan por orden del tribunal dirigida al tercero para que pague
directamente al acreedor ejecutante. Los inmuebles se embargan mediante ins-
cripción en el registro de instrumentos públicos, pero la propiedad solo se tras-
mite en una venta pública del bien denominada execution sale. Como puede
verse, la sentencia de condena del primer proceso, y sin necesidad de otro, por
lo general, da origen a la ejecución. Esto no ocurre sin embargo cuando la sen-
tencia se pronuncia en un estado y tiene que ejecutarse en otro, porque entonces
son necesarios dos procesos. En el segundo simplemente se afirma que ya se
obtuvo condena.
La injunction es la sentencia que ordena al demandado hacer o no hacer
determinado acto: mandatory injunctio, prohibitory injunction. La ejecución se
convierte por lo general en una indemnización de perjuicios. Pero a veces, cuan-
do se trata de conductas ilícitas que se van a prolongar en el tiempo, se prohíbe
LA JURISDICCIÓN
251
la reiteración de la conducta ilícita. En esta especie de ejecución ~e otorga mu-
cha discrecionalidad al tribunal acerca de la manera. como 1
considera que hay
1' 55
una reparación. Su origen en los tribunales de equzty o exp Ican .
D) El poder de coerción
Es una potestad disciplinaria de imponer sanciones a q':lie"?-es con su con-
ducta obstaculicen 0 perjudiquen el proceso en su dese~volvirment~. Poder de
ejecución y poder de coerción se distinguen en que mientras el p:Imero c?n-
siste en llevar a la realización efectiva del mandato, el segundo radica en la Im-
posición de una sanción a un acto de mala cond~cta como pena que establezca
la ley. Este poder se ejerce dentro de un determinado proceso y en procura de
su agilidad.
E) El poder de instrumentación
El poder de instrumentación o de document~ci?n consiste no ~olamente
en la potestad de dar categoría de instrumento aute"?-tlco a la.s/ actuaciones pro-
cesales en que interviene el órgano jurisdiccional, si~O tambien la potestad ma-
terial de conservar y custodiar el conjunto de esos Instrumentos.
En el proceso escrito, las actuaciones procesal~s adquieren la cate~?ría
de instrumento público y el principal problema con~I~te en su ~~nservaci~n Y
custodia; en el proceso oral el poder de instrumentaci~n se manifiesta median-
te la protocolización de lo actuado en actas o grabaciones.
El ordenamiento procesal prevé minuciosame~te la f~rma.de los ~ct~s pro-
cesales. La custodia y conservación de los expedientes Imphca la tecnica de
toda una metodología concerniente a la custodia de los.do~umentos.,. Es. una
función 0 poder muy similar a la del notario, pero restnngida en su amblto a
cada proceso y al conjunto de procesos. El notario la tiene ante todos y frente
a todos. El juez, solamente en el proceso y con respecto al proceso.
11. Los EQUIVALENTES JURISDICCIONALES
En una concepción amplia sobre la materia, como lo es la de.CARNELUTTI,
equivalentes jurisdiccionales son los medios de los cuales los partlc~lares p~e­
den valerse para resolver, solucionar, diri~ir ~ c~m?oner sus confhct~s d~ In-
tereses evitando la intervención del órgano JUriSdiccional del ~~tado, SI~ violar
la prohibición de la defensa privada de los derechos. Trans~~cion, p~r eJe~plo,
autocomposición en general y que se apoya en la concepcion ampha segun la
55 Estos aspectos referentes a la tutela ejecutiva en Estados Unidos son tomados del libro,
La justicia civil en los Estados .Unidos, ~e GEOFFREY C. HAzARD Y MICHELE T ARUFFO, Pamplona,
Edit. Aranzadi, 2006, en particular, pags. 220 Y ss.
252 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cual la exclusividad del Estado en el ejercicio de la jurisdicción respeta un cam-
po de autonomía de la voluntad que se ubica con mucha claridad en la esfera
contractual, patrimonial y, con menos claridad, pero ya hoy también admitido,
en un concepto moderno, en algunos campos del mismo derecho público en don-
de se considera que el Estado también puede dirimir su conflicto con el particu-
lar cuando este versa sobre derechos disponibles; de esta manera, el mismo as-
pecto contractual de la transacción ha invadido esferas que antes se consideraron
vedadas, en el derecho penal y el derecho administrativo por ejemplo56 • Hoy
estos conceptos se encuentran muy matizados con la concepción del common
law que no hace esta distinción. De pronto se vuelve transigible la acción penal
y el Estado se restringe cada día más bajo el empuje de la autonomía de lavo-
luntad y la economía global.
Son formas equivalentes a la sentencia, en la idea de CARNELUTTI: la tran-
sacción, el allanamiento, el desistimiento, y el arreglo que logren las partes por
medio de la conciliación o de la mediación. La amigable composición cabe
también en esta categoría.
En todos estos casos el conflicto se soluciona mediante un contrato, se ne-
gocia. El campo de los contratos es el ámbito de la autonomía de la voluntad
como expresión de la libertad. Estas formas de solucionar conflictos entonces
no tienen que ser expresamente reconocidas por la Constitución de un país, por-
que se encuentran ínsitas en el reconocimiento de la garantía de la libertad. En
cambio, las formas de solucionar conflictos necesitan consagración constitu-
cional expresa porque son rompimientos del principio de exclusividad de la
jurisdicción que hace su apoyo en la consideración de la función como una, so-
berana del Estado.
Se enlistan como equivalentes jurisdiccionales: el arbitramento, los jue-
ces de paz, los tribunales religiosos, la jurisdicción indígena, los tribunales del
ejecutivo, los jueces extranjeros57 • Se consideran equivalentes porque la Cons-
titución les inviste de tal poder, por lo general del iudicium. Pocas veces del
imperiwn. Muy brevemente se hará alusión a cada uno de estos equivalentes.
A) El arbitraje
Como un organismo paralelo a la jurisdicción, se yergue el arbitramento,
cuando de él se tiene una noción diversa de la mera auto composición por acto
de apoderamiento, la cual se apoya en una noción que cabe en el lindero de la
autonomía de la voluntad. Esta perspectiva, en cambio, lo concibe como una
organización jurisdiccional; el árbitro es un juez y ejerce jurisdicción median-
te un proceso, solucionando el conflicto por su propia voluntad, mediante un
mandato que es una sentencia, el laudo arbitral. El laudo arbitral es imperati-
56
Esta terminología se adecua estrictamente a la realidad en los países del civillmv que
reconocen esta distinción de derecho disponible y derecho imperativo.
57
La Constitución Política de Colombia hace la consagración en el art. 116 y ss.
LA JURISDICCIÓN 253
vo aun cuando sea susceptible de recursos; este andamiaje de la justicia arbi-
tral es un equivalente jurisdiccional.
El árbitro tiene la plenitud del poder que se denomina iudicium pero ca-
rece del poder de imperiwn o poder de ejecución, luego no es de la índole de
esta función atribuir a los árbitros el poder de adelantar proceso ejecutivos ni
el de decretar medidas cautelares. Cuando en el desarrollo de su proceso ar-
bitral tenga necesidad de las cautelas así habrá de solicitarlas al juez que si no
se hubiera derogado su competencia por el pacto arbitral, sería el competente
para el conocimiento del negocio. La ejecución del laudo arbitral incumbe al
juez competente para el conocimiento del ejecutivo correspondiente.
Y a antes se aludió a los recursos que proceden contra el laudo arbitraP 8 •
El laudo puede ser definido en derecho o en conciencia. El que se va a de-
finir en conciencia no exige que el árbitro, siempre un ciudadano, particular,
sea abogado. Pero además debe estar expresamente autorizado para ser defi-
nido de este modo.
B) La justicia de paz
La justicia de paz nace en Inglaterra. Como "los jueces de las pequeñas
causas" los menciona la doctrina tanto del civillaw corno del comn'lon law. N e-
godos de poca importancia económica o social, y en el civillaw, pertenecien-
tes al ámbito de la autonomía de la voluntad, que, precisamente por ello, no ob-
tienen atención adecuada de abogados ni de jueces. El juez de paz es un juez
lego y decide en equidad, en conciencia, es un particular y no recibe estipen-
dio por su labor.
En Inglaterra los country courts tienen extensa competencia como juris-
dicciones inferiores. Juzgan sin jurado los magistrados; son ciudadanos a los
que se ha conferido el título dejustices ofthe peace. No son juristas, son asis-
tidos por un secretario, no son retribuidos, salvo en las grandes ciudades 59 •
C) La jurisdicción indígena
El pluralismo, como filosofía, determina el respeto de las diferencias y en-
tre estas las que las etnias han reivindicado, puesto que los descubrimientos "de
sus territorios y posterior colonización" habían atropellado y destruido. Cen-
tro y Suramérica tienen una población indígena con relevancia numérica y cul-
tural. México, Perú, Ecuador, Bolivia... 60 •
58
Se remite al lector, supra, al apartado en que nos ocupamos de "Maneras de compo-
ner el conflicto".
59
RENÉ DAVID, op. cit., pág. 288.
6
°Colombia tiene consagrada la jurisdicción indígyna. como un equivalente jurisdic-
cional en la Constitución. Sin embargo, la falta de un desarrollo legislativo del precepto
constitucional, la multiplicidad desordenada de etnias y el superficial éonocimiento de las
254 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Tanto los tribunales como el derecho y los poderes de la jurisdicción in-
dígena pasarían a ser reguHtdüs por el derecho indígena. Subsiste sin embargo
el dilema de considerar que el indígena es también un ciudadano del Estado que
tiene como garantía fundamental la del derecho a la jurisdicción del Estado y
podría por tanto optar por esta y no por la de su etnia.
D) Los tribunales religiosos
El multiculturalismo también influye en este aspecto. La religión se res-
peta porque es asunto de conciencia. El clero, el poder religioso en general,
fue el primero en aglutinar funciones, también la jurisdiccional. Los Estados
fueron separando paulatinamente el poder político del poder religioso, pero ese
imperio espiritual conserva todavía mucha fuerza entre los pueblos 61 . El ma-
trimonio, por ejemplo, es uno de los asuntos que más problemas de conciencia
suscita
E) La justicia del ejecutivo
En abierta violación al principio de separación de poderes, a veces las cons~
tituciones atribuyen funciones jurisdiccionales a organismos financieros y hasta
políticos. Por ejemplo, cuando se inviste de tales poderes a los inspectores de
policía o a las entidades aseguradoras, o a las superintendencias, o a los regis-
tradores o notarios. Esta confusión es propia de regímenes totalitarios y fascis-
tas62. Esta opinión no es compartida por todos los doctrinantes que apenas ven
en ello una distribución técnica de la función.
F) La sentencia extranjera
CARNELUTTI y ZANZUCHI se refieren a la sentencia extranjera como a un
equivalente jurisdiccional. Mutatis mutandis, una sentencia de un tribunal re-
ligioso y una de la jurisdicción indígena se asimilarían a la de un juez extranje-
mismas, ha hecho casi inoperante esta justicia. Perú refunde la jurisdicción indígena y la justicia
de paz.
61
La Constitución de Colombia reconoce la libertad de cultos y su igualdad. Consecuen-
cia de ello es que reconozca el matrimonio religioso y le haga producir efectos una vez regis-
trado ante notario. Su nulidad, la del matrimonio religioso, compete tan solo como declara-
ción controversia! entre los cónyuges a los tribunales religiosos. Los efectos de la nulidad
declarada, sin embargo, necesitan que el poder jurisdiccional homologue la decisión del tri-
bunal religioso para que opere en el universo jurídico. Subsiste entonces un doble régimen
mattimonial: el puramente estatal y el que se mezcla con permisiones jurisdiccionales a los
tribunales religiosos.
62
El art. 116 de la Constitución de Colombia consagra expresamente esta posibilidad.
Es casi siempre la lógica del mercado o del poder la que determina tal aglutinamiento: jerar-
quía, arbitrariedad, dependencia, parcialidad, todas "cualidades" de la administración cam-
pean esta "justicia".
LA JURISDICCIÓN 255
ro. La cuestión es si tales sentencias producen efectos jurídicos por sí solas o
si en cambio necesitan ser reconocidas por el juez nacional para producir efectos
jurídicos. Recuérdese la presentación que se hizo de los elementos de !~juris­
dicción y como se dijo que el poder de iudicium no era so~ o un poder de Ju.zgar,
de formular un juicio sino que correspondía a esa autondad 9-ue comunicaba
al juicio haciéndolo imperativo, es decir, haciendo que produJera efectos en el
universo jurídico.
De conformidad con alguna teoría, esa sentencia del juez extranjero ~e-
ría de suyo imperativa y el juicio, el procedimiento del exequat~r.que se exi.ge
en algunos países tan solo sería necesar!o. para co~fer~rl~ la posibi~Id~d ~e ~J~­
cución. Otra teoría, que afirma el principio de temtonahdad de la Junsdiccion
y que considera la soberanía como dogma, exige. el exequatur para 1~ pro~uc­
ción de cualquier efecto jurídico en el Estado nacional de esa sentencia de J~ez
extranjero. La fuerza imperativa proviene de la fusión de ambas ~entencias,
de la homologatoria que se profiere con el exequatur y de la extranJera que se
. . 63
somete a este procedInnento .
G) Conclusiones
El equivalente jurisdiccional sustituye así, desplaza, 1~ actividad del órga-
no jurisdiccional. Ejerce jurisdicción solucionando conflictos. Este es el po-
der de decisión o iudicium. Recuérdese que este poder se descompone en u?
juicio y un mandato. Es el mandat~ el que le.da. .c~rácter imperativo a. la deci-
sión, es decir, el que la hace producu efectos Jundicos. <:;uando el equivalente
jurisdiccional amenaza gravemente la soberanía, al equivalente tan solo se le
confiere la potestad de elaborar el juicio pero su "sentencia" no produce .efec-
tos en el universo jurídico sino cuando sea homologada por otra s~nte?cia del
órgano jurisdiccional común que defina la pur~za form~l y constltuci~nal de
la sentencia del equivalente. Cuando en cambio el equivalente, por eJemplo
los árbitros o los jueces de paz o los organismos administrativo~ que no p~e?. en.
calificarse como los demás, como para-estados, es el que profiere la deciSI~n,
esta es una sentencia imperativa, es decir que ella de por sí pro_?uce ef~ct?s J.u-
rídicos. Cosa diversa es que su ejecución y su cautela se conflen a laJunsdic-
ción común.
Los equivalentes constituyen una fisura frente a la caracter~s~ica ese~cial
de la jurisdicción que antes se viera y explicara como la exclusividad .... Twne
que consagrarse siempre como opcional, porqu~ de ot~a ~a~er~ ~tentana con-
tra el derecho fundamental que se tiene de acudu a laJ~nsdicci~n ?el.Es~ado.
Se impone también la necesidad jur.ídic.~ de q~e .el equivalente JUflS~Ic~Ional
sea autorizado desde la misma Constltucion, la unica que, como se anahzo, con-
63 Sobre el particular ver MAURO CAPPELLETTI, La sentencia ext;~njera, trad. de San~i~­
go Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Eur?pa-Am.en~a, 1968 Ver tambwn
de Santiago Sentís Melendo, con el mismo título y en la m1sma editonal, 1958.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
256
fiere la función, el poder de decir el derecho. La ley no otorga jurisdicción, ape-
nas la distribuye, como competencias que asigna.
El equivalente se permite apenas por razones políticas o de conveniencia
o necesidad en determinado momento de crisis de la jurisdicción. Pero no puede
desplazar definitivamente al órgano jurisdiccional. Su materia, su competencia,
será limitada y siempre demarcada dentro de la esfera del derecho disponible.
Tampoco adquieren esos equivalentes una autonomía plena en el desempeño
de su función porque se les reconocen apenas algunos de los poderes de la ju-
risdicción, nunca la totalidad, casi siempre tan solo el poder de decisión o iudi-
cium, reservándose a la jurisdicción los demás poderes, aun en las materias
decididas por los equivalentes.
Por lo demás, sus decisiones se someten funcionalmente en grado de co-
nocimiento, a la manera de los recursos, o del exequatur, al organismo jurisdic-
cional. Se tiene así que la jurisdicción controla de alguna manera la legalidad
de las decisiones de los equivalentes, de un lado, y de otro procura una jurispru-
dencia unívoca para que el equivalente no gire como rueda suelta en contravía
con el sistema jurídico de la nación.
Así, por ejemplo, en el caso del arbitraje se multiplican los supuestos de
sujeción al órgano jurisdiccional: los árbitros no pueden decretar medidas com-
pulsorias de ejecución, las cuales deben ser requeridas al juez; de los recursos
que se interpongan en contra del laudo conoce el tribunal funcionalmente su-
perior del juez que hubiera sido el competente de no haberse sometido la cues-
tión al arbitraje.
La razón continúa siendo la fisura que los equivalentes jurisdiccionales
significan al monopolio del Estado en el ejercicio de la jurisdicción y las conse-
cuencias que una tal fisura entraña.
Los equivalentes, como cualquier justicia alternativa, deben admitirse solo
luego de verdaderas consideraciones de política procesal, para eljuzgamiento
de materias que ciertamente así lo estén exigiendo, en determinadas socieda-
des y en momentos críticos.
Tampoco es cualquiera el organismo que pueda elegirse como equivalente.
Otros criterios, diversos de la sola prisa o afán de la ilusoria descongestión de
la jurisdicción, son los que deben primar. Piénsese que estos organismos casi
siempre deciden en equidad y que tal fallo exige más calidad humana que el
mismo fallo en derecho. El órgano equivalente entonces ha de tener tal calidad
humana que le permita cumplir su cometido a cabalidad, el de ser más justo que
la misma ley.
12. EL FALLO EN EQUIDAD
El fallo en equidad, lejos de ser menos exigente, lo es superlativamente:
en cuanto al sujeto fallador reclama no solo juristas, sino además humanistas,
LA JURISDICCIÓN 257
hombr~s que ~u~dan crear la regla ~e derecho aplicable, en cuanto que esa regla
se requtere mas JUsta aun que la mtsma ley; pero en el entendimiento del vul-
go, fallar en equidad es lo mismo que decidir en conciencia.
No es amable con el concepto JuuEN BoNNECASE, en su Introducción al
estudio del derecho: "La noción de equidad reviste un carácter esencialmente
vago. Si queremos poner de relieve el alcance que le atribuyen sus partidarios,
nos d~remos cuenta de que no es otra cosa que la concepción subjetiva que cada
uno tiene del derecho y de la justicia. Es ni más ni menos la noción de derecho
considerada a través del romanticismo jurídico; es la noción de derecho redu-
cida a un puro sentimiento, y desde luego tan variable aun en su fundamento
como lo son los móviles individuales y las circunstancias" 64 •
Qué ha de entenderse por equidad y cuál ha de ser la función que esta de-
sempeñe en la vida jurídica de un país, son interrogantes cuya dificultad, como
problemas teóricos, se encuentran en razón directa a la importancia que tienen
como problemas prácticos. El fallo en equidad campea en el ámbito de los equi-
valentes jurisdiccionales. La institución del jurado decide en conciencia. Los
árbitros, facultados por las partes en el pacto arbitral pueden entonces decidir
en conciencia; algunas legislaciones permiten al juez el fallo en equidad cuan-
do el litigio está situado en el campo de la autonomía de la voluntad y ambas
partes lo piden de consuno. La justicia de paz decide siempre en equidad65 .
La noción es problemática especialmente por lo proteico de su significa-
do. Asimilar el fallo en equidad al fallo en conciencia, multiplica las dificul-
tades.
En la concepción de ARISTÓTELES 66 la equidad es un correctivo un reme-
dio que el juzgador aplica para subsanar los defectos derivados de la genera-
lidad de la ley; la aplicación fiel de una norma a una situación determinada
podría resultar a veces inconveniente o injusta. En tales circunstancias debe
el juez acudir a la equidad para atemperar los rigores de la fórmula general abs-
tracta; es, pues, una virtud del fallador: "Lo equitativo y lo justo son una mis-
ma co~a ~ siendo b~enos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que
lo equttattvo es meJor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo jus-
to, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente
legal ... Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general y en los
casos particulares, hay algo excepcional entonces siendo que el legislador calla,
o que se ha engañado por haber hablado en términos generales, es imprescin-
dible corregirle y suplir su silencio, hablar en su lugar como él mismo lo hubiera
64
JuuEN BoNNECASE, Introducción al estudio del derecho, 2ª ed., trad. de Jorge Guerre-
ro R., Bogotá, Edit. Temis, 1982, pág. 3.
65
En Colombia se permite la decisión judicial en equidad en el Código de Procedimiento
Civil, cuando todas las partes lo solicitan y el asunto está r~gido por derecho sustancial dis-
positivo, es decir cuando está confiado a la autonomía de la'voluntad.
66
ARISTÓTELES, Ética nicomaquea, Bogotá, Ediciones Universales, s. d., pág. 126.

258 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
hecho si estuviera presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho
si hubiera podido conocer)os casos particulares de que se trata. Lo propio de
lo equitativo consiste predsamente en restablecer la ley en los puntos en que
se ha engañado a causa de la fórmula general de que se ha servido"67 .
El derecho inglés tiene teóricamente una estructura dual: las normas del
common law formuladas por los tribunales reales de W estminster y las normas
de la equity que complementan y retocan las del con1mon law. En el siglo XVI
nace la jurisdicción de equidad como tribunales del Canciller. Hasta 1875 unos
tribunales aplican un derecho y otros, el otro. En su origen la equity inglesa
coincidió con la idea de equidad como medio para corregir la generalidad de
la ley cuando por esa razón resultaba injusta su aplicación al caso particular.
Hoy todos los tribunales aplican tanto la equity como la common law. Los tri-
bunales ingleses se muestran hoy reticentes a cualquier sugerencia para que
elaboren audazmente nuevas doctrinas de equidad. Piensan que la equity es
un conjunto de normas que han servido para corregir el derecho inglés históri-
co, pero que hoy son parte integrante del derecho vigente y que si el derecho
inglés necesita ser retocado, esa es tarea del Parlamento, que de otra manera
se amenazaría la seguridad jurídica y la supremacía del Derecho y la equidad
así entendida no sería más que un pretexto de los jueces para cuestionar la va-
lidez de las normas establecidas68 •
Además de esta función de correctivo de la ley, la equidad desempeñaría
otra, muy próxima, casi imposible de ser separada con autonomía, y es la fun-
ción de medio de interpretación axiológica de la ley, para llenar vacíos o lagu-
nas cuando no hay precepto aplicable a una situación. De esta manera, más que
de otro concepto de equidad, se trataría de un análisis del mismo concepto desde
otro ángulo jurídico, otro enfoque que coincidiría con la idea de creación judi-
cial del derecho. El Código suizo, por ejemplo, de manera expresa permite al
juez decidir como si fuera el legislador: " ... a défaut de ces sources, il appliquera
les régles qu'édicterait, s'il avait afaire office de législateur".
Algunos autores, como PEDRO ARAGONESES, no hallan distinción entre tal
sistema y los iberoamericanos que mandan acudir a los principios generales del
derecho, como fuente del derecho, ante las denominadas lagunas, porque en-
tonces el juez tiene que encontrar una norma que no le ofrece el sistema posi-
tivo vigente y esto en último término lleva al supuesto del fallo en equidad,
como uno de los principios generales del derecho. A propósito, recuérdese que
CARNELUTTI sostiene que entre el modo de integración de lagunas, orgánico o
analógico, auto-integración, y el régimen de equidad, heterointegraciónjudi-
67
Ver de EDUARDO GARCÍA MÁ YNEZ, Introducción al estudio del derecho, 30ª ed., México,
Edit. Porrúa, 1985, pág. 50.
68
RENÉ DAVID, op. cit., págs. 257 y ss.
259
LA JURISDICCIÓN
cial, no existe gran distancia69. La analogia iuris es precisamente una manera
de colmar lagunas. . .
Los dos puntos de vista que vienen de exawnarse: la equ1da~ como co-
rrectivo de la generalidad de la ley y la equidad como método par~ 1 ~egrar la-
unas como una forma de analogía, mal podrían ser desempena as c?mo
~nciÓn por un juez lego. U na tercera mane~a d~ enfocar el concepto de equidad
corresponde al denominado fallo en conc1enc1a. .
La doctrina sin mucho acierto ha hablado de: a) la equ1dad c~m? ~ormt
de inte retació~ y la ha denominado equidad secundum legem. ena ¡gua -
mente ~uidad se~undum legem la creación judicial que n~ choca ex~res~mente
con la ley general sino que se limita a inte.grarla ~o.n las cucun~~n~las e ~_on­
creción necesarias al efecto. Es la hipótesis perwtida de la equl ad cd~rrec flva,
. 1 d'"
b) otra es la equidad correctiva a la que se a u lO Yque,
pretextan o 1scon or-
." .
mi dad con los motivos del legislador, al entender que la re~lamentaclo7 es In~
'usta e inicua dice corregir, derogando. Esta sería una equ1dad contra_ egem,
~ la e uidad ~raeter legem sería la que se confiara a las personas particulares
c~mo Íineamiento de su fallo, como una función paralela a la de 1~ ley •. porq~e
se autoriza 0 se prescribe, expresamente y de manera directa, po: a wsma e-
gislación positiva, el fallo en equidad. En.est~ ~ltimo caso la equ~dadhes untlla-
0
mado exce cional al juzgador, a su inspuac1on de hombre pro o, o?es Y
sabio que fe permite en la hipótesis fáctica concreta dem_ostrad~, ap~lCaVr~e-
' ' . · b d' d prop1a conc1enc1a. 1e-
glas cuyos matices no tienen rmgam re ¡versa e su
. . . fl .
d l'd d t"t' 70
t d TT. "TT en su m o a 1 a es e ¡ca .
ne a la memoria el JUlClO re ex1onan e e n..ru~ .· .
Otro problema no menos complejo es el que corresponde a la exigencia
de motivación del fallo en equidad. La expresión de las buena~ ra~~ne~ qlue
llevan al fallador a decidir de la manera como lo hace. La motivaclon ~ as
sentencias es una garantía fundamental de ~a perso~a human~ que engas. a en
el principio de publicidad. El pueblo sigue s1endo el~uez d~ los JUec~s. l!nJu.ezi
aun le 0 debe explicar sus razones porque la equ1dad n~ la conciencia, nl e
arbitri~ s~n arbitrariedad. Sobre esta cuestión, en la práctica se da una toleran-
cia que raya en desgreño.
13. LA ORGANIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN
El tipo de la organización de la jurisdicción, la estructur~ orga~üzativa que
asume el poder jurisdiccional en un sistema, ~i--e~~ repercusiones Importantes
en la manera misma como se cumple la func1on ·
69 PEDRO ARAGONESES, Proceso y derecho procesal, Madrid, Edic. Aguilar, 196~, pág. 23_:'.
· sto corresponde a un sent1do comun
7 °KANT La crítica del juicio· Como 10 be11o, 10 JU · d tas ideas al
al hombre El' sentido de lo bello se intercomunica. HANAH J:IA~NDT extlen e es
juicio polí~ico y bien pueden prolongarse al juicio de lo eqmtatlvo. . . . . d l
71 MIRJAN R. DAMASKA, 1 volti della giustizia e del potere. Anallsz comparatzstzca e
processo, op. cit.
260 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
El ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado requiere particular-
mente una estructura. El legislador satisface esta necesidad creando los órga-
nos del poder jurisdiccional del Estado. Objetivamente considerada, una or-
ganización jurisdiccional es una reunión de personas debidamente integrada
con miras al ejercicio de la función jurisdiccional, preconcepto que plantea
simultáneamente un problema histórico, uno político y uno jurídico.
CLEMENTE A. DÍAZ explica estos tres aspectos de la siguiente manera: en-
tiende que históricamente surge una estructura jurisdiccional cuando los po-
deres totales reunidos en el jefe de la tribu le obligan a desprenderse de alguno,
del de solucionar los conflictos y entonces, apenas por delegación, los confía a
un lugarteniente, aun cuando se reserve el poder de recuperar el conocimiento
por vía de consulta.
La mera delegación de la función de administrar justicia con retención del
poder (justicia retenida) implicó un contacto de organización. El tránsito de la
tribu y la ciudad-Estado, del gobierno de la ciudad al de confederación de ciuda-
des y de esta al reino y luego al imperio, impusieron nuevas y sucesivas delega-
ciones (justicia delegada) hasta que por la creciente complejidad de la vida ju-
rídica, se organiza una estructura que, comenzando en el monarca, se prolonga
hasta el más lejano delegatario. Es así como la evolución histórica organiza
verticalmente el órgano.
Esta evolución, que parte de la concepción vertical de la jurisdicción, se
observa nítidamente en la organización de las colonias hispanoamericanas, en
las cuales no solo se impartía justicia en nombre del rey, sino que también por
una serie infinita de gradaciones jurisdiccionales se podía llegar hasta el rey
para que dictara el fallo definitorio del conflicto.
La explicación política, en cambio, tiene especial importancia desde el pun-
to de vista de la independencia del órgano jurisdiccional, cuando· ya no es el
gabinete el que ejerce la jurisdicción, sino el pueblo.
Según el principio de la separación de los poderes, las funciones del Es-
tado se reparten entre los distintos órganos para evitar la concentración del poder
que conlleva tiranía. Y se puede señalar una última evolución cuando la separa-
ción de los poderes es complementada con un sistema de controles de los mis-
mos órganos, unos a otros.
El aspecto jurídico que concierne a la consideración de la estructura del
órgano jurisdiccional, busca relacionar los distintos componentes del mismo,
como unidades de un todo armónico. La anterior es la presentación de CLEMEN-
TE A. DíAZ como se dijo.
DAMASKA manifiesta su asombro ante la variedad inmensa de institucio-
nes que administran justicia en los Estados modernos. Intenta un análisis com-
parativo de las diferencias que puedan presentar. Examina esa estructura desde
el punto de vista de la organización socio-económica del Estado. Otra perspec-
tiva de su análisis la enfoca con atisbo en las formas del poder, y entonces oscila
LA JURISDICCIÓN 261
entre individualismo y colectivismo, entre liberalismo y autoritarismo, en fin,
las concepciones dominantes acerca del papel del Estado en la sociedad: un
Estado que organiza la vida de los ciudadanos y guía a la sociedad, o un Esta-
do que simplemente mantiene el equilibrio social y apenas provee de un mar-
co para la autoorganización de la sociedad y la autodeterminación de los in di-
viduos.
A la vez, la manera como se organice el poder jurisdiccional influye en el
proceso dejando en él huellas profundas.
DAMASKA72 habla de un modelo de organización de la rama judicial, jerár-
quico, caracterizado por la exigencia de profesionalización, la distribución
vertical de los funcionarios, la propensión por un método de decisión "gene-
ral". Le anota consecuencias: el perdurar en el cargo propicia la repetitividad,
favorece la especialización. Se cae en la rutina que lleva a ignorar las peculia-
ridades del caso, propicia la igualdad ante la ley. Se vuelve "habitual" la manera
única de decidir los casos. El juez se anestesia como ser humano y decide como
máquina. La sentencia la pronuncia una entidad, no un hombre. Si la decisión
la toman varios, deben proceder todos como uno, eliminando disensos. Si estos
se producen poco a poco deben ser eliminados. Los funcionarios se organizan
en grados. En el grado más bajo se encuentran los empleadillos. Cada grado
comporta mayor responsabilidad y más prestigio. A la base de este modelo está
una fuerte aspiración de orden y de uniformidad. Las decisiones de los inferio-
res están sometidas a un rígido reexamen del superior; esto conlleva a que el
superior espere que el inferior facilite su tarea esquematizando y haciendo
repetitiva la decisión. Deben pues irse inmunizando contra los aspectos indi-
viduales del caso. "Como en el orden de los ángeles, la superioridad de los fun-
cionarios aumenta en proporción a la mayor generalidad de su saber" 73 • Co-
rrelativamente se tiene un método legalista en el sentido peyorativo que al
término convendría, para decidir las controversias, según el cual la corrección
de la decisión se valora en términos de adherencia al criterio aplicable. La bu-
rocracia jerárquica impone límites. Es la imagen de la decisión como una sub-
sunción de alguna manera mecánica, de hechos en normas
En contraste DAMASKA presenta el modelo paritario74 • Este modelo ofre-
ce una organización amorfa de la justicia. Lo identifica con el período roma-
no clásico. Son ciudadanos convocados para administrar justicia en un caso
concreto. Dado el breve lapso de su función no corre el riesgo de volverse ruti-
naria. Tampoco hay lugar para especializaciones. El disidente puede hacer sen-
tir su voz cuando actúa como colegiado.
Una dificultad grave en este modelo de organización radica en que no logra
desarrollar una memoria. El poder se distribuye horizontalmente entre iguales
72
MIRJAN DAMASKA, op. cit., págs. 54 y ss.
73
lbidem, pág. 55.
74
Ibidem, págs. 60 y ss.

262 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
en un único nivel. La coherencia y la previsibilidad de las decisiones padecen
mengua. Todos los jueces 'P~imanecen cercanos a las circunstancias de los ca-
sos concretos. No suele suceder que dos casos sean idénticos. La adopción de
este modelo tiene que tolerar la incoherencia y un cierto grado de incertidum-
b:e. "Un cierto grado de desorden debe ser aceptado como precio del propó-
sito fundamental de una más amplia distribución del poder" 75 • El criterio de de-
cisión es el sentido común (¿equidad?, ¿conciencia?). La descripción que hace
DAMAS KA de este modelo más parece un ideal para una justicia comunitaria, una
búsqueda de la felicidad en un pluralismo multicultural, aun cuando DAMASKA
exprese que de alguna manera los dos modelos históricamente se han desen-
vuelto, el paritario en el common law y el jerárquico en el civillaw.
La organización de la justicia continental aparece hasta el siglo XI, con el
movimiento de unificación de la Iglesia católica romana cuya unidad trajo como
consecuencia la jerarquía de sus funcionarios, con el Papa en la pirámide del
poder. En este período prevalece la idea de que la administración de justicia
exige una especial preparación pues debe decidir aspectos tan delicados como
el de la tarifa legal de pruebas. La organización jerárquica se afianzó en el poder
de hacer un reexamen del caso en apelación confiriendo gran importancia al
control jerárquico. Para decidir la causa, maduró la idea de que la solución justa
tenía que confiarse al análisis del texto y a la penetración lógica de su significa-
do. El derecho se consideró como un sistema autosuficiente, cerrado: una cien-
cia. Siguen el camino los reyes de Francia. Los Capetos (siglo xrn) crearon un
aparato administrativo, integrado por funcionarios profesionales que fungían
como agentes suyos en las localidades. En los siglos XVI y xvrr se refuerza el
absolutismo monárquico y los funcionarios judiciales se convirtieron en pro-
fesionales de carrera. La doctrina revolucionaria de la separación de poderes
sostuvo que el papel del poder jurisdiccional se limita a la aplicación de la norma
y se prohibió en absoluto interferir en la función del poder legislativo. El juez
solo debía ser la boca, no el cerebro, de la ley. La creación del derecho exorbita
la función del poder jurisdiccional. El nuevo siglo ha significado un debilita-
miento de este legalismo lógico pero todavía mantiene esa tendencia76 •
. . La rel~ción entre ~l.aparato de la justicia angloamericana y el modelo pa-
ntano es mas problematica que la que existe bajo el modelo jerárquico con la
organización de la justicia continental. Los reyes normandos, a finales del siglo
xn, dejaron importantes funciones de gobierno en la nobleza local, de talma-
nera que estos administraban justicia por un mandato real pero de una manera
muy libre, sin control ni interferencia del rey. No hay control superior. Los jue-
ces locales administran justicia con los jurados locales. Estos jueces reales más
parecen directores de la escena, y los verdaderos jueces son los jurados. Lama-
yor parte de las causas penales estaba en manos de los jueces de paz locales que
75
DAMASKA, op. cit., pág. 64.
76
Ibídem, pág. 82.
LA JURISDICCIÓN
263
obraban solos 0 con los jurados locales. La admini.s.tración
. de justicia es de~­
centralizada. El common law no oculta su propension por un modelo de deci-
sión no técnico.
La justicia del common law se estructura como una organización, privada
de un vértice de poder, cuyos aspectos técnico~ se b~ñan del pra~J?atismo de
cada proceso con gran sensibilidad hacia las particulandades especificas de cada
caso.
Paradójicamente Inglaterra no se consideraba u~ Estado ~od~;no porq~e
no tenía una organización jerárquica democrática , ~I ~na ~~gisl~cion sist~n:a­
77
tica y se consideraba provista de un derecho anacronico, una JUngla caotica
78
con el precedente judicial como fauna principal • .
En la segunda parte del siglo XIX surge el civile service p~of~sional. La
competencia de los jueces laicos locales fue fuert~mente r~str~ngida Y se fue
suprimiendo el jurado sobre todo en procesos ~iviles: Se Instituy~ro~ co~es
de apelación regulares, propiciándose así un guo haci.a el modelo Jerar~uico.
El espíritu del pueblo inglés sin embargo se muestra resistente a. es~ cambio. Yse
conservan algunas peculiaridades que recuerdan el.model~ paritano: por eJ~m­
plo: en el modelo jerárquico los jueces de menor Jerarqui~ son los ~ovencitos
recién salidos de las universidades; en Inglaterra, en caJ?bio, estos)ueces son
personas de edad, con gran formación humana y no.t~na bonhonna.
En América las circunstancias fueron asaz propicias para la estruct~ra del
modelo paritario. Los colonos apen~s si so~o:taban a~ Estado, lo consid~ra­
ban como un mal necesario. Las funciones oficiales debian ser tan claras Ysim-
ples que se estuviera en posibilidad de rot~r los carg?~· El derecho se encont~a­
ba en los criterios ordinarios de la comunidad. Amen ca rechaza la.bur?,.cracia,
el orden jerárquico. El jurado es un instituto pre;isto ~~ la Cons~Itucion Y no
derogable por reformas locales. Es verdad qu~ alh tambien ~parecieron las cor-
tes de apelación, pero los mecanismos jerárquicos permaneci~r?n en esta~o em-
brionario. La perspectiva de una promoción no es causa sufiCI~nte para Impo-
ner en el modelo una disciplina jerárquica porque hasta el mas baJo de los grado. .s
de las Cortes es un cargo de muchísimo prestigio. Los jueces son personas poh-
ticas a quienes importa más la opinión de su.s ele~tores que la de la Corte Su-
. Por lo demás los J. ueces de las cortes Infenores conservan vastos pode-
penor. ' . ,. · d 1 · ,. f
res discrecionales, no controlables en apelacion: el Juez e ape acion no Iene
competencia plena.
77Ibídem, pág. 91. . ,.
n Ibídem. El texto italiano es como sigue: "Parado~salmente, perst~? quando,~ tmpe~o
británico tocco il su o apogeo 1' Inghliterra non veniva con.stderata uno .statu moderno da patt~
di coloro che vedevano nella organiizzazione gerarchtca burocratl~a la. f?rm~ I?ode,.r~a ~~
governo. E per quelli che interpretavano il diritto I?-oderno c~me legt~lazwme stslte~a~t~a 11
sistema giuridico inglese era anacronistico, una gmngla caotlca con 11 precedente gmdtztale
come fauna principale".

264 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Con.cluye DAMASKA admitiendo que aun el common law, Inglaterra y Es-
tados Unidos, van hoy de la mano con el modelo continental, el jerárquico.
El.doble grado de conocimiento y la especialización determinan la plurali-
dad honzontal y vertical de varios órganos jurisdiccionales en los ordenamien-
tos jurídicos de los Estados. El problema de la organización externa se refiere
a la pluralidad de los tribunales y a sus mutuas y recíprocas relaciones.
Ante todo, el postulado del doble examen (pluralidad de instancias) ori-
gina la multiplicidad de tribunales en el orden del grado de conocimiento. Existe
así un juez o tribunal de primera instancia cuya decisión es susceptible de re-
curso por ante uno de segunda instancia y eventualmente ante uno de jerarquía
suprema, cuya función es la de ejercitar el supuesto control, el definitivo, de
la legitimidad constitucional y legal de las sentencias de los tribunales inferiores.
. Cabe considerar igualmente el aspecto de la especialización, que la téc-
nica moderna ha impuesto. Desde cierta perspectiva, sin embargo, la especia-
lización tiene implicaciones defectuosas como el precio que se paga por ella.
No debe significar atomización de la función, ni puede degenerar en la viciosa
idea de que cada gremio tiene su propio juez, a la manera feudal.
Aún dentro de la materia común, el postulado de la división del trabajo
en sus aspectos territoriales y materiales impone la multiplicidad de tribunales
d~ un mismo tipo; por ejemplo, numerosos juzgados con la misma competen-
cia natural, sea en una misma circunscripción territorial o en distintas circuns-
cripciones, lo cual origina un problema de política procesal relativo a la distri-
bución de los tribunales en el país.
14. COROLARIO
Se van a condensar algunos apuntes concernientes a la organización ju-
dicial y a la judicatura en general:
A) Normativa
La constitución de cada Estado estructura la función jurisdiccional. Al-
gu~os ~aíses la. des~rrollan medi~nte.~na ley de rango especial, superior a ley
ordinana pero Infenor a la Constltucion. De todas maneras la creación de un
órgano jurisdiccional es materia de ley que debe adecuarse a la Constitución.
La potestad reglamentaria no es apta para este fin.
B) Jerarquía o paridad
El órgano judicial puede estructurarse verticalmente de manera jerárqui-
ca, y así se estructura hoy por regla general el órgano jurisdiccional común. Al-
gunos equivalentes jurisdiccionales como la justicia de paz o el arbitramento,
presentan más bien estructura paritaria. De todas maneras es preciso recordar
LA JURISDICCIÓN
265
que una de las características del órgano judic~al es la_independe~cia, lo cual, al
menos en teoría, significa que no puede haber Jerarquia en el sentido que corres-
ponde a la función administrativa. L~ su~e~ioridad esta?-/solo en grado~ de co-
nocimiento. Por lo que respecta al eJercicio de la funcion se es supenor fun-
cional, no superior jerárquico.
C) Sedentariedad o a1nbulación
Sede es el lugar geográfico donde tienen su asi~nt? el Tribunal. Si s?lo se
ejerce la función en tal lugar se alude a la caractenstlca ?/e
~a sedentanedad.
Pero hay también jueces ambulantes que debe~ rota: penodi~~mente despla-
zándose por más lugares en todos l~s cua.les eJercer~ la funcion. El deber de
residencia que tiene el juez es la exigencia de que viva en la sede.
Un concepto complementario es el de la circ~nscripción t.e/rrito:ial como
zona de territorio servida por la sede. En toda ella eJerce su funcion el JUez, des-
plazándose a veces en cumplimiento de diligencias.
D) Permanencia o transitoriedad
El servicio de la justicia, como prestación de jurisdicción, es el correlato
de la obligación del Estado frente al derecho de acción de toda persona. Es la
función la que debe ser permanente: siempre debe haber una per~ona que de-
sempeñe el cargo de juez. En sentido estricto choca contra esta c~ahdad la deno-
minada vacancia judicial. El órgano jurisdiccional común es JUez per~an.en­
te. Los equivalentes jurisdiccionales, por ejemplo los árbitros, son transltonos.
15. EL ÓRGANO DE LA JURISDICCIÓN: EL JUEZ
Se van a expresar algunas generalidades concernientes a la institución del
juez común, en la actualidad.
El juez es la persona que está investida por el Estado de la potestad ~e ad-
ministrar justicia. Es un servidor público que desempeña una de las funcio~es
del Estado moderno. El primero es un concepto estructural; el segundo, funcio-
nal. El juez desempeña antes que una profesión una vocación; se le señalan
condiciones para su elección e incompatibilidades.
Son condiciones para ser elegido juez por regla general, ~ctuali?ente :
79
la ciudadanía; esta exigencia se conecta con el hecho de que la Investidura de
juez confiere a una persona un atributo de la soberaní~ y esta no ?uede ser ~ntre­
gada a un extranjero o súbdito foráneo. En Colombia se requiere ademas ser
colombiano por nacimiento.
No se hará mención de la historia que correspd'ndb a estas exigencias ni se entrará a
79
polemizar en esta sede acerca de la conveniencia o no de tales requisitos.

266 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Se exige también título habilitante: abogado graduado en universidad pú-
blica o privada convalidada~.Recuérdese que hoy día la profesionalización de
la función es el criterio imperante, siempre haciendo referencia al juez como
órgano jurisdiccional común. Paralelamente los jueces legos desempeñan la
función, tales cuales el jurado del common law, el juez de paz, el árbitro en con-
ciencia.
Otros requisitos miran a la edad, experiencia en la profesión o docencia
en la misma, etc. Se busca siempre el mejor hombre para el desempeño de esta
tarea no humana.
En algunos países el juez debe especializarse previamente en las deno-
minadas escuelas judiciales.
La jurisdicción se adquiere por el nombramiento de juez o magistrado, se-
guido de la confirmación, si es del caso, de la posesión, y del recibo de hecho que
se le haga del despacho judicial. Solo mediante el cumplimiento cabal de los
cuatro requisitos, también el de la entrega, se adquiere la jurisdicción.
La jurisdicción se pierde por renuncia aceptada y entrega de hecho que .
se haga del despacho. Se pierde así mismo por entrar a ejercer otro cargo público
e~ la ram~ le~islativa o en la ejecutiva. Lo anterior en el desarrollo del princi-
pio constitucional que consagra la separación de los "poderes" y según el cual
los empleados judiciales no pueden ser trasladados a otros empleos de distinta
rama sin dejar vacantes sus puestos; la jurisdicción se pierde también por ad-
mitir de gobierno extranjero cargo o merced alguna. Además, por destitución
decretada en sentencia ejecutoriada, bien sea de orden penal o disciplinario.
La jurisdicción se suspende: por licencia para separarse del cargo tempo-
ralmente, desde cuando se encargue del despacho la persona que debe reem-
p!azarlo. Por causa criminal, cuando se decreta dicha suspensión, por haber
sido condenado a la pena de suspensión, bien sea por sentencia penal o discipli-
naria. Y por vacaciones.
16. ÜTROS ORGANISMOS CERCANOS A LA FUNCION JUDICIAL
A) El ministerio público80
. ~n Inglaterra no hay ministerio público 81 • No hay quien represente al poder
eJecutivo, tampoco existe Ministerio de Justicia.
Puede considerarse como un sujeto del proceso encargado de defender el
interés público o el interés de la sociedad. Actúa en la doble calidad de tercero
80
En Colombia el ministerio público se ejerce por el procurador general de la nación y
por los procuradores que son sus subordinados en orden jerárquico.
81
RENÉ DAVID, op. cit., pág. 290.
LA JURISDICCIÓN
267
0
asesor del tribunal y de parte, reflejando así un carácter híbrido como.':parte
impartial": es el representante de la causa pública en el proceso. Tambien de-
fiende a los menores y a los incapaces.
La función del ministerio público obedece a un imperativo social de de-
fensa de los desamparados. Al efecto, en algunos país.es se i~stituye como orga-
nismo dependiente la Defensoría del Pueblo. Defiende Igualmente los de-
rechos humanos.
En algunos países se confunde con el ministerio fi~c~l, como acusador
público en el proceso penal, especialmente en ~se procedimtento que se deno-
minó mixto que consagró el código napoleónico. ." .
El ministerio público defiende intereses público-sociales y tambien los In-
tereses patrimoniales del Estado, y en tal carácter actúa como ~arte en los pro-
cesos. Cuida también de los intereses individuales de dete_nmnadas personas
que están muy en el corazón del ~stado: lo~ menores y los Incapaces. Es ~~e­
más defensor del sistema de legahdad propio de un Estado de derecho. VIgtla
la conducta de los empleados públicos.
Su ubicación constitucional dentro de las funciones soberanas, difiere de
acuerdo con los sistemas legislativos positivos: algunos lo estatuyen como poder
ejecutivo y otros como rama jurisdiccional.
B) La Fiscalía General de la Nación
El fiscal general de la nación es el acusador estatal, cuya.función se es-
tructura en los sistemas procesales penales con proceso acusatono, como la que
corresponde a una verdadera parte procesal. .
El fiscal general de la nación es el órgano. ~el.Estad_o q~e ostenta la ~Itu­
laridad del ius puniendi. A su cargo está la funci.o~ Inv~sttgativa. de ~o~ dehtos,
función, como se ha repetido, de naturaleza admtnistrativ~. En eJerciCIO de ella
simplemente verifica hechos, no decide. Si su tarea culmina ~on la comproba-
ción del delito, desempeña entonces su faena comple~entana, acusa, presen-
ta la pretensión punitiva en un proceso penal y ante u~ JUez. Es la pa~t~ acto~a
del proceso, contra el acusado quien es la parte que resiste a la prete~sion puni-
tiva del Estado. Son dos partes en perfecta igualdad procesal: coordinadas ante
el juez, sujeto supraordenado. Por lo menos esta es la teona.
C) El ombudsman
Es un instituto de origen sueco. Es el defensor de los denominados intere-
ses difusos y de los derechos humanos.
 CAPÍTULO VI

LA COMPETENCIA

1. GENERALIDADES

La jurisdicción es un poder que conserva toda su fuerza, cualquiera sea

el juez que la ejerza. No es pues, exacta la afirmación de que ella se divide en
competencias, o se reparte, pese a las expresiones gráficas que se recogen a con-
tinuación y que además de constituirse en doctrina de raigambre, son ilustrativas
del fenómeno.
Ilustra la manera como EDUARDO B. CARLOS, se introduce en el tema: "Si
fuera factible pensar, aunque fuera imaginativamente, acerca de la posibilidad
de que existiera un solo juez, no se daría el problema a exponer ahora, puesto
que jurisdicción y competencia se identificarían" 1• De esta manera la compe-
tencia se muestra como la "medida en que la jurisdicción se divide entre las di-
versas autoridades judiciales" (MATTIROLO). JuAN MoNTERO AROCA, reclamando
una relación de todo a parte, dice que la competencia es la parte de la función
que se atribuye a un órgano. Y MANZINI, recogiendo el concepto de FRANCEsco
CARNELUTTI, se refiere a este instituto como a la extensión de poder que compete
a cada oficio o a cada componente del oficio en comparación con los demás. Se
evidencia en todos estos conceptos y hasta en el mismo sentido literal del tér-
mino, un concurso de varios con respecto a un mismo objeto que está destina-
do a ser distribuido, repartido entre ellos; la competencia es el poder pertene-
ciente al oficio o al oficial considerado en singular; la jurisdicción es el poder
perteneciente a todos los oficios en conjunto, a cada oficio considerado como
genus, en abstracto, y no como especie 2 •
Atinada es la definición de ADoLFO ALvARADo VELLoso: "La atribución de
funciones que excluyente o concurrentemente otorgan la ley o la convención
a ciertas personas determinadas que actúan en carácter de autoridad respecto
de otras ciertas personas determinadas o indeterminadas que actúan como
particulares" 3 •

1
EDUARDO B. CARLOS, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pág. 208.
2
FRANCEsco CARNELUTTI, Sistema de derecho procesctl, t. n, ed. ,cit., pág. 286.
3
ADOLFO ALVARADO VELLOSO, op. cit., pág. 146.
 270 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La función del oficio 9-e administrar justicia está regulada como un poder
y los que la ejercen están dotados de una facultad de mando que se especifica
como una facultad de decir el derecho; en el Estado moderno no es posible que
un solo hombre proceda a reparar todos los litigios y por ello la multiplicidad
de oficios y de hombres que componen el oficio es una noción de experiencia
común: muchos juzgados, muchos jueces. Se muestra así la competencia como
una sencilla aplicación del principio fundamental de la división del trabajo, y
por eso el poder se divide, se distribuye entre los juzgados y los jueces. Para
que ello sea así intervienen varios factores, tales como la extensión territorial
la cantidad de procesos, etc. Por tales motivos hay jueces que deben interveni;
e~ unos asuntos y no en otros; son competentes -se dice- para los primeros
e.In~o~~etentes para los segundos. Así las cosas, todos los jueces ejercen ju-
nsdiccion, pero cada uno de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce.
Esta noción posiblemente fue la que sirvió de sustento aMATTIROLO para expre-
sar que la competencia aparece como "la medida en que la jurisdicción se divide
entre las diversas autoridades judiciales".
Se ha tenido por verdad que la jurisdicción enuncia el género, al paso que
la competencia la especie. Esa es una relación de género a especie, que corres-
ponde a la afirmación universalizada según la cual la competencia es la medi-
da de la jurisdicción. Esta definición no goza del aplauso unánime de los doc-
trinantes. Algunos, criticándola, aseveran que si se entiende por jurisdicción
la labor de juzgamiento, carece entonces de medida, por cuanto el juez es so-
berano en la evaluación de los hechos, en la interpretación de las conductas y
en la aplicación de la norma que considere apropiada para cada caso. O sea,
que en la actividad de juzgamiento no existe medida alguna, distinta de la Cons-
titución o la ley, limitantes que lógicamente imperan en toda tarea de juzga-
miento.
. Empero, es cla:o que una idea de género en la jurisdicción y otra de espe-
cie en la competencia, son derroteros útiles, aunque no científicamente exac-
tos, en la comprensión de ambos conceptos.
Para VÉscovr, "la competencia es la porción o parte de jurisdicción de los
diversos órganos jurisdiccionales y, a la vez, la aptitud de ellos para juzgar de-
4 función puede ejercerla indistintamente con respecto a cualquier asunto ni en
terminados asuntos" • Esta definición parece hacer desaparecer la idea de me-
dida, aunque entre líneas, la comprende.
Algunos, en forma descriptiva, expresan la relación entre jurisdicción y
competencia con el símil del derecho privado que correspondería a la persona-
lidad y a la capacidad. O más exactamente, a la capacidad de goce y a la capaci-
dad de ejercicio.
Lo qu~ sí aparece evidente es que para la estructuración del concepto de
competencia se parte de la base de un presupuesto objetivo, a saber, la plurali-
4 Caben algunas precisiones sobre esta cuestión: la falta de jurisdicción, o
ENRIQUE VÉscovi, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 156.
LA COMPETENCIA 271
dad de órganos jurisdiccionales, la cual hace necesario delimitar las relacio-
nes entre ellos. Y aliado de otro presupuesto subjetivo, como que la competen-
cia implique un cierto grado de aptitud que la ley delimite a un órgano jurisdic-
cional, frente a los demás, para el ejercicio de la acción de cada uno.
A partir de la opinión de una corriente italiana según la cual la competen-
cia radica en '~la cantidad de jurisdicción que a cada uno corresponde", se ha
confundido la competencia con la jurisdicción.
MARIO 0DERIGO se levanta contra tal confusión y afirma que los dos con-
ceptos son inconfundibles. La jurisdicción representa la función de aplicar el
derecho, mientras que la competencia es la aptitud legal de ejercer dicha fun-
ción en relación con un asunto determinado.
La competencia emana de la ley. El aserto indica que no es suficiente que
la Constitución de un país instituya la función, la distinga y especialice, sino
que es necesario que la ley, como normativa específica del oficio, la determi-
ne· ese precepto-ley es el que estructura el órgano judicial como un compuesto
de,varios oficios y oficiales, horizontal y verticalmente, para lograr atribuir a
todos y a cada uno de ellos el conocimiento de la totalidad de los asuntos. Los
órganos competentes se estructuran en la ley de rango inmediatamente siguien~e
al constitucional, ley orgánica o estatutaria. De todas maneras no es matena
que pueda ser objeto directo de la facultad reglamentaria~ ni siqui~ra de la aco~­
dada, entendida como reglamentos que expide el ConseJo Supenor de la Judi-
catura.
Acontece lo que la moderna filosofía jurídica denomina dirección funcio-
nalista, según la cual, la organización y la forma de un instituto son moldeados
por la función o actividad del mismo: el movimiento es de estructura a función
(DARWIN). La función predetermina el órgano: el establecimiento institucional
del oficio hizo necesario crear organismos apropiados para su ejercicio. Es el
cuerpo de la magistratura, o lo que es lo mismo: de la judicatura.
Retomando el sentido que se viene exponiendo, cabe concluir que la juris-
dicción es, en sí misma, una e idéntica, pero no todo órgano revestido de esa
cualquier lugar; razones de interés público y privado, motivos de economía fun-
cional, presunciones de mayor o menor capacidad técnica, o de aptitud psíqui-
ca, necesidades de orden, comodidades de prueba, criterios de garantía, y de
una equitativa facilidad que se otorgue para la defensa, amén de otros, han in-
ducido al Estado a poner linderos al ejercicio de la potestad, delimitándola por
medio de la reglamentación de la competencia, que asigna a todas las catego-
rías de jueces, a cada una de las sedes y a cada uno de los jueces, impersonal-
mente considerados.
el acto del no juez tiene como sanción la inexistencia. La competencia, por lo
272 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
demás, se especifica como imperativa por regla general y la vulneración de sus
reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable. Excepcionalmente,
como habrá de verse, se ofrece alguna competencia como dispositiva, como
confiada a la autonomía de la voluntad privada y por lo mismo la vulneración
de las reglas pertinentes implica nulidad relativa o saneable. La competencia
asignada en atención a ciertos factores es absolutamente imperativa y no pue-
de ser variada por las partes ni por el juez precisamente porque hace referen-
cia a circunstancias ajenas a las partes mismas y concernientes al oficio o al
proceso como instrumento, en su estructura esencial. La competencia referi-
da a circunstancias que atañen a la actividad de las partes está reglamentada
como se suele hacer con las instituciones que la teoría del proceso agrupa en la
categoría de las cargas, de tal manera que vulnerar sus normas produce una nuli-
dad relativa, susceptible de ser saneada por las partes mismas o por preclusión
y por lo mismo escapa a la actividad oficiosa del juez.
En doctrina se pregona también que la falta de jurisdicción en ocasiones
se ofrezca como un exceso de poder, y en otras, como una falta de poder o como
una desviación de poder.
La delimitación del ejercicio de la jurisdicción, o competencia, se presenta
así como un conjunto de limitaciones cuantitativas, no en el sentido de tener más
o menos poder, más o menos función, sino en el sentido de las concreciones de
la división del trabajo frente a otros órganos igualmente investidos de jurisdic-
ción.
En la vida cotidiana pueden surgir los denominados conflictos de juris-
dicción o conflictos de competencia, o unos y otros. Si dos órganos aspiran a
ejercer la jurisdicción, el conflicto sería positivo y negativo si ambos o todos
niegan tenerla. De la misma manera se dan conflictos positivos y negativos de
competencia entre órganos provistos de jurisdicción. Recuérdese que la juris-
dicción la asigna la Constitución y la competencia la ley. Entre un tribunal ecle-
siástico y un juez común tendría lugar un conflicto de jurisdicciones. Entre un
juez penal y uno laboral, un conflicto de competencias. Entre un tribunal mi-
litar y un juez penal, uno de jurisdicción.
Históricamente, la primera competencia que se delimita como ejercicio
del poder es la penal y así sucesivamente hasta llegar a la realidad moderna,
que tal vez se muestra como una no muy convincente, y más bien si inconvenien-
te atomización de competencias.
El common law ha conocido otros criterios de competencia como las deno-
minadas jurisdicciones de equity y de common law que no han existido en el
civillaw5 • En Estados UnidQs existen tribunales estatales y tribunales federa-
les, como respuesta a la estructura federal de la nación. La de Estados Unidos
es una justicia dispersa, el poder judicial está descentralizado.
5
RENÉ DAVID, op. cit., págs. 285 y ss.
LA COMPETENCIA 273
2. FACTORES DE LA COMPETENCIA
Se entiende por tales, ciertos criterios de acuerdo con los cuales el legis-
lador determina la competencia, cánones a los que debe adecuarse la distri-
bución de la misma. La tarea reguladora de la competencia implica la elabo-
ración de un plan que contenga el conjunto de litigios, su distribución por grupos
o clases de ellos, así como la asignación de cada especie a un oficio diferente;
contendrá también una constitución diferenciada de los jueces, de tal manera
que cada uno de ellos aparezca como el de mayor idoneidad para la composi-
ción de un determinado grupo de litigios.
El régimen de la competencia resulta por ende de esta distribución de li-
tigios y de jueces, porque, distribuir el conjunto de litigios entre los varios juz-
gados significa agruparlos según ciertos caracteres; no bastará un carácter solo;
la definición del oficio más idóneo no se hace en virtud de una sola razón sino
de varias.
Poner en orden esas razones es lo que se llama clasificar la competencia.
Esas razones, como antes se dijo, son las que la doctrina denomina factores de
competencia. CARNELUTTI las llama especies de competencia. Y así se habla
en doctrina de criterio, o factor, o competencia: objetiva, subjetiva, territorial
y funcional.
La atribución de los diversos asuntos responde a una política procesal que
varía con las épocas, los lugares o el grado de civilización y las costumbres de
cada pueblo, y es por consiguiente relativa; varía de país a país aun cuando
muchos criterios son comunes. Esa distribución obedece a la necesidad empí-
rica de una eficiente administración de justicia.
Vulnerar la normativa constitucional produce inexistencia de la actividad
que así se realice. Vulnerar la normativa legal reguladora de la competencia
produce nulidad absoluta o relativa. La misma ley autoriza o determina casos
de desplazamiento de la competencia y otros en que las partes pueden derogar
la competencia común establecida y atribuirla a otros órganos. Tal es la natu-
raleza del pacto arbitral, por ejemplo, y la del foro prorrogando. La regla general
presenta una competencia regida por normas de derecho imperativo, o de or-
den público, ajena a la autonomía de la voluntad. Son excepcionales las nor-
mas de competencia cuya violación produce nulidad relativa y consiguiente sa-
neamiento por preclusión, por ejemplo, cierta competencia subjetiva y cierta
competencia territorial. La derogación de competencia en el pacto arbitral se
restringe a la materia que se sitúa en el campo de la autonomía de la voluntad
privada. El pacto de foro prorrogando que es un negocio anticipado sobre com-
petencia territorial, internamente tendría la misma restricción. N o se analiza
en esta sede el fenómeno de la competencia trasnacional, como no se ha exami-
nado en ninguno de los capítulos anteriores eLasunto. Se aspira a confeccio-
nar ex post un capítulo autónomo sobre la soludóii de las controversias trasna-
cionales. .
 274 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
A) Factor objetivo de C[!,mpetencia
. Se le denomina también'competencia por razón del litigio o según lama-
tena. Cabría también aquí la distinción entre la equity y la com,mon law.
~n .sentido amplio puede entenderse que es este el criterio que sirve para
espectah~ar las que se non:b~aro~ como facetas de la jurisdicción, porque ellas
son ~rabaJosan:e.nte especializaciones de competencia por la materia: compe-
te.ncia.~enal, civil, laboral~ contencioso.-administrativa. Sería una primera dis-
tnbucion de.la competencia que se pudiera denominar competencia por la pri-
mera materza o por la materia general.
En sentido estricto se alude a la distribución de los litigios dentro de cada
una de esas comp~tencias enuncia.~as, en atención al modo de ser del litigio
(~~LUTT9, a la Indole de la relacion de derecho sustancial, dentro de la espe-
cifica m~t~;Ia, que.da lugar al proceso: delito de homicidio, de hurto, de false-
dad, ~etlcio.n de ah~en_tos, expropiación, reivindicación, despido injusto del
trabaJador, IndemnizaCión por falta del servicio a cargo del Estado.
. . . Cabe ano~ar que la competencia por materia atiende al modo de ser del
ht~gio Y la funcional, como habrá de verse, al modo de ser del grado de conocí_
ffilento.
Su;ge así un ~uestionan?ento inquiet~nte en consideración al hecho de que
la cuan.tla es otra crrcunstancia que se considera a veces determinante de la com-
p~t~ncia, porque atañe. ta~to al. modo de ser del litigio como al grado de cono-
cimie~to. E~ factor obJetl~o atiende a la naturaleza y materia del asunto y a su
cuantla, . .segun alguna comente de opinión. CARNELUITI, en cambio, considera
1~ ~uantla como una especie de competencia funcional, si bien admite su rela-
cion con la materia.
Para. un sector de la doctrina entonces, que no para CARNELUTTI, el objeto
del negocio, su naturaleza, se integra por la materia y por la cuantía del mismo.
E~ evide~te, empero, que la cuantía tiene una influencia decisiva en la com-
pe~encia funcio~al, ~omo.habrá de verse, dado que si el conocimiento se asigna
al organo supenor o Infenor, la cuantía será, a su vez, determinativa de la com-
petencia funcional.
El crit~ri_o d~l. .mod~ de ser del litigio se apoya en una razón de búsqueda
de la especiahzacion de JUeces y magistrados6.
En C?lo~bia, el ~ódigo de Procedimiento Civil establece consecuencias en torno a
6
l~s.tres ~u~cnt~nos menci~n~dos: la que denominamos primera materia o materia general, sig-
mflca. di~tmgmrse. como CIVIl, l~boral, penal, y estar atribuido su conocimiento a un órgano,
e~peciabzado ~on~?nt~~ Y. verttca~mente p~r~ el conocimiento de ella; vulnerarla implica
vwle~tar una ptescnpcwn Imperativa y un VICIO que es de nulidad insubsanable. Cuando en
cambiO ~e vulnera la normativa que distribuye litigios de una misma materia o de materias
que no. tienen especializado un órgano para su conocimiento, la nulidad que' se produce es
conv~h~able Y s~neable por pre~~usió.n. De esta manera el conocimiento que un juez civil
asumiera de un proceso de suceswn asignado a uno de familia desencadenaría una actividad
LA COMPETENCIA 275
B) Cuantía o criterio de valor
Se conoce también como la competencia por razón del valor. La estrate-
gia del proceso se muestra dominada por leyes de conveniencia económica
según las cuales el costo del proceso condiciona la importancia del litigio y este
influye no solamente sobre la forma procedimental que se designe para su pro-
cesamiento (ordinaria, plenaria, sumaria, especial), sino también sobre la es-
tructura del oficio al cual se confíe, sobre la selección de los funcionarios com-
petentes dentro de la jerarquía del ordenamiento de e~t~ índole. Par~ los P.leitos
de menor importancia (parece cruel y poco democratlco ), los funcionan os de
menor grado e importancia en lo referente a la composición del órgano.
Se distinguen en el criterio de valor dos conceptos que CLEMENTE A. DÍAZ
denomina como el valor cuestionado y el valor disputado. El último es el que
tiene relevancia con respecto al supuesto funcional de la casación. Entiende
el tratadista argentino por valor cuestionado, el monto de lo reclamado en la pe-
tición como combinación del bien y del interés, del objeto mediato y del in-
medi~to. Y por valor disputado la diferencia entre lo reclamado y lo concedido
de la sentencia, como agravio que de la misma resulte y legitime al recurren-
te en casación.
Importancia del litigio es entonces lo que la ley denomina cuantía. Esta
debe estimarse en la demanda y no la precisa el derecho garantizado por la ley,
sino la pretensión que se formule, el reclamo concreto de lo que se aspira a que
sea reconocido.
Dos elementos se señalan en doctrina para la determinación de la cuan-
tía, a saber: el bien litigioso y el interés con respecto al cual s~ depreca la. t~t~­
la. El bien litigioso no es el único concepto relevante porque el entra en htlgio
en función del interés con respecto al cual se formula la pretensión: propiedad,
usufructo, arrendamiento, vínculos todos referidos al mismo bien, pero signi-
ficativos cada uno, con independencia del otro, de un valor diferente.
La competencia por valor influye no solo en la competencia funcional, co-
mo que determina concluyentemente la doble ~ns~ancia y a ~eces el funcion~­
rio de la categoría superior hasta para el conocinnento de pnm~r grado, a m~s
de los recursos de casación y revisión, sino que también deternnna un procedi-
miento con preferencia al otro, y así se alude a procedimiento de mayor, me-
nor y mínima cuantía en ordinarios, verbales y ejecutivos, por ejemplo 7 •
nula de nulidad absoluta o insubsanable. Teóricamente, por no hallar ejemplo práctico, el
conocimiento que asumiera un juez civil de un litigio civil. a~ignado a otr~ juez civil, sin vulnerar
otros factores insubsanables desencadenaría una actividad convahdable y saneable por
preclusión. Y no hallo ejemplo práctico porque si no fuera ~1 ju~z del mism~ grado d~ co~o­
cimiento, por ejemplo uno municipal conociendo de matena asignada a un JUez. d~ circmto,
se vulneraría también la competencia funcional alterando los grados de conocimiento y la
nulidad sería insubsanable.
7 El ejemplo es válido para Colombia en su actual Código de Procedimiento Civil.

276 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La cuantía se reduce a un común denominador que es el dinero; ello ocu-
rre no solo cuando el objeto de la pretensión sea una prestación dineraria, sino
también cuando lo sea una de distinta naturaleza; en este caso la cuantía debe
estimarse, reducirse a una apreciación en dinero.
Algún sector de la doctrina considera que cuando hay demanda de recon-
vención, puede haber alteración en el valor del litigio, que se fijaría entonces
teniendo en cuenta el monto conjunto de la demanda y la reconvención. Dis-
cutible este criterio frente a la consideración de que la reconvención simple-
mente acumule pretensión. Y menos aceptable es la hipótesis de la alteración,
considerando el monto de las excepciones propuestas, como sucede en Italia.
Tampoco alteran la cuantía los intereses que se causen en el decurso del proce-
so, u otras prestaciones que se devenguen durante el mismo. La razón de estas
consideraciones radica en el hecho de que el patrón aceptado para el cálculo
de este factor es el monto de la pretensión y sus accesorios al momento de pre-
sentación de la demanda. Y siendo la competencia inmodificable, o lo que es
lo mismo, perpetuándose la jurisdicción, la cuantía no puede variar por estos
fenómenos sobrevinientes al momento de presentación de la demanda que es
el momento con relevancia para la fijación de la competencia.
Hay prestaciones cuya naturaleza es directamente dineraria; en ellas la
cuantía se expresa por el monto correspondiente. Otras, de distinta naturale-
za, indemnizatorias por ejemplo, exigen que la cuantía se estime con expresión
también de su apreciación en dinero. "Estimo la cuantía en X$". Pero es pre-
ciso considerar también los denominados "bienes de valor inestimable" en re-
lación con los cuales la reducción a dinero es imposible, tales como la filiación,
el estado civil de las personas, etc.; son los bienes inmateriales. Las pretensiones
de valor inestimable son equiparadas en su tratamiento a las de mayor cuantía.
Lo concerniente a la cuantía se expresa por la parte actora en la demanda;
el demandado, opositor, debe impugnarla si se opone a esta, cuando contesta el
libelo; pero en los procesos inquisitoriales es también deber-poder del juez ana-
lizar lo referente a esta cuestión porque como factor funcional y definidor del
trámite no es disponible ni siquiera tácitamente. Los códigos deben señalar un
procedimiento previo, para que se decida, definitivamente, in limine, cuánto
concierne a la cuantía, y se evite de esta manera incurrir en vicios de forma del
proceso, vicios que determinarían una nulidad insubsanable.
Existen, teóricamente, varios sistemas posibles para fijar la cuantía como
valor cuestionado. Bien puede confiarse en un sistema inquisitivo a la libre apre-
ciación del juez o en un sistema puramente dispositivo, confiarlo exclusivamen-
te a la actividad de las partes con el consiguiente y lógico efecto preclusivo de
la actividad adversaria!, pero con la consecuencia aneja del vicio del proceso. Un
sistema mixto, que aconseja HERNANDO DEvrs EcHANDÍA, consiste en la introduc-
ción de un procedimiento liminar en el cual la cuantía pueda ser debatida y tenga
que ser definida porque es concepto que corresponde al carácter inmodifica-
277
LA COMPETENCIA
. . d lla com etencia disponible, se ve razonable
ble de la compet~ncla. No sien o ed 1 ~rtes y el deber del juez. Se itera en
la sistemática ffilXta de la facul~ad. e as ~ quedar definida en la etapa liminar
el aserto según el cual _ la cu~ntla ltle~e fpuio según el cual la competencia es in-
del proceso, porque asilo exige e pnnc
modificable. . d s el interés económico inmediato y
De esta manera el valor cuestlona1o ~ r demandante o acusador' atribu-
objetivo que se depre~a. El valor qu~ e ac ~l juez lógicamente, apreciará las
y e al derecho que deflende o que re~ a~a. n la de~anda o acusación. Recuér-
constancias objetivas que sa~tan del' t': .o e en referencia con un determinado
dese, por lo demás, que el bien es 1 lf~~~~ntía resulta de esa relación del obje-
interés. Por ello pue~e e~presard.se q~e 1 pretensión. La misma que CARNELUTTI
to mediato con el objeto lnme lato ~ a . "
describe como~~ vínculo entre el b¡en ya~:~~::;itigios, o pretensiones, cada
Cabe tambl~n ~c?tar que cuand~ :.a or valor es la que fija la cuantía y que
una conserva su l~dlvlduahdad y la ddo la~ retensiones objetivamente acumu-
tan solo se sumaran los v.alores
ladas provengan de la nus~a cau
cu::o títul~. También es pertinente anotar que
1 bli ación principal se sumen los ac-
algunas legislaciones .permltenlqude a a ~a (~tis contestatio ), al paso que otras
cesorios causados al tlempo de a eman
no lo admiten. ." .m ortante la cuantía en algunos delitos,
En el proceso penal tamblen es 1 ? . económico Otras veces se uti-
tales como aquellos que vulneran e~ P~.~l~O~~:o el de la i~tensidad de la pena
liza un criterio que ofrece alguna Slffil 1 u ,
señalada para el d~li~o, .el ~~nt~ de la!e~:s ecífico tema que se analiza con-
La perpe!uatr~ rurrs~z~tw{;í_zs J:~a comp~encia, implica mutatis ¡nutandi
siste en el caracter lnm?dlflca e . osteriores a la demanda o acusa-
que la cuantía no cambie por los ~cce~~nos ~terior de la pretensión o del objeto
ción y que tampoco se ~ute por re ucclon p:cialmente una conciliación inten-
litigioso, porque, por eJempl?, ~:osp:~~;cta del principio corresponde a lo si-
tada en el proces~. La enuncl.aclon a 1 circunstancias de hecho y de derecho
guiente: la cuantla se determina por . ~s d la demanda y no cambia; se perpe-
vigentes al momento de la prese;taclon e mbien las circunstancias de hecho
túa aun cuando en el de~urso de proceso ca su determinación. Lo que se busca
0 de derecho que se tu;ler~~ e~ e~':: ~:~cia para resolver, siendo indiferen-
es, en fin, que la cuantla de ln~ a d ~e o absuelva en todo o en parte.
t 1 hecho de que la sentenc1a con e d .
e e Como antes se dijo, en el proceso acu~ulativo la competencia se etefffilna
por el valor de la pretensión de mayor entldad.
C) La cuantía cmno valor disputado . .
. 1 d minada cuantía como valor cuestlo-
La que se viene de anahzar es a e~?, b · · " del bien y del
nado: el monto de lo reclamado en la petlclon, como com lnaclon
 278 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
inter~s, objeto me?iato y o~je,to inmediato. El valor disputado es, en cambio, el
q?. .e tiene relevancia co? respecto al supuesto del recurso extraordinario de casa-
cion .Y resulta del ag.ravio que la sentencia cause al posible recurrente como dife-
rencia entre lo pedido y lo concedido o el valor de la condena.
. . La~ legislaciones suelen determinar la cuantía como valor cuestionado
distlngutendo la mayor, la menor y la mínima, con referencia a algún criterio
q~e prevenga c~ntra la desvalo~zación de la monedas. Del mismo modo deter-
mina~ la cuantl~. como valor disputado, es decir la cuantía como monto del
agravio que legitime para recurrir en casación.
D) Factor subjetivo
Este cri~erio atiende a las personas interesadas o que figuran como partes
en~~ respectivo pro~eso. ~parece como una supervivencia de la rancia insti-
tucion del fuero. ~si, por ~Jemplo, la circunstancia de que la parte sea una per-
~ona de derecho pubhco, Imphca un señalamiento de competencia subjetiva.
Igual ocurre .~u~ndo lo es un agente diplomático, o cuando el delito se comet~
por un eclesiastlco.
El criteri~ por razón de la persona, de la parte o del imputado, obedece a
r~zones ~e pohttca ~r?. cesal,
. basadas en consideraciones de índole social, por
eJemplo. por la P.Osicion destacada que el imputado tenga en la organización
estatal. ~n ~atena procesal penal, algunos ordenamientos positivos atribu en
e~ conoci~Iento de }os delitos ~om~tidos por tales personas, a tribunales esy e-
~ales, e I~cluso a organos legislativos constituidos en tribunales de justi&a
tros, ~tnbuy~n co:npetencia para conocer de ellos a los tribunales comune~
en sus Jerarquias mas elevadas.
. Resta por anotar, qu.e este criterio subjetivo se involucra por algunos doc-
tnnant~s como u?a especie de 1~ competencia objetiva, que subdividen en com-
petencia por razon de la matena y competencia por razón de la persona A ....
MIGUEL FENECH y ENRIQUE VÉscovi, por ejemplo. · s1.
. L~ comp~tenc~~ subjetiva se considera prorrogable, 0 lo que es lo mismo
disponible o dis~?sittva, confiada a la autonomía de la voluntad privada cuan~
~o en su regulaci~n s~lo tenga interés la parte. Con la salvedad de que lo deba-
tido sea de ex~lus.Iva Ind~le patrimonial. De esta manera, si el litigio está re i-
?o por norma~Iva Imperattv~, vulnerar la competencia subjetiva produce nulid~d
Insubsanab!~' al paso que SI es asunto confiado a la autonomía de la voluntad
la vuln~::acion de esta competencia produce un vicio que se puede sanear ;
prec!usion o expresamente ~on:alidable. La regla es que el vicio de com~e­
0
tencia q~e cor:esponde a cnteno que solo mira al interés de parte se puede
sanear, siendo ~nsubsanable el que corresponde a criterio que concierne alJ'uez
o al proceso mismo en su estructura.
8
En Colombia se fija en salarios mínimos.
LA COMPETENCIA 279
E) Competencia funcional
La competencia funcional solo opera en su cabal significado cuando la
estructura de la organización jurisdiccional corresponde al sistema jerárquico.
No encuentra significado en el modelo paritario, por lo menos como compe-
tencia vertical funcional. Recuérdese que originalmente Inglaterra y Estados
Unidos tuvieron un modelo paritario y que solo posteriormente se estatuyen las
cortes de apelación, pero aun cuando esto ocurre el juez de apelación no goza
de una competencia plena, y los jueces de las cortes inferiores conservan vas-
tos poderes discrecionales no controlables en apelación.
La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado co-
mo la competencia según la etapa procesal que se desenvuelva. De acuerdo con
este factor, la designación del juez competente se cumple no solamente por cau-
sa de una cualidad del litigio, sino también de una cualidad de la actividad del
cargo, o sea, de la función que está llamado a ejercer.
La aplicación de este criterio, con la distinción entre el juez a qua y el juez
·
ad quem, acarrea una distribución de los litigios entre los jueces, con miras a la
determinación de quién debe hacer el primer examen del litigio, y quién el exa-
men que sucede; el meollo del asunto es distinguir la orientación con la cual
tiene que seleccionarse al juez ad quem: una razón de conveniencia, que no de
necesidad esencial, mueve a deferir ese conocimiento así llamado de renova-
ción, no solo a un cargo de grado superior al de aquel que ha dictado la providen-
cia impugnada sino también a un funcionario de cualidades superiores, dejan-
do a la base los jueces menos preparados y sin experiencia; tal vez de ese hecho
derive el nombre de competencia por razón del grado con que también se le co-
noce. Esto acaece en el civillaw porque en el common law los jueces de menor
rango son las más de las veces personas de gran experiencia y preparación sin
que en realidad pueda distinguirse notoriamente una discriminación del oficio
judicial. Para referirse a ella se alude a una competencia vertical, por contrapo-
sición a la territorial que sería la horizontal. Sin embargo, también se alude,
como habrá de verse, a una competencia funcional horizontal.
En tomo a la extensión del objeto del recurso de apelación, es decir de la
competencia del ad quem, no existe unanimidad en la doctrina ni en las legis-
laciones: desde una competencia plena que hace de este recurso otro verdadero
proceso, como proceso de renovación en donde inclusive habría dernanda, prue-
bas, alegaciones, sentencia, hasta la prohibición de producir pruebas, y hasta
la sustracción al examen de control de múltiples cuestiones que se consideran
del arbitrio del a qua y la limitación al examen de la sentencia de primera ins-
tancia.
De todas maneras la competencia del ad quem viene determinada por la
parte apelante quien, dentro de las posibilidades legales del objeto, delimita su
interés en el segundo examen. El recurso es eminentemente dispositivo y es

280 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
facultad exclusiva de la parte la fijación de la materia cognoscible; de este modo
entonces puede recortar la competencia del ad quem.
El conocimiento de segunda instancia se llega por medio del recurso de
apelación o por el grado jurisdiccional de la consulta. La ley, en ciertos casos,
cuando se trata de personas que están muy en el corazón del Estado, manda
revisar en segunda instancia, con independencia de que proponga o no el re-
curso de apelación, las sentencias que les puedan causar agravio.
Con miras a este proceso de renovación, o recurso de apelación, o segun-
do conocimiento, o segundo grado de jurisdicción, o grado jurisdiccional de la
co?-sult~ en su caso, la ley aprovecha la jerarquía de los jueces en su integridad;
as1, los JUeces que ocupan el peldaño inferior solo tienen competencia de primer
grado o de primera instancia; carecen de ella en cuanto al proceso de renovación,
en gracia del recurso de apelación o la consulta; los jueces que siguen en la es-
cala; por el contrario, a la par que tienen competencia de primer grado para al-
gunos asuntos, tienen también una competencia de segunda instancia en rela-
ción con los procesos que conoció el a quo en primera instancia, competencia
que se dice "en grado de apelación o consulta". . Es igualmente competencia funcional aquella que corre.sp~n~e a: eJerci-
El principio de la doble instancia tiene sus raíces en el derecho procesal
romano, en el procedimiento de la extraordinaria cognitio; por eso no llega al
common law en sus orígenes.
En Inglaterra, tan solo en la segunda parte del siglo XIX surge el Civil Ser-
vice Professional cuando se instituyeron cortes de apelación regulares y se creó
un espacio para las relaciones jerárquicas 9 • En América aparecieron antes que
en Inglaterra pero los mecanismos jerárquicos y el espíritu jerárquico no se de-
sarrollaron.
Algún sector de la doctrina, con ADA PELLEGRINI, considera que el segun-
do grado de conocimiento es una garantía esencial, un derecho fundamental
de la persona. Muchas constituciones lo instituyen en su articulado expresa-
mente como tal. Persigue que funcionarios de diversa categoría, y que se pre-
sumen superiores en conocimiento, revisen determinaciones del inferior bus-
cando ofrecer el máximo acierto en la decisión 10 •
Salvo, sin embargo, que la Constitución lo consagre como un derecho fun-
damental más técnico parece, frente a las ventajas pregonadas del sistema pa-
ritario11 considerar que la única o la doble instancia es apenas uno de los sis-
9
MIRJAN DAMASKA, op. cit., págs. 92 y ss.
10
Colombia paradójicamente parecería consagrarlo como derecho fundamental proce-
sal, pero luego de presentarlo como principio consagra la posibilidad de excepcionarlo a cri-
terio del legislador ordinario. En el art. 29la Constitución dice que toda persona tiene dere-
cho a impugnar la sentencia condenatoria. Pero en el31 expresa que toda sentencia puede ser
apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.
11
Recuérdese a MIRJAN DAMASKA, que confronta el modelo jerárquico con el paritario y
ponderando los vicios que acarrea el jerárquico.
LA COMPETENCIA
281
temas técnicos como puede organizarse la competencia, y como sistema, in-
tercambiable y neutro. .
La instancia plural determina la competencia por g7ados e.n sentid~ ver-
tical, pero también considera la doctrina una competencia funcional honzon-
tal (competencia por la fase del proceso). .
Es también competencia funcional la que corresponde ~los denoilllnados
recursos extraordinarios, de casación y de revisión, en relac~ó~ co.n l?~ cuales
no puede hablarse muy propiamente de un tercer gra~o. ~e J.unsd1cc1on. Son
conocimientos estatuidos con fines especiales: el de rev1s1on.t~ende a salvaguar-
dar la ética del proceso y el derecho de defensa; el de casa~1on, a.salvaguardar
el derecho fundamental de la persona al juez único: es decir a la 1gualda~ a~te
la ley, a que su caso sea decidido de tal _manera c?~for~e con l~s ~tros Slffil~a­
res como si existiese un solo juez. Aspira a la un1flcac1on de laJunsprudencia.
Pr~cisamente porque cumple finalidades ~specíficas, .la le~ consa~r~ causales
que corresponden a esos fines y son taxativas las motivaciones ex1g1das al re-
currente. . .
cio de la jurisdicción común cuando homologa 1~ actividad J.unsdiccion~l.de
los equivalentes: la homologación de la~ "senten~1as de los tnbun~les religio-
sos por ejemplo, el recurso de homologac1on o nuhdad del laudo arbitral, el exe-
quátur de las sentencias extranjeras. . . . .
Cuando se confían tareas diversas en el wsmo proces~ a diversos JUeces,
por ejemplo la instrucción a unos y el conocimiento s~ntenc1ador a otros, el s.u-
mario y el juicio en el denominado proceso penal ~"1xto, la etapa del p~e trzal
·a las partes y el tri al al juez, en fin ... se alude tamb1en a una competencia fun-
cional horizontal, en este caso.
¿ado que el criterio para determinar la competencia f~ncional es ajeno al
exclusivo interés de las partes, e involucra al juez en sus c~ahdades Yla estru~~­
ra misma del proceso, vulnerar las leyes que la determman produce un VICIO
de nulidad insubsanable.
F) Competencia territorial
El criterio del territorio para asignar competencia a un oficio, se traduce
en la designación de aquel, de entre los ~~ríos de igual g.rado, cuya sede lo ~"aga
más idóneo para el ejercicio de la func1on como refenda a cada pretens1on.
El criterio es la vecindad de la sede a los elementos del proce~o, personas
cosas que sirven al juez para ese ejercicio; en atención a esta vecindad, ~omo
dice CARNELUTTI crece el rendimiento y decrece el costo. La competenc1~ ho-
0
rizontal equival~ a la dislocación de las s~des;.~Q~.o~icios se ~a}lan repar~Id~~
por todo el territorio nacional, siend~ ~er~1ne~te alu~~r ~la noc1on ~e sede JUdi_
cial, como al conjunto material mob1hano o 1nmob1hano necesano para el de

282 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
sarrollo del proces~; a ~ad'.l ~~de corresponde una circunscripción judicial, o
s~~ una z.on~ de terrltono seF:y'Ida por la sede. La circunscripción es la proyec-
cion tei_Tit~nal de la competencia del oficio, o, en otros términos, la porción
del terrltono trascendente para la competencia territorial del oficio (son todos
estos conceptos cameluttianos).
Si todos los elementos del proceso (personas o cosas), se dieran ubicua-
~ente en un mismo lugar, el régimen de la competencia territorial sería bien
s~mple. Pero .co~o no es ello lo usual, es preciso escoger el mejor entre los va-
nos lugares, Indicado por la presencia de algunos de los elementos.
Estos subcriterios se conocen en doctrina con la denominación de fueros
o for.os de competencia, hablándose de fuero personal en lo atinente a la pre-
senci~ de las part~s en el lugar, de foro real si se mira a la situación o presencia
del bie~ contendido, y de foro instrumental cuando se atiende a la presencia
de los Instrumentos del proceso, a la facilidad probatoria, por ejemplo.
En materia de proceso penal, la selección es muy simple, a la par que en
el laboral. En el pnmero la competencia territorial se determina por el lugar
de la comisión del delito, y, en el segundo, por aquel en donde se desenvuelva
la relación de trabajo. El proceso civil y el contencioso administrativo ofrecen
más complejidad al respecto, siendo entonces preciso acudir a los subcriterios
o foros para la determinación de esta competencia horizontal.
. Podría definirse el foro o fuero como la relación de carácter territorial que
hga a .un? d~ l~s elementos de la pretensión con la circunscripción de cada ór-
gano JUrisdiccional y aparece considerado por la ley como causa determinan-
te de la competencia (definición de GuAsP).
El subcriterio que se ofrece como el natural, como el común, es el de que
el ~r~ceso se desenvuelva en donde están las partes, porque así se facilita su
a~~IVIdad; pero cada parte puede hallarse en diversas circunscripciones y taro-
bien cada persona que componga una parte; como antes se dijo, el subcriterio
que mira a la presencia de las partes en el lugar es el foro personal.
Sin embargo, como el proceso se desenvuelve en contradictorio el foro
personal mira tanto al actor como al opositor, al demandante como al d~manda­
do y si cada uno de ellos ofrece su presencia en diverso lugar, es también lo na-
tural, lo común que la opción entre la sede del demandante y la del demanda-
do se resuelva en favor de este último: del reo (domicilio del reo, foro del reo
fo-rwn rei, domicilio del demandado). Este es entonces el foro común el for~
general, el que tiene lugar siempre que la ley no designe expresame~te otro.
Y a las legislacion~~ en su técnica suelen consagrar este foro como regla gene-
ral para la pretens1on personal y para la real que verse sobre bienes muebles.
Fuero o f<:_ro ge~eral o común es pues, el que se aplica siempre que la ley
no ha hecho senalannento expreso de otro foro como determinante de la com-
petencia territorial y está indicado por el lugar en donde se encuentra el deman-
LA COMPETENCIA 283
dado. Los demás foros, frente a este fuero común, se estructuran como foros
especiales, es decir, los indicados específicamente por la ley, como definitivos
en atención a la naturaleza de la pretensión debatida.
Las nociones de domicilio y de mera residencia, que tienen importancia
en estos conceptos del foro personal, se ofrecen al derecho procesal tal como
las conciba el respectivo derecho sustancial; aquellas recibe y las aplica a la
idea del fuero personal.
El fuero real se explica por la conveniencia de que el oficio se halle próxi-
mo a aquello que pueda tener que ser sometido a inspección; tal conveniencia
se aprecia de manera especial en las pretensiones sobre inmuebles, dado que
los muebles pueden ser llevados usualmente ante el juez con facilidad. Opera
así su señalamiento en los procesos reales inmobiliarios. Los ordenamientos
suelen legislar casos de fuero real exclusivo o necesario y otros de fuero real
concurrente o facultativo con el común.
El fuero instrumental atiende a la presencia o facilidad de la producción
de las pruebas, es la sede de estas; el lugar donde ocurrió el hecho es la sede
donde racionalmente deben encontrarse las pruebas del proceso. Así se especi-
fican las competencias, tales como la del proceso sucesorio, el de apertae suc-
cessionis o sucesión abierta, el de las sociedades, el contractual y el de gestae
administrationis o lugar en donde se cumplió la administración. El contrac-
tual o de cumplimiento de la obligación, también denominado forum destina-
tae solutionis, es el del lugar indicado en el contrato para cumplir la prestación,
es el que juega por ejemplo en materia del proceso laboral.
Cada uno de estos foros puede ser señalado por la ley como foro exclu-
sivo o como foro concurrente y este último, como concurrente por elección o
como concurrente sucesivo, según que alguien tenga que ser demandado ante
un solo juez con exclusión de cualquiera otro (exclusivo), o si el demandante
puede elegir entre varios jueces para la presentación de su demanda (concu-
rrente por elección), o si son diversos los jueces competentes pero no a elección
del demandante, sino uno a falta del otro (concurrente sucesivo).
Se puntualiza que es un criterio pragmático este de la competencia terri-
torial y que su finalidad es la de una consideración económica de facilitación
y acercamiento del juez al justiciable, a los dos o a alguno de ellos. De esta con-
sideración emanan algunas particulares características de la competencia te-
rritorial frente a las demás, tales como la de la relatividad que antes se descri-
biera: en las competencias por materia, grado o valor, el señalamiento de la
competencia se hace siempre de manera absoluta; no se admite que dos o más
jueces se ofrezcan como competentes a la vez. En la competencia territorial,
en cambio, ya se vio cómo las leyes a veces la establecen como alternativa entre
jueces; en algunas oportunidades la elección entre los jueces alternos se con-
fía al actor, y cumplida ella, se perpetúa la competencia en el elegido. Otras
veces, un juez sería competente tan solo en defecto o a falta de otro y entonces

284 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
se habla de foro exclusivo o de foro concurrente y todavía de foro concurrente
por elección o competencia a prevención y del concurrente sucesivo o, lo que
equivale, de un foro principal y de otros subsidiarios.
Otra de las características de la competencia territorial es la de la prorro-
gabilidad. En doctrina, por regla general, la competencia territorial es prorroga-
ble cuando el litigio versa sobre asuntos exclusivamente patrimoniales. En esos
casos se estima que el interés protegido es el de las partes y la ley solo busca
procurarles el juez que más cómodo les resulte y por eso se admite en ello el li-
bre juego de la autonomía de la voluntad privada. Cuando, en cambio, el liti-
gio no versa exclusivamente sobre aspectos patrimoniales, se considera que aun
la competencia territorial interesa al orden público y que es la administración
de justicia la protegida y por lo mismo su régimen es imperativo. Hay así nor-
mas de competencia territorial prorrogable y otras que no lo son.
La prorrogabilidad de la competencia tiene como consecuencia que la nu-
lidad que se produce con su violación sea relativa y saneable y que, por la misma
razón, precluya la oportunidad para alegada si no se impugna en la etapa de
inmaculación del proceso, o en oportunidad liminar y, por lo general, en la pri-
mera oportunidad que la parte tenga para hacerlo en el proceso.
La prorrogabilidad de la competencia se da de dos maneras: expresamente,
como pacto de foro prorrogando; y, tácitamente, como sumisión, que se estruc-
tura cuando el actor vulnera la norma de competencia y el opositor se somete
a esa vulneración, es decir, no impugna. Expresamente como pacto de suje-
tarse a cualquier juez de la república, o a uno determinado diverso del compe-
tente por ley. O tácitamente como actitud pasiva de quien pudiendo impugnar
el defecto de competencia, no lo hace y de esta manera la prorroga.
Una consecuencia lógica de la prorrogabilidad de la competencia territo-
rial es la de que el juez no puede oficiosamente disponer su observancia12 •
3. LA COMPETENCIA INTERNA
El así denominado "repartimiento" de los procesos entre los funcionarios
con idéntica competencia en razón de los factores que la determinan es una mera
división del trabajo por razones de tumo. Es una distribución de los asuntos
entre los diversos jueces o tribunales que tienen idéntica incumbencia, obliga-
da por la gran cantidad de litigios que acceden a la jurisdicción en cada lugar.
Se le conoce también en doctrina como competencia interna, negándosele el
carácter de verdadera y propia competencia. La vulneración de su normativa,
que por lo general emana de un reglamento, no produce vicio de nulidad y ape-
12
Colombia, en su Código de Procedimiento Civil pese a consagrar la prorrogabilidad de
la competencia, impone al juez como deber-poder su examen en la admisión de la demanda y
siempre también la remisión del asunto al juez competente. Lo cual constituye una paradoja.
LA COMPETENCIA
285
nas si daría motivo a una investigación disciplinaria si además se olfateara mala
intención.
4. EL DESPLAZAMIENTO DE LA COMPETENCIA
A este fenómeno alude CLEMENTE A. DÍAz, puntualizando que puede ~~rse
en la hipótesis de pretensiones plurales o de procesos plur~les, en atenci~n a
la conexidad 0 conexión que ellas presenten, o ellos, y ~n r~zon de 1~ d~nonn~a­
da vis attrattiva, 0 fuero de atracción. Lo hace en los siguientes o similares ter-
minos: · 'd ·/
Las reglas de competencia ahora enunciadas lo han s~~o sin consi e:acion
a la posible formulación en una demanda, o en una ac~sacion, de dos o mas pre-
tensiones, siendo así que en algunos procesos, especi~lmente e~ l?s que se de-
bate derecho civil y aun en el penal, es normal que se Incoen multiples pretedn-
. Por lo demás la misma ley que establece reglas atnbutivas e
siones. ' . 1 A b
competencia contempla las modificaciones posibles a est~s reg as. m as aco-
taciones se concretan en las hipótesis conocidas en doctnna como d~ desplaz~­
miento de la competencia, de acuerdo con las cuales, l.a c~mpetencia q~e ordi-
?e
nariamente correspondería a un juez por razón del. terntono, la maten a o del
valor, se traslada a otro por la incidencia de motivos especiales.
A) La denominada competencia por conexión ( "jorun1 conexitatis ")
La conexión es una de las causas de desplazamiento de la.competencia Y
se opera en razón del vínculo entre dos? más procesos op~etensiones, cada un~
de los cuales estaría confiado a diverso JUez, cuando el reg~men de la competen
cia permite 0 manda que se solucionen todos por uno mis~o.
Algunos doctrinantes creen ver en esta atadura un quinto factor de com-
petencia, mientras que otros enfatizan en tom? a él para mostrarlo como un fe-
nómeno de desplazamiento de la competencia.
Conexión significa nexo que nace de la existencia de elem~~to~ co~unes
entre dos o más pretensiones o procesos. Según VÉSCOVI, "co~ex~on sigmflca la
vinculación, relación, enlace o nexo, entre dos o más proc~dimi~nto~; ~ue de- 1
termina, generalmente, que deben ser decididos por un mismo JUez .
El desplazamiento por conexidad implica un traslado de competencia
territorial, por materia, 0 por cuantía; la competencia funcional no se traslada,
a menos que inicialmente ocurra el traslado por val~r. .
Hay así un primer supuesto: la existencia de vanas pretensione~ o proce-
sos relacionados entre sí por algún elemento común. La compete~~I~ se des-
plaza porque esa relación existe; el efecto de la Cc~!:.~xión entre los litigiOS es la
13 ENRIQUE VÉscovr, Teoría general del proceso, Bogotá, Edit. Temis, 1984, pág. 166.

286 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
modificación de la competencia. Conexidad no es sinónimo de acumulación:
la conexidad es la causa y Ü:t;,.~cumulación el efecto. La conexidad determina
alguna especie de acumulación, pero no agota el fenómeno y por ello no es vá-
lido el aserto inverso. La conexidad se da por la existencia de elementos comu-
nes o interdependientes entre los litigios, de tal manera que ellos resultan vin-
culados.
Sobre el particular se expresa así CLEMENTE A. DíAZ: "El alejamiento de
la competencia por conexión tiene una base de interés público que es la de evitar
sentencias contradictorias en asuntos ligados entre sí, evitar la división de la
continencia de la causa atribuyendo competencia a un ide1n iudex. En ocasio-
nes, la simultánea competencia de dos jueces puede originar sentencias con-
tradictorias. En otras, con este desplazamiento se buscan resultados prácticos,
como el de la economía procesal, de interés privado. Se dice que las preten-
siones o los procesos son conexos cuando, no obstante su diversidad, tienen ele-
mentos comunes o interdependientes que los vinculan, sea por su objeto, sea
por su causa, o por algún efecto procesal. La vinculación de las pretensiones
o de los procesos produce un desplazamiento de la competencia, atribuyendo·
el conocimiento de la causa a un juez que, de no existir aquella, habría sido in-
competente, sea por razón del territorio, de la materia o del valor" 14 •
Las circunstancias que justifican el desplazamiento de competencia por
conexión se enlistan por el autor, en una presentación muy personal que hace
de asunto tan intrincado. CLEMENTE A. DÍAZ enuncia las siguientes tres circuns-
tancias: a) evitar que se divida la continencia de la causa; b) evitar la desarti-
culación de la unidad del proceso, y e) meras conveniencias prácticas estable-
cidas por la ley. Y condensa magistralmente su explicación: continencia de la
causa, subordinación y coordinación. La continencia de la causa da lugar a un
desplazamiento para evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias;
la subordinación implica el conocimiento acumulado de pretensiones o peti-
ciones vinculadas con la materia controvertida en dichos procesos, y la coor-
dinación procura mera conveniencia práctica en razón del contacto que aproxi-
ma el material fáctico y probatorio de los procesos.
a) Conexidad por coordinación. Se trata de un nexo muy débil. Se jus-
tifica por meras razones de conveniencia, por economía procesal. Obedece a
pura y simple permisión, pero nada se opondría a la tramitación del proceso co-
rrespondiente ante el juez señalado como el competente, sin que se produjera
desplazamiento alguno.
b) Conexidad por subordinación. Se da cuando el objeto o la causa de una
pretensión o de un proceso, se encuentra en una relación de interdependencia
con el objeto o la causa de otro; por ejemplo, la pretensión punitiva a la cual
14
CLEMENTE A. DíAZ, op. cit., t. rr, pág. 772.
LA COMPETENCIA 287
se acumula la indemnizatoria, o la de liquidación del patrimonio del quebrado
a la cual se conecta la punitiva por el delito de quiebra. Se presenta también en
el proceso ejecutivo que se sigue ante el mismo juez del conocimiento p~a el
cumplimiento de la sentencia. O en algunos países en donde el proc~so eJ~cu­
tivo puro es revisado en ordinario posterior, igualmente por ante el mismo J~?z
y en unidad de proceso formal con el ejecutivo. En tales casos la separacion
implicaría una dislocación de la unidad formal del proceso.
e) Conexidad en razón de la continencia de la causa. Existe tal conexi?ad
entre pretensiones o procesos, siempre que la sentencia que ~aya de profenrse
en relación con una, o uno, pueda producir efectos de cosa Juzgada en otra u
otro.
En doctrina suelen distinguirse varios elementos en la estructura de la
pretensión: el subjetivo y el objetivo, el último de los cuales se escinde en objeto
y causa, en petitum y causa petendi.
Si la vinculación se refiere a dos pretensiones en relación con los sujetos,
se habla de una conexidad subjetiva; si adviene entre los bienes de la vida per-
seguidos en cada litis, o entre sus pedimentos, se tendrá una conexidad real, Y
será también real si los que se coligan son los hechos-fuentes que fundamen-
tan esos pedimentos.
Una pretensión es congénere de otra si todos sus componentes coin~i?en;
el fenómeno entonces no es de acumulación, sino sencillamente de duphcidad
de procesos con una misma pretensión; uno de ellos? en tal supue~to, d.ebe de-
saparecer para que continúe el otro; si, por el contrano, la conconntancia se re-
gistra tan solo entre alguno o algunos de sus elementos e~ posible pro_vocar el
desplazamiento de la competencia de un proceso que empieza ante un JUez que
conoce del conexo que avanza.
B) Desplazamiento de competencia por acumulación de procesos
o de pretensiones
Cuando se desaloja la competencia antes d~l proceso, se opera el f~~ó­
meno de acumulación de pretensiones en una misma demanda o acusacion.
También se acumulan pretensiones o litis cuando se reconviene, o cuando se
llama en garantía, o cuando llegan al proceso determinados terce:os, bien sea
por llamado de la parte o por iniciati~a prop}a. Ocurre, en cambio, ~cumula­
ción de autos o de procesos, valga la Iteracion, cuando el desplazamiento ad-
viene entre dos procesos en curso.
Depende de la política legislativa de cad~ país la decisión acerca ~e cuán-
do, por razones de conexidad, o por otros motlvos, deben o p~eden unuse dos
0 más pretensiones o procesos, ocasi?n.ándose un d~splaz.~nnento d~ compe-
tencia 0 , por lo menos, de competencia Interna, modiflcacion de la nnsma que
se traduce en el fenómeno de la acumulación.
288 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
C) Desplazamiento por atracción
Los procesos universales, tales como los concursales y los sucesorios,
presentan la peculiaridad del desplazamiento de la competencia sobre las pre-
tensiones que se ejerciten contra el patrimonio del concursado o causante. Los
procesos universales atraen, salvo taxativas excepciones, todos aquellos pro-
cesos que se encuentran vinculados al patrimonio considerado como univer-
salidad jurídica: vis attractiva que origina el llamado fuero de atracción cuyo
fundamento se apoya en doble índole de razones: jurídicamente porque el
patrimonio es la prenda general de los acreedores; prácticamente porque la
liquidación del patrimonio debe ser realizada ante un solo juez. De esta ma-
nera se facilita la liquidación y distribución de la masa de bienes entre los ti-
tulares de la misma, una vez que ha sido depurada como patrimonio bruto al
cual se deduce el pasivo para la obtención del activo líquido por distribuir. De
otra manera advendría una dispersión de procesos en contra de principios de or-
den público como este de que el patrimonio del deudor es la prenda general de
los acreedores y también el de la par conditio creditorum. De ello deriva la
improrrogabilidad e irrenunciabilidad del fuero de atracción, y su vigilancia
oficiosa.
D) Otros casos de desplazanüento de la competencia
En los casos anteriores determinaba el desplazamiento una circunstancia
atinente a la pretensión ejercida. Pero puede suceder que tal desplazamiento
ocurra por una circunstancia que concierna al juez, de tal naturaleza que ame-
nace su imparcialidad: una relación positiva o negativa que lo pudiera inclinar
a favorecer o a perjudicar a cualquiera de las partes.
Competencia por remisión denomina CARNELUTTI al resultado de este des-
plazamiento de acuerdo con el cual, el juez natural, el predeterminado de ante-
mano por la ley para el conocimiento de un negocio, es reemplazado por otro
al cual se desplaza la competencia, sin que el principio sufra mengua dado que
la predeterminación continúa cuando la ley ha hecho la consagración plena
de la causa que da origen al desplazamiento.
Se presenta el fenómeno como recusación o como excusación o manifes-
tación de impedimento.
a) Recusación de los jueces. La recusación es el medio por el cual se exte-
rioriza la voluntad de parte legítima en el proceso, para que un juez determina-
do se separe de su conocimiento por motivo de sospecha acerca de su imparcia-
lidad. La imparcialidad del juez es un presupuesto básico para la existencia
misma del proceso como instrumento necesario para la decisión judicial. Las
leyes procesales deben establecer un procedimiento incidental para el ejerci-
cio de esta garantía del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del juez en
contra de quien va dirigida la sospecha.
LA COMPETENCIA
289
El sujeto activo es la parte. El sujeto pasivo puede ser el juez, el agente del
ministerio público, los secretarios de primera instancia, los peritos, los árbitros,
los amigables componedores.
La recusación tiene que fundarse en algún motivo, debe ser causada. En
algunas legislaciones y en casos excepcionales se admite la recusación sin cau-
sa, pero esta encuentra el rechazo de la doctrina universal porque se la conside-
ra como un abuso.
Los códigos de procedimiento suelen consagrar un trámite incidental para
el debate que concierne a la recusación. El incidente se incoa mediante la expre-
sión de la causa típica, legal, y se dirige contra el juez invocando hechos y situa-
ciones jurídicas tipificadas por la norma procesal solicitando prueba de los he-
chos y con objeto de obtener la separación del juez del conocimiento del proceso.
Analizando la naturaleza de este trámite, opinan algunos autores que no
se trata de un trámite procesal, sino de un apéndice de carácter administrativo-
judicial, tendente a regularizar la composición del órgano jurisdiccional.
Las causales de recusación encuentran fundamento en el resentimiento,
el interés, el amor, el odio, el parentesco, etc. Las causales se suelen estatuir en
forma taxativa.
b) La excusación o manifestación de impedimento de los jueces. Es la es-
pontánea declaración del juez de encontrarse impedido para conocer de un
asunto. Recusación y excusación persiguen el mismo fin: que se separe al juez
sospechoso de parcialidad del conocimiento del proceso en procura de la impar-
cialidad, garantía fundamental de la jurisdicción. Es el juez que siente amena-
zada su terceridad y así lo manifiesta.
Desde el momento mismo en que se hace la manifestación por el juez, sur-
, ge una condición que impide el ejercicio de la jurisdicción en el respectivo pro-
ceso.
En algunas legislaciones las causas de recusación son las mismas de ex-
cusación; solo se admiten esas. Otras legislaciones consideran que ante la gra-
vedad y el peso de la exigencia de imparcialidad y ajenidad, el juez pueda in-
vocar genéricos motivos íntimos privativos de su fuero interno.
Tanto el impedimento o excusación, como la recusación, son aceptados o
rechazados por el juez que habrá de conocer del negocio si la causal prospera.
e) Cambio de radicación del proceso. Es otro fenómeno de desplazamien-
to de la competencia y sucede en virtud de circunstancias que conciernen a la
circunscripción territorial y que de alguna manera amenazan la independen-
cia del juez para decidir el asunto: es el caso de plazas muy afectas o desafectas
a determinada persona o situación. Se estructura tanto si la sede es muy propi-
cia al triunfo, como si es muy contraria al mismo. Hay un ambiente de favora-
bilidad o de desfavor con respecto a una decisión en uno o en otro sentido 15 •
~
15
Opera con más frecuencia en el proceso penal, pero también cabría en el proceso civil.
 290 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
LA COMPETENCIA 291

. . ~1 ~ambio de sede se estructura como un asunto administrativo más que

JUriSdiccional y algunas legislaciones lo confían a autoridades administrativas
a los gobernadores, por ejemplo.
5. PRIMACÍA DE LA COMPETENCIA
Como so.n varios los criterios para determinar la competencia, es posible
que en detefilllnado momento aparezcan en forma contrapuesta, con indicacio-
nes dicotómicas. Esta es la razón por la cual se concede primacía a unos sobre
los otros.
P~é~s~se en una pirámide que va a esquematizar esa primacía: por fuera
de la pirarmde pero en su cúspide la jurisdicción, en el sentido constitucional
sería el máximo criterio de prioridad. Su vulneración produciría inexistencia 1
La cúspide de la pirámide la ocuparía la mal denominada jurisdicción como
asignación de competencia a un órgano especializado horizontal y verticalmen-
te para el conocimiento de una materia 17 • El vicio que se produce al vulnerarla
es el de la nulidad insubsanable. .
La ~ompetencia funcional se sitúa inmediatamente después, en el segun-
La competencia prorrogable comienza con la subjetiva cuando el litigio
' es disponible. Sería pues una competencia negociable. Vulnerarla produce nu-
lidad subsanable, no declarable de oficio por el juez, pero saneable por preclu-
sión.
La otra competencia prorrogable, que ocupa el último peldaño, es la c_om-
petencia territorial cuando el litigio. es disponible. V:ulnerarla produce nulidad
subsanable, y acusa las características antes enunciadas.
6. LA "PERPETUATIO IURISDICTIONIS"
Este principio, así llamado por la escuela itali~na, es den~minado por la
escuela alemana, inmodificabilidad de la cotnpetencia. Determ1na que la com-
< petencia se establece de acuerdo ~~n la. situación qu~ ~xiste al momento de pre-
sentarse la demanda y que, modificaciones sobrevintentes no pueden alterar-
la. Compárese este principio con el de aplicación inmediata de la ley procesal
y dilucídese qué poblema surge.
7. EL FENÓMENO DE LA PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA

do renglon más encumbrado de la pirámide. Se determina en atención a la es-

tructura misma del proceso. Su vulneración produce nulidad insubsanable.
Subsigue el factor subjetivo cuando el litigio versa sobre asunto regido
por derecho sustancial imperativo, no disponible por las partes. Su vulneración
produce nulidad absoluta.
La competencia por materia ocupa el escaño siguiente en el descenso. Su
v.ulneración ~roduce nulidad insubsanable. La competencia por cuantía, sub-
sigue. Recuerdese el problema que entraña como determinante de los recur-
sos y del procedimiento. Su vulneración produce nulidad insubsanable 1s.
. ~~ c_ompetencia territorial como la subjetiva se fija en atención a las partes.
SI ~1 litl~Io que se procesa es indisponible, vulnerar esta competencia produce
nulidad Insubsanable pues la disponibilidad se obnubila. En este peldaño se
cierra la competencia improrrogable.
16
Por ejemplo, que un tribunal religioso en Colombia dictara una condena a pagar ali-
mentos. Como en el derecho sustancial, también en el procesal la inexistencia es un instituto
que su~ci~a muchas discre?ancias. De hecho no la regulan de manera expresa los códigos de
procedimiento. Es un fenomeno tangencial al de la nulidad insubsanable.
17
En este sentido los códigos se refieren a jurisdicción penal jurisdicción civil juris-
dicción de familia, etc. ' '
18
En el. C~di?o ?~Procedimiento Civil colombiano, salvo las dos primeras (la denomi-
nada falta de JU?Sdiccwn y la falta de competencia funcional) producen nulidad insubsanable.
Todas las demas son saneables. El criterio haría disponible la casi totalidad del ámbito de la
competencia.
La competencia se determina por la ley a fin de pres.tar: ~e 1~ mejor ma-
nera posible el servicio público de la justicia. Ella es, en pnncipio, Improrroga-
ble por la voluntad de las partes. En procesos que dec~den mate~ias regidas por
derecho imperativo, este principio es rígido y no .adnnte excepciones. Cua~do
se trata del proceso con objeto disponible, las adnnte, al menos e~ lo que co~~ter­
ne a la competencia territorial y subjetiva. Algunos ordenarmentos positivos
permiten la alteración de la competencia detenninada por la ley, con la ocurre~­
cia de un convenio de las partes, como pacto de foro prorrogando, o por el !eno-
meno que se suele denominar de la prórroga tácita: cuando el demandan~e Incoa
demanda sin observar las reglas de la competencia y el demandado no Impug-
na oportunamente ese desvío.
La tendencia internacional ha hecho de la negociabilidad expresa de la
competencia prorrogable una cláusula de estilo. Los contrat~s trasnacionales
registran así el pacto de foro prorrogando como una de sus clausulas pred~te~­
minadas, la mayoría de las veces, como una que redacta la parte fuerte econonn-
camente.
La prórroga de competencia se ubicaría como otra de las hipótesis de des-
plazamiento de la competencia. Por voluntad de las partes, esta vez.
8. CARACTERES DE LA COMPETENCIA
Las características que la distinguen, varían sin duda, ya que son determi-
nadas por cada legislación. Empero, muchas de ellas son conocidas tr~di~ional­
mente y son impuestas casi siempre por todos los Estados. Son las siguientes:
 292 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
A) De legalidad
Envuelve que l.as regl~s de la competencia se determinen y modifiquen
por la ley· ~1 aserto tiene validez para la denominada competencia externa p _
qu~ para la Interna, ~?momera distribución del trabajo por turnos, no es ~e~;_
sana la reglamentacion de la ley, siendo suficiente el simple acuerdo de los ·uz-
gados. 1
B) De hnprorrogabilidad
Corresponde a 1~ noci~n antes desenvuelta según la cual las normas que
re?ulan la competenci~ son Imperativas, sustraídas por lo mismo a la autono-
ffila de la vol~~tad par~Ic~l~r. La competencia prorrogable constituiría enton-
ces la excepcional pnncipio de la improrrogabilidad, con las consecuencias
que este aspecto conlleva.
C) De inmodificabilidad
"Es, como también s.e ~xplicó, el concepto de laperpetuatio iurisdictionis,
segun el cual una vez d~finida la competencia, no puede ella variar en el decurso
del proceso. Surge el Interrogante acerca de la validez absoluta del principio
cuando se enfrenta con el de aplicación inmediata de la ley procesal porque s~
mute P~~ la ley la comp~tenc!a en el interregno del proceso, apareci~ndo como
la solucion genera~ la pnmacia de esta inmodificabilidad, salvo casos excepcio-
nales, como por eJemplo la desaparición o mutación del órgano competente.
D) De orden público
. Equivale a la misma imperatividad de la norma que regula la competen-
cia, dado que como.re~la ge~eral, la distribución que de la jurisdicción efectúa
la ley ~e funda en cnte~~os de Interés general. De allí que, en principio, no pueda
ser objeto de convencion entre las partes y que la incompetencia como vicio del
proceso pued.a Y deba ser dec~arada aun de oficio por el juez. Queda a salvo,
como excepcional, lo concerniente a la competencia prorrogable con la salve-
dad ac?tada q~e ~ace referencia tan solo a la competencia fijada en atención
exclusiva o pnnc~pal de las partes, que por lo mismo integraría el bagaje de los
preceptos disponibles en el derecho procesal.
E) De indelegabilidad
. Por~ue es de ord~n P?blico, la competencia no puede ser delegada por su
tl~ular. Tiene que ser eJercida por el órgano al cual se atribuye. Este es el princi-
pio general.
~e habla de pro.rrogabilid.a? como un fenómeno que corresponde a las par_
tes, filen tras que la Indelegabihdad es algo que incumbe al juez. Si bien la in-
LA COMPETENCIA 293
delegabilidad subsiste como característica, se admite el fenómeno de la enco-
mienda, esto es, la delegación de algunos actos procesales de un juez a otro,
mediante comisión o cometimiento.
9. DEROGACIÓN DE COMPETENCIA O DESPLAZAMIENTO POR ARBITRAJE
En la teoría del proceso, el arbitramento se ubica institucionalmente como
un fenómeno de derogación de jurisdicción común, mejor expresado: de compe-
tencia común, y paralelamente, como un surgimiento de jurisdicción y com-
petencia ocasional, conferida a particulares, denominados árbitros. Este sería
otro fenómeno de desplazamiento de la competencia, con modificación o como
excepción a la regla de la competencia permanente.
A) Generalidades
En la concepción de los modernos Estados, la función de administrar jus-
ticia corresponde al Estado nacional de manera absoluta y exclusiva, como prin-
cipio general. Es este un atributo soberano y por lo mismo de incumbencia
orgánica estatal privativa. Orgánicamente la Constitución Política asigna su
desempeño a la rama u órgano judicial. Excepcionalmente confía funciones
jurisdiccionales a otros organismos o a particulares.
El carácter excepcional implicaría que la Constitución hiciese la respectiva
consagración del "equivalente jurisdiccional" y que alguna circunstancia ra-
cional justificase el rompimiento de la regla.
Es verdad que la concepción generalizada asigna a la jurisdicción un fin
mediato de producción de la paz social, fin de orden público, que debe lograrse
mediante la solución justa de los litigios, pero lo es también que algunos de-
sacuerdos solo afectan a los individuos entre los cuales se suscitan. Esto acaece
cuando el debate como caso controversia! responde a un régimen jurídico dis-
positivo o disponible, confiado a la autonomía de la voluntad privada, no regi-
do imperativamente sino de manera supletiva. Si en esos casos los particulares
pueden disponer libremente de sus derechos, pueden hasta renunciarlos y tran-
sigirlos; no hay motivo por el que no puedan acordar que someterán su desa-
cuerdo a alguien, encomendado por ellos para solucionar su conflicto.
Concebido de esta manera, el arbitraje es un instituto que encuentra asiento
en el campo de la autonomía de la voluntad privada, como contrato, o como
suma de contratos y por ende cuando la Constitución consagra el derecho fun-
damental, como libertad negativa, la libertad contractual, está consagrando esta
posibilidad de arbitraje 19 • En estos casos los efectos de la solución del conflic-
to no difieren de la de un contrato de transacción. Es decir, se produce cosa juz-
gada mientras conserve su presunción de validez.
19
Agencia oficiosa, denomina el Código de Comercio colombiano a esta modalidad de
"arbitraje".

294 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Pero cuando, en cambio, el arbitraje adquiere fisonomía jurisdiccional y
se yergue como un verdad,§r,o equivalente o sustituto de la jurisdicción, tendría
que hablarse de un fenómeno de derogación de jurisdicción, la cual es impo-
sible porque la Constitución Política es inderogable por la autonomía de lavo-
luntad privada. Es preciso entonces que la Constitución misma haga la
consagración del instituto confiando el ejercicio de la función a particulares de-
nominados árbitros 20 •
Creado el andamiaje constitucional, la ley estructura el instituto que sue-
le materializarse apareciendo en el universo jurídico mediante una derogación
de competencia común. Si el conflicto es disponible, negociable, las partes pue-
den celebrar pacto arbitral. Pueden convenir que la solución de su conflicto
no se confíe al juez jurisdiccional, juez legal o natural que designará la ley como
el competente, sino a particulares investidos transitoriamente del poder de de-
cisión o iudicium. El pacto arbitral definirá si las partes aspiran a que su conflic-
to sea decidido en derecho o en conciencia. Celebrar pacto arbitral suele deno-
minarse en doctrina, comprometer.
Por ese nacer, o definirse la alternativa en razón de los actos contractua-
les de las partes en conflicto actual o potencial, por ese comprometer, sedero-
ga competencia, ya que apenas se elige ante una posibilidad doble de jurisdic-
ción, conferida desde la Constitución.
De esta manera, la derogación de competencia es facultativa de las par-
tes en conflicto. Y es también esta la razón por la que esta cuestión se sitúa en
el capítulo de la competencia.
En tales supuestos, la ley autoriza a las partes a evadirse o a trasladar el
régimen ordinario de la administración de justicia. El pacto arbitral opera en-
tonces como acto condición del efecto de la derogación de la competencia co-
mún.
El pacto arbitral se especifica como compromiso o como cláusula com-
promisoria. Celebrar compromiso o cláusula compromisoria es comprometer.
La facultad de comprometer es una consecuencia del principio de la autono-
mía de la voluntad, porque como convención supone el libre acuerdo de lavo-
luntad de los contratantes. El compromiso implica una contratación cuando
un conflicto ha surgido, bien sea que el proceso tendente a solucionarlo se haya
incoado, o que tal proceso no haya nacido aún; si ha nacido ya, el arbitraje será
una de las maneras como termine anormalmente el proceso jurisdiccional. La
cláusula compromisoria, en cambio, parte del supuesto de que aún no ha sur-
gido conflicto y el objeto del pacto es precisamente el de que, en caso de que
llegare a surgir, su solución se confiará a árbitros.
20
El art. 116 de la Constitución colombiana dice: "Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la
ley".
295
LA COMPETENCIA
. . n medio extraordinario de administrar_ju~tic.i~, un
El arbt~raJe es pues, u .onar liti ios. Importa unajunsdtccton de
poder para ctertas person~~ de .soluct quivale~te jurisdiccional; los árbitros son
excepción a~ la~o de la or tnarta, un e ecífico ejercen jurisdicción: por la ocu-
jueces transltonos qu~ ~~un caso espt . ~e desplaza de la jurisdicción co-
rrencia del acto con~tc~on, la compe encta e como principio de habilitación.
mún al árbitro. Este ulttmo es lo que se conoc
B) Naturaleza del arbitraje
na rimera doctrina, la contractual,
De lo exp:e.s~do .antes res~l!~ ~: 'J:~~luJad de las partes (para la estruc-
finca en la deftn~ttva tntervenct~ d " b'tr s) el elemento determinante de su
turación del instltuto y esc~g~ncta e ar ~ ~ , afirmando su carácter privado.
naturaleza jurídica y 1~ astm.t~a a u~ c~nr~~~~o sim le mandatario de los con-
De ello deviene la co~~tderacto~ del ~~~~te del podeique estos le confieren en
tratantes y su actuacton comol epe~ ntonces concluyente que el árbitro se
el respectivo acto contractua ' sten o e
. · · d su mandato a ese acto.
ciña en e1 eJerctcto ~" 1 árbitro no emana del Estado, él mismo
En esta concepcton,.e~ pod~r d~ ia no es un órgano público en cualquier
no es Estado cuando ad~?tst:a JXSttc , rticular la decisión arbitral no es sen-
momento, sino que conttnua stend ~un p~ato cu~plido por el compromisario;
tencia, sino apenas el resultado 'be man medio del árbitro y cuya fuerza emana
es un contrato que las partes suscn e~ por
d 1 andato que le da vtda.
solamente e. m. . . . io concibe el arbitraje como un verda-
La doctnna JUnsdtcctonal, en c~mb. ~ d la .urisdicción y no de ninguna
dero y propio juicio que res~lta del eJer~~~~~tee cc!mo se reitera hasta la sacie-
ejecución de .con~ato. De e ser~~a~~ente in~tituya el arbitraje como equiva-
dad, la Constttucton la.qu~ ~oten te la posibilidad constitucional.
lente, y la ley la que dtsctpl~~e y concreue o ere el arbitraje jurisdiccional: 1)
Son pues, tres los requtsttos par~ q )lo legal y 3) el acto jurídico con-
su consagración constituctonal; 2)fls~ esarrol dé actualidad: el pacto arbitral
tractual de los particulares en con teto que e
o habilitación. . . . . _, _, bitros son ·ueces. Su función es la
El arbitraje es.u~aJnnsditlO?} lo~b~ca· es ent¿nces agente del Estado.
de administrar justtcta, como .uncton ~u b't 'je es "una definición de contro-
GmsEP:E Cmov~N_D~ ex.phc~ ~~::e:: 1 ~:el arbitraje no es un juicio .ni el
versias medtante u_nJutc.to aJe~~'Es c~racte':.ística del proceso la presencta de
laudo una sentencta. Dtce ast. 1 tuar la voluntad de la ley en un caso
un órgano públ~co llamado .a ~ec ~ar ~:~ncia obliga como un acto de volun-
concreto somettdo a s_u dectston. a s . ticia intrínseca y del consentimiento
tad pública, independte~teme;t~ d~ s': JXi~ción atributo exclusivo del Estado,
de las partes. Esto en vtrtud e aJ~ns de otr~s El árbitro no es funcionario
que entraña un poder p~ra ?b~~r en u~ar . d lega.da no actúa la ley; sus facul-
del Estado, no tiene junsdtccton propta m e '

296 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
tades se derivan de la voluntad de las partes, expresada de conformidad con la
ley; su decisión es irrevocable por voluntad de las partes, pero no es ejecutiva.
El Estado hace ejecutivo el laudo mediante un acto de un órgano jurisdiccio-
nal; este acto de jurisdicción respeta la naturaleza privada del laudo en sus orí-
genes y en su ejecutoriedad, pero asume su contenido como fundamento; con
esto, el laudo ya ejecutivo es equiparado al acto jurisdiccional"21 • La función
del árbitro consiste entonces, para CHIOVENDA, solamente en preparar la mate-
ria lógica de una sentencia, tarea que por sí misma no es jurisdiccional, porque
no implica el ejercicio de ninguno de los poderes de la jurisdicción; solo consiste
en tomar, del trabajo lógico realizado por un particular, la materia prima de una
sentencia. Solo cuando el laudo llega a ser ejecutivo es elevado a acto jurisdic-
cional. Como puede verse esta es una tercera versión de la naturaleza del arbi-
tramento.
Se distinguen tres relaciones en el instituto: una que liga a las partes entre
sí y que hace nacer el arbitraje, eminentemente contractual y a veces de natu-
raleza privada como conviene; es el compromiso o la cláusula compromisoria
como resultado de la facultad de comprometer. Es la necesaria habilitación de
las partes para el arbitraje. Otra es la que ata a cada parte con el árbitro, también
de naturaleza privada, es la que conviene a un compromisario de la parte. Y,
finalmente, una tercera que corresponde al arbitraje estrictamente como pro-
cesador, relación formal que nada tiene de contrato y que es de naturaleza pú-
blica, como corresponde al instrumento por medio del cual se ejerce la jurisdic-
ción. Uno es el convenio entre las partes para sustraer un litigio de la jurisdicción
común; otro es el contrato o la función en virtud del cual la persona nombrada
se obliga a cumplir las funciones de árbitro, y un tercero mira a los actos, que
a consecuencia de esos contratos se verifican ante el árbitro para obtener la de-
finición del litigio.
Cabe también puntualizar en este acápite, porque es manera de ser esen-
cial del arbitramento, el facto de que los árbitros carezcan del poder de imperio.
Solamente tienen la facultad para conocer (gnotio) y para juzgar (iudicium),
pero no pueden ejecutar lo juzgado. Se explica ello con el raciocinio de que el
Estado no puede despojarse de su poder de imperio porque este compromete
siempre intereses públicos. Es por ello también por lo que solo pueden someter-
se al juicio de árbitros los litigios en que no esté comprometido un provecho
público. El laudo arbitral presta mérito ejecutivo pero el proceso ejecutivo solo
puede adelantarse ante el juez jurisdiccionaF2 •
21
GrusEPPE CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t. r, trad. de José Casais y
Santoló, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1922, pág. 127.
22
La que se ha pergeñado es la institución del arbitramento voluntario. Paralelamente
suele reglamentarse en las legislaciones el denominado arbitramento obligatorio en razón del
cual el legislador confía determinadas materias a la decisión de árbitros, decisión que luego
puede someter a la homologación del juez jurisdiccional.
297
LA COMPETENCIA
C) Objeto y sujetos del arbitrmnento
Para que procedan, el compromiso y la cláusul~ compromi~oria implican
la exigencia de condiciones, algunas de las cua~es mi~an a los sujetos que co~­
vienen y otras a la materia convenida. Los sujetos tienen que s~r capaces e
transigir y el objeto ser susceptible de transacci~n. El comp~~miso en este asl
ecto se remite a ese otro contrato que se denom1na transaccion Y. que es aque
por medio del cual las partes precaven un litigio eventual o ~e~m1n~~ uno que
hubiera comenzado; la capacidad para transigir es la disposltiva .c;vll: mayo-
ría de edad y sanidad de mente; la materia susceptible de transaccio~ se re~ula
por mandatos de la volnntad privada, derecho dispo~itivo, d~rechodd:ts~~~ub¡e.
No lo es por consiguiente la que se rige por normas I~perativas o ,e~ Iga o-
rio cum limiento, esas que se consideran como matenas de o~den ~ubhc~ o que
interes!n a la generalidad de los ciudadanos, que rebasan elinte~es partitUt~:·
Recuérdese, sin embargo, que se alude al arbitramento voluntano, no a o I-
gatorio. . .
Tampoco pueden someterse a arbitramento los procesos eJe~utiv~s P~
ue como se viene predicando, los árbitros carece1_1 ~~1 po~er de Impeno .. I
(os asuntos de jurisdicción voluntaria, que n~ son btlgios ni son contr~v~rsia~
afectan eneralmente el orden público excediendo entonces e~ campo . e a au
tonomú~ de la voluntad privada. Pese a opiniones en contrar~o, ~e estima ~ue
el rocedimiento arbitral que establezca cada ley en cada pa1s, tiene que a ~­
cu~rse a la naturaleza dei poder de jurisdicción, al iudicium, ~1 poder de de~lf
el derecho que subsume el proceso de conocimiento en cualquiera,de sus mo d~~
lidades: mero declarativo, constitutivo, o de condena .. P~r 1~ d~mas, el ~roce I
· to establecido por la ley para el proceso arbitral JU:Isdiccional obhga Yno
·~=~e variarse por voluntad de las partes ni de lo.s ár~ltros,. P?~que los proce~
~imientos son de interés general, ajenos a cu.a}q~Ie~ di~p~nibihdad de los par
ticulares 0 del juez, cuando sirven a la funcion jUr~sdiccional. . _
La decisión definitiva de los árbitros se denom1na laud? arbltr~l. En algu
nos países necesita de un acto jurisdiccion.al que le otorgue ejec,ut~nedadJl~~~~
juzgada; en otros, ese pronunciamiento tle?e e~a f~erza por si m~smfd b de
do uede ser emitido en derecho o en conciencia, sien~o 1~ comun e e er
prJerirlo en derecho, y la excepción proferido en conciencia, extremo este que
requiere el convenio expreso de las partes. .,
En Colombia el laudo arbitral puede someterse al recurso de. ant~l~cion
(homologación), q~e es de naturaleza extraordinaria y reclama el eje~~ICif d~
un control ·urisdiccional, como vigilancia de la f~rn~a ~el proceso ar ltra ·
tanto ella~do como la sentencia del tribunal juns~Iccional ~~~ res~elva esl~
impugnación son piezas susceptibles de ser recurridas en revision, si han vu
nerado la éti~a del proceso o han violado el derecho de defensa.
Obedecen los recursos, como se viene puntualizan~o, a la idea de que el
Estado no abandona a los equivalentes jurisdiccionales ni les otorga total auto-

298 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
nomía. Los vincula, así sea solo como posibilidad dispositiva, con la facultad
concedida a las partes de la Íf1Je,rposición de un recurso, con el régimen jurisdic-
cional común. El artículo 116 de la Constitución colombiana eleva a catego-
ría de principio constitucional los que se mencionaran como el de habilitación
por las partes y el de transitoriedad de la jurisdicción. Este último hace que si
el tribunal por cualquier causa cesa en sus funciones, el negocio solo pueda
ventilarse ante la jurisdicción común.
10. COMPETENCIA PROPIA Y DELEGADA
En Huoo ALsiNA encontramos esta clasificación: "Tienen jurisdicción pro-
pia, también llamada originaria o retenida, los jueces que conocen de las cau-
sas en ejercicio de las facultades que les confieren las leyes. Y en cambio es
delegada, cuando conocen por encargo de otros jueces; la primera es amplia,
en tanto que la segunda tiene por límites los que el delegante hubiese fijado".
ALcALÁ ZAMoRA comenta acerca de tal apreciación lo siguiente: "En realidad,
verdadera jurisdicción es solo la propia, por ser la llamada a pronunciarse so- .
bre la cuestión de fondo, objeto del proceso, mientras que la delegada es refle-
jo de aquella, confines de auxilio judicial" (subrayas fuera de texto y con inten-
ción). La delegada solo se admite para determinadas diligencias 23 •
El principio de que la jurisdicción es indelegable, es axioma universal de
la doctrina y fundamento de la organización jurisdiccional; así entonces alude
ella a la comisión o al coinetimiento, por motivos de auxilio judicial y para la
realización de algunos de los actos procesales que no pueden ser efectuados
directamente por los titulares de la jurisdicción y de la competencia ya defini-
da. Por ejemplo, para todo cuanto tenga que evacuarse en la parte exterior de
la circunscripción territorial, la comisión se muestra a veces como necesaria y
otras como facultativa: si los actos objeto de la comisión, llámense diligencias
o pruebas, han de cumplirse por fuera de la circunscripción territorial se afron-
tará la necesidad de comisionar; si las diligencias se deben cumplir fuera de la
sede del juez pero dentro de su circunscripción territorial, se afrontará una fa-
cultad. También es potestativa la comisión, para la práctica de diligencias en
la sede del juez. Se justifica la comisión como alivio al exceso de trabajo del
funcionario judicial y en busca de la economía procesal que predica el ejercicio
de la jurisdicción, con el menor gasto posible para los litigantes, aconsejando
que se practiquen las diligencias por el juez o funcionario del lugar rehuyendo
gastos de traslado desde la sede a otro lugar, aun cuando se ubique dentro de
su circunscripción; atenta la comisión facultativa contra el principio de la inme-
diación. Para la práctica de todas las diligencias de coerción en las cuales es
necesaria la fuerza pública, aparecen más calificados los funcionarios policivos
que el juez.
23
Huao ALSINA, Tratado de derecho procesal civil y comercial, t. n, op. cit., pág. 525.
LA COMPETENCIA 299
Cuatro son los poderes de lajurisdicció~, como s~ viene pregon~nd?: ~o­
catio, gnotio, iudicium e imperium. Es esencialmente Indelegable el.z~~zczum
como deber-poder de decir el derecho. Se e~tablece entonce~ la comision para
actos y diligencias que no impliquen juzgaffilento y para practicar pruebas. Pero
para la práctica de estas no puede comisio.narse ~u~n?o deban evacuarse en la
sede del juez y tampoco para las inspecciones ~udiciales cua_ndo e~las deb_,en
realizarse en su jurisdicción; porque entonces pnma en forma Irrestncta la tec-
nica de la inmediación.
A) Los sujetos de la comisión
Es funcionario comitente quien confiere la comisión -y es siei?pre unju~z;
y comisionado quien recibe el encargo. Este puede ser ~_,n JUez de I~ual ? de In-
ferior categoría, nunca un superior. Pue~e _,serl~ tambien un fun~Ionar:o de la
rama ejecutiva: alcalde, inspector de P?l~cia, cons~l del respectivo pms en ~1
exterior. Para pruebas solo puede coffilsionarse al JUez, porque es~a. se consi-
dera una función jurisdiccional. Para otras. ~iligencias puede coffilsionarse al
juez 0 a un funcionario administrativo, prefinendo a este en caso de ser necesa-
rio el auxilio de la fuerza pública.
La subcomisión está en principio prohibida porqu~ es fenó~eno que ex-
cluye el principio de la indelegabilidad de la competencia. Requiere entonces
consagración expresa.
B) Objeto
Como ha venido sugiriéndose, la comisión puede ve:s~r tan solo ~obre di-
ligencias coercitivas 0 sobre la práctica de pruebas. ?n el ultimo. caso, tiene que
conferirse el encargo a otro juez o al cónsul; en el pnm~ro, a unJue~ o a un fun-
. ari· de policía 0 al cónsul. La comisión se comunica por medio del deno-
cion 0 1" . t . 1 t
minado "despacho comisorio", que demarca l~s Inute~ ma ena es y empora-
les del encargo; esta competencia encargada tle~e ~aracter excepcional y por
ello ha de cumplirse con linderos demarcados e ~nviolables: t_odo acto que ex-
ceda esos límites es anulable por el vicio de la Incompet~ncia. . .
Se finge en la comisión que el comisionado e~ ~1 ffilsmo com;~ente, I.m-
plicando esa idea una doble consecuencia. El comision.ad? no esta Impedido
ni es recusable y las impugnaciones en grados de con~ciffilento se surten ante
el superior del comitente, cualquiera que sea la categona o naturaleza del cargo
que desempeñe el comisionado.
11. ÜTROS ASPECTOS DE LA COMPETENCIA
A) Competencia acumulativa
Se presenta cuando diversos jueces son competentes para ~onocer del
mismo asunto; es la hipótesis del foro concurrente. Se da exclusivamente en
300 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
la competencia territorial y en la subjetiva, cuando el litigio se rige por norma
sustantiva disponible y también se le conoce en doctrina como relatividad de
la competencia.
B) Competencia preventiva
Si dos o más jueces son competentes para conocer de un mismo asunto.
El que primero conoce se convierte en competente exclusivo.
La sumisión es la convención mediante la cual las partes exteriorizan su
voluntad de que la competencia para definir su litigio se radique en un juez di-
verso del preconstituido legalmente. Las legislaciones la denominan también
prorrogación o pacto de foro prorrogado y algunas prolnben ese pacto, aun cuan-
do admitan la prórroga tácita, o saneamiento por preclusión, de la nulidad rela-
tiva que se causaría cuando se vulneran las normas atinentes a la competencia
dispositiva.
CAPÍTULO VII
EL DERECHO DE ACCIÓN
l. INTRODUCCIÓN
Una referencia actualizada al derecho de acción lo describe como un de-
recho de rango "fundamental", que por lo mismo tiene toda persona, a obtener
del Estado-juez una tutela judicial efectiva 1 •
JEsús GoNZÁLEZ PÉREZ2 , autor español en materia procesal y administrativa,
indica cuatro hitos en el significado de este derecho: 1) el derecho de acceder
a un proceso; 2) el derecho a que se adelante como un debido proceso; 3) el
derecho a obtener la decisión de mérito o fondo de la controversia sometida a
proceso, y 4) el derecho a hacer efectiva esa sentencia.
Se intenta presentar esta cuestión desde un ángulo amplio, objetivo y cien-
tífico, lo cual, como propósito, es encomiable. Entre muchas dificultades se
anota la adicional de observar que esta voz proteica, "acción", tiene muchas
acepciones tanto en la terminología filosófica como en la jurídica, tanto en sus
raíces como en su estructura actual. Una marcada penumbra conceptual ha
nublado la institución desde siempre; las teorías en tomo a su naturaleza se han
sucedido en el curso de la historia reemplazándose a veces, otras coexistiendo
en disputa incesante.
Tal vez hoy sea pacífico entender que la acción es un derecho, con autono-
mía propia ante el mismo derecho sustancial, y tan solo esto, porque la clasifi-
cación que le corresponde dentro del género mismo de los derechos ya es polé-
mica, tanto más aún por las cualidades intrínsecas que se le atribuyen y que le
individualizan como tal, como derecho de acción, mirado frente a los demás.
Los análisis que hoy ya son historia superada en rededor de esta materia
se traen a cuento porque de alguna manera arrojan luz sobre el entendimiento
moderno del instituto.
1
El art. 24 de la Constitución española tiene este tenor: "Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos,
e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión". El art. 229 de la
Constitución colombiana tiene este tenor: "Se garantiza el derecho de toda persona para ac-
ceder a la administración de justicia". Son dos maneras de consagrar hoy, el derecho funda-
mental de acción.
2
JEsús GoNZÁLEZ PÉREZ, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Edit. Civitas, 1984.
 302 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
. Se hará un análisis resumido de los hitos que corresponden a la idea consti-
tucional moderna de.~a tutela0udicial efectiva, significado que hoy se adJ'udi-
ca al derecho de accton.
A) El acceso a la jurisdicción3
. ~Hay dos garantías fundamentales referidas al juez que tienen íntima re-
lacton con este asunto .. El primero es el derecho al juez jurisdiccional: se tiene
~erecho a ~u~ e~ c~~fhcto propio sea decidido por un juez jurisdiccional, un
JUez de la Junsdtccton .común, un juez natural, es decir el juez preconstituido
de antema~~ ~or ellegtslador como aquel competente en abstracto para cono-
~er de los htlgtos del género del mío. Estos derechos se tornan especialmente
!~portantes h~y, cuando pululan los métodos alternativos de solución de con-
flt~~os. P~es bten, elle~is~ador cu~ndo estructure estos mecanismos jamás po-
dra tnstrulflos.como el untco medto de solucionar el conflicto; debe instituirlo
como alternativo.
Las leyes suelen exig~r prerrequisitos a la admisión de la demanda. Estos
deb~n ~e~ razonables, equiparables en importancia a este derecho fundamen-
t~l, J~stlflcados por el interés general. De otra manera la ley misma sería incons-
tltuctonal.
El juez debe au~o~izar el ingreso de las partes del proceso, siempre y cuan-
do se llenen los r~~u1s1tos razonables de ley. Su negativa injustificada violaría
~1 derec?o ~e acc~on en esta p?mera faceta y podría ser impugnada por vicio de
tncon~tltuctona~t~ad . Lo dtcho hace referencia expresa a la parte actora;
4
mutatzs mutandz tiene validez con respecto a la parte demandadas.
B) El derecho a que se adelante un debido proceso
. ~ ~a tutela judicial efectiva no se satisface por la sola admisión de la preten-
ston n1 por tan solo recibir en el proceso al demandado. Es preciso que se cum-
plan tod~s las formalidades que integran la garantía del debido proceso. Las
V_?lneracto~nes de 1~ forma producen nulidades o inexistencias porque desvir-
tuan el caracter de Instrumento necesario para solucionar el conflicto, que con-
22 La C~ns~itución colombiana consagra esta faceta de la tutela judicial efectiva en el art
3 consagra la prevalencia del derecho sustancial. Así reza: "La administración de justicia es fun-
9 ~~los s.I?men~es ~é~minos: "Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a 1~
admmistracwn de JUSticia".
4
En Colombia, al efecto, el art. 86 de la Constitución consagra la acción de tutela (re-
curso de amparo en otros países) por considerar que se vulnera directamente la Constitución.
¡n el pro~eso c?ntencioso administrativo, por ejemplo, algunos prerrequisitos signi-
5
f poder proferir la respectiva decisión, esta debe solucionar el conflicto. Se denigra de las deno-
Ican a a postre mm?~Idad de los entes públicos: las exigencias de cauciones 0 consi nacio-
~e~. E.n e.lproceso CI~Il se hallan a veces también disposiciones que supeditan el acc~so a la
Jun~diccwn a prestacw.nes econó~cas desmesuradas. Sin embargo, la Corte Constitucional
ha Sido muy laxa en su Interpretación acerca de la constitucionalidad de estos prerrequisitos.
EL DERECHO DE ACCIÓN 303
viene al proceso. Se deben dar las condiciones esenciales del debido proceso:
legalidad del juez y legalidad de la audiencia. La legalidad del juez remite al
respeto por todas las garantías que conciernen al tercero decisor. La legalidad
de la audiencia se desdobla como derecho de defensa y como observancia de las
formas del procedimiento. El derecho de defensa o bilateralidad de la audien-
cia se apoya en este brocardo: audiatur e t. altera pars y se materializa en toda
la actividad esencial que incumbe a cada parte en el proceso: recurrir, pedir y
contradecir pruebas, alegar, recibir notificaciones, presentar excepciones, ejer-
cer la pretensión. Todo en atención a la exigencia de igualdad de las partes: en
el proceso las partes deben gozar de idénticas y recíprocas oportunidades de
ataque y de defensa.
C) El derecho a la decisión de fondo o mérito
La decisión del conflicto es la función jurisdiccional. N o es suficiente que
se admita la pretensión y que se avale la resistencia. Ni tampoco que se adelante
con todas sus formas un debido proceso. El cometido del derecho de acción
pide además que se solucione el conflicto que fue sometido a proceso. Que se
profiera una decisión judicial diciendo con carácter definitivo cuál es el derecho,
de qué lado está el derecho. Cómo se estructura concretamente ese derecho que
antes era conflictivo6 • Se contrapone este derecho a una sentencia de forma, así
denominada inhibitoria. Se tiene pues derecho a la sentencia de fondo o mérito.
D) Efectividad de la sentencia
Hace referencia esta fase al cumplimiento espontáneo u obligado de la de-
cisión judicial.
La sentencia susceptible de ser ejecutada es la sentencia cognoscitiva es-
timatoria de la pretensión. Una sentencia desestimatoria no contiene nada que
deba ser ejecutado.
Las sentencias simplemente declarativas y las constitutivas se ejecutan ma-
terialmente por medio de actos administrativos de registro, que dan entidad al
derecho reconocido o constituido introduciéndolo en el universo jurídico. La
6
Honda polémica ha suscitado entre nosotros el texto del art. 228 de la Constitución que
ción pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanen-
tes ... y en ellas prevalecerá el derecho sustancial". El significado de este texto no puede ser
diverso del que corresponde a esta tercera fase del derecho de acción: si la forma se cumple
suficientemente de tal manera que no desvirtúe el proceso como instrumento adecuado para
minadas sentencias inhibitorias que no deciden el conflicto sino que apenas verifican un vi-
cio de forma. Estas no tienen razón de ser porque nuestro juez tiene el deber-poder de sanear
oficiosamente el proceso, paso a paso, en su desarrollo progresivo. Una sentencia inhibitoria
debería conducir a una sanción disciplinaria como incumplimiento de la función, en la gran
mayoría de los casos.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
304
ejecución es un acto complejo, una hipóstasis entre el mandato del juez y el re-
gistrador o el notario o el funcionario administrativo, encargado del registro
público que ejecuta el correspondiente acto de inscripción. Sobra acotar, contra-
rio a lo que suele suceder en la praxis, que en caso de discrepancia debe primar
la voluntad del juez.
Las sentencias de condena penal se cumplen también de manera hipos-
tasiada7. Es una actividad conjunta de la entidad que tiene a su cargo la adminis-
tración de los establecimientos carcelarios y el juez penal: juez penal de ejecu-
ción.
Las sentencias civiles, laborales o contencioso-administrativas de conde-
na, si no se ejecutan espontáneamente se hacen cumplir por medio del proceso
ejecutivo jurisdiccional.
También con respecto a esta fase se critican determinadas leyes que sus-
penden la ejecución contra el Estado o la restringen más allá de lo razonable.
Queda incluida en esta fase la tutela cautelar como accesoria de la ejecu-
tiva o de la cognoscitiva.
2. ITINERARIO DE LOS CONCEPTOS EN EL DECURSO DE LA HISTORIA:
EL DERECHO DE ACCIÓN
Se acomete ahora la tarea de recorrer el camino andado por la doctrina en
torno al significado del derecho de acción, también porque paralelo al estudio
de este concepto se fue estructurando el derecho procesal continental.
3. LA ACCIÓN EN EL DERECHO ROMANO
Una definición de CELSO (siglo n d. C., época del ordo iudiciarum priva-
torum en el desenvolvimiento del proceso romano) sirve como mojón liminar a
este estudio: "nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi de-
betur" [nada distinto es la acción del derecho de perseguir en juicio cuanto se
nos debe].
En Roma y en su sistema jurídico primordialmente campean las acciones 8•
Lo que es verdaderamente importante es la acción. Las leyes consagran "accio-
nes".
7 El Inpec es entre nosotros la entidad que tiene a su cargo la administración de los
establecimientos carcelarios
8 El derecho inglés en sus comienzos es también un derecho por acciones. Son los writes.
Hasta el siglo XIX lo esencial en Inglaterra no era la consideración sustantiva. Lo importante
era hallar la fórmula: el write. El common law se elabora entonces con estrecha dependencia
de los procedimientos como un derecho formalista y dado su casuismo, asistemático y sola
práctica forense. La referencia es de RENÉ DAVID, Los grandes sistemas jurídicos contemporá-
neos, op. cit., págs. 248 y ss.
EL DERECHO DE ACCIÓN 305
La ley de las Doce Tablas consagra el procedimiento de las actio le gis, o
acciones de la ley, como una jurisprudencia pontifical en donde la acción era
la fórmula textual y sagrada que los pontífices guardaban y entregaban a cada
interesado que acudía a ellos para formular el singular reclamo ante el pretor
o magistrado.
Luego la ley Abulia y las Dos Julias, consagran el procedimiento formula-
rio de acuerdo con el cual es ya el pretor o magistrado (edicto del pretor) quien
redacta la fórmula ante el reclamo del interesado; el pontífice desaparece de la
escena, pero continúa la misma línea según la cual las importantes son siempre
las acciones, por encima de los derechos; aquellas son las que importan, por-
que estos son definidos por aquellas; por ejemplo, no es tanto el derecho de pro-
piedad cuanto la denominada acción reivindicatoria. La acción era la fórmula
mediante la cual el juez tenía la facultad de absolver o condenar. CELSO la defi-
nió como "el derecho concedido por el magistrado para acudir ante el juez ha-
ciendo valer la fórmula".
La acción era un derecho autónomo que se generaba en la fórmula y se
usaba o no, según el arbitrio del actor. La consideración principal correspon-
día a la acción y la accesoria al derecho que ella defendía. La acción llegó a
confundirse con el derecho mismo. El interrogante no consistía en saber si se
tenía un derecho a una cosa, sino si se tenía la acción para reclamarla. El dere-
cho romano se componía de tres partes básicas: personas, cosas y acciones. Ca-
da acción representaba un derecho: acción de nulidad, acción pauliana, etc. Si
no había acción tampoco había derecho. Este fue suplantado por aquella.
Desde Roma empiezan las discrepancias en torno al significado de este
instituto. ÜRTOLAN9 se cuestiona si para Roma la acción hubiera significado la
fórmula descriptiva del derecho que el pretor confeccionaba en la etapa in ius,
o si en cambio la acción hubiera sido el derecho a reclamar la fórmula misma, o
todavía más: si hubiera sido el derecho del interesado en utilizar o no la fórmula
y cuándo.
En el siglo m d. C., época de Augusto, de la extraordinaria cognitio, el
mismo ÜRTOLAN encuentra que la acción es el reclamo que se formula al empe-
rador para que despliegue su jurisdicción, reclamo que se realiza ya ante un juez,
un oficial del Estado y en un proceso escrito.
No obstante, Roma nunca emerge de la conocida en doctrina como la con-
cepción monista de la acción y el derecho subjetivo, de naturaleza privada, sus-
tancial, civil para mayor precisión.
Después, los bárbaros invaden a Roma y casi insensibletnente el derecho
germano invade también y matiza las instituciones romanas, complejo que a la
9
ÜRTOLAN, Explication historique des instituts del 'eiñpereur Justinien, t. I, 4eme ed., París,
Joubert, 1847, citado por Lms DoRANTES TAMAYO, Elementos de teoría general del proceso,
México, Edit. Porrúa, 1983, pág. 29.
 306 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
vez ~adece la nefasta influencia de la Santa Inquisición. Finalmente, Bologna
despterta a los estudios rotna11ísticos del derecho procesal en el siglo XIII. Es
el período de las prácticas forenses sí, pero también se inicia el estudio teórico
del proceso romano en las universidades.
4. PRINCIPALES TEORÍAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN
Con respecto a lo que sea la acción en sí misma, a su manera de ser íntima
se han distinguido las escuelas en su histórica discrepancia 10: '
A) Escuela clásica o monista
Una primera tendencia, primera en el tiempo, es la escuela o teoría clá-
sica o monista que identifica la acción con el mismo derecho sustancial: es la
teoría unitaria de la acción y el derecho. Para esta concepción, la acción es so-
lamente un elemento del derecho sustancial o un aspecto del mismo; se rela-
ciona la idea de acción con la de lesión de un derecho sustancial, se la concibe
como un poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra su viola-
ción. Como ya se dijo, se han señalado los orígenes de esta concepción espe-
cialmente en la definición de CELSO.
Dentro de esta corriente clásica o monista cabe distinguir a algunos doc-
trinantes de importancia, los cuales, pese a que se conservan dentro de los linde-
ros de la concepción unitaria, han demarcado posturas.
a) Démolombe. Es un doctrinante del sistema continental. Francés. Es
c?autor de los códigos napoleónicos y en ellos plasma sus concepciones jurí-
dtcas. Es el año de 1806 y DÉMOLOMBE es civilista. Para entonces el derecho
civil ha conquistado la preeminencia de que gozaría durante siglos 11 • Con DÉ-
MOLOMBE cambia el paradigma de la acción: de ser el elemento importante del
derecho pasa a ser un apéndice del mismo. Y a no es más la acción lo primero
y el derecho subjetivo lo segundo, sino a la inversa: el derecho subjetivo civil es
10
Se hacen estas apuntaciones históricas porque, como se ha dicho, este instituto de la
acción ha tenido en la historia un desarrollo paralelo a la teoría del proceso. Las escuelas pro-
cesales clásicas han distinguido conceptos diversos en torno a ella. CARNELUTTI, CmovENDA,
Roce o, Mo~;ERO ARocA, ~en general todos los tratadistas de teoría general del proceso. Hoy,
cm~o tambien se ha enunciado, se comparte el concepto de acción que consagran las Consti-
tuciOnes de la segunda posguerra y que coincide en esencia con el que se enunció en la intro-
ducción de este capítulo.
11
Inglaterra no hace códigos. Ni siquiera cuando en el siglo XIX padece la influencia de
BENTHAM Y cuando adviene un desarrollo importante de la legislación. Aun entonces la evolu-
ción del derecho inglés sigue confiada principalmente a los tribunales; el legislador les abre
nuevas P?Si~ilidades y les indica nuevas orientaciones pero la jurisprudencia sigue siendo la
fuente pnnc1pal del derecho. Cfr. RENÉ DAviD, Los grandes sistemas jurídicos contemporá-
neos, op. cit., pág. 257.
EL DERECHO DE ACCIÓN 307
la entidad importante y la acción es su apéndice, una sola cosa con aquel. Es
de esta época la máxima: no hay acción sin derecho 12 •
b) Garr;onnet. Pertenece a la época del procedimentalismo fr~~cés; se
ubica todavía dentro de la concepción monista del derecho y la accton, pero
tal vez el carácter de su especialidad como procesalista, le permite por lo me~?s
entender, que aun cuando conciba ambos conceptos, el derecho y la accton
como una sola entidad, ella presenta dos facetas, como las do~ c~ras de una mo-
neda: una faceta estática que se distingue como el derecho subjetivo y una faceta
dinámica que corresponde a la acción y que co?ra relevancia cuando el derecho
subjetivo es desconocido o violado. En Francta, JAPIOT, ÜLASSON y TISSIER p~r­
manecen en la concepción de que la acción es apenas el derecho sustancial
violado que reacciona.
e) Savigny. Este autor marca ya un momento d~ tra~~ición importante.
Introduce un concepto nuevo cuando entiende que la vtolacton ~el d~;echo s~s­
tancial da origen a otro derecho que tiene por contenido ~?a obhgacton del v~o­
lador de cesar en la violación. Pero este derecho de accton depende de la exis-
tencia del derecho sustancial y de su violación. Pese entonces a su av~nce
permanece en la concepción monista porque la acción co~o derecho ~o tl~~e
autonomía. Es el derecho a la tutela jurídica -dice- denvado de la vtolacton
de otro derecho.
B) Teorías de la autonomía de la acción
La nota común de estas teorías es, como resulta del mismo enunciado, que
otorgan autonomía conceptual a la acción frente al derecho sustancial. Ofr~ce
dos variantes: la concreta y la abstracta. Ambas se han desenvuelto en senttdo
diverso, pudiendo pregonarse que es más antigua la concreta que la abstracta.
C) La polémica Windscheid-Muther y el nacimiento de las teorías
autónomas del derecho de acción
A) Windscheid. En el año de 1856, Alemania estaba empeñada en el es-
fuerzo científico de elaborar sus Códigos.
WINDSCHEID es un profesor universitario de apenas_, cuarenta años, pero ~on
una merecida trayectoria en la cátedra y autor de te?nas Y co~c~ptos p~o~1?s
ya publicados, fruto ellos de sus consagrados estudtos romantstlcos y ctvths-
ticos. Recuérdese su concepción coincidente con la de RuDOLF VON lHERING
acerca de la esencia del derecho subjetivo como consistente en una facultad de
obrar, como una voluntad concreta frente a la voluntad general que sea el de-
12 DÉMOLOMBE, Tours du Code Napoleón, vol. 9, cita de LUis DORANTES T AMAYO, Elemen-
tos de teoría general del proceso, op. cit., pág. 31.

308 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
recho objetivo 13 • En una época en la cual todavía el derecho procesal no había
nacido como entidad autónoma, pone en circulación un ensayo que intitula La
"actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual 14,
el cual viene a constituirse en el primero de tres escritos que integran la polé-
mica. El estudio acentúa ese mismo aspecto que ya se puntualizó aquí: que al
paso que en Roma la acción era el derecho, ya en su época, en Alemania, el de-
recho es ,Primero que la acción pero que, además, esa actio romana es la Ans-
pruch o pretensión material concebida como el reclamo de la prestación debi-
da, cuando ha de trasladarse al proceso.
En definitiva, el verdadero logro del escrito de WINDSCHEID, su más feliz
doctrin~, es el ?escubrimiento del concepto de pretensión material, concepto
q~_,e esta en el lindero de lo procesal y lo sustancial: es el reclamo de la presta-
cion que se debe, reclamo que puede ser atendido o desatendido. Para WINDs-
CHEID esa pretensión material equivale a lo que Alemania en su época debía en-
tender por acción: la Anspruch.
En Las Pandectas elabora definitivamente el concepto de Anspruch y
l~~g~ lo incrusta en ~l Código Civil alemán en el parágrafo 194, cuando par-
ticipo en su elaboración en los años de 1880 a 1883.
Para WINDSCHEID el concepto "moderno" de acción coincide con el de pre-
tensión material (tal vez influido por su idea de la esencia del derecho sustan-
cial subjetivo como voluntad concreta). Sostiene que toda violación o descono-
cimiento de un derecho sustancial origina una pretensión en favor del lesionado
y en contra del violador, para obtener el resarcimiento del daño o la satisfacción
de la obligación.
La satisfacción de esta pretensión se puede lograr en forma espontánea
c~ando quien dio lugar a ella repara el daño o paga lo debido; pero en otras oca-
siones es necesario acudir ante la jurisdicción y así, la pretensión material, se
convierte en acción. La acción es entonces la pretensión material deducida
en juicio.
Recuérdese que WINDSCHEID quería dar al traste con las concepciones ro-
manas, que consideraba ya inadecuadas o en desuso, y originar un derecho po-
pular alemán.
b) Theodor Muther. En 1857 publica su escrito de réplica a WINDSCHEID:
La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar. El estudio de
MUTHER nace de una orientación de abierta y clara oposición a la obra de WINDs-
~3 RuDOLF VON IHERING, La dogmática jurídica, Buenos Aires, Edit. Losada, 1946, pág.
203, cita de ENRIQUE AFTALIÓN y otros, Introducción al derecho, Buenos Aires, Cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales, 1980, pág. 222.
14
BERNHARD WINDSCHEID y THEODOR MuTHER, Polémica sobre la actio, trad. de Tomás
A. Banzhaf, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, Este libro es mutatis
mutandis, la Biblia de los procesalistas, aquí nace el derecho procesal. ' 1s
EL DERECHO DE ACCIÓN 309
CHEID; por su desnudez urticante tuvo menos :esonancia q~e el trabajo de su
antecesor, pero ello también fue debido a la diferente autondad que cada ~no
tenía en relación con los receptores de las ideas: MUTHER contaba escasos treinta
años de edad cuando provocó la polémica y un año antes había sido nombrado
profesor extraordinario en la Universidad de Konisberg. Era p~seedor de un
especial conocimiento de la disciplina procesal por ~ua~t? habla frecuentado
la escuela de KóHLER en Berlín. MuTHER es pues, el cientiftco del derecho pro-
cesal al paso que WrNDSCHEID es el romanista y el civilista; MuTH~R murió a ~os
cincuenta y dos años de edad, pero es él, pese a su carácter agno que le htzo
impopular, quien trazó el verdadero sendero procesal.
En el escrito de MuTHER, la acción se aparta definitivamente del dere~ho
civil y pasa al derecho procesal, como derecho público subjetiv~ en el cual existe
un obligado y este es el Estado: la actio romana no es algo equiparable~ laAn-
spruch, es el derecho a obtener la fórmula de manos del pretor o magistrad~.
El escrito de MuTHER tiene en realidad el siguiente título: "Sobre la doctn-
na de la actio romana, del derecho de accionar actual, de la litis .contestatio Y
de la sucesión singular en las obligaciones". El pró~ogo.de su e~cr~t~ destaca ~a
todo el propósito crítico: "Quien al realizar investigaciones histonco~dogma­
ticas haya advertido que las opiniones más infundadas que algu~o vierte s~n
frecuentemente aceptadas sin ningún examen por otros, y conq~n~~an a _,tr~ves
de la fuerza consagradora de una tradición ultrasecular, _,u~a posicion practica-
mente inatacable, estará convencido como yo de que es utll soi?-eter a toda nu~­
va doctrina a una crítica aguda y detallada en el momento ~smo de su nac~­
miento. El objetivo principal de mi trabajo es quitar de en l_lle~Io la nueva teona
de WINDSCHEID" 15 • Pone luego de presente que no conoce siquiera a WINDSCHEID
y que su controversia es en contra de su doctrina.
Algunos conceptos de su polémica: la acción no es un ~nexo del dere~ho
originario ni un agregado a su contenido, sino un derecho sing~l~r q';le exi~te
junto al otro como protección; con la violación d~l derecho ?nginano se tie-
nen dos derechos de naturaleza pública: el del lesionado hacia el Esta~? para
la obtención de la tutela estatal y el del Estado contra el autor de la lesion pa-
ra procurar el remedio correspondiente a la violación y as~ .P~rjuicio. Actio en
la Roma clásica es la pretensión del titular del derecho dingida. a~ pretor para
la expedición de la fórmula con el propósit_o ~e lograr la ~omposicion de su de-
recho sustancial violado; aun con postenondad al peno~o del der~~ho for-
mulario continuó vigente el concepto de que a conse.cuencia de la les:on de un
derecho nacía otro: el derecho a la tutela estatal surgido con autonomta del de-
recho originario y preexistente a la lesión misma. Si bien, anota MuTHER, la
estructura del proceso ha cambiado esencialmente, es.e ?erecho a la tutela del
Estado persiste como figura y de manera menos condicionada que antes, por-
que hoy todas las personas son admitidas en e~'"proceso con fundamento en la
THEODOR MuTHER, prólogo a su escrito, pág. 199.
 310 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
simple afirmación de que ex,iste una lesión del derecho. También para él, con-
cluye, como para los romanos, el presupuesto del derecho a la tutela estatal es
otro derecho y la pregonada lesión de este 16.
_ . e! R~pl~ca de Windscheid a Muther. En el mismo año de 1857 se publ' "'
la rephca Intitulada "La "actio ", réplica al doctor Theodor Muther." En e:~a~
WINDSCHEID ~:gumenta entonces que no fue su intención referirse a ese con-
cepto. de .a~cion presentado por MuTHER el cual solo de manera impropia po-
dna signi~Ic.a~ derecho, como derecho de actuar: la acción así sería el acto de
actuar en JUICio: la Klagerechti7.
En realidad, en la obra de MUTHER, la acción se separa del derecho civil y
se yergue como un derecho autónomo público que se ubica en el derecho proce-
sal. WINDSCHEID, por su parte, solo llega hasta la idea de la pretensión material
Con ~a p~l~mica, Yespecialmente por obra de MUTHER, nació el derech~
procesal Cientlfico al lograr autonomía para una de sus instituciones. otras la
alcanz~án luego, la institución del "proceso", por ejemplo, en la obra de ós~AR
VONBULOW.
Es lo ~~erto también que MuTHER no determina un camino decidido hacia
la co~cepcion ?oncreta o la" a~stracta del derecho de acción. WINDSCHEID, tal
vez ~In proponerselo, en su ultimo escrito, se presenta como el precursor de las
teonas ab~t~a~tas, presentando la acción como Klagerecht, como derecho de
actuar en JUICIO.
Es AnoLF W ACH quien elabora el concepto de MuTHER y da nacimiento a
la escuela concreta de la acción.
D) Teorías concretas de la acción
Su de~ominador común radica en el reclamo de una tutela concreta que
formula el titular del derecho sustancial para la obtención de una sentencia fa-
vorable. Entre los militantes de esta escuela se dan algunas variantes.
a! A~~lfWach. Este aut?; piensa la acción como un derecho concreto a la
tutela Jundica para la obtencion de una sentencia favorable. Expone la teoría
en s~ !fanual de derecho procesal civil alemán y también en su obra La pre-
t~nszon de declaración. Estructura este derecho en la posibilidad de ser adu-
cido fren~~ al Estado y en contra del demandado como una precisa y concreta
r~clamacion de .un derecho sustancial singular, el cual aspira a que le sea conce-
dido. en sentencia favorable. Es un derecho autónomo, diverso, del derecho sus-
tancial reclamado, subjetivo; público, por cuanto uno de sus sujetos pasivos es
el Estado; concr~to, ~eferido entonces con un vínculo definitivo conceptual al
derecho sustancial singular que se depreca, dirigido igualmente en contra del
16
Cfr. Polémica sobre la actio, op, cit., págs. 207 a 289.
17
Ibídem, págs. 209 a 337.
EL DERECHO DE ACCIÓN 311
demandado. Concreto, además, explica, porque no corresponde a cualquier
persona sino apenas al efectivo titular del derecho sustancial sometido. El Es-
tado es destinatario de la acción, ya que de él deriva la tutela. Asegura que "El
proceso es un medio de conceder la tutela jurídica justa, o, visto subjetivamente,
un instrumento para satisfacer el interés legítimo en la tutela jurídica". Y agrega:
"el derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho no requiere tutela".
b) Giuseppe Chiovenda. El maestro italiano pronuncia su famoso discurso,
en la Universidad de Bolognaen 1903, sobre La acción en el sistema de los dere-
chos18. En él expone su teoría de la acción como derecho potestativo y le asigna
unas características, pero en tal forma que retrocede a la consideración de la
naturaleza privada del derecho de acción, expresando que la acción de ninguna
manera vincula al Estado, sino que el sujeto pasivo del derecho de acción es
exclusivamente el demandado. Define la acción como "el poder jurídico de dar
vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley". La índole del
derecho de acción sigue siendo procesal, pero es privada porque se dirige apenas
contra el obligado y la intervención del Estado en nada cambia su naturaleza.
Entiende por derecho potestativo un tertium genus, al lado de los derechos
reales y de los personales, cuyo objeto consiste en crear, modificar o extinguir
situaciones jurídicas o derechos subjetivos que no dependen de la sola volun-
tad del titular y sin que corresponda a ellos una correlativa sujeción de la parte
sobre la cual se ejercen. CHIOVENDA se refiere al derecho objetivo y subjetivo
como concepción dual y en la categoría del subjetivo distingue los reales y los
personales, los cuales producen derechos en un sujeto, correlativos a la obliga-
ción o deber de otro; y al lado de ellos clasifica los que denomina derechos potes-
tativos como situaciones en las cuales la ley concede a alguien el poder de influir
con su manifestación de voluntad en la condición jurídica de otro, sin el concur-
so de la voluntad ajena, lo cual puede lograrse haciendo cesar un preexistente
estado de derecho o produciendo un nuevo efecto jurídico, como es el caso del
cónyuge para obtener la separación de bienes o el divorcio.
Una síntesis de su pensamiento puede ser la siguiente: a veces el derecho
no se actúa espontáneamente por el cumplimiento del obligado y ni siquiera es
suficiente esa voluntad de cumplimiento para su actuación. Así ocurre, por
ejemplo, con el divorcio. En referencia con ellos solamente la intervención es-
tatal puede lograr su actuación. Empero, el Estado no interviene espontánea-
mente sino después que el particular formula su petición y esa petición es pre-
cisamente la acción. El derecho potestativo es pues, un "poder en virtud del cual
18
Cfr. la edición que de este trabajo ha publicado la Editorial Ternis en su colección
Monografías Jurídicas. Se confirma lo que antes se dijo: la historia de la teoría del derecho
procesal se vincula estrechamente con la historia de este instituto. Se independiza el instituto
del derecho de acción y nace el Derecho procesal científico con los grandes clásicos. GrusEPPE
CHIOVENDA es el orientador de una escuela que no morirá jamás. Son raíces insustituibles,
nociones primeras, pernos definitivos de la teoría del derecho procesal.
312 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
su titular puede influir sobre situaciones jurídicas preexistentes, modificándo-
las, extinguiéndolas o creando otras nuevas, mediante una actividad unilateral
propia" 19 •
El derecho potestativo no es un derecho de prestación porque no existe la
obligación correlativa: el demandado no debe hacer nada, pero tampoco pue-
de apartar de sí el efecto; es una situación jurídica de sujeción, pero no una de
obligación.
SANTIAGO SENTÍS MELENDO ha traducido el discurso de CHIOVENDA sobre
la acción, otro pilar de la teoría del proceso. CHIOVENDA inicia su discurso con
un elogio a Bologna, ciudad a la que aprecia como el emporio científico del de-
recho procesal a la par que Roma lo era del derecho civil. Reconoce que, por
entonces, hace ya cincuenta años que en Alemania se trabaja en la doctrina pro-
cesal científica de la acción. Cuando alude al estudio de WINDSCHEID así se ex-
presa "No se puede decir que este trabajo del celebrado pandectista alemán haya
favorecido directamente a la claridad de las ideas en nuestro tema: inició más
bien una serie de cuestiones interminables, una verdadera persecución de som-
bras, todavía no concluida, teniendo por objeto la determinación precisa del
concepto deAnspruch. Y a que cada uno entiende a su modo, algunos, más fieles
a WINDSCHEID, entienden el mismo derecho real como un complejo deAn-
spruch". N o es muy elogioso CHIOVENDA cuando se refiere al maestro alemán.
Con respecto al escrito de MuTHER, CmovENDA hace una presentación ma-
gistral aun cuando lo esté criticando; expresa: "Este último (MuTHER), pareció
que refutase la nueva crítica de los conceptos dominantes: en realidad no ha-
cía más que completarla dedicándose a la investigación del elemento negado
por WINDsCHEID". Se refiere CHIOVENDA al derecho de accionar que entendió
negado por WINDSCHEID en el concepto moderno de la actio al identificarlo con
la pretensión material y avanza: "MuTHER llegó así a concebir el derecho de ac-
cionar como un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdic-
cionales, como un derecho a la fórmula, o, para nosotros, a la tutela jurídica.
A este derecho subjetivo público que tiene por presupuesto un derecho priva-
do y su violación, corresponde en el Estado, no solo el deber respecto al titular
del derecho de impartirle la tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, del
Estado, público, se entiende, de realizar contra el particular obligado la coac-
ción necesaria para obtener de él el cumplimiento de sus obligaciones" 20 •
Y se adentra aún más CmovENDA en su crítica del pensamiento de la ac-
ción como un derecho público, colocando en tela de juicio la concepción abs-
tracta de VON BÜLow al que se refiere como a una nueva dirección publicista
en la doctrina del derecho de accionar21 • Nueva, por cuanto califica de "abs-
19
Cfr. GmsEPPE CHIOVENDA, La acción en el sistema de los derechos, trad. de Santiago
Sentís Melendo, Bogotá, Edit. Temis, 1986, pág. 35.
20
Ibidem, pág. 1O.
21
Ibidem, pág. 17.
EL DERECHO DE ACCIÓN 313
tracto" el derecho de accionar al entender el proceso como figura jurídica por
sí misma, separándolo y hasta contraponiéndolo a la relación jurídica sustan-
c.ial; relación de derecho público que es fundada por la demanda judicial y que
tlene ~aturaleza formal, .de donde el derecho de ~as partes en la relación pro-
cesal tiende a la sentencia, pero no a una determinada sentencia.
Se orienta así CmovENDA, definitivamente, hacia su destino: hacia la con-
cepción del derecho "concreto" de acción: "No existe un derecho de accionar
independiente de un efectivo derecho privado o de un interés que pueda condu-
cir a una sentencia favorable", y pregona el derecho de acción como "El dere-
cho a la sentencia favorable".
CHIOVENDA se encasilla también en la escuela concreta, confundiendo ín-
tegramente los conceptos de pretensión procesal, acción y demanda. Concibe
la acción como un derecho concreto a la sentencia favorable, que se tiene contra
el adversario, por el titular efectivo del derecho sustancial.
En síntesis: a la par que CmoVENDA regresa a la concepción privada del de-
recho de acción, avanza con paso firme en el camino de la autonomía de este
derecho con respecto al derecho sustancial y a la misma pretensión material.
Una cosa es el derecho a la prestación, dice, y otra, el poder de provocar la coac-
ción del Estado; por eso la acción puede nacer y extinguirse con independen-
cia del derecho sustancial y está regida por la ley procesal. Empero, y conse-
cuente con su escuela de la autonomía concreta, realza su postura de que existe
un lazo conceptual entre acción y derecho sustancial, entre acción y obligación,
entre la acción y la prestación sustancial que se reclama y que constituye su
objeto.
e) Después de Chiovenda. Luego de GrusEPPE CHIOVENDA, y en la época
'moderna, se forjan elaboraciones con más pureza teórica tal vez, como las de
ENruco TULLIO LIEBMAN, ENRIQUE VÉscovr y JuAN MoNTERO AROCA, que hasta
se dicen pertenecer a la escuela abstracta, pero que en la práctica niegan auto-
nomía al concepto de acción en referencia con el de pretensión procesal y con
el de demanda y, por lo mismo, persisten de hecho en la concepción concreta
de la acción.
Muy bien podría comprenderse que la teoría concreta de la acción fuera
una etapa superada en el camino científico, como peldaño que hubiera aprove-
chado la escuela abstracta en su tarea depuradora del concepto. Pero no es po-
sible formular tal aseveración porque es lo cierto que autores contemporáneos
de gran importancia en el derecho procesal, continúan aferrados a la significa-
ción concreta y de ello es prueba, por ejemplo, la insistencia con la cual se cla-
sifican las acciones, clasificación que va desde una total presentación de accio-
nes que corresponden a los diversos derechos sustanciales, hasta la más general
que distingue las que denomina acciones declarativas, acciones constitutivas,
acciones de condena que a la vez involucra en el ~te acción, el concepto de tutela.
Cualquier intento de clasificación implic~ concreción y, por lo mismo,
multiplicidad. Lo abstracto es lo único que no admite clasificación.

314 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Más a?__n, JuAN MoNTERO ~ocA, acaba de presentar22 su teoría según la cual,
la concepcion de la .esc~ela.~encreta y la de la abstracta, son apenas dos mane-
ras .de enten~er la Instl.tucion, perfectamente compatibles porque cada uno
desi~na una dive~sa reahdad procesal y así la teoría concreta simplemente busca
exphcar las rela~Iones entre el derecho sustancial y el proceso (cómo se pasa del
derec~~ sustancial al proceso) y la abstracta explica, en cambio, por qué se inicia
la a~tlvidad de los ?rgan?s jurisdiccionales y se llega hasta el fin del proceso.
E:s__ swmpre esa re~I--stencia para admitir a plenitud el significado de la institu-
cion de la pretension procesal, esta sí, reclamo concreto.
N o obstante, MoNTERO AROCA había escrito en su Introducción al derecho
p:ocesaf23 : "No pode~os dejar ~e reconocer que este derecho de acción es pre-
~Io a! proceso Y__~ue tlene sus ratees hondamente afincadas en el derecho cons-
t:t~cional o ~ohtlco; por lo que lo~ cultivadores de esta rama de la ciencia ju-
n~lCa debenan afrontar su estudio, por lo menos indicando su existencia y
deJando su desarrollo y en especial sus riesgos y quebrantos al derecho proce-
sal. .. los c~nstitucionalistas hasta el momento ... no han ~restado atención
a~guna 24 · SI esta razón de orden práctico la unimos a la consideración de que ·
sin afronta: s~ estudio no puede comprenderse cómo surge la pretensión y el
proceso, ni. como se pone en .funcionamiento la actividad jurisdiccional, hay
q~e concluu que los procesahstas no podemos ni debemos abandonar su estu-
dio, en contra de lo que en más de una ocasión se ha pretendido"25.
Aque~la idea de acercar con cierto forzado eclecticismo las dos corrien-
tes cont~arias y ~~ lamento porque los constitucionalistas no asuman la tarea
de estudi.a; la accio~, a pesar de la consideración que a ellos incumba, demuestra
la vocacion a marginarse de su estudio, aunque a decir verdad lo trata con ri-
gor pero tal ve~ ~in fe: Parece más bien hallarse de acuerdo con quienes esti-
~an que la acci?n es Irrelevante para el procesalista, que ni por su naturaleza
ni por su cont~nido perten~ce a la ciencia procesal (GuAsP), o por quienes plas-
m~;on ~1 ~e~o~eno que dieron en llamar la "constitucionalización del proce-
so por Iniciativa de CouT~ ("la ley de procedimiento, ton1ada en su conjun-
~o, ~s _u~a ley reglamentana de 1~~ preceptos constitucionales que aseguran la
JUSticia ), con marcada repercusion en procesalistas italianos como CALAMAN-
22
. Cfr. JuAN MONTERO AROCA, "La acción (un intento de aclaración conceptual)" en
Revzsta Temas Procesales, abrill990, núm. 10, pág. 5.
23
Cfr. JUAN MoNTERO ARoCA, Introducción al derecho procesal Madrid Edit Tecnos
1976, pág. 151. ' ' . '
24
. Hoy, en cambio, el derecho de acción es tema de importancia crucial en las constitu-
ciOnes como derecho a la tutela judicial efectiva.
25
Al~unos autore~ ~omo GuAsP, cuando se entusiasman con el concepto de pretensión,
han sostemdo que la accwn es un derecho constitucional que nada tiene que ver con el proce-
sal cuando el verd~~ero concepto procesal es el de la pretensión procesal. Cfr. JAIME GuASP DEL-
GADO, La pretenszon procesal, Madrid, Edit. Civitas, 1981.
EL DERECHO DE ACCIÓN
315
DREI, PADOVA, AscARELLI, ALLORIO, LIEBMAN, CAPPELLETTI, VIGORITI, R.Icci y
otros 26 .
Múltiples son los conceptos acerca del significado del instituto de la ac-
ción. Menciono algunos: que consiste simplemente en una especie del dere-
cho constitucional de petición (FAIRÉN GUILLÉN: "La acción es el derecho de
excitar la actividad jurisdiccional del Estado"). Que es un derecho fundamen-
tal del ciudadano (MoRóN), que es derecho subjetivo público, emanación de la
personalidad humana y fundamental del ciudadano, como derecho a la juris-
dicción (ALMAGRO: "El poder reconocido al ciudadano de verificar actividades
dentro del marco legal del proceso, dirigido hacia el Estado, para27obtener un
pronunciamiento judicial que alcance eficacia de cosa juzgada") .
Parece ser que al tratar de conciliar las nociones de derecho abstracto y
concreto, MoNTERO AROCA se apoyara en SERRA (Evolución histórica), quien
considera que con una misma denominación se integran tres institutos distin-
tos: 1) el derecho abstracto de acción, la posibilidad reconocida por la ley a los
ciudadanos para acudir al juez efectuando determinadas peticiones; 2) el de-
recho concreto de acción o probabilidad legítima de obtener sentencia favora-
ble, y 3) la acción como pretensión, acto por el cual se solicita una resolución
jurisdiccional.
E) Antecedentes de la teoría abstracta
OseAR voN BÜLOW en su obra La teoría de las excepciones procesales y los
presupuestos procesales28 , publicada en 1868, pergeña los fundamentos de esta
teoría. DAGENKOLB en Alemania (en 1877) y PLosz en Hungría (en 1880), son
los precursores. Los antecedentes pueden también intuirse en la última parte
de la polémica, en el escrito final de WINDSCHEID; coinciden estos doctrinantes
en la enunciación del aserto esencial: la acción es algo más que el derecho que
triunfa un derecho abstracto de obrar, desvinculado de todo fundamento po-
' legitime las pretensiones de quienes lo ejercen.
sitivo que
DAGENKOLB evoluciona luego y propugna la teoría de KüHLER, para sos-
tener que la posibilidad de hecho de promover la acción es una simple facul-
tad, que está comprendida en los derechos de la personalidad y no un derecho
con vida propia.
26 Esta es la corriente que hoy impera en el mundo. Su máximo exponente activo es MI-
CHELE TARUFFO. En realidad el estudio del derecho procesal ha abierto sus fronteras y hoy se
estudia desde las implicaciones filosóficas, sociológicas y constitucionales, como complemen-
to necesario de la teoría del derecho procesal que venía quedándose rezagada en su afán de
purismo. Hoy la ciencia no se aísla, se integra.
27 En estos autores ya hay un concepto aproximado a la idea de tutela judicial efectiva.
zs OseAR voN BüLOW, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos pro-
cesales, trad. de Ángel Rosas Lichtschein, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
rica, 1964.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
316
F) La Escuela abstracta
Son lineamientos generales de esta esc~el~, tanto la tot~l autono~a en-
tre el derecho sustancial y la acción, como la flnahdad que persiga ~1 accionante,
de una sentencia, sin atención o referencia al contenido de la nnsma.
En esta nueva tendencia, la acción se independiza no solamente del de-
recho sustancial sino también del resultado del proceso, estructurándose como
un derecho abstr~cto, genérico, universal, siempre el mismo, cualquiera que sea
la relación sustancial que subyazca en el proceso (y eso es en derecho procesal
ser abstracta una institución, cuando en cambio la concreta se muta con cada
derecho sustancial sometido al proceso). Se supera así la concepción de las teo-
rías concretas que supeditan la existencia de la acción al resultado del proce-
so, favorable para el actor.
Pero sobre todo el instituto de la pretensión, alcanza plena autonomía Y
se ubica al lado de la acción; la pretensión procesal, como una institución con-
creta, dirigida contra el demandado; cambiante, de acuerdo con cada derecho
sustancial que se debata en el proceso.
La teoría abstracta, en la concepción definitiva de Uoo Rocco, es la que
ofrece la más moderna idea acerca del instituto 29 •
Se presentan, en lo que sigue, las concepciones de algunos autores perte-
necientes a la escuela abstracta de la acción.
a) Francesco Carnelutti. Según su pensamiento, 1~ acción ~o~stitu1~ un
derecho autónomo, que existe antes del proceso, de caracter subJetivo, ClVlCO,
procesal y abstracto. . .
La acción no solo es autónoma en relación con el derecho sustancial, s1no
también con referencia a la pretensión. Ella es el instrumento que hace nacer
el proceso, originándose después del conflicto y antes dellitigi?; y es esta 1~ . id~a
. actor y al opositor o demandado, pero este también tiene derecho a la actividad
de anterioridad al proceso, que CARNELUTTI expresa convenirle a la accion .
El maestro italiano atribuye al derecho de acción el carácter de derecho
subjetivo, afirmando que implica un interés jurídico protegido, al cual corre~­
ponde una obligación correlativa; es la teoría de voN lHERING ace7c~ de la es~ncia
del derecho subjetivo radicada en un interés. Los derech~s. subJ etlv~s. son Inte-
reses jurídicos protegidos; todos deben procurar un servicio, una ut1hdad, una
ventaja; el contenido de todo derecho es un bien, categoría que excluye el su-
puesto del derecho de cumplir con el propio deber31 •
29 La concepción del derecho de acción como derecho abstracto, único, s~emp~e el mis~o,
cualquiera que sea el sujeto que lo ejerza, corresponde al concepto de tutela JUdiCial efectlVa.
3o En realidad, la acción es también eso como derecho de acceso al proceso o impulso
inicial coincidiendo también con el nemo iudex sine acto re pero no es solo eso porque como
tutela judicial efectiva se prolonga en el proceso y sirve como fundamento de todos Y cada
uno de los actos de parte.
31 ENRIQUE AFTALION, Introducción al estudio del derecho, op. cit., pág. 226.
EL DERECHO DE ACCIÓN 317
Toda la teoría carneluttiana de la acción se edifica sobre esa concepción:
los bienes de la vida, los intereses protegidos. La acción es un derecho subjetivo,
como interés jurídico protegido, al cual paralelamente asigna la calidad de
derecho procesal. La distinción entre los dos derechos (subjetivo material y
subjetivo procesal) atañe tanto al contenido como al sujeto pasivo de ellos. "El
derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del interés en la
litis y por sujeto pasivo a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por
contenido la prevalencia del interés en la composición de la litis y por sujeto
pasivo al juez o, en general, al miembro del oficio a quien corresponde proveer
sobre la demanda propuesta" 32 •
Resta por analizar cuál es el significado que otorga CARNELUTTI a esa cuali-
dad de abstracto que apunta como conveniente al derecho de accionar. De acuer-
do con su misma explicación, consiste la abstracción del instituto de la acción,
en su independencia respecto al derecho sustancial que se invoque, porque la
acción tiende a obtener un pronunciamiento judicial para la justa composición
del litigio, con autonomía plena. La acción no se muta cualquiera que sea el de-
recho sustancial que se debata en el proceso, favorezca o no la sentencia a quien
acciona, accédase o no al reclamo que se formule.
b) Alfredo Rocco. Este autor va perfeccionando el concepto carneluttiano:
la acción es un derecho subjetivo público frente al Estado, frente a los órganos
de la función jurisdiccional, y solo frente a ellos, no contra el adversario; y su
contenido es el interés abstracto en esa intervención estatal para el logro de la
certidumbre o para que opere la norma sustancial válida, en el caso concreto,
con miras a la realización de los intereses tutelados.
No admite reclamos procesales entre las partes. La acción corresponde
a todo sujeto de derecho, con independencia de cualquier otro presupuesto, al
del juez por estar implicado su derecho a la libertad.
e) Ugo Rocco. Entrega un concepto, más moderno, reelaborando el de los
autores anotados: la acción es el derecho de pretender la intervención del Es-
tado y la prestación de la actividad jurisdiccional para hacer ciertos o realizar
de modo coactivo los intereses sustanciales tutelados en abstracto por el dere-
cho objetivo.
Es novedosa la concepción de Uoo Rocco acerca del contenido del dere-
cho de acción como el que corresponde a la prestación de jurisdicción. El objeto
de la prestación es la actividad positiva del Estado, dirigida a hacer ciertos o a
realizar coactivamente los intereses materiales tutelados por el derecho objetivo.
Es ya la concepción unitaria kelseniana y de CARLos Cossro, del derecho objeti-
vo y subjetivo.
32
FRANCEsco CARNELUTTI, Instituciones del proceso civil, t. 1, trad. de Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pág. 315.
 318 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Este autor da tambié11 cuerpo a la idea que ya esbozaba ALFREDO Rocco
acerca de una acción del opo~itor, demandado o acusado, relievando el interés
qu~ ~iene tambi~~ para. re~la~a~ el ejercicio de la función del Estado como pres-
tacion ~e~~ ~ctlvidadJunsd~ccional,para la definición del derecho, porque de
esa definzczon depende su lzbertad. Es pues, Uao Rocco el teorizante del de-
nominado "derecho de contradicción".
Roce o en Italia, con D AGENKOLB en Alemania y con PLosz en Hungría
dan cuerpo a la acción como derecho abstracto, contra el Estado, que pertenec~
~ tod? ~o~bre sin exce~ción -~or ser uno de los elementos de la personal-
Idad JUndica- y que es Independiente de los derechos materiales que son ale-
gados en el proceso.
En esencia son dos los rasgos que distinguen la teoría abstracta: la acción
es un derecho contra el Estado; y es un derecho que pertenece a todo ser con
personalidad j~rídica, por consiguiente autónomo e independiente de los de-
rechos sustanciales que se pretenden en juicio.
Para algunos doctrinan tes esta idea de independencia choca con el dere-
cho subjetivo, a pesar de haberse introducido términos nuevos, pues primero
MuTHER Y :VINDSCHEID distinguieron entre la actio y la Klage, inmersos en el
derecho pnvado y, después, deslindada la acción del derecho sustantivo se in-
tent~ distinguir.~ntre laAnspruch de derecho civil y de derecho proces~l, has-
talaincorporacion de otros términos: Klagerecht-derecho de obrar- recht
auf rechtliche Gehor -derecho a audiencia judicial-, rechtsschutsan;pruch
-derecho a la tutela jurídica-, y Urteilsanspruch -derecho a la obtención
de la sentencia-. Todos ellos son intentos, no del todo felices de establecer
la independencia de la acción desde el solo ángulo de su deno~nación.
En todo caso, es un distintivo trascendente el que supone el derecho abs-
tracto de obrar, que permite actuar en el proceso aun sin tener derecho sustan-
tivo válido. Es algo así como el derecho de los que no tienen razón, en el sentir
de Co~TURE. ~ero co.n veras inocultables en la praxis jurisdiccional, los jueces
se equivocan, Inadr~~uten.demandas fundadas y acogen demandas injustas. Por
ello el tener o no la tltulandad sobre un derecho sustantivo no puede ser principio
rector de la noción de acción.
Después del concepto original-derecho abstracto de obrar-DA.GENKOLB
pasó al derecho de audiencia judicial (recht auf rechtliche Gehor) que surge
con 1~ demanda y que no determina de manera inmutable el objeto de la mis-
nla, Sino el derecho a ella. Se dirige al Estado y no alude a una sentencia deter-
minada. ~s más que u~a expectativa, es la esperanza fundada de tener derecho.
Pero, segun glosa el rmsmo CoUTURE, la acción infundada puede ser promovi-
da d~ ~ala fe. Por e~~arazón, más tarde, DAGENKOLB, al decir de BRISEÑO SIERRA,
adrmtlo que por accion ha de entenderse "una potestad jurídica de obtener contra
el adversario un éxito en el juicio", apartándose así un tanto de la idea primera
de derecho abstracto. Esta última posición no hizo carrera; antes por el contra-
EL DERECHO DE ACCIÓN 319
rio, se aclimató con mayor fuerza el concepto original aunque sin un signifi-
cado unánime: algunos conciben la acción como un derecho a obtener la acti-
vidad de la jurisdicción (ZANzucm); para otros, es un poder frente al ordena-
miento jurídico (LIEBMAN); otros consideran que es un derecho a la prestación
de las personas que se desempeñan en la rama jurisdiccional (CARNELUTTI); para
PEKELIS es una potestad de querer frente al Estado; y para PRIETO CASTRO, es una
potestad recibida del Estado.
La tesis abstracta se distancia del "derecho potestativo" (afirmado por
WEISMANN en Alemania y por CmoVENDA en Italia: el poder jurídico de poner
en movimiento lo necesario para la realización del derecho objetivo), por cuanto
hace corresponder al derecho de acción un deber jurídico de jurisdicción que el
Estado asume. Hay una relación inmodificable: derecho-deber (toda persona-
lidad jurídica, todo Estado). Se distancia así mismo del concepto definitorio
de la acción como "derecho a la tutela judicial" (WAcH, STEIN, HELWIG, en Ale-
mania; y SIMONCELLI y MENESTRINA, en Italia), que se concibe como el derecho
a la sentencia favorable (teoría concreta), por cuanto emancipa o libera plena-
mente el derecho de acción (Dos REis).
Apunta BRISEÑO SIERRA, de forma crítica, que no hay duda de que todas las
variantes conceptuales de la teoría originada en DA.GENKOLB -tesis abstracta-
concluyen que la acción es un mero interés, abstracto y general en la interven-
ción del Estado para la realización de los intereses protegidos por el derecho
objetivo, "de donde se infiere que la tesis ha quedado peligrosamente abstraí-
da del derecho sustantivo para el cual ha sido creada como un medio" 33 •
La esencia o justificación de la acción descansa en el deber del Estado de
prestar su actividad jurisdiccional a fin de evitar que los particulares realicen
el derecho por sí mismos. Desde este punto de vista, todo ser con personalidad
jurídica está en el derecho de pedir la intervención del Estado para que compon-
ga el conflicto: hay un interés ideal que compete al individuo uti civis. La acción
es un derecho fundamental de la persona.
Para Dos REis es inadmisible proclamar un derecho preprocesa!, anterior
a la demanda o a la existencia del proceso. Acepta la tesis de Rocco, con modi-
ficaciones: mirando a la acción en su aspecto potencial-el poder legal de pro-
vocar la actividad jurisdiccional del Estado para la definición de derechos en
conflicto-, y también en su aspecto concreto -derecho al ejercicio de la juris-
dicción en un caso determinado, el derecho a la sentencia en un caso particu-
lar-.
G) Otras direcciones
a) Kohler. Este autor piensa que el hombre tiene en general un derecho de
entablar el proceso, pero que más que un derecho, es una facultad: la tiene, así
33
Cfr. HuMBERTO BRISEÑO SIERRA, op. cit., t. n, pág. 201.
 320 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
?e
corno la hacer testamento. Son emanaciones de la categoría jurídica de la
personahdad, de la que surgen muchos otros poderes. La acción entonces no es
s!
un derecho q~e .exista por solo corno tal. A la persona se le debe reconocer la
p~test~d de VIaJa:, de caminar, de cabalgar, de divertirse. El autor desciende
aun mas, se ~rnpha: se puede hablar inglés o francés, escribir música o pintar;
esas .emanaciones del derecho de la libertad son simples facultades que lleva
c?~sigo el dere~ho de la personalidad; cuando no están tutelados en forma espe-
cifica, no constttuyen derecho alguno con autonomía para existir por sí mismo.
b) Coviello. Comprende la acción en dos sentidos: material y formal 0 pro-
cesal.
. En el primer sentido, la acción puede definirse diciendo que es "la facultad
de Invocar la autoridad del Estado para la defensa de un derecho"34.
. A.sí pensada, la acción debe considerarse en dos estadios: corno mera po-
ten~Ia~Idad Ycorno acto, pero en cualquiera de ellos es una función del derecho
subjett:o. Por tener la acción la característica de ser un elemento del dere-
cho, existe, aunque la ley no la consagre en forma expresa.
Des.de el p~nto de vista formal o procesal, es simplemente un hecho. Equi-
vale a. ~a Instanci.a procesal. No es ni un derecho ni un elemento de este. Entre
la accionen sent~do material y en sentido formal existe el mismo símil que en-
tre el derecho rmsrno y su ejercicio.
C?rnentan~o a Cov~ELLO, Lurs DoRANTES TAMAYo 35 expresa: "La acción
en sentido rn~tenal constttuye el fundamento de la acción en sentido procesal
aunque la pnrnera puede no existir y la segunda sí". ' to que encuadra en la idea de que la función jurisdiccional se oriente a la protec-
. Corno es fácil advertir, COVIELLO coincide en lo esencial con los cornenta-
nstas del Código Civil francés, en especial con DÉMOLOMBE y puede ser obje-
to de la misma crítica. ' Así imaginada la acción solo corno esa facultad de imprimir al proceso
L~ acción corno mera facultad fundan te del derecho de la libertad. Esta
es la tesis de KóHLER que, dado su atractivo, ha despertado simpatías tan peligro-
sas co~o la de JAIME GuA~P, padre español del concepto de pretensión proce-
~al, .quien, al dar relevancia a esta institución de la pretensión minusvalora el
Instttuto de la ac~ión, negán~ole lugar en el derecho procesal; por tal motivo
11_1~rece ahondarmento ~special. Sin que se pretenda ofrecer ninguna conclu-
sion sob~~ terna tan.espinoso, se formulan algunas apuntaciones en tomo a esta
concepcion que refiere el derecho de acción al solo derecho con autonomía el
de la hbertad. ~n el lenguaje coloquial, se entiende por libertad la ausencia,de
trabas en relación con movimientos posibles.
/
34
Cfr. NrcoLo CoviELLO, Doctrina general del derecho civil, trad. de Felipe de J. Tena
.
Mex1co, Uthea 1949, pág. 554.
35
/Cfr. Lms DORANTES TAMAYO, Elementos de teoría general del proceso México Edit
Porrua, 1983, pág. 61. ' '
EL DERECHO DE ACCIÓN 321
Con lMMANUEL KANT, sería una causalidad cuyo primer momento es solo
causa. Un concepto positivo entiende por libertad jurídica la facultad deriva-
da de una norma: no es poder ni capacidad, sino derecho. Es la facultad de hacer
o de omitir aquellos actos que no están ordenados ni prohibidos; ese derecho
se refiere siempre a la ejecución o a la omisión de los actos potestativos; cuan-
do alguno de los obligados falta al cumplimiento de su obligación, el titular de
la facultad correlativa puede exigir la remoción del impedimento. La libertad
jurídica corresponde, pues, a toda persona para optar entre el ejercicio o el no
ejercicio de sus derechos cuando el contenido de los mismos no se agota en la
posibilidad normativa de cumplir un deber propio. Por eso la libertad no es dere-
cho autónomo, sino dependiente o fundado. Más que una especie clasificable
entre los derechos subjetivos es una forma categórica de manifestación de todos
los que no se fundan en un deber jurídico. Es una facultad de escoger, ya que
consiste en el derecho concedido al titular de la facultad independiente, de esco-
ger entre el ejercicio y el no ejercicio de esta.
La idea que alienta la concepción del derecho de acción corno un derecho
sin autonomía, apenas corno una manifestación del derecho a la libertad, es in-
dudablemente esa asimilación que con propósito o sin él han realizado los doc-
trinantes desde MUTHER, CmovENDA o CARNELUTTI, cuando la ofrecen en su con-
figuración corno el equivalente de la máxima latina: nema iudex sine actore,
corno la facultad por consiguiente que se atribuye a la parte para que imprima
el impulso inicial al proceso, regla técnica que corresponde al tipo o sistema pro-
cesal dispositivo y, de modo paralelo, en el campo procesal penal, al acusatorio.
Corno facultad para desencadenar la jurisdicción, es evidentemente un concep-
ción de derechos subjetivos de particulares, por lo cual el aparato jurisdiccio-
nal solo podría moverse a instancia de las partes.
su impulso inicial, es claro que la teoría de KóHLER alcanza plena validez. Pero
si el derecho de acción es algo más que ese mero impulso inicial del proceso, se
abren paso no solo las concepciones que le confieren autonomía corno dere-
cho a la jurisdicción, sino también la posibilidad de independizar su concepto
de los tipos procesales, dispositivo o acusatorio, e inquisitivo, que serían ape-
nas aspectos técnicos de la regulación de ese primer componente del derecho
de acción, el cual a las claras se muestra corno un derecho complejo.
e) Couture. Para el ilustre procesalista uruguayo, en el Estado de derecho,
la violencia privada se transforma en petición ante la autoridad; esa petición
constituye el poder jurídico del individuo de acudir ante la autoridad, poder que
no puede sede quitado a nadie, porque prohibida la justicia por mano propia
ese poder es el medio necesario para obtener la prestación de la jurisdicción.
' Un poder de esa índole forma parte de la estmctura misma del derecho, de-
be ser otorgado con la misma generosidad. En¡ cuanto a su naturaleza, Cou-
·
TURE responde que es un derecho cívico inherente a todo sujeto de derecho en su

322 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
condición de tal: es el mism() derecho constitucional de petición a la autoridad,
consagrado en la mayoría de,,fas Constituciones vigentes. La acción vendría
a ser así, una especie dentro del género de los derechos de petición, porque el
derecho constitucional de petición no es otra cosa que el derecho de compare-
cer ante la autoridad.
La especialidad radica en que ante el órgano jurisdiccional, la acción es
coactiva para el juez, que debe decidir. Habla de la acción como derecho a la
jurisdicción, pero emplea en el mismo sentido los vocablos poder y facultad.
Para arribar a la definición ya transcrita, asume que la acción tiene tres acepcio-
nes: a) es sinónimo de derecho; b) es sinónimo de pretensión, y e) es sinónimo
de la capacidad de poner en marcha la actividad jurisdiccional.
Más tarde, en sus Fundamentos del derecho procesal civil expresa que la
acción es "el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los ór-
ganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión" 36 • En
esta obra, pues, ya no habla de la acción como derecho cívico, sino como poder,
y dice que se encuentra consagrado en el artículo 1Ode la Declaración Univer-
sal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las N a- ·
ciones Unidas ellO de diciembre de 1948. Expresa además que no cabe distin-
guirla del derecho a demandar porque este es justamente la acción... pero una
demanda en sentido formal. Agrega también que la diferencia entre la acción
y otros derechos de petición no pertenece a la esencia, sino a la técnica del de-
recho mismo37 •
Y esta es también la concepción de AFTALIÓN: "Puesto que el Estado mo-
nopoliza la coacción y se encarga de este modo de hacer efectivos contra el obli-
gado los derechos del facultado, debe reconocerse en términos generales el
derecho de este a obtener la intervención de los órganos estatales, a efectos de
actuar la norma en el caso concreto y hacer efectiva la sanción contra el obliga-
do. La obligación del Estado consiste en juzgar, ejercer la jurisdicción, resol-
ver conforme a la norma general el caso concreto sometido a la misma. La ac-
ción aparece así como un caso especial del derecho más general de peticionar
a las autoridades, en el que se encuentra detalladamente reglamentada la pres-
tación de la jurisdicción por el órgano estatal. En el caso genérico de petición
a las autoridades no se encuentra normada en detalle la conducta de los órga-
nos ante la petición del particular, no obstante lo cual es notorio que muchas
leyes especiales prevén el procedimiento mediante el cual los particulares pro-
mueven o impulsan la actividad de los órganos administrativos" 38 •
36
Cfr. EDUARDO J. CouTURE, Fundamentos de derecho procesal civil, op. cit., pág. 57.
37
Es un antecedente importante de la moderna concepción del derecho de acción corno
derecho a la tutela jurisdiccional. La verdad es que estos procesalistas-constitucionalistas son
hoy los más acatados en el derecho procesal, como que tuvieron intuiciones que son verda-
deros lampos. Cfr. CALAMANDREI, Derecho procesal.
38
ENRIQUE AFTALION, Introducción al estudio del derecho, op. cit., pág. 255.
EL DERECHO DE ACCIÓN 323
d) Humberto Briseño Sierra. Este autor presenta el fenómeno de la ac-
ción como un acto proyectivo.
Después de examinar las distintas vertien~es e~. . las .que. . s~ ha polariz~~o
el pensamiento de los doctrinantes, sobre la ubicacion cientiflca ~e la accion
procesal, BRISEÑO SIERRA, a modo d~ síntesi. .s, ~dvierte que ellas tienen pl~na
?e
justificación por gracia de su contenido pol~mico, a pesar que las solucio-
nes que presentan son infortunadas y que ninguna ha precisado el verdadero
significado de la acción. . . . ..
Dentro de su propia concepción, estima que es necesario hacer hincapie
en la distinción entre derecho y poder; este alude al aspecto jerárquico de las
posiciones subjetivas. Al realizar un poder, el actor tendrí~ qu~ s?meter las vo-
luntades ajenas, la del juez y la del demandado; y estos, SI existiera tal poder,
tendrían, en consecuencia, deberes y obligaciones. Pero sucede que tanto de-
beres como obligaciones no son impuestos por el actor, sino por la ley; a su vez,
el actor es de la misma manera compelido por la ley. Esta, en una palabra, hace
de rasero para todos: actor, juez y demandado.
Nada de potestad entonces ni de mera posibilidad (DuouiT), porque la
dependencia funcional de cualquier pretensión con una prestación, no es una
mera posibilidad sino una norma.
La tendencia psicologista (CHIOVENDA entre muchos con su tes~s del d~re­
cho potestativo) es descartable, por ser tan solo el resultado de considerar sim-
ples factores circunstanciales. . ..
La consideración tendente a descifrar si antes de la demanda hay accion
0
puro derecho, carece de trascendencia para fundar la doctrina materialista.
Sería tanto como preguntar si antes del contrato de compraventa, el compra-
dor tiene derecho a contratar o mera posibilidad de hacerlo.
Además del aspecto polémico, como virtud de las diversa~ d?ctrinas, con-
sidera en estas otra gran virtud: el carácter dinámico que las distingue, de ma-
nera muy particular en JAMES GoLDSCHMIDT: para est~ n? s.e trata de derecho.s,
sino de situaciones, chances (en francés); para hacer dinami~? el procesos~ VIO
forzado a reducirlo a posibilidades, oportunidades, probabilidades, ventaJas Y
expectativas, aunque con ello no logró explicar el nexo de una conducta con otra.
Al explicar su teoría, considera que a la acción procesal.correspond~ ~na
concepción dinámica del derecho y necesi~a, en .co~s.ecuencia, ser Identi.fi~~­
da en dos sentidos: como contraria al estatismo JUndico y por contraposicion
al dinamismo material o sustantivo.
En cualquiera de los campos que se mire, ya en e.l ~at~rial, ora en ~1 con-
ceptual, el dinamismo se refiere al mov~~ento (de d~namico: con~er;u~nte o
relativo a la fuerza cuando produce movimiento). Asi, el derecho dinami~~ ~s
una manifestación del derecho conceptual. "La forma en que una. proposicion
jurídica puede conceptuar un movimiento es a través de la secuencia de las rela-
 324 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
39
ciones que i~pone" , tal como se observa en el precepto que regula una plurali-
?ad de relac~ones consecutivas: presentación de la demanda, su estudio por el
JUez, su adnusión, su notificación, su traslado. Preceptos de esta índole no tienen
paralelo en la ley sustantiva, porque esta no concibe una secuencia entre las
diversas relaciones que define, sino una correspondencia entre las mismas por
razón de la causa.
. Frente a esa pluralidad de relaciones en movimiento, la conducta de los
S~Jetos no puede manifestarse al mismo tiempo ni puede adelantarse. Es el
eJemplo propuesto arriba: presentada la demanda, adviene una manifestación
d.el juez.; admitida la demanda, la manifestación proviene ya del demandado y
SI reac~Iona, presenta su respuesta, la cual habrá de ser impulsada por el juez.
En el. eJemplo fo~~ulado es ~ácil detectar tres relaciones: 'A', 'B' y 'C', todas
refendas a la acc~on promovida por el actor. En la relación 'A', el actor tiene
un derecho y el JUez un deber; en la 'B', el juez ostenta una facultad y el
de~andado una obligación, y en la 'C', el demandado exhibe un derecho y
el JUez un deber. Todas ellas implican conductas debidas, puesto que en el
campo del derecho no se relata, se impera.
. Por otro lado.' se mira la norma estática como aquella que establece rela-
ciones entre ~os SUJetos.' pero deja intactas, mejor, inmovilizadas, las pretensio-
nes Yprestacion.es relativas o correlativas: el comprador estará siempre obligado
al ~ago del precio y el vendedor a la entrega del bien. Y este esquema permane-
ce I.ncó~~me e~ la norm~ estática ~unque contenga plazos o condiciones, o la
obl~gacion refiera a vanas prestaciones que sean exigibles sucesivamente en
el tlemp~. No hay allí. secuencia de relaciones -no hay movimiento concep-
tual-, sino una o vanas relaciones cumplidas varias veces.
E~ ~a ~o~ma dinámi~a -y mirado el ejemplo planteado- se advierte que
la relacion B , no cabe SI antes no se cumple la 'A'. Y las tres relaciones ('A'
'B' .~ 'C') for~~n la u~i~ad distin?uida como acción procesal, pues la prose~
cucion o movinuento sltua a los SUJetos en posiciones distintas. En la relación
'A', el juez es el provocado; en la 'B', el juez es quien provoca; en la 'A', el
dem~n~ante insta; en la 'C', la instancia corresponde al juez. En atención al
movinuento conceptual, que tiene su cabal sentido de relación a relación, no
de ella a su significado empírico (porque en tal supuesto el dinamismo estaría
en la experiencia y no en la norma), los destinatarios de la norma dinámica esta-
rán vinculados y atentos, no a una relación sino a varias. La instancia del de-
mandante en la relación 'A' solo tiene su pleno sentido cuando por medio de
la relación 'C' se insta la reacción del demandado.
Mirar una sola relación, sería impropio. El dinamismo jurídico conviene
a toda norma procesal. Y el movimiento conceptual se da siempre que una nor-
39
Cfr. HUME2RTO BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal t. n México Cárdenas Editor 1969
pág. 295, ' ' ' '
EL DERECHO DE ACCIÓN 325
ma regule una secuencia de conexiones de actos pro:enien~es de d~stintas ~er­
sonas. Pero ahora se trata de discernir acerca del tipo de Instancia que sirve
para las relaciones que progresivamente dan origen al proceso (esto es, la ac-
ción).
La mencionada instancia proviene de un sujeto (actor) y excita la conducta
de otros dos (juez y demandado) en tiempos sucesivos. La actuación del actor
llega hasta el demandado por conducto del j~ez. Aque~ n~ ~usca la resp~e~~a
del juez (aunque este valora todo lo concerniente a la VIabilidad y adnu.siblli-
dad), sino la del demandado. El acto provocador lleva hasta un t?rcer suje~o y,
como resultado, aparecen vinculados los tres: demandante (accionante), JUez
y demandado (reaccionante). Este sentido del movimiento conceptual, que es
jurídico, permite hablar de una proyectividad.
Si se confundiera la acción con la puerta de entrada al proceso, con el acto
que lo genera, se asimilaría a la demand~ y se pasaría por alto qu~, a lo largo del
proceso, se realizan sucesivas proyecciones en~~zadas e~tre si? q~e.da~ paso
a fases continuas. "Es por ello por lo que la accion no esta al pnncipio sino en
toda la extensión del proceso" 40 . El demandante no solo acciona cuando de-
manda· lo hace también cuando prueba, cuando alega, y acciona por igual el
demandado no solo cuando contesta la demanda, sino también cuando prue-
ba, cuando ~lega, cuando recurre, cuando demanda en re~o~vención .. La a~­
ción es entonces proyectiva: su ciclo no se consuma en un unico acto, ni ~~rmi­
na con la asunción del juzgador, puesto que su actuar apunta a la recepcion de
la contraparte. Caracteriza a las fases ~e la acción su co~e_nzo con el acto~ y
su terminación con el demandado a quien le corresponde unicamente reaccio-
nar.
Pero hay una fase, la probatoria, en la cual las instancias proyectivas se
pueden presentar al tiempo: "prueba el actor con audiencia del demandado y
prueba este con audiencia de aquel" 41 . La proyectividad "es la directa aunque
mediata provocación de reacción"42 . La acción no va dirigida finalmente al juez;
la actuación de este, su oficio, es una mediación entre quien provoca (actor) y
quien es provocado (demandado) para que reaccione.
En la acción procesal, y solamente en ella, se advierte el ciclo q~e liga a tr~s
sujetos por una sola y la misma instancia. "El proyectarse de la acciones propio
de la hipótesis normativa que regula el proceso ~~rque el auto: de.la_,no~ma ha
querido que tres sujetos colaboren en la graduacion de una ser~e dinanu?a que
progresa gradualmente desde la demanda hasta el auto que cita para ou sen-
tencia"43.
4
°Cfr. HuMBERTO BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal civil, t. n, op. cit., pág. 207.
41
Ibidem, pág. 208.
42
Ibidem, pág. 209.
'
43
Ibidem, pág. 210.

326 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La proy~ct~vidad ~~lo puede aparecer en el proceso "precisamente por-
q~e e! procedumento stng~ar que se ha creado con la bilateralidad de la au-
?te~cta es resultado de una invariación de relaciones transitivas entre tres sujetos
tndtspensables. No puede hablarse de acción sin actor y dernandado"44.
En verdad,.1?s p~~samientos del gran maestro mexicano dejan huella irn-
pactante. L~ edtftcacton__d~ su doctrina se hace paso a paso, con seguridad, sin
a:entura. Ttene gran mento. Con gran profundidad hace resaltar el carácter
dtnámico de la acción corno instituto, soslayando un poco su significado gene-
ral en. tal se.ntido .dent~o del ~rbe formal del derecho procesal. Hace notar con
una vtvencta cas1 fílnnca de Interacción y movimiento la convergencia de tres
v?luntade~ que actúan: el actor, el juez (o Estado) y el demandado que reac-
ctona. DeJa ~n. claro y con plena contundencia que un acto solo, el de la deman-
da, no ~s suf1~1ente para explicar el concepto de acción, ya que al mismo acto
van un~dos, stn f~lta y en proyección, otros actos que son connaturales a él: el
pr~vent~nte del jue~ y la reacción del demandado que ha sido provocado. y
deja .al .ftn establec1~? que la acción está compuesta por fases sucesivas, en
rnovtrntento y conexton, dentro de las cuales se atisba la acción para el deman-
dado, cuando contesta, cuando prueba, cuando alega.
. Empero todo ello, más parece una caracterización que incumbe al proceso
T?-1srno. En la f??Tia que~~ deja descrita, parece ser que para el autor el solo ins-
tituto de la accton es suftctente para explicar todos o casi todos los demás insti-
tut~s. Entonces, corno suele ocurrir, expande o amplía tanto el sentido de la
acctón que parecería d~jarla, al mismo tiempo, sin sentido propio. Con el acer-
tado,. pe7o acaso excest:~ ac~~to e~ la idea de movimiento, de secuencia, pa-
rece .tn~tf~re~:e a su cabftcacton mas moderna que la identifica corno derecho
a la ~unsdtccto~, derecho autónomo desligado para siempre del derecho sus-
tan~tal que se dtscuta en el proceso y corno un asomo trascendental de derecho
de hbertad que, además, tiene la facultad de crear el deber correspondiente.
.Es posible que el alejamiento que padece en relación con su sentido más
prístlno (d~re~ho a la jurisdicción, independiente del derecho sustancial) se deba
a su resentt~ruento o temor de v~r a dicho instituto procesal desligado del dere-
cho sustantivo al cual debe ~ervrrle en su sentir, olvidando que el proceso entero
puede y debe ten~r cabal vtda, aunque la relación sustancial que allí subyace
n?, perten~zca a ntnguno de los contendientes. Utilizando su misma concep-
cton podna asegurarse que por ser dinámica la acción, de forma esencial no
depend~ d~ 1~ existencia de un derecho estático. Ambos caracteres pertene~en
al orbe jundtco, pero cada uno de ellos tiene sus propios límites.
En d~finitiva, la diferencia puede afincarse en una distinción del enfoque,
porque, ~en~ras que para BRISEÑO SIERRA el derecho procesal ha sido creado
para servrr de Instrumento realizador al derecho sustancial, acaso la verdad des-
canse en tornar por cierto que el proceso y todos sus institutos -la acción entre
44
lbidem.
EL DERECHO DE ACCIÓN
327
estos- se han forjado solo para componer el conflicto, con independencia ple-
na de que dicha composición envuelva o no un reconocimiento del der~cho sus-
tantivo. El proceso y los institutos que lo co~ponen son ':na conquistad~ la
civilización son la forma como el Estado decide los confltctos entre sus sub-
ditos, o entr~ estos y el Estado, pero su desarrollo no ~rnplica necesari~rnente
el reconocimiento o la declaración de derecho sustantivo alguno. Lo cterto es
que el proceso puede culminar en ese sentido, corno ~arnbi~n en el desco~oci­
miento de todo derecho sustantivo por parte de los sujetos hgados al conflicto.
5. CoNCLUSIONES
El derecho de acción es el derecho a la jurisdicción. Así concebido se ofre-
ce corno un derecho con autonomía propia, no solo con referencia al derecho
sustancial que se debata en el proceso, sino ad~rná~ __como fun~ante del dere-
cho de la libertad. Es un derecho de crear la obhgacton correlativa. La presta-
ción como acto del Estado obligado es el despliegue de la función jurisdiccio-
nal, la aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos p~a lograr en
última instancia la paz social. La acción es en todo caso el correlativo del deber
jurisdiccional y tiene por tanto índole pública, de linaje procesal.
El derecho de acción se estructura sobre la base de que la ley protege en
abstracto al titular de un derecho subjetivo sustancial, considerando con tal am-
plitud ese derecho sustancial, que re~iba en su seno aun el.ius puniendi: a cual-
quier derecho sustancial, a todo posible derecho sustanctal.
La relación jurídica procesal de acción en su aspecto activo está represen-
tada por las facultades legales de las partes fr~nte al.E~ta?o,. el ,que entonc.es
actúa por medio de sus órganos encarga?os de Impar~t; jUfl~dtccton: la magis-
tratura o la judicatura. En su aspecto pastvo esta relacton se tntegra por el de?~r
de impartir jurisdicción que ~ienen tales órganos. De esta man~ra la relacton
jurídica de acción es compleja porque ~o se agot~ en un solo vtnculo norma-
tivo sino que se desenvuelve en una sene de relactones, en todas esas que con-
ser;an la naturaleza abstracta que conviene a la jurisdicción Y por ende a la
acción.
6. EL DERECHO DE ACCIÓN y EL IMPULSO INICIAL DEL PROCESO O "NEMO IUDEX
SINE ACTORE"
Inquieta, sin duda, que durante varios siglos .s~ ~aya definido, consci~nte
inconscientemente, la acción como el impulso tnictal del proceso, confiado
a la parte como una facultad. Si ello se entendi~r~ a.sí no e~istiría el. d~r~cho
0
de acción dentro del sistema inquisitivo, que oftctahza ese Impulso tnicial, Y
se degradaría toda la categoría de un instit':to ~ásico del dere~~o procesal, el
que de forma paradojalle diera vida como ctencia, a la concep~Ion de una mera
regla técnica acerca de la manera como deba desenvolverse eltnstrumento me-
 328 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
diante el cual se pres..ta 1~ jurisdicción y que, por su carácter de regla técnica,
se mu~stra en la t~ona bifronte, neutra, acogible o desechable, según criterio
dellegisla~or, segun que se adopte el sistema o tipo inquisitivo, 0 el dispositivo
o acusatono.
El derecho a la jurisdicción, como cualquiera otro, puede ser regulado por
1~ le~ ..Y el derec~o como tal no desaparece ni cambia de identidad porque su
eJercicio quede asignado en cualquiera de sus componentes a uno u otro suje-
to. En uno u otro caso la esencia del derecho se conserva. El derecho de acción
se estructura ~omo un verdadero y propio derecho. El impulso inicial del proce-
so como confiado a la parte, es, en cambio, una situación jurídica procesal que
solo corresponde a la categoría de la facultad como situación neutra: un ser li-
bre d~ hacer, una ~itua~ión a~tiv__a ?ependiente del derecho subjetivo con el que
coe~I~te. Otras Situaciones jundicas procesales diversas del mismo derecho
subjetlv? procesal son, por ejemplo, la carga y el deber-poder. El Estado, en
re~erenci~ a~ de.re~~o proce~al acción, tiene una verdadera obligación corre-
?e
l~tlv.a de junsdiccion. La tecnica, verbi gratia, estila conferir el impulso sub-
siguiente del proceso, a vec~s a las J?artes como carga, a veces al juez como
po?er-deb~r. La carga es ~n nr~peratlvo del propio interés: el que cumple con
elimJ?eratlvo favorece su Interes; es por ello por lo que no existe una sanción
~oactlva que conmine.al indiv~duo a c~mplir, sino que se produce para el su-
jeto com~ ~onsecuencia de su Incumplimiento una desventaja para él mismo:
1~ perencio~: En la carga s~ está todaví~ en el campo de la libertad: el sujeto
tl~ne __la OJ?Cion entre cumplir y no cumplir con su carga, si no lo hace se perju-
dica el nnsmo; la carga es un acto necesario pero no debido. El poder-deber
compete, por 1~ general, al órgano público; son poderes obligatorios o vincula-
dos, ~o di.screcionales; responden al concepto de función, de servicio. Así se
confla el Impulso d~l proceso al juez como una de las posibles técnicas para
regular el proceso Sin que pueda pr~dicarse de manera alguna que esa técnica
eche por tierra el concepto del derecho de acción.
De.esta manera, confiriendo autonomía al derecho de acción también en
referencia con esa r~~la té~ni.ca del impulso del proceso como confi~do a la parte
Y con una abst~~ccion (limitada para la estructuración del sujeto titular del
derecho d~ accion}~ que lleve a la sola consideración de la personalidad como
ce~tro. de ~~putacion del derecho, se comprende la acción como una verdade-
ra Instltu~~on fundamental del derecho procesal, de cualquier derecho proce-
sal, tambien del que procesa el derecho penal correspondiente al ius puniendi.
7. ELEMENTOS DEL DERECHO DE ACCIÓN
A) Sujetos
El sujet? pasiv? d~l ~er~cho de acción o derecho a la tutela judicial efectiva
es el Estado-organo JUnsdiccional. El sujeto activo, es toda persona como centro
EL DERECHO DE ACCIÓN 329
de imputación del derecho; es un derecho fundamental de la person~. Uno sus-
ceptible de amparo constitucional y corresponde en su desdoblamiento tanto
al actor como al opositor, llámese demandante o demandado, acusador o acusa-
do. Comprende así el derecho de acción, el que la doctrina estructura como el
de contradicción.
B) Objeto
Es la prestación de jurisdicción. El despliegue de la tutela judicial efecti-
va entendida en los cuatro mojones que se indicaron ut supra.
C) Su causa-fin
La solución justa de los conflictos o litigios para la obtención de la paz
social, o, visto desde otro ángulo puramente jurídico, la actuación del derecho
objetivo para la obtención de la paz soci~l; De tal m~n~ra que el elen:~nto q.ue
identifica en definitiva el derecho de acciones el objetivo: la prestacion de JU-
risdicción. Es pertinente iterar que desde la Constitución, este derecho funda-
mental se descompone en cuatro hitos o mojones, a saber: como derecho de ac-
ceder a un proceso, derecho a que se adelante un d~bido proces~, ~erecho a que
se decida de fondo o mérito y derecho a que se ejecute lo decidido.
8. EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN
Como antes se dijo, la consideración del derecho de acción c~mprende
el de contradicción. El derecho de contradicción es mutatis mutandzs el dere-
cho de acción del opositor. Algunos autores hacen referencia expresa a él. Por
ejemplo, Uao Rocco. Se integra o materializa en las actividades ~ue 1~ ley
procesal traza al opositor como sus actividades en el proc~so. Ver?z gratza, la
proposición de excepciones. La doctrina acusa un paralelismo evidente entre
la acción y la contradicción.
DEVIS EcHANDÍA habla de una relación jurídica de acción y una de contra-
dicción. Uao Rocco45 , por su parte, lo perfila como el derecho del demandado
o acusado para que se le conceda la prestación jurisdiccional. Para que. tam-
bién con respecto a él se despliegue una tutela judicial efectiva y se le ?eJe ac-
ceder al proceso que se proponga en contra suya, se le ad~lant~ un debid.~ pro-
ceso, se profiera sentencia de fondo o mérito. El opositor tiene. tamb~en__ u.n
interés general en la declaración de certeza?~ ~as concretas relaciones JUr~~I­
cas sustanciales que constituyen el objeto htlgioso, porque de la declaracion
depende la existencia o inexistencia de un vínculo que ate al d.emandado ~on
el demandante y por lo mismo la limitación de su derecho a la hbertad. Existe
5
4 Cfr. Uoo Rocco, Tratado de derecho procesal civil, t. 1, Bogotá-Buenos Aires, Temis-
Depalma, 1969, pág. 135.

330 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
un interés abstracto del opositor a que se despliegue la tutela judicial efectiva
y ese interés se protege porh~S,.p.ormas procesales frente al Estado. Todo pro-
ceso y toda sentencia deben s-atisfacer tanto el derecho de acción como el de
contradicción. La contradicción, se itera, es el1nismo derecho de accionar en
una distinta modalidad, que resulta precisamente de la diferente posición que
los sujetos asumen en el proceso: actor-opositor.
La acción procesal, ese instituto cuasi inasible que abrió la senda científica
al derecho procesal y cuyo estudio se ha seguido a lo largo del desarrollo ante-
rior, ha continuado siendo gozne crucial de la teoría del proceso en las moder-
nas constituciones posteriores a la segunda guerra mundial. Los autores hoy
la circunscriben con perfiles de honda precisión conceptual, resultado de los
más profundos conceptos jurídicos. Pero, aun seguirá, y por muchos años se
presume, dando pábulo al escrutinio de los estudiosos del derecho. Y sin duda
continuará dando luz a su propio camino que habrá de conducir a su dilucida-
ción final, como también al de otros institutos cercanos o mediatos que son
materia de investigación en esta disciplina.
9. LA ASÍ DENOMINADA ACCIÓN PENAL
El ius puniendi es de todas maneras el que más inquietudes suscita exhi-
biendo peculiaridades de toda índole como corresponde a un asunto que tiene
por objeto el hombre mismo y su bien más preciado, el de la libertad. El pro-
ceso del common law no se di versifica de modo tan abierto cuando procesa de-
recho civil o derecho penal. Pero el del civillaw, nacido en la extraordinaria
co gnitio y plasmado en los códigos napoleónicos después de soportar el con-
tagio de la santa inquisición, el modelo continental de procedimiento mixto que
se conoce como compuesto de dos etapas: el sumario y el juicio arriba a unas
degeneraciones de tal índole que por ejemplo CARNELurr:r46 alude a él en una
monografía que intitula Las miserias del proceso penal. Ese enfrentamiento
del Estado gigante con un acusado insignificante, distorsiona toda concepción
posible de una técnica que encuentre su principal apoyo en la igualdad de las
partes y en la independencia del juez.
Lo expuesto va considerado de un lado, y de otro, es preciso subrayar que
la teoría general del derecho procesal ha sido obra más de procesalistas civi-
listas encontrando gran resistencia en los penalistas (que ni siquiera en proce-
salistas penalistas) que reivindican una ciencia peculiar cuyo centro sea el de-
lincuente.
Cuando ocurre la violación de la ley sustancial penal es el Estado el titu-
lar del ius puniendi, si se trata de delitos no querellables. Si en cambio son de-
46
Cfr. FRANCEsco CARNELUTTI, Las miserias del proceso penal, trad. de Santiago Sentís
Melendo, Bogotá, Edit. Temis, 1989.
EL DERECHO DE ACCIÓN 331
litos querellables, esa titularidad se radica en cabeza del ofendido con el delito:
el titular de la pretensión sustancial punitiva, q~e ~olament~ p~e~e ~~senvol­
ver por ante los tribunales como órganos deposltanos de la JUn~dlCcion y me-
diante el proceso. El titular del ius puniendi es entonces el que tiene el de~echo
de acción. El que tiene derecho a la tutela judici~l efecti~a en los cuatro moJones
indicados sería el acusador. El acusado, por su parte, tiene derecho de contra-
dicción. Pero la historia se demoró siglos en realizar esta división y entregó el
ius puniendi al mismo juez que decidía la litis condenand~ o absolvie~do ~esa
mixtión fue causa de todos los equívocos que campean aun hoy en el Instituto
de la denominada "acción penal".
Es rudimentaria la concepción de la acción en algunos doctrinantes pena-
listas de alcurnia, como, por ejemplo, en EudENIO FLORIAN, quien pregona que
el delito genera dos acciones: la penal y la civiL. La acc~ón es entonces el apén-
dice del derecho penal violado, aserto del todo Inapropiado a la luz del moder-
no concepto de acción, sin que se considere necesa~io iterar argumento ~ e~ te
respecto. Si la acción es abstracta y autónom~ y co~sis~e en el derecho a laJ~ns­
dicción, mal puede pensarse que nace del delito; si es Inadecuado este predica-
mento por lo que respecta a la pretensión P~,niti:~' lo. e~ ~ás aun cu~~do hace
referencia a la denominada entre nosotros accion civil , o pretension res~r­
citoria sobre todo, si se piensa que una concepción moderna la aísla del dehto
como ~al y la considera como una simple pretensión indemnizatoria de natu-
raleza extracontractual.
Otros doctrinantes como MANZINI y ÜDERIGO adecuan más su concepto a
la estructura del instituto.
Es en MANZINI en donde se halla esta definición: "Subjetivamente, acció?
es el poder jurídico que corresponde al ministerio públ~co ~~ actuar las condi-
ciones para obtener delj'uez una decisión sobre la reahzabihdad de la preten-
sión punitiva del Estado derivante de un hecho que la ley preve/ como del't I o" ·
47
y en ÜDERIGo48 , "La acción penal lo es cuando su co~te.nido .es .un~ p:e-
tensión punitiva, vale decir, cuando el actor reclama la acti~Idad JUr~sdicc.I?­
nal para que se declare el derecho del Estado a someter a alguien a la eJecucion
de una pena".
Entre los modernos tratadistas de derecho procesal penal, MIGUEL FENECH,
tal vez siguiendo muy de cerca a JAIME GuAsP, su coterráneo, pretermite el ins-
47 MANZINI habla de ministerio público, porque en ese oscilar infortunado algunos có-
digos encomendaban ciertas funciones de acu~~~ión al que denominaban ~nister~o fiscal.o
ministerio público de quien pregonaban paradoJicamente que e~~ una p~rte Imparcial. Ell!n-
nisterio público actuaba como asesor del juez y el derecho. de accwn contmuab~ ensombre~Ido
por el ejercicio mismo de la jurisdicción ante un Estado-Juez que se desempenaba como JUez
y parte.
48 Cfr. MARIO ÜDERIGO, Derecho procesal penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1993,
pág. 197.
 332
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

tituto y define actos procesales emparentados con él· la de .

Es, en cambio, GiovANNI LEONE quien ded. ·. . nu?cia, la querella.
::~~~:~~:~~~~~-otaciones de verdadero vaf~:~~:~h~~~ :: ~:~::~~~ae~ ~~
el Est~~~u;:r;~~~~~:~~~j~i~~~~c~ión: dec;de la litis que se ha trabado entre
Yquien violó 1 1 · ~ .ey pena. ' ~ e~tre el ofendido con el delito CAPÍTULO VIII
. d 1. ~ e y. penal. El eJercicio de la Junsdicción es distinto d 1 . .
CIO e zus punzendz, que lo tiene la parte d d e ejerci-

~~-ie~t~~~~~~~~~oc~~:~~~~~~~c~~:e~;~~~~o~~i~!iJr;~f=~~~:~~:~~~:
LA PRETENSIÓN

El ministeno fiscal formula la ac · .. .. . . . l. GENERALIDADES

nal, desencadenando un proceso que deubsacioln ~or ante el organo JUnsdiccio-
d erech o de acción se radica en el Estado- e cu rmnar con la sentenci y . . 1 Este de la pretensión procesal no es un concepto universalmente compar-
. . . . . a. asi e
del Estado-órgano jurisdiccional depre::~t~~~~~sj~Jc::le~~rc~en co~tra tido ni en su existencia autónoma ni en su significado. Tres doctrinantes estruc-
turan su perfil, sin que se pueda decir que la doctrina correspondiente se haya
~~q~:~;o~~:ote~e:f~:~~i~~t:~~er~~v:~rse, corresponde al_sist:~~:~~sa:~~ impuesto a pesar de la autoridad de los autores. FRANcEsco CARNELUTTI, JAIME
actor- opositor- juez. p por la estructura tnade del proceso, GuASP DELGADO y LEo RosENBERG delinean el instituto. Entre los autores moder-
Solo para evidenciar las penumbras nos se destacan VícToR FAIRÉN GuiLLÉN, Luis LORETO HERNÁNDEZ y HERNANDO
nían en el sistema jurídico continental y los~e en to~no a estos asuntos se cer- DEVIS ECHANDÍA.
superarlos, véase cómo VícTOR FAIRÉN G a~ os es uerzos que se hacían para En el derecho romano clásico encontramos un antecedente de la preten-
1 d d bl . UILLEN ensaya como argum t .... sión. Recuérdese que en la segunda época del procedimiento formulario del
e es o amiento conceptual de titularid d .. . en acion
-juez-, de acuerdo con el cual . a .es en el unico sustrato personal ordo iudiciarum privatorum, el pretor redactaba la fórmula; en ella nombraba
tal conoce de la comisión de un d~l· iuez, en a la ~ez es ciudadano y como
(!u el juez árbitro que debía solucionar el conflicto y determinaba los elementos de
calidad de denunciante I o, ac ~a como ciudadano, asumiendo la hecho y de derecho que lo delimitaban; esa fijación de los elementos sobre los
nes jurisdiccionales, le ~~~:~~:~?v~~o:.:~~~:r!; coincide con sus atribucio- cuales se debería fundar el juicio se denominaba intentio. La intentio, como
entonces, ejerce la acción que dirige contra sí mi·spmroceso. CEomo ciudadano, contenido de la fórmula, es el antecedente de la pretensión procesal. La fórmula
o, como stado. finalizaba con una exhortación al juez árbitro en el sentido de que si encontraba
10. UNIDAD probados los elementos de la intentio otorgara el derecho, o lo negara en caso
contrario. De paso puede acotarse que lafórntula es el antecedente de la de-
manda civil o de la acusación contentiva de la pretensión punitiva.
trina !:e~~~~~e~sd~n{~: I~~~~:~~~ inclasifi~able. La clasificación que la doc- Pero la florescencia del derecho de la Roma clásica se detiene no solo por
o hasta a las tutelas. Cabe entendernqvuieenae a as pr~;ensiones o a los procesos, las invasiones barbáricas sino también por obra de los mismos doctos: Justiniano
una accion correspond en el siglo VI codificó la jurisprudencia romana pero prohibió que se hiciese cual-
y que todo proceso es correspondiente de una acción. e un proceso
quier comentario al contenido de su codificación.
El derecho no podía recibir un golpe peor: se anquilosó logrando revivir
solo cuando sopla un nuevo aire en el siglo xn, al brillar la escuela de Bolonia
con IRNERIO a la cabeza. Después, en el siglo XIX hay otro despertar científico con
los estudios romanísticos y civilísticos de BERNHARD WINDSCHEID. El profesor
49 Cfr. GIOVANNI LEONE, Tratado de derecho roe l
alemán, más que procesalista era un civilista renombrado, coautor del Código
tís Melendo, Buenos Aires Ediciones J /d' Ep esa P~J~al, t. I, trad. de Santiago Sen- Civil alemán. Su propósito, la directriz de sus estudios del derecho romano clá-
so . . ' un Icas uropa-Amenca, 1973 á 113
Colombia fmalmente sale de ese limbo . /d' 'p g. . sico, es lograr la elaboración de un derecho histQdco, un derecho que fuera para
funciones de acusar y de juzgar no pued JUII Ico que es el proceso penal mixto. Las su Alemania actual lo que las instituciones ro manás habían sido para la Roma
en concentrarse en un solo órgano.
clásica.
 334 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
En este empeño, recuérdese cómo 1 analiza el concepto de acción en el de-
recho romano clásico para adecuarlo a la Alemania contemporánea y produce
dos de los tres escritos que integran la conocida polémica WINDSCHEID-MUTHER.
Con anterioridad había elaborado el concepto de pretensión material o sustan-
cial como "el reclamo de la prestación debida: "me debe el precio de la compra-
venta, págueme". El profesor confiere a este reclamo autonomía jurídica, le
delinea sujetos, objeto, capacidad y causa, y lo incrusta en el articulado del
Código Civil alemán2 •
Dado que toda pretensión es un reclamo, bien puede considerarse a la pre-
tensión sustancial o material como otro antecedente, si bien no muy definido,
de la pretensión procesal. Cuando intenta presentar un concepto de acción que
se adecue históricamente a la Alemania de su época, este autor llega a la conclu-
sión de que la acción es la pretensión material desatendida, deducida enjuicio.
Si se analiza este enunciado se observa que el instituto que corresponde a esta
idea es el de litis o litigio, concepto que por lo demás no pertenece al derecho pro-
cesal sino al derecho sustancial. El conflicto es una entidad de derecho sus-
tancial: un homicidio, una usucapión, un divorcio, algunos conflictos, los regí-.
dos por norma dispositiva, pueden solucionarse por mecanismos alternativos
al proceso jurisdiccional; otros, los que se rigen por norma sustancial imperativa
tienen que ser sometidos a proceso. El conflicto que se somete a proceso se de-
nomina litis o litigio: el conflicto no es otra cosa que una pretensión sustancial
o material desatendida.
Después de la polémica WINDSCHEID-MUTHER, surgen, con W ACH, las teo-
rías concretas de la acción. Estas consideran el derecho de acción como autó-
nomo del derecho sustancial, regido por el derecho procesal, pero ni siquiera
mencionan el término pretensión procesal. Sin embargo, cuando se analizan
los elementos que se atribuyen al derecho de acción, se observa que además
de los que a esta corresponden, incluyen otros que a la postre se van a deslin-
dar como los que corresponden a la idea de pretensión procesaP.
Es solamente a partir de las teorías abstractas de la acción cuando el
instituto de la pretensión procesal logra autonomía conceptual y se inicia su
verdadero desarrollo científico.
Hay otra confusión que matiza los códigos occidentales: acción-preten-
sión procesal-demanda. Las teorías concretas de la acción, cuyo adalid es el
1
Cfr. supra, cap. VI, "La polémica Windscheid-Muther".
2
Cfr. Código Civil alemán, parg. 194.
3
Las teorías concretas de la acción involucran los elementos que corresponden al de-
recho de acción con los que configuran la pretensión procesal. Así, por ejemplo, mencionan
como sujetos de la acción al Estado-juez y al demandado o acusado. Como objeto: la obten-
ción de la tutela judicial efectiva concebida en abstracto como despliegue de jurisdicción y
también la tutela concreta correspondiente a la precisa consecuencia jurídica que se depreca
para el caso de demostrar los hechos que la ley le vincula. El lector puede apreciar entonces,
de este enunciado cuáles sean los elementos de la pretensión procesal.
LA PRETENSIÓN 335
Maestro GIUSEPPE CHIOVENDA, atribuyen al concepto demanda las cualidades
y tratamientos que convienen a la pretensión procesal. Al aludir a la demanda
estas teorías expresan que ella es en realidad un término mucho más compren-
sivo que la pretensión, y que esta sería apenas uno de sus componentes.
El antecedente romano de la demanda es la fórmula: acto continente cuyo
contenido era la intentio. Como la carta contiene el mensaje, la demanda con-
tiene la pretensión, la escritura pública contiene la compraventa de bienes raíces.
Por lo demás, la escuela concreta de la acción hace de la demanda el ins-
tituto importante y definitivo del proceso, el objeto mismo del proceso. Con res-
pecto a la pretensión procesal piensa que es apenas un capítulo de la demanda.
La escuela abstracta de la acción, por regla general reserva el término de-
manda para designar el primer acto procesal de parte actora en los procesos ci-
viles. En los penales ese acto continente se denomina acusación.
Para HERNANDO DEVIS EcHANDÍA, siguiendo en ello a FRANCEsco CARNE-
LUTTI y a VícTOR FAIRÉN GuiLLÉN, la pretensión procesal es una declaración de
voluntad, y agrega que en las demandas de condena y en las eje~utivas puede
afirmarse que la pretensión va dirigida contra el demandado, mwntras que en
las declarativas y de declaración-constitutiva, la pretensión se formula frente
al demandado.
Pero esta distinción tajante que intenta plantear el trabajo entre los tres con-
ceptos procesales, a saber: acción, pretensión procesal y demanda, no es acep-
tada por todos los doctrinantes, como se dijera; además de la ~scuela concret~
de la acción, discrepa de ello el gran SALVATORE SATTA, ese g1gante que por s1
solo constituye escuela, quien sobre el particular así se expresa: "La acción
ciertamente implica una pretensión y nadie hasta ahora ha logrado dar conte-
nido jurídico a esta palabra fuera del uso común y menos en oposición al término
derecho". S ATTA regresa aun a la equiparación de acción, pretensión, derecho4 •
Al respecto conviene también recordar el retruécano de ENruco REDENTI:
"Con la acción (actividad procesal), se propone al juez la acción (pretensión),
y él dirá si existe la acción (derecho)" 5 •
Las Constituciones de la segunda posguerra confieren una estructura tan
definida al derecho de acción como derecho fundamental a la tutela judicial abs-
tracta efectiva, que parecería un imposible continuar en la confusión de los con-
ceptos, empeñándose en la negativa~ ~econ~ce~ la.s d~~erencias que separa.n la
tutela abstracta como despliegue genenco de JUnsd1cc1on (como adelantannen-
to de un debido proceso que decida la litis de fondo o mérito y le dé efectividad
4 Cfr. SALV ATORE SATTA, Manual de derecho procesal civil, vol. I, trad. de Santiago Sentís
Melendo y Fernando de la Rúa, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, pág.
126.
5
Cfr. ENRICO REDENTI, Derecho procesal civil, t. I, trad. de Santiago Sentís Melendo Y
Marino Ayerra Redín, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957, pág. 52.
336 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
a lo decidido), de la tutela concreta como reclamo de una específica consecuen-
cia jurídica vinculada legalmente al extremo litigioso que resulte vencedor.
La doctrina moderna en general, y pese a los matices de importancia que
le concedan, acepta la distinción entre los conceptos de pretensión y de acción
y en los modernos códigos procesales, tanto civiles como penales, se alude ex-
presamente al término pretensión, como al acto de reclamo de una tutela con-
creta (recuérdese, la pretensión es siempre un reclamo), a la par que de acción,
como de derecho abstracto a una tutela judicial efectiva. Es mayoritaria la doc-
trina en concebir la pretensión como una declaración de voluntad, como un acto
jurídico procesal, como la plasmación de un querer que se formula como depreca-
ción referida concretamente a un derecho sustancial, ante el Estado, para que
reconozca o diga ese derecho contra un demandado, en la sentencia favorable.
Son CARNELUTTI y RosENBERG los forjadores del instituto. CARNELUTTI de-
fine la pretensión como la exigencia de que un interés ajeno se subordine al pro-
pio6. RosENBERG la describe como la petición dirigida a obtener una declara-
ción susceptible de la autoridad de la cosa juzgada, de una consecuencia jurídica
que se caracteriza por la solicitud presentada y en cuanto sea necesario por las
circunstancias de hecho propuestas para fundamentarla 7 •
El criterio moderno preponderante concibe la pretensión, no como un de-
recho o poder, sino como un acto de voluntad, como la manifestación de un que-
rer, como algo que alguien hace, no que alguien tiene, es una manifestación de
voluntad, no una superioridad de ella, según JAIME GuASP.
A propósito, es JAIME GuAsP, en España, quien subsigue a los sistemati-
zadores citados, CARNELUTTI y RosENBERG, y muestra en su monografía, La pre-
tensión procesal, este concepto de la pretensión como el de más hondo calado
en la teoría del proceso. Desde su capítulo introductorio hace notar la poca for-
tuna que ha tenido la "pretensión" dentro del derecho procesal, pues su introduc-
ción en esta disciplina ha sido tardía, al paso que otros institutos de menor en-
vergadura han hecho acelerada carrera en su seno. Se duele, al efecto, de que
su mención en las obras de derecho sea muy reciente y con LUDWIG ENNECCERUS,
sostiene que el concepto de la pretensión es extraño a la antigua teoría y que lo
que hoy se conoce con tal nombre, se calificaba como derecho de acción en
sentido sustancial. Y agrega que la mentalidad civilista con que se ha maneja-
do el concepto "ha deformado de tal manera su esencia que no podía llenar el
papel que lógicamente le estaba atribuido" 8 (ciertamente, la pretensión nace en
el campo civil y continúa en él durante mucho tiempo). El concepto original
6
Cfr. FRANCEsco CARNELUTTI, Instituciones del proceso civil, vol. 1, trad. de Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pág. 32.
7
Cfr. LEo RosENBERG, Tratado de derecho procesal civil, t. 1, trad. de Ángela Romero
Vera, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, pág. 26.
8
Cfr. JAIME GuASP DELGADo, La pretensión procesal, Madrid, Edit. Civitas, 1981, pág.
15.
LA PRETENSIÓN 337
es de WINDSCHEID, quien lo concibió como el derecho -civil, es decir, jurídi-
co-material o sustantivo- a exigir de otro una acción o una omisión. Su desa-
rrollo posterior ocurre casi con exclusividad en Alemania. Desde luego, y de
modo paralelo, existió un desarrollo procesal del concepto, pero tal dirección
estuvo siempre en las manos de una minoría.
Comenta GuASP, con cierta extrañeza, que en una obra anterior a La pre-
tensión procesal (Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, I, 1943) propu-
so la construcción del proceso sobre dos ideas centrales: la idea del proceso
como satisfacción de pretensiones y la idea del proceso como institución. Y
se muestra sorprendido de ver cómo al paso que la segunda se abrió camino
franco (no siendo más que un complemento de la primera, gracias acaso a la
adhesión pronta de CouTURE), la otra, la más trascendente, padeció un conge-
lamiento, pues apenas si la acogió GoRDILLO en una conferencia inédita y FE-
NECH, para el proceso penal.
Conviene puntualizar que aunque La pretensión procesal fue escrita por
GuAsP en 1952, su primera edición en forma de libro apenas vino a realizarse
en 1981. Por tanto, no debe tomarse como extraño o anacrónico el pensamiento
de HUMBERTO BRISEÑO SIERRA sobre el particular, por cuanto fue expuesto años
antes de esta publicación, en 1969; dice BRICEÑO que el núcleo del derecho pro-
cesal es la pretensión, por encima del concepto de acción, del concepto de juris-
dicción y del concepto del proceso mismo que seguirá siendo la figura central,
pero mucho menos atractiva que el concepto de pretensión. "La confluencia
procesal está ubicada en el concepto de pretensión"9 afirma (choca este elogio
sin duda con la extrañeza expresada por GuAsP). Asegura que no se merma su
· importancia por consideraciones tales como la circunstancia de no haber sido
conocida por los romanos, o por estar todavía en proceso de investigación y ni
siquiera porque se la califique como mero hecho, o como un concepto más que
viene a complicar el estudio del derecho procesal.
En la concepción de GuAsP, la actividad jurisdiccional es provocada por
el ejercicio de un poder que en realidad de verdad, ni por su naturaleza, ni por su
contenido, puede ubicarse con propiedad en el campo del derecho procesal. Ese
poder, la acción, aunque ciertamente es supuesto de la actividad procesal, es
previo a la misma y se encuentra por tanto en los linderos del derecho procesal;
para una consideración rigurosamente procesal resulta necesario abandonar
a la doctrina del derecho civil o del derecho político el problema de si existe fren-
te a un particular o frente al Estado un derecho subjetivo a que las reclamacio-
nes judiciales sean atendidas, y concluye el autor afirmando que lo importante
es centrar, en cambio, el tema en el estudio del acto al cual está condicionado
el proceso, y como nombre adecuado, GuAsP le end¡Iga el calificativo de pre-
tensión procesal.
9
Cfr. HuMBERTO BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, t. I, op. cit., pág. 211.

338 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
GuAsP define la pretensión procesal como la declaración de voluntad en
la ~ue se so~ic~ta una actuación del órgano jurisdiccional frente a persona deter-
minada y distinta del autor de la declaración 10 •
/~orque los s!miles contribuyen a la inteligencia de conceptos especialmen-
te teoncos, permitasenos uno para explicar cómo el derecho sustancial conflic-
tivo que al someterse al proceso es litigio, encuentra su expresión procesal en
el concepto de la misma naturaleza procesal que es la pretensión: es como si
la norma sustancial violada se reflejara en un espejo y entrara al proceso como
ese reflejo, instituido ya como entidad con autonomía conceptual o lógica, con
un~ ~a~uraleza nueva, la que corresponde a los institutos del derecho procesal.
El htlgio que es el derecho sustancial sometido al proceso, se ofrece en el mismo
como la pretensión procesal.
2. ESTRUCTURA DE LA PRETENSIÓN PROCESAL
~~pregunta
por la estructura de la pretensión conduce a la presentación
especificada de sus elementos. La idea de estructura se complementará luego
con la de función del instituto, su modo de ser y su modo de operar. Por lo que
respecta a su estructura, cabe anotar que la pretensión puede descomponerse
en ~os tres grandes grupos de elementos que integran cualquier institución ju-
rídica: el elemento subjetivo, el objetivo y el elemento causal. GuAsP alude a
un elemento peculiar que denomina actividad.
A) Elemento subjetivo
Se entiende por tallos entes personales que figuran como titulares aun-
que en grado diferente, de las conductas humanas significativas que llev~ con-
sigo t~d~ act~ación procesal. El elemento subjetivo de la pretensión procesal
no es unic_o sino plural: por una parte, se yergue quien formula la pretensión:
el p~etenszonante. ~mpe~o, como toda pretensión procesal es un concepto pro-
ventente de la coexistencia del hombre, más aún de su enfrentamiento o discre-
pancia en torno a la procedencia de un derecho, es preciso que quien reclama
lo haga frente o contra alguien, que dirija su reclamo hacia algún otro miem-
bro de la comunidad; esta alteridad elige así a la persona a quien se llama a
resistir la pretensión, en términos carneluttianos, al resistente 11 •
A esta inicial dualidad de sujetos es preciso agregar la presencia de un ter-
cero: el destinata~io de la pretensión. Un tercero supraordenado a las partes,
al cual la ley confiere la función de recibir las pretensiones de los otros sujetos
°Cfr. JAIME GuAsP DELGADO, La pretensión procesal, op. cit., pág. 61.
1
• ~ 1 Pretensionante es el actor del proceso:
demandante o acusador, según se trate de proce-
so CIVIl o penal. Resistente es el opositor: demandado o acusado.
LA PRETENSIÓN 339
y de proceder de acuerdo con la norma procesal al camino de su satisfacción: el
juez, el Estado-juez 12 •
De esta manera, en toda pretensión procesal hay tres sujetos: el sujeto
activo o persona que formula la pretensión; el sujeto pasivo o persona frente
contra quien se formula la pretensión, y el destinatario o persona ante quien
0
se formula la pretensión. El pretensionante y el resistente, quien formula la pre-
tensión y quien la resiste, son los sujetos coordenados de la pretensión; el juez
es el sujeto supraordenado.
B) Elemento objetivo
El elen1ento objetivo es la tutela concreta que se depreca. Al referirse a este
elemento, GuAsP dice que se comprende como tal "el sustrato material sobre
el cual recaen las conductas humanas, integrando así el soporte básico, ubica-
do como trascendente, de cada persona actuante y de cada actuación perso-
nal"13.
En toda pretensión procesal tiene que existir, por fuerza, un quid sustan-
cial como el centro al cual se refieren los sujetos y las actividades que desplie-
gan' los sujetos de la pretensión. Ese quid sustancial e.s el objet?, el cual se
constituye, también en términos de CARNELUTTI, por un bien de la vida. ~or ~na
materia apta por su naturaleza para satisfacer necesidades o conveniencias
objetivamente determinables de los sujetos coordinados en la pretensión. Es
el bien litigioso, el mismo litigio, así expresado como reclamo y .al cual alude
gran parte de la doctrina como al objeto litigioso. Un bien de la vida puede ser
una cosa corporal o una conducta de otra persona. No hay diferenci~ alguna en
cuanto al tratamiento de la pretensión por la variedad de estos dos tipos de ob-
jetos. Las consecuencias jurídicas de las normas sustanciales vinculadas a14su-
puestos de hecho tienden a reconocer el disfrute de los bienes de la vida •
El objeto también se denomina petitum: lo pedido. La tutela concreta de-
precada.
Se distingue el objeto mediato y el inmediato. Cuando lo depreca~o es una
conducta con respecto a un bien se hacen evidentes ambos. Algunos eJemplos:
que se declare que soy hijo de Pedro: la filiación es el objeto. Que se cond~n~ a
Pedro a que me restituya la casa de Bolivia: la conducta de Pedro de restituir-
12 Nótese la diferencia: el juez es el sujeto pasivo del derecho de acción pero como obli-
gado a la prestación de jurisdicción. Es sujeto supraordenado de la pretensión pero como des-
tinatario de la solicitud. El sujeto pasivo de la pretensión es el demandado o acusado. La parte
pasiva del proceso.
13 Cfr. JAIME GuASP DELGADO, op. cit., pág. 69.
14 Cfr. FRANCESCO CARNELUTTI, en toda su exposición utiliza esta terminología para de-
signar cualquier entidad material o inmaterial que pueda significar interés jurídico para una
persona.

340 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
me la ~asad~ Bo~ivia es el objeto en el cual a la vez distingo un objeto mediato
Y. uno In~edi~to. la conducta y la casa. Que se constituya el estado de divor-
Cio: el divorcio es el objeto.
C) La causa
Es un elemento complejo y que suscita inquietudes diversas no zanjadas
claramente en la doctrina. Se hablaría de una causa de hecho y una de derecho
GuAsP, ~or el con:~ario,.a!ud~ a un tercer elemento que denomina actividad;
lo d~scnbe corno modificativo de la realidad". Cuando GuAsP desarrolla el
sentido de este elerne~to presenta estos conceptos: petitum, causa petendi, de
dere~ho Yde hecho. DICe que esa actividad está constituida por el hecho de que
los titulares de la pretensión, al ocuparse del objeto de la misma deterrnin
con su conducta una modificación de la realidad. ' an
P~a mantenerse en la idea que corresponde al concepto de la pretensión
e~ preciso e_nte~d~r esa actividad, no corno una manifestación afectiva, 0 erno~
Cional, o psicol?gic~, de quie~ la ~orrnula, y tampoco corno una declaración in-
telectual o de cie~ci~ .. Doctnnanarnente se predica que es una declaración de
voluntad con un sig~Ificado particular y propio: el de contener una petición fun-
?ada para ser debatida entre los sujetos que en ella intervienen y acerca del ob-
Jeto sobre el cual recae, integrada por estos elementos:
a) Petición. U~a declaración de voluntad puede asumir cualquiera de estos
dos modos de ser: Ir deprecati:varnen.t? hacia otros elementos externos y en-
tonces aparecer c~~o una rnanifestacion especial de una petición, o mostrarse
corno una resolucion.
L~s" declaraciones de voluntad del juez en el proceso son resoluciones. La
pretension procesal es una declaración petitoria. Una declaración que corno
volu~t~d. que se exterioriza, encuentra todo su sentido en la solicitud 0 recla-
mo ?In~:do a otros elementos personales: al resistente y al juez, buscando la
real~~acion de un cierto contenido de naturaleza sustancial: el ob1eto de la pre-
tension. J a la razón de la pretensión, como razón de derecho expresa: "Una pretensión
. b) Jurídica. Esa pe~ición debe integrarse con elementos de derecho sustan-
CI~l, en manera alguna aJenos al mundo jurídico y ni siquiera pertenecientes al
univers? procesal. .P.o,.r eso tiene que presentarse corno una petición jurídica
s_ustancial. Una peticion comprensible a la luz del derecho sustancial con sen-
tido dentro de este ámbito y destinada a tener alguna función en él '
. , La petición que encierra toda pretensión procesal es siempre ~na decla-
racion de voluntad q~e so~icita_o depreca que se haga algo jurídico sustancial:
que. se operen o maneJen situaciones de estricto derecho sustancial Si alguien
aspira a la declaración jurisdiccional de que es más alto que su co~trario evi-
dentemente no formula una pretensión procesal. ' 15
LA PRETENSIÓN 341
e) Fundada. La actividad se define así por GuASP corno una petición ju-
rídica fundada: significando la última cualificación que la petición invoca un
fundamento, sea este auténtico o no.
El fundamento de la pretensión procesal no es un motivo invocado o no,
sino los acontecimientos de la vida en que se apoya quien la aduce, no para jus-
tificarla, sino simplemente para acotarla, para delimitar de un modo exacto el
trozo concreto de realidad al que la pretensión se contrae: lo que permite al juez
previamente conocer cuál ámbito particular de la vida es el que la pretensión
busca asignarse; la invocación del fundamento opera no corno justificante, sino
corno individualizadora de la pretensión misma. El titular de la pretensión
cumple una primera tarea en la individualización de aquella, al delimitarla des-
cribiendo no una situación abstracta ideal, sino narrando unos hechos concre-
tos de la vida, hechos que son los fundamentos de la pretensión, no como cimien-
tos en que descanse, sino corno muros que la delimiten.
Esta idea que GuASP involucra en su concepto de actividad y que cualifi-
ca como actividad fundada, dice relación ciertamente al elemento causal fáctico.
Entiéndase el elemento causa de hecho, corno algo inherente al concepto mismo,
no como algo que esté por fuera de él. Por eso, para GuAsP, causa factual es
fundamento, contorno fáctico, hecho de la vida que da concreción a la preten-
sión.
Otros autores, en cambio, entran en disquisiciones de envergadura en refe-
rencia con este elemento, como pasa a manifestarse.
D) La "causa petendi"
Corno se dijo, este elemento de la fundamentación es el que algunos doc-
trinantes denominan causa petendi, pero también es preciso advertir que, ale-
jándose de GuAsP corno también de RosENBERG y CARNELUTTI, corno luego se
verá, un sector de la doctrina involucra en la causa petendi también los funda-
mentos de derecho, el derecho. CARNELUTTI llama la atención sobre la razón de
la pretensión, pero la aisla, la independiza perfectamente de la pretensión mis-
ma, y como razón, distingue la de hecho y la de derecho. Por lo que concierne
tiene razón en cuanto una norma o precepto jurídico establece la prevalencia
del interés que es el contenido de la pretensión" •
15
Puede así colegirse que la razón de derecho de la pretensión es la afirma-
ción de la conformidad de la pretensión con el derecho objetivo. Es la afir-
mación de tutela que el orden jurídico concede al interés del cual se exige que
prevalezca; de un interés que se afirma corno derecho. La afirmación de la con-
formidad con el derecho sustancial supone distinguir en la razón dos elemen-
tos: los motivos que son los hechos jurídicos que sostienen la pretensión, y las
conclusiones: indicación de los efectos correspO,ndientes.
Cfr. FRANCESCO CARNELUTII, Instituciones de derecho procesal, vol. I, op. cit., pág. 32.

342 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Por lo demás, la pretensión se distingue también del derecho sustancial:
p_u,ed~ haber prete~si?n sin derech~ y derecho sin pretensión y junto a la preten-
sion Infundada existu el derecho Inerte (expresión también cameluttiana).
3. DISCREPANCIA DOCTRINARIA ACERCA DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES
DE LA PRETENSIÓN
Hay una idea: la i~i~iativa .del p~oceso corresponde a las partes y no al juez.
E.sto se expresa en el vieJo afonsmo JUrídico nema iudex sine acto re. Este ám-
bitos~ sue.l~ reservar a la iniciativa exclusiva de las partes casi como una uni-
vers~hzacion del modelo del proceso adversary del common law. Constituyen
el nucleo de ex~lusivid~d ~e iniciativa de las partes: a) el impulso inicial del
pro~es~: es decu, que ningun pro~~so debe empezar sino por acto de parte; b)
1~ fi~acion de l~s ~xtremos de la htis o thema decidendum en su delimitación
facti~a, lo que sig~fi~a que e~ jue.z no puede referir ninguna actividad del proce-
so, ni la probatona, ni la decisona, a hechos que no hayan sido alegados por la.
parte actora en su demanda o en su acusación, porque nema iudex sine acto re
pues carecería de jurisdicción para decidir con apoyo en hechos que no hubie~
ran llegado al proceso por medio de las partes. Los hechos que aduce el deman-
dado o acusado cuando excepciona o se defiende se integran igualmente como
then:~ decid~n~um. L~ ley, algun~s veces postula hechos que el juez tiene que
decidlf de oficio. 1amas por capncho del JUez podrá ampliarse el thema deci-
dendum, y e) la extensión del conocimiento en las impugnaciones.
Al elemento causal, CARNELUTTI lo llama razón de la pretensión y habla de
razones de hecho y razones de derecho.
Salvo los aspectos enlistados antes como componentes de la iniciativa del
proceso, los legisladores confían a las partes a veces con exclusividad los tres
ele~en~os de. la pr~te.n~ión: la petición y las dos causas, de hecho y de derecho,
con I~~Idencia definitiva en algunas figuras del proceso, tales como la confi-
g.u~acion de ~a demanda .Y de la acusación, la congruencia de la sentencia, la
lztzs pendentzae, la cosa JUzgada. Es de lógica que, integrándose estructural-
m~nt~ cada un~ ?e est~s figuras con los elementos de la pretensión, tenga que
existu correlacion estnc~a e~t~e ell~s. Quiere decir que si el legislador exige en
la demanda que el actor Individualice la petición, la causa de hecho y la causa
d~ derecho, debe configurar la cosa juzgada con los mismos tres elementos lo
nns~~ debe hacer con la litis pendentiae y la congruencia tiene que pergeñ;rla
tambien de conformidad con estos.
En el complejo universo jurídico se encontrarán pretensiones con elemen-
tos co~unes y es ~r--eciso .saber cuáles implican el surgimiento de otra pretensión.
Es decir que ta.mbten la figura de la individualización de la pretensión debe estar
en consonancia con las antes enunciadas.
LA PRETENSIÓN
343
Se comprende así el sentido de la importancia de definir cuáles elemen-
tos componen cabalmente una pretensión para distinguirla de otra o de otras,
precisando, frente a los acontecimientos concretos de cada proceso en su de-
venir, si la modificación de un elemento de la pretensión implica eventualmente
la transformación de la pretensión, dada la expresa prohibición de que esto ocu-
rra en el proceso. Cuando un determinado estado de cosas alcanza prueba en el
proceso, debe coincidir con el que se planteó en la demanda y se modeló en la
excepción para lograr una decisión congruente favorable.
La litispendencia se opone al planteamiento de una pretensión procesal
si esta ya es objeto de un proceso pendiente, pero solo una definición de la es-
tructura básica de la pretensión, de lo que es ella misma, como el quid que debe
solucionar el proceso, puede definir si es la misma pretensión la que se debate
en ambos procesos: en el que se intenta y en el que discurre.
Y, finalmente, las identidades que exige la cosa juzgada deben correspon-
der conceptualmente a la idea de la estructura fundamental de la pretensión pro-
cesal.
Pueden distinguirse tres corrientes que agrupan las concepciones acerca
de la estructura de la pretensión por lo que toca con sus elementos fundamen-
tales.
Una corriente considera que son tres los elementos estructurales de la pre-
tensión, a saber: una solicitud o deprecación, un hecho fundante y, de alguna
manera~ tiene incidencia también una imputación en derecho. Otra concepción
considera como tales: una petición y un estado de cosas que el actor debe expo-
ner como fundamento de su reclamo y que contribuye a delimitar la pretensión.
Ambos factores, la pretensión y el estado de cosas, ofrecen igual peso en una
ponderación de importancia. Una tercera posición prescinde aun del estado de
cosas y asigna todo el peso de la estructura de la pretensión a la petición.
A) La pretensión canto solicitud exclusivamente
Es la teoría que sistematiza modernamente KARL-HEINZ ScHWABen su obra
El objeto litigioso 16 , pero que comparten también CARNELUTTI y RosENBERG.
Para precisar el concepto de pretensión procesal en sus elementos estruc-
turales se hace necesario distinguir cuáles son las tareas del actor en el proce-
so, en referencia a la misma y cuáles las que incumben al juez, porque se presen-
tarán como elementos esenciales de la pretensión apenas los que se identifiquen
con las tareas del actor. En este orden de ideas cabe afirmar que no es dable al
actor limitarse a presentarle al juez unos hechos para que este, a discreción, defi-
na las consecuencias jurídicas correspondientes. Sostiene que el actor tiene a su
16 Cfr. KARL-HEINZ ScHWAB, El objeto litigioso en el proceso civil, trad. de Tomás A.
Banzhaf, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1968.
344 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cargo la indicación del objeto y del fundamento de la pretensión deducida. Toda
la doctrina coincide en la tarea que le incumba de presentar una petición con-
creta, o sea, que ha de pretender una consecuencia jurídica determinada. Su
afirmación de derecho se realza así mediante la petición que coincide con el
objeto de la pretensión. Es este el argumento central de los autores que se en-
listan como partidarios de que el solo elemento esencial de la pretensión sea la
petición. Por lo mismo, esta es la tarea que en estricto sentido le incumbe al
actor: delimitar con exactitud el petitum.
LEo RosENBERG abraza esta tesis al final de su obra. El viraje de RosENBERG
para llegar a esta vertiente se capta en la comparación de las definiciones que
adopta acerca del instituto de la pretensión en las cinco primeras ediciones de
su tratado, y en la sexta: "La petición dirigida a obtener la declaración sus-
ceptible de autoridad de cosa juzgada, de una consecuencia jurídica, y que es
caracterizada por la solicitud presentada, y en cuanto sea necesario por el es-
tado de cosas expuesto para fundamentarla" 17 • Pero en la sexta edición, en la
que se palpa el viraje, suprime la parte final, aquella que se contrae a la frase
"y en cuanto sea necesario por el estado de cosas expuesto para fundamentar-
la", con lo cual significa que el "estado de cosas" no es elemento que forme
parte integrante del concepto de pretensión procesal, en su estructura funda-
mental.
La expresión condicionante a la caracterización de la pretensión por el es-
tado de cosas en cuanto sea necesario, obedecía a su consideración inicial que
siempre pensó en las pretensiones mero-declarativas de un derecho o de una
relación jurídica, como definidas suficientemente por la sola petición. Así se
había expresado al respecto: "Las pretensiones de declaración tienen general-
mente por objeto la existencia o inexistencia de una relación jurídica, de la pro-
piedad u otro derecho real, del matrimonio o de una paternidad o filiación, de
una relación obligacional tales como un arrendamiento urbano o rural y otras
semejantes. Esta relación jurídica estará ya suficientemente individualizada
por la afirmación del derecho presentada en la solicitud y no necesita una mayor
fundamentación por medio de hechos".
Se ofrece así como primera hipótesis de pretensiones en las cuales la mera
solicitud sea el único elemento tipificante, la de las mero-declarativas de dere-
cho o de relación jurídica como tal, siendo indiferente en lo que a ellas concierne
que la deprecación se apoye en uno o en muchos estados de cosas. Es ejemplo
de ello el proceso de filiación extramatrimonial en el cual se adujeran y funda-
mentaran causales diversas como posibles estados de cosas plurales, los cua-
les a la postre no son verdaderos sucesos fundantes, sino apenas medios demos-
trativos de la filiación, considerando que el solo hecho es la filiación misma.
17
Cfr. LEo RoSENBERG, Tratado de derecho procesal civil, t. rr, Buenos Aires, Edicio-
nes Jurídicas Europa-América, 1955, pág. 32.
LA PRETENSIÓN
345
Y a CARNELUTII se había pronunciado en igual sentido, cuando luego de de-
finir la pretensión como la exigencia de que un interés ajeno se subordine al
propio, pregonaba que la pretensión se confundía frecuentemente, en el lengua-
Je forense, con su razón, lo cual consideraba del todo erróneo. Definía la razón,
como se dijo, cual la afirmación de la tutela que el orden jurídico concede al
interés cuya prevalencia se exige, o sea: la afirmación de la conformidad de la
pretensión con el derecho objetivo. Al explicar su posición afirma: "La preten-
sión es un acto, no un poder; algo que alguien hace, no que alguien tiene; una
manifestación, no una superioridad de voluntad". Agrega que es uno de aque-
llos actos que se conocen como declaración de voluntad. Y precisa: "Dicho acto
no solo no es, sino que ni siquiera supone el derecho (subjetivo); la pretensión
puede ser propuesta tanto por quien tiene como por quien no tiene el derecho
y, por tanto, puede ser fundada o infundada".
Se puede anotar que CARNELUTII milita en la misma corriente de KARL- HEINz
ScHWAB porque distingue la razón como razones de hecho y de derecho: "La
razón -dice- se resuelve en la existencia de un efecto en que la tutela consiste,
y de un hecho del cual proviene la tutela. De ahí la distinción de la razón en dos
elementos: motivos y conclusiones; los primeros se refieren a los hechos jurí-
dicos que sostienen la pretensión; las segundas a efectos correspondientes a
ellos ... puesto que la existencia de una relación jurídica activa se resuelve en la
existencia de un precepto jurídico y en la existencia del hecho del cual hace
aquella derivar la relación, se entiende que las razones se distinguen en razones
de hecho y razones de derecho, o más exactamente en elementos de hecho y ele-
mentos de derecho (de la razón)" 18 •
B) Otro matiz de esta corriente
. La escuela concreta de la acción que empieza con MuTHER y W ACH y que
hdera con fecundidad universal el maestro italiano GrusEPPE CHIOVENDA, de la
cual no se apartan siquiera los defensores de una corriente ecléctica como LIEB-
MAN o VÉscovr, no mira con simpatía el surgimiento del concepto de pretensión
procesal, al lado del de acción y del de demanda y así se ensombrece, con más
o menos intensidad, la función de la pretensión como objeto del proceso, dismi-
nuyendo, en virtud de una suplantación de conceptos, ese papel preponderante
de aquella y ubicando en el lugar definidor que le corresponde, ora a la acción,
la cual concibe como solicitud concreta de tutela favorable, ora a la demanda
que insiste en señalar como el objeto del proceso.
No es entonces coincidente con ScHWAB el pensamiento que va a plantear-
se, pero la similitud, por cuanto considera que la pretensión es la sola petición,
aconseja su inclusión en este acápite. Es, en Colombia, CARLos RAMÍREZ ARCILA
quien sostiene la tesis. Este doctrinante parte de una crítica que formula con
acerbidad a GuAsP, increpándole un desconocimiento de los orígenes romanos
,! ' . ~.,
18
Cfr. FRANCEsco CARNELUTTI, Instituciones de derecho procesal, op. cit., pág. 33.
 346 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
de la pretensión procesal, como la mera intentio de la fórmula, para apoyar su
teoría en la legislación alemana, la cual no coincide con la iberoamericana. Ar-
gumenta que la pretensión es tan solo un elemento de la demanda con que se
promueve todo proceso; también forman parte del contenido de la demanda,
los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, y los fundamentos de
derecho que se invoquen. Así lo dice: "Afirmar que los hechos o causas para
pedir y los fundamentos de derecho pertenecen a las pretensiones es quitarlos
de donde deben estar para pasarlos a donde nada tienen que hacer... "; y más
adelante: "Como se ve, los sujetos son de la demanda; el objeto que viene a ser
lo que se pretende también es de la demanda; los hechos aunque sirven de fun-
damento a la pretensión igualmente son de la demanda y así todos los demás
elementos. La pretensión, o sea, lo que se pretende, el petitum, no es más que
un elemento de la demanda, uno de sus contenidos, el más importante, pero al
fin y al cabo no es más que un elemento. Al estar contenido en la demanda forma
parte del proceso y por eso se designa como pretensión procesar' 19 •
Hay aproximación entonces entre este pensamiento y la corriente de
ScHWAB, por cuanto reducen la pretensión a la solicitud, pero hay diferencia ·
porque el autor colombiano, también con argumento de legislación positiva,
expresa que el objeto del proceso no es la pretensión sino la demanda. "La de-
manda y la contestación son el objeto del proceso".
C) La pretensión como solicitud fundada
Es la concepción clásica y encuentra su principal exponente, como se ano-
tara, en JAIME GuASP DELGADO, el maestro español, en su monografía intitula-
da La pretensión procesal.
GuAsP estudia la estructura de la pretensión y también su función: el modo
de ser y el modo de operar. En lo que concierne al análisis de la estructura,
GuAsP presenta el esquema de los tres elementos que se analizaron como inte-
grantes de cualquier realidad jurídica, de cualquier realidad de la vida social
humana: a) el elemento subjetivo; b) el elemento objetivo, y e) un tercer elemen-
to que denomina actividad. Conviene puntualizar que la corriente doctrinaria
que se ha analizado, estructura como esencia de la pretensión, no solamente la
solicitud, sino también un determinado estado de cosas, un sustento de hecho.
En el plano puramente teórico cabe diferenciar este pensamiento del que se ex-
puso antes, en el entendimiento de configurarse pretensiones plurales y diver-
sas, no solo cuando se dan varias solicitudes, sino además cuando una solicitud
se funda en estados de cosas plurales, y todavía más cuando varios estados de
cosas fundan varias solicitudes. La pretensión padece transformación por la
mutación de cualquiera de los dos elementos y por la de ambos. La tarea del
19
Cfr. CARLOS RAMíREZ ARCILA, La pretensión procesal, Bogotá, Edit. Temis, 1986, pág.
139.
LA PRETENSIÓN 347
actor al formular la pretensión se vuelve compleja) porque 1~ ~r~cisión en la
determinación de la pretensión mira ya a dos elementos: a la petlcion y al suceso
del hecho fundan te. Ambos constituyen los extremos litigiosos sobre los cuales
se centra el debate y, por lo mismo, inmutables en el proceso en razó~ ?e la lealtad
procesal, del principio de la congruencia, de la no transformacion de la pre-
tensión.
De esta misma manera, la identidad de la pretensión para e~ecto de los ins-
titutos que a ella son esencialmente conectados, como la cosa Juzgada, como
la litispendencia, como el ~roceso acumul~~ivo, juega con los dos elementos que
se consideran de la esencia de la pretension.
El libro de ScHWAB compendia las doctrinas alemanas de las jomad~s de
Heidelberg en 1952; en esa segunda corriente ubica a KiscH para quwn, d~ I.gual
manera, el objeto litigioso es determinado por el esta~o de cosas y la sohcltud,
distinguiendo sin embargo las pretensiones declar~tivas, de las de c??dena Y
de las constitutivas, para concluir que en las pretensiones de declaracion la de-
terminación de la pretensión se hace por la solicitud20 • .
RosENBERG, pese al viraje de que da cuenta ScHWA~, ~ejó en el recorrido
jirones de mucha importancia conceptual par~ el entendiffilento de esta segun-
da postura, de manera especial por lo que co?c~eme al estado ~e ~osas fundan te.
Para RosENBERG, el estado de cosas es la cronica del acontecimiento, del suce~
so histórico: ese suceso mismo. Solo habría pluralidad de estado de cosas si
los sucesos expuestos fueran varios. El neto des~inde conceptual de los suce-
sos la determinación de la unidad o de la plurahdad de los estados de .cosas,
no ~s un asunto simple; el tiempo y el lugar, por ejemplo, tienen.relevancia para
la determinación del suceso único: si alguien es herido en un accidente, el es~ad_o
de cosas es único y su solicitud de indemnización solamente pu~de c?nstlt_uu
una pretensión, única y siempre idéntica, pretensión indemnizatona. SI ~lguwn
adeuda como precio de un contrato de compraventa una suma determinada Y
en tal razón suscribe una letra de cambio, la exposición del hecho como s~ceso
único, solamente puede estructurar una pretens~ón, cuando además se pide _o
se reclama el pago de la cantidad adeudada. Y SI se deprec~ el d~creto consti-
tutivo de divorcio invocando relaciones sexuales ex~ram~t~Imoniales y malos
tratos, el estado de cosas puede considerarse compleJo y unic~ ?e acuerdo con
la narración que se haga del hecho y fundar una sola prete~sion, o ~uede re-
vestir autonomía dual para cada uno de los sucesos, sosteniendo asi .do~ pre-
tensiones que de alguna manera se considerarán acumuladas como pnncipal Y
subsidiaria; o mejor, como alternativas.
El estado de cosas es el suceso histórico, el suceso mismo si.n ~eriva~ión
sobre el derecho sustancial que nace a raíz de lo~ hec~os. Los dist~ntos tlpos
abstractos de las normas aplicables no pueden evidenciarse como diversos su-
2
°Cfr. KARL-HEINZ ScHwAB, op. cit., pág. 64.
348 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cesos sino apenas como aspectos del mismo suceso histórico, de tal manera que
aun cuando se multipliquen no le quitan unidad.
F AIRÉN GUILLÉN y MoNTERo ARocA militan en esta segunda corriente de opi-
n!?n. Fundamentación y petición son los elementos que aparecen en la preten-
sion como acto.
Algunos autores consideran que es dudoso que la pretensión procesal
pueda clasificarse como acto procesal puesto que para ejercerla ha de hacerse
mediante una demanda que, teniendo esta sí el carácter de acto, contiene varios
elementos entre los cuales se destaca la pretensión misma. Se opera una inser-
ción, pero no hay actividad pretensional. Cuando la pretensión material-que
sí es un acto- se muta en procesal, pierde su independencia y ya no es dable
que opere autónomamente. La objeción es apenas derivación del confuso con-
cepto de la escuela concreta de la acción, que a la verdad no ceja en su empeño
de opacar el papel de la pretensión procesal. Aun admitiendo la dualidad de-
manda-pretensión procesal, cabe distinguir a la demanda como un continente,
como u? acto jurídico instrumental, que a la vez contenga otro acto jurídico, la
pretensión procesal, a la manera como la escritura pública contiene el acto
jurídico de la compraventa.
Así lo piensan autores de enjundia procesal como DEvrs EcHANDÍA, CAR-
NELUTTI, F AIRÉN GuiLLÉN, quienes siempre han considerado a la pretensión pro-
cesal como el acto o declaración de voluntad del actor en el proceso. Subsiste,
como se dijera, el problema que plantea el dualismo pretensión-demanda, que
no solo la doctrina, sino también las legislaciones ofrecen sin mayor deslinde
conceptual. Y ese problema evidentemente se acentúa cuando la concepción
de tumo en la doctrina descarta como elementos de la pretensión en su esencia,
algunos de los que se mencionaron como que integran naturalmente su estruc-
tura, porque entonces sí la demanda es el acto de parte que contiene la preten-
sión. Cuando, en cambio, la doctrina sostiene que los tres elementos (petición,
hechos y derecho) son elementos esenciales de la pretensión, se produce, como
lo expresa algún autor, una identificación entre demanda y pretensión de tal
manera que el concepto de demanda hasta puede resultar superfluo.
Para DEvrs EcHANDíA, dos son los elementos de la pretensión: el objeto y
la razón. El primero está constituido por el efecto perseguido, es decir, la tutela
jurídica reclamada. El segundo de ellos está representado por su fundamento,
de hecho y de derecho, o sea, la causa petendi: la parte histórica y su conformi-
dad con el derecho en virtud de la norma sustantiva. En síntesis, son partes de
la pretensión los hechos y los fundamentos de derecho. Todo ello, sin embar-
go, parece conducir, aunque DEvrs EcHANDÍA no lo afirme así, a una identifica-
ción entre la demanda y la pretensión, porque si esta es todo lo que él afirma
que es, nada queda, por fuera, para identificar un instituto procesal distinto.
Las dos opiniones que se vienen exponiendo presentan diferencias solo
cuando se plantean dos o más sucesos diversos con una sola aspiración, pero
LA PRETENSIÓN 349
no para el caso del suceso único que aparezca apenas como complejo en cuan-
to concierna a la imputación jurídica. Ambas, también la segunda, al rechazar
cualquier imputación jurídica, conceden ilimitada amplitud al juez y al actor
en el proceso; piénsese en las mutaciones que en el decurso de este pueden resul-
tar como razones de todas las imputaciones jurídicas a las cuales corresponde
la misma consecuencia deprecada y las que en estas concepciones no impli-
can transformación de la pretensión ni defecto de congruencia; como compen-
sación y desde el ángulo opuesto repárese en la amplitud que correlativamente
conviene a los institutos de la litispendencia y de la cosa juzgada.
Es notorio que en la primera concepción es en la sentencia en donde debe
estar tácticamente sustanciada y jurídicamente individualizada la pretensión;
y que, tanto esa sustanciación como la individualización no son tareas que in-
cumben a la parte sino al juez, como efecto delluocardo iura movit curiae. En
la segunda, la tarea de sustanciación fáctica corresponde a la parte que ejerce la
pretensión, pero como un facto suceso, desvinculado de cualquier tipicidad ju-
rídica, porque de todos modos, la individualización jurídica corresponde al juez
en la sentencia.
Y son de tal manera tajantes algunas expresiones de GuAsP que no dejan
duda con respecto a su rechazo del derecho como elemento de la pretensión.
Véase: "El que un cierto derecho positivo exija que dentro de la pretensión pro-
cesal figuren los fundamentos en el sentido de motivos, no dice nada contra
la proposición formulada. Se trata entonces de la necesidad legal de realizar
a la vez dos actos distintos: el de la pretensión, con su fundamentación estricta
y el de la motivación de la pretensión. La actividad por la que se incorporan
al proceso los motivos de la pretensión, constituye una manifestación de otro
acto desde el punto de vista conceptual, el de la alegación; lo que tiene espe-
cial importancia a los efectos de determinar la posibilidad de una variación ul-
terior de los mismos -si se quisiera apurar terminológicamente la diferencia,
habría que hablar de fundamentos y argumentos como de dos categorías dis-
tintas y que deben recibir naturalmente un trato procesal diverso-. Basta
indicar que los fundamentos en cuanto acaecimientos delimitadores de la pe-
tición procesal, son siempre, naturalmente, solo hechos, mientras que losar-
gumentos se agrupan en las dos conocidas categorías de los motivos de hecho
y los motivos de derecho" 21 •
D) La pretensión como solicitud fundada típica
Es esta la corriente que concede relevancia a la imputación jurídica, como
elemento estructural de la esencia de la pretensión, en el entendimiento de que
la pretensión se muestra como un reclamo concreto y de que la cualidad de la
21 Cfr. JAIME GuAsP DELGADO, op. cit., pág. 84.
 350 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
concreción implica víncu~o ~ntelectual d~~initivo con el derecho sustancial que
se r~clama en el proceso, sfbu~n la pretension se conserva como categoría formal
autonoma con respecto a ese derecho sustancial.
~n el Coment~rio que ela?oraron STEIN-JONAs-ScHóNKE para las jornadas
de He~d~l~~rg, segun referencia de ScHwAB, se expresa que el objeto litigioso
es la petlcion del actor en el sentido de que se pronuncie mediante sentencia
la consecuencia ju~dica de un hecho tipo material: el actor no puede contentars~
~on alegar cualqui~r estado de cosas, sino que tiene que presentar un suceso
tlpo del cual se den ve la consecuencia jurídica deprecada22 •
También CouTuRE puede ser ubicado en esta tercera corriente:
"La pretensión (Ansp.ru~h? pretesa) es la afirmación de un sujeto de de-
recho de merecer la tutela JUfldica y -por supuesto la aspiración concreta de
que esta se haga efectiva-. En otras palabras: la autoatribución de un dere-
cho ~or parte de un sujeto que .in~o~á~?olo pide concretamente que se haga
efectiva a su respe~t? la tutela JUfldica 23 • Para CouTURE la pretensión no es
un acto, pero la cahfica como un hecho, descartando así la intervención de la
voluntad del hombre.
Muy claro en la concepción sobre el asunto es ADoLFo ALvARADo VELLoso
c?~ndo sostiene que la pretensión procesal al igual que cualquier relación ju-
ndica presenta en su elemento causal una doble división. Las siguientes son
sus p~~a~ra~ ~1 respecto: "E~ correcto sostener que se entiende por causa de la
relacion JUndica la correcta Interferencia intersubjetiva que la ocasiona. Pero
~1 ~~ncepto no. .result.a útil cuando se trata de comparar pretensiones procesales
htlgiosas: aqui, y al Igual de lo que ocurre respecto del elemento subjetivo la
~ausa se descomp~ne .lógica~ente en otros dos subelementos que deben a~a­
hzarse de modo u~Itano: el pnmero está ~onstituido por el hecho invocado para
fundar la prete~sion y al cual el actor asigna trascendencia jurídica, razón por
~a cual s~ ~o~vi~r~e en la base o fuente del derecho pretendido; el segundo es la
ImputaciOnJundica que el actor efectuó al demandado con motivo de tal he-
cho... se afirma hasta ahora que la causa de la pretensión está constituida solo
por el ~e.c,.ho que la origina (con prescindencia de la imputación o argumentos
d~ ~eilllsion ~normas .legales q~e contemplen distintos supuestos de responsa-
bihda~l) Y asi, se ha dicho que SI en la pretensión por indemnización de daños
se ha ~nvocado la culpa aquiliana, la sentencia que la acoja podrá fundarse en
el régimen de la.re~po~sabilidad contractual y aunque ella no se haya invoca-
do, pues en tal hipotesis la causa petendi está representada por el hecho daño-
so y no por la calificación jurídica dada por el actor. Como es fácil de advertir
e~ pro~lema no se relaciona con la aplicación de la regla procesal iura novit e u~
rzae, sino con la regla de la congruencia, estrechamente vinculada al derecho
22
Cfr. KARL-HErNz ScHWAB, op. cit., pág. 73.
23
EDUARDO J. CoUTURE, Fundamentos de derecho procesal civil Buenos Aires Edic
Depalma, 1958, pág. 72. ' ' ·
LA PRETENSIÓN 351
de defensa en juicio y, por ende, con la garantía constitucional del debido pro-
ceso ... De ahí la importancia que asigno a no confundir conceptos que son cla-
ramente distintos y a aceptar doctrinariamente nueva clasificación de los ele-
mentos que componen toda pretensión litigiosa ... el causal, descomponiéndolo
en caso necesario en dos subelementos: el hecho y la imputación jurídica... todo
ello permite efectuar la tarea de comparar pretensiones que coexisten o se suce-
den en el tiempo" 24 •
Retomando el sentido que se había expuesto acerca de una superfetación
conceptual que la doctrina hubiera auspiciado, de acuerdo con la cual se aluda
indistintamente a tres conceptos de la teoría del proceso, a saber: acción-pre-
tensión-demanda, cabe puntualizar el pensamiento sobre ella. Es verdad que
la demanda o la acusación contienen la pretensión, como la carta contiene el
mensaje, o la sentencia el fallo o el caso juzgado, y también lo es que la preten-
sión es la concreción, la materialización de la potencia-acción, la pretensión es
el acto (o elemento del acto, según la concepción que se adopte), el resultado
del paso de la potencia al acto por el ejercicio del poder. En la praxis, la preten-
sión procesal se formula efectivamente y por lo general en la demanda o en la
acusación, si bien puede perfeccionarse luego, con especificación que indivi-
dualiza de manera definitiva, en actos más avanzados dentro del desarrollo
cronológico del proceso; por ello, legislaciones como la nuestra y la doctrina más
generalizada, incurren en el yerro de predicar de estos actos, de la demanda y
de la acusación, cualidades que convienen a la pretensión procesal, atribuyén-
doles, por lo demás, consecuencias que apenas pueden conectarse con la pre-
tensión como centro del proceso.
DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS lidera una postura radical y sustituye íntegra-
mente el concepto de demanda por el de pretensión, con la consecuencia de que
todos los elementos que las legislaciones han postulado para la demanda, son
tan solo elementos de la pretensión que, con mayor o menor intensidad y esen-
cialidad, convergen para identificarla, para diferenciarla frente a otras figuras.
La siguiente es su expresión al respecto: "En realidad y a pesar de los esfuerzos
denodados de la doctrina, resulta lógica y ontológicamente imposible distin-
guir entre demanda y pretensión. Lo que ocurre es que, si el acto demanda lo
reducimos a su mera forma, el contenido será la pretensión. Pero si tomamos
a la demanda como lo que es, una entidad indivisible ontológicamente, unión
de forma y contenido, veremos que no es otra cosa que la pretensión. Pues cuan-
do distinguimos entre demanda y pretensión, esta queda reducida, por su par-
te, a ser el mero contenido de una forma que se llama demanda ... " 25 • Y agrega:
"No es un acto sino el contenido de una forma que se llama demanda".
24
ADOLFO ALVARADO VELLoso, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe
(Argentina), Rubinzal Culzoni Editores, 1989, pág. 89.
25
Cfr. DANTE BARRios DE ÁNGELIS, Teoría del proceso, Buenos Aires, Edic. Depalma,
1979, págs. 187-188.
352 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La opinión de DANTE BARRios DE ÁNGELIS busca solucionar la dicotomía
que tanto la doctrina como algunas legislaciones establecen entre demanda y
pretensión, para entender que los requisitos que se enlistan para la demanda,
son los que se consideran atinentes a una identificación correcta de la preten-
sión. Otro asunto es distinguir cuáles de esos elementos específicamente son
esenciales al fin que se ha indicado y cuáles, en cambio, se pueden considerar
como accidentales o secundarios, tomando partido al respecto para elegir como
esenciales estos: los sujetos, el objeto o petitum y la causa o fundamento de
hecho que responde a una tipicidad jurídica sustancial. Por lo demás es perfec-
tamente válido el binomio forma y contenido, como demanda y pretensión, en-
tendiendo como antes se adujera, la demanda como el primer acto del proceso,
en general, y la pretensión como esa aseveración que se contiene en ella por lo
regular, pero que puede irse perfeccionando en otros actos en el decu:so del
proceso, todo de acuerdo con el sistema o tipo procesal que se adopte, bten sea
el preclusivo en etapas o el de la unidad de vista.
No puede pasarse por alto a un insigne procesalista argentino, JoRGE A.
CLARIÁ ÜLMEDO, quien, cuando relaciona la acción como concepto, con el de
pretensión, expresa: "... concretamente no puede haber acción válidamente
ejercida, si con ese ejercicio no se hace valer una pretensión jurídica; pero debe
tratarse de una pretensión que muestre en su fundamentación la posibilidad de
ser efectivamente fundada en derecho, es decir, que el derecho objetivo pueda
tutelar el interés que la alimente" 26 .
E) La tipicidad de la pretensión
Es dable considerarla desde dos puntos de vista: como tipicidad de la so-
licitud y como tipicidad del estado de cosas: la tipicidad de la solicitud es exigida
por todas las corrientes: desde KARL-HEINZ ScHWAB, RosENBERG, GuAsP, hasta
esta tercera postura.
En la definición de RosENBERG se aprecia claramente este aspecto cuan-
do manifiesta que la pretensión es "la petición... de una consecuencia jurídi-
ca... caracterizada por la solicitud presentada". Es la clásica concepción de la
norma sustancial como un compuesto de supuesto normativo y consecuencia:
la petición, la solicitud, tiene que adecuarse como a un tipo, a la consecuencia
jurídica de una norma sustancial. Acaece, sin embargo, que varias normas pue-
den tener igual consecuencia, esto es, que varios supuestos normativos, diver-
sos entre sí, pueden tener la misma consecuencia jurídica; y es así porque la
primera concepción solo pide la tipicidad de la solicitud, por lo que la preten-
sión y el objeto del proceso campean con esa inmensa amplitud en el decurso
del proceso mismo, porque todos los supuestos normativos que conducen a la
26
JoRGE A. CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal, t. r, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1982,
pág. 250.
LA PRETENSIÓN 353
misma consecuencia jurídica sirven al juez para proferir la sentencia, accedien-
do con ello a la pretensión: todos los supuestos normativos y cualesquiera de los
estados de cosas que se adecuen a uno de los supuestos normativos que con-
duzcan a la consecuencia impetrada.
La concepción de GuASP igualmente reclama una petición jurídica, es de-
cir, una petición típica en derecho; ya él mismo expresaba que no era preten-
sión la solicitud de que se declarara ser más alto que otro, porque esa solicitud
era ajena al mundo del derecho. Pero tampoco puede esperarse que GuASP, a
pesar de considerar necesario a los efectos de identificar la pretensión el esta-
do de cosas o suceso, reclame tipicidad jurídica para el suceso.
El título o causa de la pretensión se ofrece escindido como lo expusiera
ALvARADO VELLoso, en sus dos elementos: a) en la narrativa o historia del hecho,
desmenuzado en sus componentes fácticos, situado en el espacio-tiempo, sí,
pero, b) y al mismo ritmo, expuesto el suceso con la concreción típica que co-
rresponde a una norma jurídica, al supuesto normativo de un derecho sustan-
cial objetivo, para fundamentar en forma particular la solicitud que se formu-
la, también ella típica, como conviene a la consecuencia que la norma general
abstracta conecta al supuesto, coincidente a la vez en concreto con la argumen-
tación. Son sucesos sí, pero adecuados en especial a un molde jurídico.
BRISEÑO SIERRA puntualiza: "Pretender es el derecho de exigir invocando
un título sustantivo individual" 27 .
Toda esta doctrina va más allá de GuAsP: no basta buscar la condena del
demandado, sino que es preciso indicar el derecho insatisfecho cuya tutela se
invoca y, a la inversa, no es suficiente determinar ese derecho que puede ser
tutelado con sentencias diversas. Si el actor busca obtener la mera declaración
de certeza de un derecho de crédito y, a la vez, intenta obtener la condena a su
pago, se trata de dos pretensiones distintas. "Una exacta identificación (BRISE-
ÑO SIERRA transcribe a CALAMANDREI) del aspecto objetivo de la pretensión no
se puede hacer si el petitum no se pone en relación con la causa petendi. La iden-
tificación trata de establecer quiénes son los litigantes, sobre qué litigan, o
petitum, y por qué litigan, o causa petendi; esta es llamada también el título y
para definirlo, CALAMANDREI lo divide en dos momentos: la concreta individua-
lización de los hechos, de los que surge el interés del actor al goce concreto de
un determinado bien y la afirmación de su coincidencia con aquel tipo de intere-
ses a los cuales una o varias normas jurídicas conceden en abstracto protec-
ción"28 (cabe observar que CALAMANDREI se refiere a la acción como seguidor
de la escuela concreta chiovendiana).
27
Cfr. HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, Derecho proc·e$al 1 t. rr, México, Cárdenas Editor,
1969,pág.232
28
HuMBERTO BrusEÑO SIERRA, t. rv, op. cit., pág. 8.
 354 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
, E.s acerca ~e la .causa o título de la pretensión, corno se han suscitado las
pol~~cas. doc~?nanas bien.antiguas que se extreman en las tendencias de la
I~?I:'Iduahza~Ion _Y de la s~stanciación, corno manera de identificar la preten-
SIO~~ unas legislaciones exigen, corno la nuestra, la detallada y concreta enurne-
~ac;o.n de he~ho,.al P~~o que otras sitúan el énfasis en la precisa determinación
JUndica. La Inclinacion ~odema es la de complementar ambas exigencias, ya
que, corno lo expresa el rmsrno BRISEÑO SIERRA, "La enumeraciónfi" t'
de d t · ·, . "d' ae lea, ayuna
e ermmael~n {un lea es impensable. Lo que sí acontece es que, por un la-
do, el aspect? factico sea presentado en una perspectiva, siendo posible hacer-
lo desde, vanas; o que la determinación jurídica sea elegida entre varias ... ".
. ¿.si las c~sas, cuando una legislación exige que la formulación de la pre-
tension que se Incorpora en la demanda o en la acusación refiera los hechos en
f?rrna c~ncreta y detallada, traslada a la ley la doctrina de la sustanciación. pero
SI adernas. or~e~a qu~ se ?~terminen los fundamentos de derecho, reclama igual-
mente la Individuahzacion, entendida al menos corno tipo ·urídico al cual
adecue el suceso. 1 se
. , LENT también habla de un hecho-tipo-legal en el cual debe apoyarse la peti-
cion. · diversos o individualizados, y por lo mismo las mutaciones que se padezcan
~spreciso entonc,es. adentrarse en~~ análisis de lo que debe entenderse por
hecho. ti~o-legal. E,s f~~Il su cornprension en algunas hipótesis muy claras. En
efecto. Sie~p~e se~a diafano que la transición de la pretensión reivindicatoria
a.la pose.sona Irnphca una variación del hecho-tipo-legal; pero no es tan nítida
ni tan eviden~e la t.r~nsformación, en otros casos. El hecho-tipo-legal lo estruc-
tura cada legislacion sustancial positiva cuando unifica 0 diferencia esencial-
mente, ~orno género, las figuras del derecho sustancial: el homicidio es un
hec~o-tlpo-legal Ylo es el hurto. En Colombia son hechos-tipos-legales irre-
ductibles solamente porque la ley así los estructura, la responsabilidad co~trac­
t~al Yla extracontractual; y lo son el contrato de mutuo comercial y civil y el
gu?,de letras ~e carnbi~ o de cheques. No ocurre así con figuras que la legis-
lacion sustancial organiza solo c~rno especies del género: talla responsabili-
dad extracontractual en sus especies de culpa directa 0 culpa indirecta 0 culpa
probada Y cul~~ presunta, porque estos son apenas matices del hech; tipo le-
gal responsabilidad extracontractual y permiten la amplitud de la pretensión
durante el proceso, buscando acomodo a la especial imputación jurídica sin
que con ello pueda decirse vulnerado el derecho de defensa. ' 4. LA FUNCIÓN DE LA PRETENSIÓN
F) Revisión
. ~e impone la necesidad de una esquernatización sintetizadora de la pre-
te~sion. El esquema tiene que dimanar de su consideración funcional corno
Objeto del proceso, Ypor ello, corno vinculada, si bien apenas en el aspecto in-
telectual, concretamente con el derecho sustancial debatido.
LA PRETENSIÓN 355
En esto consiste la tipicidad de la pretensión; piénsese, por ejemplo, que
la sentencia solamente puede proferir una resolución que en esencia responda
a la consecuencia de un supuesto normativo y que además el pronunciamiento
de esa consecuencia es predeterminado por la demostración de una hipótesis
fáctica, la cual, corno correspondiente al supuesto normativo, se ha concreta-
do en el proceso: nadie puede alcanzar o padecer una consecuencia, sino por
la afirmación o por la demostración del hecho-tipo en cualquiera de sus espe-
cies, o por ambas. Dicho de otra manera: un hecho solo puede producir una con-
secuencia cuando encaje en alguno de los tipos definidos en la ley sustancial
como los supuestos normativos correspondientes a la consecuencia jurídica.
No puede conectarse la consecuencia que corresponde a un hecho tipo, con otro
diverso, aun en el supuesto de que este último tenga consagrada igual conse-
cuencia, sin violar el derecho de defensa.
Es el propio legislador sustancial el que clasifica las características esen-
ciales decisivas que deslindan el contorno de los hechos-tipo; el deslinde, por
lo demás, debe corresponder a diferencias esenciales y no meramente proba-
torias y defensivas o exceptivas, las cuales no logran estructurar hechos-tipo,
en el proceso no logran vulnerar el derecho de defensa.
Los hechos-tipo son, por consiguiente, estructuras lógico-objetivas dadas
de antemano por la ley sustancial.
Inquieta, sin embargo, como propósito y como meta que se adecue más
a la concepción moderna del proceso, cual instrumento entregado totalmente
al juez para la averiguación y fallo de la verdad real que consiga trasladar al
proceso, en esa concepción de la oficialidad, en el camino de la publicización
del proceso, con las adecuaciones legislativas necesarias, y hasta con el cam-
bio de tipo de sistema por el de la unidad de vista, en un verdadero proceso oral,
la implantación de la concepción de CARNELUTTI, de RoSENBERG y de ScHWAB,
para considerar corno objeto del proceso a la pretensión, que signifique la pe-
tición dirigida a obtener el pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada de una
consecuencia jurídica, siendo la esencia de esa pretensión apenas la solicitud
y, por lo mismo, ella sola, el elemento inmutable, en relación con todos los fe-
nómenos conexos que se vienen de analizar.
La pretensión procesal antes que todo tiene la función de engendrar un
proceso. No es que necesariamente preceda en forma cronológica a todo pro-
ceso, que haya de constituir forzosamente su acto primero e inicial, porque nada
se opone a que un proceso comience sin pretensión procesal, con miras a una
pretensión futura. Pero en tales hipótesis entonces más propiamente puede ha-
blarse de un preproceso, o de unas etapas preliminares del proceso. Recuér-
356 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
dese la fase in ius del proceso romano, destinada a preparar e individualizar el
objeto que se debatía en el verdadero proceso, en la fase apud iudicem. Lo que
distingue esta función engendradora del proceso es que en cuanto no aparezca
la pretensión, o desaparezca definitivamente, el proceso mismo, por quedar sin
razón de ser, queda eliminado.
Cuando se ha generado un proceso, la pretensión procesal determina su
mantenimiento, esto es, su subsistencia, hasta cuando el tratamiento que a la
pretensión deba darse haya alcanzado su finalidad instrumental.
La pretensión determina la conclusión de un proceso, cuando esta recla-
mación de parte deja de existir por algún acontecimiento que jurídicamente
tenga asignada tal eficacia. La desaparición de la pretensión lleva consigo la
eliminación del proceso en forma paralela.
Si la pretensión queda satisfecha, el proceso ha llegado a su fin normal y
concluye por sentencia. Si la pretensión procesal sin llegar a quedar satisfecha
desaparece, por ejemplo, por acto de disposición que la vuelve su objeto y la
revoca íntegramente, el proceso se extingue así mismo, tornando injustificada
su ulterior continuación.
Así, desde el punto de vista funcional, la pretensión puede ser definida
como aquel acto que origina, mantiene y concluye un proceso, con su propio
nacimiento, mantenimiento y conclusión.
5. LA PRETENSIÓN PROCESAL COMO OBJETO DEL PROCESO
Si se mira al proceso como actividad jurisdiccional y, consecuentemente,
al objeto sobre el cual recae esa actividad, es decir, a ese quid que se le somete,
que lo padece, a ese algo que es lo que el proceso dice, lo que define, lo que ac-
túa, el litigio carneluttiano, el objeto litigioso de los alemanes (LENT, RosEN-
BERG, ScHWAB, KISCH) lo que el proceso procesa, aquello a que todos sus actos
se refieren y que mediante el mismo se transforma en un sector determinado de
vida humana, para BARRIOS DE ÁNGELIS surge el cuestionamiento comparativo,
para determinar si coincide o no con el concepto de pretensión procesal, y más
aún con cuál o cuáles de sus elementos integrantes.
Se llega al entendimiento de que la pretensión constituye el objeto del pro-
ceso, ya que las posibles variaciones que le introduce la resistencia, dejan in-
cólume el thema decidendum que se plantea, y a lo sumo lo enriquecen con las
excepciones propiamente tales, las cuales no desquician ni transforman el objeto
del proceso. Y también es razonable aceptar que varias pretensiones procesa-
les constituyen siempre varios objetos litigiosos; que el proceso acumulativo
es el que contiene varios objetos litigiosos y que lo es el que sirve para compo-
ner dos o más pretensiones procesales, y también, que cada uno de los elemen-
tos que se indiquen como de la esencia de la pretensión, determinará el alean-
LA PRETENSIÓN 357
ce del objeto litigioso y definirá en cada caso concreto si se está ante una 0 ante
varias pretensiones.
Se prefiere esta posición, por oposición a la tesis que considera la demanda
como objeto del proceso, por cuanto es fácil advertir que toda excitación del
órgano jurisdiccional se encamina a decir el derecho y que esta dirección inelu-
diblemente está encadenada a la definición, no de la demanda propiamente di-
cha, sino de la pretensión. Cuando se suelta esta, en cualquier sentido que sea,
se dice el derecho, la jurisdicción agota su cometido. No contradice esta posi-
ción, por supuesto, la hipótesis de las sentencias inhibitorias, las cuales cierta-
mente, aunque resultan culminatorias del proceso, no dicen el derecho, porque
ellas, precisamente no debieran existir con caracteres de sentencia, sino más
bien como auto interlocutorio en el contexto de la doctrina mundial.
6. LA PRETENSIÓN EN EL PROCESO PENAL
La pretensión procesal penal es el acto de voluntad mediante el cual, un
particular, un funcionario público o el Estado en general, pide la sanción o la
medida de seguridad para un determinado imputado o acusado por razón de un
hecho también determinado.
La pretensión punitiva está dirigida contra el acusado por conducto del
acusador, titular del ius puniendi y se ejerce ante el juez que tiene la jurisdicción.
La así denominada pretensión punitiva busca el sometimiento del culpable a la
pena29 •
La pretensión punitiva no difiere del modelo clásico de pretensión. El acu-
sador a veces es el Estado por medio de un funcionario cuya denominación más
común es la de fiscal. Otras veces los delitos serían disponibles y el ius puniendi
estaría confiado a la autonomía de la voluntad privada.
Desde los códigos napoleónicos hasta época muy reciente predominaba
en Iberoamérica en el proceso penal el modelo denominado mixto: compuesto
por dos etapas: el sumario y el juicio. En torno a él se suscitaban hondas dis-
cusiones. Hoy el proceso penal sigue por lo general un modelo adversary.
HERNANDO DEVIS EcHANDÍA, por ejemplo, distinguía dos clases de imputa-
ciones y por lo mismo dos momentos procesales para el ejercicio de la preten-
sión punitiva: la pretensión punitiva inicial o provisional que se formularía en
la denuncia o en el auto cabeza de proceso y la posterior o definitiva que se con-
tendría en la providencia que pusiera fin al sumario e iniciara el juicio o plena-
29
En Colombia y en muchos países de Iberoamérica rigió en el proceso penal un mo-
delo inquisitorial en donde el mismo funcionario -juez- proponía la pretensión punitiva
Yluego se pronunciaba sobre ella. Desaparecían los trés1 ~sujetos de la estructura de la preten-
sión. Se hacían entonces múltiples e inútiles esfuerzos para adecuar este esquema derivado
del código napoleónico al de una verdadera pretensión punitiva.
 359
LA PRETENSIÓN
358 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

diversos sujetos (liquidación, división) y se alude entonces a una ejecución dis-

río; talla resolución de acusación o de llamamiento a juicio o el auto de califi-
cación definitiva. Son lós~.fl:llsmos inútiles esfuerzos por hacer aparecer como
técnico el mal denominado proceso penal mixto. Es valedera la objeción de
~~SE~o SIERRA al así denominado proceso mixto cuando niega cualquier ca-
hftcatlvo de proceso al sumario, etapa meramente administrativa, investigativa,
sj~ prete~sión punitiva alguna, apenas como jurisdicción voluntaria y que muy
bi~n pudiera confiarse a la policía judicial, porque el proceso penal apenas co-
mienza con la formulación de la pretensión punitiva, la cual, en un sistema téc-
nico debe contenerse en la acusación que formule el acusador con precisión de
todos los elementos que la estructuran, la cual pretensión punitiva por sí sola
engendra, mantiene y justifica el proceso penal.
7. CLASIFICACIÓN DE LAS
PRETENSIONES
tributiva.
La pretensión cautelar es de c~ácter acceso:io; depende siempre de una
principal, de conocimiento o ejecutiva, ~~e ga_ran_tiza en sus resultados, para el
efecto de que se triunfe en la deprecacion pnncipal.
8. LA RESISTENCIA
Así como el concepto de acción se complementa c~n el de derecho de con-
tradicción los conceptos de pretensión y causa de la misma ~e complementan
con los de ~esistencia y razón de esta. La noción de contestaciÓn .d~ }a dema~~a
es correlativa y consiste en el documento que contiene la oposicion; tambien
este documento es un acto procesal.
El opositor resiste. Frente a la pret~nsi~~ del actor ~e.yer~~e la oposición,

Desde el punto de vista de la clase de pronunciamiento que se pretende, enfrentándosele para perseguir su parahzacion,. su modificacion o su destruc-
las. pretensiones se clasifican así: de conocimiento, de ejecución y precaute- ción. La oposición propone defensas de cualquier n~turaleza en ~u~~a de ~e~­
lativas. Estas pretensiones dan origen respectivamente a los procesos del mismo tencia favorable, 0 de que no haya proceso. Puede decrrse ~ue oposiCI~~ es sino-
nombre. Concretan el derecho de acción y plasman la correspondiente dirección nimo de defensa y que el concepto comprende desde la simple n~gacion de los
de la jurisdicción. hechos y el derecho hasta las excep~ione~ form~les y las ~ustanc~ales o. de fon-
do; estas últimas la verdadera y propia resistencia y su razon. Resiste~cia Yp~e­
En el campo de las pretensiones de cognición, la doctrina ha trazado la tensión son actos de igual naturaleza y contrapuesto.s que ~olo se diferencian
tricotomía fundamental, que sirve como criterio de clasificación básica de las en la dirección que persiguen en el proceso. La resisten~Ia trat~ de cortar la
pretensiones procesales, distinguiendo: a) las pretensiones en las cuales se sujeción mediante la sentencia desestimatoria o absolutona. Se Integr~ en es-
tricto sentido por el derecho sustancia~ ~ue se e.nfrente al depr~c~~o, bien sea
reclama la creación, modificación o extinción de una situación jurídica, de una
relación jurídica; b) peticiones en que se reclama la comprobación o fijación para impedir su nacimiento, para modificarlo si algu~a ve~ e~Istlo o para que
de una relación jurídica, y e) deprecaciones en las cuales se reclama la impo- se compruebe, en fin, como extinguido. Ofrece la resist~~cia, Igualmente, una
sición de una situación jurídica. Designadas, cada una de esas agrupaciones razón de hecho y de derecho, porque su esquema no difiere del de la preten-
d.e reclamos con los nombres respectivos de pretensiones constitutivas, preten-
siones mero-declarativas, pretensiones de condena. Corresponde la clasifica- sión a la cual se enfrenta.
c~ón, como puede advertirse, a la respectiva tutela sustancial deprecada y coin-
c~dent~ con la consecuencia jurídica de un supuesto normativo positivo; a las
direcciones en las cuales se puede reclamar el ejercicio de la jurisdicción, como
conocimiento y decisión de un litigio.
No es igualmente clara y aceptada en doctrina la clasificación fundamental
de las pretensiones ejecutivas. Se pregona así que si la conducta física que se
reclama por el actor, frente al juez y en contra del ejecutado es un dar, se estará
ante la pretensión ejecutiva de dación; y que si la conducta física que se recla-
ma es un hacer las pretensiones se llamarán ejecutivas de transformación. Den-
tro del concepto de dación se involucra la dación normal, denominación que
suele reservarse para la entrega de cantidad de dinero, así conocida por la doc-
trina ~omo ejecución expropiativa y la dación de cosa distinta de dinero que la
doct~~na ~ono~e como eJecución satisfactiva. También se considera como pre-
tension eJecutiva, la que reclama al juez la distribución de un patrimonio entre
 CAPÍTULO IX

EL PROCESO

1. GENERALIDADES

Desde un punto de vista nominalista, derecho procesal es lo mismo que

derecho del proceso; corresponde entonces como centro de estudio esta institu-
ción a la denominación que se le ha dado al estudio teórico de este derecho for-
mal, desde cuando se le reconoce autonomía conceptual, a partir de WINDSCHEID
y VON BüLow, así como antes el objeto central era el procedimiento (período
procedimentalista) y con mayor antelación aún lo era la práctica forense (en el
período judicialista). Algún sector de la doctrina ya habla del derecho jurisdic-
cional considerando a la jurisdicción como el instituto central de la disciplina,
y se avizora como fuerte una tendencia que desplaza ese centro hacia la deci-
sión judicial.
Proceso, en su acepción primigenia, en su contenido intuitivo, en su sentido
gramatical y lógico es y no puede ser más que un hecho con desarrollo temporal,
un hecho que tiene más de un momento, un hecho que no se agota en el instan-
te mismo de su producción, un hecho que se desenvuelve en el tiempo; equivale
a una serie encadenada de hechos parciales, menores, que constituyen e integran
el hecho total. Esta dimensión temporal, este desarrollarse o desenvolverse, es
nota esencial del proceso, de todo proceso y de cualquier proceso. ''Estado di-
námico de cualquier fenómeno", lo califica EDuARDo B. CARLos. Para ENRIQUE
M. FALCÓN, "consiste en un sistema compuesto por una serie de actos de las partes
y del órgano judicial coordinados entre sí y realizados en forma sucesiva, liga-
dos por el fin fundamental de lograr la actuación del derecho, y de satisfacer
las pretensiones aducidas, mediante una declaración final, o sumando a esta una
condena, o el cumplimiento de determinados actos" 1•
Processus es la raíz latina, compuesta de pro, 'para adelante' y caedere,
'caer', 'caminar'. Implica una continuidad dinámica. Hay entonces procesos
naturales y procesos intencionales, según que la voluntad del hombre intervenga
o no; evidentemente, el proceso que es objeto de estudio de la disciplina que
se analiza es un proceso intencional, objeto de una ciencia reguladora de con-
ducta humana. Empero, esta diferencia específica no es suficiente al deslinde
~~<1/:r>!
1
Cfr. ENRIQUE M. FALCON, Elementos de derecho p'~obesal civil, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1984, pág. 175.
 362
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
?e la e.specie porque a su vez se muestra como un género próximo: el proceso
Intencional puede ser met~}tp;ídico o jurídico; metajurídico el que se desarro-
lla en el tiempo, ajeno a toda regulación jurídica; en tanto que el proceso jurídi-
co está regulado en su desenvolvimiento por el derecho. Pero todavía el pro-
ceso juríd~co se muestra como género próximo susceptible de deslinde, porque
puede :egir~e por normas de derecho privado o por normas de derecho públi-
co. Aun mas: las normas reguladoras públicas se agrupan, según la función
est~tal que gobiernen en legislativa, administrativa o jurisdiccional; solo pue-
de Interesar a la teoría del proceso el intencional, jurídico, público, jurisdiccional
(son ideas de MIGUEL FENECH) 2 •
2. LA TERMINOLOGÍA
Com~ referidos a ese mismo fenómeno que se denomina proceso, tropie-
za el es~u.dioso con otros vocablos que la doctrina y los ordenamientos jurídi-
cos positivos emplean como sinónimos: juicio, litigio, contienda, controver-
si~, asunto. ~uicio es vocablo que frecuentemente se usa en la doctrina española
e Iberoamericana. En España precisamente se denomina al Código de lama-
teria Ley de Enjuiciamiento Civil. Desde Roma se alude al iudicium. Proceso
es término de origen canónico y empieza a ser utilizado en la Edad Media. Cier-
tamente el tér~ino "juicio" hace relación más a la función de juzgamiento, al
hecho de proferir la sentencia, a la actividad intelectual que cumple el juez cuan-
do subsume la hipótesi~ fáctica argüida y probada dentro de la norma general
abstracta ~~e se ha perfilado como razón de la pretensión y procede a adjudi-
c~r_,Ia.sancion. Ta~p_o~o son exactos demás vocablos que se emplean como
!os
sinoniil_l?s: causa, ~Itlgio, controversia, asunto, que definen más propiamente
la re lacio~ sust~~cial que subyace al lado de la formal que implica el proceso,
como con]ugacion de relaciones formales, desenvueltas entre sus tres polos:
demandante, demandado, juez.
" Es ~?~ve~i~nte hacer una precisión por ahora. Es cierto que la palabra
proceso significa progreso, transcurso de tiempo, acción de ir hacia adelan-
te, porque es manifiesto que todo proceso es una secuencia, una continuación.
Desde este ángulo, el proceso de connotación jurídica es una continuación de
actos con este distintivo. Es una serie de actos que se desarrollan sucesivamente
con el objeto de decidir, con autoridad, el conflicto propuesto.
No obstante esa secuencia o continuación de actos, son constitutivos de una
uni~a~. El simple discurrir, o la secuencia de actos, no es el proceso, sino el pro-
cedimi~nto. "y otra precisión que también conviene hacer, es la de que en un
lenguaJe equivoco se confunden, el "expediente" judicial, el dossier, con el pro-
ceso.
2
MIGUEL FENECH, Derecho procesal penal, vol. I, op. cit., pág. 25.
EL PROCESO 363
Sobre estos aspectos apunta CouruRE: "En la primera acepción del pro-
ceso como secuencia, este constituye una acción humana que se proye~ta en
el tiempo; es una situación análoga a la que existe entre e·l--ser y el devenir; .I?s
actos procesales devienen proceso< En su segund~ acepci~n, en tanto relacion
jurídica, el proceso es un fenómeno intempora~ e Inespaci~l; ~n concepto, un
objeto jurídico ideal, const~ido por el pensamiento de los JUristas. En su ter-
cera acepción como expediente o conJunto de documentos, el proceso es un
objeto físico; 'ocupa un espacio en el mundo materia . 1; es una cosa"3 . ..
En la doctrina el estudio de esta figura ha revestido inmensa compleJidad.
Los autores han llegado hasta el empleo de vocablos que no forman,pa~e d~ ~~
disciplina jurídica. SALV ATORE SATTAhabla del proceso co~o de un misterio .
CALAMANDREI lo señala como "juego" (il processo como gzoco ). <;~LUTTI,
no obstante su tradicional rigor científico, lo menciona como "la rmser~a de.las
hojas secas de un árbol". Y CAPOGRASSI, en su Giudizio? scienza, verzt~, lite-
ralmente habla del proceso como de una "búsqueda proustlana en pos del tiempo
perdido".
3. PROBLEMÁTICA
Dos son los problemas doctrinarios que se suscitan en.t?mo a esta ~nstitu­
ción: el de su función y el de su naturaleza. El de su funcion o de su fin, re~­
ponde a la pregunta: ¿para qué sirve?, y el de su naturaleza, a esta otra: ¿cual
es su estructura fundamental?
A) Doctrinas en torno a la estructura fundamental del proceso
Una mirada al cúmulo de definiciones que se intentan de esta instituc~ó!l
pone de manifiesto, por lo menos, que lo~ doctr~n~ntes encuentran gran difi-
cultad en definir ese algo con lo que trabaJan a diario; hoy es claro que el pro-
ceso es un instrumento para la consecución de un fin. Un procesador de un con-
flicto de derecho sustantivo para el logro de su solución.
¿Cuál es su estructura? Es este un interrogante que hace referencia a unas
situaciones jurídicas que vinculan los sujetos procesales r~specto de los ~ctos
procesales que la ley le atribuye a c.ad~ uno: las partes y e~J~ez son los SUJ~tos
productores de actos. Los actos son 1ndispe~sables para el optlmo. procesamien-
to de la controversia. Unos actos preparatorios en correspondencia ~?n la re ser-
va dispositiva de la iniciativa del pr?c.e~o, una etap~ _,de demostrac1on o proba-
toria una de alegaciones y una defln1t1va de declsion. Como adehalas todos
los a~tos que contribuyan a la mejor solución.
Otro apuntamiento doctrinario subrayaría ~ue las tr~s ~oc~o~~s funda-
mentales del derecho procesal fueron en sus comienzos: laJurisdlccion, la ac-
3 CouTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 123.
364 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
ción y el proceso. Así lo puntualizó CALAMANDREI, en 1943, y RAMIRo J. PoDETTI
calificó esa trilogía corno la estructura del derecho procesal. La pretensión y la
decisión judicial complementan el esquema. Con respecto a las tres primeras
NICETO ALCALÁ-ZAMORA habló del trípode desvencijado.
Se hará alusión a algunas doctrinas concernientes a este terna y que inten-
tan responder a la pregunta: ¿qué es el proceso?, no por mero diletantisrno inte-
lectual sino por considerar que de cada concepción tienen que seguirse conse-
cuencias doctrinales.
Es conveniente anticipar que las diferentes doctrinas se clasifican en dos
grandes grupos: las privatistas y las publicistas, según que elijan figuras del de-
recho privado para describir el proceso o que acudan a conceptos que conside-
ren propios del derecho procesal para hacerlo.
Sin descartar que a veces se ofrecen descripciones metafísicas o hasta poé-
ticas que muestran perfiles interesantes del proceso.
a) Teorías privatistas empiristas. Estas doctrinas remiten la naturaleza
jurídica del proceso a categorías del derecho civil. Son las tesis del proceso
corno contrato y corno cuasicontrato; estas se quedan en el dato experimental
que ve en el proceso un presunto convenio procesal, cuyo efecto implica la obli-
gatoriedad de la decisión.
1) Teorías contractualistas. Corresponde al período de los códigos napo-
leónicos que no separan el derecho procesal del sustancial. No existe autor con-
temporáneo que la propugne, aun cuando quedan algunas huellas o figuras que
acuden al convenio en el proceso.
La idea contractualista fue desenvuelta principalmente por PoTHIER, DÉ-
MOLOMBE, AUBRY y RAu, CoLMÉ DE SANTERRE, REuTER, MoPOINT y otros trata-
distas franceses. El comienzo de estas doctrinas se fija entre los siglos xvrn y
XIX.
Puede remontarse su origen a la institución de la litis contestatio del dere-
cho romano: recuérdese que eh el procedimiento in iure, las partes ante el pretor
se ponían de acuerdo, con la presencia de testigos acerca de las cuestiones que
el juez debía decidir en la siguiente etapa (in iudicium); es el procedimiento de
las acciones de la ley en el cual la litis se acreditaba por medio de cinco testigos
que tenían que deponer ante el juez acerca de los contornos precisos corno ha-
bía quedado constituida la litis, contornos estos que a su vez demarcaban el ám-
bito de la sentencia. En el procedimiento formulario la litis se comprobaba por
medio de la fórmula escrita que expedía el pretor. En la extraordinaria cog-
nitio se suprimió la fórmula porque todo el procedimiento se cumplía ante el
propio pretor; sin embargo, persistió corno principio el de la iniciativa del pro-
ceso según el cual la delimitación de los poderes del juez corresponde a las par-
tes. Este principio enraiza en la ideología democrática liberal.
EL PROCESO 365
Así, las huellas de esta concepción emergen en el proceso en la figura de
la litis contestatio, por eje1nplo en el proceso civil continental la demanda y la
contestación determinan los límites de la litis y los poderes del juez.
La tesis radica en suponer que el proceso se basa en una convención que
celebran las partes, de la cual deriva la aceptación anticipada de la decisión del
conflicto. Ese acuerdo prefija los puntos de discusión y además otorga la au-
toridad al juez para que decida con el sello de la cosa juzgada. La consecuen-
cia que se deriva de esta concepción es la de que todos los fenómenos del pro-
ceso son analizados de conformidad con los elementos propios del andamiaje
contractual.
La concepción del proceso corno contrato declina cuando empieza a ad-
mitirse el proceso en contumacia. En la figura del arbitramento concebido co-
rno amigable composición, los árbitros derivan su poder de decisión del con-
venio de las partes. No así en la concepción jurisdiccional del arbitramento
porque las partes no pueden otorgar jurisdicción; la jurisdicción proviene de
la Constitución. En este último caso, sin embargo, las partes negocian compe-
tencia y se habla así del pacto de procesar y del proceso pactado. Existe pacto
de procesar en la cláusula cornpromisoria y existe proceso pactado en el com-
promiso.
Se subraya que la jurisdicción no puede ser nunca objeto de negocio por-
que es función soberana. La otorga la Constitución: el poder constituyente, el
pueblo. Resulta paradójico pensar en dos partes enfrentadas en franca lid ce-
lebrando acuerdos. Precisamente por esa falta de consenso convergente de las
partes, el juez conquista su adhesión a la sentencia con su comportamiento en
terceridad, con su decisión imparcial.
2) Teorías cuasicontractualistas. La tesis del proceso concebido corno
cuasicontrato también es clasificada corno privatista y empirista.
Recuérdese la noción de cuasicontrato corno la que corresponde a unos
hechos honestos por los cuales se obliga el hombre, aun ignorándolo, en vir-
tud de un consentimiento que se presume por equidad. Y los ejemplos que de
esta figura se ofrecen: el pago de lo no debido, el enriquecimiento sin causa, la
gestión de negocios ajenos, la comunidad. Adolece esta categoría jurídica de
homogeneidad; para suplirla se ha dicho que su fundamento es la presunción
de que todos consienten en aquello que les trae utilidad.
El propósito de los doctrinantes para superar las objeciones que se adu-
jeron contra las tesis contractualistas fue el de invocar una fórmula en la cual
la ausencia de voluntad de una de las partes no fuera obstáculo para la cons-
titución de la relación obligante. Se perfila así el cuasicontrato corno la expli-
cación necesaria para el proceso en conturnaci~.· Una sola parte, la actora, en
virtud del cuasicontrato-proceso podía incoa{la: instancia y hacer posible la
decisión del juez.

366 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Sin más ex~lica~iones,,se consideró que, por cuanto el proceso era un hecho
genera?,or de obhgac1~nes YA~ era contrato, ni delito, ni cuasidelito, por simple
exclus1on era un cuasicontrato.
_Los ant~ce~entes de esta doctrina se encuentran en los grandes prácticos,
esp~noles pnnc1p_alme~te.: SALGADO DE SoMOZA, JosÉ FEBRERo, el Conde DE LA
~~ADA, Y tamb1e~ unJunsta francés que en 1859 dio a la publicidad una obra
1nt1tulada El cuaszcontrato judicial; se trata de ARNAULT GUENYVEAU.
.Est~ ,concepció~, se difundió entre los sectores más atrasados con la de-
nonnnaclon del cuaslC?ntrato de la litis contestatio: los nexos procesales se ge-
nera~ por voluntad ~nllateral de un sujeto, quien, por medio de su actuación y
de c1ertos hechos, v1ncula a personas distintas.
ALc_ALÁ-ZAMo~.critica esta teoría indicando que el argumento pasa por
alto la pnmera Ymas 1n:portante de las fuentes de las obligaciones, que es la
ley. A~u.nta. que el cuasicontrato no ha sido una figura suficientemente elabo-
rada, n1 s1qu1~ra en el campo del derecho privado, sino más bien un instrumen-
to para soluc1onar la descripción de algunos fenómenos que no tenían cabida
plena en la ortodoxia del contrato.
¿.1gunos doctrinantes aluden a proceso sin parte demandada cuales los
que s1rven a la jurisdicción voluntaria para mirarlos como cuasic~ntratos.
. , Sobre el partic~la~ GuAsP replica que el proceso es, en todo caso, una insti-
tuc1on de derecho pubhco; que no puede explicarse como un mero entrecruce
de volun~ades particulares, sean estas unilaterales o bilaterales; el resultado pro-
cesal se. :mpone. a las partes con la fuerza de un mandato del Estado y no por la
aceptac1on prev1a que alguno o algunos de los litigantes hayan hecho del mismo.
b) La ~orriente public!s~a y teorizante. Es importante aclarar que no to-
dos los teo~~zantes son pubhc1stas, pero sí todos los publicistas son teorizantes.
La aclarac1on se h~ce menester por la importancia del autor que la suscita: SAL-
VATORE SATTA, qu1en es teorizante privatista.
En realidad no son las presentaciones que hace SATTA de la estructura
f~ndamenta~ ~e~ proceso las que lo clasifican como privatista. Por el contra-
n.o, esas defln1c1ones son de una precisión importante y moderna. Es en cam-
bio. su postura frente al derecho sustancial, su concepción en torno a la vincu-
l~c~ón susta~cial.que exista entre el derecho procesal y el sustancial, la que lo
s1tua en ese amblto.
. En los ~rim~;os tiempos de su doctrina, definió el proceso como el meca-
nismo de reah~ac1on de la sanción. Y luego, cuando publicó su derecho procesal
en 1950, hablo. del proceso como de una serie de actos puestos en la realidad
por aquellos sujetos de los cuales solamente puede ser obra el proceso y dejando
de uno a otro extremo, nexos de coordinación.
. Por lo demás, es cierto que casi todos los teorizantes viran hacia el publi-
Clsmo en grupos, muchas veces formados por distinción de matices, que pue-
EL PROCESO
367
den enunciarse de la siguiente manera: teoría de la relación jurídica, de la si-
tuaciónjurídica, del proceso como estado de ligamen, del proceso como servi-
cio público, del proceso como reproducción jurídica de una inferencia real, del
proceso como entidad jurídica compleja, del proceso como institución, del pro-
ceso como serie de actos proyectivos, etc.
l. La tesis de la relación jurídica. Son antecedentes de esta teoría, los más
remotos, los que se encuentran en el búlgaro BARTOLO DE SAssoFERRATO y en
BERNARDO DoRMA.
Puede afirmarse que así como las teorías privatistas del proceso son pri-
mordialmente francesas, la teoría de la relación jurídica es alemana. HEGEL mis-
mo la intuyó, pero fue OseAR voN BÜLOW quien la expuso por primera vez, en
su obra Las excepciones y los presupuestos procesales, publicada en 1868, obra
en la cual llamó al proceso relación jurídica pública, continua y dinámica.
KARL voN SAVIGNY introdujo el concepto de relación jurídica refiriéndose
al proceso cuando dijo que el derecho nunca se manifestaba más claramente que
cuando, negado o atacado, venía la autoridad judicial a reconocer su existen-
cia:" ... Su forma lógica de juicio --expresó- satisface una necesidad acci-
dental y lejos de agotar la esencia de la cosa, supone dicha forma una realidad
más profunda, es la relación de derecho de la cual cada derecho no es más que
una faz diversa, abstractamente considerada, y así un juicio sobre un derecho
especial no es racional y verdadero, sino cuando se deriva ~~1 concepto c~bal
de la relación de derecho". Encontrada la fórmula de la relac1on, era predec1ble
que algún día se hablara del proceso como relación y que si se estudiaban re-
laciones privadas también se estudiaran relaciones públicas.
GIUSEPPE CHIOVENDA, fundador de la escuela italiana, en su discurso pro-
nunciado con ocasión del fallecimiento de ADoLF W ACH, se refirió a VON BÜLOW
como al primer doctrinante en pergeñar la teoría de la relación, a quien, según
el orador, le siguió JosEPH KóHLER, quien hizo un amplio y orgánico desarrollo
de la tesis· en opinión de CHIOVENDA, y posteriormente del propio W ACH, quien,
a juicio d~l mismo orador, fue 4 el más genial de los tres ilustres procesalistas.
Nace pues, la teoría del proceso como relación jurídica procesal, en Alema-
nia· allí se fortifica, se madura, se contradice y se defiende. AuGUST voN KRIES
apÚca la teoría al proceso penal; y es alemán también quien más rudamente la
combate y refuta: JAMES GoLDSCHMIDT. L~~go se difund~ en Italia por obra de
CHIOVENDA, y de allí es trasladada a Amenca, al traducuse las obras de este.
Adquiere maestría y perfiles propios inconfundibles en la obra de ENRICO TULLIO
LIEBMAN.
EDUARDO B. CARLOS hace notar que los alemanes analizaron el complejo
de actividades que realizan el juez y las partes, y que intuyeron en él nexos Y
4 Recuérdese que CHIOVENDA tradujo a W ACH al italiano y nació así la escuela italiana
procesalística chiovendiana, cuya influencia se proyecta en la modernidad con gran acepta-
ción.
368 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
ligámenes de carácter jurídico, previstos en la ley, la misma ley que atribuye
derechos y obligaciones recíprocos, y fue así como dedujeron esas trazas de la
relación como pública, autónoma y compleja. A lo largo de todo el fenómeno
resalta la intervención jurisdiccional y se advierte la diferencia entre la rela-
ción procesal y la sustantiva, bien sea civil o penal, pues la última es el tema de
la sentencia que solo por virtud del proceso llega a producirse. Apunta este autor
que a pesar de la multiplicidad de actividades de las partes, del juez y de los
sujetos que en general intervienen, hay una finalidad común, que es la aplica-
ción del derecho sustantivo.
Esta es, por lo demás, la condición que une a los teorizantes publicistas:
la diferencia de relaciones que concurren en el desenvolvimiento del proceso:
las relaciones procesales, como proceso y procedimiento y la relación sustan-
cial que subyace y es objeto de procesamiento, ellitigio5 •
Por considerarla bastante ilustrativa se hace la siguiente trascripción li-
teral del maestro CHIOVENDA acerca del tema: "Antes de que pueda ser juzgada
la demanda de actuación de la ley, debe ser examinada; esto produce un esta-
do de incertidumbre en el cual no se sabe si la demanda es o no fundada, pero
se hace lo necesario para saberlo. Durante este ínterin, las partes (actor y de-
mandado) deben ser puestas en situación de hacer valer sus correspondientes
razones o derechos: hay deberes y derechos. De allí la sencillísima pero fun-
damental idea, notada por HEGEL, afirmada por JEREMY BENTHAM, HELWIG y
desenvuelta principalmente por OseAR voN BÜLow y más tarde por KüHLER y
por otros muchos, incluso en Italia. El proceso contiene una relación jurídica.
La relación procesal es una relación autónoma y compleja que pertenece al de-
recho público. La relación procesal es una relación en movimiento, en acción,
mientras las partes y el juez se ocupan de la relación sustancial que es objeto
del juicio, viven ellos mismos en una relación que desarrollan con su actividad.
La relación procesal se desarrolla mediante aquella serie de actividades de las
partes y del tribunal, determinadas por la ley" 6 •
Esta teoría se basa en la ley como fuente de las obligaciones. Es la ley la
que regula la actividad de las partes y del juez en el proceso; es ella la que crea
obligaciones y derechos para cada uno de los sujetos intervinientes en el proce-
so. El conjunto de esos derechos y obligaciones forma una relación jurídica
procesal que se establece entre los tres sujetos mencionados; las actividades
de estos gestan los denominados actos procesales y se hallan ligados por el fin:
la obtención de una sentencia con autoridad de cosa juzgada sobre el objeto
litigioso.
5
Cfr. EDUARDO B. CARLOS, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Ai-
res, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pág. 137.
6
Cfr. GmsEPPE CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t. r, págs. 108 a 113.
También EDUARDO B. CARLos, op. cit., quien opina que en este punto la mejor exposición acerca
de la teoría del proceso como relación jurídica sea la de CHIOVENDA.
EL PROCESO 369
El concepto de relación, común a todo el derecho, sugiere la unión mental
de términos distintos entre sí, o el vínculo que aproxima una cosa a otra ner-
mitiendo mantener entre los términos su primitiva individualidad: "Víncu_._lo o
ligamento que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes res-
pecto de los diversos actos procesales", según CouTURE. Este doctrinante sos-
tiene que la relación es una institución regida por la ley y que las condiciones
del actor y del demandado, enfrentados entre sí y ambos ante el juez, originan
la relación, la cual estriba en el complejo de derechos y deberes de que está he-
cho el proceso. Y agrega: "Litispendencia y relación jurídica son términos que
en buena parte coinciden. El conjunto da al juicio su carácter de unidad, por-
que todos los actos miran a un fin común" 7 •
Para BRISEÑO SIERRA no cabe duda de que la fuente de las obligaciones
procesales queda definitivamente identificada en la ley. La relación exige tres
sujetos; su unidad es consecuencia de su fin (esto es, decir la sentencia ejecu-
toriada, aunque en ciertas teorías el fin difiere). La relación es autónoma, com-
pleja y de derecho público; su contenido son los derechos y obligaciones que
entre los sujetos de ella tienen lugar. La relación es de índole procesal y por
eso es autónoma y de derecho público; el deber fundamental que se erige como
esqueleto de toda la relación procesal es la obligación que tiene el juez de pro-
veer a las demandas de las partes; a estas corresponde la exposición y prueba
de los hechos; el contenido de la relación procesal, que viene así a comprender
el total de derechos y obligaciones, está condicionado por las formas estable-
cidas en la ley, para la tramitación de los procesos. Esa determina en qué con-
diciones el demandado debe contestar, el actor justificar sus pretensiones y el
juez dictar la sentencia. La relación procesal a más de ser autónoma y compleja
· es un movimiento; la relación se constituye con la demanda o acusación, se de-
sarrolla con los actos de postulación, peticiones, aporte de pruebas y normal-
mente se consuma con la sentencia8 •
En cuanto a la forma como se establece, no existe unanimidad entre los
autores. Para HELWIG, se da entre cada uno de los litigantes y el juez. Para otros,
la relación se forma solamente entre los litigantes frente al juez, tal como lo ex-
puso KüHLER. Y se mira también como una relación trilateral y recíproca, según
la opinión de VON BÜLow y W ACH. Esta última posición es la predominante.
Pero sobre este punto se volverá con mayor detenimiento al hablar de los distin-
tos puntos de vista como se percibe esta teoría de la relación.
Por lo que hace referencia a los sujetos, el órgano jurisdiccional, por un la-
do, y por el otro, las partes, actor y opositor, es pertinente aclarar que cada parte
puede encontrarse integrada pluralmente; pueden también intervenir los ter-
7
Cfr. CouTURE, Fundmnentos de derecho procesal civil, 3ª ed., Buenos Aires, Edic.
Depalma, 1973, págs. 391 y ss.
8
Cfr. HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, t. rrr, México, Cárdenas Editor, 1969,
pág. 154.

370 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
ceros con la calidad de parte, bien sea para reclamar un derecho propio, o sim-
plemente para apoyar a cualquiera de las partes.
La más moderna concepción del proceso como relación jurídica la expo-
ne LIEBMAN9 • Algunos pilares de su teoría son los siguientes: la actividad por
medio de la cual se desarrolla en la práctica la función jurisdiccional, se llama
proceso. Es el proceso, por tanto, una actividad que no se agota en un solomo-
mento o con un solo acto, sino con una sucesión coordinada de actos que se de-
senvuelven en el tiempo y que miran al cumplimiento de un suceso final: la
sentencia. El sujeto que dirige el proceso y que emite la declaración final es
el órgano jurisdiccional; pero en el proceso colaboran también las partes, las
cuales realizan algunos actos que son esenciales, empezando por la demanda
o acusación, que comienza un proceso. Esa actividad en su conjunto se esque-
matiza como una pretensión que una parte dirige a la jurisdicción, en atención
a la contraparte, y a esa pretensión el órgano responde con su providencia; entre
esos dos sucesos, el uno que abre y el otro que cierra el proceso (demanda-acu-
sación, sentencia), se desarrolla una compleja acción intermedia, dirigida toda
al mismo fin de la sentencia, desarrollándose la actividad intermedia en un
contradictorio efectivo o por lo menos virtual; todos esos dinamismos son regu-
lados por la ley.
Dos perfiles se delinean en el proceso: el primero se contrae a la relación
existente entre sus actos, coligados entre sí como elementos de un todo, como
partes de una unidad que se proyecta en el tiempo; el conjunto de los actos en
su sucesión y unidad formal se denomina procedimiento, el cual por lo demás
se encuentra predeterminado por la ley procesal en atención a la índole de cada
pretensión que se debate. Tal como acaece con los rieles de un tren.
El segundo perfil se destaca como la pendencia del proceso, determinando
la existencia entre los sujetos de toda una serie de posiciones y corresponden-
cias recíprocas, las cuales forman en su conjunto la relación jurídica procesal.
Son situaciones jurídicas de naturaleza procesal los poderes o facultades que
la ley otorga a las partes para provocar la actividad del juez. También lascar-
gas. Esos que LIEBMAN denomina derechos subjetivos, son abstractos, se re-
fieren exclusivamente a la actividad del juez, no al resultado favorable o des-
favorable. Todas esas posiciones jurídicas positivas (potestades, derechos
subjetivos, sujeciones, cargas) se conjugan en un haz en la relación procesal y
representan el tejido jurídico interno del proceso.
Esta relación también es una unidad que progresa desde el primero al úl-
timo acto del proceso, paralelamente, con el procedimiento correspondiente.
Y a la vez, una clara distinción de esa relación procesal permite escindir el pro-
ceso de su contenido jurídico, de la relación litigiosa subyacente que constitu-
9
Cfr. ENRICO TULLIO LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, quarta edizione,
Milano, Dott. A. Giuffre Editare, 1980, pág. 33.
EL PROCESO 371
ye su objeto, expresada como pretensión. El proceso es el iudicium que se dis-
tingue de la res in iudicio deducta. " ., .
1.1. Diversos puntos de vista sobre la teona de la relacwn. ~os segui-
dores de la tesis de la relación jurídica difieren en lo que respecta a vanos puntos
de la misma:
1. Por lo que concierne a la propia relación, hay quienes aducen que el pr~-
ceso es unarelaciónjurídicaque se desenvuelve; otros piensan. ~u~ es,u~a s~ne
de relaciones jurídicas; y para otros el proceso no es una relacionJundica sino
que establece esa relación. .,
2. En cuanto a los sujetos, HELWIG sostiene que la relacion sed~ ?ntre cada
una de las partes con el tribunal. Para otros, como K6HLER, la relaci?n se esta-
blece solamente entre los litigantes, los cuales se halla~. frente al tnbu,nal. Y,
por último, la relación es trilateral y recíproca entre los htl~.antes entre SI Y entre
los litigantes y el tribunal, tal como lo idearon OseAR VON BULOW YAD.OLF. W ACH.
La esquematización de las tres posiciones en su orden es la siguiente:
Tribunal Tribunal /bu~
Ac¿ ~sitor Actor-Opositor Actor-Opositor
(HELWIG) (K6HLER) (voN BÜLow-WAcH)
La descripción geométrica se haría así:
En HELWIG, la forma es la de un simple ángulo 1 \
En K6HLER se mira una sola línea relacional
En voN BÜLow-WACH, se ve el triángulo 1\ .
Tiene gran importancia anotar que si la relación jurídica solo se consi~~-
ra establecida entre las partes, tal circunstancia supone la idea ~--e qu.e tal re~acion
es de derecho privado. Si en cambio se piensa que tal relacion vincula Ig,ua~­
mente al juez, será consecuencia de tal vínculo la naturalez~ de ~erecho pu~h­
co Las consecuencias prácticas, visibles, de las esquematlzaciones ens?nan
qu~ en el ángulo, las partes carecen de vínculos jurídic?s entre sí; en la hnea,
las partes se hallan evidentemente conectadas, p.ero el Juez no,. aparece como
un espectador; y que en el triángulo, todos l~s suJetos, partes y JUez, son polos
de relación en la doble calidad activa y pasiva, de cada uno de los otros dos.
Esos diferentes atisbos a fuera de otras razones, ha?_ servido para ~ue J~s
GoLDSCHMIDT afirme que sobre el contenido de la relacion proce.sal reina la m~s
absoluta oscuridad y monte otras detracciones que serán ~a tena de referencia
ulterior, cuando se trate de la crítica atinente a esta teona. . .
1.2. Caracteres de la relación jurídica procesal. Se anotan los siguient·e--s:
"a Consiste en la independencia que se da entre la relacion
1. A u tono ml . d' 'd
jurídica procesal y la relación jurídica sustanci~l subyacente. Iscutl a, proce-
sada y sobre la cual se pronunciará el juez mediante sentencia. Una es enton-
 372 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
ces la re~~ción jurídic~ procesal y otra distinta la relación jurídica sustancial.
La_rel~cio~ proces~l tiene por tanto vida y condiciones propias, no es ningún
a~~ndice ~I accesono de la relac~ón sustancial, se rige por instituciones y prin-
Cipios autonomos, totalmente diversos de los sustanciales.
2 .. Compleji~ad. La relación jurídica procesal es compleja porque contiene
un conJunt? de situaciones jurídicas procesales, que los autores de esta teoría
han denormnado, derechos y deberes, relaciones menores, todas ellas coordina-
das al fin común q~e es la sentencia, relaciones que se extienden como un tejido
a lo largo de las diversas etapas del procedimiento.
. / 3: Dinamismo (continuidad). La relación jurídica procesal es continua, es
dinarmca porque se encuentra en continuo movimiento o evolución hasta su
culminación de manera normal con la sentencia, o hasta su fin de manera anor-
mal Y aun cuando pueda sufrir parálisis o crisis en su desenvolvimiento.
/ .4. Publicidad. Las normas que rigen esta relación pertenecen al derecho
publico, toda vez que se trata del régimen de una actividad cumplida por el Es-
tado.
5. N acüniento. Se origina con la presentación de la demanda o de la acusa-
ción 9ue da~ inicio a la configuración de la respectiva pretensión. Pero solo se
constituye o Inte~ra con 1~ notificación del auto o providencia del juez que abre
el proceso al o~os~tor, a quien debe resistir la pretensión. CmoVENDA explica este
aspecto de la siguiente manera: se produce en el proceso un estado de pendencia
desde que se presenta la demanda (o la acusación) y con mayor razón cuando
se contesta. Con la presentación de la demanda (o de la acusación) llega al pro-
ce~ o el demandante (o el acusador). Con la admisión de la misma se vincula
el JUez. Y al de~andado se 1~ ata con la notificación del auto admisorio y el
traslado respectivo para que eJerza su derecho de contradicción o resistencia.
6. Desarrollo. Una vez constituida esta relación se desarrollan mediante
una serie de actividades emanadas del juez y de las partes, actividades que se
estructuran c?~o actos procesales. En su desenvolvimiento, la relación pue-
de padecer cnsis, como antes se enunciara, para culminar normalmente con la
sente~cia, ~ anorm~lmente por desistimiento, transacción o perención. El pro-
ceso eJecutivo termina norn:al.m~nte con el pago o el cumplimiento de la pena,
Y anormalmente con el desistimiento o con otras formas propias del proceso
penal.
1.3. Crítica. Esta es la tesis que adopta la mayor parte de los doctrinan-
tes, pero se dan también muy importantes disidencias.
10
!3üLDSCHMIDT formula una primera crítica, advirtiendo que ninguno de
los VInculas que se dan en el proceso puede ser considerado como verdadero
deber o derecho de carácter procesal; que las partes no pueden imponerse unas
°Cfr. JAMES GoLDSCHMIDT, Teoría del proceso, Barcelona, Edit. Labor, 1936, págs. 19
1
y SS.
EL PROCESO 373
a otras, y menos al juez; que cuando el actor demanda no es que el demandado
esté obligado a contestar por la mera voluntad del actor o demandante; acon-
tece que el actor ejerce una facultad prevista en la norma; que por eso Cmo vENDA
habla de derechos potestativos, pero que aun la idea del autor se quedó corta
porque no se trata de meras condiciones que se deben remover para que opere
el derecho, sino de positivas declaraciones de voluntad, prefijadas en la norma
como antecedente de una consecuencia, lo que implica una sujeción normati-
va como lo anotó CARNELUTTI. De esta manera no puede decirse que las partes
tengan obligación de comparecer al proceso; ni que la tengan de probar, por-
que la prueba es una carga de todo ciudadano que debe colaborar con la adminis-
tración de justicia; ni las partes están obligadas a alegar, puesto que cuando lo
hacen simplemente se acogen a una facultad que otorga el legislador. Y el deber
del juez de decidir la cuestión planteada tampoco es un deber procesal, sino una
función administrativo-constitucional, puesto que dimana de su carácter de fun-
cionario público.
Para JAIME GuAsP 11 , siempre existirán al menos dos objeciones contra la
teoría de la relación. Por una parte (coincidiendo en ello con GoLDSCHMIDT),
no hay verdaderos derechos y obligaciones procesales. Por la otra, aunque exis-
tieran derechos y obligaciones procesales, siempre tendrían el carácter de
múltiples, y por serlo, exigirían no obstante la postulación de un concepto
superior que los sintetizara y sirviera para definir la unidad procesal. El pri-
mer reparo abre, a su juicio, la entrada para la teoría de la situación jurídica;
y el segundo, da paso a la teoría del proceso como institución jurídica.
Se ha afirmado también que es más razonable darle la calidad de negocio
.jurídico que de relación jurídica al proceso, por el hecho de que la cosa juzga-
da, el caso juzgado, constituya el fin del proceso y la sentencia tenga la efica-
cia de un negocio jurídico sustancial por lo que tendría la virtud de modificar
relaciones jurídicas sustanciales. De esta manera, se anota, los hechos jurídi-
cos son aptos para producir una relación jurídica, pero no son ellos mismos una
relación entre sí. Por consiguiente, los actos encaminados a producir un mis-
mo fin, la sentencia, aunque provengan de varios sujetos, no integran una rela-
ciónjurídica, y es en cambio el negocio procesal el que procesa el derecho sus-
tancial y lo transforma 12 •
En un atisbo crítico que se ha considerado estrecho, CouTURE ha sosteni-
do que el lenguaje filosófico del derecho, como relación, es diferente del lengua-
jede la doctrina utilizado en la teoría de la relación; y que el proceso es una re-
lación tan solo en el sentido de ligamen, esto es, de nexo que une la variedad
de actos que tienden a la unidad definitiva. Y que esa relación es doble: de cau-
11
Cfr. JAIME GuASP DELGADO, Derecho procesal ebW, t. 1, Madrid, Instituto de Estudios
Políticos, reimp. de la 3!! ed., págs. 11 y ss. ' ·
12
Cfr. CouTURE, Fundamentos de derecho procesal, op. cit., pág. 132.
 374 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
salidad P~l~ una parte, Yde r,~c!procidad por la otra. Que así, todo vínculo resulta
una relacion. '. :'(':.
ENRico REDEN:TI~ , q~e ~e.hallamuy cerca de los tratadistas que hablan del
3
proces~ co_mo ser:Icio pub~Ico, anota que ningún proceso tiene la posibilidad
de sur~u SI no exi~t~ __un su~eto que proponga por ante un juez una demanda.
Ante dicha proposicion, el JUez está en ~a necesidad funcional de ocuparse de
e~l--a. Y sucede esto solamente porque el JUez está instituido para ello, en su fun-
Cion. El hecho de proponerla, sencillamente abre la necesidad de que se ocu-
pe concretamente de su funció~, ~e que desarrolle esta. Ante esta concepción
no ~abe ha~ lar de derechos s~bJetivos y de sus correspondientes obligaciones:
~eJor cabna hablar de una figura sui generis referida a la posible facultad de
Invocar o provocar el ejercicio de la función.
REDEN~I, ~n el desarrollo de su raciocinio, acepta que por causa de la de-
man~~ se ongina ~na rela~i?n entre el actor y el oficio judicial; pero no una
relacion ~n el sentido tradicional, no una relación crédito-débito como tam-
poco de tipo poder-sujeción, sino una relación especial cuyo co~tenido es el
apo;tar (present~r la demanda) la materia, por un lado, y del otro tomarla por
razon de la func~ón. Pero la relación no se agota allí, puesto que el juez puede
proveer o excluu. Lo común es que solo después de una serie de actividades
se llegue a 1~ formación de la decisión final, y durante ese desarrollo es posible
que ?tros S~Jetos puedan o deban ser llamados a participar en estos actos pro-
gresivos, o Intervenir espontáneamente en pro o en contra del demandante.
. . Dice R~DENTI, según cita de BRISEÑO SIERRA 14, que podrán ser aportados 0
Indicados al Juez nuevo.s rnateri.ales, nuevos temas, nuevos datos y argumen-
tos para aquellas operaciones. ~I ~on varios los participantes, podrán ignorarse
los unos~ los otros, per? deberan Informarse recíprocamente, contradecir, coo-
perar, mientras que el Juez tendrá progresivamente que ir tomando cuenta de
todo, Ya me~ida que smja su necesidad, hacer uso de sus poderes instrumentales
para lle?ar finalmente a resultados de verdad y justicia. Esto quiere decir que
ent~e el Juez y las partes se crea una situación jurídica particular y sucesiva hasta
el final. ' propio interés, categoría común a las partes y al juez, de manera que no puede
2. La tesis de la situación jurídica. KóHLER había enunciado una n~ción
de situación jurídica, consistente en un elemento o etapa del nacimiento 0 del
desarr?llo de un derecho subjetivo, pensando en el caso de dos contratantes
?_espues de la oferta,.p~ro antes de la ace~tación. JAMES GoLDSCHMIDT, despo-
Jandose del acento civll, ofrece, en cambio, un concepto de situación jurídica
de n__aturaleza procesal. Como lo apunta EDUARDo B. CARLos, el estudio de la
teona del proceso como situación jurídica presupone el conocimiento de la con-
Cfr. ENRICO~ REDENTI, De1:echo procesal civil, t. I, trad. de Santiago Sentís Melendo y
13
•
Mann~ Ayena Re~m, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957.
Cfr. BRISENO SIERRA, Derecho procesal civil, t. m, op. cit., pág. 38 y ss.
EL PROCESO 375
cepción del derecho justicia! material; esta concepción está expuesta en la obra
del mismo GoLDSCHMIDT, denominada Teoría general del proceso. Inicia la
ideación con la crítica que formula a la teoría del proceso como relación jurídica,
a la cual tilda de insuficiente porque a los litigantes no se les impone ninguna
obligación de tipo procesal, ni el juez está obligado frente a ellos en su función
de administrar justicia, puesto que su obligación de conocer la demanda se funda
no en una relación procesal, sino en el derecho público que impone al Estado
el deber de administrar justicia. Tampoco incumben obligaciones al deman-
dante, sino cargas, especialmente la de afirmar derechos y aportar pruebas.
La exigencia de protección jurídica no es de índole procesal, sino que per-
tenece al derecho justicia! material y la base de ese derecho está dada por la
distinción de los imperativos jurídicos y se ubica entre el derecho privado y el
público, aunque se orienta preferentemente hacia el último. El derecho supo-
ne un conjunto de imperativos, es decir, conminación a una conducta que deben
realizar los obligados en relación con los titulares, previstos abstractamente; y
también normas que constituyen medidas para el juez y que ha de hacer cum-
plir en caso de inobservancia por parte de aquellos. "Las normas jurídicas, dice,
tienen una doble naturaleza. Por un lado se presentan como imperativos para
los ciudadanos; por otro son medidas para el juicio del juez... Las normas legales
en su función de imperativos actúan por sí mismas; en su función de medidas
solo a través del poder judicial" 15 • La base del derecho justicia! material se com-
pone por esa distinción de los imperativos jurídicos. El derecho justicia! ma-
terial "no es otra cosa sino el derecho privado considerado y completado des-
de un punto de vista jurídico público".
De vuelta al sentido que se venía exponiendo acerca de la doble natura-
leza que GoLDSCHMIDT le atribuye a las normas jurídicas, como imperativos pa-
ra los ciudadanos y medidas de juicio para el juez, es importante puntuali-
zar que la primera cualidad se refiere a la función estática material del derecho
y que de la segunda surgen las consideraciones dinámicas o procesales. En el
proceso no hay derechos ni obligaciones, hay cargas, como un imperativo del
hablarse de una distinta posición de los sujetos y de un ligamen procesal, lo que
hay son consecuencias legales. La jurisdicción es algo metajurídico y la situa-
ción es el nombre que conviene a la postura de las partes y a la del juez, porque
la sentencia, como interpretación imperativa, crea algo nuevo en la relación
sustantiva. Expectativa de ventaja procesal y de sentencia favorable, dispen-
sa de una carga procesal y posibilidad de llegar a tal situación por la realiza-
ción de un acto procesal, constituyen los derechos en el sentido procesal, o sea,
las situaciones, con el significado de la palabra francesa chance. Las cargas
procesales dependen de la evidencia; estas categorías procesales no pueden
15
Cfr. Para todo lo relacionado con esta tesis, véase JAMES GoLDSCHMIDT, Teoría gene-
ral del proceso, Barcelona, Edit. Labor, 1936, págs. 43 y ss.
 376 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
conceptuarse como relación jurídica, porque no son ni sometimientos bajo im-
perativos ni poderes sobre ellos, y se muestran más bien como situaciones jurí-
dicas, es decir, como el estado de una persona desde el punto de vista de la sen-
tencia judicial que se espera con arreglo a las normas jurídicas.
Esta concepción se aplica a todo "derecho" que surge de un proceso, por-
que los ligámenes no son abstractos, sino que tienen un contenido que se deter-
mina por la aplicación del derecho material que forma el objeto del proceso.
En esta aplicación al derecho subjetivo privado, hay una doble metamorfosis,
la transposición en una exigencia de protección jurídica y la reducción de la
exigencia a una mera expectativa o posibilidad procesales. La situación jurí-
dica forma la síntesis de las consideraciones abstractas, supuesto procesal, y
de la concreta, supuesto material del derecho justicia!; reduce a común denomi-
nador la exigencia abstracta de que el Estado administre justicia, y la concreta
de que el mismo Estado otorgue protección mediante sentencia favorable. La
primera es la posibilidad de constituir con la presentación de la demanda la ex-
pectativa cercana y cierta de menor valor de que el juez procesa a consecuencia
de la demanda con arreglo a la ley procesal; pero abriéndose al mismo tiempo
la expectativa lejana e incierta de que el juez dicte una sentencia favorable al
demandante; cuanto más lejana e incierta tanto más depende de ello el que una
u otra partes aprovechen o no ciertas posibilidades de desembarazarse de car-
gas o las descuiden y de que se realicen las hipótesis intermedias de menor valor.
Del curso del proceso depende la posibilidad de que la sentencia favorable se
acerque y llegue a ser más cierta.
Este modo de ver el derecho es lo que se llama consideración dinámica,
en contraste con la común, que es estática porque enfoca todas las relaciones
como consecuencias jurídicamente necesarias de hechos presupuestos como
realizados.
A GoLDSCHMIDT el espectáculo de la guerra le sugirió la idea de que el ven-
cedor puede llegar a tener un derecho que se legitima por la sola razón de la
lucha; y así concibe el pensamiento de que también en el proceso el derecho
quede reducido a posibilidades, cargas y expectativas; tal es el estado de incer-
tidumbre que sigue a la demanda que puede ocurrir que, como en la guerra, se
reconozcan derechos que no existen, pero que se legitiman por "razón de la lu-
cha" ejercida a lo largo del proceso.
El proceso es, en consecuencia, la situación jurídica dentro de la cual el
derecho material se desenvuelve en situaciones procesales: entre las partes no
se constituyen relaciones en sentido estático; al contrario, esas relaciones se han
interrumpido a causa del proceso y se han sustituido por situaciones en virtud
de las cuales la suerte respectiva depende del pleito.
Aparecen así como categorías jurídicas justiciables las siguientes:
a) Las expectativas y las perspectivas: expectativas de una sentencia favo-
rable y perspectivas de una desfavorable. Las expectativas dependen del cum-
EL PROCESO 377
plimiento de un acto procesal anterior; las perspectivas, de la omisión de ese
acto; ambas dependen de la previsión y actuación de las partes.
b) Las posibilidades u ocasiones procesales, son actos para obtener ven-
taja procesal y finalmente una sentencia favorable: fundamentar una deman-
da, oponerse a las excepciones, tachar los testigos.
e) Las cargas procesales incumben a la parte que tiene que cumplir un acto
para prevenir un perjuicio procesal y en definitiva una sentencia desfavorable.
La prueba de los hechos corresponde al concepto material de obligación.
d) Liberación de cargas: por ejemplo, el allanamiento, la confesión, las
presunciones.
3. Teorías mixtas. RuGo ALSINA 16 , luego de haber adherido a la teoría de
la relación jurídica incorporó a ella el concepto de carga procesal. Este autor
publicó un ensayo intitulado "La teoría de la situación jurídica no se opone, antes
bien integra el concepto de relación jurídica".
CouTuRE 17 milita en la tesis de la relación jurídica pero sostiene que el im-
pulso procesal se obtiene por medio de una serie de situaciones jurídicas.
El mismo LIEBMAN 18 alude frecuentemente a las situaciones jurídicas pro-
cesales que compongan la pendencia del proceso, o relación jurídica procesal.
Modernamente, la gran mayoría de los autores complementan ambas teorías.
4. La teoría de Carnelutti. Esta teoría se conoce en doctrina como la del
complejo de relaciones jurídicas. En el tomo n de su Sistema 19 , dice que sí hay,
por una parte, una obligación, y por otra un interés protegido, o también, den-
tro de ciertos límites, un derecho subjetivo, todo lo cual se puede y debe expre-
sar diciendo que hay una relación procesal, o mejor, que hay tantas relaciones
jurídicas procesales cuantos sean los conflictos. Explica que si tuviera que de-
finir el sentido del término relación no podría sino decir que suele llamarse re-
lación procesal al proceso mismo, entendido más bien como cadena de actos,
como conjunto de aquellas relaciones entre partes, oficio y terceros.
En CARNELUTTI, cada relación semeja la entraña de una situación y son múl-
tiples las relaciones que ligan a las partes, a los abogados, al juez, a los auxilia-
res en el ejercicio de su actividad múltiple, pero esta es la estática procesal, el
análisis de los sujetos que integran el proceso y de los actos procesales que con-
cretan su actividad múltiple; a este estudio es necesario agregar otro, el de la
finalidad del proceso, mirando entonces que ese conjunto de vínculos se reco-
gen en un haz común, gradual y en constante movimiento (consideración di-
16
Cfr. ALSINA, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y cmnercial, t. n,
Buenos Aires, Ediar, 1963, págs. 158 y ss.
17
Cfr. EDUARDO DE J. CouTURE, Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª ed. (póstu-
ma), Edic. Depalrna, Buenos Aires, 1973, págs. 125 y ss.
18
Cfr. ENRICO TuLLIO LIEBMAN, Manuale di dirittá;prQcessuale civile, t. I, 4ª ed., Mila-
no, Giuffre Editore, 1980, pág. 29 y ss. · '·
19
Cfr. CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, t. n, págs. 290 y ss.

378 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
námica~ para log:ar la paz·'· mediante la certeza jurídica que se obtiene por la
s~ntenc.I~. Poster:o~entet se:ft:t;Ializará, en el lugar que le corresponde, esa con-
sideracion teleologica del proceso.
5. El proceso como estado de ligamen. En la obra del alemán WILHELM
K!SH 20 se presenta la tesis del proceso como estado de ligamen. KisH no define
~1 proceso, sino q~e realza u~a ~e sus características más notorias: la liga o el
lig.amen que por virtud de la Indispensable cooperación o colaboración de los
sujetos se establece de manera peculiar. Afirma que los conceptos fundamen-
tales del derecho civil, a saber: derecho, deber y relación jurídica, solo en parte
enc~entr~n p~ralel~ e~ el de7~cho procesal; hay deberes del juez que tienen
c~r~cter JU~?Ico-~ublico y difieren por tanto de las obligaciones del derecho
civil; tambien se tienen poderes que no son derechos en el sentido corriente
s~no derivaciones y manifestaciones del derecho procesal; reconoce la existen~
cia de cargas de las partes, las cuales partes no tienen derechos contra el juez
o co~tra el Estado, s~no apenas posibilidades de producir efectos jurídicos de-
~erminados po: medio de sus actos, constriñendo al adversario y obligando al
Juez a ~ot;nar ciertas m~didas. Esta capacidad puede tomarse como facultad y
es de distinta clase segun la naturaleza y efectos que producen los diversos actos.
Empero, en todo momento es necesario insistir en que estas facultades son
fundamentalmente diferentes de las figuras análogas del derecho privado.
. Las partes se encuentran una frente a otra, como parte activa y pasiva, su-
cesivamente y con variación de las posiciones, y por lo mismo no existe entre
ellas ninguna relación jurídica en el sentido en que corrientemente se entiende
el c~ncepto, si bien cada uno de los actos procesales puede dar origen a un estado
de ligamen. Parece desprenderse de sus palabras que esos ligámenes son ac-
tos de fuerza vinculante del tribunal a las partes, de las partes al tribunal, de una
P~:te a la otra y aun a sí misma. El vínculo principal es la demanda que cons-
tnne al demandante a reclamar, al demandado a defenderse resistiendo al re-
clamo y al jue~ ~ d~ci?~r. Al final ~e su exposic~ón cl~udica y acepta que puede
llama.rse.r~lac~~nJundi~a a este vinculo, pero sin olvidar que el concepto tiene
una significacion peculiar.
. L~ car~cterística de esos ligámenes es la de tener límites y contenido impre-
cis.os, dilatandose cada vez más a medida que avanza el proceso, y, por consi-
guiente, alcanzando una mayor precisión y exactitud de manera que al final
logra su mayor definición en la emisión del fallo. El desarrollo del proceso es
solamente el avance hacia el fallo, meta final del procedimiento. Dentro de él
puede predecirse si la meta está próxima o lejana de acuerdo con los estados
de ligamen surgidos. Por último, cada etapa de desarrollo en que pueda encon-
trarse se llama situación o estadio.
2
°Cfr. KISCH, Elementos de derecho procesal civil, trad. de Leonardo Prieto Castro
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1940.
EL PROCESO
379
HUMBERTO BRISEÑO SIERRA formula la siguiente crítica a esta teoría: relieva
el concepto de fuerza vinculante trifásica: tribunal y partes por un lado, partes
entre sí por otro, y, finalmente, la misma parte. E~:e ~ltimo concep~o se parece
a la noción de carga en GoLDSCHMIDT, pero tambien Induce a una Idea de pre-
clusión: se trata de explicar que tanto el estar en el ~roceso como el ac~uar en
él, constituyen para la parte ligámenes más o menos simples, consecuencias que
la ley imputa, sea que el sujeto esté activo, que resista o que se muestre con-
tumaz.
Entre la caracterización de GoLDSCHMIDT referida a la situación jurídica
como aquella en que las partes se encuentran con respecto al derecho material,
a consecuencia de que el mismo se ha hecho valer procesalmente, Yla de Kis~,
como estado de la etapa procesal misma, con respecto a su desarrollo, BRISENO
concede superioridad a la de KisH, porque dice, coordina además con ~a n~tu­
raleza de los ligámenes el que siendo inicialmente de límites y contenido Im-
precisos, se van delimitando y precisando al tenor o en armo~a ~on el desarrollo
del proceso. Y así analiza su crítica: el proceso ~o queda def:ni~o, ~ero. su ~e~­
cripción sí es dinámica, netamente procesal y ligada. En ~Ingun a~bi.to . JUfl-
dico se dan otros ligámenes como los procesales: son peculiares los ligamenes
y es igualmente peculiar lo ligado.
B) El proceso como entidad jurídica compleja
Es la tesis propuesta por GAETANO FoscHINI. Puede ser compendiada de 1~
siguiente manera: el más inmediato conocimiento qu~ el p.roce~o ofre~e de SI
mismo es el de una pluralidad de elementos: actos vanos, situaciones diversas
y relaciones diferentes; y posteriormente el de 1~ unidad, por c. uanto
. todos es~s
elementos se encuentran estrechamente coordinados entre si; en este combi-
narse de la pluralidad con la unidad, es en donde reside la posibilidad de con-
cebir el proceso como una entidad jurídica y allí también se inserta el proble-
ma de su naturaleza.
La consistencia del proceso resulta una coinplejidad,.lo que ~o es igual a
complicada combinación de actos, de situaciones y de r~l~~Iones, sino que efec-
tivamente es la unidad compleja resultan~e de la connnstion de esos t~e.s conte-
nidos. FoscHINI reúne el aspecto normativo abstracto, el aspecto estatico con-
creto y el aspecto dinámico, también concreto. E.sto~ ~res elementos se presentan
como relaciones situaciones y actos o hechos JUridicos. El proceso desde un
punto de vista abstracto o normativo es una relación jurídica compleja; desde
el punto de vista concreto pero dinámico e~ ~c~o j~~ídico complejo; desde el
punto de vista concreto estático es una relacionJundica. Son pues, tres aspec-
tos de una misma realidad jurídica.
Se entiende por reladón, un entramado s~cial regula~o ~or el derech~. ~or
acto jurídico un acuerdo al cual el derecho atnbuye el nacinnento, la modifica-
ción 0 la exti~ción de una relación jurídica. Y por situación, una fase o estadio
'
380 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
en el desenvolvimiento de una relación. Tres nociones irreductibles, pero que
no expresan tres diversas realidades jurídicas: entre situación y acto jurídico no
existe más diferencia que entre ser y devenir, un primer punto de vista estático
y otro dinámico, pero la distinción es puramente lógica, porque el acto jurídico
no es sino la situación jurídica vista en su devenir y, al contrario, la situación no
es más que el mismo acto visto en su ser. Acto y situación son perspectivas de la
misma realidad, como lo dinámico y lo estático; empero, son actos concretos.
La realidad vista en su modo abstracto se presenta como la relación jurídica.
C) El proceso como servicio público
La tesis pertenece a GrusEPPE GuARNERI. ENRICO REDENTI ya había hecho
algunas alusiones a ella: la jurisdicción es un servicio, porque el juez también
aplica normas técnicas.
D) El proceso como reproducción jurídica de una interferencia real
Esta es la tesis de JosÉ Luis EsTÉVEZ y se esboza en los siguientes términos:
las series de actos jurídicos se entrelazan e interfieren en campos diversos; el
derecho material y el procesal son dos series compenetradas sistemáticamen-
te, pero el ámbito de aplicación de la una es distinto y sucesivo al de la otra. Es
decir, el derecho sustancial y el procesal funcionan conjuntados, uno a conti-
nuación del otro. Precisamente cuando aquel es ineficaz, este debe ponerse en
movimiento; el punto de conexión que enlaza los dos ordenamientos, señalan-
do el tránsito entre su respectiva intervención es la interferencia, que por eso
tiene que estar formada con elementos de cada uno. Una vez determinado que
el ejercicio de una pretensión marca el instante en que se inicia todo proceso,
no es insólito deducir que la pretensión ha de ser parte de la interferencia. Si la
pretensión es el aspecto procesal de la interferencia, la razón de la pretensión
remite al aspecto material. El proceso es entonces la reproducción de una in-
terferencia real, o sea, el punto en que se forman las coordenadas jurídicas de
dos órdenes distintos.
E) El proceso como institución
Esta teoría encuentra sus antecedentes en los estudios que se hicieron para
fundar la concepción del derecho como institución, por autores como MAURICE
HAURiou, GEORGES RENARD, JosEPH T. DELOS, GEORGES GURVITCH. HAURiou afir-
ma que la institución con límite negativo es todo elemento de la sociedad cuya
duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados; por
ejemplo, la familia, el municipio, el Estado. Que una institución social consis-
te esencialmente en una idea objetiva transformada en una obra social, y que
sujeta así, a su servicio, voluntades subjetivas indefinidamente renovadas. Este
concepto tiene los siguientes elementos positivos:
EL PROCESO 381
l. La idea objetiva del fundador de la institución.
2. Las adhesiones de las voluntades individuales a la misma.
3. La sujeción de estas voluntades.
GABRIEL GARcíA RoJAs en México, JAIME GuAsP en España, EDUARDo J.
CoUTURE en Uruguay (si bien este claudica y se aleja luego de la teoría) hablaron
del proceso como institución. Los institucionalistas reconocen la autónoma
actividad humana, pero solamente estiman respetables los actos no opuestos a
la justicia eterna ni al orden jurídico positivo, basado en aquella.
El Estado tiene la función específica de tutelar el orden jurídico pero esa
misión no puede oponerse al derecho natural ni desconocer los valores supre-
mos de la persona humana.
Como una de esas instituciones de derecho natural conciben el proceso.
Es como decir, como la institución que es el instrumento para tutelar el orden
jurídico manteniéndolo en los confines del derecho natural. De modo que se
podría definir el proceso como la institución reguladora de los actos de las partes
y del juez encaminados a la justa efectividad de los derechos sustantivos va-
liéndose de la coercibilidad jurisdiccional. La idea de justicia se vincula defi-
nitivamente con el carácter de derecho natural que se atribuye a los derechos
fundamentales.
SPOTA, en su Tratado de derecho civil explica la idea de la institución de la
siguiente manera: responde el concepto de institución a una idea fuerza que
emerge de uno o varios sujetos promotores, que recibe la adhesión de otros va-
rios; idea que, en sí misma, lleva su programa y su plan para lograr su realiza-
ción cuyo fin es el bien común de sus asociados. De esta manera HAURiou piensa
en el mismo sentido, que por más que ciertas personas, algunos legisladores,
por ejemplo, tratasen de destruir tal o cual institución, ella vivirá y el propósi-
to destructor resultará impotente.
Se ha pretendido encauzar históricamente la teoría de la institución, en el
derecho natural o en la filosofía tomista. Del campo del derecho público, espe-
cialmente del administrativo, se ha trasladado esta teoría al derecho privado y al
procesal. Es JAIME GuASP quien con fuerza sostiene la concepción del proceso
como institución. Expresa el autor que la institución es un conjunto de activida-
des relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva, a la cual
figuran adheridas, sea esa o no su finalidad individual, las diversas voluntades
particulares de los sujetos de quienes procede aquella actividad. Hay pues, dos
elementos fundamentales en toda institución: la idea objetiva o común y las vo-
luntades particulares inherentes a ella. La institución (familia, matrimonio, club,
Estado), supone la idea de un estatuto previamente creado en el cual entra quien
cumple un determinado acto condición (casarse, afiliarse). En el proceso, la idea
común es la de satisfacción de una pretensión. Todas las voluntades particulares
que actúan en el proceso se adhieren a esa idea,t;omún: el demandante, el juez
en su fallo y el demandado en su oposición, todos buscan satisfacer la reclama-
ción que engendra el proceso.

382 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
F) El proceso como ser~~ de actos proyectivos
Es la tesis de HuMBERTO BRISEÑO SIERRA. Así puede esbozarse: hay datos
d~l proc~so que por no po?erse ~limina: pueden considerarse esenciales; por
eJemplo. el proces~ ,necesita de Instancias. Se entiende por instancia no solo
e~ ~cto ?e prov~cacion que emana del particular y se dirige al titular de una fun-
c~on pubhca, sino que también la respuesta de este se considera como instan-
cia. Conse~a BRIS~Ño SIERRA, también en esta exposición, su idea fundamental,
su concepci?n m~gistral tan suya, tan original, de que la esencia del derecho pro-
cesal es ~1 din~rmsmo en su normativa. Y explica que dinamismo es actividad.
9ue e~ dina~smo en la norma atañe a una estructura consecuente, no disyun-
tiva, sino continuada: una norma dinámica es aquella que a partir de una conduc-
ta d~~a, ~~cadena una secuencia de conductas. Recuérdese su concepto de la
accion, piensese en su tríada subjetiva dinámica de cualquier norma procesal.
P~ra elabor~r una norma dinámica, según explica BRISEÑO SIERRA, es me-
nester hgar relaciones consecuentes: una norma será dinámica si se estructura
con dependencia ~ransi.tiva. Solo una normatividad procedimental puede lle-
nar las nota~ del dinarmsmo. En las normas dinámicas la dependencia funcio-
nal va tran~It~n~o de una relación a otra y todas las previstas son realizables;
la no:m~ dinamica fuerza al destinatario a mover la atención de una conexión
a la sig~~e?te de manera que a priori se conoce el procedimiento, la secuencia
o tran~Itlvidad ~e las conexiones de conductas. En los procedimientos oficio-
sos la Interv~nciÓn ?participación del justiciable constituye una instancia; en
l~s. otros, !a Instancia es un acto de provocación que emana del particular y se
dinge al tl~~lar de u~a función pública; la respuesta a la provocación se consi-
dera tambien como Instancia; la instancia viene a quedar caracterizada enton-
ces. ~omo el de:echo in~ividual de una relación dinámica para alcanzar una pres-
tacion resolutiva. El Instar es la premisa de una progresión.
. Todo proceso necesita de instancias, mayores o menores en número pero
siempr~ ten.~rá i~stancias. El proceso se muestra, así, como un compues~o: su
determinacion viene de los elementos que lo integran y de la manera como lo
hace~, su estruct~ra: los,ele~entos son los actos proyectivos y la estructura es
la ser~e. Proyectzvo es termino que alude a la instancia única que partiendo de
u~. sujeto llega hasta otro por intermedio de un tercero. Acto es el resultado po-
sitivo de una ~on?ucta. Serie es el avance o retroceso graduado por unidades,
c?mo progresivo Inc:e~ento o disminución de cantidades; la serie parte del uno,
sigue ~on el d~s, conu_nua con el tres, y así sucesivamente. Serie no es simplemen-
te conJunto, ,sin~ COllJU~to numerado progresivamente. Así pues, cuando seco-
~ectan los term1nos sene, actos proyectivos, el producto es una definición que
tiende a abarcar cuanto fenómeno puede recibir la denominación de proceso.
La proyectividad alude a tres cualidades de esos actos especiales:
EL PROCESO 383
a) La integrabilidad. El acto expresado frente a un juez y la contraparte,
tendrá repercusión ineludible, forzosa, legalmente establecida por el legisla-
dor, aunque esté muy alejada en el tiempo. El demandado puede caer en con-
tumacia o mostrarse inactivo y el legislador lo suple: la parte contumaz no puede
impedir que se forme la serie, que surta sus efectos de proyección la instancia
ajena; la ley suplementa la actividad del contumaz.
b) La energía del acto procesal tiene estos aspectos: impulso de parte e
impulso jurisdiccional. Es la actividad que mueve adelante de fase en fase y
que puede asignarse a las partes o al tribunal.
e) La progresividad se refiere a la relación por grados y fases, etapas y
períodos. Se habla de fijación del debate y luego del ofrecimiento de las prue-
bas y de los alegatos.
La proyectividad explica el anudamiento de los actos en situaciones de-
finitivas y esto impide el desvío, el retroceso o la repetición, lo cual, por otro
lado, no impide juzgar acerca de la validez de lo actuado. Los estadios que miran
a la seguridad de la serie, no tienen explicación cabal por fuera del proceso.
De la definición del proceso como serie de actos proyectivos se deriva el
sentido de eficacia del proceso frente al significado de eficiencia que convie-
ne al aspecto del mérito o del derecho sustantivo que se debate; así es porque,
en el proceso, el resultado es cierto y fijo, propio del instar y del acto jurisdiccio-
nal, mientras que la eficiencia es el producto buscado que solo se obtiene si hay
base, justificación de fondo, prueba de la existencia de la relación material.
Es obvio que por medio del eficaz accionar se pretende la eficiencia del
derecho discutido, pero los órdenes sistemáticos son distintos y cabe que, siendo
eficaz el accionar, la pretensión resulte insuficiente o deficiente; como es fac-
tible que siendo eficiente la pretensión, el accionar sea ineficaz.
G) Conclusiones
Cabe señalar que el problema de la naturaleza jurídica del proceso no se
analiza por mero prurito académico, ya que esa naturaleza tiene consecuencias
en cuanto el régimen jurídico variará según la concepción que se tenga acerca
de la institución del proceso. Si se piensa que es un contrato, le serán aplicables
las normas de derecho privado que regulan los contratos. La característica del
dinamismo exige todo un régimen normativo especializado. Sin duda asom-
bra ver cómo tantos y tan disímiles pensadores del derecho han venido dedican-
do a lo largo de la historia jurídico-procesal su talento, su disciplina, su forma-
ción y en especial su imaginación creadora, en el intento de descifrar cuál es
la categoría que encaja dentro de las categorías generales del derecho. Todos
ellos, en verdad, han hecho aportes de lógica, de ideación, de eslabonamiento
intelectual en la plasmación de sus esfuerzos. Parecería todo ello en vano, no
obstante, cuando la doctrina contemporánea muestra acentuadamente la ten-
 384 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
dencia o inclinación a restarle toda importancia a la búsqueda de la naturaleza
jurídica del proceso. En tal sentido se llega hasta la afirmación iconoclasta de
que el proceso es algo que no tiene naturaleza jurídica. El proceso es simple-
mente el proceso, agregan. Y, otros, con mayor sensatez y respeto sostienen
que por medio del inconmensurable estudio realizado hasta ahora, en el cual
ni los magines más esclarecidos han llegado a conclusiones definitivas o de
claridad lógica contundente que deje por fuera el debate, es válido arribar a una
apreciación con fuerza de verdad: que dadas sus características múltiples, sus
peculiaridades inconfundibles, el proceso constituye en sí mismo una catego-
ría propia, insular, un ser jurídico que se basta a sí mismo y que por tanto es
innecesario buscarle una ubicación en el contexto general de categorías cuan-
do ya tiene una. Y que, pretender su definición, acaso no sea más que buscar
la imperfección de una delimitación, pues su definición descansa en la sola
precisión de sus elementos y características.
Esta posición puede ser atractiva y verdadera, máxime si se piensa en la
lógica pragmática que ha venido a imperar en el derecho. Quienes desprecia-
rían todo ese esfuerzo lógico estructural y relevarían tan solo la definición
estructural del proceso en atención al papel que está llamado a desempeñar: el
proceso es un instrumento destinado a producir la solución de la controversia,
del conflicto y es en razón de ese fin como tiene que estructurarse y definirse.
Nada se justifica como exigencia en el proceso que sea extraño a ese fin, y vice-
versa, todo encuentra su razón de ser si va a servir para el mejor logro.
Pero no se puede pasar por alto el reconocimiento a los esfuerzos de los
doctrinantes que en su género lograron construcciones jurídicas asombrosas por
la lucidez en la exposición. Y que en verdad, con su búsqueda, hicieron posi-
ble llegar a las concepciones contemporáneas que no por simples y pragmáti-
cas dejan de tener también el sello inconfundible del genio.
Los institutos que se han aislado o identificado con relativa facilidad, en-
señan poco. Enseñan mucho más aquellos que han sido el producto de luchas
inveteradas, de esfuerzos sin cuento, de tanteos, de fracasos, de conjeturas y
refutaciones y esto aunque singularmente puedan tener la condición, no triste,
sino educativa, de descarte. Porque en esas secuencias investigativas quedan
para siempre las huellas de la curiosidad científica, la necesaria imaginación,
la fuerza persuasiva, la dinámica que envuelve la meta de la búsqueda.
4. Los MODELOS DE PROCESO EN EL DERECHO COMPARADO
La discusión moderna parece haberse olvidado del problema teórico de
la naturaleza de las instituciones. El afán de la vida de hoy, sus problemas, su
caos, reclama o instituye una visión casi del todo pragmática. Hoy se mira más
a la realidad universal y se buscan soluciones comparadas globalizantes. Un
ejemplo lo ofrece MrRJAN DAMASKA en su Análisis comparado del proceso le-
EL PROCESO 385
gaP 1• Pregona este autor que el análisis comparado tradicional debe comple-
tarse con nuevos criterios que permitan mostrar las diversas facetas que pre-
senta el fenómeno del proceso legal. Que es preciso relevar las semejanzas y
las características específicas de las diversas formas jurídicas de proceso.
DAMAsKA compara sustancialmente el actual proceso de la familia del civil
law, del common law y de la familia socialista, vinculando su origen y desa-
rrollo a las formas características que asume el poder en cada país. Desde una
perspectiva comparada relieva las relaciones entre la estructura del proceso y
la estructura del poder del Estado. Le parece que la rama judicial no solo no es
peligrosa sino que es el mismo poder del Estado. En el subfondo de todo está
la ideología implícita en el sistema jurisdiccional, volcada en el proceso como
el instrumento de ese sistema. Propone la creación de tipos ideales de proce-
so. DAMASI<A presenta el modelo jerárquico del proceso al lado del modelo pari-
tario, un modelo activo y un modelo reactivo de proceso y dos finalidades per-
seguidas: la solución de conflictos o la implantación de políticas.
El proceso es el instrumento mediante el cual el Estado administra justi-
cia. Pero ese instrumento es bien diverso en su estructura. DAMASKA trae un
ejemplo de esa diversidad y expresa que la comparación de los modelos puede
llevar a dudar si en verdad el proceso requiere de tres sujetos o puede también
tomar la forma de un affaire adeux entre un individuo y un representante del
Estado. Si no pierde su carácter de proceso aun cuando no esté controlado di-
recta o indirectamente por un juez del Estado. ¿Cuáles son las funciones y los
atributos esenciales del juez? ¿Es un solucionador de conflictos, un aplicador
de la política estatal, un educador o un terapeuta? ¿Cuáles son los requisitos
mínimos en un Estado moderno para un debido proceso?
, Se ve entonces cómo cambia el centro de las inquietudes de la teoría del
proceso en los tiempos modernos. ¿Como bajamos, desde los clásicos a los pro-
blemas centrales que acosan a la humanidad?
Cobra especial importancia el análisis comparativo de los modelos de pro-
ceso hoy, cuando el civillaw22 especialmente en el modelo del proceso que sirve
al derecho penal camina definitivamente hacia una fusión con el modelo del
adversary system: la forma de presentar las pruebas y los argumentos, el in-
21
MIRJAN DAMASKA, "Análisis comparado del proceso legal" en Las caras de la justicia
y el poder del Estado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, traducida desde la versión italia-
na, 1 volti della giustizia e il pote re dello statu, por Andrea Morales Vidal, 2000. El título
original en inglés es The Faces of Justice and State Authority. A comparative aproach to the
legal Process.
22
Este fenómeno de aproximación del civillaw al common law en Colombia es notorio,
a partir especialmente del proceso penal. En esto camin~~os detrás de Ita~ia, detrás de Chile
y Suramérica en general. Vamos todos hacia el modelo de))rq.ceso adve.r~anal.a grand~s pasos:
El modelo de proceso civil se mantiene un poco más alejado pero tamb1en ha mtroduc1do, casi
sin advertirlo, estructuras típicas del adversary system.
 386 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
terrogatorio del testigo a c~rgo de los abogados o a cargo del juez, la renuncia
~el der~c?o a juicio bajo decl~~~ción de culpabilidad han sido copiadas por La-
tinoamenca del proceso acusatorio. En cambio, el modelo soviético y el chi-
no ofrecen divergencias de magnitud.
Tra?icionalmente y ya desde el siglo xn se suele contraponer el modelo
adversanal como processus per accusationent y el proceso inquisitorio o pro-
cessus per inquisitionem, como proceso que requiere el impulso inicial de par-
te y el que puede iniciarse de oficio. Esta era en esencia la distinción univer-
sa~ment~ acepta~~· Después los comparatistas utilizaron la contraposición para
e.videnciar tam~Ien un contraste entre la administración de justicia anglo ame-
nc~na y .la continental. DAMASKA resume la presentación que se hace hoy de
1~ diversidad ~e los dos .modelos 23 : "El modelo procesal adversaria! surge a par-
tir de una contienda o disputa: se desarrolla como el compromiso de dos adver-
sarios ante un juez relativamente pasivo, cuyo deber primordial es dictar un
veredicto. El modo no-adversaria! está estructurado como investigación ofi-
c~a~. Baj~ el primer sistema los dos adversarios se hacen cargo de la acción ju-
dicial; b~Jo el. segundo, la mayor parte de las acciones son llevadas a cabo por
los funcionan os encargados de administrar justicia".
DAMASKA avanza expresando que más allá de esta separación advienen
mezclas de un sistema con otro en aspectos de matiz tenue. Se incorporan en
cada modelo de proceso estructuras que serían propias del otro y da ejemplos:
la carrera judicial, la preferencia por reglas rígidas y el apoyarse en una docu-
mentación oficial son características del modelo inquisitivo, al paso que jura-
dos como órganos decisorios, discrecionalidad al tomar la decisión y apego a
las pruebas orales, lo son del modelo adversaria!. Mientras rnás se aproximan
los modelos resulta más ambigua su distinción.
Alude a un enfoque histórico: rasgos que caracterizan las tradiciones an-
gloamericana y continental y a otro que incluye otras ideas. En su totalidad los
vínculos de las ideas constituyen las características del tipo o modelo.
Empieza esa vinculación presentándola como referida al modelo de pro-
ceso con la organización socioeconómica del Estado, por ejemplo, ¿qué resul-
tados se obtendrían como diversidad de estructuras del proceso cuando este se
desenvuelve con partes pobres y con pudientes ?24 • Sin embargo DAMAS KA con-
cluye que esta vinculación conduciría a identificar un modelo de estructura del
proc~so. di verso como instrun1ento para administrar justicia feudal, capitalista
o socialista, con resultados poco satisfactorios por encontrar por ejemplo que
la estructura tanto del modelo adversaria! como del inquisitorio se mantuvie-
23
MrRJAN DAMASKA, op. cit., pág. 13.
24
Ver sobre este particular MrcHELE T ARUFFO, en su obra El proceso civil adversaria!
en la experiencia americana, trad. de Beatriz Quintero, Bogotá, Edit. Temis, 2008, págs. 75
Y ss. El profesor ofrece un ahondamiento valioso en torno a este problema,
EL PROCESO 387
ron idénticas en los períodos feudalistas, capitalistas y hasta socialistas, aún
cuando estos últimos si presentan algunas estructuras nuevas.
El otro vínculo que sugiere es la relación modelo de proceso con régimen
político.
Por ejemplo, las oscilaciones entre individualista y colectivista, liberal y
autoritaria, se vincularían con el poder de las partes para dirigir el curso del
proceso, o la protección del acusado en el proceso penal atribuida al liberalis-
mo clásico. DAMASKA, sin embargo, vira hacia otros aspectos de este vínculo,
tales como los grados diferentes de centralización, participación de los legos
en la administración de justicia y dice apoyarse en MAx WEBER25 • Explica que
ha desarrollado especialmente dos temas: la estructura del Estado y el carácter
del poder judicial y el propósito que debe perseguir la administración de justi-
cia. Presenta así dos modelos definidos de proceso contra un fondo de mode-
los de organización del poder.
El otro nexo o vínculo se establece entre la estructura del proceso y las
funciones del Estado. ¿Qué propósito perseguirá entonces la administración
de justicia en términos de la ideología ~revaleci~nte~ S~ el Estado gestiona l~s
vidas de las personas y conduce la sociedad o si se hnnta a mantener el equi-
librio social y a proporcionar un marco para la auto gestión social y la autode-
finición individual. En el primer caso la administración de justicia está dedi-
cada a la implantación de los programas y políticas del Estado y, en el segundo,
a la resolución de conflictos. La implantación de políticas prefiere el modelo
investigativo, el de solución de conflictos, el de la competición. Surgirá así un
parentesco con los sistemas inquisitorios y adversariales.
En sistemas puros socialistas todas las esferas procesales tienen la estruc-
tura adecuada para la implantación de políticas pero en los países del civillaw
y del common law se mezclan y hasta confunden los fines y las estructuras.
DAMASKA finalmente propone un modelo unitario. En el desenvolvimiento
de su análisis muestra dos modelos de organización del Estado 26 que determi-
nan rasgos característicos en la estructura del proceso y esto a partir de la res-
puesta a tres preguntas: la primera se refiere a los atributos de los funci~~arios,
la segunda a sus relaciones y la tercera a la manera en que toman decisiones.
Con respecto al primer criterio se distinguen unos funcionarios profesionales
y permanentes, de otros que no son profesionales y son transitorios. Con rela-
ción al segundo, unos funcionarios pertenecen a una red de sub/supra orde-
nación y otros son relativamente iguales, organizados en un escalón único de
poder. Y finalmente unos funcionarios deciden de acuerdo con normas técni-
cas o especiales, al paso que otros toman decisiones con fundamento en nor-
mas generales de la comunidad, indiferenciadas o generales.
2
5 MAX WEBER, Economy and Society, vol. I, pág. 215 y vol. 2, pág. 1059, cita de DAMASKA,
op. cit., pág. 22.
26
Cfr. DAMASKA, op. cit., págs. 33 y ss.

388 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Anuncia que va a seleccionar dos estructuras de poder correspondientes
a dos modelos de proceso. La primera estructura corresponde en esencia a con-
ceptos de burocracia clásica. Se caracteriza por un cuerpo profesional de fun-
cionarios organizados en una jerarquía que toma decisiones de acuerdo con nor-
mas técnicas. La estructura del otro modelo la define un cuerpo de personas no
profesionales organizadas en un nivel único de poder que toma decisiones apli-
cando normas comunes no diferenciadas de los estándares de la comunidad.
Al primer modelo lo llama jerárquico y al segundo paritario.
A) El modelo jerárquico
Sus perfiles institucionales se adecuan más al proceso del civillaw que al
del cmnmon law.
Los funcionarios permanentes son celosos de su competencia y por ello
impiden cualquier participación de los de "afuera". ,Pero además, los empleos
de larga duración dan lugar a la rutina y a la especialización. La rutina es con-
traria a la justicia individualizada y solo permite una resolución que se torna
habitual. La especialización solo tiene en cuenta los factores que la determi-
nan y descuida los demás. Para no restar univocidad a la decisión, cuando el
juicio es obra de varios es preciso anular la disidencia interna y las pocas vo-
ces disidentes no sobrevivirán a su discrepancia.
Los funcionarios están organizados en varios niveles: el poder viene de
arriba y se derrama a los niveles inferiores27 • Se dan grandes desigualdades entre
los funcionarios de las diversas posiciones jerárquicas. En el nivel más bajo
están los funcionarios menores. Cada escalón sucesivo se atribuye más poder
y más responsabilidad. Los temas conflictivos deben ser decididos por el su-
perior común.
Hay un deseo de uniformidad y dado que los inferiores tienen a su cargo
la ejecución y la primera instancia, deben tipificar los asuntos sujetos a la re vi-
sión del superior. El poder superior espera que los niveles más bajos esque-
maticen la complejidad de temas que deberán decidir. La capacidad de tipifi-
car está en proporción directa con la rutinización de la actividad.
Los decisores de primera instancia están más en contacto con la realidad
de la vida. En esa tarea de tipificación deben borrar los aspectos individuales de
los casos y así los de segunda instancia no toman en cuenta la equidad de los
casos.
Las técnicas de decisión admiten un primer enfoque propio de los esta-
dos intensamente activistas en donde los temas requieren cada vez más cono-
cimientos técnicos. El segundo enfoque domina en los procesos tradicionales,
los funcionarios deciden con vistas en un marco normativo. Se distingue ellega-
lismo lógico dellegalismo pragmático. Ellegalismo pragmático ve la vida com-
27
Cfr. DAMASKA, op. cit., págs. 38 y ss.
EL PROCESO 389
pleja y fluida. El paradigma para la toma de decisiones se halla en forma de
ejemplos que se confrontan con el caso situación de la vida real y mientras tnás
estrecha sea la similitud entre los dos, mayor será la fuerza directriz de la norma.
La otra variante, ellegalismo lógico, no puede considerar muchos aspectos con-
cretos de los casos que debe decidir: la justicia individualizada se cambia por
una mayor consistencia de las decisiones en casos muy diversos.
Es evidente que ellegalismo pragmático choca con el modelo jerárquico
para el cual en cambio es atractivo ellegalismo lógico. Desde una jerárquica
altura los detalles se borran. Ellegalismo pragmático se adecua más a los mo-
delos estructurados horizontalmente.
B) El modelo paritario
Imagina una maquinaria de justicia amorfa. Dice DAMASKA28 que pocas
líneas la separan del resto de la sociedad. Él mismo anticipa que es un sistema
que se halla en Ática, en Roma, y en la maquinaria legal angloamericana tradi-
cional.
El poder jurisdiccional se da a legos para solucionar conflictos, ad hoc,
durante un tiempo limitado. Estos "funcionarios" no tienen formación ni es-
pecialización específica para el desempeño del oficio. Como su permanencia
en el oficio es breve, no corre peligro de rutina y queda mucho espacio a la es-
pontaneidad y a la imaginación. Cuando deciden de manera plural, conservan
sus voces individuales y se sienten libres para disentir y repetir su disención.
Se concibe una amplia distribución del poder entre funcionarios legos, que en
general son iguales entre ellos. Todos los decidores de una configuración hori-
zontal del poder permanecen cerca de la realidad de la vida; raras veces dos
casos coinciden. Cierta cantidad de desorden ha de ser aceptada como precio
de las bondades de este modelo que dispersa los peligros de la concentración
del poder29 •
Lo que modernamente se viene denominando justicia substantiva, se con-
creta en la búsqueda de un ideal de vida buena, con la impronta aristotélica de
la aplicación de criterios que se apoyen en el sentido común. Es evidente su car-
ga de valores y objetivos de grupo contradictorios, y su vaguedad y equivocidad
que proscriben la utilización de terminología precisa y cambian razonabilidad
por justicia, por equidad, antes que por seguridad jurídica o justicia formal. El
comunitarismo, como movimiento político-filosófico, es un extremo de esta ten-
dencia y clama por la30 aplicación de viejas normas de la comunidad, no escri-
tas y amorfas.
28
Ibídem, págs. 45 y ss.
29Cfr. DAMASKA, op. cit., págs. 50 y ss. · ~~:;;~, .
30 Sin ser muy pesimistas se ve oscuro el panorarrt~'ctel derecho: el mundo se expande
y camina hacia la globalización y el derecho se ve arrastrado en ese flujo hacia una serie de
 390
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
FinalmenteDAMAsKA ·e l'd ¡· -- .
civil l 1 . . .si ua e 1 ea Jerarquico en el contexto histórico del
aw y e pantano en elqe~ common law.
5. FIN O FUNCIÓN DEL PROCESO
acápi~:.a~~ ;~~!!:o~~¿;~~~;:~ ~~se~~~:!~~~~!~~~~~~~e;::s~~:~;r;ste
GADO e~ ~u obra La pretensión procesal. De vez en cuando es preciso re re:~;
ta~o~~~~~~~s. ~~~~ c~a~do se dominan puede el estudioso aventurarse aiTende
lidos. . e e en Intentar adobos cuando no se tienen cimientos só-
Se intenta ~o~~r un cuadro de las doctrinas que hoy conservan validez
e~ tomo alla ~xphcacion de la función del proceso. Se buscará igualmente hacer
; gu.n:~ a usiones al proc~so ?el common law' incluso al de la familia socialis-
a, Sl len no sea este el ambito más propicio al efecto.
b lEn el estado actual ~el pensamiento científico, alrededor del concepto so-
t re e proceso, ~~ede decirs~ ~ue el género máximo de las doctrinas concemien- .
~s a esta cues~Ion se especifica en dos tipos esenciales de teorías. un
:~:=~~r~;~mmantemente sociológico,. in~a.ga
ante todo acerca de! ~u~:r~:~
ued d 1 proceso. Otro, de naturaleza Jundica especialmente, atisba a la bús-
q a e a estructura de derecho que recubre la materia del proceso.
A) Las teorías sociológicas
busc~~ai¡.a~ en uf~ ámbito ext~a~~rídico, allí donde el proceso tiene origen y
e lnlr su In en una mision puramente social T d " entiende que la finalidad a la que verdaderamente sirve el proceso es la de re-
cualquiera que sea la terminología que utilicen, coincide~ en~e~:~::ta~~:onas,
ces? e.s solamente la resolución de un conflicto social (social lato se~su· i~:~­
subjetlvo). Parten estas teorías de la observación elemental de que los h . b -
por el hecho escueto de vivir en sociedad, se encuentran vinculados por ~~a~7~~
n.es que pueden desenvolverse pacíficamente pero que tamb¡'e"n d del proceso como una cuestión, dado que cuestión es una duda de tipo intelec-
s1onar y de h h · · ' pue en oca-
.d d 'R ec ~ or~ginan, roces y fricciones entre los miembros de la comu-
ni a . o~es o f~cciones que en una palabra pueden denominarse conflictos
La existencia de ~sos conflictos no puede abandonarse al jue o es ontá~
neo de las ~~erzas soct~les, con prescindencia de cualquier régim~n ju~dico
~i~r~e ¡esta e por medio un ~alor público, la paz social, y de contera la justi~
. a ores que no pueden arnesgarse y que en su realización son meta primera
negocios, de convenios, de mercado de consenso D d . una realización y armonización coactiva de tendencias volitivas contrapues-
y las etnias se agrupan y reclaman su,derech 1 ~:t es ~otra pers~ectlva, las comunidades
pues, está llamado a desaparecer sea or elle a"a I erencia en un ~~!Verso plural. El derecho
ción territorial. Esto dicho del derec~o lnodmenolde la expanswn, sea por el de la reduc-
es va e ero, e aro esta para el proceso.
EL PROCESO 391
del derecho. Por tal motivo, cualquier ordenamiento jurídico regula siempre
institutos para la búsqueda de la solución de los conflictos sociales. Esos insti-
tutos van desde el régimen primario de la autocomposición, confiando la so-
lución a la tarea de los mismos contendientes, admitiendo que algunos de ellos,
mediante renuncia, desistimiento o allanamiento, o ambos, mediante transac-
ción pongan fin a las diferencias que los enfrentan. Y cabe hacerlo también
por medio de un tercero; ya un tercero espontáneo (mediación, buenos oficios),
ya de un tercero provocado (conciliación, arbitraje). Pero para el supuesto má-
ximo y extremo de que la solución voluntaria no opere, se da precisamente el
proceso, en el cual el poder público resuelve coactivamente el conflicto impo-
niendo la solución a las partes e impidiendo la derivación bélica de la contien-
da y su peligrosa transformación en un verdadero duelo o guerra pública o pri-
vada.
Sin embargo, las teorías sociológicas difieren entre sí al tenor del modo
como el conflicto, necesitado de resolución, es concebido: el conflicto es sus-
ceptible de imaginarse como de naturaleza intersubjetiva pura: suponiendo que
los elementos sociales que entran en colisión son dos sujetos, o más, pero aisla-
da y personalmente considerados, abstracción hecha de la relación de los mis-
mos con un cierto objeto o de la atribución a los mismos de una cierta actividad.
Las dimensiones básicas del hombre en cuanto hombre, aislada y personal-
mente considerado, son el intelecto y la voluntad; por ello el conflicto que ori-
gina un proceso puede ser ideado como un choque o contraste de opiniones o
como un choque o contraste de voluntades.
a) Conflictos intersubjetivos puros. Choque o contraste de opiniones. Se
solver una discrepancia de carácter lógico en torno a un asunto determinado.
Esta caracterización del proceso como una lucha por ellogos constituye una
constante del pensamiento procesal (es la idea de FRANcEsco CARNELUTII e iden-
tifica proceso y juicio), la que da lugar precisamente a que se hable del objeto
tual y si el proceso sirve para resolverla es porque tiene asignada la función dis-
criminadora de puros conflictos de opiniones, idea a la que responde así mismo
toda dirección doctrinal que ve la finalidad del proceso total o parcialmente en
la eliminación de la incertidumbre en que puede yacer una cierta relación jurí-
dica; la incertidumbre solo se disipa mediante un esclarecimiento intelectual
que seleccione entre posibles opiniones discordantes aquella que se declara no
querida, sino verdadera (es también la idea de GEORG JELLINEK).
Choque o contraste de voluntades: se centra la esencia del proceso en ser
tas, sometiendo a un querer unitario, tomado del propio querer de la ley, las vo-
luntades particulares de los sujetos que acuden al juez, concepción a la que se
debe la idea de contienda, o controversia o contestación, puesto que se descu-

392 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
bre en todos ellos la nota común del conflicto de voluntades que origina, con su
existencia, el fenómeno procesal (OcTAVIO FÁBREGA LóPEZ, El proceso canó-
nico).
b) Conflictos entre miembros de la sociedad. Pero, la noción de conflicto
puede ser concebida prescindiendo de esa abstracta y rigurosa intersubjetividad,
como una colisión entre miembros de la sociedad en relación con un determi-
nado objeto con el que dichos miembros se ponen en contacto. Objeto de las
relaciones entrecruzadas que pueden suscitarse entre ellos es, en hipótesis,
cualquier bien de la vida, y a su vez, la posición en que los hombres se sitúan
con referencia a tales bienes es lo que se conoce con el nombre de interés. De
aquí que el conflicto entre dos o más personas, enfocado con relación a un cierto
objeto, se perfile definitivamente como un conflicto de intereses, y por ello se
propugna un concepto de proceso como instrumento destinado a resolver con-
flictos de tal clase. Esta noción procesal de interés la formuló CARNELUTTI, pero
fue JAEGER quien la desarrolló en 1944.
Todavía puede proponerse un concepto de proceso por encima de la dis-
crepancia puramente subjetiva o de sujetos con relación a un cierto objeto co-
mo una colisión de actividades entre los diversos miembros de la comunidad:
como una incompatibilidad exteriorizada entre varias actitudes dinámicas
asumidas por las partes que dan lugar al conflicto. Se puede pensar en un con-
traste entre puros estados de actividad, o bien llevando la idea dinámica a su
final desarrollo, en un contraste entre acaecimientos que se oponen entre sí. Esto
es lo que ocurre cuando alguien pretende hacer algo y otro, de alguna manera,
lo impide, o sea, cuando se produce un choque entre una pretensión y una resis-
tencia que se le opone. La colisión de pretensiones (en sentido sociológico), o
mejor, de una pretensión con una resistencia, serviría así para calificar espe-
cíficamente el fenómeno procesal. Esta es la concepción cameluttiana, la cual,
mediante una depuración constante, se ha llegado a proponer últimamente como
fórmula definidora del proceso, concebida como la justa composición de una
litis, entendiendo por litis el conflicto (intersubjetiva de intereses) calificado
por una pretensión resistida (contradicha), analizando así el conflicto, la pre-
tensión y la resistencia.
Como crítica a las doctrinas del conflicto se pregona que resultan material-
mente excesivas al atribuir al proceso una base sustancial más amplia de la que
este realmente exige. Y resultan formalmente insuficientes porque no dan expli-
cación adecuada a la figura particular del proceso como construcción especí-
fica del ordenamiento jurídico. Son materialmente excesivas porque es innece-
sario acudir a la compleja noción del choque social para explicar el nacimiento
del proceso.
La reclamación ante un juez provoca siempre un proceso con o sin coli-
sión previa. En muchos casos la idea del conflicto resulta irrelevante en el ám-
bito procesal. Lo esencial para el proceso no es el conflicto, puesto que su exis-
EL PROCESO 393
tencia misma no es menester, sino la reclamación ante el juez, que pued~ i.r o no
ligada con aquel. Las doctrinas del conflicto son fo.rmalmen.te ~nsufiCientes
porque el mero planteamiento del conflicto n? dete~na el nacn~wnto del p~o­
ceso: el que dos o más miembros de la comumdad disputen entr~ SI no dete~na
inequívocamente un proceso. Será nece~ario que la sustancia del confliCto,
delimitada con anterioridad al proceso illlsmo, asuma la forma procesal espe-
cífica que justifique su existencia como tal proceso. ~1 pun.to de enlace entre
tal pretendida sustancia y esta -indispensable ~ero Inexphcada- forma, ~s
precisamente lo que no aclara la ~~oría del conflicto en n~nguna de sus mani-
festaciones. Por tanto, la concepcion del proceso como un Instrumento de reso-
lución de conflictos lleva a consecuencias, por un lado, superfluas, Ypor otro,
deficientes para la justificación de tal figura.
B) Las teorías jurídicas
Las teorías jurídicas dejan en la sombra la materia social a que el proceso
se refiere, y colocan el centro de gravedad del concepto qu~ pr.op?~en en la ex-
plicación del proceso como figura jurídica pura. Las teonas jUndicasyueden
ser descritas con una rúbrica común que las englobe, a pesar de sus Internas
discrepancias, en la idea general de la actuación del derecho. ~a~~ este grupo
de teorías con una u otra variación, lo que hace el proceso en definitiva es llevar
a cabo uu'a misión de realización o puesta en práctica, actuación en una pala-
bra del derecho mismo. Se parte aquí de la proposición elemental según la cual,
el ;rdenamiento jurídico o conjunto de normas que integran un cierto derec~o,
dado que está compuesto por leyes que no son de cumplimiento inevitable sin~
defectible, puede resultar en la práctica desconocido, vuln~rado, tanto en SI
mismo como en las concretas posiciones jurídicas que se atnbuyen a los des-
tinatarios de tales normas. Nacen de este modo inactuaciones del de:echo q~e
no deben ser en absoluto desatendidas, puesto que por un razonaillle~to ana~
logo al que se ha visto en cuanto a las doctrinas ?"el ~o~~icto, resultar;a que SI
estas inactuaciones no excitaran una preocupacion jUndica, s~ pondr~a en ~e­
ligro la justicia pacífica de la comun~da~. ~a repar~ción de las Infracciones.ju-
rídicas debe hacerse mediante una via pubhca confiada al pode~ del Est~do, de
aquí que el ordenamiento jurídico institu_Ya una figu.ra e~recial d~stinada a
remediar las inactuaciones señaladas mediante la reahzacion coactiva d~l de-
recho, logrando así su protección o tutela, que sería de este modo la esencia del
fenómeno procesal. " .
Es necesario distinguir, en primer término, aquellas teonas que cons~d~ran
que las infracciones jurídicas que el proc~so.busca remediar son descono.c}illlen-
tos 0 vulneraciones de los derechos subjetivos: es la llamada concepcion pro-
cesal subjetiva, y las doctrinas que entienden más bi~n que el remedi~ p~ocesal
se aplica, no a los derechos subjetivos particul~es, sino al dere~h~ objetivo ge-
néricamente considerado es la llamada concepción procesal objetiva o concep-
ción objetiva del proceso.

394 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
En el primer caso, el proceso vendrá lógicamente definido corno un instru-
~ento de actuación (pr?tec~16n, tutela) de los derechos subjetivos de los par-
ticul~res: ~1 ~r?ceso existe para que aquellos derechos subjetivos que el orde-
narmen~o JUndlC~ co~~ede pero q_u~ en la prácti~a no son respetados, encuentren
un medio de reahzacion con suficiente garantia. Son seguidores de esta tesis
HELWIG, GERBER_, WILHELM ~SH, MANFREDINI, CASTELLAR!. Es una concepción
~el proces~ e~tnctarnente hgada a la concepción del derecho subjetivo mate-
na! en las. disti~tas ramas del ordenamiento jurídico. Dentro de este grupo exis-
ten doctnnas msladas q~e, comprendiendo la objeción fundamental que cabe
~a~er contra e~las, consistente en la inexistencia de un auténtico derecho sub-
Jetivo en ~ultitud d~ ~roce~os (acción declarativa civil, querella penal, recur-
so contencioso adrnmistratl:ol, per~ilan la fórmula subjetiva del proceso ha-
blando no de un derecho subjetivo, sino de posiciones individuales que pueden
tener o no el carácter de derechos subjetivos; por ello, a veces, se ha definido
e! proceso com? un i~strurnento de tutela de la esfera jurídica del particular con-
siderada en su Integndad (SIMONCELLI), o de situaciones jurídicas individuales
(ScHMIDT), o de poderes jurídicos atribuidos al particular (SALV ATORE SATTA)
pensando de todas maneras en una tutela puramente particular y privada.
E~ 1~ conce~c~ón del proceso corno un instrumento de actuación del dere-
cho obJetivo genencarnente considerado, se encuentra la que cabe considerar
corno doctr~na dominante del derecho procesal moderno. La doctrina objetiva,
1~ que configura ~1 ~roceso corno un mecanismo de realización del orden jurí-
dico (derecho objetivo) prevalece hoy: en Alemania desde ADOLF W ACH LEo
Ro~ENBERG-1940-, JAMES GoLDSCHMIDT-1936-, ScHóNKE-1949-'; en
Itaha, GIUSEPPE __CHIOVENDA;. en España, GóMEZ ÜRBANEJA, HERCE QUEMADA
-1949-. Segun esta doctnna, lo que el proceso protege no son los derechos
de los particulares, sino el mismo y propio derecho objetivo, el cual necesitado
en cuanto declaración genérica que se concreta, particularmente ed la vida real'
de una auténtica efectivid~~' viene a obtenerla por medio del proceso que sol~
se propone act~~r la ley utlhza~do corno mero instrumento los intereses partí-
cula~es de los htlgantes. que a el acuden. Ahora bien: la norma jurídica puede
considerarse en su totahdad o en alguno de los grandes elementos que la com-
ponen, a saber: supuesto de hecho y consecuencia o sanción. Estas teorías alu-
den, en su mayoría, a la totalidad de la norma, pero algunas matizan el elemen-
to concreto de la norma que el proceso realiza, defendiendo en ocasiones que
e~ proceso protege el supuesto de hecho, asignándole corno finalidad la fija-
CI~n de los ?atos de que depende la aplicación de la norma. Es BALLBÉ, español,
quwn 1? aflrma en su obra La esencia del proceso, 1947. Aunque otras veces
se s_ostlene que el proceso protege la. consecuencia que toda norma jurídica
e~ci~rra, lo. c~al. hac~ del proceso un Instrumento de realización de las rnodi-
flcaciones JUndicas Impuestas por la norma. En ello convienen SATTA en su
Teoría Y práctica del proceso -1940- y ENRICO REDENTI en De las sanciones
-1939-.
395
EL PROCESO
Cualquiera que sea la caracterización asumida por las teorías ~ctuales
(PRIETO CASTRO yuxtapone la doctrina subjetiva y la objetiva), son rnatenalrnen-
te insuficientes y formalmente excesivas: no explican el fundamento o ra~ón
social que pueda tener una actuación del derecho tan abstra~tamente c~nside­
rada, pues hay procesos sin lesión jurídica. La final~dad social pers~guida por
el proceso se halla e~ un aquietai?iento justo de. ~a ~Id~ d.e la comunidad Yesta
finalidad no se consigue con la simple declaracion JUdic~al: Lo que pret~n?__en
las partes no es que se diga si pueden pedir, sino la efectividad de su petlcion.
La tentativa de recoger uno y otro grupo de teorías, a la manera de EMILIO
BETTI, no es tampoco la solución: se debe arrancar del hombre e~ cua~to ta~,
como ser que convive con sus semejantes, influye~do e~ ello~ 1 swndo Influi-
do. La esencia existencial del hombre es que de su Insatlsfaccion nace el recla-
mo La insatisfacción de cada miembro de la comunidad frente a los restantes,
tan .pronto como adquiere carácter social, esto es, t~ pronto com~ sociológica-
mente se exterioriza, obliga a pensar en la necesidad de remediarla.
C) Teoría existencial de Jaime Guasp Delgado
La describe en su obra La pretensión. El proceso es un instrumento de
satisfacción de pretensiones. El derecho dedica es.ta inst~tución Y la f~nción
jurisdiccional para atender específicament~ las ~~eJaS sociales convertidas en
pretensiones jurídicas, tratando de dar satisfaccion al reclamante.
Para DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS y VícToRFAIRÉN GUILLÉN, la finalidad del
proceso no está en la satisfacción de pretensiones, sino en la exclusi~n de _la
insatisfacción. La diferencia entre lo que es y lo que debe ser, es la Insatis-
facción.
Para ENRIQUE VÉscovi, la función del proceso es jurídica aunque se origi-
ne en un problema social. La actividad procesal se dirige a imponer el derecho
objetivo; la realización del derecho (la actuación de la ley) a asegurar la paz
social y la justicia.
CLEMENTE A. DÍAZ distingue tres planos de la finalidad del proceso: el plano
del individuo que coincide con su fin de favorabilidad (tanto quien pretende
como quien resiste busca en el proceso una decisión favorable); un segundo
plano es el que corresponde al Estado y su fin es la legalidad, ~a actuació~ de
la ley; y un tercer plano coincide subjetiv~mente co~ la comunidad. y lo senala
como la justicia. Cumplidos estos tres flnes se obtiene la paz social.
Después de rechazar una y otra cor:iente~,--JAIM~ GuA.sP DELGADO for~u­
la su tesis al respecto, a partir de una ~onsideracion .exist.encial: el hombre existe
en relación con otros hombres y existe como ser Insatisfecho que presenta su
reclamo y a dicho reclamo corresponde, en derecho: ~a fig~ra de la p~etensión
jurídica que es el reflejo o la sustitución de la preten.sion social ente~dida com?
queja 0 reclamación interindividual. El derecho atl~nde solo a 1~ figura q~e el
ha creado, la dota de un tratamiento importante, olvida las conexiones sociales
396 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
que tuvo la génesis de la figura que desenvuelve y se ocupa de su nueva forma,
creando, a veces, una rama entera del ordenamiento jurídico para hacerse cargo
de su concepción y tal situación ocurre con la pretensión jurídica, con la pre-
tensión procesal a cuya atención se dedica toda una institución jurídica bási-
ca: la del proceso. El proceso en GuASP DELGADO aparece como un instrumen-
to de satisfacción de pretensiones, una construcción jurídica destinada a
remediar, en derecho, el problema planteado por la reclamación de una perso-
na frente a otra. El ordenamiento jurídico trata de resolver este problema me-
diante un mecanismo de satisfacción, pero de satisfacción jurídica y no mera-
mente sociológica. Para el derecho, una pretensión se encuentra satisfecha
cuando se ha recogido, se le ha examinado y se le ha actuado o se ha denegado
su actuación: el demandante cuya demanda viene siendo desestimada está ju-
rídicamente tan satisfecho como aquel cuya demanda fue acogida.
D) Conclusión
Es tomada de VÉscovi: "Parece lo más aceptable entender que la función
del proceso es jurídica, aunque se origine en un problema social, lo que no puede
ser de otro modo, porque el derecho tiene por fin regular la convivencia huma-
na. Y que la actividad procesal se dirige a imponer el derecho objetivo, la fina-
lidad última es la realización del derecho (actuación de la ley) para, en defini-
tiva, asegurar la paz social y la justicia"31 •
Tal como puede apreciarse, la tendencia moderna se encamina hacia la
consideración de las doctrinas mixtas; y es evidente que algunas veces apare-
ce en primer plano, como fin inmediato, la resolución del conflicto subjetivo
(satisfacción de una situación jurídica concreta), y en segundo plano la aplica-
ción del derecho objetivo; así ocurre en el proceso civil. Pero en otros casos, en
cambio (proceso penal, de menores), aparece como fin primero la aplicación
del derecho objetivo.
6. LA CLASIFICACIÓN DEL PROCESO
Evidentemente, el proceso es un fenómeno único. Ese instrumento, úni-
co en su esencia, presenta, no obstante, diferencias accesorias en su procedi-
miento, según la índole de la relación jurídica sustancial que subyazca como
materia de composición, y entonces se habla de un procedimiento civil, penal,
laboral, contencioso-administrativo, coactivo, canónico, etc.
Según el sujeto ante quien se formula la pretensión que engendra y man-
tiene el proceso, se habla de un procedimiento arbitral o de un procedimiento
jurisdiccional.
31 ENRIQUE VÉscovr, Teoría general del proceso, Bogotá, Edit. Temis, 1984.
EL PROCESO 397
También se distingue entre un procedimiento contencioso y uno volun-
tario, con atisbo a la especie de "jurisdicción" que instrumentalice. Conforme
a la naturaleza de la pretensión que se esgrima, se habla de procedimiento de
conocimiento con dos modalidades: declarativo y dispositivo, y se menciona
igualmente el procedimiento ejecutivo y el cautelar.
El procedimiento de conocimiento se propone decir el derecho: darle cer-
teza al derecho material contenido en la pretensión, es el de pretensión incier-
ta o discutida, según CARNELUTTI.
El dispositivo como modalidad del de conocimiento es aquel en el cual la
pretensión se decide en conciencia, en equidad. Esta clase de procedimiento
es excepcional y su admisión en los Códigos de la materia tiene que consagrarse
de manera expresa.
El de conocimiento, a la vez, se clasifica de conformidad con la trilogía
clásica: declarativo, constitutivo y de condena. El procedimiento ejecutivo tiene
por fin obtener la plena satisfacción de la pretensión cierta a cargo del deman-
dado y a favor del demandante. Es aquel que tiene una pretensión cierta pero
insatisfecha, dice CARNELUTTI (recuérdese la clasificación de las pretensiones
ejecutivas; de cada una de ellas como contenido se predica un proceso, así de-
nominado). Por lo que atañe a la parte de bienes afectada con la ejecución y al
número de acreedores, el ejecutivo se distingue como singular y concursa!, se-
gún la unidad o pluralidad de intereses. O mejor: el ejecutivo singular ocurre
cuando uno o varios acreedores, conjuntamente, persiguen el cumplimiento de
sus obligaciones afectando una parte de los bienes del deudor que se considera
suficiente para la satisfacción completa de las acreencias. La característica de
este tipo de procedimiento no estriba en la pluralidad de acreedores, sino fun-
damentalmente en que el pasivo del deudor es inferior a su activo.
En el ejecutivo concursa! concurren varios acreedores, afectando la tota-
lidad de los bienes del deudor. Es indispensable la presencia de varios acree-
dores y el hecho de que se abarque la totalidad de los bienes.
El procedimiento cautelar es de carácter accesorio, porque pende de uno
principal y se concreta a garantizar los resultados obtenidos en el principal;
como accesorio, corre la misma suerte del principal.
De manera un tanto impropia se predica también que el proceso puede ser
ordinario o especial, clasificación que en verdad dice relación no al proceso,
sino al procedimiento. El procedimiento ordinario es aquel en el cual se venti-
lan todos los asuntos que adolecen de un trámite o vía especial. En todas las
ramas del derecho procesal existe un procedimiento de este linaje, denomina-
do tipo. Este procedimiento ofrece variantes que versan sobre la manera como
obran sus distintas etapas: plenario, sumario y sumarísimo, ordinario, abreviado,
verbal, de mayor cuantía, de menor cuantía, 4s.:mínima cuantía, etc.
El procedimiento especial es el que tiene utúrámite propio o peculiar, aten-
diendo a la naturaleza de la pretensión debatida en el proceso.
 398 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

Según su estructura, ~.~ ?istin.gue un procedimiento simple que es el que

ofrece una estruc~ura.co~tra<:hctona. El juez oye a cada parte y resuelve. Se
conoc~ co~o ord;n~no SI en él se agotan todas las ritualidades comunes, 0 es
sumano, SI los trallltes se abrevian.
El ~onito~o invierte el orden del contradictorio: el juez, oído el actor, dicta
senten~Ia (acogiendo su demanda) y solamente después oye al demandado· si CAPÍTULO X
este ~esiste, se a~re el co~tradictorio y después el juez mantiene su primera s~n-
1encia ~la cambia. Es eJemplo de esta especie, el ejecutivo; también lo es el de LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
anza~ento. Para algunos doctrinantes, empero, el proceso monitorio es in-
e!
t~rm)edio en~re ve:dadero Ypuro ejecutivo (en el cual no cabría contradicto-
riO y el ordinano simple.
l. GENERALIDADES

. El pro~edi~ento ejecutivo puro solamente sería revisable en otro procedi- Quien por primera vez aludió a esta faceta de la doctrina de manera sis-
miento ordinano o plenario.
temática fue OseAR VON BÜLow, que en 1868 publicó su libro La teoría de las
excepciones procesales y los presupuestos procesales 1• En este libro, que abre
la puerta al florecimiento de la dogmática del derecho procesal, el autor se re-
monta al derecho romano. Elige algunas de las que se consideraron excepcio-
nes en el proceso romano y analiza su comportamiento y la manera como eran
decididas por el pretor en la fase preparatoria o in ius, confiriéndoles un cariz
preclusivo y se detiene a puntualizar cómo en Roma se confundieron muchos
conceptos de presupuestos procesales denominándolos excepciones.
Adujo que la denominación que convenía a estos era la de condiciones
para la constitución de la relación jurídica procesal, como requisitos a los que
debe sujetarse su nacimiento, condiciones de existencia del proceso. Rechaza
para estos fenómenos la denominación de excepciones porque tal mención su-
giere una actividad dispositiva para la parte2 y sugiere la de presupuestos con-
siderando que deben ser objeto de un análisis oficioso, como en Roma, en un
procedimiento especial casi como un preproceso o proceso preparatorio y que
su análisis debe culminar en esa etapa con una decisión preclusiva. Dada su
índole deben ser examinados de oficio por el juez, aun sin petición de parte y
cuando las legislaciones medievales las consagraron como excepciones dila-
torias, o como les fines de non recevoir, el nombre que les adjudicaron no cambió
ni puede cambiar su naturaleza: las encomendaron también a las partes para
que las utilizaran como un grito de alerta, una exhortación al juez para que
cumpliera con su deber de sanear a tiempo la forma del proceso.
Para CALAMANDREI, los presupuestos procesales son condiciones que de-
ben existir con objeto de que pueda darse un pronunciamiento cualquiera, fa-

1
ÜSKAR voN BüLow, Las excepciones y los presupuestos procesales, trad. de Miguel Ro-
sas, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1964, pág. 14. Este libro, junto con
la polémica WINDSCHEID-MUTHER son las biblias del procesalista del civillaw.
2
Recuérdese que en Europa todas las excepciones tenían el carácter de "propias", es decir,
no podían ser consideradas de oficio por el juez aun cuando aparecieran probadas. Eran pues
tan dispositivas como las pretensiones.
 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
401
400 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

sus requisitos fundamentales. De ahí la expresión de que faltando cualquiera

poder-deber del juez d~ proveerp:~b~~s~f~:~~~3~s, a fin de que se concrete el
vorable o desfavorable sobre la t · .-
de ellos no se puede proferir sentencia de fondo o mérito, única y verdadera sen-
tencia.
N o existe discrepancia en la doctrina cont
supuestos procesales sean requisitos de fo eml?~ranea
"
acerca de que los pre- Para que el juez pueda definir el derecho, sentenciar, decidir el litigio, es

~~sf¿~ ~z:::f~:rr~::~~~~~~;asxee~:~:;:~ ;:;~:v;: f~~;: ~f;;t;~~:s~ ~:~

necesario que se cumplan los denominados presupuestos procesales: estos re-
quisitos, que no pueden suplirse, esenciales, de naturaleza formal o procesal,
se da regularmente la for o, porque mtentras no se satisfagan no
1 abstractos y comunes a todo proceso. Deben concurrir en el momento mismo
procesal, el instrumento q~: d~~ proc~so, se alfecta esencialmente la relación en el cual comienzan las etapas sustanciales del proceso. Si todos se han cumpli-
sometido. Los r e servtr para e .ex a~en del derecho sustancial do, la pretensión puede estimarse o desestimarse, triunfar o fracasar, pero si falta
ción y desarrolfo ~~~~e::~!~~o~esalet son extgencJas atine.ntes a la constitu- uno solo el proceso pierde su aptitud como instrumento para proferir senten-
litigio, como relación sustancial ~:;a;;::J~ocesa la matena sometida como cia de mérito.
La primera idea referente a que la ausencia de los presupuestos procesa-
objet~~~~~:~~~;e~~~ ~~~!!~~~es denomina óbices de procedibilidad, con les impedía el nacimiento del proceso, fue modificándose en el derecho procesal
tan al cumplimiento depla tarea jud~~t~:~!:fc~al~od~~~f;ne~:J f¡~;i~so: obs- continental para pregonar que sí nacía el proceso porque precisamente en él se
podía y debía producir el saneamiento o la providencia formal que comproba-
proce7~t~~r:;~}~~~~~:t~orma encuentra.~ justificación en la concepción del ra la existencia del vicio.
sitos se exigen: que la decif¡~: ::~;~ucc~~n de una sentencia justa. Dos requi- Si se avanza en la doctrina puede verse a JAMES GoLDSCHMIDT precisando
dimiento trazado al efecto. En la filo~~~-- ~yl~e sehhaya obser:~do el proce- el concepto esbozado por voN BÜLoW: los presupuestos procesales son supues-
a la de proced z · · .- . ta e erec 0 esta nocton se adecua tos de la sentencia de fondo, su ausencia no impide el nacimiento del proceso;
ticia4. Sobre e~~ap1~f~~::r ~meo slntTesls per~ecta del concepto liberal de jus- por el contrario, ellos mismos o su presencia o ausencia, son materia que se re-
HELE ARUFFO agrega que prec · t R suelve en el proceso, son materia de fallo 7 • Hace referencia el autor al hecho
se atreve a presentar la posibilidad de 1 . l~amen e AWLS
:~:~~;;~d~:\d::~:nnl~~c~~:fnto p~~~~~;~:~~~~~:;{~~';;;!l~~~~e~~
de que en verdad es el mismo proceso el que sirve para analizar su aptitud como
instrumento; es el análisis de la forma del proceso que en rigor tiene que cum-
apoyo en el cual se ueda definí a mextstencJa de. un cnterio autónomo con plirse en una etapa liminar del mismo, en una etapa de inmaculación como la
procedural justice c~ncluye que ~~~~t~l~:u~~~uJtl~J~ ~e una decisión, la pure
denomina AY ARRAGARAY, en la etapa de excepciones previas como la enlistan
el procedimiento de un proceso con 1 , . ~~~s~on que agote plenamente .la mayoría de los códigos iberoamericanos, pero también en ese acápite de la
fair y RA WLS considera que el Proces~ ~~ca con lCIOn de que ese proceso sea sentencia misma que revisa nuevamente esos requisitos de forma y si los echa
L d . versary es un proceso fazr de menos se transforma, deja de ser sentencia que decide el derecho sustancial
sent~~~ia c:~~eso como;nstrum~nto
a octnna ha acuñado ejemplos clás. d 1 . y simplemente comprueba la ausencia de esos requisitos esenciales de validez
necesario para la producción j nsta de la e formal. La providencia que echa de menos algún presupuesto procesal no es
plo, con un microscopio. · compara o, por eJem- verdadera sentencia, aun cuando así se la denomine por las legislaciones, porque
Así como no puede emit · . . no decide el derecho sustancial que se somete al proceso, y en esto radica la na-
teria que se analiza con un mi~~se un pronuncJarruento exa~to acerca de lama-
posibilita la decisión judicial "j~:t~?,~IO adulterado, de la rmsma manera se im- turaleza de la sentencia.
Para VÉSCOVI, quien sigue de cerca a voN BÜLOW en este aspecto, los pre-
con un proceso alterado en cualquiera de
supuestos procesales son "los supuestos necesarios para que pueda constituir-
" . 3 Cfr. PIERO CALAMANDREI, Derecho procesal . ·z 1 . . se un proceso válido, o una relación procesal válida". Explica el ilustre pro-
ndtcas Europa-América, págs. 345 y ss. czvz, vo. I, Buenos Aires, Edtciones Ju- cesalista uruguayo, recientemente fallecido, que el juez no solo estudia la razón
;cfr. JoHN RAwLs, Teoría de la justicia, op. cit., págs. 83 y ss. o sinrazón de las partes, el fondo o mérito del asunto, sino también el propio
C__fr.MJCHELETARUFFO,Elprocesocivilad . l . . . proceso. A partir de esta posición examina los presupuestos procesales: hace
de Beatnz Quintero, op. cit., págs. 237 y ss. versarza en la experzencza amerzcana, trad.
un "proceso sobre el proceso", examina su regularidad como requisito necesario
6 Es el concepto de justicia procesal .d 8
diante un debido proceso. Cfr RA WLS y, qu~ con~I e:~ tal decisión razonable lograda me- para proveer en el fondo del negocio •
México, Fondo de Cultura Ec~nómica' 1~~~za á e ¡a¡~stzcza, tra~: de María Dolores González,
Debate sobre el liberalismo político Barcel, p gE~l' Y. ss. C~r. JuRGEN HABERMAs/JoHN RAWLs JAMES GoLDSCHMIDT, Teoría general del proceso; op.cit., pág. 19.
~~~.
7

Derecho y justicia, Bogotá, Edit. 'Íemis, 1 ¡tonal Prudós, 19??' también, RALPH DREm: 8 Cfr. VEscovi, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 93.

402 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Para RosENBERG, citado por EDUARDO B. CARLOs 9 , en cualquier proceso
civil o penal debe distinguirs,El entre las cuestiones referidas a la admisibilidad
del procedimiento y las que se contraen a su fundamentación. Si la inadmisi-
bilidad puede declararse de oficio, se estructura un presupuesto procesal; si es
necesario que la parte lo pida, se hablará de un impedbnento procesal o de una
excepción.
Desde este momento, cuando se empieza a distinguir entre los defectos
de forma con apoyo en una supuesta dispositividad de algunos de ellos para con-
siderar que escapan a la oficiosidad del juez, comienza una era de oscuridad
en torno a los que RosENBERG ha denominado óbices de procedibilidad, quepa-
san luego a la doctrina como presupuestos materiales de la sentencia de fondo.
La tendencia moderna no duda en confiar la vigilancia de la forma del pro-
ceso al juez como uno de sus deberes-poderes y esta es una tendencia que puede
considerarse universal. En el civillaw la consideración se acopla a la idea de
un régimen imperativo para la forma del proceso. En el common law, si bien
la estructura del proceso adversaria!, mucho más simple y ágil, no da pie para
hondas disquisiciones sobre el asunto, es este uno de los puntos que moderna-,
mente se le adjudican al juez en su papel de director del proceso.
Este régimen de declaración oficiosa se extiende en América, como regla
general, también a las excepciones sustanciales o de fondo, entre las cuales solo
algunas exigen petición de parte. Son excepcionalmente dispositivas. En Euro-
pa, en cambio, se considera que la excepción sustancial tiene que ser alegada
por la parte opositora, como un rezago tal vez de la concepción privada del
proceso, y en consideración a que también ella es derecho sustancial debatido
en el mismo, y quizás como un paralelismo o bilateralidad de corresponden-
cia con la pretensión. El adversary process les confiere total dispositividad.
Las antes mencionadas raíces históricas unidas a otras consideraciones de
orden doctrinario que alinean las concepciones distinguiéndolas como teorías
concretas y teorías abstractas de la acción, detrás de CHIOVENDA y CARNELUTTI,
influyen en autores como VÉscovr, para que a pesar de admitir que son defec-
tos que condicionana la posibilidad de una sentencia de mérito y, por tanto, son
defectos de forma, opine que deben ser alegados por las partes para compro-
meter al juez en su examen.
HERNANDo DEvrs EcHANDÍA, pese a la presentación que hace de esta cues-
tión y de la distinción que establece entre presupuestos procesales y presupues-
tos materiales de la sentencia de fondo, como especies ambas de defectos for-
males, se deja influenciar por estas opiniones que se reseñaron y así, en veces,
alude a algunos de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo como
a impedimentos procesales exigiendo muy veladamente la alegación de ellos
por la parte opositora 10 •
9
Cfr. CARLOS, Introducción al estudio del derecho procesal, op. cit., págs. 292 y ss.
10
Cfr. DEVIS EcHANDÍA, Compendio de derecho procesal civil, t. I, op. cit.
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
403
También ADOLF ScHONKE habla de impedimentos y de presupues~os pro.-
cesales, pero al paso que RosENBERG continuaba considerando ~ue los .~mpedz­
mentos eran de naturaleza formal, como lo hace DEvrs EcHANDIA, ScHONKE.los
considera de naturaleza sustancial, a la par que VÉscovr. E~pr~sa que los 1m-
pedimentos conciernen a la cuestión litigiosa y quepo: cons1g~1ent~ ~e resuel-
ven en la sentencia y agrega: "Se ha propuesto sustltuu la des1gnac1on de pre-
supuestos procesales por otra. Como por ejempl?: «presup~estos procesales
de la demanda», «presupuestos para que se constltuya.el plelto», «presupues-
tos para una sentencia sobre el fondo», per? es .prefenble mantener la .~x~re­
1
sión generalizada porque las nuevas denom1nac1??~~ ~on en part~ tamb1en 1m-
precisas y han conducido a errores de interpretac1on . Para ScHO~KE solo son
defectos de forma, propiamente tales, los presupues~os procesales, al paso que
esa otra categoría de defectos formales que la doctnna conoce hoy como pre-
supuestos materiales de la sentencia de fondo, cate~o~a que p~ede en.t~nde:~e
sugerida por RosENBERG, como se vio, y que ha rec1b1do ampha tecn1flcac~on
en la doctrina moderna, siguen siendo para ScHONKE, mero derecho sustan~1al.
De ScHbNKE hereda DEVIS EcHANDÍA el equívoco en que incurre ~e conside-
rar que sea preciso alegar los presupuestos materiales de la sentenc1a de fondo
para que puedan ser declarados por el juez. Recuérdese que en Europa la excep-
ción sustancial tiene que ser alegada.
Se evidencia gran discordancia doctrinaria sobre la ~ateria. ~es.de VON
BÜLOW, cuyo primer propósito fue el de erradicar de la doctnna ~se term1no que
venía haciendo carrera y que se mencionaba como las ex~epczones formales,
las dilatorias del proceso romano canónico, las que s.e ventllaban ante el pr~tor
en el proceso romano: excepciones procesales. Su Idea. entonces era ~~eclsa­
mente la de puntualizar cómo cualquier defecto q~e conc1erna a la relac1on pr~­
cesal envolvente de la sustancial que subyace, tlene que ser declarado d~ ofi-
cio por el juez y cómo tampoco era acertado pensar que el ~~fecto anabzad?
solo permitía un proceso defacto, porque el proce~o, pese al v1c1o nace y necesi-
ta la declaración que el juez haga del defecto m1smo. . ,
" d voN BÜLOW la doctrina empezó a descubnr otras categonas
D espues e d d · 'b 'l'd d
formales del proceso, tales como las denominadas con~i~iones e a mzsz z z a
para el estudio de fondo de la pretensión, denominac~on con la cual ofrece su
elenco de requisitos de esta índole Lurs LoRETO HERNANDEZ. O .los pres~pues­
tos materiales de la sentencia de fondo que constituyen una 1nnovac1on del
maestro DEVIS EcHANDÍA. Avanzando, y sobre todo en el proceso penal, se v~ a
la doctrina aludir a unos requisitos del derecho de d~fensa, cor:no nec~sanos
para garantizar un efectivo contradictorio correspondiente a la bllaterahdad de
la audiencia.
tt Cfr. AnoLF SHóNKE, Derecho procesal civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1950,
págs. 158 y SS.
 404 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Las contrapartidas de los presupuestos procesales se conocen como ex-
cepciones procesales o formales, las de los presupuestos materiales de la senten-
cia de fondo como excepciones mixtas y las deficiencias del derecho de defensa,
con el nombre genérico de causas de nulidad. Todos los requisitos formales del
proceso, como género, corresponden al concepto prístino del debido proceso.
12
CLARIÁ ÜLMED0 sostiene que a partir de la superación del ciclo histórico
dentro del cual estuvo vigente la llamada "justicia por mano propia", es decir,
cuando semejante "justicia" fue sustituida por la función jurisdiccional del
Estado, como manifestación pública de su poder para la realización jurídica,
la parte perseguida, el opositor, demandado o acusado, no solo está en su dere-
cho de proponer defensas de fondo, sino que también puede reaccionar en de-
fensa de sus intereses atacados, "mediante una exigencia de garantía jurídica
~onsistente en la tramitación de un proceso regular, y legal: consecuencia prác-
tica de la aplicación del principio del juicio previo". Es por esto por lo que el
supuesto deudor, una vez convertido en opositor, demandado o acusado, tiene
el derecho de formular objeciones basadas en la inobservancia de los presu-
puestos procesales. Pese al significado y contenido transcrito, CLARIÁ OLMEDO
clasifica tal defensa como una excepción y es este autor el padre del concepto
de las excepciones procesales como enfrentadas o alineadas al lado de las excep-
ciones mixtas.
El esfuerzo de VON B ÜLOW por borrar el concepto de la excepción formal
para que las legislaciones en lo sucesivo aludieran apenas al concepto de pre-
s~puestos, no fue fructífero. Las legislaciones continúan aludiendo a excep-
Ciones y nunca a presupuestos. Tal vez solo el Código de Panamá siga la orien-
tación de VON BÜLow y enliste presupuestos antes que excepciones. De esta
manera conocemos en doctrina tres especies de excepciones: dos categorías,
con incidencia procesal o formal y que corresponden, como la otra cara de lamo-
neda a presupuestos, a saber: las excepciones procesales que corresponden a
los presupuestos procesales y las excepciones mixtas que convienen a los pre-
supuestos materiales de la sentencia de fondo. Y otra especie de excepciones,
esa sí la verdadera y exacta excepción porque su naturaleza y sus efectos son
sustanciales, denominada excepción sustancial o de fondo o mérito.
Sobre el asunto cabe anotar la distinción que hace CARNELUTTI en relación
con las nociones que califica como actos vinculantes y vinculados: vinculante
es el acto del cual depende la jurídica eficacia de otro que, por esta circunstan-
cia, debe llamarse vinculado. Los presupuestos procesales son actos vincu-
lantes, son los hechos constitutivos del proceso como forma: "el presupuesto
es un evento distinto del acto procesal y anterior al mismo, del cual depende, en
todo o en parte, su eficacia" 13 •
12
Cfr. JoRGE A. CLARIÁ ÜLMEDO, Derecho procesal, t. I, Buenos Aires, Edic. Depalma,
1962, págs. 306 y SS.
13
Cfr. FRANcEsco CARNELUTTI, Instituciones de derecho procesal civil, t. m, trad. de San-
tiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1960, págs. 49 y ss.
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 405
Como se venía esbozando, dentro del género requisitos formales del pro-
ceso, la doctrina distingue hoy tres especies cuyas denominaciones pueden
corresponder a las siguientes: a) presupuestos procesales; b) presupuestos ma-
teriales de sentencia de fondo, y e) presupuestos de la bilateralidad de la
audiencia. Antes de intentar el estudio específico de la categoría de los presu-
puestos procesales, se impone un deslinde, así sea somero, de su naturaleza en-
frentada o confrontada con la de los otros dos enunciados defectos formales y
a ello se procede.
En una explicación sucinta puede aseverarse que los presupuestos proce-
sales responden a una estructura eminentemente procesal, formal, atisban tan
solo al proceso, con perfecta autonomía, aun desde el punto de vista lógico, con
respecto al derecho sustancial debatido. Sin embargo, entre algunos que se
enlistan como presupuestos procesales y otros que se especifican como mate-
riales de la sentencia de fondo, se da más bien una confluencia, una tangencia,
que no permite ese deslinde pleno, y a la postre se halla el teorizante tentado
de borrar los linderos de las especies para considerar apenas el género: requi-
sitosformales del proceso, con atisbo más bien a su posibilidad o imposibili-
dad de saneamiento en el mismo proceso, para regular así las consecuencias de
la verificación del vicio. En una enunciación un tanto simple, mas no por sim-
ple menos exacta, estos presupuestos pueden enlistarse de la siguiente mane-
ra: jurisdicción, competencia, capacidad para ser parte, capacidad para com-
parecer al proceso, demanda técnica, o debida identificación de la pretensión,
trámite adecuado, no caducidad del plazo para presentar pretensión.
Desde el mismo ángulo de consideración puede entonces afirmarse que
los presupuestos materiales de la sentencia de fondo se estructuran como ca-
tegorías jurídicas de naturaleza compleja, muy vinculad~s ~1 derecho sustan-
cial, ubicados casi en sus fronteras, cuyos efectos son decididamente procesa-
les porque su ausencia, de alguna manera impide el estudio de fondo de la
pretensión, es óbice para que el juzgador examine el derecho sustancial deba-
tido en el proceso, los extremos litigiosos, el litigio, entendido este como re-
lación sustancial subyacente. Así pueden enumerarse: legitimación en la cau-
sa, interés para obrar, ausencia de cosa juzgada, ausencia de litis pendentiae,
ausencia de conciliación, ausencia de transacción, ausencia de desistimiento
de la pretensión, debida acumulación de pretensiones, ausencia de pacto arbi-
tral. Se advierte sí, que dada la naturaleza umbrosamente sustancial de los
institutos, esta enunciación no aspira a agotar el posible elenco.
Y todavía resta por definir, así sea de paso, el tercero de los conceptos es-
pecíficos enlistados: los presupuestos de la bilateralidad de la audiencia, para
comprender que ellos vengan siendo señalados por el mismo principi? general
de derecho procesal, en su aspecto positivo, cg_mo todo cuanto concierne a la
teoría de las notificaciones y a la posibilidad de ~efensa o contradicción, de tal
manera que se asegure que los actos son aptos para cumplir la finalidad espe-

406 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cífica que les asigna la ley procesal y que sean conocidos por sus destinatarios,
para que se garantice a las par;tes llamadas a desenvolver sus actividades en el
proceso, un efectivo contradictorio, un conocimiento adecuado de los actos de
los diversos sujetos procesales, en las distintas oportunidades que el proceso
va ofreciendo, como necesariamente aprovechables, so pena de que la activi-
dad confiada a la parte precluya. El principio predica que el juez no puede re-
solver una pretensión, si aquel en contra de quien ha sido propuesta no ha te-
nido oportunidad de ser oído en el proceso.
2. EL DERECHO DE DEFENSA O PRINCIPIO DEL CONTRADITORIO: LA GARANTÍA
DEL "RECHTLICHES GEHOR"
El derecho de acción aparece consagrado hoy en todas las Constitucio-
nes de la segunda posguerra 14 • Alemania no lo consagra expresamente. Espa-
ña lo consagra en el artículo 24 y le imprime una redacción descriptiva de su
naturaleza, similar a la que traza el artículo 29 de la nuestra para el debido pro-
ceso jurisdiccional y administrativo. Superando tortuoso camino puede aludirse .
a la omnipresencia constitucional del derecho de acción y a su descripción tan
basta como la del due process of law.
ToKER, comparatista procesalista italiano siguiendo a CAPPELLETTI y a CA-
LAMANDREI, hace una interesante interpretación del principio del contradictorio.
Aduce que la mejor parte de la doctrina de la jurisprudencia alemana conecta la
exigencia de fondo del rethliches gehor con el principio de participación y, dado
que este consiste en permitir efectivamente esa participación la garantía del con-
tradictorio, se configura como El derecho de incidir sobre el desenvolvimiento
y el resultado del proceso. Permitir que se desarrollen actividades procesales co-
mo sostén de las propias razones. Solo así adquiere razón de ser el audiaturque
asegure al titular de la garantía la posibilidad de pronunciarse en juicio acer-
ca de todos los aconteceres procesales, teniendo derecho, que es deber del juez,
de oirlo. Desde el momento en que cualquier decisión judicial implique poten-
cialmente efectos en la esfera patrimonial o personal de un sujeto, el destinatario
debe tener la posibilidad de influir en la formación de la providencia15 •
La consideración más importante aduce que si el juez relieva en su deci-
sión un elemento no deducido o alegado por las partes para fundamentar en ese
la base de su decisión, viola el principio. El juez solo puede juzgar sobre lo ale-
gado y debatido. Antes de decidir tendrá que indicar a las partes cuáles hechos
no presentados ni alegados por ellas considera relevantes para la decisión, in-
vitándolas al debate sobre los mismos.
14 La Constitución de Colombia lo consagra en el art. 229 en estos términos: "segaran-
tiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia".
15 NrcoLó TocKER, "Proceso civil e e costituzione", en Problemi di diritto Tedesco e
italiaani, Milano, Giuffre, 1974, pág. 390.
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 407
Esta concepción permite por ejemplo considerar contrarias al derecho ?e
acción en su modalidad de contradicción y, por tanto, nulas, a las que se pud1e-
ran llamar sentencias inesperadas. Esas en las que el juez adjudica una nor~a
que no ha sido mencionada en el ~roceso, adopt~ u~~ vía totalmente sorpres1-
va que no habría sido entonces obJeto de contrad1cc1on. O cuando fall~ con~ra
su propio precedente. Se llega a sos te~ e~ ~or estos aut?res que en estas S1tuac1~­
nes el juez debe procurar la contrad1cc1on de su tes1s antes de tomar la dec1-
sión. Siendo esto válido también para el iura novit curiae.
3. CLASIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
La doctrina tampoco es unánime alrededor de esta cuestión. Y a se vio a
ScH6NKE rechazar unas clasificaciones de los presupuestos procesales. EDuAR~
DO PALLARES hace la siguiente enunciación de los presupuestos proce~ale.s: ."~1
el juez no es competente, si las partes carecen de capacidad procesal, ~1 elJU1~1?
no se inicia por medio de demanda en forma, el proceso no se constltuye vah-
damente"16.
En Colombia, HERNANDO MoRALES MoLINA también reduce a c~atro los
presupuestos procesales: competencia, capacidad para ser parte, capac1dad para
17
comparecer en proceso y demanda en forma .
Cuando ENRIQUE VÉscovi alude a la categoría de los presupuestos proce-
sales la expande a todas las situaciones y actos del pr?c ~so: pres~puestos de la
1
acción, de la pretensión, del proceso y de la sentenc1a . Tamb1~n HERNAND?
DEVIS EcHANDÍA alude a los presupuestos procesales como refendos a las d1-
versas instituciones, de la manera como pasa a anunciarse:
A) Presupuestos procesales de la acción
Según DEVIS, son presupuestos procesales de la acción, los requisitos ?e-
cesarios para que pueda ejercitarse la acción válidamente y como tales enhsta
los siguientes: a) capacidad jurídica y capacidad p:ocesal d~ la parte actora Y
su adecuada representación, que MoRALES denormna capac1dad para ser par-
te y capacidad para comparecer en pro~eso mirados desde el ángu~o de la pa~te
actora; b) en segundo lugar, DEVIS enhsta el aspecto c~rr~sp?n~1"ente a la 1n-
vestidura de juez que para MoRALES es lo atinente a la Junsd1c~1on y compe-
tencia; e) el tercer presupuesto es, para HERNANDO DEVIS, la cahdad d~ ~boga­
do titulado de la persona que presenta la dem~nda, o sea, la .~ostulac1on para
pedir, y d) en último lugar enlista la no caduc1dad de la acc1on.
16Cfr. EDUARDO PALLARES, Derecho procesal civil, México, Edit. Porrúa Hnos., 1961,
pág. 94.
n HERNANDO MoRALES MaLINA, Curso de derecho procesal civil, parte general, 7ª ed.,
Bogotá, Edit. ABC, 1978, pág. 199.
18 ENRIQUE VÉscovr, op. cit., pág. 95.
 408 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Desde luego que la única novedad en relación con la postura de HERNANDo
MoRALES es la .que represent~/ la introducción del presupuesto que denomina
de la no ca~uczdad d~ la acezan. Otros doctrinantes, por ejemplo CLARIÁ OL-
M~Do, se refieren alrmsmo supuesto cuando enlistan las que denominan excep-
czones formales.
B) Presupuestos procesales de la demanda, la denuncia o la querella
. S~ contin~a con la enunciación de HERNANDo DEvrs ECHANDÍA quien de-
fine asi este pnm~r presupuesto de la clasificación correspondiente: "que la
demanda, denuncia o querella sea formulada ante juez de la jurisdicción a que
corresponde el asunto Y que sea además competente". Es evidente que alude
a los p~esupuesto~ procesal~s d/e l~ jurisdicción y de la competencia, aun cuando
se a_?vierte una discrepancia tecnica porque también se delinea una alusión al
feno.meno ~e la competen~ia por materia cuando esa materia es un derecho sus-
tanci~l aut~no_m~ o ~speciahzado y el engranaje estatal le ha proveído de un
organismo J?nsdiccional también especializado como órgano diseñado hori _
z?nt~! Yverticalmente, y es a ese fenómeno al que alude DEvrs como a "la juris-
diccion a que corresponde el asunto" 19.
~demás, en este grupo sitúa por igual la capacidad para ser parte y la
capacidad para comparecer en proceso, tanto desde el punto de vista del deman-
dado como del demanda~te Y engloba allí, así mismo, el aspecto que corres-
pon~e al pa?o de la c~~cion _para obtener el decreto de las medidas cautelares
pr~vias hacien~o ~lusion a cierto~ ~rerrequisitos de la demanda, por ejemplo
a .c~ertos requen.rmentos. A estos ulttmos los denomina condiciones de admisi-
bilidad al estudio de fondo de la pretensión.
La nota com~n que asigna a este grupo de presupuestos el maestro DEvrs
es la.de ser necesanos P.ara que se inicie el proceso y expresa que por tal circuns-
tancia deben ser exarmnados por el juez antes de admitir la demanda.
Tambié~ ~ace parte del grupo la debida demanda que exige el cumplimien-
to de los requisitos de forma y la presentación de los documentos que la ley exija.
Es, en parte, el P:~sup~~sto p~ocesal que MORALES llama demanda en forma.
Una acotacion cnttca se Impone para censurar a un científico del derecho
procesal como es el ma~str? DE~s: esa pr?c~iv~ ~lusión en confuso maridaje a
la demanda cuando en tecniCa, SI alguna distlncion cupiera entre estos requisi-
tos de forma del proceso a los que se viene aludiendo como a presupuestos pro-
cesales, sería la que distinguiera unos como abstractos y referidos a la acción
Y otros como concretos y supeditados a la pretensión. Ese desmenuzamiento
q~e ~a~en DEvrs EcHANDÍA Y VÉscovr a la postre se muestra totalmente inútil
NI siquier~ establecen una diferencia de oportunidades de alegación, 0 mejor:
de sanearmento del proceso que es, en suma, la finalidad primordial que debe
19
El Código de Procedimiento Civil colombiano sigue a Remando Devis Echandía en
este aspecto.
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 409
perseguirse con este estudio para evitar el nefasto suceso que en buena parte
ha contribuido al descrédito de la justicia y que se constituye por un pronun-
ciamiento inhibitorio después de un largo, demasiado largo, período en que se
ha desarrollado el inútil y anormal proceso, con elevados costos y desperdiciada
actividad procesal.
LEo RosENBERG de la misma manera alude a presupuestos procesales de
la demanda, terminología aún más criticable en el padre del concepto de la pre-
tensión procesal. Sin embargo, RosENBERG reflexiona expresando que en rea-
lidad ellos interesan al proceso en su totalidad y que por lo mismo es más técnico
conservar aun para ellos el nombre de presupuestos procesales corno los de-
nominó su creador, OseAR voN BüLow.
C) Presupuestos procesales del procedimiento
DEvrs enlista bajo este común denominador las que suelen agrupar los có-
digos de procedimiento como las típicas causales de nulidad. Son, dice, los que
deben cumplirse por el juez, una vez admitida la demanda o denuncia e iniciada
la etapa preliminar del proceso con miras a constituir la relación jurídica proce-
sal y a que continúe su curso, desenv_oJvi:éndo y realizando las varias etapas que
la le~ ha señal.ad~ como n~ce~~ara llegar .a la meta fi~al: ~a ~ent.e/ncia. Y
relaciona los sigutentes: practica de ciertas medidas preventivas, citacion o em-
plazamiento de los demandados, o la debida notificación, auténtica causal de
nulidad; la no perención de la instancia; el cumplimiento de términos, y el se-
guimiento de la clase de procedimiento que corresponda, o trámite adecuado.
Todos ellos se consagran en los ordenamientos positivos como causales de
nulidad. Alude a un último presupuesto de esta estirpe y lo describe como la
·ausencia de litis pendentia o pleito pendiente, en relación con el cual anota que
no es en realidad un presupuesto del proceso, pero que lo encasilla allí porque
la ley autoriza al demandado para proponerlo como excepción previa; así mis-
mo, llama la atención sobre la cláusula compromisoria. Es pues una mezcla
de causales de nulidad y de excepciones de previo y especial pronunciamiento.
Considera que la falta de estos presupuestos genera la nulidad del proce-
so y distingue, entonces, entre vicios saneables o presupuestos relativos o sa-
neables y presupuestos absolutos o insubsanables. Es advertible cómo apare-
cen en la doctrina de los presupuestos procesales, mezclados, por lo menos tres
conceptos que de alguna manera pueden alcanzar autonomía conceptual, si bien
genéricamente responden a un concepto unitario, presupuestos procesales,
excepciones formales y causales de nulidad, porque se concluye que la singu-
larización de cada uno de ellos atañe simplemente al pronunciamiento formal
en las diversas etapas del proceso.
Los presupuestos procesales, agrega este autor, tienen la característica de
ser revisables y exigibles de oficio por el juez en razón de estar vinculados a
la validez del proceso: "esto no se aplica a los casos de litis pendentiae, cosa
juzgada, transacción, prescripción y desistimiento de proceso anterior, porque

410 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
estos no son verdaderos presupuestos procesales, sino presupuestos materia-
les de la sentencia de fond& ~~que el juez no puede declararlos ni examinarlos
d~ ofici~ para la admisió~ de la demanda, aun cuando aparezcan en el expe-
di~nt~, sino como excepciones previas o en la sentencia". No se comparte este
cnteno de DEvrs, en cuanto que todos los defectos formales son de oficioso
.pronunciamiento por el j~ez, con una aclaración no necesaria aunque sí aconse-
Jable: cuando DEvrs enhsta en el párrafo transcrito la "prescripción", ha de
entenderse que se contrae precisamente a la "caducidad".
D) Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo
Cuando HERNANDO DEvrs EcHANDÍA explica su concepto, sobre el parti-
cula! expresa que son requisitos para que el juez pueda proveer de fondo o
ménto en la sentencia y que su omisión determina sentencia de carácter inhi-
bitorio. Como puede observarse, todos ellos guardan una referencia intrínse-
ca con la pretensión. Los inventaría de la siguiente manera: la legitimación en
la causa, ~1 interés sustancial para obrar, la debida acumulación de pretensio-
nes (recuerdese que otros autores, como HERNANDO MoRALES consideran este
último como un aspecto del presupuesto procesal de la debida demanda sin que
le concedan autonomía como requisito singular). La enunciación de DEvrs
continúa incluyendo como presupuestos materiales la ausencia de las denomina-
das. e~cepciones de litis finitae: ausencia de cosa juzgada, de transacción, de
desistlnnento, de conciliación, de perención del proceso. Indica como razón
pa:a que estos se c?~sideren un presupuesto de la sentencia de fondo la de que
el JUez no pueda logicamente resolver de nuevo algo que ya ha sido resuelto.
Con igual apreciación se refiere a la litis pendentiae y a la prejudicialidad.
. , Se comparte plenamente la concepción de DEvrs, en cuanto a la puntuali-
zacion de lo que ha de entenderse por presupuestos materiales de la sentencia
de fondo. Presupuesto es algo que es necesario para el logro indicado: estos
requisitos son necesarios para decidir de fondo o mérito. Ante la claridad me-
ridiana con que el maestro DEvrs expone su teoría, resulta incomprensible el
fenómeno que vive el país cuando tergiversa totalmente el significado de la mis-
ma, Y sostiene, con la Corte Suprema de Justicia a la cabeza, que si falta uno
de estos presupuestos se profiere una sentencia desestimatoria de la pretensión.
4. ÜTRAS CLASIFICACIONES
VÉscovr h~bla de :pr~s.upuestos de la acción, de la pretensión, del proceso
y de la sent~ncia, subdivisiones estas inocuas en cuanto no entrañan ninguna
consecuencia.
La consulta de_las.diferentes doctrinas permite deducir que son presupues-
tos procesales los siguientes: jurisdicción y competencia, capacidad para ser
p~rte, c~pacidad para comparecer en el proceso y debida postulación para pe-
dzr, debzda demanda, no caducidad del plazo para presentar pretensión, trá-
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 411
mite adecuado. Cabe puntualizar acerca de la salvedad que se viene enunciando
acerca de la tangencia específica que se da entre algunos de los den?minados
presupuestos procesales y otros de los llama~os presupu~stos mate?~les~ por-
que a la postre no se encuentre una diferencia que permita las clasificaciones
diversas .
Procede la puntualización que hace VÉscovr cuando anota que en Uruguay
se ha decidido que el emplazamiento válido constituye un presupu~sto proce-
sal, que si se echa de menos no hay proceso y lo actuado es nulo. V ease, como
antes se enunciara, que pese a que el concepto de presupuesto~ pr~c~sales es
un tema que se estudió desde los albores del ~erecho procesal ~Ientifico y que
se tuvo el empeño de deslindarlo de las excepciones procesales, sigue en confusa
unión tanto con ellas como con las nulidades.
Es importante la anotación que hace VÉscovr en c~anto asegura que p~e­
den señalarse algunos presupuestos procesales requendos en forma especial
para algunos procesos; así, en el proceso ej~~utiv~ será presupu.esto proces~l
la existencia de un título ejecutivo; en el adnnnistratlvo, el agotannento de la via
gubernativa; en algunos procesos penales, lo será la instancia del ofendido.
Para RosENBERG, el momento decisivo para definir el asunto relativo a la
falta de presupuestos procesales o la existencia de un impedimento, 20 es el de
la sentencia más exactamente "el del último debate sobre los hechos" • Sos-
tiene este a~tor que el orden en que deben examinarse los presupuestos e im-
pedimentos procesales resulta de la distinta importancia de las re~las sobre
admisibilidad. Parece manifiesto que el estudio acerca de la regulandad de la
demanda, ocupa el primer lugar. Luego viene lo relativo a ~a ~~"!petencia, puest?
que solo el juez competente puede resolver sobre la adnnsi?Ihdad del proc~di­
miento en lo restante, después la litispendencia o la autondad de la cosa JUZ-
gada, la jurisdicción nacional con respecto al demandado, la ex.i~tencia de las
partes, la capacidad para ser parte y la procesal o la representac~on leg.al antes
que la facultad de gestión procesal. Luego ocu.p~n su lugar los I_mpedime~tos
procesales que son, a saber: la llamada excepcion de compromiso ante tnbu-
nal arbitral, la excepción de falta de caución para respo.nder .P?r el pago ~e las
costas, la excepción de falta de pago de estas. A contlnuac:o~, el estudio e~
tomo a la admisibilidad del procedimiento elegido. Y, por ultimo, la necesi-
dad de tutela jurídica, particularmente el interés en la declaración que abre el
paso para el examen de mérito de la controversia.
5. EL DESPACHO SANEADOR
Las legislaciones iberoamericanas, en sus códigos, no hacen referencia
concreta a los presupuestos procesales, pero toda su justicia aplica la teoría y
produce jurisprudencia sobre la materia.
zo Cfr. HERNANDO MoRALES MaLINA, Curso de derecho procesal civil, op. cit., pág. 199.
412 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
En los códigos de Portugal y de Brasil se incrusta la institución del despa-
cho saneador, recientemente introducido al Código de Procedimiento Civil co-
lombiano, que permite la verificación de la existencia de los presupuestos pro-
cesales en una etapa previa del proceso, denominada por AYARRAGARAY como
de inmaculación del proceso y que corresponde al principio conocido con el
mismo nombre. Este instituto es original del Código de Austria y muy pare-
cido a la audiencia previa del sistema norteamericano; se combina frecuente-
mente con el intento de conciliación por el tribunal. Cuando se estudie el tema
de la excepción habrá de profundizarse acerca del concepto de excepciones pro-
cesales y su relación con los presupuestos procesales. Igual cuestión concier-
ne ubicuamente al estudio y deslinde con las nulidades.
El juez, de oficio y antes de admitir la demanda, debe examinar la presencia
y satisfacción de esos cuatro requisitos. Si ellos no se cumplen, debe abstenerse
de iniciar proceso porque el que admitiere con tal defecto sería un proceso in-
validable, un proceso ineficaz, que no puede conducir a un pronunciamiento
en el fondo sobre el éxito o fracaso de la pretensión.
Si no obstante la pretermisión de todos o alguno de dichos requisitos, el
juez inicia el proceso, la parte demandada puede reclamar su atención respec-
to del error en que ha incurrido por medio de las excepciones previas que se
deben alegar en el momento mismo de la contestación de la demanda. Juega
también aquí, y no puede ser de otra manera, la institución conocida en la doc-
trina como el despacho saneador, de acuerdo con la cual el juez de oficio y como
deber-poder, como función, debe purificar el proceso de los defectos formales
imperativos, aun en el caso de que no fueren alegados por las partes.
Pero si superada esta etapa de inmaculación, el proceso avanza hasta el
momento de la sentencia, el juez debe juzgar apenas el proceso mismo, su re-
gularidad y proferirá un "fallo" formal, inhibiéndose para decidir en el fondo
de la pretensión por falta del presupuesto procesal que faltare. Este pronun-
ciamiento inhibitorio para decidir de mérito es apenas eso: una decisión for-
mal que no dice el derecho, no se pronuncia sobre él, no juzga, y por tanto no
impide un nuevo proceso sobre la pretensión que no ha sido decidida. Colom-
bia consagra esta decisión sobre la forma del proceso como una "sentencia" y
así la denomina sentencia inhibitoria. Pero lógicamente tiene que ahogarse por
la supresión de tal denominación y categoría de la providencia respectiva, por-
que sentencia es solamente, en el sentido estricto de la palabra, la que decide
la pretensión, y esta providencia debe apenas convertirse y denominarse como
lo que debe ser, como un auto que sanee el proceso si es que ello es posible, o
aun, lo retrotraiga para saneado o lo termine o finiquite, si es que no admite
saneamiento. En Argentina este proveído se denomina auto de reenvío. Algu-
nos presupuestos procesales se erigen, también, por la mayor parte de los or-
denamientos jurídicos positivos como causales de nulidad.
Es preciso anotar, sin embargo, que los conceptos que vienen exponién-
dose, de acuerdo con los cuales en el desenvolvimiento del proceso y en una
etapa que puede considerarse previa se deben debatir las cuestiones referentes
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 413
a estos defectos formales, no han logrado penetrar en el proceso penal, que sigue
siendo reacio a conceptos que, con poca fortuna, considera exclusivos del proce-
so civil. Sin embargo, y aun cuando se descienda de la teoría, cabe elogiar el
Código de Procedimiento Penal colombiano de 2002, que con 1~ idea de estruc-
turar unas causas de nulidad abarca con ellas, como con arquetipos cabalmen-
te comprensivos, la totalidad de los defectos de forma del proceso. De la ~is­
ma manera es elogioso que no aluda a sentencias inhibito;ias; sino~ prove1dos
de cesación del procedimiento cuando esos defectos sen~n ~mpos1bles d~ sa-
neamiento en el proceso. Es el primer Código de Proced1m1e~to colombiano
que distingue expresamente la inexistencia procesal de la nuhdad.
Iterando: es válido acotar que es tanta la repugnancia que suscita el fallo
inhibitorio que, en otras latitudes, cualquier comprobación del defecto, aun des-
pués de culminadas las dos instancias, implic~ una nulid~d d.e todo lo actuado.
Pero no se profiere fallo de ninguna índole n1 se pone ternnno al proceso.
También es pertinente decir que en lo tocante al tema de lo~ pre.supuestos
materiales de la sentencia de fondo, existen dos posturas doctnnanas: la una
pregona que tales presupuestos no lo son de la sentenci.a de fondo, ~i~o d~ }a
sentencia favorable, porque entienden que cuando se dec1de sobre l~g1t1mac1on
en la causa y sobre interés sustancial, por ejemplo, se decide de ménto y no for-
malmente; así lo sostienen, entre otros, ENRIQUE VÉscovr, HERNANDO MoRALES
y GIUSEPPE CHIOVENDA.
Una segunda corriente es la formal y a ella pertenece H~RNANDO DEVIS
EcHANDÍA, quien enseña que estos llamados presupuestos m~ten~les ~e la sen-
tencia de fondo están íntimamente ligados al derecho matenal d1scut1do, pese
a que sus efectos son formales y determinan un fallo formal que descansa en
la falta del presupuesto, al paso que los pre~upuesto~ procesales se mues~ra_n
del todo desvinculados del derecho sustancial debatido, a pesar de los multl-
ples y cambiantes aspectos del derecho material controvertido ~n el proces~;
por ello, de estos se pregona que son formales y de aquellos se aflrma su condi-
ción de presupuestos materiales, aunque siempre inductores de un fallo mera-
mente formal. Bien puede entonces agrupárseles en un gran género: el de los
requisitos de forma del proceso.
6. Los PRESUPUESTOS PROCESALES EN EL DERECHO PENAL
Las opiniones siguientes son tomadas de ÜDERIG021 •
Se pueden apuntar dos posiciones doctrinarias: a) la maxim_a~ista, según
la cual la relación procesal se constituye cuando se dan las cond1c1ones nece-
sarias para que el juez pueda resolver sobre el fondo del asunt.o planteado p~r
el actor. Así las cosas, son presupuestos procesales las cond1c1ones requen-
21Cfr. ÜDERIGO, Derecho procesal penal, t. I, 2ª ed., Buerios Aires, Edic. Depalma, 1973,
págs. 46 y SS.
 415
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
414 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

. .. el auxilio de la ciencia, engasta en cada una

das para que se pueda dictar una resolución sobre el fondo del asunto22 , y b) la les del proceso y elmt;~~~;~c~ndefecto correspondiente. El método requie-
minimalista que se constituy~;~cuando se dan las condiciones necesarias para de el}as, ~omt. . orpernetseus:bio pero constituye un acierto innegable en la materia.
que el juez pueda dictar resoluciones aunque estas no se refieran al asunto de re, st, un tn e
fondo. Serían presupuestos procesales las condiciones requeridas para que se
puedan dictar resoluciones de alguna naturaleza. 7. CoNCLUSióN
El mismo ÜDERIGO establece una distinción importante entre presupues-
No existe unidad doctrinaria en torno a los presupuestos prfocesai~· Es
to procesal como presupuesto de la existencia de un proceso y los presupuestos .. b t t que su ausencia es un defecto orma e en-
de los actos procesales en particular, que son los que DEVIS EcHANDÍA y VÉscoVI pensamiento comun, n? ? s an e, vuelve ine to para proferir fallo de
han dado en llamar presupuestos procesales del procedimiento: porque los de- tidad mayúscula ~u~ :teta el p~oc~so {s~o8 voN BÜLO~ trata de deslindar este
fectos de un acto procesal particular invalidarían solo a este y a los demás que fondo. Un tanto tnutll:e;~~~~ :~ d: las excepciones, porque aun hoy amb~s
lo tuviesen como presupuesto. concept~ de ot~o ~u~ . ' onfundidas; tampoco se le escinde defint-
ÜDERIGO concibe el proceso como una empresa procesal y por eso estable- categonas conttnuan tm?nca~as y e 1 de nulidad Pese a toda discrepancia
ce que sus presupuestos coinciden con los de toda empresa: interés-organiza- tivan:ent~ del temamreeltaette~oe~t~~i~a~~~:ss más connotadas concepciones sobre
ción-ideas-personas-cosas. doctnnarta, se aco
GiovANNI LEoNE, por su parte, los denomina condiciones de procedibili- la materia. . · d · · .. de la com
En cuanto a los presupuestos procesales de la JUrlS zccz~dn y . . . ~
dad23 y menciona entre ellos la querella de parte interesada. . . d a fueron estudiados. Su const eracton com
En FLORIAN24 se encuentra aceptada, también, la noción consecuente con petencza, convtene rdecor ;:~~~~principios ni la concepción sistemática que
la postura de la unidad del proceso. Los doctrinantes de esta tendencia predi- presupuestos, en na a m
can que este concepto ha de ser aplicable igualmente a la relación formal que sobre ellos se formularon.
lleva en su seno la relación material delito. Existen dos corrientes en esta ten-
dencia: una tiene un criterio más limitativo pues considera que son inevitable- 8. EL PRESUPUESTO PROCESAL DE LA CAPACIDAD PARA SER PARTE
mente taxativos (se enuncian como tales los de jurisdicción, los de capacidad
y otros defectos formales como la prejudicialidad que indica la necesidad de A) Capacidad de goce
que antes de continuar el proceso se resuelva por otro tribunal determinada situa- d' . . . indispensable para la válida actuación en el proc~so, la ca-
ción jurídica que influye irremediablemente sobre la decisión de la cuestión E s con tcton . de la relación formal y esa capactdad es la
principal). La otra tendencia es más estricta, y estima que no existen diferen- pacidad de la parhte parta se~ sl~J:~~ suJ· eto de derechos y obligaciones, es la ca-
misma del derec o sus ancta .
cias, que correspondan al proceso penal, porque el proceso es uno solo, siem-
pacidad de goce.
pre el mismo.
Es importante relievar como una conquista, como ya antes se enunciara, B) Parte del proceso
cuanto realiza el Código de Procedimiento Penal colombiano, cuando enlista
como causales de nulidad del proceso la totalidad de los defectos formales, en
e m o su. etos de la relación jurídica procesal o de la situación ju;ídica, o
. o . .J.. " , . n las personas que concurren a el, como
una consagración que abandona la casuística y acude a la categoría jurídica, de la tnstltucton procesoo d:~:~:nte y demandado, que por lo g~?eral son
otorgando por primera vez tratamiento uniforme a todos los requisitos forma- acusador y acusado, com . h nacido el conflicto o en relacton con las
les del proceso y permitiendo a la ciencia procesal el desempeño de su tarea como · as personas entre qutenes a
1as mtsm ' . . b' . .
. h ctuado Los terceros intervtntentes tam ten
regla de derecho, para la adecuación de la norma al caso concreto. El Código cuales el derecho sustanttvo no a a · · · . . n él Para ser parte
d 1 desde cuando hacen su tncurston e ·
consagra categorías comprensivas a cabalidad de los posibles defectos forma- son partes e proceso . se involucra en él inclusive en forma
basta lle.gar al proceso como ~~~~:snl~~~ción de parte en s~ntido formal o pro-
22
Cfr. CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t. r, págs. 126 y ss. tem~r~~·i ab~~~::;:~~ la situación en que se hallen los sujetos c~n resp~c-
~~~~ d~~e~:~~ustancial controvertido en el pro:~:~·J~~e;~~~:~e~~ ~~ n~~
23
Cfr. GIOVANNI LEONE, Tratado de derecho procesal penal, t. r, trad. de Santiago Sen-
tís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1963, págs. 156 y ss.
24
Cfr. EUGENIO FLORIAN, Elementos de derecho procesal penal, trad. de Leonardo Prie- per~onads qlue lllea~~ó~·p:lo~:J.se~~ ~:tx:::~~~ ~~s~ancial se le denomina parte en
gattvo e a re ,
to Castro, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1933, pág. 20.
416 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
sentido material o sustancial, y al sujeto del proceso se le llama parte en sen-
tido formal o procesal. Se utiliza también la expresión partes del litigio para
referirse a los sujetos de la relación sustancial en conflicto.
Como ya se vio, suele hablarse de parte procesal y parte sustancial tam-
bién con el significado acotado. Así mismo se alude a parte principal y parte
accesoria como fenómeno relevante frente a la hipótesis de intervención de ter-
cero: el tercero que llega al proceso se hace él mismo parte, principal o acce-
soria, según sea su vinculación con la pretensión debatida o con los sujetos de
la pretensión. Más adelante, en cuanto corresponde al capítulo de la interven-
ción de terceros, esta idea será debidamente ahondada.
Se habla, también, de la parte original y de la parte sucesiva para hacer
referencia a la oportunidad en que cada una se vincula al proceso, y de la parte
permanente o la meramente incidental, según que su presencia en el proceso
sea estable o pasajera.
C) La personalidad
Es la persona quien puede ser parte en un proceso. La categoría de dere-
cho que se tipifica como personalidad es la que necesariamente habrá de apa-
recer como conferida a todos y cada uno de los sujetos del proceso; quien se
halle dentro del tipo jurídico de la personalidad es persona y tiene capacidad
para ser parte, esto es, para pretender o para resistir en el proceso.
La capacidad para ser parte se concibe como la aptitud para poder ser su-
jeto del proceso, como parte principal o accesoria, de manera permanente o in-
cidental. Pese a la coincidencia de significados entre el concepto de capacidad
procesal y el de capacidad sustancial o material, subsiste una diferencia lógica
entre ambos: toda persona natural tiene capacidad para ser parte en cualquier
proceso; la noción se muestra como supuesto lógico remitido a preceptos sus-
tantivos que vienen ya estructurados del derecho material pero que son recibi-
dos por el derecho procesal con significado y consecuencias enteramente forma-
les; sus efectos son también eminentemente formales. Es el precepto material
el que determina desde y hasta cuándo se es persona, natural o colectiva, y esa
determinación ya cabalmente elaborada es recibida por el derecho procesal para
atribuirle consecuencias formales. Quien fallece (en Colombia) no es perso-
na, no tiene capacidad para ser parte: la reflexión acerca de si se es o no persona
se ha cumplido con atisbo a normas sustanciales, pero la consecuencia de que
no se sea persona implica la consiguiente ineficacia o invalidez del respectivo
proceso, consecuencia esencialmente formal.
El derecho procesal tomará las referencias que la legislación civil, penal,
laboral, comercial, administrativa, en fin, haga para alveolar la categoría de la
personalidad y con apoyo en ellas determinará si el sujeto del proceso tiene o
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 417
no capacidad para ser parte. Es claro que cada legislación es libre de variar los
supuestos de esta categoría y es así como siempre será un resultado del dere-
cho material para ser utilizado luego por el derecho procesal con efectos es-
trictamente formales. Recuérdese que la personalidad, en derecho, es apenas
una categoría que se aplica a quien puede ser sujeto de la norma jurídica, un
concepto creado por la técnica jurídica para la construcción del ordenamiento
jurídico. RECASÉNS SICHES ha desenvuelto este tema de este modo: "Tener en
derecho personalidad significa ser sujeto de funciones objetivadas en el orden
jurídico, ser sujeto de papeles previstos en la regulación jurídica; la persona-
lidad jurídica del individuo está constituida por la unidad de imputación o de
atribución de una serie de funciones actuales y posibles. La personalidad jurí-
dica de un grupo social o colectivo consiste en la unidad de atribución o impu-
tación de una serie de conductas de ciertos hombres" 25 •
Y para HANs KELSEN26 "el objeto de la ciencia jurídica no es el hombre sino
la persona. Y la distinción entre hombre y persona constituye uno de los cono-
cimientos más importantes de dicha ciencia".
Una cosa es en síntesis la categoría jurídica de la personalidad y otra el
sustrato material al cual se aplica. En la personalidad física el sustrato sobre
el cual recae la personalidad es el ser humano, al paso que en la colectiva es la
unidad total de miembros o asociados, en la asociación o corporación; o la afec-
tación de un capital a un interés general, en la sociedad; en la fundación es una
organización de hombres o de bienes que pretende realizar fines colectivos di-
ferentes de los fines individuales que realizaban las personas físicas.
Tan artificial es la personalidad atribuida a los seres humanos como la atri-
buida a los entes colectivos. En la práctica, los ordenamientos jurídicos otor-
gan personalidad de plano a todos los seres humanos. El concepto de perso-
nalidad es uno, esencialmente distinto del sustrato material al cual se aplica.
Una clasificación genérica de las personas colectivas es la que las distin-
gue como personas de derecho público y personas de derecho privado. El Es-
tado es la personificación de la totalidad del orden jurídico; es él quien distri-
buye la personalidad, o mejor, la atribuye a las entidades descentralizadas
territorialmente: nación, departamento, municipio. En Colombia estas entida-
des son personas porque la ley así lo establece. De igual manera se atribuye
la categoría de la personalidad a entidades mediante las cuales el Estado cum-
ple con la administración por servicios: establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
25
Cfr. Lurs REcASÉNS SICHES, Vida humana, sociedad y derecho, pág. 383, cita de ARTURO
VALENCIA ZEA, Derecho civil, t. I, Parte general y personas, 4ª ed., Bogotá, Edit. Ternis, 1966,
pág. 611.
26
Cfr. HANs KELSEN, Teoría general del Estado, trad. de Luis Legaz y Lacarnbra, Méxi-
co, Editora Nacional, 1959, pág. 82.

418 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
En Colombia se reconQc~n del mismo modo personas jurídicas del orden
canónico en razón del Concordato vigente con la Santa Sede, como las parro-
quias y las comunidades religiosas.
Entre las personas jurídicas de derecho privado se distinguen las que per-
siguen fines lucrativos, que son las sociedades civiles, mercantiles y de minas,
y las q~e no persiguen tales fines, que son las asociaciones, corporaciones y
fundaciones. Toda persona natural tiene capacidad para ser parte desde el mo-
mento mismo que existe como tal, es decir, desde su nacimiento. HERNANDO
DEvrs EcHANDÍA 27 sostiene que el principio mediante el cual la capacidad para
ser parte radica en la persona, sufre excepciones en el fenómeno atinente a los
llamados patrimonios autónomos como también al reclamo de los derechos de
la criatura que está por nacer, puesto que en verdad no son personas. Este estudio
considera que tales situaciones son expresiones de legitimación por categorías
en los primeros supuestos, o de legitimación extraordinaria en todos ellos, como
posteriormente habrá de analizarse en el capítulo correspondiente, pero en rea-
lidad también pueden ser analizados como excepciones a este presupuesto.
En casos especiales la demanda puede dirigirse contra personas indeter- ·
minadas, y en ellos la hipótesis se encuentra plenamente justificada. En tales
casos, luego del emplazamiento así cumplido, ese conglomerado indefinido se
considera representado en proceso por un curador ad lite m que al efecto se le
designa. Este es otro esguince al presupuesto, porque el requisito exigiría la
determinación de los sujetos.
La personalidad correspondiente a las personas naturales culmina con su
muerte, la cual extingue su capacidad para ser parte y es sustituida por sus he-
rederos o continuadores de su personalidad jurídica, quienes le suceden en el
proceso si estaba pendiente, tanto en sus derechos como en sus obligaciones.
Po~ cuanto concierne a las personas jurídicas es importante anotar que en
Colombia la ley 153 de 1887les confiere personalidad automática a ciertas en-
tidades y así dice su artículo 80 que "la nación, los departamentos, los muni-
cipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, las
corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas". Y el
artículo 23 de la ley 57 de 1887 apunta que "Son personas jurídicas las iglesias
y asociaciones religiosas de la religión católica" 28 •
Puede aludirse entonces a una personalidad automática que se tenga por
e! solo ministerio de la ley y que, por lo mismo, dado que esta se presume cono-
Cida, no tenga que demostrarse en el proceso. Tal acaece con la persona hu-
mana y con las entidades que recaban directamente su personalidad de la ley.
27
Cfr. HERNANDO DEvrs EcHANDIA, Compendio de derecho procesal, t. r, Teoría gene-
ral del proceso, 9ª ed., Bogotá, Edit. ABC, 1963, pág. 377.
28
La Constitución de 1991 establece la libertad de cultos. Debe pues examinarse esta
ley frente a la disposición constitucional.
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 419
Las otras que tan solo obtienen personería por un acto jurídico que se ~as .con-
fiera bien sea el acto de su constitución como los estatutos de un establec1rmento
púbÚco autorizado por la ley de manera singular, o los de las sociedades co-
merciales, civiles, de minas, industriales y comerciales del Estado, de econo-
mía mixta, las corporaciones, todas ellas, deben probar en el proceso y desde
la demanda, su existencia. La prueba es solemne: la que en cada caso indi-
que la ley sustancial correspondiente.
La inexistencia de la persona implica la ausencia del presupuesto proce-
sal de la capacidad para ser parte, defecto que trae como consec~encia la im-
posibilidad de formular un pronunciamiento de mérito. Por lo rmsmo ese ab-
surdo proceso debe terminar.
La falta de la prueba de la existencia de la persona, en los casos en que la
ley la exige deviene en una indebida demanda por ausencia de requisitos for-
males. Su saneamiento puede producirse en el proceso cuando se aporte.
Conviene hacer notar que en la relación sustancial laboral existe la pecu-
liaridad consistente en que solo pueden ser partes dependientes como titulares
pasivas de la relación de subordinación laboral, las person~s .físicas. ~n el pro-
ceso penal solo pueden ser partes acusadas las personas fisica.s; es cierto,qu_e
las personas jurídicas pueden ser sujetos de multas y otras sanc1ones econorm-
cas pero entonces no se trata de verdadera sanción penal ni de proceso p~~al
propiamente dicho, sino de sanciones administrativas y de procesos adminis-
trativos.
9. EL PRESUPUESTO PROCESAL DE LA CAPACIDAD PARA COMPARECER EN PROCESO
A la capacidad para comparecer en proceso también se le denomina doc-
trinariamente capacidad procesal o legitimación para el proceso.
La diferencia entre este presupuesto procesal y el de la capacidad para ser
parte es la misma que existe en el derecho civil entre la cap.acidad de goce y la
capacidad de ejercicio: incapaces que aun cuando sean suJeto~ de dere.chos y
obligaciones, necesitan del complemento de otros para poder I~tervenu.en el
proceso, esto es, tienen capacidad para ser parte pero no pueden 1nter~enir por
sí mismos en el proceso. Una es la parte, aun cuando carezca de capac1dad para
comparecer al proceso y deba llegar a él, representada. El representante no es
parte. 29
Para D'ÜNOFRIO, citado por JosÉ BECERRA BAuTISTA , "parte en sentido
material es aquella en cuyo interés o en contra del cual se provoca la interven-
ción del poder jurisdicc~onal, y parte en sentido formal es aquella que actú~ ~?
juicio, pero sin que recaigan en ella en lo personal, los efectos de la sentencia .
29 Cfr. JosÉ BEcERRA BAUTISTA, El proceso civil en México, 11 ª ed., México, Edit Porrúa
Hnos., 1984, págs. 20 y ss.

420 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
El mismo autor enseña que la "capacidad que se necesita para ser parte
en el proceso, la legitimatio ad processum, es diversa a la capacidad de dere-
cho civil, pues pueden ser partes procesalmente los incapaces civilmente con-
siderados, aun cuando por ellos comparezcan sus representantes legales y no
puedan comparecer por ellos mismos, sino a través de representantes, los en-
tes colectivos, no obstante que están en el pleno goce de sus derechos civiles".
A) La representación legal y la capacidad de ejercicio
Este presupuesto procesal se relaciona directamente con el tema sustan-
tivo de la representación legal y la representación voluntaria. Para ser parte es
preciso ser persona, natural o colectiva; para que esa persona pueda compare-
cer en proceso, si es incapaz de ejercicio necesita de un complemento, que logra
por medio del instituto de la representación legal.
Bajo esta consideración, una persona obra en proceso a nombre de otra
que es la parte, completando su capacidad. El representante no es la parte en
el proceso. Lo es, en cambio, su representado. Pero también puede suceder
que la persona sea capaz de ejercicio y pese a ello quiera comparecer represen-
tado. Acude entonces a los eventos sustantivos de la representación volunta-
ria y también en esta hipótesis, la satisfacción de los supuestos sustantivos se
consigna como aspecto integrante de este presupuesto procesal.
La ley sustancial estatuye, también, como una categoría, la capacidad de
ejercicio. De la misma manera regula cuanto concierne a la representación del
incapaz de ejercicio, al modo como viene complementándose la capacidad de
los así disminuidos; el cumplimiento de esos requisitos materiales estructuran
el presupuesto que se analiza. También aquí, el concepto viene dado cabalmente
por el derecho sustancial pero su adecuación es del todo formal, así como sus
efectos; vulnerar los requisitos que vienen determinados por el derecho sustan-
cial implica la génesis de una figura formal; la falta deL presupuesto procesal
de la capacidad para comparecer en proceso, figura que tiene consecuencias
estrictamente formales: la nulidad del proceso.
En Colombia, por ejemplo, la ley sustancial distingue tres especies de in-
capacidad de ejercicio: la de los absolutamente incapaces, la de los relativamen-
te incapaces y las de las personas afectadas por incapacidades especiales. El ré-
gimen para cada una de ellas tiene que ser considerado con identidad ten1ática,
si bien con distinción lógica, para los efectos de entender que, en un proceso,
se satisfaga el presupuesto procesal de la capacidad para comparecer en pro-
ceso, o legitimatio ad processum, como suele llamarse en doctrina a este pre-
supuesto procesal.
La carencia del presupuesto procesal de la capacidad para comparecer en
proceso se sanciona, en los distintos ordenamientos legislativos, a la vez, como
excepción previa y como causal de nulidad, dentro de la denominación o con-
cepto de indebida representación. Cuando se advierte su falta o defecto en etapa
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 421
procesal que permita la corrección, el fallador debe optar por la declaración de
nulidad del proceso, remediando así el defecto y dando paso a la reiniciación
del mismo, ya saneado.
Es de advertir, empero, que el defecto tan solo se sanea cuando se opera
la debida representación. Pese a catalogarse como presupuesto procesal, esta
categoría se incorpora notoriamente en el derecho de defensa, encuentra así sus
raíces en el principio de bilateralidad de la audiencia y se impregna entonces
de la dispositividad que a las categorías que lo componen es connatural. De
esta manera el presupuesto se entiende regido por norma procesal dispositiva,
confiada a la voluntad de la parte indebidamente representada, cuando logra
ya en el proceso la plenitud de su capacidad.
La clasificación del presupuesto que le presenta como regido por norma
procesal dispositiva, no significa, de manera alguna, que carezca de importan-
cia o siquiera que su prestancia sea inferior a la de los demás. Por el contrario,
es talla trascendencia que se le concede que sus efectos se prolongan hasta más
allá del proceso y de la sentencia, y el vicio que implica su ausencia se estatu-
ye como susceptible de ser alegado y declarado, no solo en el trámite subsiguien-
te a la sentencia, el de su ejecución, sino que además se le consagra como una
causal del recurso extraordinario de revisión.
En el proceso penal el sindicado o imputado, dice HERNANDO DEVIS EcHAN-
DÍA, comparece siempre por sí mismo pero debe disponer de un defensor de-
signado por él o por su representante legal si es incapaz y lo tiene, o, en último
caso, elegido por el juez, de oficio. En los procesos penales ante jueces de me-
nores actúan siempre los defensores oficiales de estos.
A las sociedades civiles o comerciales, cuando se encuentran en estado
de liquidación, las representa el liquidador. La institución concerniente a la
curaduría ad litem forma también parte de la legitimación procesal, si bien
asume carácter mixto con la postulación para pedir. Los curadores ad litem son
defensores designados por el juez, que sustituyen a los representantes y a los
apoderados y deben ser abogados inscritos. Se les asigna a quienes no ha sido
posible vincular personalmente al proceso mediante la notificación de la pri-
mera providencia. Se designa igualmente curador ad litem a quienes siendo
incapaces carezcan de representante, o deban litigar contra el suyo propio. Los
curadores ad lite m pertenecen al cuerpo de auxiliares de la justicia y gozan de
todos los poderes procesales, salvo los que se reserven a la parte y en especial
de aquellos que implican disposición del objeto litigioso: transigir, desistir, alla-
narse, confesar y partir.
El menor de edad comparece al proceso representado por sus padres, por
cualquiera de ellos. A falta de estos lleva la representación el tutor o curador
y si este faltare se le designa un curador ad litem. Al demente y al sordomudo,
mayores de edad, los representa el curador; CJ;J,(¡lndo no lo tienen, puede solí-
citarse al juez el nombramiento de uno especial; o ad litent, al demandarlos, o
para demandar en su nombre.
 422 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
En las anotaciones anteriores se ha descendido de la teoría a la técnica co-
lombiana, tan solo como ej:~rnplo de cómo opera en la práctica este presupues-
to procesal. Con la misma idea empírica se recuerda que, en Colombia, y a partir
de la reforma constitucional de 1945, los departamentos están representados
por sus gobernadores, quienes pueden elegir los apoderados que estimen con-
venientes, de acuerdo con las facultades otorgadas por las ordenanzas.
La nación, ante la Corte Suprema de Justicia, lo hace por conducto del pro-
cura~or general; ante los respectivos tribunales y juzgados de circuito, por
medio de los respectivos fiscales. El municipio era representado por el per-
sonero hasta la ley 28 de 1974, artículo 3º, que estableció que "el alcalde es el
representante legal del municipio para todos los efectos a que hubiere lugar".
En los tribunales, la representación de los municipios es llevada por los fisca-
les cuando no haya apoderado especial.
En materia penal, los incapaces están representados por el apoderado que
les designe su representante legal, o por su curador y a falta de aquel por el de-
fensor que de oficio les nombre el juez. En los procesos rituados ante jueces
de menores, los defensores de este linaje ejercen las funciones de tales3°.
También la institución de la defensoría de oficio responde a la idea de una
representación legal y, por lo mismo, de este presupuesto procesal.
FENECH acepta el concepto de partes en el proceso penal.
Parte pasiva en el proceso penal es la persona humana como acusado, dado
que la pena corresponde a la persona misma del imputado, no a su patrimonio.
Aun la medida de seguridad concierne a la persona. N o puede acusarse a una
persona colectiva. El Estado es la parte acusadora; no interviene como perso-
na jurídica sino por medio de funcionarios en ejercicio de una función pública
y como ministerio fiscal.
Parte acusada: aquella persona frente a la cual se pide la actuación de la
pretensión punitiva. Durante el sumario es asistido por el defensor.
B) Capacidad procesal del imputado
31
Según FENECH , por regla general la imputabilidad penal coincide con la
capacidad procesal; pero esta coincidencia no se engendra siempre, y aun en
el caso de que así sucediera no se deduciría por ello que son una misma cosa
sino que la capacidad procesal tenía como fundamento la imputabilidad penal:
que no es lo mismo. Al hablar precisamente de la capacidad procesal del impu-
tado, expresa: "Desde el momento en que se logra diferenciar el concepto de
parte material del de parte procesal, cae por su base toda construcción unitaria
de la capacidad procesal y la imputabilidad penal. .. Un sencillo ejemplo sirve
30
Son anotaciones de HERNANDO DEvis EcHANDÍA en Compendio de derecho procesal,
t. 1, op. cit., pág. 342.
31
Cfr. MIGUEL FENECH, Derecho procesal penal, t. I, op. cit., pág. 351.
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 423
para aclarar la posición: pensem~s en.l?s casos de imputabilidad ~en~l del q~e
realizó el hecho delictivo en una situacion de trastorno mental transltono. Se~un
la posición que criticamos debía carecer de capacid.ad ~rocesal. para ser Im-
putado, pero la apreciación del estado de locura transltona de un Imputado co-
mo proferimiento solo puede ser el resultado de un proces,? penal en el que el
supuesto inimputable penal apa~ezca coi?? parte procesal . El concer:_to ~ro­
cesa! es más amplio que el de la Imputabihdad penal; el menor de 16 ~nos Im-
putado en un proceso penal tiene capacidad para ser parte per? no ~a .tiene pro-
cesalmente y por ello comparecería representado legalmente SI se pidiera frente
a él la actuación de una pretensión punitiva.
En el proceso penal tienen capacidad ~ara ser parte por pasiva, ~as perso-
nas físicas vivas. Son incapaces por carencia de este presupuesto, quienes han
fallecido y las personas jurídicas. .
FENECH habla de unos presupuestos subjetivos relativos para refen~se a
los que condicionan la capacidad procesal del imputado e~ orden .a su sani?ad
psíquica. Se hace la consideración que corresponde a la diferencia que existe
entre el patrimonio, que es lo perseguible en los procesos en gen~ral y la pers?na
a quien se persigue en el proceso penal. La verdad es que esta por cumphrse
este análisis y es tarea que pide tratadistas d~ buena volu~tad, pero so.bre todo
desprovistos de prejuicios, expertos en matenas penales, SI, pero especialmente
procesales.
10. LA POSTULACIÓN PARA PEDIR
Como un instituto integrante del presupuesto proces~l de la capacidad p~~a
comparecer en el proceso, se considera el tema que concierne a la pos.tulaczon
para pedir a la representación convencional por abogad~, por profesional del
derecho, como norma o regla imperante en los procesos; SI~ndo en~onces nece-
sario que la parte, no abogado, celebre con quien os~ente dicha c~hdad un acto
de apoderamiento para postular en proceso, por activa o por pasiva. El presu-
puesto procesal de la capacidad para coi?parecer en el pro~eso, como antes se
expuso, implica aspectos de representa~I~n l~gal; en cambio, e~:e de la pos~u­
lación para pedir se ofrece como una hipotesis de rel!resentaczon convenczo-
nal: el apoderado es un mandatario judicial que se obhga ~ara con su mandan~e
a representar y defender sus intereses en el proceso, en ~anos pr~cesos deternn-
nados 0 en todos los procesos en los cuales tenga que Intervenir el mandante.
El apoderado no es un representante legal porque. su representación no de-
riva de la ley sino del contrato, del acto de apoderamien~o: es una represe~ta­
ción convencional si bien obligatoria, puesto que la actividad representativa
depende de la convención celebrada con el poderdant~.
Una es la capacidad para ser parte, otra la capacidad p~ra ~omparecer
en proceso y otra, finalmente, la capacidad para postular o pedu duectamente

424 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
en~~ proceso; ~o lo que la última, como también los demás casos de represen-
tacion voluntaria son expresiones del presupuesto procesal de la capacidad para
comp~ecer en proceso. El apoderado judicial es el abogado que, en forma vo-
luntana Ypor razón de un acto de apoderamiento, se encarga de representar a
una perso~a en un proceso o en una actuación jurisdiccional. Se trata del ius
pos.tulan~z, que se presenta como una capacidad formal y que obedece a la
obhgatonedad de la representación voluntaria por abogado para el mejor de-
?e
sarrollo los procesos en cuanto a su aspecto técnico. Desde CHIOVENDA la
postulación para pedir es ~onsiderada como una especie de capacidad para cdm-
parecer en proceso, capacidad formal o agregada. Se analizarán algunos aspec-
tos en relación con este instituto:
A) Honorarios
El ~bogado tiene derecho al pago de los honorarios profesionales porque
su trabaJo d~be ser re~~nerado. Tal remuneración debe ser pagada por la parte
e!
que contrato sus servicios; a~o?a~~ y su cliente convienen su importe y el
p~cto que ~elebran, como pnncipio etico, debe ceñirse a unos patrones o me-
did~s prefiJadas de antemano como tarifas por organismos colegiados perte-
necientes a la misma profesión.
Pactar h.~n_orarios por encima o por debajo de la tarifa, suele considerarse
conducta antietica.
B) Agencias en derecho
Diverso de los honorarios convencionales es el concepto de agencias en
dere~ho; este es uno que, con los gastos, integra el renglón procesal que se de-
nomina co.stas. Las costas son ~1 r~sultado de una responsabilidad jurisdiccio-
n~l que se Impon_e de mane~a objetiva a la parte vencida en el proceso; las agen-
Cias en derecho tienen por fin permitir a la parte vencedora en el proceso el pago
de los honorarios profesionales pactados con su apoderado. Las agencias en-
tonces so~yara la ~arte y no para el abogado; la cuantía de las agencias en de-
recho se ~I~a por elJ.uez, en consideración a la naturaleza, calidad e intensidad
d~}a ge~tion cumph_,da por el ~poderado en el proceso singular, y teniendo tam-
b~en el Juez un patron normativo para esa fijación consistente en tarifas expe-
didas por los colegios de abogados.
C) Responsabilidad del apoderado
El ~o~trato de mandato especial que se ajusta entre la parte y su abogado
genera logicamente u~a.r~sponsabilidad de carácter contractual: los abogados
responden por los perJUI~~os. que en.el cui?plimiento de su gestión irroguen a
su p~derdante; la pretension Indemnizatona por responsabilidad contractual se
ve.nttla, co~o cualquiera de la misma índole sin que tenga señalado ningún trá-
nnte especial.
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 425
La culpa contractual que corresponde se distingue por ser una obligación
de medio, es decir, una obligación de diligencia y cuidado. El abogado, en el
desempeño de la gestión, se obliga a observar especial diligencia, la que corres-
ponde a un buen padre de familia, pero aun sin superar los linderos de la culpa
leve se exige al mandatario como a cualquiera otro una muy especial diligencia.
El apoderado judicial no responde de un resultado ni a él puede comprometerse,
si así lo hiciere; los estatutos de conducta profesional también consideran
contrario a la ética este proceder.
Por consiguiente, cuando se le endilga responsabilidad, se libera de ella
con la demostración de la diligencia típica; por lo demás, la culpa no se presu-
me y debe probarse por quien la alegue, tal como corresponde a las llamadas
obligaciones de medio. Cuando, en cambio, el perjuicio se ocasiona por el apo-
derado de la parte a la contraparte, se suele consagrar en las legislaciones una
responsabilidad de naturaleza procesal que se juzga y deduce en el mismo pro-
ceso en donde se causa, y puede generar condena indemnizatoria en contra de
la parte misma o en contra del abogado y la parte que apodera, en vínculo de so-
lidaridad.
D) El mandato judicial
Es una muestra o especie del mandato en general. Mediante su aparición
una o varias personas facultan a otra para que las represente en uno o más pro-
cesos o en alguna actuación judicial determinada. Por lo general, el mandato
de este linaje se contiene en un escrito, en un documento que se denomina poder
o acto de apoderamiento, pero también puede conferirse oralmente en las au-
diencias y procesos verbales. El contrato es bilateral. Resulta de la unión de vo-
luntades de quien confiere el poder, es decir el poderdante o mandante, y de
quien lo recibe y acepta, denominado apoderado o mandatario.
El mandato judicial suele reglamentarse en los ordenamientos procesa-
les y son las normas formales las que rigen como especiales, al paso que las
normas sustanciales tienen la condición de supletivas.
E) Requisitos para su eficacia
Se señalan cuatro etapas que deben agotarse para la debida integración
de la postulación para pedir: en una primera se otorga el acto de apoderamien-
to; por lo regular los ordenamientos positivos distinguen las exigencias ad sub-
stantimn actus, según que el poder se instituya para un pleito o para varios. Se
denomina general, si se confiere para varios procesos indeterminados y se acos-
tumbra exigir que conste en escritura pública.
Como poder especial se conoce el que se otorga para un proceso o para
una actuación determinada y se expresa mediante escrito dirigido al funciona-
rio que conoce del proceso o de la actuación. El especial para varios procesos
determinados, también se otorga habitualmente por escritura pública.
 426 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Un segundo paso dice relación a la aceptación: es la manifestación del
abogado de su voluntad de ~ucargarse de la gestión que se le encomienda. Se
hace ostensible cuando así se expresa en el mismo poder o en escrito separa-
do, y es tácita cuando simplemente se ejerce o actúa el poder. Naturalmente
la aceptación es esencialmente voluntaria tal como conviene a su carácter con~
tractual.
. . Otra etapa necesaria es la presentación del poder. Tiene por fin dar auten-
ticidad al acto de apod~ramiento; se cumple según el sitio en donde se otorgue
Y en donde se vaya a eJercer, por ante el funcionario indicado por el ordena-
miento jurídico positivo; el funcionario en cuestión deja constancia, en el mismo
poder, de que la persona que lo confiere y lo presenta es quien lo suscribe.
La última etapa es el reconocimiento. Se torna cabal y completo el su-
puesto de la postulación cuando el juez, convencido del lleno de los requisitos,
por medio de una providencia denominada auto, reconoce personería al apode-
rado para que pueda actuar en nombre de su poderdante.
F) Número de apoderados
En todo proceso, cada persona solo puede tener un apoderado. Pero uno
solo puede representar a varias personas mientras no exista conflicto de intereses
ent~e ellas. Cuando en un mismo poder se designan varios apoderados, se
entiende que el primero tiene la calidad de principal y que los demás son sus-
titutos.
G) Sustitución
Ocurre cuando se designa otra persona para que ocupe el lugar del apo-
derado. La sustitución puede darse de dos maneras: cuando el apoderado de-
signa al sustituto, o cuando en el acto mismo de apoderamiento se hace mención
de los abogados sustitutos, y el principal se abstiene de actuar; puede también
ser total o parcial, según se haga para el resto del proceso o para una actuación
determinada, caso en el cual, cumplido el acto el apoderado principal recobra
el poder; se entiende que el principal reasume por el solo hecho de actuar tam-
bién, en relación con la sustitución del poder, son necesarios los cuatro' esta-
dios: otorgamiento, aceptación, presentación y reconocimiento.
H) Facultades del apoderado
El poder confiere la postulación para pedir en lo concerniente a todas las
gestiones preparatorias del proceso, como la solicitud y práctica de pruebas an-
ticip~das. ~e aprecia claramente que es la unidad formal del proceso la que de-
termina el hndero de las facultades. Cuanto deba compendiarse en otro expe-
diente, en otro "proceso", exige ya el otorgamiento de otro poder, por ejemplo
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 427
el recurso extraordinario de revisión, o el proceso ejecutivo en expediente se-
parado, aun cuando se trate de la ejecución de la sentencia.
El poder se confiere para todo el proceso, inclusive para los recursos or-
dinarios y para el extraordinario de casación y se extiende igualmente a las
diligencias necesarias para el cumplimiento de la sente~cia: liquidación y cobro
de perjuicios y de costas, diligencias de entrega de bienes, siempre y cuando
estas se cumplan como unidad formal, extendiéndose en el mismo expediente.
Con fundamento en el poder y sin autorización expresa, se puede también re-
convenir. Algunos actos exigen autorización expresa: recibir, desistir, transi-
gir, allanar, confesar y partir.
I) Terminación del mandato
El mandato judicial termina por el agotamiento de la gestión para la cual
se confirió. Termina, así mismo por revocación: el mandato es esencialmente
revocable y la cláusula que prohibiere la revocación, carece de validez. ~~re­
vocación puede ser expresa o tácita: es expresa cuando el poderdante mamfiesta
al funcionario ante quien se actúa, su voluntad de revocarlo; es tácita cuando
la manifestación consiste en conferir poder a otro abogado y termina justamente
cuando se le reconoce personería al otro. Puede terminar el mandato, por re-
nuncia como acto emanado del apoderado, consistente en el acto de expresar
su pro;ósito de no continuar en el ejercicio del poder: .t~ene ef~cacia cuando se
acepte la renuncia y se haga saber al poderdante. T~mb~en termina por. la muerte
del apoderado, ya que el mandato es un contrato zntuztu P_ersonae: si, en cam-
bio, es el poderdante quien fallece, el mandato no termina a menos que los
herederos lo revoquen de consuno. Tampoco termina el poder por el hecho de
que quien lo otorga pierda su calidad de representante de una persona colec-
tiva o de una natural.
11. EL PRESUPUESTO PROCESAL DE LA DEMANDA EN FORMA, O DEBIDA
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PRETENSIÓN32
Las acotaciones que subsiguen hacen referencia al actual proceso del civil
law. No son válidas exactamente para el proceso adversaria! del common law.
En el modelo de proceso continental, el proceso se incoa por medio de un
acto de parte y comienza con un acto que por lo general con.tiene la pretensión
y que se denomina demanda o acusación. Así, puede denonnnarse ~omo el acto
procesal que incoa un proceso con aspiración de sentencia; el~a ~s el Instrumento
por medio del cual se ejerce la pretensión. En el proceso ClVll, laboral o con-
2
3 El título denuncia una sinonimia entre los dos conceptos, que es errada por cuanto la
demanda, a primera vista, es un concepto más vasto que la pretensión, a la cual comprende
sin que haya identidad total, pero el meollo del requisito es idéntico.
428 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
tencioso administrativo, la demanda es un acto que por contener la pretensión
desencadena un proceso y suministra al juez los elementos para la sentencia,
los extremos litigiosos desde el punto de vista de la parte demandante. Es con-
secuencia del imperio del principio dispositivo en el proceso, la de que la ac-
tividad jurisdiccional no pueda ponerse en movimiento sin que se produzca el
acto de la parte que se llama demanda. Es el impulso inicial del proceso en el ramo
civil, en el laboral y en lo contencioso administrativo; ese primer acto de la parte
es necesario para que el proceso nazca (nema iudex sine actore).
La acción se ejerce con la formulación de la pretensión que se traduce en
un reclamo dirigido contra el opositor y expresado ante el juez; ese reclamo se
contiene, como viene enunciándose, en el instrumento que se llama demanda.
De este modo, la demanda es el continente de la pretensión como contenido y
el rito o forma como se tiene que formular la pretensión en la demanda o en la
acusación para que de manera apta desencadene un proceso eficaz que pueda
culminar con sentencia de mérito. Se integra por una serie de requisitos de ín-
dole formal, necesarios para que este presupuesto procesal se estructure: cada
legislación indica en detalle los requisitos que debe llenar la demanda en ge-
neral y cada demanda en particular; esos requisitos miran a la manera idónea
como tiene que formularse la pretensión, con atisbo de su identificación y pre-
cisión para que como semilla de la sentencia permita la formulación técnica
de aquella; miran a la precisión de la pretensión, a su individualización, a la no
contradicción en la formulación de sus elementos: causa petendi, petitum y ra-
zón de la pretensión. Algunos autores incluyen también en este presupuesto
el cumplimiento de las normas que regulan la acumulación de pretensiones en
un proceso, o más propiamente, en una demanda.
"Falta el presupuesto procesal de la demanda en forma -ha dicho la Corte
Suprema de Justicia colombiana- cuando el petitum carece de precisión,
cuando se vulneran las reglas de la debida acumulación porque las pretensio-
nes incoadas sean contradictorias o incompatibles entre sí, o cuando el bien raíz
objeto del litigio no ha sido debidamente delimitado".
Con miras al logro de la perfecta individualización de la pretensión, de
tal manera que ambas partes y el juez puedan distinguirla nítidamente y sin
peligro alguno de que se confunda con otra, se exige que el reclamo, la preten-
sión en su petitwn, se formule con toda claridad; solo así el demandado sabrá
de cuál reclamo concreto y preciso tiene que defenderse y el juez conocerá los
límites de la sentencia que debe proferir. En este mismo orden de ideas, siem-
pre procurando la identificación de la pretensión, la causa petendi o fundamento
histórico y el fundamento jurídico de ella, deben formularse clara e inequívo-
camente, en tal forma que no haya ambigüedad y además, ofreciendo una per-
fecta correlación no solo entre los hechos y el derecho sino también con res-
pecto al reclamo, en referencia con la deprecación, con el petitum, o peticiones;
alrededor de los hechos va a girar el debate y no puede técnicamente fundarse
una sentencia en hechos que no se afirmaron desde la demanda; aun cuando
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 429
por otros hechos fuere viable la pretensión, si por los expuestos en ell~~elo n~
puede prosperar, o si los expuestos no aparecen probad?s,,l~ pretensio~ esta
llamada a fracasar. No puedo pedir algo que una normaJundica sustancial no
conecte como consecuencia a un supuesto normativo. Y, a la vez~ este supuesto
normativo debe coincidir en abstracto con los hechos que en concreto debo na-
rrar. De otra manera faltaría concordancia entre la petición, los hechos Yel de-
recho y sería imposible identificar la pretensión.
Significa esto lo que ah initio viene repitiéndose: que aun en nuestros días,
el proceso civil, el laboral y e.l contencioso adminis~:ativo, así como el penal, son
procesos que se basan esencialmente en la pretension .. El pro~e~o laboral ate~­
pera un poco el principio al permitir el fall? ultra petzta; el civil, el cont,encio-
so administrativo y el penal, son, en cambio, procesos en los cuales el organo
jurisdiccional no toma en consideración la realidad social para conocerla o mo-
dificarla en sus aspectos jurídicos, sino dentro de los l~mit~s de la propues~a .qu~
se le formula por el sujeto que incoa la pretensión: ni el JUez, puede decid~r ni
conceder algo más de lo pedido, ni p~ede sustanciar un pro~~so a falta de Ins-
tancia de parte. Esta es la regla comun y por eso la pretension en su formula-
ción en la demanda cobra un papel tan importante en la teoría del proceso.
Lo anterior no cabría exactamente como concepto que conviniera al proce-
so penal integrado con el preproceso o sumario. Al respecto se acata el pensa-
miento de FENECH33 quien explica lo que seguidame~te se condensa: ant~,_todo
define la denuncia como un acto procesal que consiste en una declaracion de
conocimiento emitida por una persona determinada en virtud de la cual ~ro­
porciona al titular de la tarea investigativa la noticia de un he~ho que .reviste
caracteres de delito. El denunciante conserva durante el sumano la cahdad de
·tercero, simplemente proporciona la notitia criminis, a consecuencia ?e la cual
debe iniciarse la investigación. Para facilitarla, en razón del correlat~vo deber
de denunciar, se dan las máximas facilidades de forma. El formalismo que
corresponde a una denuncia es casi nulo.
La querella, siguiendo el pensamiento. ~e .FENEc:r, es un a~to pro~e~al
consistente en una declaración de voluntad dingida al titular del organo JUns-
diccional, por virtud de la cual el sujeto, ade~~s de po~e: en ~o~~ci~ento la
noticia de un hecho que reviste caracteres delictivos, sohclta la Imciacion de un
proceso frente a una o varias personas detern?nadas o determinables Y. ~e cons-
tituye como parte acusadora, dentro del rmsmo, para la comprobacion de la
futura pretensión punitiva.
Cuando el proceso penal se integra, como ocurre toda_vía en mu~~o~ J?~Íses
del civillaw 34 , como proceso mixto, con esa fase del sumano, la adrmnisibihdad
33Cfr. MIGUEL FENECH, op. cit., págs. 529 Y ss.
34 de
Hay una tendencia generalizada en el civillaw imp~antar el proceso acusat?rio en
derecho penal. De hecho Italia, y varios países en Iberoam~nca, entre ellos Colombia, han
reformado sus legislaciones procesales penales en este sentido.

430 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
de la querella viene predeterminada en función de una serie de presupuestos, de
manera diferente a como 8curre en el proceso civil porque entonces la deter-
minación de los hechos no se produce solamente in limine litis, sino que la fase
sumarial es esencialmente permeable: durante ella se recogen todos los hechos
que puedan ser de interés para formular la acusación o impedir sus efectos; se
recogen o precisan los hechos-tipo constitutivos de la que a la postre será pre-
sentada como la pretensión punitiva en la acusación.
Cuando, en cambio, el proceso penal comienza verdaderamente con la
acusación, la querella es un acto de esta naturaleza y se somete a precisos requi-
sitos de identificación del hecho-tipo penal en la formulación de la pretensión
punitiva. Y esos requisitos y exigencias son nada más ni nada menos que es-
tructuras que corresponden a este presupuesto procesal de la debida acusación,
o la debida querella.
La calificación es el acto procesal por medio del cual se formula la preten-
sión punitiva; se realiza en momentos distantes al de la iniciación del proceso.
Fija los límites del debate. Es el acto procesal de la parte acusadora en el cual
se identifica la pretensión encaminada a reclamar del titular del órgano juris-
diccional la imposición de una pena a un imputado; suele distinguirse todavía
el acto de formulación provisional y el acto de formulación definitiva.
La calificación provisional es el primer acto de parte del proceso deciso-
rio. Se cumple con pruebas del sumario. La calificación definitiva puede rec-
tificarla de acuerdo con hechos posteriores. Se cumple con las pruebas reco-
gidas en el juicio. Las calificaciones son actos esencialmente formales y los
requisitos correspondientes integran un presupuesto procesal.
Una conclusión se impone: no hay proceso jurisdiccional, proceso propia-
mente tal, sin una pretensión que se formule de manera precisa. Esa preten-
sión, lógicamente no puede sufrir transformaciones en el proceso. Todo acto
procesal, y aun, todo procedimiento que se encamine a estructurar y definir
una pretensión es apenas un preproceso, o una etapa liminar del proceso, con una
clara naturaleza administrativa y que por lo mismo bien puede confiarse a fun-
cionarios administrativos. Ese preproceso, el sumario por ejemplo, es apenas
un procedimiento, como pruebas anticipadas tal vez, tendentes a configurar la
pretensión punitiva. Cualquier otra explicación supone esfuerzos y raciocinios
vanos a la postre, para buscar conciliar principios irreconciliables.
A) Identificación de la pretensión
Modernamente la doctrina trabaja con la teoría que considera como
elementos esenciales de la pretensión, además de los sujetos, el objeto, la cau-
sa de hecho y la causa de derecho, como imputación jurídica. La identifica-
ción de la pretensión, es apenas lógico, tiene que lograrse con respecto a los
elementos que se consideren de su esencia.
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 431
La determinación de la pretensión de manera que se distinga nítidamente
de cualquiera otra, implica una operación lógica en. razó~ ~e 1~ cual s~ puede
confrontar con otras pretensiones para establecer SI s_on tdentlcas o div~:sas.
Un primer elemento de confrontación atisba a los sujetos de la pretenston; a
las personas a quienes corresponde obtener la providenci.a final y la perso~a
contra la cual se dirigirá la providencia: las partes en. senttdo sustanctal seran
las personas en cuya esfera jurídica o~erará la s~~tencta. Es por ello por lo qu~,
como requisito de la demanda, se extg~ un acaplte qu~ corresponda a la ~efi­
nición precisa de las partes, de sus cahdades c?ncerntentes, de sus capacida-
des y de su postulación para pedir. Es de advertir que para ~ue s~ pued~ ~rego­
nar la identidad de partes en dos pretensiones no b~sta la tdentl?ad ftstc.a: es
necesario que la pretensión sea propuesta por los sujetos en la nnsma cahdad.
Es necesario también acudir a una exacta identificación del aspe.cto ob-
jetivo de la pretensión. No basta buscar la con~ena del demandado s~no que
es incuestionable identificar el derecho no satisfecho cuya tutela se tnvoca.
Debe pedirse muy claramente, la consecuencia jurídica de una norma sustan-
cial: que se condene a restituir, por ejemplo,. que~~ dec.l~re que una per~?n~ es
hijo, que se decrete el divorcio. Una exacta tdenttftcacton .de la pretenston tm-.
plica una correlación entre el petitum y la causa petendz. La ca u~ a .pete.ndz
factual es también denominada título y con CALAMANDREI puede dtstlng~us.e
en la pretensión, además de este momento que .corr~sponde a la concreta Indi-
vidualización de los hechos de los que su:ge eltntere.s del ~~tor al goce. co?cre-
to de un determinado bien, otro que concierne a la afumaci?n ~e. su coinctden-
cia con aquel tipo de interés al cual una o .va~ias n?rmas jUnd~cas conceden
protección, en abstracto, afirmación de cotnctdencta de lo pedtdo y narrado,
con el derecho sustancial.
Es imprescindible individualizar los hechos de la ~retensión ~omo aque-
llos de los cuales emana la insatisfacción: no basta, por.e}em~lo, pedu una suma
de dinero lo cual constituiría el petitum de la pretenston, stno que h~ de esp?-
cificarse ~ue esa suma es el pago de una prestación debida y es necesano ademas
afirmar el derecho al pago del precio no satisfecho, de tal manera.que vay~n
tomando cuerpo el aspecto histórico y el jurídico de la ca~~a petendz. Ad~mas:
es menester que se establezca una estrecha compenetract?n /e~tre el p.etz:u:n y
la causa petendi descompuesta en sus dos elementos, el hist~nco ~ elj.undtco.
"Aparentemente, ejemplifica CALAMANDREI, hay la nnsma ftnahdad por
obtener una casa en la pretensión reivindicatoria y en la que hace valer el ~e­
recho del inquilino; pero la diversidad del tí~ulo en que se ba.san las pretenst~­
nes hace que el fin sea distinto: la cosa matenalmente es la nnsma, pero econo-
mica y jurídicamente es diversa". / .
Es por lo dicho, 0 sea por la individualiz~ción del aspecto te~e?logtco de la
pretensión, por lo que las legislaciones estilan Imponer como requtsltos de forma
de la demanda la descripción de los hechos y de los fundamentos de derecho

432 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Y__ a ese relato de las circunstancias y a su calificación jurídica es a lo que se llama
tztulo, causa, causa petendi, de la petición o reclamo concreto que se formula.
B) Individualización y sustanciación
. ~a deman~a.como ac.to ~ue incoa el proceso y como continente de la pre-
tension, se n::a~Iflesta escindid~ en dos capítulos, por lo que hace relación al
ele~~?to ob]et~vo de la pretensión: el capítulo de la fundamentación y el de la
pet;c~on o suphca. E~ ~a fundamen~a~~ón se comprenden las bases fácticas y
JUndicas de la pretension y en la petlcion, tanto el pronunciamiento solicitado
como la producción de efectos materiales.
Acerca de la fundamentación se presentan dos teorías.
. Según la teorí~ de la sustanciación, la fundamentación corresponde esen-
cia~mente al enunciado de los hechos concretos constitutivos; entre sus parti-
dan?s se cuentan ":ETZELL, STRUCKMAN, PLANCK, GoLDSCHMIDT, WEISSEMAN y
ScHONKE. La doctnna de la individualización, en cambio, acentúa la funda-
mentación como la exposición de la relación jurídica sustancial abstracta en la
cual se basa la pretensión. Pone todo su énfasis en el derecho fundan te. Es este
e~ pensamiento de W ACH, ScHMIDT, BoLGIANO y HELWIG. La controversia con-
siste en so~tener que los hechos concretos e individualizados, constitutivos del
derecho VIolado; s~~ esenciales para la fundamentación o si, por el contrario,
basta. una enunciacion abstracta de la relación jurídica sustancial que se esti-
ma VIolada.
. La tesis de la sustanciación concede importancia predominante a la alte-
rac.Ión de la parte histórica cuando se trata de definir si la pretensión es la misma
o si se ha transformado, en tanto que la de la individualización considera rele-
yant~ sol~ la alter~ción de la parte jurídica; es por ello por lo que el problema
Inquwre si es preciso que la demanda contenga una enumeración sustanciada
del supuest? d~ ~echo histórico, o si basta, para identificar la pretensión, que
se e~prese Individualmente la relación jurídica que se alega violada o desco-
nocida por el demandado.
Sustanciación quiere decir desintegración de la demanda en sus compo-
?e~t~s de hecho. El demandante quiere acreditar la verdad de su afirmación
JUndica ~on la fundamentación de su pretensión, pero como la ley liga las con-
secuencias a los hechos, una pretensión solo puede estar basada en hechos· es
así co~o resulta necesaria la enumeración ordenada de los acontecimientos p~a
deterffilnarlos adecuados al precepto en que los ha de subsumir la sentencia·
esta e~posición de hechos es definitiva para la identificación de la pretensió~
deducid~ e.n el proceso: los hechos han de ser concretos, jurídicamente apropia-
dos ~ e~~gibles, pa:a fundamentar las peticiones de la demanda. La de la sus-
t~nc~~cion e~ doctnna alemana: en la alta Edad Media el requisito de la sustan-
Ciacion se hizo estrictamente imperativo, llegando al extremo de exigirse, a
vec~s, ~~e la ~emanda fuera acompañada de su prueba, lo cual entraña la sus-
tanciacion aphcada al máximo.
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
433
La individualización constituye una herencia del derecho sajón, bajo cuyo
imperio la necesidad de articular la demanda estaba expresamente excluida, aun
cuando la práctica consideró que debía comprender una ~orta Y co?cluyente
narración de los hechos. Los partidarios de esta tendencia han creido que es
suficiente para fundamentar las peticiones, la expresión de hechos abst~actos,
los mínimos necesarios para identificar la relación jurídica sustancial violada.
"Una demanda -según el pensamiento de W ACH-, está exp~esada de modo
indudable si se promueve una pretensión determinada entre ciertas personas,
pues la cosa juzgada no afecta a los hechos, sino a la pretensió?- en sí ~sma".
La teoría de la individualización exige que el actor, al deducir el petztwn, se
apoye en una calificación jurídica precisa.
RosENBERG hizo el intento de conciliar ambas teorías y sostuvo que el ob-
jeto de la litis es la afirmación de un derecho, pero que puede hacerse de modo
relevante exclusivamente mediante la alegación de hechos: en unos casos basta
la mera sustentación fáctica, pero en otros la importancia de la misma que~a
desbordada por la del petitum y el cambio de los hechos aportados no deterffil-
na un cambio de demanda, si el petitunt no se altera.
La importancia de adoptar una u otra de estas teorías, o a~bas, queda
reflejada en la solución que se dé al problema "de la transform~cion de la__ pre-
tensión". La transformación de la pretensión en el proceso ha sido un fenome-
no combatido por las legislaciones y repudiado por la doctrina g.eneral n~ ~olo
por la agravación que implica para la defensa del demandado, sino ~am~Ie~,-- Y
muy especialmente, por la trascendencia que ti en~_,respecto de .1~ Institucion
de la cosa juzgada. Según la teoría de la sustentacion, la alteracion de hechos
que modifique la causa factual constituye una transformación, en tanto que esta
no ocurre si se acoge la teoría de la individualización; en un caso se lleva a la
diferenciación por los hechos y, en el otro, por el derecho. "El problerr:~' afir:
ma F AIRÉN GuiLLÉN, para que recaiga sentencia de fondo es que la cuestlon este
35
factualmente sustanciada y jurídicamente individualizada" •.En el fondo.' en
la doctrina moderna ambas teorías se estiman complementanas, con la fina-
lidad coincidente de llegar a la determinación del objeto del proceso con la más
lograda exactitud. Todo en atención a la salvaguarda del denominado derecho
de defensa.
Carga de la información es el nombre con que es~e fenóm~~o es cal~fi~a-
do por CARNELUTTI, quien expresa que la carga de la Info~n:~cion se delimita
por todo aquello que el juez debe saber para estar en condicion de pro~eer a la
litis: para acoger una conclusión él tiene necesid~d ~e.con~cer s~s. mottvos; no
puede declarar o constituir certeza de un efecto ~ur~d~co stn venftcar sus cau-
sas; las cuales consisten, por una parte, en normas JUndtcas y, por otra, en hechos
a los cuales tales normas atribuyen el mismo efecto. Sin embargo, recuérdese
35 VICTOR FAIRÉN GuiLLÉN, Estudios de derecho procesal, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1955, pág. 77.
 435
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
434 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

Si el proceso avanza y supera la etapa de inlnaculación, disc~rriend? por

que estos aspectos no forman para CARNELUTTI parte de la esencia de la preten- · edi'mental en cualquier momento en que as1 se advwrta,
sión36. defectuoso cam1no proc ' . · bl
se compren dera" estructurada una causal de nuhdad Insubsana
. e..
A veces las legislaciones, en razón de circunstancias conv~lsivas pero.~n
12. EL PRESUPUESTO PROCESAL DEL TRÁMITE ADECUADO doptan para buscar salir de ellas, soluCiones tambwn
to do caso an Ormales ' a ' 1· d d d era
Este presupuesto halla sus raíces primeras en la garantía constitucional anormales, tal vez excusables perodsolo e~ s~ t~:f:::~d~ e~ t~~o~;::~nte
al una pueden estar llamadas a per urar. s o ."
del debido proceso, y se desarrolla políticamente en el principio general de de- lagmal denominada crisis de la justicia para la solucion ~~ la cual se han ~tr~-
recho procesal que se ha denominado principio del formalismo, de acuerdo con pellado conceptos científicos del derecho procesal, tambwn en esta matena e
el cual, el proceso, aun el civil, es de naturaleza oficial, pública, no es cosa de las las nulidades y de los presupuestos del proceso.
partes y las normas que lo regulan son, por regla general, imperativas, obede- El trámite adecuado corresponde indudableme~te a una norma de dere-
cen a una estructura de subordinación, aun cuando excepcionalmente y solo cho imperativo. Es la mejor solución dellitigio, ~tendido su modo de ser ~ecu-
en referencia con las formas establecidas en atención a una parte, esa estruc- . ue reclama un trámite y no otro; Recuerdese que el proceso se esa-
tura se muestre como la que conviene a una norma de coordinación o dispositiva. llar' el q 1 trámite d procedimiento se compone de actos
rrolla entre dos partes Y que e · ,. , d
Significa este presupuesto que cada pretensión debe tramitarse por el pro- correlativos en su significado, que por 1~ mismo jam~s podr~~ enten erse ~omo
cedimiento pretrazado en la ley, como serie de actos procesales que se adecua favoreciendo a una parte o estatuidos ert. su sola consideracion ~:por l~.mism~~
a la naturaleza de cada pretensión. El trámite suele denominarse también tipo jamás podrán científicamente ser considerados como norma Isposiiva o
de proceso o proceso tipo, procedimiento. Los códigos de derecho procesal es- estructura coordinativa. d
Cuando el proceso avanza por caqiles que no son los que corresp~n en
1

pecial o códigos de procedimiento, en sus partes especiales consagran al lado

de uno que denominan ordinario o común o simple, otros procedimientos que
denominan especiales. Cada procedüniento o proceso tipo se compone a su
vez de actividades parciales con finalidad propia, y cada una de estas reclama,
paralelamente, en su tramitación, la observancia de la plenitud de sus formas.
Vulnerar el trámite pretrazado, y vulnerar los trámites parciales con fina-
lidad propia dentro del proceso tipo, es incurrir en un defecto de forma del pro-
ceso, en la falta de este presupuesto procesal, y las legislaciones suelen con-
sagrar el defecto correspondiente como excepción formal, susceptible de ser
alegada por las partes en las etapas de inmaculación del proceso, así denomi-
nadas de excepciones previas. Si en tal etapa liminar se advierte el defecto, el
proceso debe ser enderezado en cuanto al trámite y ubicado dentro de los rie-
les procedimentales que corresponden a la pretensión debatida. El despacho
saneador como instituto implica además que en tal etapa el juez de oficio en-
derece el trámite equivocado.
Si las partes en la demanda indican un procedimiento di verso del que
corresponde, el juez debe imprimir el adecuado. Rige, aquí sí con todo su ri-
gor, el principio del iura novit curiae [el juez conoce el derecho]. Pero es que
además, por tratarse de un aspecto de forma del proceso, toda su vigilancia se
confía al juez como uno de sus deberes-poderes.
36
Es preciso también hacer alusión al principio del iura novit curiae que reserva al juez
la tarea de adjudicar el derecho. La pretensión como acto de parte solo expresaría la imputa-
ción jurídica.
al derecho sustancial que se debate, elju9z tiene el deber-poder de saneaffilento;
Superadas las etapas liminares con el d~fecto, anulará lo actuado y ~;trotraera
el proceso en sus etapas hasta la adecuada para que el proceso se en I e nueva-
mente por los rieles que le corresponden. . . . . .
La defectuosa tramitación no conduce ~~ntonces a sentenc~a In~Ib·l{~;~~
dado ue el defecto puede corregirse en el ffilsmo pr?ceso. Es a go si;m
deno!nado auto de reenvío de la legislación argentina, que en tal pais reem-
plaza a la sentencia inhibitoria.
13 EL PRESUPUESTO PROCESAL DE LA NO CADUCIDAD DEL TÉRMINO
PARA PROPONER LA PRETENSIÓN
El fenómeno de la caducidad refiere, a la par que otros, coino la preclusión
1 ." la incidencia del elemento temporal en el derecho procesal.
o a perencion, a ; sin u e se e. erza el derecho procesal de incoar una pre-
El tr~~scurso d~l tidemp~ . aqel fendmeno de la caducidad, tornándola inadn'li-
tension determina a ongin . 1 d "
. d' d fondo Las normas sustanciales, que por o emas son
szble para su estu w e . re.fleJ· an la norma sancionatoria o tutela jurídica,
las que en su consecuencia
. f. términos dentro de los cuales deben hacerse va1er
1
suelen estat~rr p ::::ch~s I~~s~tanciales que nacen de las relaciones jurídicas
en proceso os . de caducidad No es que el derecho sus-
~:~~~~f~:~:z~~~~s~~~~~n!:;t~~:e:~o que no puede ventilarse en el proceso,
pues decae su tutela jurisdiccional. Se extingue ese derecho procesal, no el de-
436 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
recho sustancial. Iterando: el derecho procesal de presentar pretensión se extin-
gue sin que paralelamente nazca el mismo derecho en otro sujeto, simplemen-
te decae, fenece en el originario. La caducidad, como fenómeno procesal, solo
se interrumpe por el ejercicio del derecho procesal de presentar pretensión, de
ninguna otra manera, y ese solo hecho es suficiente para interrumpirla. Nun-
ca se suspende. Por razón de su naturaleza procesal es de derecho público y
además de orden público y por tanto de oficiosa comprobación y declaración
por el juez. Cuando opera da lugar a una excepción formal, de pronunciamiento
previo, en la etapa de inmaculación del proceso, y su comprobación desde la
demanda, obliga al juez a rechazarla. Se interrumpe con la sola presentación
del acto procesal que inicia el proceso correspondiente.
Cuanto se viene enunciando de la caducidad como excepción formal o pro-
cesal, como presupuesto procesal, en su exigencia de que no se haya operado,
conviene también al instituto de la prescripción penal.
Cuando el proceso avanza con el defecto, hasta la sentencia, debe pro-
ferirse una de las que la doctrina conoce como de índole formal; un pronuncia-
miento que declare haberse operado la excepción formal de caducidad del plazo
para presentar la pretensión y por lo mismo su inadmisibilidad a estudio de
fondo. De esta manera, no se entrará a analizar el fondo del derecho sustan-
cial propuesto en la pretensión como correspondiente al litigio sometido.
La prescripción sustantiva en cualquiera de sus dos modalidades, la ad-
quisitiva o usucapión y la extintiva o liberatoria, es fenómeno paralelo aunque
de naturaleza sustancial y por lo mismo configura una excepción de esa índo-
le. Mediante la prescripción sustantiva un derecho se muta de un sujeto a otro.
La misma se interrumpe por diversos fenómenos, se suspende a favor de algu-
nas personas y, dado su fundamento de mera solución a posibles dificultades
probatorias, es una de las denominadas excepciones propias, esto es, que tiene
que ser alegada por la parte demandada, y no puede ser declarada oficiosamente
por el juez. Solo se interrumpe, por la misma razón, procesalmente, cuando se
notifica el auto admisorio de la demanda. No puede ser declarada en el decur-
so del proceso, y tampoco en su etapa de inmaculación, sino apenas en la sen-
tencia, y todavía, después de que se haya analizado el derecho sustancial que
propone la pretensión, es decir, los elementos axiológicos de la misma, y una
vez que se comprueba su triunfo, pendiente su éxito solamente de que supere
también el análisis de la excepción sustancial de prescripción, que la preten-
sión reclama con el argumento de haber extinguido ese derecho sustancial.
CAPÍTULO XI
LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA
DE FONDO Y LAS DENOMINADAS
EXCEPCIONES MIXTAS
l. GENERALIDADES
Una primera puntualización se impone para advertir que el estudio que
sigue se ha realizado solo desde el punto de vista del modelo de proceso del
sistema continental, en especial del civil italo-ibero-americano. No es que el
modelo adversaria! del common law rechace este esquema sino que su parti-
cular estructura exige adaptaciones que no se han realizado en esta sede.
Hecha la anterior aclaración se procede al análisis correspondiente.
Como viene anotándose desde el capítulo anterior, los requisitos forma-
les del proceso suelen clasificarse en tres categorías jurídicas, a saber:
a) los propiamente denominados presupuestos procesales, ya vistos y que
se enunciaron como la jurisdicción, la competencia, la capacidad para ser parte,
la capacidad para comparecer en proceso o legitimación procesal, la demanda
. técnica, el trámite adecuado y la ausencia de caducidad del término apto para
proponer la pretensión;
b) los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, que son materia
de análisis en este capítulo, y
e) los requisitos que se disponen como exigencias y salvaguarda del prin-
cipio de contradicción o derecho de defensa, como bilateralidad de la audiencia,
los cuales serán objeto de análisis cabal e independiente en el capítulo que
corresponde a la teoría del acto procesal.
La denominación propuesta en el literal b) como presupuestos materiales
de la sentencia de fondo ha hecho carrera bajo la éjida y el prestigio de HER-
NANDO DEVIS EcHANDÍA. Podría desorientar ese calificativo de materiales, en
cuanto sugiriese algún entroncamiento con el derecho sustancial, y de hecho
así acaece porque una parte de la doctrina discrepa en lo tocante a la naturale-
za que este trabajo les asigna, como requisitos con efectos procesales, y por lo
mismo de naturaleza procesal o formal, para endilgarles equivocadamente un
carácter sustancial y predicar que la decisión que reclaman no es de forma, sino
de mérito o de fondo. Así, por ejemplo, ENRIQuE VÉscoVI y la Corte Suprema de
Justicia colombiana, siguiendo a HERNANDO MoRALES y, en general, a los par-

438 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
tidarios de la teoría concreta de la acción, que se inspira en el maestro Cmo-
VENDA1.
Muy a propósito se viene evitando el uso del término material, para refe-
rirse al derecho sustancial y ese propósito encuentra un fin práctico en esta ca-
tegoría jurídica que se estudia; cuando se habla de un presupuesto material de
la sentencia de fondo, ese término "material" tiene apenas el significado de una
correlación honda con el derecho sustancial, pero jamás sus efectos serán de
tal índole en el proceso; a pesar de que jamás ese supuesto o esa figura será ella
misma el derecho sustancial debatido en el proceso, el objeto litigioso, el liti-
gio. Es un instituto con efectos procesales, ajeno al derecho sustancial debatido
en el proceso pero vinculado directamente con él, o el derecho sustancial no
debatido, otro, que no se presenta no como el objeto litigioso sino como un óbi-
ce para la decisión de fondo o de mérito. La transacción, por ejemplo.
Cuando se alude a normas procesales materiales o procesales sustancia-
les, se hace referencia a un contenido concreto, en el sentido chiovendiano, es
decir, entroncado o vinculado intelectualmente con el derecho sustancial co-
rrespondiente, y que alcanza una autonomía apenas lógica con respecto al.
mismo, casi como un reflejo pero con vida lógica propia, como la doble cali-
dad de los imperativos jurídicos de que habla GoLDSCHMIDT2 y de todas mane-
ras con efectos definitiva y solamente procesales.
Es oportuno detallar que la diferencia existente entre estos presupuestos
denominados materiales y los que fueron objeto de estudio en el capítulo an-
terior, nombrados como presupuestos procesales es muy sutil, a tal punto que
bien pudiera prescindirse de ella para considerarlos a todos como presupues-
tos procesales. Podría indicarse que los presupuestos procesales fueran de na-
turaleza abstracta, de tal manera que no padecen mutación cualquiera que sea
el derecho sustancial que en el proceso se dispute, sin vinculación alguna con el
derecho sustancial, ni siquiera como reclamo intelectual o lógico, vale decir, la
jurisdicción. Al paso que los denominados presupuestos materiales tuvieran
una conformación mutable, cambiante, variable, de acuerdo con el derecho sus-
tancial debatido porque ofrecen un vínculo muy estrecho con cada pretensión
ventilada. Es lo cierto, sin embargo, que la sutilísima línea que los separa bien
puede desaparecer, si a los efectos de cualquiera de ellos se mira, porque, se en-
fatiza, todos tienen efectos procesales. Tal vez puede recalcarse en un empe-
ño distintivo que estos presupuestos materiales de la sentencia de fondo a veces
presentan una naturaleza sustancial, la transacción por ejemplo, pero desde
cuando ellos mismos, aun siendo derecho sustancial, no constituyen el objeto
del proceso, no son el litigio a decidir, son aspectos procesales, son ellos mismos
proceso, o instrumento, forma, por consiguiente.
1
Cfr. ENRIQUE VÉscovr, Teoría general del proceso, Bogotá, Edit. Temis, 1984, págs.
96 y SS.
2
Cfr. JAMES y RoBERT GoLDSCHMIDT, Derecho Justicia! material, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1959, pág. 22.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 439
De todas maneras el criterio para clasificar algunos de los re9uisitos for-
males, como presupuestos procesales o com? presup~estos maten~les, n~ so-
lamente carece de diafanidad en sus lineanuentos, SI?o. q~e ademas no tle~e
interés consecuencia! alguno. Otras deberían ser las distincio~es que co~o. di-
ferencias específicas demarcaran los linderos. entre las ~spec1es de req~Isitos
formales, verbigracia, cuáles de ellos se,conside:~n,regidos po.r no~~a Impe-
rativa y cuáles por norma dispositiva, cual e~ adnutlnan sanea~ento en. el pro-
ceso con acogimiento del sistema de la nuhdad procesal,~· c~ales, en fin, pre-
determinarían indefectiblemente una cesación de procedinnento.
y si se continúa con la dicotomía que se viene planteand.o, es necesario
recordar que a la ausencia de un presupuesto procesal se la considera como una
excepción formal 0 procesal, para exponer que la ausencia de ~~ pre~upuesto
material de la sentencia de fondo se nombra como una excepClon mzxta. .
Regresando a la doctrina, se encuentra que E~RIQUE VÉscovi ba.sa la dis-
tinción entre los presupuestos procesales y los matenales de la ~enten~~a de fon-
do, y/o entre las excepciones formal~~ y las mixtas, en la c?nsideracion de que
los presupuestos materiales son requisit~s para una sentencia favorable, postu~a
inexplicable en doctrinante de tal alcumi~ proces~l. HERNANDO .~EVIS Ec~IA
a su vez distingue unos de otros, tal vez Influenciado por ScHON~E, sostenien-
do que los presupuestos materiales cuando faltan en el proceso, tienen que. s~r
alegados por la parte como excepción mixta y no puede~ ser d?~l~ados de oficio
por el juez. De tal opinión también se aparta cualqui~r, anahsis consecuente
con la lógica porque todo cuanto se articula con la r~lacion formal, proceso, es
de oficioso cuidado del juez, salvo, como se ha considerado, el aspecto q_ue con-
cierne al derecho de defensa, porque este, perteneciend~ a la parte nus_ma se
estima regido por norma procesal dispositiva, como legislada o estatuida en
atención a la parte correspectiva.
De vuelta a la mención que se hiciera de ENRIQUE VÉscovi y de su concep-
ción acerca del tema que se expone, es preciso anotar que para él no. son presu-
puestos procesales los que se refieren a la pretensión y a 1~ ~?ntenc~a .. Son, en
cambio, presupuestos de la sentencia favorable. S~ adnusion se .hmita a que
se les llame presupuestos materiales. Su doble atisbo que separa l~s presu-
puestos procesales como un estudio est~ctamente fo:ma~, de los matenale~ que
corresponden a un estudio de fondo, sigue el estudio bifurc~do que se?un su
concepción incumbe a la función judicial: por una p~te, el JUZ?ador (organo
jurisdiccional), tiene una materia o .cam~o de estudio, el pro~Io proceso, su
actuación, es decir el presente, y el nusmo JUzgador es protagonista (en esta po~
· ·" Se halla cuando desentrañe el concepto de los presupuestos
SICIOn , · procesales),
} .
dentro de esta tarea hace "un proceso sobre el proc~so , exa~na su regu an-
dad como requisito previo indispensable para asumir el estudio de fondo, ~ue
constituye la segunda parte de su estudio si encuentra que el proceso ha sido
adelantado en forma ortodoxa.
 440 TEOR[A GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Y avanza VÉscovi: "Al mismo tiempo, el juzgador se halla en distinta po-
sición cuando examina la razón o la sinrazón de las partes, su derecho (sustan-
tivo), el mérito de la cuestión controvertida que es objeto del proceso; en tal
posición estudia conductas ajenas (no la suya propia) producidas en el pasado
(es aquí cuando debe acometer el estudio de los presupuestos materiales para
concluir en la procedencia no de la «sentencia» formal, sino de la sentencia fa-
vorable, y esta etapa subsigue al estudio preliminar de los propiamente llama-
dos presupuestos procesales) y, además, cuando estos han sido despachados
en el sentido de encontrar regular o válido el proceso". Se considera acotable
el concepto de CALAMANDREI en el sentido de entender que son presupuestos
p~ocesales los que permiten crear la relación procesal válida como para poder
dictar una sentencia, "pero, -afirma- una sentencia cualquiera". "Hay otras
condiciones que se necesitan luego (cronológica y lógicamente, después), para
que la sentencia sea favorable al que las reúne. Estos pueden llamarse presu-
puestos materiales".
VÉSCOVI en verdad deja mojones que permiten ordenar su pensamiento y
conducirlo a una conclusión distinta, sin que la interpretación de su versión sufra
el calificativo de ligera o descuidada. En efecto, el ilustre doctrinante, después
de acoger la concepción de CALAMANDREI en relación con los presupuestos pro-
cesales, admite que la superación de ellos da paso a la sentencia, puntualizan-
do que se trata de una sentencia cualquiera, y se hace notar que otros requisi-
tos, los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, serían necesarios luego
para la sentencia favorable al que los reúne. Es que en este aspecto, lo que es
infrecuente en tan esclarecido autor, no es suficientemente claro. Por el contra-
rio, su expresión carece de precisión y se resiente de ambigüedad, todo lo cual
conduce a sustentar la interpretación que aquí se hace de su pensamiento. En
efecto: acepta que el interés, la posibilidad jurídica y la legitimación en causa,
son presupuestos "porque deben darse como requisito de la sentencia" pero,
arguye que no tienen el rango de procesales, porque aun sin ellos, el proceso
es válido. Pero anota que "funcionan", como presupuestos (antecedentes) de
la sentencia de fondo (mérito), porque independientemente de la razón o sin-
razón de la parte, puede examinarse si se afirmó como la verdadera titular de
la relación jurídica debatida, o de la pretensión procesal (legitimación), si tie-
ne tutela jurídica y si tiene interés. Y ese examen bien puede hacerse en la sen-
tencia definitiva, como análisis antecedente, cuando se sospecha algún defec-
to al respecto, y es anterior a la cuestión de fondo (sustancia). Si se acepta la
denominación de presupuestos se les llamará entonces materiales. Por lógica,
sin embargo, si aparece que su examen precede al de la cuestión de fondo, es
porque su ausencia no conduce a ese examen, sino todo lo contrario, ese exa-
men solamente se cumplirá en el evento de operarse el presupuesto. En caso
contrario sería inadmisible hablar de "condición" o de "presupuesto", como lo
hace VÉscovi. "Estamos ante un pronunciamiento que es previo a la verdadera
cuestión de fondo pero no procesal". Estas son sus palabras. Que sea previo
tiene un significado inconcuso: ser "condición" ser "presupuesto". Y si la con-
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 441
dición o el presupuesto no se encuentran reunidos, el estudio de fondo no ten-
drá justificación lógica ni jurídica.
Cuanto viene de anunciarse como interpretación del sentido que un pro-
cesalista como ENRIQUE VÉscovi otorga a estas instituciones, es cuanto corres-
ponde a la expresión que se viene comentando para significar que los presu-
puestos materiales de la sentencia de fondo, aun en el evento de que algunos de
ellos tengan naturaleza sustancial son categorías que en el proceso fom1an parte
del mismo proceso como instrumento y tienen asignados puros efectos proce-
sales o formales. Si no se da la legitimación en la causa, el interés para obrar,
si opera la cosa juzgada, la transacción, la conciliación y así se comprueba en
el proceso, no se procede a estudiar en el fondo la pretensión, no se analiza el
derecho sustancial que se somete al proceso y el pronunciamiento entonces,
el único lógico, tiene que ser ajeno a la sustancia debatida, y apenas de natu-
raleza formal como que constate ese óbice o impedimento para la sentencia de
mérito.
Se intenta este estudio empezando por el presupuesto material conocido
como la debida acumulación de pretensiones.
2. LA DEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES
La discrepancia en torno a este presupuesto no está referida al hecho de
ostentar una naturaleza procesal, sino, en cambio, a la circunstancia de alcan-
zar autonomía propia como lo sostiene HERNANDO DEVIS EcHANDÍA3 , o si se in-
tegra simplemente como uno de los requisitos de la debida demanda, postura
que sostiene HERNANDO MoRALES 4 • La distinción no es caprichosa y acarrea
consecuencias, como luego habrá de verse.
Por estar ligado íntimamente a este presupuesto, corresponde enrutarse
en una completa teoría del proceso acumulativo.
A) Teoría del proceso acumulativo
En virtud de la relación de continencia, o lo que es lo mismo, relación entre
pretensiones y procesos, designando así el contenido y el continente, el térmi-
no continencia del proceso es apenas el enunciado de esta relación. De esta
referencia lógica que se califica así como continencia, surgen las siguientes
hipótesis posibles:
Un proceso sirve apenas para la composición de una sola pretensión o para
el desarrollo de una sola litis y se tiene entonces el proceso simple, que será de
esta estirpe aunque exista pluralidad de personas integrando una parte, o e ven-
3
Cfr. HERNANDO DEVIS EcHANDIA, Compendio ... , t. r, págs. 210 y ss.
4
Cfr. HERNANDO MoRALES MoLINA, Derecho procesal civil general, op. cit., pág. 353 y ss.
 442 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
tual interv~nción de partes secundarias o accesorias, pues su característica es
la presencia de una pretensión única.
El pr~ceso es a_cumulaiivo, no simple, cuando sirve para la composición
d~ dos o mas pretensiones, cada una de las cuales podría ser ventilada en proceso
diverso.
La a~t~r~~r relación de continencia, así trazada por CARNELUTTI 5, convie-
n~/ a la definicion del proceso acumulativo, como el que sirve para la composi-
Cion de dos o más pretensiones, o "reunión de varias causas" dentro de la ter-
minología de REDENTI.
. ?Itema tiene una ~omprensión e importancia que tal vez exceda la que
Imagina el lego; abarca Institutos de magnitud doctrinaria! como la acumula-
ción de pretensiones y de procesos y también la intervención de terceros el
litisco?sorcio, la reconvención. Cobra especial interés en fenómenos de ta~ta
actuah~ad como las acciones de grupo, trazadas precisamente para decidir
~retensiones de por lo menos 20 demandantes. Por cuanto comprende temá-
ti.ca en~ocada como especialización de estos programas, sobre ella la referen-
cia sera apenas la que corresponda a esta faceta, cuando en cambio se ahonda-
rá sobre las otras figuras específicas por lo que a ellas concierne. . explica que la pretensión procesal es susceptible ~e d~sc~~poner.se/ en tres
Empero, y antes de cualquier estudio singularizado de las figuras que com-
prometen el proceso acumulativo, es imperativo afrontar la cuestión de mane-
ra sistemática, como conviene a una teoría general.
La acumulación de pretensiones en cualquiera de sus especies se justifi-
ca apen_as por razone~ /de conveniencia.Y oportunidad que derivan de la más 0
menos Intensa conexion de las pretensiones formuladas. La conveniencia se
estima .~tendien~o al principio de la economía en cuanto a que el costo de
form~cion de vanos pro~~sos para ?ecidir cada una de las pretensiones sea muy
sup~no~ al de su deduccion en el nnsmo proceso. Se advierte, además, esa con-
v~niencia desde el punto de vista del rendimiento. Lo mismo ocurre con rela-
CIÓ~ a las ideas de justicia y de certeza como más factibles en un conocimiento
COllJUnto.
Para q~e la conveni~~cia justifique el proceso acumulativo es indispen-
s~ble que exist~ u?a ~elacion entre las pretensiones, una conexión que alcance
Cierto g:ado de Intinn?ad o estrechez y es en proporción a esa proximidad como
s~ p~rciben l~s /ven.taJ~s ?e la acu~ulación .. Para REDENTI6 , después de pres-
CI?dir de la hipotesis sin.I;np~rtancia de vanas causas entre las mismas partes
(sin otra causa de conexion) en todos los demás casos la razón de la reunión
de varias ~ausas en un proceso único está en la conexión (o en una relación que
la ley equipara a la conexión). Esta tiene su raíz en la materia que se contiende
5 menos uno de los sujetos, pues la mera razón lógica impone que no hay litigios
Cfr. FRANCEsco CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil. t. rr, trad. de Niceto
Alcalá Zamora Y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Uthea, 1974, pág. 675.
6
Cfr. ENRICO REDENTI, Derecho procesal civil, t. 1, trad. de Santiago Sentís Melendo
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957, pág. 316.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 443
pero constituye un presupuesto procesal particular y específico de la constitu-
ción o prosecución de un proceso único para las diversas causas".
La disciplina del ejercicio de la pretensión se apoya en una exigencia de
índole externa pero a la vez debe tener un fundamento práctico; ese fundamento
varía. A veces es oportuno, inclusive un límite que p~rmita, o hasta exij~ un
número relativamente elevado de demandantes, por eJemplo en la denonnna-
das acciones de grupo, pero por lo general ese l~mite prácti~~ se define ~a~ural­
mente por la conexión que vincule las pretensiones, p~rm1t1endo o exigiendo
el ejercicio conjunto; un límite con respecto a la pl~rahdad d~ personas y ~re­
tensiones que puedan o deban ser acumuladas. Ese lindero racional, que se Im-
pone, se identifica en doctrina, casi de manera unánime, como la conexidad.
B) La conexidad que justifica el proceso acumulativo
Implica el proceso acumulativo que las pretensiones que van a ser com-
puestas sean conexas. Piénsese en el término conexión con el s~gnificado de
relación, nexo o enlace entre dos o más elementos de las pretensiones. GuASP
grandes elementos integrantes, como cualquier reahdad JUndic~, quizas como
cualquier realidad de la vida social humana. Hay en el~a, en pnmer lugar, un
elemento subjetivo, unas personas que aparecen como titulares de las conduc-
tas humanas. En segundo término contiene un elemento objetivo, un. sustrato
material sobre el cual recaen aquellas conductas humanas y que constituyen el
soporte fundamental situado más allá de cada persona actuante y de cada actua-
ción personal. Por último, se encuentra en la pretensión procesal un elemento
modificativo de la realidad, una actividad, constituida "por el hecho de que los
titulares de la pretensión, al ocuparse del objeto de la misma determina? con
su conducta una modificación de la realidad. N o es pues aventurado afirmar
que la estructura esencial de la pretensión supone la combinación de estos
elementos: subjetivo, objetivo y de actividad" 7 • Enunciados de otra manera,
si bien conservando el significado que le otorga el padre del concepto, estos
elementos se pueden distinguir como los sujetos, el objeto o petitum o pedido
o la consecuencia jurídica deprecada, la causa de hecho y la causa de derecho.
Cuando dos o más pretensiones tengan en común uno o más de estos elemen-
tos, es decir, cuando alguno o algunos de estos elementos sirvan a la compo-
sición estructural de dos o más pretensiones, existe conexión entre ellas y puede
producirse el fenómeno de la acumulación o pluralidad de pretensiones en un
proceso.
La conexidad reclama en las diversas pretensiones la identidad de por lo
conexos entre partes totalmente diversas.
7
' Cfr. JAIME GuASP DELGADO, La pretensión procesal, Madrid, Edit. Civitas, 1981, págs.
69 y SS.
 444 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Tradicionalmente se habla de identidad de partes, de causa y de objeto y
de la conexión de tales elementos en diferentes litigios o pretensiones. Esta es
la conexidad clásica o conexidad material. A ella se refiere CARNELUTTI como
a la conexidad personal o subjetiva, conexidad real u objetiva, y a la causal8•
Y señala que cuando en lugar de uno son dos elementos en común, la conexión
será duple o bilateral.
CHIOVENDA indica en su lenguaje que la conexión de causas se da cuando
tienen en común alguno de los elementos de la demanda (personae, res, causa
petendi) y distingue la conexión propia de la impropia. Solo las causas conexas
en virtud del objeto o del título son conexas propias; las que solo tienen en
común el elemento subjetivo son impropias o conexamente impropias.
a) La conexidad subjetiva. Algunos doctrinantes no admiten que se es-
tructure un proceso acumulativo cuando la sola conexidad entre las pretensio-
nes es la subjetiva. En contra de esta postura se halla JAIME W. TEITELBAUM:
" ... Cualquier tipo de conexión, sea por identidad de partes, de causa petendi o
de objeto, puede por sí sola producir un tipo de proceso acumulativo" 9 •
Este aserto puede parangonarse con el de CARNELUTTI, mutatis mutandi,
según el cual no existe hipótesis posible de proceso acumulativo en el que no
se manifieste la comunidad de al menos uno de los sujetos del litigio; con el
significado de que la identidad de causa u objeto presupone la identidad de por
lo menos uno de los sujetos del proceso, o sea la identidad subjetiva parcial.
La identidad subjetiva entre las diversas pretensiones de manera total da
como supuesto un proceso acumulativo bilateral con un solo demandante y un
solo demandado. Si ocurre el otro evento, el de la identidad apenas parcial de
los sujetos de la litis el proceso acumulativo seráplurilateral, llamado también
en doctrina, desde CARNELUTTI, proceso litisconsorcial.
CARNELUTTI, describiendo el fenómeno de la acumulación objetiva, aquella
que sucede entre idénticos demandante y demandado o acusador y acusado,
expresa que se da en el proceso en el cual varias litis tienen exactamente los
mismos sujetos, y que el proceso entonces, aun cuando se caracterice como acu-
mulativo, no exhibirá partes plurales en cualquiera de las posiciones de su ins-
tancia. Acumulará peticiones, varias peticiones entre idénticos sujetos.
En la acumulación plurilateral o subjetiva, en cambio, los sujetos de las
diversas litis son apenas parcialmente idénticos: "El proceso acumulativo tie-
ne entonces más de dos partes, en tal caso se habla también de litisconsorcio" 10•
8
Cfr. FRANCESCO CARNELUTTI, Instituciones ... , op. cit., t. I, pág. 40, t. II, pág. 259.
9
Cfr. JAIME W. TEITELBAUM, El proceso acumulativo civil, Buenos Aires, Edic. Depal-
ma, 1982, pág. 26.
°Cfr. CARNELUTTI, Instituciones ... , op. cit., t. I, págs. 388 y ss.
1 págs. 329 y SS.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 445
Y agrega: "El proceso por litisconsorcio es eso, no solamente unproceso
con pluralidad de litis, sino además con pluralidad de partes, esto es, con más
de dos partes". Se acumulan por lo tanto, sujetos y peticiones.
Con respecto a los dos temas, la acumulación y la conexidad, el tratadista
mexicano HUMBERTO BRISEÑO SIERRA se expresa en síntesis feliz: " .. .la cone-
xidad es la coincidencia de uno o más elementos objetivos o subjetivos y acu-
mular es el resultado" 11 •
Parte, en sentido procesal, es toda persona que llega al proceso como de-
mandante o como demandado. Esta no es la noción que interesa como elemento
del litigio, que si coincide total o parcialment~ con el de ~tro litigio, ~ermite
hablar de conexidad subjetiva. Parte, en sentido sustancial, es el SUJeto del
litigio el titular de la relación sustancial que como tal se debate, y esta sí es la
noció~ que conviene a la conexidad de litigios a los fines de permitir un pro-
ceso acumulativo. Las ideas carneluttianas de conflicto y de pretensión mate-
rial o sustancial arrojan luces sobre la cuestión.
En verdad, todo litigio tiene dos partes -demandante y demandado- y
la existencia de más de dos partes implica pluralidad de litigios. Se abre paso
el proceso acumulado, en este caso, por razó.n de la conexi~ad sú?jetiva: litis-
consorcio, intervención de terceros, llamannento en garantla ... , sin que pueda
entenderse que la simple pluralidad de personas físicas lleve consigo necesa-
riamente una diversidad de litigios. La posición del actor como la del deman-
dado pueden ser ocupadas por dos o más personas físicas y no obstante el
proceso sigue siendo simple, no acumulati~o, t~l c~I?-o sucede.en los eve~tos
de representación, legitimación extraordinana, htisconsorcio ne.cesano y
cuasinecesario y en las hipótesis de intervención de la parte accesona. BrusE-
Ño SIERRA llama la atención sobre el punto: en atención a las partes "deben dis-
tinguirse -afinna- las cuestiones atinentes a la multip~icidad de perso~as,
de aquellas relativas a la pluralidad de partes. Es c?m~r~nsible ~ue un conflicto
se forme entre grupos de sujetos y no solo entre Individuos mslad~s . .L? que
importa es el interés jurídico. Un grupo se compondrá de muchos Individuos
pero solo de una parte, cuando el interés pertenezca al grupo como tal y no a
cada una de las personas ms . 1a damente " 12.
b) La conexidad objetiva. El elemento objetivo de la pr~tensión es el s~s­
trato material sobre el cual recaen las conductas humanas Integrando asi el
soporte básico situado como trascendente de cada persona actu~nte y de c~da
actuación personal ( GuASP). El objeto viene constituido p~r un bien de la v~da,
una materia apta por su naturaleza para satisfacer las ne~esidades.o con:eni~~­
cias objetivamente determinables de los sujetos. Este bien de la VIda o bien htl-
gioso constituye el objeto de la pretensión procesal; un bien de la vida puede
11
Cfr. HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, Derecho procesaz;, ÍVl:edellín, Biblioteca Jurídica Dike,
12
Ibídem, pág. 332.

446 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
ser una cosa corporal o una ~onducta de otra persona. Toda pretensión recae
sobre un bien determinadO' y>tiene como objeto el elemento transpersonal que
material o idealmente se configura como susceptible de constituir el objeto de
una relación jurídica. La pretensión es afirmación de la tutela que el orden ju-
rídico concede o debe conceder a un determinado interés. Objeto del interés
es un bien. GuAsP distingue entre objeto mediato e inmediato siendo el media-
to la cosa perseguida y el inmediato la conducta o proferimiento encaminado
a obtener ese bien.
El anterior es el lenguaje de JAIME GuASP en su monografía La pretensión
procesal. Otra terminología, que le corresponde, como se ha evidenciado en
el decurso de los lineamientos de la teoría del proceso, acentúa como el objeto
de la pretensión al petitum: lo que se pide. Y recuérdese que se pide la conse-
cuencia jurídica de una norma sustancial, la cual consecuencia se refiere en
veces a un bien como a su objeto mediato. El mismo concepto puede expre-
sarse aludiendo a la específica tutela concreta que se depreca.
Recogiendo el pensamiento de CouTURE, JAIME W. TEITELBAUM entiende
por objeto "la cosa corporal o incorporal, ya sea una especie, ya sea un género~
ya sea un estado de hecho" 13 • Afirma este autor que el elemento objetivo del
litigio surge de la demanda y deberá ser plenamente identificado.
Ahora bien: si es idéntico en varios litigios puede generar el proceso acu-
mulativo, aunque por si solo no sea suficiente: es necesario que además exista
por lo menos, una identidad subjetiva parcial. Se destaca que la sola identidad
subjetiva absoluta puede dar lugar al proceso acumulativo; la identidad de objeto
o de causa, precisa de identidad subjetiva parcial, al menos, para originar el pro-
ceso acumulativo; y la doble identidad, de causa y objeto, es insuficiente para
generar la acumulación, si no existe por lo menos una identidad subjetiva par-
cial.
Pero sobre el particular es forzoso distinguir que dos pretensiones no tie-
nen el mismo objeto, por ejemplo, porque expresen su petitum en términos coin-
cidentes, verbi gratia: que se condene a indemnizar porque las peticiones de
indemnización siempre serán dos peticiones irreductibles y jamás podrá pen-
sarse que sea la misma. Es la indemnización del daño de A y es la indemniza-
ción del daño de B. Un petitum idéntico deprecaría, por ejemplo, la condena
a la restitución de la casa de Bolivia.
e) La conexidad causal. La noción de causa la proporciona ClRNELUTTI:
"Título o hecho del que la demanda depende": el accidente por ejemplo, el con-
trato de compraventa, constituyen la causa que da origen a la pretensión discu-
tida.
Afirma CARNELUTTI: "Suponiendo que Ticio actúe en juicio para que se
le reconozca la propiedad de un fundo que sostiene haber comprado: objeto me-
13
JAIME W. TEITELBAUM, op. cit., págs. 112 y ss.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 447
diato del litigio es el fundo, el inmediato la tr~?sferencia de la propiedad Y el
motivo o título es el contrato de compraventa .
C) La conexión material y la instrumental
· " se debe también a CARNELUTTI: junto a las tres subespecies que
L a nOClOn ·, · 1(
pueden contenerse en el concepto atinente a la conex1?n ~atena persona~,
objeto y causa) existe la conexión instrumental. Presc1n~1e~?~ de uno o mas
de sus elementos esenciales, puede ocurrir ~ue do~ o mas ht1g1os sean_de tal
índole que para su composición sirvan los lllismos 1nstru~~ntos. Ensena que
así acontece cuando, por ejemplo, en el proceso de conoc1m1ento se teng~n las
mismas razones (fundamentos de derecho) y las mism~~ p~uebas; y en el eJe~u­
tivo, cuando se persigan los mismos bienes. La conex1on 1nstrume~t~l relacio-
nada con el aspecto tocante con las razones se exp~n~ como conexlon de con-
clusión. varios litigios son susceptibles de ser ~ec1d1dos ~on el empleo de las
mismas pruebas, en cuanto las diversas pretensiones esten fundadas sobr~ !a
·
m1sma "
razon 0
fundamento de derecho·, cuando se expresa . que la conex1on
subjetiva parcial es insuficiente por sí sola par.a determ1nar el proc~so acu-
mulativo, se indican otras conexidades, cualqu1e~a de las cuales, un1das a la
subjetiva parcial, posibilita un proceso acumulatlvo: se nombran las .dos co-
nexidades clásicas, de causa y objeto, y se adicionan otr~s:. dependencia de las
pretensiones entre sí, 0 comunidad de pruebas. ~stas ultimas. son las qu~ se
conocen en doctrina como litisconsorcio impropzo. ~a conex1dad P_Or objeto
0
causa corresponde allitisconsorcio voluntari~ propz?. El tema sera desarro-
llado en detalle, más adelante. La conexidad 1mprop1a por lo .tanto, ~a no se
basa en la identidad de elementos esenciales entre an:bas pretens1one~, s1no ape-
· 'l't
nas en 1a szmz z ud de ellos , lo cual deviene en conex1dad
. meramente lnstrumen-
.
tal. Tiene su razón de ser en la semejanza u homogen1dad ~e las pretens;ones,
desde luego, y además en la ratio le gis que tiende a ~onseguu la ec?n~lllia p~o­
cesal. Con este criterio pueden resolverse co~ un~dad de proc~~1m1ento dis-
tintas pretensiones que por ostentar este espec1al tlpo de conex1on se encuen-
tran en pie de paridad.
Escribe SATTA: "Se admite la acción de varias personas en el proceso como
demandantes 0 demandadas solo a condición de que entre las causas q~e se pro-
ponen exista conexión por el objeto o por el título de que ~~pend~n;, o ~1en cuan-
do la decisión depende total 0 parcialmente de la soluc1on de 1de~t1cas cu~,s­
tiones. la identidad de cuestiones no implica una verdadera y p:op1~ conex1o.n
' e habla de litisconsorcio impropio) y se resuelve en 1dent1dad de Sl-
(t anto que s . . 1" d
tuaciones jurídicas que determinan la convergencia de Intereses en 1nea e mero
hecho" 14 •
14 Cfr. SALVATORE SATTA, Manual de derecho procesa~ civil, vol. I, trad. ~~ntiago Sent~s M e-
úa BuenosAires EdicionesJurídicasEuropa-Amenca, 1967,pag.51.
l endo y F emando de laR , ,
448 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
También hay conexidad instrumental entre pretensiones dependientes
entre sí, como la de nulidad de la compraventa frente al comprador y la de rei-
vindicación frente al tercer poseedor; o las de filiación natural y petición de he-
rencia contra los herederos del presunto padre y la reivindicación en contra del
tercer adquirente de los bienes que aquellos le transfirieron.
D) Acumulación plurilateral
De regreso a la mera teoría conviene desarrollar el acápite que se denomi-
naría de la acumulación plurilateral, también llamada subjetiva. Se decía que
la acumulación de pretensiones puede darse entre dos partes solamente o en-
tre más de dos partes; las partes ocuparán la posición de demandante y deman-
dado. Es consecuencia de la regla de la contrariedad que gobierna el ejercicio
de la pretensión y así se ha establecido que la contradicción se satisfaga entre
dos polos de relación, cada uno singular.
Cualquier noción que desdibuje tan llano esquema, presenta una proble-
mática conceptual: más de un demandante, más de un demandado, más de dos
partes contrapuestas o menos de dos. Para la constitución de un verdadero pro-
ceso que no derive en una actuación administrativa falsamente motejada de tal,
se precisa la presencia mínima de dos partes, las cuales emergen en posiciones
contrapuestas: actor, demandante o acusador, será quien formula pretensión;
demandado, opositor o acusado, quien la resista. Es el principio de la duali-
dad inherente al concepto de parte en el proceso; aparece como vulneración del
principio, la sola enunciación de partes plurales y cuando se habla de multi-
plicidad de sujetos; ambas hipótesis se distinguen: con facilidad se aprecia im-
poluto el principio cuando se indica apenas una pluralidad de personas que cons-
tituyan una parte compleja y por lo mismo una; se debe hablar entonces no de
una pluralidad de partes, sino de parte con sujetos plurales; tal ocurre en el así
denominado litisconsorcio necesario. Y ni siquiera padece mengua el princi-
pio dual en cuanto al concepto de parte, cuando aparezca en el proceso un tercer
sujeto con afán de coadyuvar de manera simple, accesoria, la pretensión o la
resistencia, porque se arguye un interés coincidente (interviniente adhesivo
simple y aun el adhesivo cualificado).
A las anteriores pueden agregarse las hipótesis en las cuales la parte com-
parece representada, porque estas también acumulan personas en el mismo polo
de la relación procesal, sin que, sin embargo, la cualidad de parte convenga más
que a una de ellas. Las otras personas se entenderán como un complemento
necesario, legitimante para la finalidad del actuar procesal, también como
postulación para pedir, sin que cualquiera de estas cualidades signifique que
se han multiplicado o acumulado las partes, en el respectivo proceso.
En ellitisconsorcio necesario puede o no darse el proceso acumulativo bi-
lateral según que se ejerciten dos o más pretensiones; puede o no darse el pro-
ceso acumulativo plurilateral, pero porque otro sujeto, diverso y ajeno a los li-
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 449
tisconsortes necesarios, concurran con la parte compleja, que no integra ella
sola una pluralidad de partes. Igual cosa se predica de la intervención simple,
que aúna al tercero con la parte que coadyuva pero no enriquece el proceso con
otra pretensión.
En cambio, el proceso acumulativo plurilateral, implica siempre acu-
mulación de pretensiones además de partes; así ocurre entonces con el litis-
consorcio ~voluntario, también denominado facultativo, que es la más exacta
expresión de la acumulación plurilateral. Litisconsorcio significa suertes
comunes, comunidad de suertes, y en verdad que la denominación no corres-
ponde al fenómeno que menciona. Porque en la acumulación plurilateral cada
parte, aun cuando se la denomine litisconsorte, esgrime su pretensión con
absoluta independencia sustancial y tan solo cobijadas todas ellas por la uni-
dad formal del proceso. Pero en ningún momento, ni aun teóricamente, se da
la comunidad de suertes que nombra la palabra que le sirve de arquetipo.
Cuando se alude a la figura dellitisconsorcio no puede menos que hacer-
se referencia a su significado múltiple, a su nombre que sirva a estructuras
completamente diferentes en su naturaleza: ellitisconsorcio necesario, el litis-
consorcio cuasinecesario y este que se está buscando definir, como el volun-
tario o facultativo, el cual a la vez distingue la doctrina en propio e impropio.
El primero, o litisconsorcio necesario es una hipótesis de legitimación en la
causa. El segundo, o cuasinecesario, bien puede analizarse como otra especie
de legitimación, esa por categorías, a que aludía CALAMANDREI pero más per-
fectamente se muestra como una de las posibles estructuras de la intervención
de terceros: la voluntaria litisconsorcial. Pero es solamente a la figura delli-
tisconsorcio voluntario o facultativo a la que conviene como arquetipo este de
proceso litisconsorcial. Como antes se manifestara, los procesos con litis-
consortes necesarios no son por sí mismos procesos acumulativos porque sola-
mente contienen una pretensión y también una parte, aun cuando compleja.
Idéntico planteamiento puede hacerse en relación con ellitisconsorcio cuasi-
necesario: hasta pueden ser plurales los sujetos, todos los que correspondan a
la categoría legitimada, legitimados todos y cualquiera, pero la pretensión es
única, y por lo mismo el proceso simple. Son los titulares de una determinada
relación sustancial a la cual se extienden los efectos jurídicos de la sentencia
y por ello están legitimados de esa manera. Serviría de ejemplo la actuación
de un heredero para la herencia, de un comunero para la comunidad.
Es en cambio, hipótesis de acumulación plurilateralla figura de la inter-
vención ad excludendum o intervención principal que permite el surgimiento
de una postura nueva en el proceso, como contrapuesta a la que se desenvuel-
ve entre las partes originales; esta hipótesis, a más de pluralidad de partes,
implica necesariamente pluralidad de pretensiones.
Aludir entonces a litisconsorcio voluntario o facultativo es aludir a un pro-
ceso acumulativo caracterizado por una conexidad subjetiva parcial. El proceso
 450
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
con litis?onsorci~ volunt~rfo es pues un proceso que sirve a la composición de
dos o mas pretensiones en~eJas cual e~ h~y una conexidad subjetiva parcial que,
por lo tanto, acumula partes, y una conexidad propia o impropia. Acumulación
entonces de partes y de pretensiones.
Ellitisconsorcio voluntario será propio si a la conexidad subjetiva parcial
que se presente ~ntre las pret~~siones: se agrega una conexidad por objeto
causa entre las mis~as. _Y sera Impropio, si a la conexidad subjetiva parcial se
agrega apenas una Identldad de razones jurídicas que determine una comuni-
d~d d~ prueba, o la depen.dencia ent~e las pret~nsiones, o si se trata de proceso
eJecutlvo, ambas pretensiones persigan los mismos bienes.
Tanto el litisconsorte voluntario propio como el impropio actúan en el
ceso con perf~cta autonomía e independencia apenas vinculados por el cf~~­
cep.to ?e la unidad formal del proceso. La actuación del uno no favorece ni
perJ~dica al otro, y en .la senten~ia, formalmente única, se deciden todas las pre-
tensiones de manera Independiente. Es que en eso consiste la unidad formal
del proceso Y tan ~olo en eso: en que cada acto del proceso sirve formalmente
a todas las pret~nsiones pero todas las contenidas en el acto respectivo no guar-
dan dependencia la una de la otra. Puede entonces resolverse a favor de una
Y en contra de otra y ello no rompe la unidad formal.
. E~ algunos países no se admite la acumulación en razón de la conexidad
Impropia. Pero un gran .sector doctrinario la considera suficiente para justifi-
carel p~oceso acum~l~hvo. Reto~~ndo el sentido que se viene exponiendo,
se apreci~ que la tematl~a acumulaczon de pretensiones se escinde en dos gran-
d~s especies; a~umulación objetiva o bilateral y acumulación subjetiva 0 plu-
rzlateral, la ultu~a ~e _las cual~s se ?~signa también pero de manera que no co-
rresponde a su SI~niflcado ehmologico, proceso litisconsorcial y designa de
t~das manera.s la figura qu~ la doctrina conoce como ellitisconsorcio volunta-
rzo o facultatzvo en cualquiera de sus dos subespecies: el propio y el impropio.
E) Acumulación bilateral u objetiva
. ~sta especie de acumulación necesita la coincidencia total del elemento
subJetivo en referencia con todas y cada una de las pretensiones que se acumu-
len. Ella sola, como conexidad, para un gran sector de la doctrina justifica la
estructura del proceso acumulativo.
. Se observa a veces en el proceso que surge o se continúa como acumu-
latlv~,. . q~e 1~ ~oncurrencia de pretensiones obedece a la descomposición de una
relacion JUndica. sustancial que afecta dos o más aspectos del mismo derecho
u ofrece ~os posibles tutelas así las vincule como consecuentes o alternativas
o hasta ~nncipales, de tal manera que el mismo hecho haga posibles diferentes
pretensiones. ?tras veces las relaciones jurídicas sustanciales conflictivas son
t~talmente autono~as entre .sí y se permite, sin embargo la acumulación en ra-
zon de la sola conexidad subjetiva total. Y a por razones diferentes, para la per-
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 451
misión del proceso acumulativo, se suelen exigir otros requisitos adicionales
como los que pudieran referirse a la competencia y al trámite o procedimiento,
pero ello corresponde a consideraciones de otra nat~raleza, que má~ at~sb~n a
la unidad formal del proceso porque este como contlnente debe servrr tecnica-
mente a todas las pretensiones a la manera de un único arquetipo. CARNELUTTI
expresa: "Si varias litis conexas tienen los mismos sujetos, e.l . .proce~o, aun
0
cuando acumulativo, no tiene más de dos partes y la acumulac1on se dice que
es objetiva" 15 •
F) Requisitos adicionales al de la conexidad
_
Para cualquiera de las especies de acumulación, objetiva y subjetiva, se se-
ñalan requisitos tales como un mismo procedimiento, una misma competen-
cia y la no contradictoriedad de las pretensiones entre sí.
G) La no contradictoriedad entre las pretensiones
Se entiende que las pretensiones son contradictorias o excluyentes entre
sí, cuando el empleo de una, hace ineficaz la otra, pues se trata de una dualidad
de relaciones jurídicas sustanciales que no pueden coexistir porque la elección de
una impide el ejercicio de la otra. Se trata de dos resultados, de lo~ cuales el
uno resulta imposible frente al otro; es el caso de dos reclamos por eJemplo, en
los cuales uno se contrae a que se restituya la posesión y otro, la tenencia... o
para que se declare la nulidad y el.cum.plimiento del cont:at?; los efectos j~­
rídicos de las pretensiones contradictonas no pueden coexistir por ser ~ntago­
nicos. Así entonces, y para evitar la contradictoriedad de las pretensiones la
doctrina distingue formas y maneras de acumularlas.
H) Formas de acumular pretensiones contradictorias
a) Acumulación principal. De esta manera pueden acumularse preten-
siones que no sean contradictorias.
También se le llama simple, o autónoma o concurrente. Se presenta prin-
cipalmente en la acumulación por identid~d de sujetos so~r~ varios objetos to??s
independientes entre sí: un ejemplo sena la acumulacion d.e ~n~ pr~t~ns1on
indemnizatoria por responsabilidad contractual, y otra de re1v1ndicac1on. En
esta clase de acumulación todas las pretensiones propuestas deben ser resuel-
tas en la sentencia: se deducen en la demanda varias pretensiones para que sean
solucionadas todas, en el mismo fallo. Otro ejemplo: ejecución por tres deu-
das dinerarias autonómas.
La sola identidad de las partes es suficiente para generar el proceso acu-
mulativo tal como ocurre en la reconvención, o en la vulgarmente conocida
'
15
FRANCESCO CARNELUTTI, Instituciones ... , t. I, op. cit., págs. 388 Y SS.
452 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
"acumulación de acciones". Dada la identidad de las partes no importa que las
pretensiones sean completamente independientes entre sí.
b) Acumulación subsidiaria o condicional. Esta forma de acumulación
es conocida también con la denominación de condicional y como género que es
presenta tres modalidades. La subsidiariedad genérica consiste en proponer
una segunda o sucesiva pretensión cuya eficacia depende de la procedencia o
improcedencia de otra pretensión diferente y que se esgrime como principal,
la cual debe estudiarse por el fallador antes que aquella, dentro de una riguro-
sa técnica de elaboración de la sentencia. Desde el punto de vista carneluttiano
es la proposición de dos litigios para que el segundo se considere, solo cuando
el primero sea rechazado o admitido, según los eventos.
Las modalidades de subsidiariedad son:
l. Acumulación subsidiaria o condicional sucesiva o consecuente. Esta
modalidad de acumulación implica que se deduzca una pretensión, para que
sea estimada, bajo la condición de que otra sea acogida previamente en la sen-
tencia, porque precisamente toma vida, se actualiza, apenas con ese proveído
estimatorio de la pretensión principal. Son ejemplos de ella: la pretensión de
declaración de nulidad y la reivindicatoria del bien vendido, contra el tercero,
la cual encuentra apoyo solo si se da el pronunciamiento de nulidad que regre-
sa a su esfera jurídica la titularidad del bien raíz. La pretensión de la declara-
ción de filiación extramatrimonial propuesta como principal y la de petición
de herencia, pues solamente cuando se produce el pronunciamiento de filiación
extramatrimonial nace el fundamento o razón de ser, o se actualiza el interés
jurídico de la pretensión de petición de herencia. En ambas hipótesis aducidas
como ejemplo de esta acumulación, la pretensión acumulada consecuentemen-
te, adolece de falta de interés actual, cuando se formula en la demanda y en rigor
debería deducirse en otro proceso y solamente después de que la pretensión prin-
cipal hubiera alcanzado el sigilo de la cosa juzgada; por economía procesal se
admite la acumulación mediante la presentación anticipada de la segunda pre-
tensión, lo cual constituye una excepción al principio de que el derecho debatido
debe existir en el momento en el cual se instaura el proceso, o lo que equivale,
en el mon1ento de la litis constestatio, al cual se retrotraen los efectos de la sen-
tencia. Otra excepción al mismo principio es la acumulación de prestaciones
periódicas, de esas que solo llegan a causarse después de presentada la demanda,
paulatinamente, en el decurso del proceso y hasta su solución o pago porque
son admitidas como acumuladas en el proceso de ejecución.
. Algún sect~r ?octrinario denomina también este tipo de acumulación que
se v1ene de descnbrr como el de pretensiones escalonadas, donde el acogimien-
to de la primera es presupuesto de la segunda, y el de esta, de las ulteriores.
Otra especie de acumulación objetiva es la que se conoce en doctrina como
de consecuentes legales, las cuales forman materia de decisión aun ante el si-
lencio de las partes, son pues extremo litigioso obligado; por ejemplo, la de-
PRESUPUESTOS .MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 453
cisión de las prestaciones mutuas que debe seguir al fallo estimatorio de una
pretensión de reivindicación. O las restituciones mutuas que subsiguen a uno
que acoja la pretensión de nulidad.
En los eventos anteriores, se trata en realidad de una sola pretensión que
la ley vuelve compleja y de mayor comprensión si bien con accesorios que en
veces se demostrarán y otras no, pero que la ley liga de manera necesaria como
petición tácita que subsiga inexorablemente a la principal, como petitorios y
pronunciamientos accesorios al único litigio, que implícitamente forman par-
te del objeto deprecado. Otras veces se trata de dos litigios, dos verdaderas pre-
tensiones que la ley vincula de esta manera en su pronunciamiento, por ejem-
plo en Colombia la pretensión de divorcio y la de disolución de la sociedad
conyugal.
2. Acumulación subsidiaria o condicional, subordinada o eventual. En
esta modalidad de acumulación el actor presenta dos o más pretensiones a fin
de que sea estimada una de ellas, en el evento de que no sea acogida una u otras.
Se propone una pretensión para el caso de que otra sea desestimada. N o es ne-
cesario que entre las pretensiones deducidas exista una misma causa, pero sí
cierta relación o un hecho en común. N o es admisible la acumulación eventual
de dos litis totalmente inconexas entre sí, las cuales solo podrían ser acumula-
das de manera simple.
La relación de principal a subsidiaria, en esta hipótesis de acumulación,
corresponde a una graduación de los intereses del actor; a la pretensión que
incoa como principal, corresponde el mayor interés suyo y a la subordinada o
eventual, uno menor, por lo cual el orden en que se presentan las pretensiones
y los rangos que quien las propone indica, son obligatorios para el fallador, quien
no puede estudiar la pretensión deducida como eventual, sino cuando se vea
desestimada la pretensión principal: denegada.
Inquieta la solución que corresponda cuando la pretensión principal se des-
pacha con un fallo formal; HERNANDO DEVIS EcHANDÍA expresa que en tales
eventos no se analiza la eventual. Un ejemplo se tendría cuando fuera propuesta
como pretensión principal la de declaración de simulación del contrato y en
subsidio como eventual, se acumulara la pretensión de rescisión por lesión
enorme.
Las pretensiones deducidas de esta manera, como principal y como sub-
sidiaria eventual, pueden tener fundamentos jurídicos idénticos, distintos pero
compatibles, o absolutamente incompatibles. Las dos pretensiones tendrían
fundamentos jurídicos idénticos en el caso de que una de las pretensiones re-
clamara la entrega del bien y la otra el pago de su equivalente en dinero. Los
fundamentos serían distintos pero compatibles en la pretensión de resolución
de contrato de compraventa y en la de rescisión por lesión enorme; ambas pre-
tensiones tienen causas jurídicas diferentes pero no se excluyen entre sí. Como
pretensiones con fundamentos jurídicos absolutamente incompatibles se m os-

454 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
trarían: la solicitud que hace un heredero rogando la declaración de nulidad del
testamento y la deprecación·,Q.e condena al pago de un legado que se le otorga
en dicho testamento. ··
3. Acumulación subsidiaria o condicional alternativa. Esta forma de acu-
mulación presupone dos petitorios diferentes, quedando el demandado en li-
b.e_:tad de elecci?n. A veces es al juez a quien corresponde decidir cuál preten-
sion debe estudiarse, en qué orden, y en otras, tal determinación incumbe al
demandado. Así, puede pedirse el cumplimiento de un contrato o la indemni-
zación correspondiente a los perjuicios derivados de su incumplimiento.
El actor propone en forma disyuntiva dos peticiones. Esta forma de acu-
mulación ocurre poco en la práctica porque generalmente el actor elige la pre-
tensión que más le interesa y en caso de acumularlas lo hace de manera even-
tual. Para que ella pueda darse es preciso que la ley sustantiva reconozca la
existencia de derechos alternativos, de tal modo que las distintas pretensiones
apunten a prestaciones distintas, aunque equivalentes, motivo por el cual so-
lamente una de ellas pueda cumplirse. Son las prestaciones con fundamentos
idénticos, o los varios fundamentos de una misma consecuencia jurídica.
I) La indebida conformación del proceso acumulativo
Cuando para la reunión de pretensiones en un proceso se desatienden o
contrarían los preceptos que la rigen, el proceso resulta ineficaz, en mérito de
ese defecto formal. Pero no es así tan llano el asunto: un sector de la doctrina
niega individualidad a este defecto y lo engloba entre los vicios de la demanda
y cuando lo detecta, bien sea en el período de inmaculación del proceso o en la
sentencia, lleva consigo el fenómeno de falta del presupuesto procesal de la de-
bida demanda, cuestión que determina un impedimento para el proferimiento
de cualquier proveído decisorio en el fondo, aun cuando alguna pretensión de
las acumuladas lograra ofrecer para ella, aisladamente, un proceso eficaz.
Otros doctrinantes, entre quienes se encuentra HERNANDO DEVIS EcHAN-
DÍA, estructuran esta mácula como entidad autónoma, calificada como presu-
puesto material de la sentencia de fondo 16 , en cuanto no es viable dictar senten-
cia de mérito, si el fallador se encuentra con pretensiones indebidamente
acumuladas. En tales hipótesis, señala el mismo HERNANDO DEVIS, es factible
resolver sobre alguna o algunas pretensiones en relación con las cuales no es
defectuoso el proceso y abstenerse de decidir sobre el mérito respecto de las
que se acumularon defectuosamente en la demanda. Todo ello, sin embargo,
presupone la posibilidad de que alguna de las pretensiones pueda considerar-
se aisladamente y se aprecie que el proceso no tiene mácula en referencia con
ella. La hipótesis casi siempre acaece cuando se presentan defectos de trámite
o competencia en relación con alguna de las pretensiones acumuladas, evento
16
HERNANDO DEVIS ECHANDIA, Compendio ... , t. I., op. cit., págs. 251 y SS.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO
455
en el cual, la otra podría ser decidida como que a ella le correspondería un pro-
ceso sin defecto.
La noción de presupuestos materiales de la sentencia de fondo, se ade-
cua a las doctrinas autónomas abstractas de la acción, las cu~les: consecuentes
con su postura, acometen el análisis y estudio completo ~e} Instttuto. de la pre-
tensión. Precisamente como presupuestos de la pretenswn, los enhsta el tr~­
tadista que se viene mencionando, así: l. Legitimación e.n la causa; 2. In~eres
sustancial para obrar; 3. Correcta acumulación de pretensiones; 4. A~sencia·d·e
cosa juzgada, transacción, desistimiento, perención de proces~ an~enor; 5. Lztzs
pendentiae como necesaria prejudicialidad; y 6. Demanda tecnica ..
Estos presupuestos reciben el nombre de presupuestos materzales, para
diferenciarlos de los otros, los clásicos, que se conocen como presupuestos pro-
cesales, sin que sus efectos sean diversos~ porque la fa~ta tanto de unos como
de otros implica 0 genera un pro~unciamie~t? que no Inda.ga e~,fondo y que,
por consiguiente, no decide de ménto. Los cla~~cos se denoffilnan p7esupuestos
procesales" para indicar la pur~za y abstraccion d~ ~llos en c~alq~Ier proc~so,
puesto que no cambian, cualquiera que s~a la relacion sust~~cia~ disputada. los
"materiales" en cambio, y puesto que atisban a la pretension, tl~nen una refe-
rencia especial con cada una de las que se deduzcan y por lo mismo con cada
relación jurídica material litigada en el proces?; de tal maner~_,que estos presu-
puestos son variables aun dentro de su formahsmo, en atencion a cada preten-
sión concreta.
J) La reconvención
Siempre que el demandado, para defenders~ ~ontra la pretensión del actor,
contraataca proponiendo contra este una pretension, el de~andado se trans~o,r­
ma en demandante en esa nueva relación. La reconvencion es .una pretension
contrapuesta por el demandado a la pretensión del actor y c~n~Ierne a una pre-
tensión relativa a un litigio diverso del que el demandante onginal deduc~ en el
ta manera se acumulan en el mismo proceso dos pretensiones:
proceso. De es . .
la propuesta por el actor y la del demandado. Este,~~ reconvenu se convi~:te
a su vez en actor. CARNELUTII distingue la reconvencion de la contrapretension.
La contrapretensión es algo más que la resistencia. No es tan solo defen-
sa 0 excepción. Es una especie de reconvención. El concepto se muestra como
un tertium genus en algunos autores como REDENTI. ., .
El lenguaje cameluttiano hace referencia a la contrapretensi?? ponie~do
el acento sobre su rasgo característico: "consiste en que una pretension se refi~;a
al mismo conflicto de intereses respecto del cual se deduzca un.a pretension
opuesta" 11. Por ejemplo, que se depreque por el demandado la nuhdad del con-
17 FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema ... , t. II, op. cit., págs. 15 Y SS.

456 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
trato que el ?emandante arguyó como causa de su petición. Hay, por lo tanto,
dos pretensiones referidas a un mismo conflicto, a un mismo litigio. La con-
trapreten~~ón es una pretensión, razón por la cual difiere del concepto de defensa
y excepcion.
. . El fin q~e _t:luev.e la actividad del demandado sirve claramente para iden-
tl~Icar su posici~n: SI se busca enervar, rechazar la pretensión, se está defen-
diendo o excepcionando. Si, en cambio se introduce al proceso otro litigio, se
t~ata de una reconvención. La distinción clara, al parecer, se hace confusa en
situaciones especiales como cuando se propone la excepción de compensación
la cual lleva consigo el ánimo de que se deduzca una prestación o contracrédit~
contra el demandante.
N o obstante, la utilización del vocablo contrapretensión, es tomado aquí
c?n exceso, puesto que el propio CARNELUTTI lo emplea en sentido más restrin-
gido. En efecto, para el maestro, la contrapretensión es una species de la re-
con~enció?;. s~ diferencia específica está en que la contrapretensión se refiere
al mismo litigio, al paso que la reconvención, en general, puede referirse a un
litigio distinto.
Concluye CARNELUITI que "solo en cuanto la reconvención concierne a una
pretensión relativa a ~n litigio diverso del que el actor ha deducido en el pro-
ceso, se presenta la figura del proceso acumulativo" 18 •
Es n~cesario que entre las pretensiones de la reconvención y las de la de-
manda exista alguna conexión o afinidad. Basta que las pretensiones del deman-
dado se relacionen con los hechos de la pretensión deducida en la demanda
Es admisible, con mayor razón, cuando las pretensiones, tanto del actor com~
del reconventor, provienen de un mismo título. También cuando la conexión
se pregona entre las p~e~ensiones de la reconvención y alguna de las excepcio-
nes del demandado onginal. CARNELUTTI hace notar que en Italia solo es viable
cuando la conexidad se refiera a la unidad del título.
Pero otro sector de la doctrina considera suficiente para la reconvención
la con_exidad su?je~iva total, claro está con el lleno de los demás requisitos que
se refieren al trarmte y a la competencia.
. . El de:echo a la reconvención arraiga, según MIGUEL FENECH 19 en el prin-
cipio de 1~ Ig~aldad de las partes, como desarrollo del principio de bilateralidad
de la audiencia o del contradictorio, también conocido en doctrina como el de-
recho de defen.sa .. Es consec.uencia de la simetría subjetiva que informa el pro-
ce.so de ~onocimiento, que Impone la necesidad de permitir al demandado la
mis~~ libertad que asi~te al demandante para elegir los temas que han de ser
decididos en. la sentencia. El,. ~emandado entonces tiene la facultad de ampliar
el thema dec1dendum, la tematlca propuesta por el demandante, ampliación que
18
Ibídem, págs. 89 y ss
19
MIGUEL FENECH, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 128 y ss.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 457
tiene que traducirse en pretensión frente al actor. FENECH precisa las limitacio-
nes del derecho de reconvenir en tres órdenes, a saber:
1) Límites subjetivos. Solo puede reconvenirse contra él, o los demandan-
tes, no frente a terceros. Aun en la hipótesis dellitisconsorcio pasivo necesa-
rio no es dable reconvenir si la demanda no hubiere sido propuesta por todos
los'litisconsortes. "Es inadmisible -dice-la reconvención formulada por un
demandado contra los restantes codemandados" 20 • Es pues la exigencia de la
conexidad subjetiva total: que sea exactamente la misma parte demandada, y
no un sujeto de esa parte por ejemplo, la que presente la pretensión en recon-
vención.
Al instituto también se le conoce en doctrina como demanda de mutua
petición.
2) Límites objetivos. Solo puede formularse en los procesos declarativos
ordinarios. Mejor expresado: en los procesos de conocimiento y con obede-
cimiento del trámite y de la competencia. Jamás cabrá reconvención en el pro-
ceso ejecutivo o en el cautelar. Tampoco en el proceso penal.
3) Límites temporales. Extinguido el término para contestar la demanda,
no es posible ya reconvenir. Debe proponerse in limine litis porque necesita
de todo el proceso para su decisión en perfecta bilateralidad.
K) Conexidad en el proceso que sirve al derecho penal
En este campo surge alguna confusión, porque tanto las leyes penales sus-
tantivas como las procesales aluden a la conexión. Se habla, en efecto, de co-
nexidad de delitos o de delitos conexos y de competencias por conexidad. Es
imperioso conservar la secuencia lógica que se ha trazado en la dogmática ge-
neral y aludir a la posible conexidad procesal penal, si es que presenta alguna
peculiaridad. Rige una idea constante: hay conexión procesal cuando dos pre-
tensiones que deben ser procesadas tienen en común algún elemento o cuando
entre dos pretensiones media un vínculo previsto por la ley que aconseja la
reunión de ellas.
El tema de los delitos conexos, que induce a pensar en una conexión sus-
tancial, es asunto que no es materia de este trabajo. En cuanto a la conexidad
procesal, algunas especies de acumulación, por su razón implican que se de-
rogue la competencia, dado el especial concepto que la graduación de la pena
exige en el proceso penal. Es por eso que cabe entender que en el proceso penal
la acumulación por conexidad es una categoría jurídica que forma parte del de-
nominado derecho de defensa. En cambio, en el proceso que sirve al derecho
sustancial de otra índole, tan solo se da el fenómeno de la acumulación nece-
saria cuando ella es esencial para que no se di;vida la continencia de la causa.
20
Ibídem.

458 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
. Son, d~ todas man~ra~, aspectos muy difíciles en teoría y que se alejan de
la Idea t~nd~~nte a considera~;la acumulación procesal como un fenómeno que
solo se JUStifica por razones de utilidad y conveniencia. Ante todo, acumular
pretensiones reclama la e~istencia de dos o más imputaciones individuales, por
lo menos de dos pretensiones punitivas con algún vínculo entre sí.
Ciertamente, entre el Estado acusador y el mismo acusado se da, ante el
~v~nto de que se formulen varias pretensiones punitivas, una conexidad sub-
J~tlva total.' que ~er~t~ la acumulación objetiva de las pretensiones punitivas,
sin otra exigencia adicional. Además: tal acumulación se justifica en razón de
los criterios que rigen la graduación de la pena. Pero además, y como también
se e~p~esó: no acatar esta acumulación es causa de nulidad del proceso, como
requisito del derecho de defensa. Es imprescindible, para la consideración del
proceso penal a~umulativ_?, com~ ~ara cualquiera otro, que de veras se plan-
t~en dos pretensiones o mas, tambien desde el punto de vista del objeto especí-
fico, ya que cada una se refiera a imputaciones diversas. Si en cambio existen
dos o más procesos con una misma pretensión redoblada, los procesos se reúnen
par~ eliminar la duplicidad, pero no se estaría en presencia de un caso de co-.
nexión ..se ha bosquejado una clasificación acerca de las distintas hipótesis de
la conexidad de las pretensiones punitivas, que reviste singularidad cuando se la
confronta con la clasificación general que se vio y por lo mismo amerita una
especial referencia: se alude a una conexión objetiva, cuando el nexo de las dos
prete~s~ones (GIO_YANNI LEo~ habla de procedimientos), concierne al objeto
especifico, es decu, a los dehtos deducidos en la imputación. Y se menciona
un.a conexidad subjetiva, cuando el nexo entre las pretensiones concierne a los
sujetos procesales y particularmente a las personas de los imputados.
~ARIO 0DE.RIG0 21 , tras opinar que cada hecho imputado a cada persona
const.ltuye un objeto pr~cesal, o el objeto de un proceso, asegura que varios he-
chos Imputados a una rmsma persona, importan tantos objetos procesales cuan-
tos. hechos; y que un mismo hecho, imputado a varias personas, importa tantos
objetos procesales cuantas personas.
Hay acumulación objetiva, cuando son varios los hechos imputados. Y
para~elamente se aludirá a conexidad objetiva, cuando el hecho imputado es
el rmsmo en dos pretensiones punitivas. Se alude entonces a conexidad:
a) Subjetiva, "cuando deriva de la identidad de la persona a la cual se im-
putan hechos independientes, de la misma o de distinta naturaleza". Cuando
se da la conexidad subjetiva total.
b) Objetiva, derivada de la identidad del hecho que se imputa a varios su-
jetos22.
21
MARIO ÜDERIGO, Derecho procesal penal, 2ª e d., Buenos Aires, Edic. Depalma, 1973,
págs. 60, 61.
22
Ibídem, pág. 61.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 459
e) Mixta. Es la combinación de la subjetiva y la objetiva y se adecua más
a la idea de la conexidad impropia de la teoría general, puesto que se ofrece
con una nota que corresponde a pretensiones de~endientes: se hace ref~rencia
a distintos sujetos acusados y a diversos hechos Imputados, con conexidad de
dependencia.
Entre el Estado acusador y varios acusados por el mismo o por diversos
delitos se presentará siempre una acumulació~ plurila~eral o. ~ubjetiva porque
en el aspecto delictivo, el elemento responsabllidad o Intenciones un elemen-
to sine qua non que insufla autonomía a cada uno de los vínculos de respon-
sabilidad penal. De esta manera podrá aludirse a con~xidad causal, adem~s de
la subjetiva parcial cuando el hecho de~ictual es ~1. mismo; y a una conexidad
impropia que se tenga entre las pretensiones punitivas cuando el~as se estruc-
turen como causa y efecto: conexidad impropia de depende~cza. E~ta mo-
dalidad responde a la estructura de la conexidad p.enal sustan~Ial d~ unidad de
fin en sus tres modalidades: a) cuando los hechos twnden al nusmo fin y se pro-
ducen uno después de otro; b) cuando dos hechos se produc~n al mismo tiem-
po sin unidad de fin y esa unidad se da luego de que se hubieran estructurado
los dos hechos, y e) cuando un hecho se produce para encubrir o ~isin~ular ot~o.
Esta es una conexidad de dependencia y constituye una conexidad Impropia.
Así mismo la conexidad que se da entre la pretensión punitiva y la indem-
nizatorÍa es una' conexidad subjetiva parcial que lleva consigo una acumula-
ción plurilateral o subjetiva que también ofrece comunidad de causa.
Otros ahondamientos corresponden a la materia procesal especializada y
a la misma materia sustantiva penal.
3. EL PRESUPUESTO MATERIAL DE LA SENTENCIA DE FONDO ASÍ DENOMINADO
DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA
Este presupuesto es la misma institución que los doctrinantes conocieron
con el nombre de personería sustantiva. La misma que Rocco nombra. . co~o
legitimación para obrar cuando la contrapone o paran~ona con la que el nus-
mo denomina legitimatio ad processum. Es la que menciona CARNELUTTI como
legitimación para pretender o para resistir a la pretensión y la que.HERNANDO
DEVIS EcHANDÍA enuncia como legitimación para obtener sentencza de fondo
o mérito.
Existen en doctrina dos tendencias contrapuestas, cada una de las cuales
intenta explicar la naturaleza del instituto. La primera de ellas asim~la legiti-
mación y mérito y la concibe como la titularidad .del derecho sust.ancial q_ue. se
debate en el proc~s?, al p~so qu~ ~a segu~d~ escinde las ??s n~~Iones, distin-
guiendo entre legitlmacion y mento Y. a.s~mllando la.l~glti~acion a la fo~~. a. .
La primera postura entiende que la decision sobre le~ltimacion es una decision
sobre la titularidad del derecho, sobre el derecho mismo, sobre uno de los ele-
460 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
mentos axiológicos de la pretensión y por eso el proveído correspondiente es
una sentencia de mérito: negando la legitimación se estará negando el derecho
sustancial y decidiendo sobre la ausencia de legitimación se estará decidiendo
en el fondo el proceso. Se estará indicando que falta un elemento axiológico
de la pretensión, es decir, se estará profiriendo un fallo desestimatorio de la
pretensión. En la postura formal, en cambio, se puntualiza que el concepto de
legitimación hace referencia a la pretensión procesal y mira tan solo a la rela-
ción sustancial subyacente como a un punto de comparación para adecuar la
subjetividad formal a la subjetividad material, a la legitimación sustancial,
pudiera decirse, pero con el efecto formal de impedir la sentencia de fondo. Es
claro que cada concepción acerca de la naturaleza de la acción, a saber, la teoría
concreta que no concede individualidad jurídica a la pretensión y la abstracta
que la erige como el instituto central del proceso, como su objeto, difieren acerca
del entendimiento de algo que atañe precisamente a este instituto, al de la pre-
tensión. La escuela concreta, carente de sustrato que le sirva como polo de re-
ferencia, decide que, dado que no puede referir la legitimación a la acción o a
la demanda, la relaciona con el derecho sustancial y la confunde con uno de
sus elementos axiológicos, con el subjetivo. Al paso que la tendencia formal
encuentra el punto preciso de referencia y relaciona la legitimación, como con-
viene a su naturaleza, con la pretensión procesal. La legitimación así referida
la concibe entonces como un presupuesto material de la sentencia de fondo, un
presupuesto, un requisito para poder proferir el fallo que decida el derecho
sustancial en cualquier sentido. La primera postura, la que iguala legitimación
y mérito, la acoge la Corte Suprema de Justicia de Colombia; también es la de
SALVATORE SATTA, de HERNANDO MoRALES, de CHIOVENDAY de sus seguidores,
de CALAMANDREI, de KiscH, de la escuela concreta de la acción, de VÉscovi. Es
la vieja unión de los conceptos de derecho, acción y pretensión, que SATTA
vuelve moderna; en MoRALES y en VÉscovi es la posición clásica que los afe-
rra a la unidad de la acción y de la pretensión porque no distinguen a esta; se
apoyan en la doctrina tradicional, según la cual la acción es el derecho mate-
rial en actividad, o un elemento del mismo. La postura formal en contrario, es
el fruto maduro de la distinción trifásica: derecho-pretensión-acción, y es la que,
consecuentes con su escuela, defienden CARNELLUTTI, Rocco, REDENTI,
FAIRÉN GUILLÉN, BRISEÑO SIERRA, HERNANDO DEvis EcHANDÍA, ENRico ALLORIO,
GARBAGNATI, ZANZUCHI.
La escuela chiovendiana -bien difundida hoy y sustentada por grandes
doctrinantes-, como no distingue entre acción y pretensión, se queda en la
noción de pretensión material; para ella entonces, la legitimación en la causa
es la titularidad de la pretensión material, sin que pueda desvincularse esa noción
de legitimación de la de pretensión material, por cuanto esta tendencia ignora
todo concepto de pretensión formal.
Para abordar el entendimiento de la postura formal es necesario estable-
cer un deslinde entre nociones con plena autonomía lógica jurídica, a saber: el
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 461
derecho sustancial, la pretensión material o sustancial y la pretensión proce-
sal. Se parte del supuesto según el cual son tres entidades jurí?icas diversas y,
por consiguiente, a cada una corresponde~ e.le~ento~ propios: y entr~ ~sos
elementos, el subjetivo. Se trata de tres subJetlvidades Independientes logica-
mente, jurídicamente, aun cuando en la prác~i.ca . y en ocasiones r~caigan de
jacto, en el mismo sujeto personal, pero tambten, en otras oportunidades per-
sonas diversas ostentarán las subjetividades, sin que lo uno o lo otro tenga
relevancia a los efectos de definir la naturaleza de la entidad jurídica o de la
categoría conceptual, legitimación en la ca~sa, que se a~aliza. Uno puede ~~r,
o es entonces el titular del derecho sustancial; otro, el tltular de la pretension
sust~ncial; y, uno más, en fin, el de la pretensión procesal. Pero, una misma
persona puede ser el sujeto de las tres titularidades que, por ese solo hecho de
recaer en ella no se confunden en su esencia ni pierden autonomía lógica. La
coincidencia ~ersonae será apenas indicativa de una pluralidad de titularidades
que ostente una persona pero jamás una sola e idéntica titularidad.
Es el mismo ALLORIO, militante de la escuela formal, el doctrinante que
con mayor claridad y rigor lógico acomete el estudio de esta ins~itu~!ón; en uno
de sus problemas empieza su estudio sobre el tema con la enunciacion de la que
él denomina regla de legitimación. Regla quiere decir situación corriente, la
que suele darse, la que actúa como norma y es la siguiente:
A) Regla de la legitimación
Nadie puede, en nombre propio, pretender o ser demandado a contrad~­
cir en proceso, resistir a una pretensión, sino por una relación, de la cual se atn-
buya, o se le atribuya a él la subjetividad activa o pasiva. Esta es la regla q~e
conviene a la legitimación ordinaria. Pret~nder o ser demandado a .co~t~adeclf
en proceso, es terminología que inconfundiblemente alude a la subJetlvidad de
la relación procesal: ser parte en sentido formal, entonces, llegar al proceso en
cualquiera de las dos posiciones posibles, c.on:o. demandante o ~?mo dem~n­
dado. La otra noción corresponde a la subjetlvidad de la relacion sustancial
que subyazca en el proceso, a la titularidad del derecho discutido, a la titula-
ridad del derecho sustancial. Son dos titularidades con autonomía lógica, aun
cuando la regla de la legitimación, la legitimación normal, envuelva la coin-
cidencia afirmada de las dos titularidades en el mismo sujeto que llega al pro-
ceso como demandante y como llamado a resistir la pretensión. Existen dos
titularidades y la coincidencia de ellas en cada sujeto y en cada polo de ~elación,
activo o pasivo, tiene que ser afirmada en la demanda para que se satls.faga el
requisito de la legitimación ordinaria. Se i~sist~: b~~ta con que sea ajlrmada
sin que importe para nada su verdad o reahdad JUndica.
Es el mismo ALLORIO quien lo enfatiza aLin,sistir acerca del alcance de la
regla: condición necesaria y suficiente para que se complete la legitimación es
la afirmación coincidente de la subjetividad de la relación procesal con la

462 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
subjetividad de la relación sustancial que subyace en el proceso. El ejemplo
de ALLORIO es ilustrativo 23 : ,
"Si el actor Primus afirma ser acreedor de Secundus o propietario de la
cosa X, detentada, según lo que el actor asevera, por Secundus, está por lo tanto
verificada la condición suficiente y necesaria para que exista la legitimación
activa y pasiva. Afirmada esta es lógico que surjan ulteriores interrogantes
como el de si Primus y no Tertius al cual Primus ha cedido, es acreedor de Se-
cundus; si Primus y no Quartus en virtud de usucapión madurada a su favor es
verdaderamente propietario de la cosa detentada por Secundus; pero tales in-
terrogantes no atañen ya a la legitimación; conciernen al mérito y el examen de
ellos pertenece a una segunda fase: la dedicada a las cuestiones de mérito".
Y o, Pedro, afirmo en la demanda que soy comprador y llamo a resistir la
pretensión de entrega del bien comprado a Juan, de quien afirmo que es el ven-
dedor; he afirmado en la demanda que soy el demandante y el titular por activa
de la pretensión discutida, y que Juan es el demandado y titular por pasiva de
la misma; he afirmado, en consecuencia, la coincidencia de titularidades for-
mal y sustancial. Nada más ni nada menos es la condición necesaria y suficiente
para que el presupuesto material de la sentencia de fondo llamado legitimación
en la causa, ordinaria, quede satisfecho.
El criterio normal de legitimación se da en el proceso cuando la demanda
afirma como coincidentes las titularidades de la relación procesal y la de la re-
lación sustancial que se debe ventilar en el proceso; esta afirmación es suficiente
al cumplimiento del requisito; ninguna otra cuestión se precisa para que se dé
el presupuesto de la legitimación normal y por eso ALLORIO la llama condición
suficiente. Cualquiera otra cuestión concierne al mérito y rebasa, por lo tanto,
al presupuesto: si no logra comprobarse en el proceso que Pedro es comprador
o que Juan es vendedor, el asunto llevará consigo la falta de demostración de
uno de los elementos axiológicos de la pretensión y determinará un pronun-
ciamiento, en sentencia, de carácter desestimatorio.
La afirmación de titularidades de manera que coincidan los sujetos de la
pretensión formal y los de la relación sustancial es suficiente, como ya se anotó,
al cumplimiento del presupuesto; pero es también condición necesaria; sin esa
afirmación en la demanda o con una afirmación de titularidades que no coin-
cidan no se satisface el presupuesto de la legitimación ordinaria: yo Pedro, com-
prador, demando a Felipe, notario de Medellín, reclamando la resolución del
contrato de compraventa celebrado con Juan en su notaría. En tal ejemplo, la
demanda contiene una afirmación de titularidad de la relación formal, de la pre-
tensión procesal de Pedro, demandante y Felipe demandado, que no coincide
con la titularidad del derecho material debatido en el proceso: compraventa,
cuyos sujetos son Pedro y Juan como comprador y vendedor, en su orden; y por
23
Cfr. ENRICO ALLORIO, Problemas de derecho procesal, t. rr, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1964, págs. 261 y ss.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 463
ll e la condición no es solo suficiente sino también necesaria, falta la
~eg~~l::~~n en la causa por pasiva y debe proferirse un fallo fo~al, un fallo
ue se refiera a la falta del requisito, del presupuesto de la sen~encia de fondo
q 1 · se I'nhiba para decidir de mérito. V ale lo antenor para el caso
y por o mismo · ·" d 1
de que no se haya saneado el defecto formal en la etapa de Inmacu1acion e
proceso.
B) El concepto de Humberto Briseño Sierra
Siguiendo un camino muy suyo, peculiar y propio, con la ~plicación de
una lógica dura, desalambicada, dentro de la c~al hace ~~m~e~r :Igurosamen-
te los conceptos, tomando como punto de partida la nocion.Jundica que perte-
nece a las ideas de aptitud y actitud, advierte que en los div~rsos ~ampos del
derecho a veces la actitud no corresponde al titular de la aptltud. . Para el de-
recho p;ocesal, escribe, la aptitud insuficiente para tomar un~ actltud en ~ste
ámbito, exige un complemento que, brevemente dicho, consiste e~ la act~tud
'eto apto"24 Mira al derecho sustantivo para hacer refleJar en ella
de otro SUJ · · d 't d E
d' · " La falta de convergencia plena entre aptltu Y actl
lllSma IS t'InCIOn.
· d 1u . s
el caso de los llamados incapaces o inhabilitados (los menores de eda : a~ ~er-
sonas sujetas a interdicción). Estos individuos son, no obstante, apto~ J.undlCa-
mente. He aquí la razón por la cual requieren de un agente p~ra eillltlf su v?-
luntad 0 para suplir su falta de actitud. Se les con?ce como organos, y estan
designados por la ley o por la voluntad de los particu.l~es. . .
Desde otro atisbo, aunque se trate de gente apta e Idonea, provista en ~nn­
ci io de una actividad válida, hay un sector del derecho en el.~uallos suJetos
d:la relación sustancial no pueden ser los mismos de la relacion procesal, tal
como sucede en los estados, en los cuale~ }a pret~~sión proces~l penal ~e halla
adscrita al ministerio público: la pretension punitlva no es actltud que Incum-
ba al ofendido por el delito. Es así como por todos los rut?bos del derecho surge
un sujeto que no siendo titular de la pretensión sustan~~va (a ve.ces porque ~o
es dueño del derecho en disputa, otras porque la solucion del :ru:smo le sea In-
diferente y en las más porque la misma ley lo ha señalado como unico pretensor),
es el titular de la pretensión procesal y a quien se le conoce con el nombre de
legitimado. . bl l · · d
En la tarea de escudriñar el significado excl~,si~O ~e~ voca, ~ egztzma, o,
para diferenciarlo de otros que tienen connotacion JUndica prox~ma o a~alo-
· la evocación de los conceptos que sobre el partlcular tlenen
ga, h ace pnmer0 - · · t ·
distinguidos procesalistas, entre quienes, aquí, ~e ~e~enan 1os siguwn ~s. "
a) Para CARLOS, la legitimatio ad causam significa tener derecho, Inte~es
calidad. Sostiene que el demandado puede oponer ~na def~~sa s~~tantiva
~legando la falta de cualidad del actor, "o sea que no tiene legitlmacion en la
24 HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, op. cit., t. VI, págs. 70 Y SS.
464 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
causa, por no ser la persona a quien la ley confiere la titularidad del derecho".
La legitimario ad processum, en cambio, se puede concretar en la capacidad
procesal.
b) Para CALAMANDREI se trata de la cualidad o investidura para obrar que
no puede confundirse con la legitimación en proceso, que es un requisito del
proceso.
e) RosENBERG, tras advertir que la facultad de gestión es transferida, a ve-
ces, del titular de la relación jurídica a otras personas extrañas al derecho, piensa
que ya no es acertado considerar como partes verdaderas -exclusivamente-
a los sujetos activos y pasivos de la relación jurídica a juzgar. Rechaza enton-
ces la denominación tradicional de legitimación para la causa, por ser esta
expresión fiel reflejo del aspecto subjetivo de la relación jurídica controverti-
da, no siempre idéntica a la facultad de gestión para el proceso.
d) En relación con CARNELUTTI recuerda que para este son diferentes la ca-
pacidad, que es la idoneidad de la persona para actuar en juicio inferida de sus
cualidades personales, de la legitimación, que también se refiere a la idonei-
dad de la persona inferida de su posición frente al litigio.
Agrega que con frecuencia se ve actuar en juicio a quien no es titular del
interés en litigio "y basta pensar que ello tiene que suceder por fuerza cuando
aquel sea un incapaz, para inferir que la legitimación no puede confundirse con
la cualidad de sujeto del interés litigioso".
La noción de legitimación toca con la de capacidad, en parte al menos,
puesto que la incapacidad del interesado es el motivo para obrar de una perso-
na distinta, el administrador, situación que se extiende a los supuestos de ad-
ministración de las personas jurídicas y los de representación voluntaria. La
legitimación se contrae a la idoneidad de una persona para actuar en el proce-
so, debida a su posición y, más concretamente, a su interés u oficio.
e) Se refiere espaciosamente a HERNANDO DEvrs EcHANDÍA, quien separa,
no obstante su cercanía, la legitimatio ad caussam del interés para obrar. En
su concepto es una condición de la sentencia de mérito; se trata de saber tres
cosas: cuándo el demandante tiene derecho a que se decida sobre sus pretensio-
nes; cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe decirse, y, si ellos
son las únicas personas que deben estar presentes en el proceso. Para él, las
partes pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obli-
gación sustancial.
f) Apunta que para Lurs LORETO, la cualidad, en sentido amplio, significa
legitimación. La noción de cualidad incumbe a todo el derecho y cada vez que
se dispute acerca de la titularidad o pertenencia de un derecho (o de un poder
jurídico) se plantea un problema de cualidad o de legitimación. Para LoRETO
la sentencia define si las partes son realmente los sujetos de la relación sustan-
cial litigiosa. La cuestión apunta a identificar la persona que ejerce un dere-
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 465
cho, o la persona contra quien se ejerce, y el sujeto que es su verdadero titular
u obligado en concreto.
BRISEÑO SIERRA, después de recordar los anteriores conceptos, y otros más
que aquí no se repiten, manifiesta que las distintas ideas de los doctrinantes le
resultan imprósperas y que ninguna tesis le convence. A su juicio, hablan ellos
de varias legitimaciones y terminan por confundirse.
Bajo el propósito de construir su concepto, afirma que, tal como lo expresa
LoRETO, la legitimación es una noción que se encuentra en todo el derecho, no
solo en el procesal. Deriva de la idea que se tenga del objeto del proceso.
Empieza su recorrido con una problemática simple: la relación jurídica
incumplida, que da paso a una reclamación o pretensión sustantiva: exigencia
de la prestación debida, que se traduce en la pretensión de sentencia, es decir,
pretensión procesal.
Hay una correspondencia entre el titular de la pretensión sustantiva y el de
la procesal: es innecesario hablar de legitimación.
Pero ¿qué sucede si un tercero interviene en el conflicto? Es posible que lo
haga pretendiendo sustantivamente, o que lo haga pretendiendo procesalmente.
Si se trata de la primera alternativa, caben dos supuestos: que pretenda por
el titular o que lo haga por derecho propio. En el segundo caso, se le puede ob-
jetar no ser titular, y si va al proceso se podrá decir en su contra que no puede
pretender sentencia por no ser el titular.
En el primer caso, se empieza por discutir su aptitud. Si es jurídicamente
inhábil, se le niega la titularidad de la pretensión material, tenga o no la titula-
. ridad de la relación sustantiva. Es en este punto donde comienza la indagación
de lo que se ha denominado legitimación en la causa. La cuestión que importa
atañe a un extremo: que el titular (del derecho sustantivo) no sea el llamado por
la ley para pretender. Lo contrario haría desaparecer el problema de la legi-
timación.
Por obvias razones no interesan las actuaciones del mandatario ni del
agente oficioso, en cuanto que la titularidad se pregona solo en relación con la
persona en cuyo nombre se adtúa. Pero la trascendencia resalta cuando el ti-
tular es inhábil. En los supuestos en que se ejerce la patria potestad, la tutela
o curatela, la sindicatura y el albaceazgo, la administración y el ministerio pú-
blico, hay algo en común: que el titular no puede actuar. Se actúa por él. El
sujeto que actúa, ¿está llamado a pretender? No lo hace para sí porque se esta-
ría en el extremo del sucesor a cualquier título. El pretensor es extraño a la re-
lación sustantiva, aunque no esta excluido totalmente puesto que el solo preten-
der es una exigencia de cumplimiento, aunque sea en favor del titular.
En todo supuesto, el tercero que pretende tiene que hacerlo bajo la afirma-
ción de ser legitimo pretensor. Si no está autorizado jurídicamente para pre-
tender por el titular, se puede decir que no está legitimado. Por consiguiente,

466 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
la averiguación esencial y previa descansa en saber si el tercero puede preten-
der, ~o para sí, ~in o para elti9,flar-vale decir, si el pretensor puede exigir sen-
tencia para el titular-. · cion en e se
Pero no siempre se trata de relaciones sustantivas consistentes en dere-
chos subjetivos, tales como el contrato, sino que, muy frecuentemente esas re-
lacio?es no nacen privadamente. Pero no solo ello, sino que en mucha~ de esas
relaciones no es dable pregonar la pretensión sustantiva. La relación de esta
índole se puede constituir, modificar, transmitir o extinguir, sin posibilidad de
pretenderla materia~ o sustantivamente. Un sujeto no puede reclamar privada-
me__nte de otro la nulidad de su matrimonio, por ejemplo. En este y otros casos
analogos, la pregunta no se endereza a saber si existe una cualidad sustantiva
si~ o, simple y llanamente, si puede ser parte procesal y pretender sentencia. L~
pnmero, en otras palabras, es decidir si está legitimado, "esto es, si está con-
vocado po~ el derecho para pretender"25 • Casos habrá en que no podrá preten-
der su__s~antivame~t~, como en la hipótesis del delito, del estado civil, etc., y solo
tendra Importancia Indagar si puede, sin embargo, pretender sentencia. En otros
es necesario averiguar si puede pretender sustantivamente y luego, en el pro~
ceso.
El punto cobra su mayor estatura crítica cuando el pretensor procesal lo
hace por sí y par~ na~ie. Es el proceso penal. Se argumenta que obra por el
Estado, o por el e~e~utn~o, o por 1~ institución. Pero el Estado está representa-
~o ~o lo. ~or el m~nisteno, y el eJecutivo es apenas ejecutor de la pena, y la
Institucion no es titular de la pretensión punitiva. Sin duda la legitimación está
en la ley, sin que importe la víctima ni su aptitud o capacidad. "El llamado por
la ley r.ara prete?d~r procesalmente es un sujeto independiente de la relación
sustantiva constituida por el delito" 26 •
. A ~sta altura de su e~amen, BRISEÑO SIERRA define la legitimación como
la t.Itul~dad de la p.retensión de una relación ajena. Al actor -órgano del ente,
quien eJerce la patna potestad, gerente, ministerio público, síndico, albacea-
no perjudicará ni beneficiará la satisfacción de la pretensión.
. Tilda de ~oncepto brumoso la idea de la legitimación explicada como la
c~!Idad del sujeto con~o~ado por el derecho, o como condición de la preten-
sio~, o el derecho a exigir que se resuelvan las peticiones de la demanda, es-
pecialmente cuando se confrontan las situaciones sustantiva y procesal. N o cree
que baste con afirmar ser titular para estar en el proceso, puesto que lo que se
controvierte es justamente si ese sujeto puede estar o no en el debate, razón que
par~ce ~acedo pensar que la legitimación (o "personalidad", según algunas
legislaciones) es algo que exige una definición liminar.
. "Aprueba e~~o a~eptable que la doctrina, con CARNELUTTI, niegue la sepa-
racion entre legztzmatzo ad caussam y legitimatio ad processum, aunque no le
25
Ibídem, págs. 83 y ss.
26
Ibídem, pág. 85.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO
467
satisfagan los argumentos del maestro que los expone, en este punto, pa~a eli-
minar la noción de interés procesal, pero acepta, con Lui~ Lo~To, ~~ afi~ma-
." 1 nti'do de que se ha de hablar de legitimación sin mas calificativos.
.. ·" 1
La unidad de significado lo hace iterar su definición de leglti~acion como .a
titularidad de la pretensión sin titularid~d del derecho, y culmin__a co_n esta adi-
ción: "Podrá ser por inhabilidad o sencillamente porque e? el amblto sustan-
tivo no hay posibilidad de pretender y aun, porque cualquiera lo pueda hacer
en el proceso" 27 • • ,. • ,. •
El enlace lóaico y macizo de BRISEÑO SIERRA, su construccion sistematica,
imponen respeto~ Sus conclusiones seguran:ente es~á~ ~uy cerca de una con-
clusión procesal indiscutible. Si es q~e no atinan definitivamente. No empece,
algunas observaciones parecen pertinentes:· .
a) La legitimación es una idea que envuelv~ por Igual a todas 1~~ par~~s.
Es necesario hablar de una legitimación por activa frente a una leg~tr~nacion
por pasiva. Si se exige un pretensor legit~ado, es ~vidente q~e. ha de eXIgirse por
igual y por la misma razón, un contradictor o resistente ~e.gitimado. Es un me-
canismo procesal recíproco: de un lado ha de estar legitima~o un actor Y del
otro, un opositor, para que el proceso se desenvuelva ent~e quienes deben estar
allí y con todos los que deben estar: BrusEÑO SIE~.no at.I~ba este aspecto Yto-
da su doctrina se asienta sobre la Idea de una legitimacion como actor.
b) En verdad el aporte de .AL~oruo ~~ cuanto a s~ definición r.ectora, con-
sistente en que es solo la simple afirm~cion -po.r activa y por pasiva-lo ~ue
determina la legitimación, es de tanta I~portancia.que no puede res9u~braJar­
se de un solo golpe, porque las legislaciones se onentan al establecimi~nto de
un examen primero sobre el tema, aunque a~ fin ~~ cuentas tal tende!lcia no es
generalizada. N 0 se escapa la intrascendencia teonca respecto ~e cual deb.e ser
el momento de su calificación, así los efectos empíricos tenga~ ~mp?:tancia: la
pérdida 0 inutilidad de un trámite completo, si es que.la cabf~cac~on se hace
en la sentencia, 0 el desgaste judicial si se hace en un pnmer episodio. En to~o
' supuesto, el análisis sobre su presencia con:~cta en e~ proceso es algo que tie~
ura o afirmacion precisamente para develar SI
ne que apoyars e en Una Post '
tiene consistencia jurídica o carece de ella. .
e) BRISEÑO SIERRA concreta ~':1 inv~~tigaci?n a los supuestos salidos de lo
normal. y siempre refiere la legitimacion a la Idea del te~cero actuan~e. Em-
pero, la legitimación es tema procesal de todo ~~oceso, b1en que se de o no la
· d un tercero actuante. Su avenguacion resulta relevante, ya se tra-
presencia e 1 ·· ·" ·
te de relaciones jurídicas normales o fuera de esta~. La egitimacion es Ingre-
diente incuestionable en relación con la procedencia d~; fallo, ya se trate d~ una
relación jurídica propia o ajena, normal o de excepcion: Aunque s.e a~vi~rta
que es el caso extraño, salido de lo ~?mú~,-- el que permite, con meJor .optic~,
la comprensión del instituto. La legitimacion no corresponde solo a la Inhabi-
27 Ibidem, pág. 87.
 468 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
lidad. Es más bien una equivocación de enfoque al escoger la posición correc-
ta del titular de la pretensión o de la resistencia.
d) Posiblemente el verdadero carácter del instituto no está concluyente-
mente definido por ALLORIO ni por BRISEÑO. De todos modos, la posición del
primero hace advertir su inutilidad, cuanto que refiere a situaciones de orde-
nada ocurrencia, tan triviales y comunes que parece evidente la inanidad del
instituto. Y la posición del segundo, que solo mira a la hipótesis extraña, pa-
rece apuntar solo al proceso de naturaleza excepcional, aquel en que la actua-
ción, la presencia de la pretensión procesal está siempre comprometida. Y acaso
no sea cierto, tratándose de este último, que siempre sea de una titularidad pro-
cesal desasida por completo de una titularidad sustantiva; porque no siempre
el repudio entre las dos es total, y más bien cabe observar que la titularidad sus-
tantiva no es completa con relación al titular de la pretensión procesal, en cuanto
no siempre la primera confluye plenamente en la segunda, sino que en ocasio-
nes es compartida.
Por sobre todo lo dicho, la posición de BRISEÑO contiene un alcance doc-
trinario de la mayor importancia: sienta una idea de legitimación que descarta
o hace inútil el criterio de legitimación extraordinaria (que se verá luego).
C) El criterio excepcional de legitimación
Cuando se apuntaba la regla de la legitimación concebida por ALLoRro,
implícitamente se indicaban unas excepciones a ella y se sugería una legitima-
ción extraordinaria. Como meollo del asunto puede considerarse el enuncia-
do que sigue: "está vedado por la regla de la legitimación, por su criterio normal,
pretender o resistir en un proceso en el cual se debata una relación sustancial
de la que el demandante no se afirme como polo activo o de la que no se afirme
que el demandado es el polo pasivo". Si alguien pretende incoar un proceso
afirmando titularidades que no le correspondan, invocando una relación sus-
tancial declaradamente ajena, o una propia pero contra persona que la misma
demanda anuncia como extraña ,a esa tal relación material y si el criterio que
conviene es el de la legitimación normal, se impone un pronunciamiento for-
mal que declare la ausencia de legitimación por activa o por pasiva; esta mis-
ma hipótesis, vedada por el criterio de legitimación normal, es la que corres-
ponde al criterio de la legitimación excepcional: alguien que se presenta al
proceso y se afirma en la demanda como titular de la pretensión procesal, como
demandante, como titular del poder de conducción eficaz del proceso y que a
la vez, y en el libelo mismo, afirma no ser el titular del derecho sustancial sub-
yacente, puesto que lo es otra persona que a la postre carece de la titularidad
de la pretensión procesal, o también la tiene paralelamente a quien demanda
o es demandado.
El criterio normal de legitimación, como regla que es, admite excepciones.
Lo son todas las hipótesis que no conformen afirmación coincidente de titu-
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO
469
laridades en la demanda. Se trata de una discrepancia entre la titularidad de la
pretensión procesal y la del derecho sustancial que debe decidirse, recogida
como afirmación en la demanda, en ese primer acto de la parte que incoa el
proceso y fija los extremos litigiosos por activa; dicotomía que, pese a todo,
encuentra autorización o consagración expresa o tácita en precepto especial.
Los supuestos de legitimación extraordinaria son muy variados y diversos entre
sí, con el único común denominador de la falta de coincidencia de titularidades
y de su autorización legal especial; siempre que alguien, porque una norma así
lo estatuya expresa o tácitamente, pueda presentarse al proceso como titular
de la relación procesal sin afirmarse al mismo tiempo titular del derecho que
se debate, se dará una hipótesis de legitimación extraordinaria o anormal: le-
gitimación por categorías, litisconsorcio necesario, intervención en proceso de
los patrimonios autónomos, la denominada pretensión oblicua, legitimación
concedida al dueño del bien para debatir asuntos que conciernen, por ejemplo,
a un contrato de arrendamiento, etc.
Este tema cobra gran actualidad dada la incursión en nuestro sistema de
las denominadas class action del common law. En las acciones de grupo la
legitimación, como lo anota CALAMANDREI, se concede a todos los de la cate-
goría y a quienes tendrían una relación muy especial con el grupo, como acae-
ce con el ombudsman, con el defensor del pueblo, con los personeros, con el
ministerio público a veces y otras con los defensores de menores. Son tantas
y variables las hipótesis de legitimación anormal, que el análisis de algunas
solamente lleva un temario y una dificultad que acaso excedan el propósito de
este estudio; basten en tales casos enunciados de meras nominaciones, fijando
la diferencia específica que las reúne bajo la especie de legitimación extraor-
dinaria, con la consecuencia de que deban padecer todo predicado que a tal
especie convenga en ley; esa característica de escindir las titularidades que se
radiquen en sujetos distintos de tal manera que uno sea el titular de la preten-
sión formal y otro el del derecho sustancial discutido. Más adelante se anali-
zarán en detalle algunas hipótesis de legitimación extraordinaria.
Retomando el sentido expresado cuando se aludió a la regla de la legitima-
ción ordinaria y se indicó como condición necesaria y suficiente de la misma
la afirmación que hiciera la demanda de las titularidades formal y sustancial,
en el mismo sujeto, es preciso anotar que en la extraordinaria o excepcional ya
esa afirmación no cabe. Se decía que en el criterio de legitimación normal, la
afirmación en la demanda era condición suficiente para significar que toda
prueba de la realidad de esa afirmación era asunto extraño a la legitimación y
concernía al mérito, al paso que, en el criterio normal de legitimación, la afir-
mación de titularidades no coincidentes en el mismo sujeto, sino por el contra-
rio, escindidas en sujetos diversos, no es suficiente porque la calidad legitimante
de esa divergencia necesita ser probada y su prueba es todavía asunto que con-
cierne a la legitimación extraordinaria; si no llega al proceso la demostración

470 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
de las titularidades, o calida~~s afirmadas, como las que atribuyen la titulari-
dad de la pretensión procesal:al demandante, pese a la no titularidad de la re-
lación sustancial, no se satisface el requisito de la legitimación extraordinaria:
si Pedro, v. gr., diciéndose heredero de Juan, comparece al proceso como
demandante y solicita para el patrimonio autónomo, masa de bienes de la he-
renci~ del de c~ius, ~iene que demostrar esa calidad de heredero, que es la que
le atnbuye la titulandad de la pretensión procesal según la ley; de lo contrario
fa~taría legitimación extraordinaria por activa y se impondría como pronuncia-
rmento el fallo que no entre a estudiar el fondo de la pretensión. Si Pedro di-
ciéndose acreedor de Juan se presenta como demandante y pide en contr; de
Felipe la declaración de prescripción adquisitiva a favor de Juan, debe acredi-
tar e~/ proceso su calidad ~e acreedor, porque de lo contrario faltaría la legiti-
macion en la causa por activa y el fallo que debe proferirse no podrá serlo sobre
el mérito. Casi como paradoja debe puntualizarse que son precisamente las
hipót.esis de legitimación extraordinaria las que ponen de manifiesto la indepen-
dencia conceptual de las titularidades, tanto de la relación sustancial como de
la pretensión procesal, y esa noción es la esencia de toda la explicación de este
presupuesto material de la sentencia de fondo.
D) La escisión conceptual de titularidades
Lurs LoRETO, doctrinante venezolano de alta alcurnia procesal, aúna todo
cuanto concierne a la legitimación en la causa en un instituto que denomina
~u~li~ad; y es par~ él, asunto de cualidad, toda discusión acerca de un poder
JUndico de cualquier naturaleza. El problema de la cualidad se resuelve en la
demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo con""
creta~ente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejerce, y
el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto.
Concibe el problema de la cualidad como una cuestión de identidad lógi-
ca: la cualidad se deriva de la titularidad y sujeción a un determinado interés
juríd~co que se. ~firma existente entre las partes, único elemento externo que
confiere a los htigantes el poder de ejercer la pretensión o resistir. La falta de
cor_respondencia lógica entre el titular del poder afirmado y quien se presenta
a eJercerlo es lo que constituye la falta de cualidad28 •
HuMBERTO BRISEÑO SIERRA propone, en su concepción volumétrica de la
pretensión, un esquema absolutamente lógico de la escisión conceptual de titu-
laridades de cada poder según su fin y naturaleza. El pensamiento de BRISEÑO
puede condensarse de la siguiente forma: se entiende por pretensión sustantiva
la exigencia para que el cumplimiento de la prestación se actualice; la resis-
tencia del obligado a pagar, en el sentido genérico que al término conviene, hace
28
Lrns LoRETO HERNÁNDEZ, "Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad
por falta de cualidad", en Estudios de derecho procesal civil, Caracas, 1956, págs. 65 a 126.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 471
surgir el conflicto, por fuera del proceso y antes de la controversia judicial queda
situada, entonces, la pretensión material o sustantiva (y así viene considerán-
dose desde WINDSCHEID). En el proceso y merced al conflicto que no se ha
solucionado espontáneamente, está la pretensión procesal o pretensión formal
(hasta aquí BRISEÑO no ha hecho más que apoyarse en los. conceptos ~a~­
neluttianos). Uno, puede ser el titular del derecho y otro, quien puede exiglf
el cumplimiento de la prestación; en esa dí visión de poderes, en esa pluralidad
de sujetos se hace ya patente la autonomía entre los dos fenómenos, entre el
derecho y la pretensión sustantiva; y esa misma autonomía e~iste c.uando se
avanza en los conceptos y se mira a la pretensión procesal; las titulandades de
cada uno de los poderes enunciados pueden presentarse escindidas, y así tie-
nen que concebirse intelectualmente aun en el caso de que c?inci~an en el mis-
mo sujeto, ya en la situación real; por ser autónomas las tltula~Idades de los
poderes, son susceptibles de trans~itirse unas. con/i~depende~cia de las otras
y también lo son, de mantenerse unidas en un suJeto unico pero titular de muchos
poderes, tal vez hasta de todos los poderes.
E) Consagración legal de la legitimación
Como el fenómeno regla de la legitimación, su criterio normal, es la hipó-
tesis más simple, ubicuamente y a partir del supuesto de la coincidencia de titu-
laridades apenas conceptualmente desdobladas, radicadas empero en un solo
sujeto, cabe enunciar que está naturalmente legitimado para asumir la c~lidad
de parte en sentido procesal, para situarse como pretendiente o como resisten-
te, el titular de la pretensión procesal, coincidiendo esa titularidad con la d~ la
pretensión sustancial, también, acaso, con la del s~je;o d~l derecho sust~n.cial.
Si esto es así, si es lo que naturalmente acaece, la hipo tesis normal de legitim~­
ción no tiene por qué reclamar consagración legal específica: no es necesano
que la ley la consagre expresamente, o que tácitamente se deduzca. de su con-
texto. Es claro, por ejemplo, que las obligaciones y derechos que dimanan del
contrato de arrendamiento, vale decir, las pretensiones que la ley tutela como
originadas en tal contrato, se deban discutir en el proceso entre arrendador y
arrendatario. Que las pretensiones derivadas del contrato de transporte, entre
transportador, remitente y destinatario. Y que así suceda, es natural al derecho.
Son, en cambio, hipótesis complejas, las de titularidad desunida, las de
legitimación extraordinaria o anormal, las que por estar marginadas. de la re-
gla, por su especial naturaleza circunstancial, implican un cas~ excepcional que
precisamente exige la legitimación extraordinaria, porque elinteré~ en propo-
ner la pretensión se desplaza del sujeto titular del derecho sustancial a otro, o
porque ese titular desaparece de la vida jurídica y es sustituido por una masa
indivisa y se halla entonces en imposibilidad de act.uar _rro~esalmente. Esto
hace que la hipótesis ya no sea connatural al derecho /In~ti:u~Ional y que la ~on­
sagración genérica de la figura contractual o categona JUndica de la cual dima-
472 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
nan los derechos y obligaciones tutelados, no sea ya suficiente a la consagra-
ción implícita de la legitimación. En estos casos, y como excepcionales que
son, tiene que consagrarse la legitimación como otorgada a otro sujeto no titu-
lar del derecho sustancial, en un precepto del cual deduzca expresa o tácitamente
ese poder de proponer la pretensión ajena, que es, en últimas, lo que significa
estar legitimado extraordinariamente.
Retomando sentidos e iterando conceptos, puede entonces afirmarse que
la titularidad de la pretensión procesal puede coincidir en el mismo sujeto que es
titular de la relación sustancial que como litigio que debe componerse subyace
en el proceso, o puede conferirse exclusiva o paralelamente a otro sujeto. Si
confluyen, el mismo sujeto ostentará dos titularidades con consecuencias ju-
rídicas y regímenes diversos para su ejercicio, la sustancial y la procesal. Si,
por el contrario, las titularidades se radican en sujetos diferentes, es porque se
opera una consideración de oportunidad del ejercicio de la titularidad proce-
sal como entregada a otro sujeto diverso del titular del derecho sustancial, para
que pretenda o para que resista. La oportunidad, se enfatiza, tiene que resultar
de una norma, expresa o tácitamente. Es necesario apuntar que en ocasiones
diversas tal oportunidad se vincula con facultades administrativas que se con-
fieren a un sujeto diverso del titular del derecho sustancial. En otras, coincide
con el favorecimiento de la buena fe y el ataque al fraude o dolo que burla los
derechos, prevalido de una titularidad que no se ejerce precisamente con áni-
mo torvo.
Porque la legitimación se evidencia en la usual concurrencia de las titu-
laridades, su consagración legal deviene inútil, sobreabundante; cuando, en
cambio, las titularidades se dispersan y recaen en distintos sujetos, la ley in-
dica no solo la circunstancia legitimante sino también quien lleva esa legitima-
ción, precisamente porque se ha evidenciado el desgreño o la imposibilidad del
ejercicio de la pretensión procesal por el titular del derecho sustancial. El ad-
ministrador de la comunidad organizada, el secuestre, los herederos para o por
la herencia, el acreedor de un deudor desganado en la proposición de su pre-
tensión, son personas todas legitimadas extraordinariamente de acuerdo con
circunstancias y cualidades que las leyes evidencian, de tal forma que ante el
desgreño del legitimado natural para proponer la pretensión, o ante su impo-
sibilidad, dada la suspensión o desaparición de su personalidad, se faculta a otra
persona, en razón de una especial cualidad que la relaciona con el derecho sus-
tancial que se debate, cualidad que legitima, pero que no es propiamente la ti-
tularidad del derecho sustancial que se deba como litigio en el proceso. Los
parientes, los administradores en general, como depositarios de cualidades todas
que miran a ese fin, al ejercicio de la pretensión por el sujeto más apto, reciben
la especial legitimación. Se dice que la consagración es indirecta cuando la ley
sustancial legitima expresa o tácitamente, y directa, cuando lo hace la ley pro-
cesal.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 473
F) Oportunidad para el estudio del presupuesto
Al aludir al maestro Luis LoRETO y enunciar el título de su trabajo ("Con-
tribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad"),
se sugería al lector ducho esa oportunidad de análisis del presupuesto material
de la legitimación en la causa, en cualquiera de sus posibles manifestaciones,
bien como ordinaria o extraordinaria, y con consecuencias netamente forma-
les, en la etapa que corresponde al estudio de los defectos procesales, en la de la
inmaculación del proceso, previa a cualquiera de las etapas sustanciales de prue-
bas y de alegaciones. Por eso tiene que consagrarse, en cualquiera de los ca-
sos que implican defecto de legitimación, como una excepción formal, que debe
discutirse en las etapas liminares del proceso, pero además su pronunciamien-
to y la atención que requiere su satisfacción como requisito formal del proceso
incumben indudablemente a las funciones del denominado despacho saneador.
Si es axiomático que los requisitos de eficacia del proceso se consagren
en las legislaciones como excepciones de previo pronunciamiento, tendentes
a su saneamiento, a su purificación, de la misma manera ha de estudiarse todo
lo relacionado con la existencia del presupuesto como una hipótesis de excep-
ción de previo pronunciamiento. Si se considera la legitimación regla, se halla
que es perfectamente debatible en la etapa de inmaculación el supuesto de la
afirmación de titularidades coincidentes o dispares, como afirmación necesa-
ria y suficiente; y si se trata de la legitimación extraordinaria, o hipótesis de ti-
tularidades desunidas que requiere prueba, la demostración debe exigirse como
aneja a la presentación de la demanda, siendo también debatible el asunto en
la etapa liminar de inmaculación.
4. EL INTERÉS PARA OBRAR
También es muy debatido en doctrina cuanto concierne a este presupues-
to, igualmente material, de la sentencia de fondo. Una gran mayoría de auto-
res le niegan entidad diversa del mismo derecho sustancial. Otros, no pocos,
lo encuentran subsumido en la legitimación en la causa; algunos, entre quie-
nes descuellan HERNANDO DEvis EcHANDÍA y Uoo Rocco, describen el presu-
puesto con entidad propia, de naturaleza formal, si bien estrechamente referi-
do a la relación material que se controvierte en el proceso y, en todo caso, como
un presupuesto de la sentencia de mérito. CARNELUTTI llegó a sostener que fuera
de su concepción como interés sustantivo no existía el interés para obrar. El
interés para obrar murió, dice, desde que se extrajo y confinó la noción de la
legitimación en la causa, que consiste precisamente en una cierta situación de
titularidad o de contacto respecto del quid que constituye la materia del pro-
ceso. El interés se entendería como una relación entre quien demanda y el efecto
 474 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
jurídico pretendido o negado y esto quedaría sustituido por la figura de la legi-
timación procesal: habría intyrés en proceder cuando se estuviere legitimado
para pretender.
CALAMANDREI sostiene que el interés procesal en sus diversas configura-
ciones brota cuando la finalidad que el solicitante se propone alcanzar mediante
la pretensión no puede, o no puede ya, ser alcanzada, sino mediante la providen-
cia del juez.
Para el procesalista español LEONARDo PRIETO-CASTRO, el interés no es más
que la existencia de un nexo económico o de otra índole con la relación sus-
tancial.
G1ovANNI LEONE habla de ciertas manifestaciones del interés en obrar en
el proceso penal.
El interés para obrar se asienta en la noción de utilidad y de perjuicio.
El problema radica en determinar si el interés es algo diverso al derecho,
en especial al derecho subjetivo. Uao Rocco emite su opinión, idéntica a la de
HERNANDO DEVIS EcHANDÍA, acerca de este presupuesto que la doctrina ha de-.
nominado también interés jurídico. Estos autores expresan su pensamiento en
términos equivalentes: se trata de tener un interés sustancial en la sentencia
de mérito.
DEVIS EcHANDÍA explica29 que existe verdadero y real interés sustancial en
las pretensiones adecuadas para el demandante, interés para aspirar a que se
profiera una sentencia de fondo, interés jurídico sustancial, particular o concre-
to, que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdic-
cional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las preten-
siones formuladas cuando de acceder el juez a las pretensiones despachándolas
favorablemente se lograría un beneficio material o moral para el demandante;
es el mismo juicio de utilidad al que alude Rocco.
Ese interés, que hace referencia a la causa o motivo, privado o subjetivo
que tiene el demandante para accionar, no se confunde con la titularidad del
derecho sustancial debatido, de tal manera que el demandante puede ostentar
ese interés sustancial legítimo y, sin embargo, carecer del derecho sustancial
que pretende. De esta manera logrará un fallo de mérito, porque no se presen-
ta el defecto formal de falta de interés para obrar, pero la decisión será desfa-
vorable a su pretensión por cuanto no logró acreditar los elementos axiológicos
que corresponden al derecho sustancial reclamado en la pretensión que esgri-
mió.
Como características esenciales del interés jurídico, se anota que este debe
ser sustancial) subjetivo, concreto, serio y actual.
29
DEvrs EcHANDIA, Compendio de derecho procesal, t. r, Teoría general del proceso, op.
cit., pág. 220.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 475
A) Sustancial
Referido en un juicio intelectual al derecho sustancial debatido, pero esa
referencia no cambia la naturaleza netamente formal de la categoría jurídica,
de la cual, igualmente sus efectos son tan solo formales.
B) Concreto
Cada pretensión, como reclamo esencia~mente concreto, exige un pa~ticu­
lar interés que debe existir en cada caso especial con respecto a una determ1nada
relación jurídica sustancial y concierne a las peticiones recabadas.
C) Serio
Es buscando la realidad del interés como debe formularse el llamado juicio
de utilidad de Uao Rocco para analizar si de proferirse una sentencia favora-
ble el demandante derivaría beneficio material o moral.
D) Actual
Porque si no existe en el momento crucial de la presentación de la deman-
da, que es cuando se perpetúa el aspecto fáctico temporal en el proceso, no se
justifica que el órgano jurisdiccional cumpla un análisis ~el fondo del proceso
determinando si existe la relación jurídica sustancial, o SI esta falta, o el dere-
cho subjetivo pretendido. Las simples expectativas y los eventuales o futu~os
derechos o perjuicios que pueden llegar a existir si adviene algún suceso In-
cierto son insuficientes para acreditar un interés serio y actual para el pronun-
ciamiento de mérito, porque no se encuentran objetivamente tutelados; por
ejemplo: no existirá interés actual, sino simple expectativa futura, en el caso
de que un hijo demande para que s~ declare q~e el día que s~ padre fallezca
será heredero de este; en la expectativa herencia! no es cosa cierta que el pre-
sunto causante muera antes que quien aspira a heredado. No existe interés serio
y actual, si tanto el hecho del que pue~e ~riginarse. el derecho y .la obligación,
como estos mismos son eventuales o Inciertos o SI se trata de simples expec-
tativas que el derecho objetivo no tutela.
La noción de BRISEÑO SIERRA30 es la siguiente: el interés viene a ser la con-
dición impuesta por el derecho positivo, de la existencia ~e una ~ontinuida.d
de situaciones jurídicas; es neces~ria la i~ter~epend~ncia f~ncio~al de si-
tuaciones jurídicas, o lo que es lo mismo, elinteres exphca la exigencia de cau-
salidad en esas situaciones. Tener derecho no basta para pretender, porque
puede ocurrir que haya prescrito31 ; si el actor afirma haber celebrado con el de-
30
BRICEÑO SIERRA, op. cit., t. rv, pág. 129.
31 El ejemplo no es contundente, así nada más. La prescripc~ón ~~tal caso es una defensa
del demandado quien es libre de alegada, aun de aceptar la obhgacwn de manera expresa o
tácita.
 476 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
mandado un mutuo y no haber recibido el pago en tiempo, por lo cual prescri-
bió la deuda y no obstante demanda sentencia condenatoria, el juez no debe ad-
mitir la pretensión precisamente por falta de interés para obrar. Si se pide que
se declare un divorcio, en el supuesto de que el cónyuge llegase a incurrir en
adulterio, o que el demandado es el padre del hijo que pueda llegar a tener su
concubina, falta interés para obrar o falta actualidad del interés.
De lo expuesto se colige que el interés jurídico sustancial, precisamente
por ser concreto, es cambiante, mutable de acuerdo con la singular pretensión
que se esgrima, y que la falta de este presupuesto material de la sentencia de
fondo, debe ser objeto de examen previo con miras a la inmaculación del pro-
ceso; que el pronunciamiento acerca de su inexistencia o defecto, cuando el
proceso avanza viciado hasta la sentencia, es oficioso y lleva consigo un fallo
formal inhibitorio para decidir en el fondo la pretensión. Un pensamiento es
claro: la falta de interés sustancial en un proceso se muestra como falta de efec-
tos jurídicos que brotarían con ventaja para quien los hubiera solicitado y ob-
tenido.
BRISEÑO relaciona esta institución con la intervención de terceros y con el
litisconsorcio necesario: cuándo y en qué condiciones han de intervenir los ter-
ceros y si la demanda se ha de entablar por todos los interesados y contra todos
los interesados o si cabe que uno o algunos demanden solo a uno o a varios in-
teresados. La explicación que se dé partirá del interés para obrar: "Ahí donde
se carezca de esta condición, los sujetos ni deben intervenir ni deben ser llama-
dos; ahí donde ella aparezca, la demanda se propondrá por todos contra todos.
El interés de obrar tiene pues, su explicación más efectiva cuando se trata de
establecer quiénes deben ser parte en un proceso dado, y qué sujetos deben ali-
nearse en el lugar de una parte o en otra" 32 •
En Uoo Rocco se leen los siguientes conceptos: cualquiera que sea el ti-
tular de intereses jurídicamente protegidos, cualquiera que sea sujeto de dere-
chos, o persona, tiene interés en la intervención del Estado para la declaración
de certeza o para la realización coactiva de los intereses de derecho sustancial,
tutelados en abstracto por el derecho objetivo cuando no puedan o no quieran
ser espontáneamente satisfechos. Pero ese interés no corresponde a la catego-
ría jurídica que se analiza33 •
Por la misma naturaleza abstracta, ese interés es independiente y autóno-
mo con respecto a los intereses singulares y concretos en función de los cuales
se pide la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccio-
nal. Por su misma índole no es posible subordinar el nacimiento de este inte-
rés a la existencia real del derecho sustancial, siendo suficiente para que exista
y nazca que se vincule como afirmación que aparece en la demanda con el pro-
32
Ibidem, t. IV, pág. 139.
33
Uoo Rocco, Tratado de derecho procesal civil, t. r, Buenos Aires-Bogotá, Depalma-
Temis, 1969, págs. 338 y ss.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 477
pósito de salir avante en el reconocimiento de un interés tutelado en general por
el derecho positivo.
Podría pensarse que el interés para obrar o interés jurídico pa:a p~etender
o para resistir a la pretensión fuera la utilidad q~,e para el pote~cz~l t~tu~ar de
un derecho sustancial se derivara de la obtenczon de la tutela ]Urzsdzcczonal.
Uno es el interés general y abstracto que cualquier persona tiene en obtener la
prestación jurisdiccional y otro el interés sust~ncial co?c:eto a q~e una deter-
minada prestación jurisdiccional hace referencia. Este ultlm~ es SI~mpre nece-
sario para que se pueda arribar a la emisión de aquella providencia que se ha
rogado en e1 caso particu . 1ar34 .
Regresando a la definición que se ofreciera del interés para obr~r como
la utilidad que un potencial, o afirmado, titular de un derecho susta~cial con-
creto pudiera derivar de la obtención de tutela jurisdiccional, es preciso ac~t~r
que U oo Rocco critica esta definición aduciendo que involucra una co~!usion
entre acción y derecho y sugiere para la postura formal pura, esta n~?Ion: ese
interés no es otra cosa que el elenwnto sustancial del derecho de acczon y con-
cretamente aquel interés que, tutelado jurídicamente por el derech~ procesal
objetivo constituye el derecho de acción. Es el interés en la decl~racion de cer-
teza, por el Estado, de la tutela jurídica que compete a un ~eternnn~do d~r~ch?
sustancial. Pese a la autonomía conceptual entre las nociones de znteres JUrz-
dico para pretender o resistir y derecho material o sustancial, este concepto hay
que relacionarlo, no con todas las posibles pre~ensiones que puedan entrar. ~n
el concepto general, sino solamente con una singular y particular pretension
.
que se eJerza en e1 caso concreto 35 .
. Establecer cuando, frente al ejercicio de ~,na determina~a pretensión ~/ay
o no hay interés para obrar, implica una operac~on de referencia_o ~om~ar~c~on.
En esa operación lógica, se concede un ampho campo al arbztrzum zudzczs.
Cabe, igualmente anotar, como referencia ~ue. se hag~ ~~na .legislación
modelo que el artículo 100 del Código de Procedinnento Civllltahano expre-
samente hace referencia a esta institución del interés para obrar. Así lo hace:
"Para proponer una demanda o para contradecirla es necesario tener interés en
ello".
No puede concebirse una prestación jurisdiccional indiv~dualizada más
que con respecto a una determinada relación jurídica sustancial. Estable~er
cuándo, frente al ejercicio de una determinada pretensió.n, hay o cuand~ no exis-
te interés para intentar la pretensión, implica esa operación ~e ~eferencia oc~~­
paración. Determinar el interés para pretender o para resistu ~na pretension
es apreciación del juzgador. "Como criterio general puede decuse que en esta
apreciación se formula un juicio de utilidad parangonando los efectos de la pro-
34
Ibidem, págs. 342 y ss.
35
lbidem.

478 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
vide~cia jurisdi~cional re~uerida, con la utilidad que de tal providencia puede
segu.use pa~a qu!en la requteJ~ con respecto a determinada relación jurídica sus-
tanctal. Extste tnte~és en la declaración de certeza de la tutela que compete a
~~ ~erecho. s.ustanctal cuando aquella produce una utilidad para su titular; el
JUtcto de utl~tdad debe referirse en cada caso a los efectos del acto jurisdiccio-
nal que se ptde".
A es~e criterio positivo p_uede agregarse un criterio negativo: se puede es-
tablecer s: en un ~aso deter:runado un sujeto tiene interés para pretender, 0 si
c~ece de_el, constderando s1 por la falta de la providencia pedida, experirnenta-
~1~ ~n dano, o_ en general un perjuicio. "Si se puede inferir que tendrá un per-
J~lCl? o un d~n_o ?o hay duda de que existe el interés para pretender o para resis-
~u; st__ tal perJUlcto o daño no existe, no hay duda de que tampoco existe dicho
1nteres"36 •
5. HIPÓTESIS DE LEGITIMACIÓN EXTRAORDINARIA
Se analizará~ algunas hipótesis de legitimación extraordinaria por enten:..
der 9~e es esta la ftgu:a que en ellas se opera, aun cuando la doctrina no acepte
pactftcarnente que as1 sea y a muchas de ellas atribuya naturalezas distintas.
A) Los patrimonios autónomos
Existen ~iertas entidad~s que, sin ser personas, se ven involucradas en pro-
ceso. Son las q~e la doctnna ha llamado patrimonios autónomos y que se
presentan en l.a vtda ~~1 dere~ho, corno cuasisujetos a los que la ley procesal
c?ncede esa v!nculac.ton, en cterta manera autónoma, separada. Son masas de
btenes cuyo titular circunstancialmente desaparece de la vida jurídica, se ve
menguado en su~ ~a--cultades, de tal ~anera que esa mengua podría equiparar-
se __a ~na. de~apan~ton de la personahdad procesal; ese titular del patrimonio,
a~1 dts~nutd?, ~s1 menguado, no tiene capacidad para ser parte, aunque su pa-
tnrnomo c?ntlnu~ prolongad~rne~te en el tiempo, con la separación que convie-
ne a las ~n1 v~rsahdades y as1 se stgue considerando la masa de bienes; cuando
ese patnrnonto se ~ornpr~rnete y c~rnparece al proceso, lo hace alguien por él,
u~ tercero, en razon de ~terta cuahdad o categoría y pide o resiste la preten-
ston, para la masa de bzenes o por la masa de bienes.
El in~ediat.arnente descrito es un fenómeno de legitimación extraordinaria
porq~e la tlt~landad de la pretensión por activa o por pasiva descansa en de-
tefffilnado sujet~ que no ~s tit~lar del derecho sustancial que se debate en el pro-
ceso, p~ro que tle?e la tltulandad de la pretensión procesal, por la cualidad 0
c.ategona que exhtbe, la cual lo vincula de alguna manera a la masa de bienes:
ttene un poder de pedir invocando el derecho ajeno.
36
Ibídem, págs. 343 y ss.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 479
En doctrina se enuncian corno patrimonios autónomos los siguientes: la
sucesión, la herencia yacente, la masa de bienes del ausente, la masa de bienes
del que está por nacer, la masa de bienes del concursado y del quebrado, los bie-
nes secuestrados, la sociedad conyugal disuelta e ilíquida y, en cierta forma, la
comunidad singular que dirige un administrador, o aun la no organizada.
REDENTI37 dice sobre este particular: " ... son casos en que se prevé y se or-
ganiza una administración autónoma para la gestión, o a veces también para la
liquidación de determinados patrimonios destinados a fines u objetivos previa-
mente establecidos (entre los cuales puede estar también la satisfacción de un
grupo de acreedores). Hay, así mismo, otros casos en que se organiza una
administración para asegurar la conservación de patrimonios o bienes, mien-
tras se ignora, o es incierto o controvertido, quien sea su verdadero y efectivo
titular. En todos estos casos, los actos de disposición y de ejercicio de los de-
rechos patrimoniales solo pueden llevarlos a cabo quienes están investidos del
cargo, función, cometido o misión de administrar. Y estos últimos a su vez no
actúan corno legales representantes, sino en su carácter o calidad de gestores,
autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos objetivos, intereses
previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido o incierto.
De ello surge así una figura que no coincide ni con el estar en juicio a nombre
propio, ni con el estar en juicio a nombre ajeno; obran en proceso por la cali-
dad de que están investidos y no en nombre propio, aun cuando tampoco en
nombre ajeno, porque la carencia de personería del ente, impide el concepto
de representación, el cual implica necesariamente que se actúe en nombre de
una persona".
En el trazo de REDENTI se aprecia una distinción entre las masas adminis-
tradas, en las cuales comparecen corno titulares de la pretensión procesal, los
gestores o administradores, en su calidad de tales, siendo así que.no son ~itu­
lares del derecho sustancial que se debate, el cual derecho sustanctal convtene
a las masas administradas; la otra figura que se pergeña en la exposición de RE-
DENTI es la que corresponde a las masas patrimoniales destinadas a ser distri-
buidas entre personas que ostentan alguna calidad que las vincula a ellas, las
cuales, mientras la masa perdura no pueden atribuirse la titularidad de la rela-
ción sustancial debatida, que conviene apenas a la masa, y actúan en proceso
corno titulares de la pretensión procesal invocando, claro está, esa calidad de
llamados a la adjudicación; actúan entonces por intereses total o parcialmente
ajenos y no solo propios de ellos.
En ambos supuestos, cuando se actúa corno administrador o corno llama-
do a la adjudicación, el titular del derecho sustancial no lo es de la pretensión
procesal, porque esta se atribuye a quien en razón de su oficio o rango llega al
proceso corno el más apto para el ejercicio de esa pretensión que corresponde
al derecho sustancial de la masa, o para ejercer la resistencia.
37 REDENTI, op. cit., págs. 166 Y 168.
 480 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Se avanza con la exposición concreta y específica de la manera como se
opera la legitimación extraordinaria en la causa, en referencia con algunos de
estos denominados patrimonios autónomos.
B) La herencia
La sucesión hereditaria entraña un estado de indivisión de bienes, una uni-
versalidad patrimonial, con una duración temporal que se inicia con la muerte
del de cuius y está llamada a terminar con la liquidación, partición y adjudica-
ción de todos los bienes, derechos y obligaciones que componen la masa heren-
cia!. Lo que se viene de enunciar sugiere que mientras haya bienes indivisos,
derechos no adjudicados, obligaciones no señaladas a un sucesor particular,
subsiste en cuanto a esos bienes, derechos y obligaciones, esa masa como pa-
trimonio autónomo.
Los herederos tienen un derecho real de herencia sobre la universalidad
jurídica con la expectativa de concretarse en el dominio sobre uno o más bie-
nes. La sucesión o la herencia no es persona, no puede ser parte, no tiene ca-
pacidad para ser parte; muerto el causante, los herederos lo continúan en sus
derechos y obligaciones y por tanto comparecen por activa o por pasiva cuan-
do se discute un derecho a favor o en contra de la masa de bienes. Son además
las personas que por regla general administran la masa herencia!.
La manera habitual de decir: "demando a la sucesión de X, representada
por los herederos Y y Z" es una expresión antitécnica. La que conviene es, en
cambio, la siguiente: "demando a los herederos Y y Z del de cuius X, en su
calidad de tales herederos y por fines relacionados con la herencia", o: "deman-
do en mi calidad de heredero y para la herencia de X". Pero además, esa cali-
. dad de heredero tiene que aparecer demostrada ab initio; la prueba tiene que
anexarse a la demanda, tanto cuando se obra en esa calidad por activa, como
cuando se llama a resistir la pretensión a quienes se señala como herederos de
X. Tal calidad se demuestra en la práctica con las actas del estado civil, o con
el testamento. También suele admitirse como prueba suficiente la copia de los
autos de apertura de la sucesión y de reconocimiento de herederos. Debe igual-
mente probarse la defunción del de cuius porque de lo contrario mal puede
argüirse una calidad de heredero.
Esta prueba, cuando se trata de la legitimación por pasiva, suele ofrecer
especiales dificultades principalmente cuando la sucesión del de cuius no se
ha abierto. En estos casos tienen que procurarse medios que trasladen la carga
de la demostración al sujeto llamado como legitimado, y aun, si se considera su
calidad de requisito formal, no es errado sostener que su procura incumba co-
, íno función al propio juez. Si pese a todo no se logra obtener, es apenas de lógica
entender que en el proceso se cambia una hipótesis de llamamiento a herede-
ros determinados por una de convocatoria de indeterminados.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 481
La legitimación se estatuye de la siguiente manera: por activa cualquier
heredero puede pedir para la sucesión; por pasiva, en cambio, tienen que ser
demandados todos los herederos, configurándose en el fenómeno activo, una
legitimación por categorías concedida a todos y a cualquiera, y por pasiva, un
litisconsorcio necesario.
C) La sociedad conyugal
La sociedad conyugal nace por el mero hecho del matrimonio. Este es el
acto condición para que surja la sociedad de bienes así denominada sociedad
conyugal. Es una sociedad con características muy peculiares. No es comu-
nidad porque entre los cónyuges no hay condominio de los bienes sociales; los
cónyuges administran sus bienes y disponen de ellos con entera libertad mien-
tras que la sociedad perdura y ninguno de ellos tiene derecho sobre los bienes
que están radicados en cabeza del otro, sino una mera expectativa consistente
en que se le adjudique la mitad de los bienes sociales a la disolución y liquida-
ción de la sociedad. Por ello, mientras la sociedad subsiste nunca puede ser vin-
culada a un proceso porque cada cónyuge comparece directamente por sí y para
sí. La disolución pone término a la sociedad conyugal y da nacimiento a una
masa de bienes, a un patrimonio autónomo, universalidad jurídica entre los
bienes sociales del marido y de la mujer; los bienes sociales, llamados ganan-
ciales, componen una masa de bienes destinada a ser liquidada y repartida entre
los cónyuges.
Paradójicamente se ha indicado en doctrina que la sociedad conyugal fun-
ciona de un modo tan peculiar que durante su vigencia los cónyuges viven y
obran como separados de bienes, pero una vez disuelta, resultan estos como co-
muneros de comunidad universal. La ley sustantiva señala las causales de
disolución.
El patrimonio de la sociedad conyugal se constituye por el conjunto de
bienes que a pesar de radicarse en cabeza de uno de los cónyuges tiene la calidad
de ganancial y debe ser repartido entre ellos al disolverse la sociedad. Extin-
guida la sociedad conyugal nace desde ese mismo momento una comunidad
entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge
fallecido. Su formación pone término a la administración y disposición sepa-
rada de los cónyuges y hace surgir una administración que compete a ambos.
Por activa, cualquiera de los cónyuges puede pedir para la sociedad conyugal
disuelta e ilíquida. Por pasiva tienen que ser demandados ambos en esa cali-
dad, como un litisconsorcio necesario. Igual aserto es válido en relación con
la herencia y con la sociedad conyugal disuelta e ilíquida, como una masa en la
cual se confunden los bienes de una y otra. Es, para el caso, la masa de bienes de
la sociedad conyugal disuelta e ilíquida, confundida con la masa de bienes de la
herencia, de la misma manera, disuelta e ilíquida. ·La comparecencia por ac-
tiva corresponde entonces a cualquier heredero y al cónyuge supérstite, para
 482 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
la masa de bienes de la sociedad conyugal disuelta e ilíquida, confundida con la
masa de bienes de la h~renci~~: Y por pasiva, a todos los herederos y al cónyu-
ge supérstite, como litiscons'ortes necesarios, por esas masas confundidas.
D) La comunidad
La comunidad es una manera de ser de la propiedad o del derecho de do-
minio; es un estado en.el cual uno o varios bienes pertenecen a varias personas
en proindiviso. Se es titular de un derecho de cuota de dominio pero no del do-
minio de cualquier bien concreto. Por activa comparece cualquier comunero
y pide para la comunidad; por pasiva tienen que ser demandados todos los co-
muneros, como litisconsortes necesarios.
En la comunidad concurre ~na pluralida? de titulares de la propiedad de
una cosa, pero permanecen aglutinados los atnbutos del dominio, de tal mane-
ra que todos ellos pertenecen a todos y cada uno de los titulares del derecho.
Se tiene así un derec~o comun~tario. Existen varios titulares con igualdad de
facultades frente al bien matena de la copropiedad.
La comunidad no es persona; por lo general, la administración de la co- ·
munidad corresponde a.l~s mismos comuneros, pero si no hay acuerdo entre
ellos se designa un admtnistrador; es lo que se conoce como comunidad orga-
nizada.
. ~ualquier comunero por activa, puede pedir para la comunidad; por pa-
siva tienen que comparecer todos los comuneros, en litisconsorcio necesario
En la comunidad organizada, cabe, como predicamento que conviene al admi~
nistrador, todo cuanto se dice del comunero en la no organizada.
E) La masa de bienes de quien es privado de la administración
de los suyos por falencia
Las legislaciones adoptan diversas figuras para tipificar ese fenómeno de
privación de la facultad de administrar los propios bienes cuando el deudor ha
entrado e~ estado de falencia Y la. masa de ellos va a ser objeto de liquidación
para cubnr a prorrata las deudas Insolutas. La ley no confiere a esta masa la
categoría de la personalidad, ni puede decirse que quien sea designado admi-
nistrador de ella, la represente porque no es persona. La masa de los bienes
del fallido es un patrimonio autónomo, sustraído a la administración de su due-
ñ?. Tal administració~ se ~onfiere a un tercero quien debe procurar tanto el
bien del dueño del patnmonio, como el de los acreedores. Se alude a una masa
de bienes y a una masa de acreedores.
Cuan~o ~a masa de bienes.se vincula a los res~ltados de un proceso, compa-
rec~ el adnnnistrador en ~u cahda~ ?e tal para pedir para la masa de bienes, por
activa, entonces. Por pasiva, tambien comparece el administrador en su calidad
de tal, y por la masa, pero además comparece el fallido, en litisconsorcio nece-
sario.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 483
F) Curaduría de los bienes del ausente
La curaduría de bienes tiene por objeto directo la conservación de bienes
determinados, que en una situación dada no se hallan o no pueden hallarse aten-
didos por su propietario. La persona a quien en definitiva debe beneficiar la
curaduría de bienes es incierta e indeterminada, de modo que la curatela tien-
de a la conservación de los bienes cualquiera que fuere finalmente el destina-
tario: incierto, eventual o ignorado.
La ley concede a la masa de bienes de quien ha sido declarado ausente por
sentencia judicial, un gestor, un curador que administra. A este curador incumbe
el ejercicio de las pretensiones y defensas de los bienes de la masa.
En el caso de litigios sobre derechos extrapatrimoniales, el curador de bie-
nes no comparece al proceso porque en tales supuestos no interesa la masa de
bienes del ausente sino su persona y si se suscita un proceso sobre conflicto
de derecho personal del ausente, se le designa un curador para la litis, con el
cual, entonces, se desenvuelve el proceso.
El curador de bienes del ausente cesa en sus funciones, cuando aparece
el ausente, o cuando se abre su sucesión en la hipótesis de fallecimiento, o de
declaración de muerte presunta por desaparecimiento.
G) Curaduría de bienes del que esté por nacer
Los bienes que corresponderían al hijo póstumo si naciere vivo estarán a
cargo del curador nombrado como gestor de la masa. Este curador es ad~nis­
trador de la masa, no del vientre materno; comparece en proceso por activa o
por pasiva cuando la masa se vincula a algún litigio.
H) Los bienes secuestrados
El secuestro saca el bien de las facultades administrativas de su titular o
de su poseedor y lo coloca bajo la administración del secuestre. El hecho sus-
tancial, como que el secuestro es un depósito judicial, tiene sus repercusiones
procesales, porque ese titular del derecho sustancial debatido en el proceso, en
razón del secuestro, se ve privado de la titularidad del derecho procesal de pre-
tender o de resistir a una pretensión que tenga por objeto mediato el respectivo
bien. La legitimación se estructura entonces como una legitimación extraordi-
naria que concede el poder de pretender a quien no es titular del derecho sus-
tancial debatido, al secuestre, quien comparece al proceso en razón del cargo
que desempeña y como administrador por activa del bien en referencia con el
cual se litiga. Por pasiva, la doctrina sugiere la necesidad de un litisconsorcio
necesario entre el secuestre y el dueño o poseedor del bien secuestrado, para
resistir a las respectivas pretensiones.
484 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
I) La fiducia mercantil
Es una figura de gran actualidad. Consiste en la separación que se hace
dentro de un patrimonio, de algunos bienes que se denominan fideicometidos
para que no formen parte de la garantía general de los acreedores del fiducia-
rio y solo garanticen las obligaciones contraídas con la finalidad específica del
negocio fiduciario. El fideicomitente transfiere al fiduciario unos bienes y este
se obliga a administrarlos o a enajenarlos para cumplir una finalidad señalada
por el fideicomitente que constituye la fiducia, en provecho del constituyente
mismo o de un tercero que se denomina beneficiario. Los bienes fideicometidos
constituyen una masa y forman un patrimonio autónomo. Al efecto se siguen
las reglas ya acotadas con respecto a los patrimonios autónomos.
J) Litisconsorcio necesario
Bajo la denominación litisconsorcio, la teoría del proceso reúne fenóme-
nos muy diversos. Uno de ellos, el que denomina de los litisconsortes facul-
tativos propios e impropios, es apenas una manifestación del proceso acumu-
lativo plurilateral, para el caso. Otro, el de los litisconsortes necesarios, es un
fenómeno o hipótesis de legitimación especial; y, el tercero, el de los litiscon-
sortes cuasinecesarios, también puede considerarse una especie de legitima-
ción, pero más acertadamente cabe enlistarla como una de intervención de
terceros.
El primero de los fenómenos enunciados, el dellitisconsorcio voluntario
propio o impropio, como hipótesis de proceso acumulativo que es, refiere a una
reunión de sujetos, a una multiplicación de las partes en cada posición del pro-
ceso, demandantes o demandadas, evidenciándose un proceso con pluralidad
de pretensiones, pero además con pluralidad de partes, es decir, con más de dos
partes.
Los litisconsortes facultativos en el proceso litisconsorcial, propios o im-
propios, gozan de total autonomía, unos con respecto a los otros, dado que son
litigantes separados unidos apenas en la unidad formal del proceso, pero con
total independencia de las paralelas relaciones subyacentes.
Los actos de cada litisconsorte facultativo no redundan en provecho ni en
perjuicio de los demás y cada pretensión es decidida autónomamente en la sen-
tencia única, inclusive con decisiones diversas con respecto a cada pretensión,
sin otra unidad, se itera, distinta de la unidad formal, es decir, con el único vín-
culo de que sea una la sentencia que contiene todas y cada una de las autóno-
mas decisiones.
Ellitisconsorcio necesario, como antes se decía, corresponde a una hipó-
tesis especial de legitimación. La denominación sugiere la necesidad funcio-
nal de integrar el contradictorio en el proceso, de manera subjetiva plural, cuan-
do se da en el campo del derecho sustancial debatido esa relación única con
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 485
sujetos plurales que, por su misma naturaleza, reclama en la pretensión o en la
resistencia, o en la conjugación de ambas posiciones, la presencia de todos los
sujetos plurales, referenciados en la estructura de la relación sustancial, como
nexo que vincule a la totalidad de sujetos. Esa manera de ser del derecho sus-
tancial que se debate, que muestra una estructura plurisubjetiva esencial, de
complejidad subjetiva, reclama por lo mismo en la titularidad de la pretensión
procesal igual totalidad o complejidad subjetiva, y el pronunciamiento de mé-
rito, que todo proceso persigue, se torna imposible frente a una pretensión, que
como reclamo concreto reproduce esa tal relación sustancial en sus hechos y
en su petitum, sin que paralelamente vincule como demandantes o como deman-
dados a la totalidad o complejidad de los sujetos, porque la eficacia de la sen-
tencia, de la decisión, conviene solamente a todos y no a uno ni a varios. La
sentencia proferida solo frente a unos, será como la denomina la doctrina des-
de CmovENDA, inutiliter data.
Se precisa en la pretensión o en la resistencia, o entrambas posiciones, un
litisconsorcio necesario, cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de ma-
nera uniforme para todos los titulares del derecho sustancial. A los litiscon-
sortes voluntarios se concede una cabal autonomía en la conducción del pro-
ceso y en la decisión o disposición del objeto litigioso; para los litisconsortes
necesarios se reclama una unidad, comunidad o integración, de tal manera que
cualquier gestión de uno aprovecha a todos: recursos, actuaciones, etc., al pa-
so que por pasiva se exige la expresión unánime de las voluntades para los actos
que impliquen disposición del derecho en litigio, los cuales solo alcanzan efi-
cacia mediante esa unanimidad.
Como alusión a la legislación positiva, pero apenas por hallar la fuente
autorizada de doctrina, se reproduce el precepto del Código de Procedimiento
Civil colombiano que traduce en legislación esta figura de la teoría del proce-
so. Así reza el artículo: "Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurí-
dicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal no fuere
posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean suje-
tos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá
formularse por todas o dirigirse contra todas".
Puede entonces la ley procesal prescribir una relación formal de litiscon-
sorcio necesario en cualquier supuesto, coincidiendo o no con la naturaleza de
unidad compleja del derecho sustancial debatido, como ocurre, para el último
de los supuestos, en el proceso de expropiación o en el de servidumbre, o en
el de deslinde y amojonamiento, y así implicará su debate en el proceso la pre-
sencia dellitisconsorcio necesario como necesario contradictorio, en la preten-
sión o en la resistencia, en virtud del precepto procesal expreso. Pero aun, en
ausencia de norma procesal explícita, si la relaCión sustancial que se debate
en el proceso presenta una tal conformación natural que combinada con el re-
sultado deprecado, implique una imposibilidad de resolución de diverso modo
 486 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
para varios sujetos, porque una cosa no pueda ser y no ser al mismo tiempo, 0
porque no pueda ser de una ~anera y de otra coetáneamente, se exige por legi-
timación esa misma unidad subjetiva compleja y se rechaza la procedencia de
~se. . d~bate en el proceso, sin la presencia de todos los sujetos como un comple-
JO UniCO.
Como viene diciéndose desde el comienzo, ellitisconsorcio necesario es
apenas una cuestión de legitimación. El defecto del proceso que muestre una
ausencia de cualquiera de los litisconsortes necesarios, implica la ausencia de
un presupuesto material de la sentencia de fondo, una prosperidad de una
excepción mixta, una falta de legitimación en la causa y, por consiguiente, un
pr~nunciamient? formal, un comprobar que con tal defecto, no es posible pro-
fenr una sentencia de fondo o mérito, porque para utilizar el lenguaje del maes-
tro CHIOVENDA, sería inutiliter data.
Dos principios reclaman compaginación para el logro de un concepto claro
sobre el particular, a saber: el principio de la dispositividad y el de la legiti-
mación para obrar. Se conjugan ambos, admitiendo siempre la vigencia de la
dispositividad, menos cuando una real exigencia legitimante reclame la con-·
formación de una de las partes en el proceso, o de ambas como corresponde a
una parte mancomunada necesaria.
El principio de la dispositividad, o de la libertad de las partes para deman-
dar, viene enunciado desde CHIOVENDA en términos similares a los siguientes:
cada cual es libre para obrar dentro del ámbito de la ley; y en el proceso nadie
puede ser constreñido a proponer una demanda que no quiere o a proponerla
contra quien no quiere. De manera contraria, el principio de la legitimación
establece que solo puede presentarse pretensión o resistirse a ella por quien
ostente la titularidad de la pretensión procesal de acuerdo con normas y prin-
cipios preestablecidos que atienden a la manera más conveniente de conducir
un proceso, según sea la índole del derecho sustancial que en él deba debatirse,
no solo como tal derecho sino aun circunstancialmente en atención a conco-
mitancias de toda índole que puedan incidir en la relación sustancial subyacente.
La violación de este principio de legitimación desfigura el proceso como ins-
trumento, le hace incurso en un defecto que, como se viene enunciando, la doc-
trina identifica como una de las excepciones mixtas, porque implica la falta de
uno de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo o mérito.
La compaginación de los dos principios enunciados arroja el siguiente
resultado: en las relaciones sustantivas, jurídicamente una con sujeto múltiple,
cuando la ley no dispone otra cosa, es siempre lícito obrar por sí solo, sea para
demandar o para resistir a la pretensión, y solamente en el caso de que el pro-
ceso tenga por fin la sentencia constitutiva o modificativa o extintiva y tal vez
hasta la r:z~rod~~larativa, si~ndo ~ntonces un proceso definitorio, el principio
de la legitlmacion, como exigencia de conformidad de la pretensión procesal
con la manera de ser plural-única o compleja única, predomina sobre el de la
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 487
libertad y tiene que conformarse la pretensión o la resistencia con la integra-
ción de la parte mancomunada: la presencia de todos los varios simultánea-
mente: la comunidad, la sociedad, el matrimonio, la filiación, la deliberación,
la propiedad, son relaciones que no pueden cesar o modificarse, sino con res-
pecto a todos sus titulares.
En el proceso penal no existe litisconsorcio necesario por lo que hace re-
ferencia a la pretensión punitiva porque siempre será posible juzgar a un sin-
dicado o imputado, a un acusado, aun cuando en el proceso no se hallen otras
personas que hubieran sido copartícipes del delito. No hay situaciones pena-
les indivisibles dado que la responsabilidad es esencialmente individual. Por
lo que concierne a la pretensión indemnizatoria, mal denominada "acción ci-
vil del proceso penal" y dado que los co-culpables, como consecuencia ínsita
del neminem laedere, responden solidariamente, esa solidaridad desdibuja ya
ellitisconsorcio necesario, dejando abierta la cuestión de su exigencia para el
litisconsorcio cuasinecesario, pero de todas maneras, y como tutela de conde-
na esencialmente divisible en su resultado.
'
K) Sustitución procesal
En lenguaje jurídico, hay sustitución cuando una persona es autorizada
por la ley, para ejercitar derechos sustanciales de otra; así ocurre en el caso del
acreedor que ejercita el derecho de aceptar una herencia que corresponde a su
deudor, o de exigir la restitución de un inmueble como consecuencia de la si-
mulación o la nulidad del contrato por el cual se había transferido a un tercero.
El derecho sustancial es entonces ejercido por persona distinta de su titular. Esta
concepción de la sustitución que se tiene en el derecho sustantivo, es la misma
que se traslada al ámbito del derecho procesal pero con significado y alcances
del todo formales. Se tiene así una persona legitimada para el ejercicio o la
resistencia de determinada pretensión sin que sea titular del derecho o la rela-
ciónjurídica sustancial que constituye el objeto de la litis, y se aprecia enton-
ces una excepción a la regla de la legitimación.
El sustituto procesal, que no es titular del derecho sustancial debatido en
el proceso, tiene, sin embargo, interés propio en ejercitar la ~retensión, porque
al hacerlo defiende indirectamente su propio derecho sustancial, el cual, no obs-
tante, no es el debatido en el proceso. El sustituto procesal ejerce una preten-
sión propia, un poder procesal que se le confiere autónomamente, pero con ese
poder procesal, somete a debate el derecho sustancial del deudor, el derecho
sustancial ajeno.
Rocco, REDENTI, DEVIS EcHANDÍA, entre otros, consideran que no existe la
denominada sustitución procesal, como figura autónoma, porque ella es ape-
nas una especie de legitimación extraordinaria, dado que en el moderno dere-
cho procesal, la coincidencia entre el sujeto de la pretensión procesal y el del
derecho sustancial debatido está ausente en numerosas hipótesis.
 488 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Los efectos de la sentencia, en cuanto a su fuerza vinculante y el sigilo de
la cosa juzgada recaen sobre el sustituido y no sobre el sustituto, porque es el
derecho sustancial de aquel y no el de este el que se ha decidido.
El caso más común en doctrina de la sustitución procesal se da en la de-
nominada acción subrogatoria. En ella A, acreedor de B, hace valer un crédi-
to de este último, contra C. A tiene el poder procesal suficiente para hacer valer
en proceso el crédito de su deudor, es el titular de la pretensión procesal. El
acreedor pretende a utendu iuribus, legitimado en vía extraordinaria, para hacer
valer una relación sustancial ajena. Quien pretende, en el supuesto, no tiene
un derecho sustancial que pueda ser debatido en el proceso, y de hecho, no lo
postula para que sea discutido, no pide pronunciamiento alguno sobre su cré-
dito; simplemente se sirve de la calidad que deriva del mismo porque esta le
confiere una posición legitiman te para impetrar la declaración de certeza de
la relación ajena, en contra del obligado, titular por pasiva, ese sí, del derecho
sustancial, como deudor. No hay interferencia en el plano del derecho sustan-
tivo entre mi crédito frente a Ticio y el crédito de Ticio frente a Sempronio;
son dos relaciones autónomas y el único nexo que se establece entrambas es la
norma de la legitimación que permite así la denominada acción subrogatoria.
L) Las acciones populares y las acciones de grupo
Las acciones populares tienden a la protección de los derechos e intereses
colectivos. Se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro,
la amenaza, la vulneración o el agravio relacionados con los intereses colec-
tivos.
Las acciones de grupo se interponen por un grupo de personas que tienen
condiciones uniformes, la misma causa y en general elementos que configu-
ran la pretensión indemnizatoria. Se ejerce exclusivamente para obtener el re-
conocimiento y pago de la indemnización de perjuicios 38 •
Las acciones populares protegen intereses cuya peculiaridad radica en que
no tienen un titular conocido hasta cuando no son vulnerados o amenazados.
Mientras tanto, su titular es anónimo. Sus raíces están en el derecho romano.
Las acciones de grupo, en cambio, se calcaron del common law (de las class
actions )39 •
38
En Colombia, la Constitución de 1991 hizo consagración expresa de estas acciones.
La ley 446 de 1998 trae un procedimiento especial para su trámite. Antes se tramitaban como
posesorios especiales mediante proceso abreviado, en dos instancias. La ley traza dos proce-
dimientos independientes para cada una de estas acciones.
39
Colombia incluyó las class actions por primera vez en el estatuto del consumidor
(decr.-ley 3466 de 1982). Después las extendió al ámbito de la competencia desleal y a la in-
formación privilegiada en el mercado de valores. Cfr. PEDRO PABLO CAMARGO, Acciones cons-
titucionales y contencioso administrativas, Bogotá, Edit. Leyer, 1999, págs. 148 y ss.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 489
La legitimación en la causa en las acciones populares se concede a toda
persona, natural o jurídica, para evitar el daño contingente, hacer cesar el pe-
ligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos o intereses co-
lectivos.
En cambio, en las acciones de grupo la legitimación se concede a un grupo
determinado de personas 40 que hubieren sufrido un perjuicio individual y para
obtener exclusivamente el reconocimiento y pago de la indemnización de los
perjuicios. La legitimación es la típica especie que CALAMANDREI denomina le-
gitimación por categorías donde pueden demandar uno o todos, o cualquiera
para el grupo.
La legitimación se extiende por lo demás a instituciones de control o vi-
gilancia y a entidades cívicas 41 •
6. LAS DENOMINADAS EXCEPCIONES DE "LITIS FINITAE"
Con esta denominación se enlistan los defectos de presupuesto material
de la sentencia de fondo que significan una imposibilidad de decidir el dere-
cho sustancial sometido al proceso porque ese derecho sustancial ya ha sido
decidido en otro proceso, o solucionado de alguna manera, ha logrado compo-
sición, es decir, si el derecho sustancial que se somete a un proceso es ya claro
porque ha sido "dicho", no existe litigio que sustente una pretensión y por lo
mismo ese proceso se ha quedado sin objeto. En otra expresión: es presupues-
to de una sentencia de fondo que exista un litigio, un derecho sustancial conflic-
tivo. Si ya no existe conflicto porque fue decidido, no se profiere tal sentencia.
Las excepciones de litis finitae son: la cosa juzgada, la transacción, el de-
sistimiento o renuncia del derecho, y la conciliación.
A) La cosa juzgada
La cosa juzgada implica que en un proceso adelantado con anterioridad
y solucionado por una sentencia de mérito, se haya decidido exactamente la
misma pretensión que de nuevo se somete a proceso. La pretensión será la mis-
ma, si en ambos procesos se la estructura con exacta coincidencia de sus ele-
mentos esenciales. Son así las tres identidades que tradicionalmente caracte-
40
En Colombia se exige que sean más de 20.
41
En Colombia hay cuatro especies de class actions: a) indemnización de daños y petjui-
cios al consumidor de bienes y servicios para satisfacción de necesidades, decr.-ley 3466 de
1982; b) indemnizatoria de daños causados por prácticas de competencia desleal o de ínter-
mediación financiera o por la actividad de seguros (ley 45 de 1990); e) daños causados por ac-
tos de competencia desleal en el mercado general, ley 256 de 1996, y d) daños causados por
información privilegiada de la bolsa de valores, decr. 653 de 1993.

490 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
rizan ~la cosa juzgada: eadem res, eadem personarum, eadem causa petendi.
Las rmsmas personas, el ni\~mo objeto y la misma causa.
Por cuanto est"e .t~ma d~ la cosa juzgada amerita un capítulo especial, no
se avanza en su analisis.
B) La transacción
La transacción es un contrato que versa sobre un conflicto o litigio. Cada
parte d~be ceder en algo con respecto a su derecho conflictivo, porque de lo
contrano ~o es transacci.ón sino renuncia. Es una de las formas como se permite
a los p~ticulares soluci?nar s~s co~~ictos sin necesidad de acudir a los jue-
ces. ~xige pl~na capa~I~a~ dispositiva en los sujetos que transigen, y en la
matena se liTI?ta la posibilidad de transigir al derecho sustancial dispositivo.
!e
A ell~ s~ asignan e~ectos simil~res ~los de la cosa juzgada precisamente por
~sa sirmlitud que reviste cuando Implica otorgar claridad a un derecho conflic-
tivo. Por eso su :e~ultado impide el desenvolvimiento de ulterior proceso sobre
el ~erecho transigido y ese es el efecto similar al de la cosa juzgada. Por cuan-
t?, I?u~lmente, conferir claridad a un derecho permite acudir a la ejecuciónju-
nsdiccional para lograr su e~e~tividad si ~o se satisface espontáneamente por
el deudor, del derecho transigido se predica que presta mérito ejecutivo.
C) El desistimiento o la renuncia del derecho
. El desistimiento del derecho sustancial es el abandono o abdicación del
ffilsmo. Aban~ono de ~a persecución del derecho sustancial sometido a un pro-
ceso, o renuncia del ffilsmo antes del proceso. Tanto el desistimiento como la
renuncia. exige~ i~ual.~ente plenitud de capacidad dispositiva en el sujeto y tie-
nen 1~ misma liffiltacion en cuanto a la materia: tan solo se puede desistir o re-
nunc.Iar.se un derecho sustancial regido por norma dispositiva. Produce efec-
tos sirmlares a los de la cosa juzgada.
D) La conciliación
. La conciliación implica exactamente la solución del conflicto o delliti-
g~?' por las partes, o sujetos titulares del derecho sustancial, si bien esa solu-
Cion se logre con la intervención de un tercero, órgano público o conciliador.
E:l__tercero, órgano público conciliador cumple apenas una tarea de aproxima-
Cion de las p~rtes en c?~flict?, les propone fórmulas de arreglo y si se consi-
gue la solucion el c?nciliador Imparte a ese acuerdo su aprobación, que es como
un sell? .que garantiza, como una homologación, no necesaria pero de todas ma-
neras util a los efectos de comprobación de la estabilidad y términos del acuer-
do de las partes. Por esto la conciliación es también considerada como una de
las e~c~pciones de litis finitae y de ella se pregona igualmente que tiene efec-
tos similares a los de la cosa juzgada.
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 491
7. ÜTRA DE LAS DENOMINADAS EXCEPCIONES MIXTAS
Estas, como todas las demás excepciones mixtas, corresponden a la idea
de que falta un presupuesto material de la sentencia de fondo. Son pues adver-
tencias que la parte hace al juez acerca de la falta de un presupuesto material
para proferida. Todas deben ser analizadas en la etapa liminar del proceso y
se integran como susceptibles de ser examinadas, subsanadas si es posible, o
declaradas, oficiosamente en virtud del despacho saneador. Muy brevemente
se aludirá a ellas.
A) La "litis pendentiae" o pleito pendiente
Por regla general, una pretensión debe ser el objeto de un proceso. Dos
procesos pueden ser necesarios para lograr, primero la definición y luego la
efectividad de la misma pretensión, pero entonces se presentará ella, como
pretensión discutida para el primero de los procesos y como pretensión cierta
pero insatisfecha para el segundo. Jamás dos procesos de conocimiento o dos
procesos ejecutivos pueden versar sobre la misma pretensión.
De esta manera, la ausencia de litis pendentiae es otro de los presupuestos
materiales de la sentencia de fondo, como que si se adelantan dos procesos,
exactamente sobre la misma pretensión, coincidiendo todos sus elementos es-
tructurales, el proceso que comenzó luego del otro, debe desaparecer ante el
triunfo que en él tiene que alcanzar la excepción mixta de litis pendentiae.
Recuérdese que un proceso se considera tal cuando ha logrado la vinculación
de todos los sujetos de la relación procesal: actor, juez, opositor.
B) Ausencia de prejudicialidad
Cada pretensión se descompone en elementos axiológicos. Los elemen-
tos axiológicos de la pretensión son los supuestos de hecho que es preciso alegar
como causa factual y demostrar para lograr una sentencia favorable. En oca-
siones, uno de esos elementos axiológicos es a la vez objeto de debate en otro
proceso. De esta manera, el juez del proceso en el cual la pretensión de otro se
integra como hecho, debe esperar la definición judicial del mismo, porque de
ella depende la decisión que ha de tomar en sentencia. Sería el caso de un pro-
ceso reivindicatorio y de otro con pretensión punitiva en donde el debate versa
sobre la falsedad del título de propiedad. O viceversa, el de uno con pretensión
punitiva con imputación de hurto cuando en el proceso civil se debate la pro-
piedad. En estas hipótesis se estructura la prejudicialidad como un óbice tem-
poral para proferir la sentencia de mérito. El juez esperará durante un plazo
prudente, y si transcurrido este no se ha obtenido la decisión judicial, él mismo
conferirá certeza como hecho, a ese elemento, para el solo efecto de adoptar su
decisión en sentencia.
 492 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA SENTENCIA DE FONDO 493

C) Ausencia de pacto arbitral

El pacto arbitral se especifica como el compromiso y la cláusula com-
promisoria. En el acápite referido a la derogación de competencia se hizo un
análisis suficiente del instituto del arbitramento y se aludió al aspecto contrac-
tual que matiza esa decisión de las partes de someter su conflicto a la decisión
de árbitros más bien que a los jueces comunes. Si en relación con un conflicto
posible se ha pactado cláusula compromisoria, o en referencia con un conflic-
to actual, o hasta con un litigio, se ha convenido compromiso, ese pacto se es-
tructura como un óbice para que el juez común decida el respectivo conflicto
que se le someta.
No obstante, es dable recordar la característica peculiar del pacto que se
analiza, verdadero negocio que versa sobre la competencia, para comprender
entonces, que también en referencia con este convenio opera el aforismo jurí-
dico que pregona que las cosas se deshacen como se hacen. Si es la voluntad de
las partes en conflicto, plenamente capaces y tratándose de una controversia
que versa sobre derecho sustancial regido por derecho dispositivo, la que de-
termina que la competencia para la solución del mismo se radique en los ár-
bitros, esa misma voluntad puede deshacer el convenio y regresar la compe-
tencia al juez común. De esta manera, se entiende que el actor renuncia al pacto
cuando presenta la demanda que estructura como pretensión el correspondiente
conflicto sobre el cual se había celebrado el pacto arbitral, y que el demanda-
do igualmente renuncia a la competencia arbitral si no propone como previa
la excepción mixta respectiva.
Cuando este óbice del pacto arbitral se hace valer en el proceso que se de-
senvuelve por ante el juez común, el proceso termina. Y es esta una de las ma-
neras de terminar anormalmente el proceso, como acaece también en los ca-
sos en que se pruebe transacción o desistimiento.
los requisitos que garantizan un adecuado derecho de defensa o de bilateralidad
de la audiencia, se obtiene un instrumento perfecto para realizar la tarea juris-
diccional, para decidir el conflicto intersubjetiva de intereses caracterizado por
una pretensión resistida que se ha sometido al proceso. Sentenciar es decidir
ese conflicto, favorable o desfavorablemente, es ejercer jurisdicción estiman-
do o desestimando la pretensión que ha sido propuesta con la estructura que le
corresponde en atención al derecho sustancial que como litigio subyace. Sen-
tenciar es decidir la pretensión y la excepción sustancial que la resiste.
Para que una pretensión logre ser estimada debe fundarse en hechos que
correspondan al supuesto de la norma sustancial que a la vez consagra como
consecuencia jurídica la aspiración del pretensionante, o sea, lo que pide, el
petitwn.
Esos hechos en correspondencia con el supuesto normativo abstracto, son
los ele1nentos axiológicos de cada pretensión. Los hechos que el demandante
tiene que alegar y probar para obtener una sentencia que estime su pretensión.
De esta manera se pone en evidencia la diferencia esencial que se ofrece entre
los elementos axiológicos de la pretensión y cualquiera de los requisitos de for-
ma del proceso, aun de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo,
que pudieran considerarse como los más próximos conceptualmente. Aqu~llos
son presupuestos de una sentencia favorable. Estos lo son de una sentencia de
mérito, en cualquiera de los sentidos, estimatoria o desestimatoria de la preten-
sión.

8. LAS DENOMINADAS DEFENSAS TEMPORALES

Esta denominación corresponde a ese medio defensivo que se conoce co-

mo de petición antes de tiempo. La categoría puede comprender como arque-
tipo, todas las situaciones en las cuales falta exigibilidad al derecho sustancial
que se presenta como pretensión. Sería el caso de la obligación sometida a tér-
mino, o a condición suspensiva, aún pendiente. En algunos países, como en Ar-
gentina, se consagra la posibilidad de debate para estas defensas temporarias en
etapa liminar del proceso, como otra de las denominadas excepciones previas.

9. Los PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA FAVORABLE, TAMBIÉN DENOMINADOS

ELEMENTOS AXIOLÓGICOS DE LA PRETENSIÓN

Cuando en un proceso se procuran todos sus requisitos de forma, los pre-

supuestos procesales, los presupuestos materiales de la sentencia de fondo y
 CAPíTULO XII

INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Para el entendimiento de esta institución procesal tiene relevancia fijar el

concepto de parte, como también precisar la autonomía lógica que reviste la
idea tanto en sentido procesal como en sentido sustancial. Durante muchos años
la doctrina identificó los dos conceptos. Esta identificación cedió cuando co-
menzó a abrirse paso la teoría de la pretensión y a puntualizarse la diferencia
que existe entre el proceso y el litigio que como relación sustancial subyace en
él. Hoy se comprende, en medio de un consenso casi unánime, que es parte,
en sentido procesal, el titular, por activa o por pasiva, de la pretensión proce-
sal, esto es, toda persona que efectivamente llega al proceso como pretensio-
nante o resistente. Al paso que es parte, en sentido sustancial, el titular de la
relación sustancial que se debate como litigio, siendo posible que confluyan
en el mismo sustrato personae, ambas cualidades, de parte en sentido procesal
y parte en sentido sustancial, o que se disgreguen esas titularidades en perso-
nas diversas.
A la inversa, todo el que no ha llegado al proceso como parte, en sentido
procesal, es tercero, aun cuando tenga la calidad de parte en sentido sustancial.
La parte en sentido procesal puede ser originaria o sucesiva. La primera
calificación conesponde a aquellos sujetos del proceso que ab initio, se ubi-
can como polos subjetivos de la pretensión: pretendiente y resistente iniciales.
Y la segunda, a todo sujeto que interviene en el decurso del proceso, cambian-
do de esta manera la condición de tercero por la de parte en sentido procesal.
A la parte en sentido procesal incumben eventualmente todas las situa-
ciones procesales: derechos, deberes, obligaciones, cargas, facultades; todo,
porque precisamente es ella la que puede realizar actos jurídicos procesales.
Si además es parte en sentido sustancial tendrá también todas las facultades
dispositivas del objeto litigioso.
La parte sucesiva puede adoptar el carácter de principal o accesoria, según
que presente al debate una relación sustancial nueva de la cual es titular, o
bien, que se sume simplemente, como sujeto a la relación sustancial que ya es
materia de discusión en el proceso. Aún más: puede ser que la agregación acce-
soria ocuna, como fenómeno litisconsorcial cuasinecesario, o como mera coad-
yuvancia. La parte accesoria litisconsorcial cuasinecesaria tiene en el proceso
las mismas facultades y restricciones que convienen a un litisconsorte necesa-
496 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
rio, a saber: por activa sus actividades procesales son beneficiosas para todos
los litisconsortes. Ninguna acción u omisión procesal de un litisconsorte ne-
cesario o cuasinecesario es susceptible de irrogar perjuicio a los demás; tanto
para la ocurrencia del perjuicio, como para la disposición del objeto litigioso
es preciso que la actuación se realice de consuno. La otra forma de accesoriedad
implica una supeditación de la parte accidental a la parte principal: la parte
accesoria puede suplir la conducta omisiva procesal de la parte que coadyuva,
pero no puede actuar en contra de la expresa voluntad de la parte principal y,
dado su carácter de mera parte en sentido procesal, jamás podrá disponer del
objeto litigioso.
Es también pertinente puntualizar, como acotación general, que cuando
ocurre la hipótesis de intervención de terceros, a veces se origina un proceso
acumulativo, y en otras el proceso continúa con su estructura simple, porque
no se introduce pretensión diversa de la que se viene debatiendo. En los casos
en que se conforma el proceso acumulativo, se hace necesario distinguir cuál
es la actividad que incumbe a cada sujeto, parte procesal, con respecto a cada
una de las relaciones sustanciales acumuladas como subyacentes en la unidad
formal del proceso. Y distinguir así mismo la conexidad específica que justi-
fica ese proceso acumulativo. Sentados estos prolegómenos es pertinente avo-
car la temática específica.
RAMIRO PoDETTI utiliza el término tercería para denominar cualquier in-
tervención de otro sujeto, distinto física y jurídicamente de las partes origina-
les. De la misma manera ALcALÁ ZAMoRA engloba todas las hipótesis posibles
de ingreso al proceso, distintas a la que corresponde a la integración subjetiva
original, y las denomina tercerías. Son también ellos, PoDETTI y ÁLCALÁ ZA-
MORA, quienes a la palabra tercería agregan la calificación de espontánea o
provocada, o los sustantivos intervención o llamamiento, para deslindar dos gé-
neros de intervención: como tercería intervención o espontánea y como ter-
cería llamamiento o provocada. Gráficamente la doctrina repite que litigar ante
otro, alude al vínculo que se crea entre la parte y el juez. Litigar contra o fren-
te a otro establece la situación de la contraparte. Litigar para otro explica el
caso del mandatario. Litigar por otro señala los supuestos de la legitimación
anormal, la representación, y en ciertos extremos el patrocinio judicial o pos-
tulación para pedir. Litigar sin otro alude a la contumacia. Litigar entre otros
es la tercería.
Las relaciones jurídicas sustanciales no se dan insularmente, sino más bien
entrelazadas, entrecruzadas. Por tanto, cuando avanza un proceso que lleva en su
seno un litigio, una relación sustancial que ha sido expresada en forma de pre-
tensión, pueden considerarse afectados otros sujetos distintos de los que corres-
ponden a las partes originales, terceros al proceso entonces. Y esa afectación
puede ocurrir de diferente modo y en diverso grado. A ese grado y modo de
afectación que puede padecer el tercero con la solución del litigio que subyace
INTERVENCIÓN DE TERCEROS 497
en el proceso que discurre, es al que mira la ciencia procesal para reglar lo con-
cerniente a la posibilidad de que los terceros lleguen al proceso que avanza.
Solo como búsqueda de algún sistema, se muestra la intervención de ter-
ceros como escindida en dos grandes géneros. Estos géneros corresponden a
la intervención provocada o forzada, y a la intervención voluntaria. Esta úl-
tima, bifurcada en principal y accesoria. Y todavía esta, como accesoria o
adhesiva simple o mera coadyuvancia, y como accesoria o adhesiva cualifi-
cada o litisconsorcial.
1. LA INTERVENCIÓN PROVOCADA O FORZADA
La intervención provocada o forzada es la situación jurídica procesal que
corresponde al tercero para intervenir en el proceso pendiente, conectada esa
posibilidad de intervención, al llamado que le formule una de las partes o el juez.
El interviniente a instancia de parte es citado porque la parte o el juez con-
sideran que el debate de alguna manera le es común, que tiene un título común
en la causa, aun cuando esa comunidad se dé in eventum: que eventualmente
se le puedan oponer los efectos de la sentencia que se profiera. Lo que justi-
fica la citación no es el solo interés de quien llama sino la comunidad de la re-
lación sustancial que se extiende al tercero, la cual puede ocurrir con referen-
cia a la misma relación sustancial que se viene controvirtiendo o con referencia
a otra relación sustancial que tenga conexidad propia o impropia con la deba-
tida, bien porque se acumule la otra relación conexa, o porque simplemente en
razón de la conexidad se autorice la intervención del tercero.
A) La cita en garantía
Si en general, el aspecto de la intervención de terceros es tema muy con-
trovertido en la doctrina, la cita en garantía ofrece hondas discrepancias. Los
ordenamientos positivos que la consagran le dan un tratamiento antagónico y
a veces la regulan de una manera que la hace parecer como una institución de
derecho sustancial. Lo expuesto motiva una primera precisión para enfatizar
que la naturaleza que le incumbe es la procesal.
Una segunda discrepancia estriba en la unidad o dualidad que pueda co-
rresponder a esta hipótesis de intervención. La legislación colombiana, por
ejemplo, duplica inútilmente la figura y otorga a cada uno de los duplicados una
denominación diversa, a saber: denuncia de litigio y llamamiento en garantía.
Ante tal duplicidad de legislación procesal, la jurisprudencia colombiana, si-
guiendo cierta línea de continuidad con alguna doctrina no muy acertada, en-
tiende que cuando el Código de Procedimiento Civil se refiere a la denuncia de
litigio ese procedimiento es apto para acumular la pretensión revérsica que tiene
naturaleza sustancial real y más propiamente el saneamiento por evicción. Y

498 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
que, en cambio, cuando reg11la el llamamiento en garantía, ese trámite es el
adecuado para introducir alproceso in eventum, la pretensión revérsica que tiene
naturaleza sustancial personal.
Al~una doctrina, como antes se dijera, conecta la denuncia del pleito al
sanearmento por evicción y entiende que el causahabiente a título singular de
derecho real puede denunciar el pleito a su causante a título oneroso del derecho
real que se disc~te como litis, para el caso de la evicción. Se padece evicción,
cuando se es pnvado de la cosa por sentencia judicial, por cuanto el vendedor,
según la ley sustancial, está obligado a garantizar la posesión tranquila de la
cosa al comprador, este le denuncia el pleito, acumulando a la relación sustan-
cial inicialmente debatida, in eventum de vencimiento, la revérsica indemni-
zato~ia del saneamiento por evicción. Si ocurre la evicción, aquella obligación
que tl~ne el v?ndedor de ampar~r al comprador en la posesión, es sustituida por
la de ~ndemntzarle .. El denunciante tendrá, a su vez, derecho para denunciar
el pleito, no solo a su Inmediato vendedor, sino a quien fuese dueño del bien cuan-
do sucedieron los hechos genitores de la demanda; esto es lo que se denomina
denu~~ia s~cesiva o per s~ltwn. Cabe anotar que el saneamiento por evicciórt
tambi~n .existe, y por lo rmsmo la denuncia del pleito, en la partición, cuando el
cop~rtlcipe es molestado en la posesión de la cosa que le cupo en ella, en refe-
r~ncia con los otros copartícipes a quienes entonces puede denunciar el pleito,
siempre y cuan~o la molestia proceda de un acto anterior a la partición. Igual-
mente las donaciones con causa onerosa dan lugar al saneamiento por evicción
cua~do el donante ha ?ado una cosa ajena, a sabiendas. El socio que aporta a la
sociedad un cuerpo cierto es obligado al saneamiento en caso de evicción. El
arrendador debe sanear la evicción del arrendatario de buena fe. Es de adver-
tir qu~ el an_,álisis de los preceptos sustanciales que entre nosotros regulan la
maten~, articulo~ 1~~9, 1900 y .1902 del Código Civil colombiano, permite
concluu que la citacion en estudio puede y debe reglamentarse estrictamente
como un llamamiento en garantía 1•
.JAIRO PARR.A QunAN0 2 expresa sobre el particular: "En mi opinión la dife-
ren~Ia entre la flgu:a de la denuncia de pleito y el llamamiento en garantía no
estnba en el contenido del derecho sustancial; es decir, que la una se puede em-
p~ear en .garantía.s reales y la otra para garantías simplemente personales. La
diferencia es ermnentemente procesal si, además de comunicar el pleito a un
tercero, este resulta vinculado como parte y puede ser condenado [sic] en el
e _vento de ~ue el llaman te pierda el proceso ocune el llamamiento en garantía;
SI en cambio, lo que se persigue es simplemente noticiar a un tercero de la exis-
1 3 Real Decreto de 28 de octubre de 1940, número 1443 en Apéndice del t. m del Dere-
Es de advertir que el análisis de los preceptos sustanciales que en Colombia arts. 1899
1900 Y 1902 del Código Civil, permite concluir que la citación en estudio pu~de y deb~
reglamentarse como un llamamiento en garantía.
2
Cfr. JAIRO PARRA QuuANO, Estudios de derecho procesal, t. r, Bogotá, Ediciones Li-
brería del Profesional, 1980, pág. 193.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS 499
tencia del proceso para que ayude alllamante en el triunfo, sin ~ue eventual-
mente se proponga en el mismo proceso la condena del denunciado, aparece
sin lugar a dudas, la simple denuncia de pleito". Para JAIRO PARRA QunANo, la
consagración de las dos figuras dependerá del criterio de la ecol!?mía ~r~ce­
sal que permite, en el llamamiento en garantía, acumular la pretens.Ion reversica.
De esta manera la legislación bien puede reglamentar una sola figura con dos
momentos, a voluntad de quien cita en garantía: la simple denuncia, o el lla-
mamiento que acumula pretensión revérsica.
En el proceso romano se conoció la institución de .la litis de.n~nti~:io, de-
nominación adecuada a su significado de simple medio de notlficacion a un
tercero para enterado de que se está desenvolviendo una litis en contra del de-
nunciante. Era una simple denuncia que no implicaba acumulación de otra pre-
tensión porque el posible vínculo de garantía, entre el denunciante con el de-
nunciado, se reservaba para ser debatido en otro proceso, cuand? cobrase
actualidad por la posible condena que viniere a padecer el denunciante.
El llamamiento, como ejercicio de una pretensión que se acumula a la que
ya se debate, es de origen germánico; de allí pasó a Italia. El. ac~~al Código
alemán consagra solamente la denuncia. Permítase la transcnpcion del pre-
cepto italiano en lo concerniente, dado que esta le_,gislación ~erdura c?_,mo
modelo histórico y de derecho comparado. En el articulo 106, zntervencwn a
instancia de parte, se dice: "Cada una de las partes puede llamar al proceso a
un tercero respecto del cual considere común la causa o por el cual pretende
estar garantizada" 3 •
B) La denuncia del litigio
ADOLFO ALVARADO VELLOso4 con apoyo en el artículo 106 del Código de
Procedimiento Civil italiano, inmediatamente antes transcrito, distingue la de-
nuncia de litigio del llamamiento en garantía, y expresa que tien~_,lugar la p~i­
mera, cuando la parte originaria se halla en proceso po: una relacion sustancial
que le es ajena, pero que tiene que asumir como propia, ~or exp:e~a Y excep-
cional disposición de la ley y que entonces puede denunciar el h~Igio al verd~­
dero y real titular del derecho litigioso. De esta manera, cuando .Intente repetir
en contra del denunciado lo pagado por él, evitará que su propio demandado
esgrima en su contra la excepción de negligente defensa. ALvARADO trae como
ejemplo la obligación de quien responde por un dañ~ causado por sus depe~­
dientes. La denuncia de litigio se realizará así con muas a obtener una repeti-
ción en proceso separado y futuro.
cho procesal civil de ENRICO R:EDENTI, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino A yerra Redín,
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957.
4 Cfr. ADOLFO ALVARADO VELLOSO, "La cita en garantía" en Revista Temas Procesales,
núm. 6, Centro de Estudios de Derecho Procesal de Medellín, mayo de 1988.

500 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
_, La concepción de ALVARADO reviste originalidad y fundamento: véase
c~mo el ~P~Y_O d.e dere~h~ comparado, el artículo 106 del Código de Procedi-
miento Civil Italiano, distingue el llamado que se formula a quien se considera
comunero en la causa, titular o cotitular sustancial entonces, del tercero que es
apenas garante. Avanzando, desde la plataforma jurídica que tiende ALvARADO,
no es o.sado expre~ar que la ~ola justificación de la denuncia de litigio o denuncia
de plezto, como figura autonoma, en confrontación con la del llamamiento en
garantía, .e~ la q~--e se refiere a las hipótesis de sustitución procesal y en gene-
r~l ~e l~gztzmaczon extraordinaria, por activa o por pasiva. Son ejemplos: la
hipotes~s del acr~edor 9ue hace valer en proceso una usucapión como derecho
sustancial cuya titulandad compete a su deudor o la del titular inscrito de de-
r~cho de domini~ del bien ra!z, q__ue padece ejecución en el proceso hipoteca-
no, por la garantia que constituyo su antecesor en el dominio. Y hasta podría
serl~, la del her~de~~ o la del comunero que piden para la herencia o para la co-
munidad, con citaci?n a los demás herederos o comuneros, porque a todos ellos
la causa ~es es comun. Y si se ahonda más en el concepto, esta es la denuncia
9ue es viable. hacer a cualquier persona que pueda ser afectada con la cosa
JUzg~d~ qu~ dimane. del proceso que avanza. Son posibles de igual manera todas
las h~potes~s de sohdandad para efectos del ulterior desenvolvimiento de las
rel.aciones Internas de la misma. La finalidad de la denuncia de litigio es la de
e:v;tar que el tercero.~l cual "es común la causa" pueda proponer como preten-
sion o co~o ex~epcion, la de n_egligente defensa, en contra de la parte original
que no de el aviso co~espo.~dwnte. El tercero denunciado puede intervenir o
abstnerse de hac~rlo, Situ~ci~n procesal que, ~egún se ha expresado, le compete
como carga refenda a la ~e:~Ida de la oportunidad legal, para la proposición, co-
~o a~aque o ~omo oposicion, de la negligente defensa. Si el denunciado de-
c.Ide Interv~nir, lo hace a la manera de la intervención voluntaria adhesiva li-
tisconsorcial c_u__asinecesaria, por esa comunidad que ostenta con la causa:
P?rque la relacion que se debate como litigio es la suya, o no le es totalmente
aJena, aun cuando ta~poco le sea cabalmente propia, porque su derecho de-
pende como accesono del derecho sustancial debatido. Interviene así como
parte sucesiv~ princi~al, con todos los poderes que corresponden a un litis-
co~sorte.c_uasinecesario; y re~uérdese que esos poderes son los mismos que ten-
dn~ ~n ~Itisconsorte ~~cesano: procesales a plenitud, porque su actividad be-
nefician~ a t~dos los litisconsortes; los poderes sustanciales, en cambio, tendrían
que se~ eJerc~do__s ~e consuno. La disposición del objeto litigioso en todas sus
expresiones JUndicas.
La denuncia de litigio no acumula otra pretensión en el proceso, ni siquiera
en caso de que el tercero denunciado decida intervenir, porque este jamás in-
troduce otra relación sustancial al proceso que avanza.
C) Elllammniento en garantía
Recogiendo el sentido que venía exponiéndose, con apoyo en el artículo
106 del Código de Procedimiento Civil italiano, legislación que decanta siglos
INTERVENCIÓN DE TERCEROS 501
de sabiduría, es preciso señalar que el llamamiento en garantía sucede porque
la parte tiene la facultad de llamar al proceso a un tercero de quien pretende
estar garantizado.
Algún sector de la doctrina distingue la denuncia de litigio, del llamamien-
to, con un criterio según el cual la denuncia corresponde a cualqui~ra de las
partes originales, demandante y demandado, al paso que el llamamiento solo
atañe a la parte demandada.
Se discrepa de tal opinión porque se estima que la diferencia estriba solo
en la existencia o inexistencia de la comunidad de causa, para dar paso, en el
primer supuesto, a la denuncia de pleito, en tanto que al llamamiento lo carac-
teriza el supuesto de una relación de garantía entre quien lo pretende y un ter-
cero. Es por esto por lo que, si la relación de garantía es pregonable para la parte
demandante, puede esta llamar al proceso a su garante, siempre, in eventum.
En el llamamiento en garantía se halla en el proceso como parte original,
el titular por activa o por pasiva de la relación sustancial debatid~, legi~imado
normalmente para pretender o resistir a la pretensión. Pero al mismo tiempo,
esa parte originaria se encuentra vincula~a con un tercero por .c.,ausa ~e ~na
relación sustancial de garantía, la cual recibe el nombre de relaczon reverszca.
De acuerdo con ella, si la parte original es vencida en el proceso, el tercero debe
indemnizarla: responder frente a ella in eventum de condena, resarcirle en todo
o en parte del monto de la condena.
Así, el llamamiento en garantía desemboca ineludiblemente en un proce-
so acumulativo, porque implica una especial reunión de relaciones. sustancia-
les que se debaten, en una acumulación de pretensiones. A la relación sust~~­
cial principal que ah initio viene discutiéndose se acumula la pretension
revérsica, la que identifica al derecho sustancial de garantía. Por econo~a
procesal se permite la acumulación de una pretensión ~evérsica, ~u e .en estn~­
to sentido carece de actualidad. Entre las dos pretensiones, la pnncipal u on-
ginal y la revérsica, existe una conexidad de naturaleza subjetiva parcial y otra,
impropia, como relación de dependencia entre ellas.
}AIRO PARRA QrnJANO se ha referido a esta figura de manera gráfica como
a la proposición anticipada de la pretensión de reg:eso • Es en rea~idad y en
5
armonía con la técnica de la acumulación de pretensiones, una de guisa conse-
cuente, aun cuando específicamente se la denomine eventual: para el supuesto
de condena.
En la denuncia de litigio el denunciado puede intervenir o no hacerlo. Si
lo hace, ha de ser bajo una modalidad de intervención voluntaria com~ lo. e.s la
adhesiva litisconsorcial cuasinecesaria; si no lo hace, solamente le significa,
como consecuencia, la imposibilidad de pretender o excepcionar, neglig~nte
defensa. Nunca, ni siquiera interviniendo, se da paso a un proceso acumulativo.
5 Cfr. PARRA QuiJANO, op. cit., pág.194.

502 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
En el llamamiento en garantía, el llamado queda vinculado al proceso por el
solo llamamiento; si no interviene padecerá las consecuencias concernientes
a la parte contumaz. · va parcial, a la cual se agrega una conexidad impr~~ia de ¿e~endencia de l~s
La parte original que llama en garantía incoa verdadera pretensión en fren-
te o contra el tercero, en relación con el vínculo sustancial de garantía que pre-
tende acumular. Formula una verdadera demanda de llamamiento que contie-
ne la pretensión revérsica diversificada en todos sus elementos: subjetivo
objetivo, causal de hecho y de derecho. '
El proceso acumulativo que se origina con el llamamiento, impone la con-
sideración de lo que, como posibilidades procesales y sustanciales, incumbe a
cada una de las partes que se multiplican, en referencia con las distintas rela-
ciones sustanciales que se acumulan para el debate. Así: cabe considerar en
primer lugar la relación sustancial principal, es decir la que ab initio se venía
debatiendo, para pesquisar cuál es la actividad que compete al llamado en
garantía en relación con ella. Hay diversas opiniones: una primera corriente
sostiene que el llamado en garantía, para tal hipótesis es apenas una parte ac-
cesoria simple o mera coadyuvante; que por lo mismo suple la omisión de la
parte principal, que es la parte original que le llama, pero no puede disponer del
objeto litigioso, ni actuar procesalmente en contra de la voluntad expresa de la
parte principal. Una segunda apuntaría a la concepción de JuAN MoNTERO ARo-
CA6 par~ afirmar que ese interviniente, si bien no llega al proceso como parte
sustancial de la primera relación debatida, sí llega como parte procesal plena
en lo que hace al proceso que se continúa desenvolviendo en unidad formal y
que por lo mismo tiene la plenitud de los poderes procesales, también en refe-
r~ncia con esa relación sustancial, sin que quepa aludir a supeditación alguna;
tiene entonces toda la autonomía que corresponde a una parte procesal plena
y no le cabe en cambio alguna posibilidad de disposición del objeto litigioso
principal.
Por lo que respecta a la relación sustancial revérsica o relación de garan-
tía, o relación sustancial que se acumula por el llamamiento, ella desdobla el
aspecto subjetivo del proceso: la parte original que llama en garantía se pre-
senta como demandante en esta pretensión revérsica, frente o contra el llama-
do, y cada uno, demandante y demandado, en la pretensión revérsica con ple-
nos poderes, parte procesal principal y parte sustancial conjuntamente7 •
6
JuAN MoNTERO ARocA, La intervención adhesiva simple, Barcelona, Editorial Hispa-
no Europea, 1972, pág. 202.
7
Si se d~sc~e~de a la legislación colombiana sobre el terna, es importante puntualizar
en torno a su stgmficado, cuando expresa: "Surtida la citación se considerará al denunciado
(o llamado, que para Colombia es igual) litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas
facultades que este". El vocablo -litisconsorte- es del todo equívoco porque, corno se sabe,
c~da una de l~s. figuras que corresponden allitisconsorcio obedecen a fenómenos procesales
dtversos. El litisconsorte puede serlo, facultativo, necesario o cuasi necesario.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS 503
Recapitulando: la intervención forzosa en su especie de lla~amient? e?
garantía, encierra un proceso acumulativo que muestra una conexidad subjeti-
pretensiones. Es, por eso, que en cuanto a la pretension reversica o de garantla,
se considera como un litisconsorte voluntario impropio. Y en relación con la
principal, en cambio, es una mera parte accesoria simple. El llamado tiene un
interés propio en esa relación sustancial ajena, porque sabe que ~a ?~rrota de
la parte que coadyuva, viene a representarle indirectam~nte un perJU.ICio; el ~1~­
mado se subordina a quien le llama, para cuanto se refiere a su posible activi-
dad en referencia -con esa relación principal; está habilitado para ejecutar todos
los ~ctos que determinan entre ellos posiciones contradictor~as en la actividad
procesal: puede suplir actividad, no contradecirla; puede reahzar tod? acto pro-
cesal que en abstracto, no se oponga al interés del coadyuvado. No tiene facul-
tad de actividad que disponga del objeto litigioso referido a la relación principal.
D) Llamamiento "ex officio "
Es una institución que tiende esencialmente a combatir el fraude proce-
sal. Como principio general de derecho procesal, la doctrina enlista el de la
buena fe procesal, el de la lealtad procesal. El fraude, la utilización del pr?ce-
so con fines torvos en perjuicio de otros, atenta directamente contra esta duec-
ción axiológica, con la denominación de principio de la moralidad.' ta~bién se
le emplea para referirse al bien ético de la lealtad procesal. Doctnnana~ente
se buscan medidas tendentes a evitar el fraude procesal, los procesos colusivos,
los simulados, por cuanto generalmente se adelantan en perjuicio de ~erc~ros.
Preocupa de tal manera que el proceso de revisió~ o recu~so. e~traordinan? de
revisión se establece, inclusive, como una excepcional pnncipio de la cosa JUZ-
gada, en atención a esta defensa de la moralidad en el proceso. Otra medida
que propende es la institución del llamamiento ex officio.
A diferencia de las otras, en esta especie de intervención forzosa el llama-
miento lo formula el juez cuando advierte, de alguna manera, fraude o colusión
que se encamine a perjudicar a la persona a quien llama al proceso. f:l fra~de
es culpa grave civil, con ánimo de perjudicar; la colusión es una combinación,
un acuerdo entre las partes de un proceso que casi siempre resulta simulado y
con el propósito de extender sus efectos reflejos a un tercero.
El litisconsorte bien sea voluntario propio o impropio, actúa de manera independien-
te. Su actividad proces~l no aprovecha ni perjudica a otros li~~sconsorte~ y si dispon~ del obj~to
litigioso opera su disposición solo con respecto a su relac1?~ sustanct.al. Co:o~bta descnbe
la actividad del llamado en garantía en referencia con la relacwn sustancial reverstca, pero nada
dice acerca de sus poderes con respecto a la relación sustancial princ~pal, o ~ea a 1~ que viene
debatiéndose ab initio y su vinculación a ella, la del llamado, qmen no mtervtene corno
litisconsorte en cualquiera de sus modalidades. Simplemente coadyuva corno lo hace cual-
quier interviniente adhesivo simple.

504 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Tanto esta figura como la de denuncia de litigio surgen con un matiz mixto,
porque si bien se realiza por el llamado del juez, la intervención del tercero,
así sea provocada ab initio, dependerá luego de su voluntad: citado, puede no
concurrir, sin que la sola citación le vincule al proceso de otra manera que la que
p~diera caberle sin el llamamiento. La institución tiene, también, alguna afi-
nidad con el recurso extraordinario de revisión, como antes se advirtiera.
El llamado ex officio que interviene en el proceso no introduce en él una
pretensión nueva que se sume o acumule a la que viene siendo objeto de deba-
te. Su interés descansa exclusivamente en que no se consume el propósito frau-
dulento que le dañaría. Por lo general, resistirá a la pretensión, pero ello no es
principio absoluto.
Es también J AIRO PARRA QUIJANO quien efectúa una puntualización inte-
resante en rededor de la figura: " ... tiene esta intervención [la del llamado ex
officio] un parecido con el interviniente ad excludendum, pero se diferencia en
~ue ellla~ado de esta manera, no involucra al proceso una pretensión que sea
Incompatible con la que se debate en el mismo. Interviene solamente para que
el resultado colusivo no se produzca, manera esta como logrará liberarse del
perjuicio8 .
El citado no queda vinculado al proceso por el solo llamamiento. Produ-
cida la citación, el tercero decide si interviene o no, y tan solo en el último su-
puesto se producirá su vinculación.
Este instituto sui generis implica la permisión al tercero de toda la acti-
vidad propia de una parte principal independiente, tal como si interviniera ad
excludendwn, cual si acumulara pretensión. Goza de todos los poderes y facul-
tades procesales, pero carece de la facultad de disponer del objeto litigioso.
E) La "laudatio" o "nominatio auctoris"
En algunas legislaciones como la colombiana, este instituto sirve exclu-
sivamente para desarrollar la ley sustancial civil. Según el artículo 953 del
Código Civil colombiano, el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obli-
gado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Como una evolución adicional se integró ese llamado para los casos en los cua-
les alguien es demandado como tenedor sin serlo. Pero la identidad que le co-
rresponde y que en otras legislaciones como la alemana, se le confiere dice re-
lación a los supuestos en que se afirme de alguien una calidad definitiva para
deducir de ella la consecuencia impetrada en el proceso, con la imposición
paralela para él de señalar a la persona que en realidad ostenta tal calidad si no
es él mismo quien la inviste; como por ejemplo, cuando alguien sea demanda-
do com? d~eño, o cuando lo sea como protagonista de una actividad peligrosa
que perjudica.
8
Cfr. PARRA QuiJANO, op. cit., pág. 261.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS 505
En la hipótesis de la llamada del tercer poseedor o poseedor inmediato,
el llamamiento solo puede hacerlo el demandado y más que como una facul-
tad, se regula como una carga con consecuencias para el supuesto de incum-
plimiento. Quien teniendo una cosa a nombre de otro, es demandado como
poseedor de ella, debe expresar la verdad en la contestación de la demanda,
precisando la información necesaria para que el auténtico poseedor pueda ser
llamado; si se abstiene de nominar a su causante o autor, si no denuncia al po-
seedor verdadero, se hace responsable de los perjuicios que su silencio ocasione
al demandante.
Si el citado comparece y reconoce su calidad de poseedor, pone fuera del
proceso al demandado inicial y el proceso comienza con él como parte. En este
caso no acumula pretensión sino que la reemplaza, porque la inicial desapare-
ce del proceso. Si ellaudado no comparece o no acepta ser el poseedor, el pro-
ceso continúa su curso con el demandado originario pero la sentencia surte efec-
tos plenos también con respecto al nominado como autor o poseedor. En este
segundo supuesto se pergeña una acumulación de pretensiones muy similar a
la que muestra la intervención ad excludendum, con la peculiaridad de que el
lau dado que no acepta su condición de poseedor, o que no comparece, puede
tal vez acudir a otra especie de intervención para llegar al proceso ejerciendo
la actividad necesaria para su defensa.
Como una especie de esta intervención, puede considerarse la que las
legislaciones suelen consagrar para las diligencias de entrega o de secuestro,
cuando el bien se encuentra en manos de un tenedor que ostenta una tenencia
derivada de la posesión de otro a quien entonces debe laudar.
2. INTERVENCIÓN VOLUNTARIA
En este género de intervención queda a voluntad del tercero intervenir o
no hacerlo, y para hacerlo no tiene que esperar llamado alguno de parte o de
juez. El elemento específico que lo distingue no reposa en el deseo de inter-
venir, con citación o sin ella, sino en el grado de afectación que el proceso que
discurre le depare en su esfera jurídica, bien porque ostente titularidad del liti-
gio que se debate en el proceso, excluyente o coincidente, total o parcial, bien
porque otra relación sustancial no debatida y de la cual es titular se vea afecta-
da jurídicamente con el resultado del proceso.
Las ideas expuestas sobre conexidad y proceso acumulativo, así como las
relativas a las facultades o situaciones jurídicas procesales que incumben al
tercero, luego de que llega al proceso y se convierte en parte sucesiva, operan
plenamente también en la institución de la intervención de terceros voluntaria
y forzada, como que no son exclusivas de la aG~J::m,ulación de pretensiones ab
initio, ni dellitisconsorcio voluntario propio o impropio, conocido también co-
mo acumulación plurilateral. De esta manera siguen siendo relevantes los ele-
 506 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
mento~ de las pretensiones para la identificación de las mismas: de sus suje-
tos, objetos y causas. · se acumula, ocupan la posición de demandados o resistentes y a ellas incum-
. La afectación del tercero puede ser indirecta cuando la solución de las pre-
tensiones de l~s partes puede p~oducirle.un grave hecho, como por ejemplo el
que puede sufnr un acreedor quuografano respecto de su deudor ejecutado por
otro acreedor. O puede también ser directa, si media una relación de conexidad
entre la relación sustancial cuya titularidad ostenta y la que se está debatiendo
en el pro~eso como litigio, por ejemplo porque una relación condicione a la otra:
deu~or-f~ador, arrendatario-subarrendatario. Hay así mismo afectación directa
por tdentidad de la relación sustancial, bien sea de manera exclusiva o cuando
varios son t~tular~s contemporáneos de una relación que no es para ellos
t?t~lme?te a~ena nt totalmente propia y es la debatida en el proceso. La exclu-
stvtdad tmphcaría incompatibilidad entre las diversas relaciones sustanciales.
~~ ento~ces, aten~~endo al gr~do de afectación, como la ciencia procesal,
espectftca l~. .tnterven.cton voluntana de terceros, como intervención principal
e znter~encwn adheszva y esta última, como adhesiva litisconsorcial o cualifi-
cada e Intervención adhesiva simple o mera coadyuvancia. .
A) Intervención principal
.... E.l i~t~rviniente ~rincipal hace actuar una razón propia y nueva, una re-
lactan JUndtca sustanctal nueva conexa por objeto o petitum con la que se discute
en el proceso y ~e la cual ~~titular. Deduce una litis propia y no disputada en el
proceso. A es~a tnte.r~encton se le denomina igualmente excluyente o ad exclu-
dendum. Los tntervtntentes ad ~x~l.udendum tienen en el proceso un interés que
se ?pone a cada una de las partes illlctales; desde cuando llegan al proceso se carac-
tenzan como par~es prin~ipales sucesivas, con la totalidad de los poderes pro-
cesales y sustanctales, atinentes a la propia relación sustancial que acumulan.
~l terc.ero que i~~erviene estructura su propia pretensión en la demanda
o escnto de t~tervencton excluyente, y la dirige en contra de las partes iniciales,
actor Yoposito~,~ .demandante
. y demandado; de este modo las partes iniciales
asun:en la condtcton de codemandados en correspondencia con la relación sus-
tancta~ ~ue les incoa.el interviniente ad excludendum. Se produce así una acu-
mulacto.n de pretenstones ~luril~teral subj.etiva, conexa por identidad de obje-
t~ o petztum. Son pretensiones Incompatibles y lógicamente solo una puede
tnunfar: la de la parte demandante inicial o la del interviniente ad excludendum
c?ntra las parte~ originarias. El interviniente de este linaje reclama total 0 par-
cialmente ~l objeto, la cosa, el derecho litigioso, por considerar que es a él y no
a otro a quten le pertenece.
. Esta inter~ención incrementa el número de partes, multiplica las preten-
~tone~ ?an~o ongen a un proceso acumulativo. La parte que interviene, valga la
tteracton, tiene todos los poderes procesales y sustanciales que convienen a
la demandante en un proceso. Las partes iniciales frente a esta pretensión que
INTERVENCIÓN DE TERCEROS 507
ben, en lo que a la relación sustancial nueva respecta, los poderes sustanciales
y procesales del demandado en proceso, pero actúan con perfecta autonomía,
como lo hacen los litisconsortes voluntarios; y la actividad de una sola parte
no perjudica a la otra ni la beneficia, porque frente a cada una el interviniente
ad excludendum defiende una postura distinta: frente al demandante debate el
derecho sustancial reclamado por este, y frente al demandado controvierte
cualquier excepción sustancial que este hubiere propuesto. El doble aspecto
ha hecho expresar a algunos autores que son tres las pretensiones que se acu-
mulan cuandoquiera que se presente una intervención de este tipo: la inicial del
demandante contra el demandado, la pretensión del interviniente ad exclu-
dendum contra el demandante y la pretensión del mismo interviniente contra
el demandado inicial. fuRo CALAMANDREI describe las relaciones acumuladas
que se dan en esta especie de intervención así: "El tercero que interviene no se
limita a mediar entre las partes sino que introduce en el proceso una nueva de-
manda, dirigida contra las partes originarias, y conexa por identidad del petitum,
con la primera" 9 •
El artículo 105 parágrafo 1º del Código de Procedimiento Civil italiano,
plasma esta especie de intervención de la siguiente manera: "Cualquiera pue-
de intervenir en un proceso entre otras personas para hacer valer, frente a to-
das las partes o a alguna de ellas, un derecho, relativo al objeto o dependiente
del título deducido en el mismo proceso".
En Alemania es donde alcanza perfección la concepción expuesta. Allí
la intervención ad excludendum del tercero da paso a un proceso acumulativo
con acumulación subjetiva plurilateral y conexidad objetiva y, además, como
adaptación a su sistema de proceso, organizado como unidad de vista, se per-
mite la intervención de esta índole, mientras penda la litis, es decir hasta antes
de proferir sentencia. La preclusión como sistema impondría que esta inter-
vención se produjera desde el principio, en la etapa ad limine, o reclamaría un
sistema de preclusión elástica al respecto, permitiendo la intervención hasta
antes de la sentencia de primera instancia, aunque con retraimiento del proce-
so para procurar la contradicción correspondiente a la nueva relación sustan-
cial que se introduce. Una cuestión inquieta: ¿qué facultades corresponden al
tercero interviniente ad excludendum, tocantes con la relación sustancial ini-
cial? Porque LEo RosENBERG responde que ninguna, es por lo que sostiene que
se trata de otro procedimiento, de otro proceso que se acumula y que implica
total autonomía de las relaciones sustanciales en su debate. Así se expresa:
"La finalidad de la intervención principal, poco usada en la práctica, es alige-
rar la gestión procesal mediante un solo procedimiento y ante un solo fuero
contra ambas partes del proceso principal, en lugar de dos procesos, que en otro
9
Cfr. PIERO CALAMANDREI, Instituciones de Derecho procesal civil, vol 11, trad de San-
tiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,l962, pág. 318.
508 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
caso serían necesarios; y a veces, ante dos tribunales distintos. Pero la inter-
vención principal es una demanda independiente y abre un nuevo procedimiento
de sentencia. El llamado proceso de intervención. El interviniente no es ni parte
principal ni adherente en el proceso principal, y no participa en él en forma al-
guna"10.
Más parece que se estructure en esta intervención un verdadero litis-
consorcio facultativo propio: cada litisconsorte actúa sin que su actividad per-
judique ni beneficie a los demás y todo ello con el desdoblamiento de las dos
o tres pretensiones subjetivamente concebidas, como antes se dijera.
Históricamente, ab initio, la figura de la intervención ad excludendum se
elaboró únicamente con atisbo a los derechos reales. Después y ahora, se admite
también por razón de derechos personales, admisión que comenzó sobre la base
de las pretensiones merodeclarativas. Hoy se admite ampliamente; así lo postula
por ejemplo JArRo PARRA QuuANou.
El motivo que justifica la intervención principal es el de la sentencia for-
malmente única. La pretensión del interviniente ad excludendwn es la prime-
ra que debe resolverse en la sentencia. Si esta pretensión es estimada, ni siquiera
se analiza la pretensión inicialmente deducida. Si la acumulada ad excluden-
dum, en cambio, se despacha desfavorablemente o con sentencia inhibitoria,
se estudia entonces la inicialmente planteada, la cual, a su turno, puede ser esti-
mada, desestimada, o recibir simplemente un fallo formal.
F AIRÉN GuiLLÉN informa que este instituto hubiera figurado en el proceso
romano canónico. MoNTERO ARocA destaca cómo, paradójicamente, la insti-
tución que se plasmó en el procedimiento de la rota romana se afianzó después
y es el actual procedimiento alemán, que prohija la idea de la simple acumu-
lación subjetiva de pretensiones y en cambio la que se originó en Alemania es
hoy acogida por las legislaciones latinas, con la idea de los dos procesos. Es ad-
misible entender que ninguna diferencia existe entre las dos concepciones, ya
que acumular pretensiones o acumular procesos no significa diferencia estruc-
tural una vez que se produce la acumulación, momento a partir del cual se de-
senvuelve el proceso acumulativo~ con unidad formal y total autonomía de las
relaciones sustanciales controvertidas como acumuladas. Sencillamente, un
proceso espera el otro para lograr la tramitación en unidad fonnal y culminar
con la sentencia que igualmente configura esa unidad, pero entraña una solu-
ción independiente de cada una de las relaciones sustanciales discutidas.
El hecho de que no se analice la relación sustancial inicialmente propuesta,
si llegase a prosperar la deducida ad excludendum, deriva de la característica
propia de las pretensiones que así se acumulan, esa que CHIOVENDA denomina
10
LEo RosENBERG, Tratado de derecho procesal civil, t. m, trad. de Ángela Romero Vera,
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, pág. 115.
11
JArRo PARRA QunANO, op. cit., pág. 100.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS 509
incompatibilidad de las pretensiones, en cuanto no pueden c.~existir ambas, o
todas; los efectos de una, impiden los de la otra. La pretension que el tercer_o
introduce es repugnante con la de las partes originales: los derechos pretendi-
dos están en oposición.
También, como derecho meramente histórico, se transcribe el artículo 64
del Código de Procedimiento Civil alemán: "El que pretenda tener derec~o
sobre la totalidad o parte de la cosa o derecho sobre el que se haya trabado pleito
entre otras personas, puede, hasta el momento de la resolución.del mis:no, h~cer
valer su derecho ante el tribunal en que haya pendido el negocio e~ pn~~ra Ins-
tancia, por medio de demanda dirigida a las dos partes contendientes ·
Es el intervento principale de los italianos, la tercería excluyente de los
mexicanos, la intervención ad excludendum de Colombia. Las terceras perso-
nas de la Unión Soviética. En este último país, ahora disuelto Yen proceso de
remodelación, se ha legislado así sobre el particular: "Las t~rceras personas que
presenten reclamaciones independientes, pueden intervenir.en el proceso, du-
rante toda la tramitación ante el tribunal de primera instancia, antes de que se
dicte la sentencia".
Doctrinariamente se ha entendido que cuando el intervini~~te ad ex~lu­
dendum tiene que argumentar como legitimación de su intervencion, es su titu-
laridad del derecho sustancial la que se debate en el proceso, en contra de la
misma titularidad argüida por la persona que con dicha calidad se ha presen-
tado.
O también: que la legitimación en la causa le corresponde con exclusivi-
dad. En resumen: que es titular único del derecho sustancial que subyace Yque
es el titular único de la pretensión procesal.
B) Intervención adhesiva
La doctrina predominante distingue dos especies de inter~e~ción volun-
taria, a saber: la principal y la adherente o adhesiva. En esta ~ltn?a ~~ com-
prende la adhesiva simple y la adhesiva litisconsorcial. A.dhenr significa es-
tar unido, apoyar la relación sustancial que ya se controvierte en el proceso.
Estar, por ende, al lado de alguna de las partes originar~a.s. Es Gro_vANNI NEN-
croNI, tratadista italiano, quien propone la intervención htisconsorcial co~o un
tertiwn genus. Y es ENRICO ALLORIO quien, criticando a NENCIONI, ~ermlte, no
solamente una inteligencia sobre su pensamiento, sino q~e ademas hace ~~a­
ridad respecto de tan difícil y equívoca temática en la teona del proceso. L .zn-
tervento volontario litisconsorziale es el título de la obra de NENC~ONI, qute~
aduce que la intervención voluntaria litisconsorcial no ~uede considerarse ni
como intervención principal ni como intervenció~ adhesiva; pr~senta tales ca-
racterísticas y alega que tiene que ser analizada cóill<? un tercer ge~ero. En c??-
tra de ello, ALLORIO apunta que se trata de una escisión de la.Interv~ncio~
voluntaria adhesiva, por más que merezca especiales prerrogativas quien asi

510 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
interviene. ~;-LoRio pregona que el dualismo entre la intervención principal y
la por adhesiones tal que nR,;tolera un tertium genus interrnedioi2.
. El !nt~rvinie.nt~ por ad?es~ón sostiene la razón de la parte originaria a la cual
adhiere, elinterviniente pnncipal, una razón propia y nueva pues dedu
r 1 ·/ t · · al ' ce una
e a~:on sus an~I~1~gu ~ente p.r~pia y nueva en el proceso, vale decir, otra pre-
tension u otro httgio. Elinter_vintente po~ adhesión es titular de la pretensión
p~esto que se h~ce parte su.cesiva cuando Interviene, pero el interviniente prin-
cipal es, adernas de ello, titular de la relación sustancial que trae al proceso.
. ~) Interv~~ción adh~siva li:isconsorcial. Se la conoce corno adhesiva
cuahficada o httsconsorcial. Elinterviniente litisconsorcialllega al proceso
por causa de una relaci~n s~stancial respecto de la cual no puede pregonarse
que sea totalmente propia ni totalmente ajena. Es una forma de participación
en el proceso en apoyo de la relación sustancial que una parte originaria ha he-
cho valer. _De esta manera, no hace valer una pretensión nueva ni exclusiva,
c~rno propia, tarn~oco corn~ cabalmente ajena, pero se vincula a ella, en ra-
zon de una deternnnada cuahdad o cargo o circunstancia de publicidad proce-
sal que, en c~ncordancia co? ~1 régirn.en. correspondiente del país que legisla
sobre la cosa Ju~gada y los hnntes subjetivos de la misma, extendería al terce-
ro ~us efecto~ d.Irectos o reflejos, cuandoquiera que la relación sustancial dis-
cutida se decidtera.
. / MoNT~RO ~ROCA sost~ene, en cambio, que la diferencia entre la interven-
Cion adhesiva htlscon~orcial y la adhesiva simple, debe partir siempre de los
efectos que la sentencia produzca en relación con el tercero, bien sea directa-
~ente, cas_o en el. cual se estará ante la intervención adhesiva cualificada 0 li-
tlscons~rcial, o b~~n en for~a r~fleja o de reflejo, supuesto en el cual se estará
a?t~ la.I?terven~Ion adhe~~va sirnp~e 13 • Así se expresa sobre el particular: la
distlncion entr~ I~terve~cio.n adhesiva simple y litisconsorcial debe encontrar
su base en la distl?ta eftcaci~ que una sentencia pueda tener para los terceros;
c~ando la sentencia pronunciada entre las partes extiende su eficacia de modo
~Irecto, a la :e!~ción jut;ídica existente entre el tercero y la parte contr~ria, aquel
tiene la posib!hdad de Intervenir litisconsorcialrnente; por el contrario, cuan-
?o la senten~~a pronunciada entre las partes afecta solamente, de modo refle-
JO, a 1~ r~~acion del tercero, e~ de~ir, cuando "permaneciendo siempre abierta
la posibihdad ?e un pronunciannento jurisdiccional sobre la relación del ter-
cero, el conteni?~ d.e tal. pronunciamiento esté condicionado por los resultados
del pr~c~dente JUICIO, SI y en cuanto el objeto de este se ponga corno cuestión
p~eJudicial r~specto a~ proceso en que es parte el tercero", este puede interve-
nu, pero su Intervencion será solo adhesiva simple.
12
a~ruco AL~~RIO, Probfe.mas de derecho procesal, t. II, trad. de Santiago Sentís Melendo,
Buenos Atres, Edtcwnes Jundtcas Europa-América, 1963, pág. 380.
13
JuAN MoNTERO AROCA, La intervención adhesiva simple, Barcelona Ediciones His-
pano Europea, 1972,pág. 163. ' que se vienen delineando.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS 511
GIOV ANNI NENCIONI define la intervención litisconsorcial corno la interven-
ción de los legitimados para accionar .
Según la ordenanza procesal civil alemana, la intervención litisconsorcial
es la que incumbe a los terceros en cuya esfera jurídica se refleja la cosa juzga-
da, que surgirá del proceso entre las partes. De esta manera, entre los terceros
que pueden hacer intervención por adhesión, se destaca una categoría a la cual
tiene que concederse una mayor independencia de iniciativa, al lado de la parte
originaria; su actuación corresponde entonces a la de un litisconsorte cuasine-
cesario. Es en realidad la institución en la cual se ofrece con nitidez la figura
dellitisconsorcio cuasinecesario. Cuasi, porque no es necesaria su interven-
ción, es apenas voluntaria; necesaria, porque sus facultades procesales y sus-
tanciales son iguales a las del litisconsorte necesario: la actividad de uno be-
neficia a todos. La disposición del objeto litigioso o la actividad prejudicial,
solo alcanza su cometido en cuanto provenga de una actuación de todos, de
consuno. Ese litisconsorcio cuasinecesario se establece entre la parte origina-
ria y la parte sucesiva que interviene en el proceso. Los intervinientes serían
terceros que, por un desconsiderado comportamiento procesal de la parte a la
cual adhieren, de la parte originaria entonces, se verían más gravemente per-
judicados: los terceros sujetos a la cosa juzgada.
Determinar cuáles son los terceros que por estar sujetos a la cosa juzgada
asumen, al intervenir por adhesión, la posición de litisconsortes cuasinecesarios
o, lo que es lo mismo, intervienen litisconsorcialrnente, traslada el problema
del instituto de esta específica intervención al de la cosa juzgada conrespecto
a terceros o, lo que es igual, al problema atinente a los límites subjetivos de la
cosa juzgada. El sucesor en pendentiae litis, o cualquier tercero que padezca
los efectos reflejos de la cosa juzgada interviene litisconsorcialrnente. La in-
tervención litisconsorcial corresponde a la figura dellitisconsorcio cuasine-
cesario. Los terceros son, así, titulares de una relación sustancial que se viene
debatiendo en el proceso y a esos terceros, por la misma razón, se extienden
los efectos jurídicos de la sentencia. Es una hipótesis de esta figura la que con-
cierne a la así denominada, por CALAMANDREI, legitimación por categorías,
corno legitimación concedida a todos o a cualquiera: la solidaridad, los here-
deros para la herencia por activa, los comuneros para la comunidad por activa.
Estos terceros legitimados para intervenir litisconsorcialrnente, estaban de
antemano legitimados para demandar desde el comienzo. Precisamente, por-
que todos están legitimados para intervenir, y no lo hacen, se descarta la nece-
sariedad de su presencia puesto que en tal hipótesis, y aun ante la ausencia de
cualquiera, procede la sentencia de fondo.
La intervención del litisconsorte necesario que sucede cuando el proceso
está en curso, de manera voluntaria, porque es él quien se percata de que el pro-
ceso avanza defectuosamente sin su presencia, es evidentemente una interven-
ción litisconsorcial, aun cuando no se adecue muy exactamente a los criterios
512 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
En esta especie de intervención, la llegada del tercero como parte suce-
siva no multiplica las partes del proceso, solamente los sujetos de la relación
sustancial controvertida, en cualquiera de sus polos; no acumula pretensión;
el proceso avanza, continúa su decurso como un proceso simple.
Retomando el sentido que corresponde a la figura dellitisconsorcio cuasi-
necesario como legitimación concedida a todos y a cualquiera, que es la que
se acomoda en sentido perfecto a esta especie de intervención litisconsorcial
o adhesiva cualificada, es vital hacer notar que en ella, hallándose cualquiera
de los sujetos en el proceso, es como si estuvieran todos, porque a todos los co-
bija la sentencia con los efectos de la cosa juzgada.
a') Los límites subjetivos de la cosa juzgada. La cosa juzgada tiene un
ámbito de eficacia: vincula a los jueces en procesos ulteriores a aquel en que
la cosa juzgada se ha generado, y también a los sujetos jurídicos como even-
tuales promotores de los nuevos procesos. Esta de la cosa juzgada, es cuestión
bien influenciada por la política de cada país respecto del ejercicio de los de-
rechos. El aspecto ha sido entendido en el desenvolvimiento de los tiempos
con más o menos rigor, según que en las diversas épocas y países se haga preva-
lecer el respeto por los derechos individuales o, en cambio, predomine la ten-
dencia a la coherencia lógica de los casos juzgados. Buscando compaginar estas
posiciones, antagónicas en veces, ENRICO TULLIO LIEBMAN, uno de los autores
que con mayor maestría expone sobre el asunto, expresa que hoy se puede
pensar que el derecho es más sensible a un mayor sentido de solidaridad so-
cial, que hace responsable a cada hombre de sus propios actos hacia los demás,
pero a condición de que todos se ubiquen en posibilidad de defender sus pro-
pios derechos. Se ampliarían así los linderos de la cosa juzgada ofreciendo
también mayores posibilidades de intervención y de impugnaciones.
Los límites de la cosa juzgada son de tres órdenes: objetivos, subjetivos
y temporales (clasificación que hace ANDRÉS DE LA OLIVA). Solo se detendrá
este trabajo, como logra deducirse del acápite, sobre el análisis de los límites
subjetivos.
La más clásica de las legislaciones, la que más salvaguardara los derechos
individuales a costa de la seguridad jurídica, comulgaría con la regla res iudicata
inter partes: la cosa juzgada solo se produce entre las partes. La vinculación
solo opera si las partes de los distintos procesos son las mismas, evitándose que
una sentencia favorezca o perjudique a quien no ha sido parte en el proceso co-
rrespondiente. Es el máximo respeto por el principio de la bilateralidad de la
audiencia, considerado en su sentido puro de efectiva contradicción. Si es igual
el bien jurídico y son distintas las partes, no alcanza a estas la eficacia de la cosa
juzgada.
Se contempla la posibilidad de admitir excepciones a este principio y es
así como algunas hipótesis vienen a admitir que sujetos jurídicos distintos de
INTERVENCIÓN DE TERCEROS 513
las partes sean afectados por la fuerza de la cosa juzgada. Las excepciones son
determinadas, ya por la naturaleza específica de la relación sustancial debati-
da en el proceso, ora por las relaciones entre ciertos sujetos.
Siempre, como fuente de ciencia procesal, se acude a legislaciones maes-
tras: los artículos 325 a 327 de laZPO alemana, se ocupan de algunos supues-
tos proyectivos de estas ideas. De acuerdo con ellos, la cosa juzgada alcanza
a quienes, tras la litis pendentiae, se convierten en sucesores de las partes, o
logran la posesión inmediata de la cosa litigiosa, de manera que una de las partes
o su sucesor se convierte en poseedor mediato de la cosa. O lo que es lo mismo:
la cosa juzgada alcanza a los causahabientes de las partes originarias, a título
singular o a título universal, mortis causa o por acto entre vivos. La legislación
alemana rechaza expresamente la extensión de la cosa juzgada a los deudores
solidarios cuando estos no han estado presentes en el proceso.
También en Italia se extienden los efectos de la cosa juzgada a los here-
deros y a los causahabientes por acto entre vivos. En realidad esta extensión de
la cosa juzgada en sus límites es apenas la consideración que corresponde a la
identidad jurídica, que no física, de las partes. Esta postura continúa esa línea
de respeto por el principio natural de audiencia. Al lado de las partes físicas
vinculadas con la cosa juzgada, se ubican jurídicamente, como la misma par-
te, sus herederos o causahabientes a título universal y es admitido que como
tales se consideren también los causahabientes por acto entre vivos, aquellos
que suceden a las partes en el derecho o en la relación jurídica sustancial, des-
pués de que se traba la relación jurídica procesal, después de que nace el pro-
ceso, después de la pendentiae litis, o la litis pendentiae, como se estila no mi-
nar por la doctrina ese momento de nacimiento del proceso. Los causahabientes
a cualquier título, por acto entre vivos o mortis causa, son una prolongación
de las partes. A ellos, el derecho o la relación sustancial les es transmitida tal
como estaba configurada, y valía, en cabeza de las partes, y no tienen razón pro-
pia alguna para hacer valer, tanto si adquieren por acto entre vivos como si lo
hacen mortis causa. Los sucesores a título universal reemplazan al causante
en el proceso, en calidad de parte. Los sucesores a título singular son vincula-
dos por la sentencia según las reglas de la sucesión procesal.
Distinta es la situación en la cual se encuentra el causahabiente que ha ad-
quirido el derecho antes del proceso en el cual fue pronunciada la sentencia.
Si reemplazó totalmente al causante en la relación controvertida, el causante
dejó de ser parte en el proceso, con la consecuencia de que la sentencia no puede
tener algún efecto en relación con el verdadero legitimado. Si la situación radica
en que el causahabiente ha adquirido antes del proceso un derecho dependien-
te del derecho del causante, su derecho no puede ser perjudicado por la sentencia
que se produzca en proceso posterior a la adquisiCión del derecho dependiente.
Lo hasta aquí expuesto es la teoría clásica de los efectos de la cosa juzgada,
en lo atinente a los límites subjetivos.
 514 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
. b') Los efectos reflejos de la cosa juzgada. En la exposición de este tema
se sigue de cerca a ENruco TULuo LIEBMAN 14• Es a partir de una concepción que
~aduran W ACH, ~ENDELSOHN y BARTOLDY como se construye la teoría, enun-
ciada desde u~ p~Imer momento: dentro de los límites del objeto y de las par-
tes, la sentencza tlene un valor absoluto, porque la sentencia entre Ay B, lo tiene
con respecto a todos en cuanto sentencia entre A y B.
. ~sta formulación es recogida por CmovENDAy adecuada en su nueva ex-
pr~sion, como una reserva que protege la posición de los terceros al proceso
~si: .todos deben respetar la .sentencia entre las partes, pero no pueden ser per~
J~~zcados por ella . .Es 1~ rms~a enunciación que corresponde al principio ju-
ndico natural de ~udi~ncia: n~dze puede ser condenado (afectado negativamente
por una sentencza) szn ser ozdo y vencido en proceso.
La manifestación de CHIOVENDA, sin embargo, entraña otra, implícita, a
saber: todos deben respetar la sentencia en cuanto sentencia entre las partes
pero pueden ser beneficiados por ella. ' sentido la aserción de CmoVENDA: los terceros deben respeto a la sentencia ajena,
Se mostraría así la d~no~nada cosa juzgada in eventum: para el caso de
que fuera f~~orable. EncaJa 1~ Idea q~e forma parte de una vieja doctrina según
la cual los htl~c_onsortes cuasinecesanos que no intervienen en el proceso, pue-
den ser beneficiados con la sentencia que se profiera, pero no perjudicados con
ella.
Más allá de CHIOVENDAy dejando de lado la salvaguardia de los derechos
de los ~erc~ros, otr.a corriente de avanzada distinguió entre la eficacia directa
~ la ef~cacza refleJa de la cosa juzgada y apreció que la segunda alcanzaba
I~m~d~atamente a los .terceros como consecuencia de la conexión 0 dependen-
cia logica de ~u~ relaciones con e~ derecho sustancial que se ventilara en el pro-
ceso ~ se decidiera en la sentencia. Caben, como ejemplos, la solidaridad, el
ad~ui~ente de derecho q.ue depende del derecho de la parte en proceso, con an-
tenondad. ~1 proceso. rmsmo, y cualquier ejemplo de relación que se muestre
como un h~Isconsorci? cuasinecesario: herencia, comunidad, sociedad conyu-
gal, por activa. Sus P?ncipales sostenedores son CARNELUTTI, ALLoruo, FABRINI,
BuSNEL~I. Su enunciado es el siguiente: "En cuanto los terceros sean sujetos
de rel.aciones c.one~as con la relación definida en el proceso, la cosa juzgada
despliega su eficacia de reflejo también en frente a ellos. Por eso la limitación
a las partes de la cosa ju~g~da va referida a la eficacia directa que atisba sola-
mente a las partes y se distingue de la eficacia refleja que mira también a los
terceros" 15 •
1
• ~ENRICO TULro.Lrnsry,rAN, "Lacosajuzgadacivil" en Temas procesales, núms. 5 y 6, trad.
del1tahan~ por Beatnz Qumtero YEugenio Prieto, Centro de Estudios del Derecho Procesal
de Medellm, octubre 1987- mayo 1988, págs. 2 a 6 y 5 a 23.
FRANc~sco CA~LUTTI, Sistema de derecho procesal civil, t. r, trad. de Niceto Alcalá
15
Zamora Y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires UTEHA 1944 ~ 343
' ' 'pag. . ra pensarse.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS 515
Esta teoría, como puede inferirse, descuida la contradicción que surge
entre el derecho de los terceros y la sujeción que se les impone, en relación con
un caso juzgado que se genera en un proceso, del cual no han sido partícipes.
Pero cuenta porque apareja seguridad jurídica y evita las sentencias contradic-
torias. Sin embargo, pesó más la idea primera, de la democracia, y CARNELUTTI,
PuGLIESE y ALLORIO retrocedieron en su idea, hasta la teoría clásica de la iden-
tidad jurídica de partes, es decir a la concepción chiovendiana.
LIEBMAN alude a una eficacia de la sentencia que se manifieste con una
calidad de imperatividad y que sea distinta del vínculo de la cosa juzgada, por-
que la simple imperatividad puede expandirse más allá de los límites que se le
tracen a esta y alcanzar aun a los terceros; y es esa imperatividad expandida la
que justifica la intervención litisconsorcial del tercero y el recurso de la opo-
sición del mismo. De esta forma, LIEBMAN expresa que con tales institutos, que
aseguran la posibilidad de contradicción para el tercero, adquiere cuerpo y
la cual es eficaz aun en referencia con ellos en cuanto decide la litis de las par-
tes y verifica o constituye la regla jurídica que disciplina sus relaciones; pero
los mismos terceros no pueden ser perjudicados en sus derechos por esa sen-
tencia y por lo mismo permanece abierta para ellos la vía de la intervención y,
por ende, la de la impugnación de la sentencia para lograr la comprobación de
que ella ha juzgado injustamente. Es propiamente el recurso nominado como
el de la oposición del tercero, instituto que no tiene, por desgracia, existencia
en nuestro medio.
Si entonces el proceso se dota de publicidad adecuada y se ofrece a los
terceros que fuesen afectados por la sentencia la posibilidad de intervenir litis-
consorcialmente, y si además se les atribuye la facultad de impugnar, por in-
justa, la sentencia proferida en su ausencia, se tendrá una cosa juzgada con
efectos reflejos, o con imperatividad amplia, que asegurará la verdad jurídica
y evitará el suceso de sentencias contradictorias.
La posibilidad de impugnación de que habla LIEBMAN, es doble: la opo-
sición ordinaria del tercero, o la impugnación por vía incidental en el proceso
dentro del cual se pretende hacer valer la sentencia ajena en contra del tercero.
Con el recurso de oposición del tercero se anula la sentencia y se profiere una
justa, si el recurso tiene éxito. Con la impugnación incidental el efecto es di-
ferente: se logra que la sentencia le sea inoponible al tercero.
Algunos ejemplos de intervención litisconsorcial como casos especiales
serían aquellos en los cuales la ley confiere a un tercero la legitimación extraor-
dinaria tendente a deducir en proceso un derecho ajeno; la cosa juzgada sera-
dicaría así en el titular de la relación sustancial debatida sin su presencia en el
proceso. Este podría intervenir litisconsorcialmente, debería denunciársele
el litigio. A la postre, las intervenciones forzosas y las voluntarias se mezclan,
se combinan, se complementan, y no se separan definitivamente, como pudie-
516 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL INTERVENCIÓN DE TERCEROS
517

Se puede concluir que cada país, según la manera como legisle en rela- principal originaria. De la misma manera, no acumula pretensiones porque no
ción con los límites subjetivos de la cosa juzgada, define quiénes son los ter- introduce al proceso su propia relación jurídica sustancial. Se considera que
ceros con facultad para intervenir litisconsorcialmente, porque evidentemen- el coadyuvante es una sola parte con la que coadyuva; la intervención puede
te pueden hacerlo todas aquellas personas que se verían afectadas con la ocurrir en cualquier estado del proceso, concederse inclusive para proponer el
sentencia, en forma directa o por reflejo. recurso de casación. El coadyuvante, como se dijera, tiene las mismas facul-
tades del coadyuvado, cuando la pasividad de este las tolere, pero se le negará
b) La intervención adhesiva simple o mera coadyuvancia. Como antes
toda posibilidad, aun procesal, que se oponga a la voluntad expresa del coad-
se expresara, MoNTERO AROCA considera que la intervención adhesiva litis-
yuvado y cualquiera que implique disposición del objeto litigioso.
consorcial es la que pueden hacer quienes serían afectados directamente por
la cosa juzgada que se va a producir en el proceso. Y que la intervención adhe- Otra de las discusiones en tomo a la figura, es la que toca con la necesidad
siva simple o mera coadyuvancia es la que pueden hacer quienes se verían entre la parte y el tercero respecto de la existencia de una relación sustancial
afectados por los efectos reflejos de la cosa juzgada o, lo que equivale, en tér- de derecho, o si sencillamente basta un interés de cualquiera otra índole, aun-
minos de LIEBMAN, por la imperatividad de la sentencia. Que cualquiera otro que no erigido o elevado a la categoría de derecho. La doctrina inclina su criterio
tercero no puede intervenir en el proceso de manera voluntaria. en el sentido de hacer necesaria la existencia de esa relación sustancial de
derecho que vincule al tercero con alguna de las partes.
Otra es la concepción que expone JAIRO PARRA QUIJANO: el tercero inter-
viene en un proceso a fin de que una de las partes obtenga sentencia favorable, JAIRo PARRA QuuANo 16 explica gráficamente la figura de este modo:
puesto que tiene con esta una relación sustancial que eventualmente puede verse
comprometida con afectación de hecho, o indirecta. Acogiendo esta segunda "A" demanda a "B" (relación procesal)
hipótesis para la configuración de la coadyuvancia simple o mera coadyuvancia
o intervención adhesiva simple, se afirma que la que corresponde a los terceros
que puedan hacer padecer los efectos reflejos de la cosa juzgada es una inter-
vención adhesiva litisconsorcial.
A---------------B
Empero, queda hecha la salvedad que corresponde para evidenciar que <!) <!)
1
1
~t:
el tratamiento doctrinario y legislativo que se da a la intervención adhesiva no es v
o o..
~ l Relación sustancial subyacente originaria
uniforme. Este aspecto de la naturaleza jurídica del interviniente adhesivo
~ ro
(.)....-< 1
es uno de los más controvertidos en doctrina. Y evidentemente, de la concep- <!) q
0
ción que de ella se adopte, dependen los poderes o facultades, las situaciones ~
H
(.)
1

procesales, que se asignen al interviniente adhesivo simple o mero coadyuvante. <!) 01

'i::l('f') 1

Si se apunta a la concepción de MoNTERO ARocA, lógicamente esos poderes se q

'0 ro
~ 1

ampliarán para otorgar la totalidad de los mismos en la relación procesal a la 'g] 1

parte accesoria sucesiva. Si, en cambio, se apunta a la otra concepción, resulta a) q
cierto que los poderes del coadyuvante simple se limitan a suplir la conducta ~ ·> 1

omisa de la parte originaria, a no poder actuar procesalmente en contradicción 1

con la voluntad expresa de la parte a la cual coadyuva, y no podrá disponer de e

una relación sustancial que le es decididamente ajena.
Si se atiende al significado del efecto reflejo de la cosa juzgada o de la iln-
peratividad de la sentencia, es incuestionable la consideración que predomi-
ne, para entender todas esas hipótesis como intervenciones adhesivas cualifi-
cadas o litisconsorciales, como de afectación directa o de derecho y, en cambio,
como intervención adhesiva simple o mera coadyuvancia, las de afectación de
hecho.
El interviniente coadyuvante no multiplica las partes del proceso, porque
la coadyuvancia accesoria no suma sino que se subsume, por así decirlo, en la
Ejemplos: cuando se presenta una demanda relativa a la reclamación de
alimentos y se comprueba que al demandado ya se le reclaman alimentos para
la manutención de otros, estos pueden incorporarse al proceso como coad-
yuvantes del demandado porque la resolución en la sentencia puede acarrear-
les la disminución de la cuantía de los propios. Otro ejemplo: una relación de
crédito que no puede satisfacerse si el coadyuv~do pierde el proceso.
16
Cfr. JAIRO PARRA QmJANO, op. cit., pág. 137 y ss.
 INTERVENCIÓN DE TERCEROS 519
518 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

C) Conclusiones
' '
Dos figuras son especialmente inquietantes y polémicas en esta materia
de la intervención del tercero: la denuncia de litigio y la intervención litiscon-
sorcial enfrentada a la mera coadyuvancia.
Por cuanto concierne a la denuncia de litigio, su misma denominación evi-
dencia que es apenas una noticia de la pendencia de una litis, necesaria sola-
mente para informar al tercero que de alguna manera podría verse afectado di-
rectamente con el resultado del proceso, el decurso del mismo; porque ese
tercero de esta forma soporta la carga de intervenir voluntariamente, como im-
perativo de su propio interés; de no hacerlo, ya no podría proponer a quien le
denuncie el litigio, ni como pretensión ni como excepción, la de negligente de-
fensa. 1
subdivisión conceptual del instituto porque es lógico que también, quienes .~sí
de reflejo sufren los efectos de 1~ cosa juzgada P?rque ostentan una relac1?n
sustancial conexa, por causa u objeto, con la debatida en el proceso, p_or lo lllS-
mo, sufren la totalidad de los efectos de la cosa juzgada en refer~nc1a co~ esa
causa u objeto es lógico que se integren como litisconsortes cuas1necesanos al
proceso que a~anza, con todas las facultades y restricciones q~e a las partes
convienen, que como se viene iterando son exactamente las m1smas que ata-
ñen a los litisconsortes necesarios.
Resta una última acotación a manera de epílogo y es la siguiente.: puntua-
lizamos que este trabajo jamás sale de la teoría pura, de la especulac1on, de la
abstracción, de ese arte de mera contemplación, como corresponde a una verda-
dera teoría del proceso.

La segunda, la intervención litisconsorcial, la pueden hacer los terceros

que se vean afectados directamente por los resultados del proceso. Por afec-
tación directa se entiende, como antes se dijera, una afectación de derecho, no
de mero hecho. La afectación de derecho significa titularidad, compartida de
manera principal, de la relación sustancial que se discute; bien como cotitular,
caso dellitisconsorcio necesario; bien como cotitular de esa relación que no es
completamente ajena ni cabalmente propia; bien como sucesor mortis causa
o por acto entre vivos, de la relación sustancial en pendentiae litis; bien como
adquirente antes o después del proceso de un derecho que depende del debati-
do en el mismo.
Las anteriores anotaciones muestran la razón por la cual se expresó que
la división en géneros de la intervención de terceros era apenas un sistema o
técnica de presentación del tema, también porque como queda realzado las for-
mas de intervención denominadas voluntarias o forzadas se combinan, se co-
nectan o complementan en un haz cuya finalidad, a la postre, es apenas el ob-
jetivo tan perseguido por el proceso moderno de la economía procesal, común,
por lo demás, al proceso acumulativo.
Lo que MoNTERO ARoCA considera como la intervención adhesiva simple
o mera coadyuvancia, es solo una subespecie de la intervención adhesiva li-
tisconsorcial, que correspondería, por ejemplo, al subarrendatario en el proce-
so entre arrendador y arrendatario. Véase cómo aquel padecería de reflejo la
cosa juzgada o, lo que es lo mismo, la imperatividad de la sentencia. Quienes
hemos vivido el mundo del litigio en Colombia apreciamos, así, una vez más,
el vacío que concierne a nuestra legislación procesal ante la ausencia del ré-
gimen del recurso de oposición del tercero o de la impugnación incidental co-
rrespondiente.
Pese a que en la intervención adhesiva litisconsorcial se evidencian estas
hipótesis: una, a los terceros que padecen la cosa juzgada de modo directo y otra,
a aquellos que la sufren de modo reflejo, no se aprecia que sea necesaria una
 CAPÍTULO XIII

LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN

l. INTRODUCCIÓN

Desde épocas muy antiguas se engloba en la idea de excepción todo un

conjunto de problemas que conciernen a las posibles actitudes de quien es lla-
mado a resistir una específica pretensión; y en este sentido, hay que recono-
cerlo, no se ha logrado claridad definitiva. El tema que corresponde al polo
pasivo de la relación procesal tiene iguales merecimiento y rango que el que
conviene al polo activo, pero el ahondamiento y preocupación que a él atañe
no ha sido el mismo. Y si a resultados se mira, estos son todavía más pobres.
Paralelo al desenvolvimiento del concepto del derecho de acción puede
señalarse el desarrollo doctrinario del tema de la excepción. Cuando CELSO ex-
presaba que actio es el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe, pese
a todo el atraso conceptual del postulado, era mucho más definido y menos en-
trabado que toda esa compleja reglamentación de excepciones a la que hoy se
mira con desconcierto: cognitiae, conexitatis causarum, declinatoriae iudicii.
Así como se dio un concepto de actio romana, se ofreció uno de exceptio roma-
,na, pero nótese que cuando el uno llega fácilmente, el otro es un gran desco-
nocido. Tal vez OscAR voN BüLow tenga ese mérito adicional, porque en su
afán de descartar, como técnico, el concepto de la excepción procesal, ofrece
al lector de sus Presupuestos procesales y excepciones procesales todo un
esquema de la ex-cepción en el proceso romano.
A la definición clásica de la acción, ya citada, corresponde la definición
de la excepción como "medio legal de destruir o aplazar la acción intentada".
Aunque la doctrina ha estudiado con cierto desapego el tema de la excep-
ción, resulta fácil advertir que a cada una de las posiciones respecto del proble-
ma de la acción, corresponde una actitud semejante en lo que respecta a la
excepción. A la idea de entender que existe una unidad jurídica entre derecho
y acción, corresponde una noción también sustantiva de la excepción. A la teo-
ría de la acción como derecho concreto, corresponde la teoría concreta de la
excepción, tomada como "contraderecho". Y la teoría del derecho genérico de
obrar, trasplantada a la excepción, la hace ver como una potestad de defensa
adjudicada aun a aquellos que no tienen derecho legítimo a la tutela jurídica.
La idea de la bilateralidad en el proceso, de su desenvolvimiento entre par-
tes contrapuestas exige el estudio que se intenta. Y es ese mismo concepto el
 522 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
que I?atiza las especiales categorías jurídicas que en el proceso convienen al
opositor como tal, enfrentado entonces al actor.
. ~ El vocab.l? excepción ti~ne diversos significados. En un sentido, la excep-
cion es la accion del demandado. Era este el alcance del texto clásico reus in
exceptione actor est: "La excepción es el poder jurídico de que se halla investido
el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él" l.
Una segunda acepción se refiere al aspecto sustancial y se habla entonces de
la excepción de pago, de prescripción, de compensación, de nulidad. En tales
supuestos ~a excepción mira a la pretensión del demandado, puesto que pretende
que se le hbere de la pretensión del demandante.
En otro sentido, la excepción dice relación a ciertos tipos de defensas pro-
cesales, no sustanciales, mediante las cuales el demandado reclama la absolu-
ción de la demanda o la liberación de la carga procesal de contestarla.
Precisa CouTu~: "La primera de las acepciones mencionadas equivale a
defensa, esto es: conJunto de actos legítimos tendientes a proteger un derecho.
La ~egunda equivale a pretensión: es la pretensión del demandado. La tercera
equivale a procedimiento: dilatorio de la contestación, perentorio o invalidatorio
de la pretensión; mixto de dilatorio y perentorio" 2 •
Cuando después de m.ucho co?~rovertirlo finalmente se logró (si es que
ello puede asegurarse) una Idea pacifica de que el derecho de acción era el de-
rec~~ de la persona a la jurisdicción, a la tutela jurisdiccional desplegada como
actividad tendente a solucionar litigios, se pensó que ese derecho de acción tenía
que corresponder no solo al actor sino también al opositor, y fue cuando Uoo
Rocco est:ncturó e~ concepto del derecho de contradicción como el que incum-
be al opositor, ~1 rmsmo de~arrollo de la tutela jurisdiccional, para la obtención
de una sentencia. De~·~cho Igual.mente ~bstracto y revestido de unidad concep-
tual, puesto que tambien el opositor aspira a que se defina su situación de sumi-
sión, de ligamen.
. ~ Puede entonces afirmarse que de la misma manera que la relación de ac-
~Ion se establece entre el actor y el Estado-juez, la relación de contradicción se
I~tegra entre el op.ository el E~tado-juez. El derecho de contradicción no per-
sigue una sentencia concreta, Sino solamente una legal y justa. Del derecho de
cont~adicc.ió~ ~eriva el opositor la posibilidad jurídica del ejercicio de las si-
tuaciones JUndicas en el proceso, es decir, de sus facultades y sus cargas, de
sus deber~s Y de~echos. Se le puede considerar contumaz y tiene la facultad
de excepcionar, Instar, en una palabra, puesto que tiene el derecho de contra-
dicción. En :ir~ud de este d~:echo puede intervenir efectivamente en el pro-
ceso para reszstzr a la pretension, oponiéndose, excepcionando, contrademan-
dando, allanándose, confesando. De la misma manera que se afirmó que la
1
Cfr. CouTURE, Fundamentos de derecho procesal civil, op. cit., págs. 89 y ss.
2
lbidem, pág. 90.
LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 523
acción es abstracta y la pretensión concreta, puede aseverarse que la contradic-
ción es un derecho abstracto y la resistencia implica ya un acto de voluntad
enfrentado a la pretensión, y que busca decididamente una sentencia favora-
ble. Que entonces así como la pretensión se establece entre el actor y el oposi-
tor, y el juez es solo un sujeto preordenado a ambos, la resistencia se establece
igualmente entre el opositor y el actor, y el juez continúa en su posición pre-
ordenada.
El planteamiento de la resistencia como acto de voluntad obliga un des-
linde de las factibles actitudes que puede adoptar quien es llamado a integrar
el polo pasivo de la relación procesal, porque evidentemente algunas de ellas
no significan acto de voluntad como resistencia concreta.
A la primera actitud a que tiene derecho el opositor, como emanación de
su derecho abstracto de contradicción, es a la contumacia. Un opositor es con-
tumaz cuando habiéndosele brindado noticia adecuada de la existencia del
proceso y de su condición de llamado a resistir la pretensión, mediante el acto
de notificación prescrito por la ley, no comparece a este. Es contumaz por tanto.
Es la concepción que corresponde a la idea de que solamente se tiene la cali-
dad de opositor cuando se conoce la providencia del juez que le cita en tal ca-
lidad al proceso. Antes, podrá hablarse de una relación de acción, establecida
entre el actor y el Estado-juez pero no de una relación de oposición y por lo mis-
mo de ninguna calidad de opositor, ni de ningún proceso. Se vincula así la idea
del opositor a la de litis pendentiae. Si el juez rechaza ah initio la pretensión,
la demanda, como acto que la debe plasmar, y que debe provenir del actor, no
existe el opositor.
2. POSIBLES ACTITUDES DEL DEMANDADO
En todo proceso, el demandado puede adoptar diversas actitudes, desde
renunciar a ser oído (renunciar a la audiencia), hasta defenderse con toda la
vastedad que la ley le permita.
a) Para considerar sus posibilidades, ha de precisarse el momento en el
cual adquiere el carácter de demandado, momento que tiene relación con la idea
que se tenga del proceso. Resumiendo las doctrinas puede afirmarse que ellas
se dividen en dos grandes vertientes: las que estiman que el proceso aparece
en la litis contestatio y las que piensan que su nacimiento se opera en la litis
pendentia. La primera se refiere a la situación procesal que se crea cuando el
demandado ha contestado la demanda, quedando así delineadas las cuestiones
de hecho y de derecho que se hayan de debatir. La segunda es una expresión
equivalente a "juicio pendiente" o "pleito pendiente" que da pie para alegar la
correspondiente excepción previa, y que se presenta tanto cuando el deman-
dado ha contestado a la demanda como cuando, agotado el término del trasla-
do, deja de hacerlo.
 524 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Al demandar se ejerce la acción (pretensión). Si así no fuese se trataría
de una simple petición o solicitud. Es eso lo que el juez estudia desde el comien-
zo: una acción (pretensión) y lo que rechaza, si esta es la contingencia, es el
accionar, el ejercicio de la pretensión y no un simple derecho de petición o de
audiencia.
b) Esa acción o pretensión, ejercida desde un principio, es procesal si se
adecua al tipo de procedimiento específico en que surge la serie (el proceso es
una serie de actos dinámicos), es decir, no una serie indeterminada de actos,
sino una secuencia gradualmente prevista en cantidades ordinarias.
Cuando el juez rechaza la demanda "no hace sino interrumpir la proyec-
ción de la instancia procesal" 3 •
Si el actor impugna ese proveído no echa mano de un recurso en sentido
procesal, pues este exige la bilateralidad de la instancia. Y si tiene éxito elimi-
na el obstáculo puesto a la proyección de la acción. Pero si fracasa, la acción
ha perecido definitivamente "sin lograr su finalidad constitutiva del proceso.
Por tanto, uno es el hecho de que el proceso se conforme con una serie de ins-
tancias proyectivas, y otro el caso de que la instancia particular, contenida en
la demanda, haya sido ineficaz para su objetivo" 4•
BRISEÑO SIERRA precisa así su opinión: "La circunstancia de que el proce-
dimiento se inicie con la presentación de la demanda, no se opone al hecho de
que el proceso se inicie hasta el emplazamiento, porque el acto jurisdiccional que
recibe la acción no es el proveído que rechaza, sino el que admite. Al ordenar
el traslado y emplazamiento, el juzgador ha dado su eficacia a la acción". La
presentación de la demanda desencadena el procedimiento, pero solo su admi-
sión y traslado dan origen al proceso, pensamiento que ubica a BRISEÑO entre
los que sostienen que el instituto nace con la litis pendentia: no se puede ha-
blar de esta ni siquiera de demandado, ni de proceso, mientras el juez no pro-
fiera el auto admisorio de la demanda. Aunque exista pretensión, único insti-
tuto capaz de generar el proceso, este no existe aún, precisamente porque no
hay serie de actos dinámicos, pero sí la acción que pretendió dar origen a él,
ineficazmente.
e) La noción de denzandado está ligada a la de litis pendentia. Esta de-
termina el momento en el cual el derecho sustantivo se vuelve litigioso, puesto
que coincide con el nacimiento del proceso. El rechazo de la demanda signi-
fica ineficiencia de la acción e inexistencia de la parte demandada.
Desconceptuando a VícTOR FAIRÉN GuiLLÉN, BRISEÑO sostiene que no se
puede hablar de actividad jurisdiccional con la mera presentación de la deman-
da. El acto que la rechaza no es de este linaje, dice, no es acto de dirección del
proceso. Y la impugnación del rechazo no es procesal y ni siquiera se da vista
al demandado.
3 incluso instar para pedir sentencia favorable al actor.
Cfr. HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, Excepciones procesales, op. cit., págs. 31 y ss.
4
!bidem, pág. 37.
LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 525
Al mencionar las posibles actitudes del opositor, se indica la conducta y
la actuación en concreto. La conducta es situación personal, modo de apare-
cer ante los demás. La actuación, en cambio, es otra cosa, es una particular
manifestación: quien afirma como quien niega actúan pero quien nada dice se
conduce de manera omisiva.
A) La contumacia es conducta omisiva
Rebeldía y contumacia son términos que la doctrina h~ s~para~o ~ auna-
do en el curso de la historia. Modernamente acaso no sea siquiera tecn1co ha-
bl~r de rebeldía, desde que no se considera una obli~ac~ón, ni siquiera un de-
ber, comparecer al proceso. Esa comparecencia es mas bien una ca~ga, porqu~
no comparecer implica consecuencias desfa~orables para e~ opositor q~e asi
se comporta. Históricamente se conocen regimenes que obhga~o~ la .asisten-
cia física del opositor al proceso. Recuérdese al efecto la manus znzectzo ~oma­
na con medidas coactivas sobre la persona primero y luego sobre sus bienes.
Ed forma análoga procedieron los tribunales anglosajones en equid~d .. Se han
dado formas de lograr la comparecencia, sí, pero no de lograr la actividad. Y
es que la conducta omisiva puede ser interpretada; lo que no se logr~ es o?te-
ner coactivamente la actuación. Cabe entender que el renuente admite, niega
0 nada dice. Y cada una de estaf formas puede ser escogida por las diferentes
legislaciones. '
El juez no imparte orden de actividad al opositor, simplemente 1~ hace
conocer la existencia de una pretensión en su contra y por ello el opositor no
tiene una obligación de actuar sino una carga, cor_re ~n ri.esgo si no actúa; pero
. además, las legislaciones suelen consagrar como zn.dzcatzva p~ocesalme~te esa
conducta omisiva, como un indicio de que no se tiene la razon sustancial. '!
esa es la consecuencia de la imposición que corresponde a una c~rga, la prop~a
desventaja procesal que paralelamente comporta una expectativa de ventaJa
para la otra parte. .
Se admite la actuación del contumaz inicial, en el proceso, su tardía In-
tervención: ella, sin embargo, no le conserva las oportunidades precluidas ~ues­
to que el contumaz que decide actuar recibe el proceso en la~orrespond~ente
etapa en que se desenvuelva.
BRISEÑO SIERRA, refiriéndose a NICETO ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, se
pregunta si, como este lo afirma, es verdad que a la acció~ se opone la .reac-
ción y se contrapone la inacción. Arguye ~e .entrada que si oponerse es unpe-
dir o detener y la reacción equivale a l.a actividad ~e~ demandado q~~ comple-
menta la del actor, vale decir su instancia, no es adrmsible la aseveracion, porque
instar no tiene un sentido absoluto de oposición ya que el demandado puede
Desde el otro ángulo piensa igualmente BRISEÑO que si contraponerse es
situarse en el lado contrario, una contraposición sería la reacción.

526 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Advierte que los intereses contrarios de las partes refieren solo a la relación
litigiosa o sustantiva; porqlie:~n cuanto a la procesal, ambas tienen el interés
común de solucionar el litigio, lo cual es solo posible si el proceso se evacúa
normalmente. El demandado tiene tanto interés en la sentencia como el actor.
Para sostener entonces que los términos reacción e inacción deban reci-
bir otro significado, BrusEÑO argumenta: "Los fenómenos que se presencian
cuando estas figuras surgen en el proceso son los siguientes: por la inacción,
el demandado se muestra renuente a colaborar en el desarrollo de la serie; pero
esta, en el sistema del juicio en contumacia, no se detiene, de manera que, para
cumplir con el principio de la bilateralidad de la instancia, es menester que el
juzgador suplemente la inactividad, lo que hace ponderando los pedimentos
del actor y conduciendo por la vía regular el proceso por intermedio de sus pro-
veimientos jurisdiccionales. En consecuencia, la inacción no obsta, no se con-
trapone tampoco, pues no logra detener ni alcanza a colaborar. Lo único que
puede decirse es que lo contrario gramaticalmente de accionar es no accionar
se omite; pero a la acción, derecho de instancia del actor, no se contrapone 1~
inacción del demandado, todo lo más se le contrapondría o sería contrario a su
accionar el subsecuente no accionar (si el actor demanda y el demandado con- ·
testa, el actor no accionará si omite la réplica).
"En cuanto a la reacción, se ha visto que con ella se intenta capturar esa
actividad de la parte contraria a quien acciona (porque si el actor es el titular
de la acción en la demanda, el actor tendría que reaccionar objetándola, tachan-
d? testigos, etc.). Por lo mismo, la reacción no pasa de ser la instancia prove-
niente de la contraparte. Es la respuesta procesal a la provocación que entraña
la acción. Si esta se proyecta desde el actor hasta el demandado a través del
juez, la reacción vuelve al juez para que este determine, en el proveimiento res-
pectivo, el camino que debe seguirse en adelante. El auto del juzgador viene
a cerrar el grado, integrado con el accionar del actor y el reaccionar del deman-
dado en cierta fase procesal.
"La reacción pues, no se opone sino que se coordina con la acción. El pro-
ceso se va desenvolviendo con acciones y reacciones, y ambas son necesarias
(no imprescindibles) para graduar la serie. Pero todo ello, en nada prejuzga de
la pretensión ejercida por la parte, o de la petición de actividad jurisdiccional
que provoca. Quien reacciona, puede hacerlo para expresar su pleno someti-
miento a la pretensión ajena, o para discutirla, rechazarla y hasta para exigir la
absolución de la instancia, sea por defectos procesales de constitución de la se-
rie, o por razones que enerven el derecho sustantivo o lo desvinculen del actor
(faltas de personalidad: de identidad, de habilidad, de legitimación, de repre-
sentación, de procuración, o simplemente de titularidad del derecho)".
Y concluye con esta afirmación: "No puede predecirse, mirando solo al
instar, qué pretensión se aduce, solo puede saberse qué tipo de procedimiento
se busca" 5 .
5
Ibídem, op, cit., págs. 47 y ss.
LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 527
Conviene dejar en claro que más que la actitud concreta del demandado,
lo que importa es la sujeción al principio de contradicción, ya que la relación
de jurisdicción contenciosa es doble: la de acción, entre demandante y E~ta?~'
y la de contradicción, entre demandado y Estado. El derecho de contradiCCion
pertenece a toda persona y tanto su causa como su fin están constituidos -
afirma DEVIS EcHANDÍA-por un interés que consiste en el derecho a obtener la
decisión del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia
que el órgano jurisdiccional debe dictar y agrega que "el derecho de .contra-
dicción no persigue una tutela jurídica concreta mediante una sentencia favo-
rable al demandado, como el derecho de acción no la persigue favorable al
demandante, sino una tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera
que sea, de fondo o inhibitoria, desestimatoria de la demanda o de las excep-
ciones del demandado, o bien favorable a aquella o a este. El resultado a que se
llegue en la sentencia no depende ya del derecho de acción o de contradicción,
6
sino del derecho material, los hechos y su prueba" •
B) Actitudes positivas
La única posible conducta omisiva del opositor es la contumacia. Las de-
más implican actos, si bien algunos de ellos, aunque positivos, no signifiquen
actitud de resistencia.
Las actitudes positivas pueden ser de tres clases. Hay dos actitudes po-
sitivas parciales que dejan~ sa~vo la posibilidad de re~is:ir a~ otro aspe~to de.la
pretensión, y una total que tmptde completamente la hipotesis de la resistencia.
Dada la complejidad de la pretensión, descompuesta en hechos y derecho,
esas actitudes parciales positivas podrían enlistarse como el reconocimiento de
uno cualquiera de los dos elementos, del derecho o de los hechos, pero con
respecto al otro y puede conservarse la actitud omisiva o hasta la resistencia.
Se tienen así entonces tres hipótesis: la confesión, el reconocimiento del dere-
cho y el allanamiento.
a) La confesión. La hipótesis de la confesión se ope~a cuando la afirma-
ción es de hecho. Quien confiesa asume la verdad de lo aftrmado. Para que se
estructure una confesión es preciso que se afirme un hecho propio y que además
esa afirmación desfavorezca a quien la formula y que haga referencia a un de-
recho disponible o dispositivo. Cuando el opositor confiesa, tal acto procesal
significa para el actor la liberación de la cargad~ probar el ~echo c?~fesado.
Esta expresión pone de manifiesto el alcance parcial de t~l actitud poslttva. Bru-
SEÑO lo expresa de este modo: "Por tanto, la primera actitud del demandado es
de una admisión tácita. Ello beneficia, naturalmente, la pretensión del actor,
pero no lo suficiente como para alcanzar una sentencia favorable, porque ad-
6 Cfr. HERNANDO DEVIS EcHANDIA, Estudios de derecho procesal, t. 1, Bogotá, Edit. ABC,
1979, pág. 421.
528 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
mitir el hecho es solo eliminar su problemática, de ninguna manera reafirmar
el derecho. Al confesar se puede también aducir otro hecho modificativo, obsta-
tivo o extintivo" 7 •
b) El reconocimiento. Esta es la segunda posible actitud afirmativa del
resistente y equivale a la otra cara de la moneda: el demandado reconoce el de-
recho y con ello deja por fuera de discusión cuanto concierne a la relación li-
tigiosa. Es el reconocimiento del fundamento jurídico invocado en abstracto.
No por confesar o por reconocer, se accede a lo pedido, porque en ambos
casos es factible agregar una cualquiera de las actitudes defensivas.
e) El allanamiento. El allanamiento consiste en el pleno sometimiento.
El demandado acepta la demanda, rehúye el pleito. Es la forma más completa
de vencimiento liminar. Es el caso de la persona llamada al proceso como resis-
tente, que se allana reconociendo los hechos y el derecho, que son los elemen-
tos configurativos de la pretensión.
Quien se allana, ya no tiene nada que oponer. No puede resistir. En prin-
cipio el allanamiento es admisible para derechos disponibles y por persona
capaz de ejercicio. El peligro de la institución radica en que con ella se coho-
nesten procesos fingidos; por ello tiene que quedar a criterio del juez su acep-
tación como vencimiento en limine litis, o la posibilidad, en cambio, del ade-
lantamiento del proceso en averiguación de la verdad real y con llamamiento
del tercero ex officio para que intervenga colaborando en la frustración de la
hipotética colisión o fraude procesal. Casos habrá, empero, en los cuales el alla-
namiento responda a una verdadera actitud de sinceridad como reconocimiento
a situaciones que de alguna manera precipitaron un incumplimiento de quien
es llamado a resistir.
Se debe anotar, marginalmente, que aun en el proceso penal se recibe la
figura del allanamiento. ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO es autor de una monografía
que intitula El allanamiento en el proceso penal. Describe en ella la institu-
ción tal como opera en el proceso penal español e indica sus raíces en el pro-
ceso penal inglés como el plea guilty 8 que es una modalidad de conformidad o
declaración de culpabilidad, que expresa el acusado en relación con la preten-
sión punitiva, o con circunstancias que impliquen desmejora de su situación
procesal. La institución funcionó en Cuba hasta 1945 como respuesta a una
pregunta sobre culpabilidad. En España, en cambio, significa solo conformi-
dad con penas correccionales. Queda, sin embargo, a criterio del juez, aplicar
la condena que resulta de la conformidad si la considera justa. Se muta así la
tarea del juzgador, que pasa de ser un juicio sobre el hecho incriminado a ser
un juicio sobre la pertinencia de la conformidad.
7
HuMBERTO BRISEÑO SIERRA, Excepciones procesales, op. cit., pág. 55.
8
Cfr. NICETO ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, El allanamiento en el proceso penal, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962, pág. 23.
LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 529
Esta institución es definitivamente característica de los sistemas acu-
satorios o dispositivos en cuanto significa la disposición del derecho sustan-
ciallitigioso. Lógicamente, cuando este sea materia disponible o confiada a
la autonomía de la voluntad particular. Conviene anotar que el allanamiento
en el proceso penal solamente debe darse cuando la pretensión punitiva se haya
estructurado, pues antes no podrá hablarse de aceptación de hechos y derechos
ni de auténtico acusado. El allanamiento penal, también denominado confor-
midad, no supone un convenio entre acusado y acusador, sino el reconocimiento
por el acusado de que la pretensión punitiva del acusador se halla plenamente
fundada. La calificación es pues, propuesta o pretendida por una parte y acep-
tada por la otra.
d) La conciliación. Dado que modernamente se consagra en las legisla-
ciones procesales civiles y penales la denominada audiencia de conciliación,
cabe su consideración también como otra de las posibles actitudes del resistente,
si bien de ella, y dada su naturaleza, participe igualmente el actor o pretensio-
nante. El proyecto de Código de Procedimiento Civil Modelo para Iberoamé-
rica, elaborado por los uruguayos ÜELSI BIDART y ENRIQUE VÉSCOVI, consagra
tal audiencia. Se trata, según sus autores, de una primera audiencia dentro del
proceso a la que deben comparecer ambas partes y que será presidida por el juez,
con el fin primordial de evitar el litigio o por lo menos de delimitar su objeto.
Recuérdese que entre las maneras de solucionar el conflicto aparece la figura
de la heterocomposición, como solución del conflicto con la intervención de
un tercero que provoca el arreglo; aparece el hecho desde los albores de la hu-
manidad.
Es mediación la tarea del tercero particular que intenta comunicar a las
partes entre sí proponiéndoles medios de solución aceptables a la búsqueda de
su propósito. Es un simple particular que interpone sus buenos oficios y en rea-
lidad si el acuerdo se logra, su fuerza, su naturaleza es la que corresponde a un
contrato; no sin razón, por ejemplo, ALvARADo VELLoso alude a estos acerca-
mientos como a verdaderas formas de autocomposición indirecta. En el pro-
ceso de los Estados Unidos de Norteamérica, verbigracia, los abogados de las
partes actúan como mediadores. Proponen entre sí soluciones, intercambiando
inclusive documentos y pruebas: es el pre-trial del proceso del cmnmon law.
La conciliación es en último extremo una mediación, porque resulta de la
intervención de un tercero que busca un acercamiento de las partes procuran-
do un acuerdo basado en la voluntad de ellas. Por lo general, el conciliador es
un órgano público creado especialmente a fin de solucionar en forma amistosa
los conflictos jurídicos para evitar que desemboquen en un proceso jurisdic-
cional, o para suprimir o terminar el proceso: ya iniciado. El conciliador en
sentido estricto debe ser un órgano estatal diverso del juez y la oportunidad que
corresponde a la conciliación debe situarse con anterioridad al nacimiento del

530 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
pro~eso: Así s.uc~de en México 9 • En otros países, como en Colombia, es una
audiencia preliminar, e~ decir, situada en la etapa de inmaculación del proce-
so y en todo caso antenor a las etapas sustanciales del mismo.
_, . Es el mismo juez quien actúa como conciliador en un desdoblamiento
l~~Ico de sus funciones. Para esa audiencia entonces es conciliador y su fun-
cion,.l~ d.e_, proponer fórmulas concretas de arreglo a las partes. También la
conctliacion_,es apenas una forma de autocomposición indirecta del litigio. Si
se logra, sera un contrato de naturaleza sustancial el que se plasma, pero los
efect?s que corresponden a ese acuerdo son procesales: similares a los de la
cosa JUzgada, obra luego en el proceso como una excepción mixta del género
de las de la litisfinitae.
C) Actitudes negativas
L~ ~egati~a puede re~erirse a los hechos o al derecho que se aseveran en la
pretensi?n. La srmple negativa es una actitud similar a la de la contumacia, a efecto
de considerarse por l~s legisl~ciones como indicio procesal contrario a quien
la formula. La negativa requiere la explicación pertinente de la razón en vir-
tud de la cual se actúa de esta manera.
a) La defensa. La contradicción de hechos y derecho aparece como la de-
fensa. Se trata de la mera contradicción, sin agregar hechos nuevos.
b! La e:cepción. Es la agregación de hechos y derecho por el opositor.
La resi~tencia conserva pues un parangón con la pretensión. En ella la doctri-
na ha VI_,sto dos elementos que ~e estudiaron en la pretensión, a saber: el objeto
q~~ sera el rechazo total o parcial de la pretensión o parálisis del proceso, defi-
nitiva o temporal, suspensión o corrección del procedimiento o finalización del
mismo, o anulación, y la razón o fundamentos de hecho y de derecho. El de-
mandado debe denominar su excepción y fundamentarla en hechos y derecho.
se. distinguen t;~s géneros de excepción: las procesales, las mixtas y las
sustanciales o de mento, o fondo. Estas últimas se tratarán en el número 7.
. _, l. Las excepciones procesales. Ya desde voN BüLOW, a la idea de excep-
c~on procesal solo puede atribuírsele el significado de posibilidad de denun-
cza, enco.mendada a la parte que es llamada a resistir una pretensión, para que
alerte al JUez acerca de que el proceso se está adelantando con la falta de uno
o más presupuestos procesales. Es una participación de conocimiento un re-
c~am_o dir~gido al juez. para que provea al saneamiento del proceso o a ;onerle
termino SI tal saneamiento es imposible.
OseAR VON B ÜLOW sostiene la tesis de la inexistencia de las excepciones
procesales. ~ara él, la subsistencia de estas solo podría justificarse si las nor-
mas concernientes a los presupuestos fueran coherentes con la idea de la excep-
9 HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, Excepciones procesales, op. cit., pág. 39.
LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 531
ción w. Recuérdese que el concepto de excepción, en Europa, corresponde siem-
pre a la idea de la excepción propia, es decir, que solamente ~o es aquella ~~e
tiene que ser alegada por el opositor y que no puede ser c.onsiderada de. ofici?
por el juez. La excepción se vuelve de es~e modo algo ewnentemente.~Isposi­
tivo. Por eso el concepto de las excepciones procesales para voN BULow, se
plantea como un esquema vacío, que proviene de equivocaciones y conduce a
extravíos. Porque la validez de la relación procesal es una cuestión ~~e no puede
quedar librada a la disposición de las partes. En esta forma es suficiente, en la
tesis de voN BÜLOW, que el legislador aluda a presupuestos pr?ces~les, en vez
de referirse a excepciones procesales y así se abandone una Idea Inadecuada
como enunciación de vicio procesal. El Código de Procedimiento Civil de Pa-
namá, por ejemplo, elimina las excepciones procesales y alude únicamente a
los presupuestos procesales.
La doctrina posterior a voN BÜLOW no ha concedido importancia a esta te-
sis, pero en cambio sí ha respetado íntegramente la de la relación procesal, y
continúa aludiendo a las excepciones procesales.
CARNELUTTI habla de defensas sustanciales y procesales, según que el ata-
que se dirija contra el fundament? ~ustanci~l o el pr?cesal ~e. la pretensión y
manifiesta que cuando sucede lo ultimo, se tiene un tipo de lztzs que puede lla-
marse secundaria o litis de trámite. Históricamente el tema se ha conectado
con las denominadas cuestiones dilatorias del procedimiento y se distingue de
las cuestiones perentorias, como formas consuntivas del proces.o. Las excep-
ciones procesales como atinentes a la forma del proceso, tle~e~ que ser
consideradas de oficio aun sin alegación del demandado. Son obJeCiones que
no requieren ser esgrimidas y si el opositor las aduce, no precisan ser fundadas
ni probadas por él, sino que funcionan a la manera de un llama~~ de exhorta-
ción al juez para que no olvide observar el deber-p?d~r, la funcio~ q~e le co-
rresponde como director del proceso, y cuyo cumphwento le ha sido Impues-
to por la ley procesal.
2. Las denominadas excepciones 1nixtas. Hasta este momento de la expo-
sición puede tal vez considerarse que así el concepto sea recibido pacífica.mente
por la doctrina, esa paz ciertamente se rompe cuando se adentra el expositor en
el tema que plantea este acápite.
Discrepa la doctrina en cuanto a su denominación, a su. naturaleza, a s~s
efectos a la necesidad de que sean o no alegadas, a la oportunidad de su estudio
en el pr~ceso, a la carga de su prueba. Y en muchas otras cuestiones que susci-
ta el asunto.
Hay, como se vio, un concepto hermano de los presupuestos procesales y
es el de las excepciones formales; y otro, que se emparenta co~ el de l~s presu-
puestos materiales de la sentencia de.fondo, ~es el que la doctnna perfila como
las excepciones mixtas. Las excepciones mixtas son a los presupuestos mate-
10 OseAR voN BüLOW, op. cit., pág. 293.
 532 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
riales de la sentencia de fondo, lo que las excepciones procesales son para los
presupuestos procesales.
En una explicación sucinta de las categorías enunciadas puede asegurar-
se que los presupuestos procesales responden a una estructura eminentemente
procesal, formal, que no cambia, cualquiera que sea el derecho sustancial que
subyazca como litigio en el proceso.
En una enunciación bastante simple y no por simple menos exacta. Estos
pres~puestos p~eden enlistarse de la siguiente manera: a) jurisdicción; b) compe-
tencia; e) c~pa~Idad pm:_a s~r parte; d) capacidad para comparecer al proceso; e)
demanda tecnica; f) trannte adecuado, y g) no caducidad de la pretensión.
ºesde el mismo ángulo puede afirmarse que los presupuestos materiales
?e !a. sentencia de fondo (DEVIS EcHANDÍA 11 ), se estructuran como categorías
JUndicas de naturaleza compleja, muy vinculadas al derecho sustancial situa-
dos casi el! sus fronteras, pero cuyos efectos en el proceso son procesales, ~orque
su ausencia, de alguna manera, impide el estudio de fondo de la pretensión. Son,
~ veces, hecho~ sustanciales cuya estancia en el proceso, es óbice para que el
JUzgad~: exannne ~1 derecho sustanci~l debatido en él, los extremos litigiosos,
1~ rel~~Ion sustancial suby~cente. Asi pueden enunciarse algunos: a) la legi-
tlmacion en.la ca~s~; b) el Interés para obrar; e) la ausencia de cosa juzgada;
d) la ausencia de lztzs pendentiae; e) la ausencia de conciliación; f) la ausencia
de transa~~ión; g) la au~encia .de desistimiento de la pretensión; h) la debida
acumulacion de pretensiones; I) la tutela concreta, y j) la ausencia de pacto ar-
bitral. Advirtiendo de todas maneras que dada la naturaleza umbrosamente
sustancial de los institutos, esta enunciación no aspira a agotar el elenco posible.
~n torno ~las denomina~as excepciones mixtas, resta ahondar el aspecto
ta~bien ~eba~Ible acerca de SI ellas se estructuran como excepciones propias
o Impropias, SI deben ser alegadas por la parte opositora o si, en cambio deben
ser decla~adas de ~ficio_ror el juez cuando su presencia aparezca en el, proce-
so. ,La pnmera exi.ge~c.Ia trae una consideración de dispositividad de la cate-
g~na; la se?unda significa que es aspecto de forma con categoría de orden pú-
blico, confiado por ende al deber-poder del juez. Son nulidades absolutas del
proceso, para ser consecuentes con la terminología e integración por la que se
aboga. Esta última es la consideración que se adopta si se mira al significado
q~e a e~tos óbices de procedibilidad convenga como a normas imperativas, no
disponibles, no negociables, no renunciables, las mismas que involucran el or-
den público.
3. Los DEFECTOS DE FORMA DEL PROCESO
El ~ema desemboca en otro, en el de los defectos de forma del proceso, el
cual, de Igual manera ofrece una excepcional dificultad, por la discordancia que
11
HERNANDO DEVIS EcHANDIA, Compendio de derecho procesal, t. I, op. cit., pág. 250.
LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 533
acerca de su tratamiento presentan la doctrina y las legislaciones en general.
No es nuevo, como viene anticipándose, pues ya en 1868, OscAR voN BüLow,
y desde antes, los glosadores de la Edad Media, aludieron a él. VoN BÜLow, co-
mo ya se expresara, ofreció su obra con el propósito de diferenciar las excep-
ciones y los presupuestos procesales. Y JAPIOT se empeñó en estructurar esas
defensas que entonces denominó les fines de non recevoir 12• En Venezuela, Lms
LoRETO habla de unas condiciones de admisibilidad al estudio de fondo de la
pretensión. En tomo a las excepciones procesales puntualizan sus escritos JoRGE
CLARIÁ ÜLMEDO y HUMBERTO BRISEÑO SIERRA.
Entre nosotros, HERNANDO DEVIS EcHANDíA presenta como estructura, que
logra con esfuerzo lógico, su teoría de los presupuestos materiales de la senten-
cia de fondo, que ENRIQUE VÉscovi acata como denominación pero que combate
en su significado.
Desde un punto de vista técnico son una categoría conceptual que corres-
ponde a requisitos que, de no cumplirse a cabalidad en el proceso, implican su
defecto. Pueden indicarse esos requisitos, o presupuestos de validez o de efi-
cacia, así: a) presupuestos procesales; b) presupuestos materiales de la senten-
cia de fondo, y e) presupuestos de la bilateralidad de la audiencia. Como puede
apreciarse, resta por definir, así sea someramente, el tercero de los conceptos
específicos enlistados, es decir, los presupuestos de la bilateralidad de la au-
diencia, para comprender que ellos vienen señalados por el mismo principio
general del derecho procesal, en su aspecto positivo, como todo cuanto con-
cierne a la teoría de las notificaciones y a la posibilidad de defensa o contradic-
ción, de tal manera que se asegure que los actos son aptos para cumplir la fi-
nalidad específica que les asigna la ley procesal y que sean conocidos por sus
· destinatarios, para que se garantice a las partes llamadas a desenvolver sus ac-
tividades en el proceso, un efectivo contradictorio, un conocimiento adecua-
do de los actos de los diversos sujetos procesales, en las distintas oportunida-
des que el proceso va ofreciendo, como necesariamente aprovechables, so pena
de que la actividad confiada a la parte precluya. El principio predica que el juez
no puede resolver una pretensión si aquel en contra de quien ha sido propues-
ta no ha tenido la oportunidad de ser oído en el proceso.
Es desde un punto de vista muy simplista el derecho paralelo a la acción,
derecho de ser oído. "El precepto audiatur altera pars aparece impuesto por
un principio inherente a la justicia misma, o sea su nota típica de alteralidad
(alteritas) o bilateralidad. El principio de que nadie puede ser condenado sin
ser oído no es solo una expresión de la sabiduría común. Es una regla necesaria
del derecho procesal" 13 • Según BRISEÑO SIERRA, "en la sencillez de estas pala-
bras se observa con claridad la posición del demandado". Este tiene, como el
12
Huoo ALSINA, Defensas y excepciones, Buenós;Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1958, págs. 38 y ss. , ,
13
CouTURE, op. cit., pág. 165.
 534 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
actor, un poder "de pedir la libertad amenazada por la acción". Actor y deman-
dado están en el proceso eri. u,na hipotética igualdad, en un equilibrio de posi-
ciones y posibilidades frente ·al órgano jurisdiccional. Pero entonces surge una
duda, porque si el tercero imparcial llega, en alguna forma, a vincularse jurí-
die amente con las partes, no podrá decirse que la acción procesal ligue tan solo
a dos sujetos. Tanto CALAMANDREr, como CARLos A. AYARRAGARAY, conclu-
yen por postular un principio de trilateralidad" 14 •
Si de alguna manera se regresa al sentido que se planteara inicialmente,
y se mira el aspecto inverso, a la otra cara de la moneda, de las categorías es-
pecíficas, es decir a su defecto, la estructura de las hipótesis corresponde ya a
los siguientes conceptos: a) excepciones formales o procesales, b) excepcio-
nes mixtas y e) nulidades propiamente dichas.
De modo inútil se ha pesquisado en la más alta doctrina, buscando un des-
linde de las diversas categorías procesales, que justifique su especificación,
como excepciones previas, como causales taxativas de nulidad, o como determi-
nantes de una sentencia inhibitoria; y así cuanto se observa experimentalmente,
en los códigos, es la consagración de todas esas estructuras, sin un criterio di-·
ferencial que las aisle y congregue con técnica. Un ejemplo, el más elemental,
se halla si se mira al hecho de que la falta de competencia o de jurisdicció~ se
establezca como causa de inadmisibilidad de la demanda; paralelamente, el
mismo defecto se estructura como excepción previa y, además, como una de
las taxativas causales de nulidad del proceso. Y si se atisba a la doctrina, puede
hasta pensarse que la falta de jurisdicción predetermine, en su condición de
presupuesto procesal, una sentencia de carácter inhibitorio.
Un esfuerzo analítico por justificar las figuras descritas y que las legisla-
ciones suelen utilizar, conduce a la idea de que ellas son apenas oportunidades
de debate de los defectos formales del proceso, de cualquiera de las tres cate-
gorías que se indicaron. Pero resta todavía hacer un cuestionamiento y es el
que corresponde al interrogante de por qué algunos de los institutos se eligen
para integrar la relación correspondiente a las denominadas excepciones pre-
vias y otros no. ¿Por qué algunos se eligen para integrar ese elenco y también
se repiten, como los que se establecen como causas de nulidad del proceso en
todo o en parte, y por qué otros no se repiten allí? ¿Por qué algunos no serían
motivos de nulidad y, en cambio, predeterminarían que se profiriera una sen-
tencia inhibitoria? Esta última es cuestión que impone un razonamiento que
justifique la distinción de trato; solo si existe ese algo diferencial, la distinción
obedece a una técnica.
Como antes se decía, la doctrina acepta casi unánimemente la categoría
procesal que responde a la denominación de presupuestos procesales. Otra, que
despierta resistencia y discrepancia, la de los presupuestos materiales de la
14
HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, Excepciones procesales, op. cit., pág. 165.
LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 535
sentencia de fondo; y la tercera que necesariamente se yergue ~unto. a las .otras
dos y que se refiere a los supuestos de salvag~arda del contradtctono o bllate-
ralidad de la audiencia, popularmente conoctdo como el ~~recho de defensa.
Si se enlistaron figuras de cada uno de los géneros espec.tftcos, es ape~as. ?n
procura de comprensión, porque la té.cnica enseña q~e ntnguna enunc~acto.n
agota las posibilidades y que, por lo nnsmo, 1~ aconseJab~e ~o es enumerar: sl-
no determinar el principio que, como categona, debe rectbtr en su seno altns-
tituto.
4. LAS EXCEPCIONES PREVIAS
Previo es lo anterior a algo. Dice relaCión a un momento, a una op_ortu-
nidad. El proceso presenta etapas formales o li~na:~s y etapa~ sustanct~l~s.
Se distinguen como formales la de la litis denunctacton y la de tnmaculac~on.
y como las segundas, la de pruebas, la de alegaciones, y la de fallo: Prev1o o
preliminar es, en el proceso, lo que antecede a las etapas sustanciales. L.as
excepciones previas son entonces las que se puedenp~oponer y deben debatu-
se en la etapa de inmaculación del proceso. Y es de logtca que como tales deban
debatirse todos los posibles defectos de forma del proces?, los q~e corr~spon­
den a cualquiera de los tres géneros específicos que se v1enen ~1ferenc1ando.
Todas las excepciones procesales, todos los presupuestos matenales de la se~­
tencia de fondo y todos los defectos de notificación o estructura ~e u~a pro_vl-
dencia 0 actividad procesal que impliquen indefensión, ignor~?c1a o tn.de~t~a
comunicación de la misma. Por eso se clama por la consagr~cton del pnn~1p1o
y por la eliminación de las enunciaciones. Por esto se sostlene que en v1rtud
de la institución del despacho saneador, que se consagra como reverso de las
excepciones previas y desde el ángulo delj.uez director del ~roceso, este tenga
el deber-poder que corresponde al saneamtentoyleno del ~smo, aun por fue-
ra de las menciones de las denominadas excepciones prev1as, que haga u~a le-
gislación positiva. Que ello sea así en referencia con tod~s las ~xcepc1ones
procesales, como carencia de presupuestos procesales nadte.lo .~tscut~. Que
lo sea igualmente, por cuanto concierne al defecto~~ contra?~ccton o btlatera-
lidad, como defectuosa notificación, también es adnntldo p~c1flcamente. Donde
surge la discrepancia es en lo concerniente ~ los den_onnnados presupuestos
materiales de la sentencia de fondo o excepctones mtxtas.
Al respecto se ve vacilar a las legislaciones. Por lo general, consagran n:uy
pocas de ellas y las denominan excepciones de fondo p~opuestas c_omo prevtas,
incurriendo en evidente contradicción, puesto que senan ?xcepc1ones s_ustan-
ciales, propuestas como debate formal, reduciéndolas as1 a las deno~unadas
excepciones de litis finitae. Si se piensa, como lo hacen algunos doctnnant~s,
cual VÉscovr, por ejemplo, que estas excepcion~s. ~on .de naturaleza sustanctal
e implican problemas de fondo o mérito, su dec1s1on tlene que reservarse para
536 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
la sentencia y todavía en ella, ocuparán el lugar que corresponde al derecho
sustancial, luego del análisis de la forma y todavía después del examen proba-
torio de los elementos axiológicos de la pretensión. Es que la excepción sus-
tancial ataca el derecho sustancial propuesto en la pretensión y su debate so-
lamente cobra actualidad cuando, de no darse el ataque, el derecho sustancial
triunfaría. N o se combate un derecho sustancial inerte, sino uno que se halle
victorioso.
Quien examina, por ejemplo, la transacción como una excepción mixta,
no analiza el derecho sustancial debatido. Indaga solamente el fenómeno pro-
cesal, que significa la sustracción de la materia decidible: litis finitae; el proceso
decae por falta de objeto para decidir. El efecto de la excepción de transacción
o, lo que es lo mismo, del presupuesto material de la sentencia de fondo que se
denomina ausencia de transacción, es netamente procesal porque impide el es-
tudio de fondo de la pretensión, estorba el análisis del derecho sustancial so-
metido. Y así puede concluirse en referencia con todas las denominadas ex-
cepciones mixtas.
Tampoco subsisten dudas acerca de que todos los defectos de contradic-
ción, o las defectuosas notificaciones, deban igualmente ser debatidas como
excepciones previas. Es la naturaleza misma de las cosas la que impone el exa-
men de cualquier defecto de forma del proceso en esta etapa.
5. LAS IMPUGNACIONES POR NULIDAD
Suelen consagrar también los códigos de procedimiento, acogiendo al
efecto teorías muy variadas, unas causas de nulidad del proceso, en todo o en
parte, con el efecto de que si la nulidad es declarada, el proceso se retrotraiga
en sus etapas hasta cuando se salga a la parte válida, si bien queda la posibili-
dad de salvaguardar alguna actividad que no se hubiera contagiado del vicio.
Acogen al efecto doctrinas como la de la especificidad o de la taxatividad de
las nulidades que orienta Francia con su pas de nullité sans texte, o la de la ins-
trumentalidad de Italia, y el finalismo de Argentina liderado por LINo E. PALA-
ero. Reclaman una legitimación para impugnar que apoyan en la exigencia del
agravio y en el principio del nema auditur propiam turpitudinem allegans. Dis-
tinguen honduras en las causas de la nulidad, que van desde la inexistencia, pa-
sando por la nulidad absoluta y la relativa, hasta las simples irregularidades, y
estructuran, entonces, toda una teoría del saneamiento de las nulidades, como
las convalidables, y un sistema paralelo de preclusión de las impugnaciones que
no se hicieron valer en oportunidad, como resultado del sistema de la eventua-
lidad de la afirmación.
Todo lo anterior estaría planteando una estructura nueva en el sistema pro-
cesal, si no se mirara a las causas concretas que suelen enlistarse como las de
nulidad del proceso, porque cualquiera descubre que los códigos vuelven a enu-
LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 537
merar los mismos o similares defectos a aquellos que formaron el elenco de las
excepciones previas; y, sin embargo, cuando de las excepciones previas se
trataba, toda esta mise en scene no se había montado.
¿Cuál criterio entonces guía a los legisladores para consagrar como ex-
cepciones previas algunos defectos formales del proceso y luego incluir esos
mismos defectos como causas de nulidad? O ¿cuál para incluir unos como
excepciones previas y luego excluirlos como causas de nulidad? ¿Cuál el que
señala que si los defectos son excepciones previas no se hagan las distinciones
que sí se establecen cuando son causas de nulidad?
Se acepta tal vez un primer detalle: se consagran como causas de nulidad
algunas excepciones procesales, como ausencia de presupuestos procesales, y
se omiten otras. Se estructura, por ejemplo, como causa de nulidad, la falta de
capacidad para comparecer al proceso, o el trámite inadecuado, pero no la falta
de capacidad para ser parte o la caducidad. Tampoco se consagra como cau-
sal de nulidad ninguna de las denominadas excepciones mixtas. En cambio,
son minuciosamente codificadas como causas de nulidad todos y cualquiera
de los posibles defectos de contradicción, de bilateralidad de la audiencia, de
posibilidad de defensa, de debida notificación, de derecho de defensa, en fin.
La conclusión que se impone es acaso la de que como causas de nulidad
deben establecerse, para esta oportunidad adicional de impugnación de la for-
ma, los defectos de tal naturaleza que permitan su saneamiento en el mismo
proceso, con el solo remedio del retrotraerse de las etapas recorridas, de acuerdo
con un sistema de preclusión elástica, que al mismo tiempo permita conservar
la actividad procesal sana.
Tampoco es cierto que pueda presentarse una teoría de las nulidades como
un capítulo aislado de la teoría del acto procesal, que ignore por entero la siste-
mática concerniente a los requisitos de validez del proceso, que se vienen de-
nominando presupuestos procesales, o como ausencia de óbices de procedibi-
lidad, que se muestran como presupuestos materiales de la sentencia de fondo.
No. Los defectos de forma del proceso constituyen un todo armónico. Y si ello
es así, entonces toda la textura que se utiliza en la configuración de las deno-
minadas nulidades, cabe extenderla al complejo de los de forma del proceso,
para distinguir grados, como inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa y
mera irregularidad. Y para comprender que solamente en el campo del dere-
cho procesal disponible, puede plasmarse un concepto de estos vicios, como
de trascendencia relativa y por lo mismo de naturaleza convalidable, renun-
ciable, negociable o saneable, por la preclusión que se opere o derive del hecho
de no proponer la respectiva impugnación, en la oportunidad señalada en la ley.
Influirá en tal consideración la política procesal que cada día se siente al res-
pecto, en la perspectiva de un proceso más O:;t)}~nos privado, o más o menos
público, multiplicando, en el primero de los cásos, las normas que considere
establecidas en exclusivo beneficio de las partes; y se extiende, si así puede ex-
 538
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
presarse, el campo de la autonomía de la voluntad en el proceso; porque es esta
la sola forma como logra entenderse que la actividad de impugnación confia-
da a la parte precluya, con resultados definitivos, como para producir el sanea-
miento del vicio. Y entonces se darán presupuestos procesales saneables por
preclusión, si el vicio no se adujo en la oportunidad de las excepciones previas,
tales como la competencia territorial, y como parece entenderlo ahora nuestro
Código, por ejemplo, la competencia por materia y la subjetiva. Es pues, este
criterio del orden público referido a la forma procesal, el que determinará la
calidad de absoluto o relativo de cualquiera de los defectos de forma del proceso:
entre las denominadas excepciones mixtas, verbigracia, también se encuentra
1~ de pacto arbitral que, dado su engastamiento en el derecho procesal dispo-
ntble, como pacto de proceso o como proceso pactado, bien puede considerar-
se como un vicio relativo y saneable por preclusión.
La consecuencia que deriva del hecho de que una norma procesal sea de
orden público es la de que su inobservancia implica un defecto absoluto, no sa-
nea.ble a~n en el cas? d~ que la parte no lo impugne, y siempre de oficioso y
obhgatono pronunctaffilento por el juez. . go, deja vigente la consi~eración del principio que concierne a la carga de la
6. LA SENTENCIA INHIBITORIA
Es dable entender, por consiguiente, que todos los defectos formales que
no son susceptibles de estructurarse como causales de nulidad del proceso, se
res~rvan como determinantes de una sentencia inhibitoria, bien sea que al pro-
fenrse se exprese de esta manera, o que, sin mencionar la inhibición, simple-
mente declare probada una excepción mixta. Cabe igualmente la apuntación
que corresponde para entender que estos pronunciamientos no debieran hacerse
en sentencia, sino en auto que pusiera fin al proceso cuando se probara el defecto
formal definitivo. La sentencia es por naturaleza una providencia que decide
el derecho sustancial sometido al proceso y son autos las demás providencias,
en especial las que deciden sobre la forma.
7. LAS EXCEPCIONES DE FONDO O EXCEPCIONES SUSTANCIALES
Integran ellas con toda propiedad la resistencia. Envuelven en su estruc-
tura, lo mismo que ostenta la pretensión: hechos y derecho. La excepción
sustancial es alegación de hechos sustanciales nuevos, que impiden el nacimien-
to del derecho pretendido por el actor, o modificativos, que consisten en dife-
rentes modalidades de los hechos alegados en la pretensión; o que se estructuran
como extintivos de los mismos. Es claro que su examen solo procede en la sen-
tencia y luego de que se examine en el fondo la pretensión que, de no haberse
atacado con las excepciones sustanciales, saldría airosa. De esta manera, las
excepciones sustanciales se entienden propuestas in eventum, de forma e ven-
LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 539
tual en el sentido de que su examen acaece apenas en el supuesto de que los
ele~entos axiológicos de la pretensión hubieran encontrado prue~a.
Los efectos de una excepción sustancial son así mismo sust~nct~les: el he-
cho de configurarse una excepción de este linaje en el proces.o_, tmphca el pro-
nunciamiento de una sentencia desestimatoria de la pretension.
N 0 es esencial al concepto de la excepción la circunstancia de que esta
tenga que ser propuesta por el demandado; que el ju~z no pueda declararla de
o f.ICIO.
· E S Cier
· tOque desde el derecho romano se quiso asignarle
· . esta dcaracte-
1 t 1
rística y que las legislaciones, las europeas al menos, se Inc1Inan p__or ar e ~
reglamentación. Pero en nada riñe con su na~rale~~' la co.nsa~r~~Ion de la ofl-
. 'd d Es tan solo un viraJ·e del sistema dispositivo al Inquisitivo en tal as-
CIOSI a . ·" lh h d t r
pecto, porque lo que constituye la esencia de la excepciones e ec o e a aca
la pretensión mediante la afirmación de hechos nuevos, ~ndados en argume1_1~os
de derecho, en hechos sustanciales distintos de .l?s .aducidos por la pr.etension,
como verdadero complemento de los extremos htlgiosos. !odo ello, sin embar-
prueba atribuida al opositor. . . .
La prohibición de que el juez declare oficiosamente las excepci?ne~ de
fondo que resulten probadas en el proceso es un rezago del co~ce~to pnvatlsta
del mismo que ve en él una contienda de interés y trascendencia Singulares, de
carácter estrictamente particular.
Cuando el demandante pide algo y el juez no lo concede, porq_ue ap~r~ce
la prueba de que no le corresponde por haber existido algún hecho Impeditivo
para que se produjeran los efectos normales del acto de don~e prete.n~e.~edu­
cirse el derecho, o que los extinguió o modificó, o suspendio su exigibihdad,
el silencio del demandado no altera el debate, porque se ~rata de resolver ~?bre
las pretensiones del demandante, y ese silencio no equival~ a la confesion.
Para que un derecho nazcase requiere tanto la presencia de hecho~ cons-
titutivos como la ausencia de hechos impeditivos y para que luego subs~sta, es
meneste~ que no concurran hechos extintivos. P?~ es?, cuand~ e~ resistente
afirma la existencia de los hechos imp_editivos, modificativos. o extlntlvos, busca
la desestimación de la pretensión, cambia el debate, lo enriquece com~ d~re­
cho sustancial sometido, lo saca del terreno planteado y lo lleva a otro distlnto
que le es favorable: propone excepc~ones, resiste. ?,emostrado uno de los he-
chos exceptivos el juez debe desestimar la pretension. .,
Si una cualquiera de las excepciones sustanciales encuentra dem?~tracion
en el proceso y su efecto es el enervamiento co_mpleto de 1~ pretension, cesa
allí el examen correspondiente, pues las exce~Cl,one.s se entienden p:opuestas
in eventum, también en este sentido, para la hipotesis de que cualquiera logre
su cometido enervante del derecho afirmado. T~mpoco es d~l caso empr~n­
der cualquier enunciación que incumb~ a las posibles excepc.Io~es ~ustancia­
les. Su gama es tan variada como el nnsmo derecho sustancial, de Igual ma-
 540 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
nera que no puede interesar una enunciación de las posibles pretensiones, por-
' que su número concomita con el de las paralelas tutelas sustanciales. Una última
acotactón puntualiza que la doctrina conoce como excepción propia la que tiene
que ser. alegada por la parte y excluye el pronunciamiento oficioso, tal como
acontece con la prescripción y la nulidad sustancial. Y como impropia la que
escapa a esta definición.
8. LA EXCEPCIÓN EN EL PROCESO PENAL
Es pertinente aludir, con alguna propiedad, como lo hace CLARIÁ ÜLMEDO,
a las excepciones procesales y mixtas en el proceso penal. La falta de los pre-
supuestos procesales sería configurativa de las primeras y algunos hechos que
impedirían el estudio del derecho sustancial sometido como pretensión pu-
nitiva, serían configurativos de las segundas. La prescripción penal, por ejem-
plo, la amnistía por igual. La cosa juzgada, o hasta una transacción o conci-
liación por lo que hace al derecho penal disponible. N o existe, en cambio, en
sentido vero y propio, la excepción con efectos sustanciales. Las defensas del
demandado en tal sentido se plasman solamente como negativas simples de la
afirmación de responsabilidad que hace la pretensión punitiva y cuando, por
ejemplo, se demuestra la legítima defensa, simplemente se concluye que no se
gestó el elemento axiológico de la pretensión punitiva que se comprende como
el de la responsabilidad.
9. DE LA LLAMADA EXCEPCIÓN RECONVENCIONAL
El instituto de la reconvención, estudiado en otro lugar, no es más que la
demanda del demandado. "Puede ocurrir -dice ÁLSINA- que el demandado,
aparte de las defensas que le competan contra la acción que se le promueve,
tenga a su vez una acción que ejercitar contra el actor, derivada de la misma o
de una distinta relación jurídica" 15 •
El mismo ÁLSINA ha establecido con nitidez las diferencias existentes entre
la excepción y la reconvención que son, a saber:
a) La defensa tiende a enervar la pretensión. La reconvención es una
nueva demanda que puede prosperar o ser desestimada con independencia de
aquella.
b) La excepción de fondo, entre ellas la compensación que origina la idea
de la llamada excepción reconvencional, es defensa sustancial, al paso que la
reconvención es pretensión autónoma.
e) Quien opone la compensación confiesa el crédito del actor, mientras la
15
Huoo ALSINA, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y cmnercial, t. n,
op. cit., pág. 153.
LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 541
reconvención es independiente de la negativa o reconocimiento del mismo.
d) En la reconvención el demandado se convierte en actor y este en deman-
dado, en tanto que frente a la excepción la situación no varía.
E) Frente a la excepción el actor no puede resultar condenado; en la recon-
vención, por el contrario, actor o demandado pueden resultar absueltos o con-
denados.
Empero, MoRTARA se ocupa de las excepciones reconvencionales. ~}o
hace casi insularmente, porque la doctrina ha entendido que entre la excepcion
y la reconvención no hay margen para la categoría híbrida representada por la
excepción reconvencional. "Difícil de aislar, según BRI~EÑO SIERRA, por su p~­
sición intermedia e imprecisa, dentro de los dos mencionados conceptos, SI-
tuados a sus extremos, que senan " los 11amados a de1'Imitar
. 1a" 16.
La figura es rechazada, en general, co~ la excepción m~ncion~da de ~o~­
TARA, y más recientemente de REDENTI, quien la acoge con simpatla. Este ulti-
mo se expresa en los siguientes términos:
"Puede también ocurrir a veces, que un mismo hecho pueda ser adoptado
entre las mismas partes como fundamento de una acción o com~ f~ndamento
de una excepción, según que la una o la otra de las partes se anticipe a to~ar
la iniciativa de acudir al juez. Típicos entre estos, son los casos de la accion-
excepción de anulación, de rescisión y de resolución de los. ~ontratos. ~n est~s
y otros casos ... se puede obtener del juez en vía de excepcion una providencia
de valor y efectos análogos a la que se hubiera ~odido obtener P?r la vía ~e la
acción. La práctica habla entonces de «excepciones reconvencionales» . Y
agrega: "Bajo la noción de causas conexas entre las mismas partes, reconduce
también la ley ciertos casos en que, a una demanda dirigida a hacer valer un
crédito se oponga la «excepción de compensación». Esta en sí y por sí, es una
verdad~ra y propia excepción de extinción, pero de ordinario adqui~r~ carác-
ter de «excepción reconvencional», toda vez que se funda en un credlto (del
demandado) distinto y diferente, por sus orígenes y por su título, del ~u~"ha he-
cho valer el actor y que el juez deberá a su vez comprobar. La cognicion, por
consiguiente, viene a tener un doble objeto" 17 •
Habría pues un tercer género entre comp.ensac~ón (excepción) ~ "recon-
vención, por gracia de dos fundamentos: la existencia de una pretension, que
puede intentarse como defensa o como ataque indiscriminadamente, y el he-
cho de ser una defensa inconexa con la causa originaria.
En síntesis, continúan vigentes las diferencias que apuntara ÁLSINA, y la
creación de un tercer género no haría más que confundir los dos institutos, sin
ventaja teórica ni práctica.
16
HuMBERTO BrusEÑO SIERRA, Excepciones procesales, op. cit., pág. 193.
17
ENRICO REDENTI, op. cit., t. I, pág. 54.
 LA RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN 543
542 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

10. FIGURAS ANÓMALAS
t:7·
BRISEÑO SIERRA habla de ellas para referirse a ciertas actuaciones que no
encajan exactamente en el concepto de excepción, pero que sin duda se lepa-
recen. Enlista cuatro figuras, a saber: a) la oposición; b) el perjudicado con la
jactancia; e) el allanamiento anticipado, y d) el sujeto responsable.
A) La oposición
Se contrae a los procedimientos sumarios para hacer notar que en estos
el juicio no tiene otra finalidad que la de convertir el título ejecutivo en ejecu-
torio. Esta vía procesal se fundamenta en el principio de la culpa del ejecuta-
do. El juicio ejecutivo no se propone obtener declaración alguna de derechos,
sino hacer efectivos los que ya existen y constan en documentos o en actos que
constituyen por sí mismos plena prueba. Se trata, en suma, de un procedimiento
por deudas que algunos suelen llamar ejecución a secas, negándole la índole
de juicio. Si como el efecto ejecutivo se apoya en la eficacia formal del título,
la cuestión atinente a la existencia del crédito solo surge si el deudor formula ·
oposición, la cual viene a configurarse como una verdadera acción del deudor
para quitarle al título su fuerza ejecutoria. En tal caso, más que una actitud del
demandado, la oposición hace pensar en una acción anulatoria del ejecutado.
es el caso preciso de la quiebra, que se inicia a instancia de ,..uno ~ J_Uás acr~e­
dores porque en tal supuesto el allanamiento, de existir, no sena antlctpado, s1no
posterior a la incoación del proceso.
D) El sujeto responsable
El llamado sujeto responsable es una figura típica del sistema jurídico .me-
. edt'ante la cual surge una forma sui generis de demandado: la autondad
x1cano, m d · · · T'
responsable. Ocurre apenas en el campo del ~ontencioso a rmntstratlvo. 1ene
su origen en los llamados informes de autondad de que hablan al~~nas leyes,
los cuales se conectan con el testimonio de las partes aunqu~ d1f1er~n de la
confesión en sentido estricto. El informe es una respuesta escr~ta a un Interro-
gatorio ordenado por el oficio, y a él están obligados las autondad~s, las cor-
poraci~nes oficiales y los establecimientos públicos en lo que .atan~ con sus
circunstancias funcionales. Es cierto que entre recusante y funcionan o quere-
llado, este no ocupa el lugar técnico de demandado, .Ya. se. trat.e de dem,..and~
incidental en la recusación o de queja en el proceso ~Isc1ph~ano, pero s1 e~ta
obligado a informar y en verdad el informe es una actitud anomala del funcio-
nario cuasi demandado.

B) El perjudicado con la jactancia

Acaece en los procesos declarativos. Se refiere a la iniciativa del presun-

to demandado que se adelanta al proceso, no para defenderse o excepcionar
"sino para terminar con un estado de incertidumbre, sea a través de la libera-
ción que resulte de la inactividad del actor (que de este modo llega a ser con-
tumaz desde la falta de demanda), o en virtud del fallo declaratorio negativo
que le favorezca 18 • Es válido puntualizar que esta iniciativa se consagra en el
artículo 32, fracción I, del Código Procesal del Distrito Federal de México.

C) El allanamiento anticipado

CARNELUTTI ha sostenido que por voluntaria, la quiebra es un proceso im-

propio, pues se lleva a cabo cuando el deudor quiere pero no puede pagar.
Para ALcALÁ ZAMORA esta tesis es atinada solo en cuanto al caso del con-
curso voluntario, o cessio bonorum de los romanos, con caracteres típicos del
proceso de jurisdicción voluntaria. N o es el titular por ae ti va de la relación ju-
rídica quien incoa el proceso, sino a la inversa, el titular por pasiva de dicha
relación. De esta manera se presenta un allanamiento anticipado en cuanto es
el deudor quien inicia el procedimiento expresando su voluntad de pagar. No

18
BRISEÑO SIERRA, Excepciones procesales, op. cit., pág. 197.
 CAPÍTULO XIV

LOS ACTOS JURISDICCIONALES

l. LA ACTIVIDAD PROCESAL

Los actos jurisdiccionales constituyen el elemento objetivo del proceso.

El conjunto organizado de esos actos integra la actividad procesal. Los actos
procesales son realizados por cada uno de los sujetos en el proceso jurisdiccional
y son manifestaciones de voluntad encaminadas a producir efectos jurídicos
en el proceso. Se realiza de conformidad con la ley procesal y en la oportunidad
que ella señala. Es una actividad procesadora. Procesa el litigio por medio de
los actos de la prueba y de las argumentaciones con miras a obtener la mejor
solución del litigio: una decisión racional.
La misma ley señala cuál sujeto procesal debe realizar cada acto proce-
sal. Son dos los modelos clásicos acerca de la manera como se distribuye la
actividad procesal entre el juez y las partes. Uno es el sistema del cmnmon law
o sistema adversary, también mencionado como acusatorio o dispositivo, y otro
el sistema inquisitivo o inquisitorio.
Los sistemas no son ni buenos ni malos. Pero se han matizado en el decurso
de los siglos de conformidad con determinadas ideologías. Si el legislador de-
fine que el acto será realizado solo a iniciativa de parte, se tendrá un régimen
del sistema adversary. Si es al juez a quien se encomienda la realización del acto,
el régimen será el inquisitorio y si se define que tanto el juez como las partes
deben colaborar en su producción, el régimen será mixto.
Cada sujeto realiza el acto en atención al resultado propuesto. Cada acto
tiende hacia un resultado. Cada etapa o serie de actos, igual. Pero además, la
totalidad de los actos, como actividad, como procedimiento, tiene una finali-
dad común, de entidad genérica que incide sobre un único objetivo: toda la ac-
tividad procesal o jurisdiccional tiende a la producción de la mejor sentencia.
Como se dijo, esa actividad se distingue en grupos menores, cada uno de
los cuales persigue finalidades específicas, determinadas por la función con-
creta que debe satisfacer dentro de la totalidad del procedimiento. La mínima
expresión de la actividad procesal es el acto procesal.
Con una clara referencia a la noción que se analiza, ENRIQUE M. F ALCON
define la actividad procesal, como "el obrar de los sujetos e intervinientes pro-
 546 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
~esales realizando el con}~:t;lto de actos que de manera coordenada y sistemá-
tica se desarrollan sucesivamente para obtener la realización del derecho"I.
La actividad procesal fraccionada en actividades parciales, hasta el acto
procesal como su unidad básica, tiene en miras su propio fin específico, el de
la etapa de la cual forma parte y el de la actividad total o procedimiento como
iter de producción de la decisión judicial. Este fraccionamiento no elimina ni
c?ntradice ~a naturaleza unitaria de la actividad genérica, porque aun la acti-
VIdad fraccionada, cuando tiene en mente la finalidad inmediata a la vez tiene
como mira definitiva el fin mediato perseguido por el conjunto'.
La actividad procesal no se satisface con un obrar. Debe ser un obrar con
diligencia Yeficacia. La diligencia corresponde al ideal de celeridad conteni-
~o .en el principio de la economía; la segunda apunta a la corrección como ac-
tividad leal Yde buena fe y a la observancia de la forma que el legislador dispone
para el ~cto, ~a etapa o el procedimiento total, para evitar las irregularidades
que P~~Ieran In;a~Idarlo. CLARIÁ ÜLMEDO recuerda que el carácter procesal de
la actividad esta signado por la naturaleza del objeto y fin que la amalgama,
por la causa en que se apoya y los efectos que produce 2 • . de nuevo. La cuestión resuelta es irreversible y funciona en la sentencia en la
2. REGLAS TÉCNICAS REFERIDAS A LA ACTIVIDAD PROCESAL
Se alu~e ~una regla técnica que serviría al legislador para elaborar los mo-
delos de actividad procesal. Es la de la descentralización de la actividad.
Una prü_ner~ re~la e.s. la de la descentralización de la actividad que consiste
en la necesana distnbucio~ .de . los actos procesales entre los sujetos del proce-
so, de acuerdo con la funcion que cada uno está llamado a desempeñar en él.
La regla opuesta es la de la absorción de la actividad por el tribunal o por las
partes, con exclusividad. ' pas liminares del proceso, o preprocesas, como la etapa investigativa ~e~ pro-
.como de.ri:~ci~nes dir~ctas de la idea de la descentralización brotan reglas
refenda~ a l.a Iniciati:'~ ~al Impulso procesal. El impulso inicial del proceso
Yel subsigu.Ien~e. El Inicial confiado hoy, por lo general, a la parte como facul-
tad. ~1 subsiguiente, entr~gad? alj~ez como función, como deber-poder, porque
se estima que el Estado tiene Interesen que los procesos que comienzan termi-
nen. Un proceso pendiente es un enemigo de la paz social.
Como puede verse el modelo es ecléctico: combina los dos sistemas.
Considerado en su trayectoria integral, el proceso se desenvuelve confor-
me a los vaiven~s d~ dos r~glas opuestas que se conocen como preclusión pro-
cesal Y secuencza dzscrecwnal de la actividad. La doctrina también habla de
1
Cfr. ENRIQUE M. FALCON, Elementos de derecho procesal civil t. 1 Buenos Aires
Abeledo- Perrot, pág. 323. ' ' ' 3.
2
Cfr. JoRGE A. CLARIÁ ÜLMEDO, Derecho procesal penal, t. I, Buenos Aires Edic
Depalma, 1982, págs. 130 y ss. ' ·
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 547
la adaptabilidad y de la elasticidad, que son reglas intermedias entre los dos
extremos que se enunciaron.
La preclusión es un impedimento a la marcha discrecional del proceso.
El proceso se organiza en etapas preclusivas y en cada una de ellas se prescri-
be una actividad, de tal manera que transcurrida la etapa se agota la oportuni-
dad procesal, bien porque se actúe acertada o equivocadamente, o porque se
omita la actuación. Hay un orden trazado al procedimiento para obtener esta-
bilidad jurídica definitiva con respecto a las oportunidades procesales ya ago-
tadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de fundamento serio, o la ac-
tividad contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad expresa o tácita).
La preclusión tiene cierta relación con la cosa juzgada, ya que hace parte
de esta sin duda. No es que se busque identidad entre las dos instituciones, pues
en' forma manifiesta discrepan: la cosa juzgada es un efecto de las resolucio-
nes definitivas (sentencias propiamente dichas e interlocutorias definitivas),
mientras la preclusión es un efecto que tienen todas las resoluciones. La pre-
clusión impide que lo definido en las resoluciones interlocutorias se controvierta
forma fijada, pudiendo formar parte de la cosa juzgada como definición procesal
de las diversas etapas.
La secuencia discrecional es una regla opuesta a la preclusión porque en
ella no existe obstáculo para retrotraer el trámite. Se le suele denominar tam-
bién unidad de vista. Esta secuencia es característica del proceso que no se frac-
ciona en etapas, permitiendo una permeabilidad inusitada en el proceso con
alegaciones de hechos nuevos y de su prueba en todo momento hasta cuando
se inicia la decisión y esta tolerancia se prolonga aun en la segunda instancia.
La secuencia discrecional tan solo aparece como factible para organizar eta-
ceso penal o las etapas de inmaculación y litis contestatio del proceso civil que
tan solo van formando o delineando la pretensión. Así mismo se organiza el pre-
trial . Pero cuando se da comienzo a las etapas sustanciales (pruebas, alega-
ciones y fallo), no es ya técnica esa permeabilidad porque la pretensión no puede
cambiarse en el proceso.
Pese a lo dicho, procede distinguir una adaptabilidad o elasticidad proce-
sal que constituyen verdaderas limitaciones o excepciones a la regla de la pre-
clusión, porque al mismo tiempo con ella, para ciertos casos, como por ejemplo
el ingreso al proceso de un sujeto que debió hacerlo ab initio y tan s?lo aparece
luego, se permite que, manteniendo lo actuado con respecto a los SUJetos que se
hicieron presentes en el proceso ab initio, el sujeto que llega recobre íntegramen-
te las oportunidades precluidas.
LAS SITUACIONES JURÍDICAS PROCESALES
La consideración que corresponde a la actividad jurídica reclama inme-
diatamente el concepto de vínculo jurídico, de nexo que aproxime el sujeto, de
548 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
quien es obra, y el acto que la constituye como unidad esencial. En toda ac-
tividad jurídica entre el sujeto y el acto media la situación jurídica. Dicho de
otra manera: cada acto supone la existencia de una autorización legal, un po-
der, un deber, que se manifiesta o concreta en dicho acto. Tal ocurre porque
la actividad procesal es actividad jurídica y, por ende, no se cataloga como
actividad procesal si una norma de esta naturaleza no la ha previsto y dispues-
to algo sobre ella3 •
Se puede escarmenar en el campo jurídico en general, acerca del signifi-
cado que corresponda a la expresión situación jurídica, para encontrar por lo
menos tres sentidos principales: en un primer sentido se entiende por tal una
situación de la vida, un acontecer humano, un momento de la existencia, con
relevancia en el derecho. Un segundo significado, se refiere a una relación entre
un sujeto y una norma jurídica que le comprende: que describe en su hipótesis
de hecho un acaecer humano que puede ser referido al sujeto, o que él mismo
realiza. Y un tercer sentido muestra el término como un estado de libertad o
de necesidad, con respecto al sujeto relacionado por la norma con referencia
a otros sujetos y objetos. Los tres significados no son excluyentes y pueden
considerarse complementarios, pero desde un punto de vista estrictamente for-
mal el aspecto preponderante es la relación sujeto-norma. Este es el modo de
aludir propiamente a la situación jurídica. Por eso corresponden al arquetipo
de situación jurídica los derechos subjetivos y las obligaciones, por ejemplo,
o el deber, o la carga, o el deber-poder.
Las situaciones jurídicas tienen carácter potencial porque precisamente
su sentido último es lograr su manifestación como actos. Todo derecho supo-
ne una serie de actos de ejercicio. La situación es una relación entre, por lo me-
nos, dos acaeceres: el que le da nacimiento y el que la cumple. El primero puede
ser un hecho o un acto y el segundo forzosamente tiene que ser un acto.
El acto de cumplimiento puede extinguir la situación que le da origen o
dejarla vigente, es decir, como posibilidad a su vez de expresarse en otros actos.
Por ejemplo, el derecho de propiedad tiene un número infinito de manifesta-
ciones, pero el derecho de cobro,de una suma de dinero se agota con su ~um­
plimiento. El derecho de acción tiene un número indeterminado de posibles
Inanifestaciones: todos los actos del proceso que se confían a las partes como
facultades o como cargas.
Cuanto viene de enunciarse como referido al campo general del derecho,
debe ahora especificarse en el ámbito del derecho procesal. Situaciones jurí-
dicas procesales son las que contempla la ley procesal. Son las posiciones que
la norma procesal traza a los sujetos procesales. Las situaciones procesales
corresponden al actor, al opositor, al tercero que se hace parte en el proceso,
al juez, al ministerio público, al fiscal, al testigo, al perito, al síndico de la quie-
3
Cfr. DANTP. BARRIOS DE ÁNGELIS, Teoría del proceso, Buenos Aires, Edic. Depa1ma,
1979, pág. 141.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 549
bra, a la parte directamente, o a su representante, al defensor de oficio, al curador
ad litem, por la parte.
Algunas de esas situaciones tienen nombre propio, son situasiones nomi-
nadas. Otras son innominadas. En doctrina, DANTE BARRIOS DE ANGELIS es el
tratadista que con mayor propiedad acomete el estudio de las situaciones pro-
cesales. Este análisis somero se traza calcando su trabajo 4 •
BARRIOS, por ejemplo, habla de tres situaciones jurídicas procesales com-
puestas que corresponden a los siguientes géneros: derecho subjetivo público,
poder-deber público, deber. Pero luego argumenta que en cada uno de estos
géneros se comprenden otras situaciones jurídicas procesales, a saber: la fa-
cultad, la carga, el poder, la sujeción, como situaciones simples.
Recuérdese que la norma procesal en su dinamismo pergeña de antema-
no la totalidad de los actos procesales que componen una actividad procesal
plena: un proceso, o un procedimiento. Y que la traza de tal manera que quien
realiza un acto procesal sabe cuáles debieron antecederle y cuáles pueden su-
cederle. Pero, además, conoce igualmente cuál sujeto hubo de realizar cada
acto cumplido y cuál debe o podrá ejecutar los por venir. Este enunciado así
tan sencillo vuelve claro el concepto de situación jurídica procesal, que no es
otra cosa que el nexo de necesidad o de posibilidad libre que vincula a un suje-
to procesal con un acto procesal. Por ejemplo, el juez está en situación jurídi-
ca procesal de deber-poder respecto a la sentencia .. ~1 actor está en_ ~ituación
jurídica procesal de facultad respecto a la presentacion de la pretension en una
demanda o en una acusación.
Retrocediendo en la historia procesal es dable recordar que CARNELUTTI
y GoLDSCHMIDT, y con visión fu turista este último desde su teoría del proceso
como situación jurídica, aludieron a la noción que se viene dilucidando. A la
sujeción se refirió CARNELUTTI como a una situación jurídica exclusivamente
perteneciente al derecho procesal. También a la carga, pero el descubrimien-
to de esta categoría se le debe a GoLDSCHMIDT.
A CARNELUTTI le preocupaba muy especialmente el proceso penal. El con-
cebir el objeto del mismo como el hombre, su libertad, tiene que inquietar pro-
fundamente. Es que si en técnica y ciencia el proceso penal es apenas el que
procesa una pretensión punitiva de condena, y por ende no ofrece complejida-
des siquiera comparables con las del civil, humanamente el proceso penal tie-
ne una dimensión que aterra. CARNELUTTI encontró que la sujeción era la situa-
ción jurídica procesal característica del acusado en el proceso penal y apenas
comparable con la del ejecutado en el pr?ces~ ..civil. A vanzan~o dijo que. la
sujeción es una situación asociada a otra sltuacion. Es una necesidad de no In-
terferir las situaciones jurídicas activas. La sujeción implica mantenerse den-
tro de unos linderos que le limitan las situaciones jurídicas activas. Quien se
4 DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS, Teoría del proceso, op. cit., pág. 150.

550 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
halla en situación jurídica ~e: sujeción puede hacer algo mientras no interfiera
con. el hacer de otro, a quien~se ha concebido preponderancia. La idea carne-
luttlana, con perdón del Maestro, no se adecua a la de igualdad de partes en el
proceso, aun en el proceso penal o en el ejecutivo. No. Más bien se hallaría
en situación jurídica de sujeción el tercero que interviene como coadyuvante,
que puede actuar mientras su actividad no contraríe la voluntad expresa de la
parte a la que coadyuva.
Para VÉscoVI, situación jurídica es la posición del sujeto con respecto a la
norma que lo comprende5 • Es la noción que se viene desenvolviendo. VÉscoVI
es muy llano en toda su concepción. Después explica que la situación jurídica
procesal es la que corresponde al sujeto procesal.
Regresando en el tiempo jurídico debe recordarse que tradicionalmente
se ~ablaba ~e der~ch?s: luego se agregaron los deberes y se consideró sujeto
activo~ pas.r;o ~li?~Ividuo, a la persona. La doctrina amplió el concepto con
el de situacion JUridica de alcance más general y comprendió en esta noción
esos dos conceptos y también otros: tener un derecho subjetivo es estar en una
determinada situación con respecto a la norma que lo atribuye. V ale lo dicho,·
desde un punto de vista pasivo, para referirse al deber. Y ya en el ámbito del
derecho procesal las obligaciones se desdibujan como situaciones jurídicas,
muy pocas son las que perduran como tales y hace su irrupción más bien otra,
la de la carga. El Estado de deber en el lindero de lo procesal más bien se sus-
tituye por la noción de carga y hasta por la de sujeción.
Se itera: la situación es una posición, un estado (status) del cual se derivará
el acto jurídico. Entre los dos conceptos, expresa CARNELUTTI, se da la relación
q~e exis.t~ entre potencia y acto. La situación jurídica es la potencia cuya ma-
nifestacion natural es el acto.
~a~/ situacio~es jurídicas pueden clasificarse en activas y pasivas según
la posicion del sujeto respecto de la norma que lo comprende. Son situaciones
activas: el derecho ~ubjetivo, la facultad, y la mera protección del interés (así
DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS). Para CARNELUTTI, lo son el derecho subjetivo y el
poder.
Como situaciones pasivas los mismos doctrinantes enlistan: el deber, el
poder-deber, la obligación, la carga y la sujeción (DANTE BARRios DE ÁNGELIS).
Y CARNELurrr: la sujeción, la carga y la obligación.
A) El derecho subjetivo
. .CA~ELUTTI dif~r~~cia el derecho subjetivo del poder. El derecho subje-
tivo Implica una posibilidad de mandato para hacer prevalecer un interés. No
es dominio de la voluntad ajena, sino de la propia, es libertad.
5
ENRIQUE VÉscovi, Teoría general del proceso, op. cit., págs. 243- 244.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 551
B) El poder
Es la expresión subjetiva del mandato. Es también, como el derecho sub-
jetivo, un atributo de la voluntad pero con el significado de dominio de lavo-
luntad ajena. Es un mandato para efectuar dominio sobre otro.
C) La obligación
La obligación se ofrece como el concepto que corresponde por pasiva al
derecho subjetivo.
D) La facultad
Es una situación jurídica neutra que consiste en un poder hacer, en un ser
libre de hacer. Para DANTE BARRios DE ÁNGELIS es una situación activa que de-
pende del derecho subjetivo con el cual coexiste.
E) La protección del mero interés
Esta es otra situación activa. Para DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS consiste en
la posición que la norma atribuye al titular de un interés, al cual no corresponde,
para su satisfacción, una obligación o un poder-deber (por ejemplo, la inter-
vención del tercero).
F) El deber
Esta es la más conocida de las situaciones jurídicas pasivas. Coincide con
la posición de aquel a quien la norma impone una conducta a la cual vincula,
en caso de inobservancia, una sanción (por ejemplo, el deber de testimoniar).
G) El poder-deber
Esta es otra de las situaciones jurídicas pasivas. Se muestran como po-
deres obligatorios o vinculados, no discrecionales. De esta manera se vincu-
lan al sujeto juez todos los actos procesales cuya realización le incumbe en el
proceso.
En el proceso las partes tienen deberes, tales como el de decir la verdad,
el de comportarse lealmente. Los jueces tienen deberes: cumplir con los tér-
minos. Los terceros, los tienen: los testigos deben comparecer, los peritos cum-
plir su tarea. El deber es pues una situación pasiva generalizada. La obliga-
ción en cambio es particular: es la situación pasiva opuesta al derecho. Ella
corresponde al sujeto de un derecho en un caso concreto. Por ejemplo, la obli-
gación que surge de la condena en costas o de la condena a pagar daños y per-
juicios que derivan de una responsabilidad procesal.
 552 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
H) La carga
La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es de-
cir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, pro-
bar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí
ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no
existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se
producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desven-
taja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está
en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cum-
plir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar
la situación de~ ~ujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio.
Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión,
n~ce la carga pa~a el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excep-
cionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace, es él quien se
perjudica. ~ARNEU~TTI dice que la carga es un acto necesario y la obligación
un acto debido. Es Indudable que en el proceso más que obligaciones, abun-
dan las cargas.
I) La sujeción
Es una situación pasiva que corresponde a la activa de poder. Es el co-
rrelativo del mandato desde el punto de vista pasivo. No desde la perspectiva
de quien manda, sino desde la de quien es mandado. Significa necesidad de
obedecer y excluye la libertad. La libertad termina donde empieza la sujeción.
V ale lo dicho ~ntes en cuanto a la consideración de CARNELUTTI, puesto que el
acusado y el ejecutado se hallen en situación jurídica de sujeción con respecto
al Estado-acusador y al ejecutante.
DANTE BARRios DE ÁNGELIS entiende que la acción, la excepción, la juris-
dicción, son situaciones jurídicas procesales nominadas.
4. Los ACTOS PROCESALES
Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso, los que lo com-
ponen como una sucesión que tiende a un fin. La relación combinada en el
proceso implica una interrelación con la del procedimiento y las dos, como una
en~idadjurídic~ compleja, significan una combinación de estos actos y de los
sujetos, respectivamente. Cuando un sujeto procesal realiza un acto, proyecta
un yínc~l/o ~ac}a. otro sujeto procesal, el cual a su vez debe o puede, según sea
la situacion jundica que resulte de la norma procesal, realizar otro acto procesal.
La teoría general de los actos procesales comprende la consideración in-
dividual de algunos actos procesales muy especiales, pero sobre todo busca unos
prin~ipios generales que se pueden atribuir a todos los actos del proceso, y que
en cierta forma guardan algún paralelo con la teoría general del acto jurídico
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 553
sustancial, claro está, trasladando tales conceptos al ámbito puramente proce-
sal. CARNELUTTI y GoLDSCHMIDT son los pioneros de esta teoría y más reciente-
mente deben destacarse DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS, CLARIÁ ÜLMEDO, LINo E.
PALACIO y esta pléyade de autores iberoamericanos que siempre innovan y
aportan sus luces al derecho procesal.
El concepto de acto parte del de hecho jurídico, porque las relaciones ju-
rídicas se originan en hechos condicionantes o sea que no es el ordenamiento
jurídico el que crea relaciones entre los hombres sino que su tarea se limita a
reconocerlas y regularlas: las prohíbe, las permite, las hace producir efectos,
las somete a formas, etc. Quiere decir que los hechos, en general, cuando afectan
el derecho, toman el nombre de hechos jurídicos y están regulados por una regla
de derecho (norma).
Algunos hechos pueden afectar el proceso y, por tanto, son regulados por
la ciencia procesal. Así, el transcurso del tiempo adquiere en un proceso tal
trascendencia que se le ha catalogado como el hecho de la naturaleza más im-
portante desde el punto de vista del proceso.
Desde otra perspectiva se clasifican los hechos humanos (el parto, el
nacimiento, la muerte) que también pueden influir en el proceso y que se ca-
talogan como hechos procesales.
Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios. Los hechos
humanos voluntarios que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, son
los actos jurídicos.
EDUARDO J. CouTURE define el acto jurídico procesal como "el emanado
de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al
proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales" y
DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS dice que es acto procesal "todo aquel hecho domi-
nado por la voluntad que tiene aptitud para crear". El conjunto organizado de
ello es lo que configura la actividad procesal. El acto es la unidad de la activi-
dad procesal.
Como se venía enunciando, algunos autores hablan de hechos procesales
como expresión más genérica que comprende los acontecimientos que produ-
cen efectos procesales. CARNELUTTI considera que cada uno de los momentos
en que se descompone el proceso puede a su vez ser considerado como hecho o
como acto, según intervenga o no la voluntad humana. De todas maneras, como
cualquier acto jurídico, el procesal es una expresión lícita de voluntad dirigida
a un fin inmediato: la producción de determinados efectos jurídicos.
Los actos procesales están directamente regulados por la ley procesal y
queda a los sujetos procesales apenas el margen de discrecionalidad que co-
rresponde a la configuración material de su contenido. Se sabe que se está frente
a un acto procesal porque se conoce que produce efecto directo en el proceso,
efecto que, por lo demás y de antemano, ha determinado la misma ley proce-
sal. Por eso se alude a la legalidad y eficacia del acto procesal, como a sus notas
 554 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
~specíficas de seguridad, bien sea porque la ley procesal se preocupe por de-
linearlo expresamente, o porq:ue implícitamente lo suponga, o porque simple-
mente lo tolere. Si una actuación es completamente indiferente para el proce-
so, no podrá hablarse de ella como de un acto procesal. Para que el acto sea
procesal ~iene que adecuarse a las normas procesales y perseguir el efecto que
ellas le VInculan, y que concierne a la iniciación, desarrollo o finalización del
proceso jurisdiccional.
. , Al decir de SERGIO GARCÍA RAMíREz, citado por JosÉ OvALLE F ABELA, la su-
c~s~on de acto~ procesales se encuentra unida, entre otros, por un concepto
logico que los vincula mutuamente, fijando su recíproca interdependencia como
presupuestos y consecuencias los unos de los otros 6 •
De.s~~ el punto de vis~a procesal, será ilegal la conducta cumplida u omitida
en oposicion o en forma diferente de la prevista imperativamente en la norma
P,r~cesal. Y porq~e la ley no tolera es.a diferencia, el acto r.esultará ineficaz ju-
ndicamente y sera separado de la sene de actos en la medida que mejor acon-
s.eje el criterio de justicia, o serán otras las consecuencias que acarree para su
titular.
Todo acto jurídico, sea sustancial o procesal, tiene un aspecto común: pro-
duce efectos jurídicos sustanciales o procesales. Y otro: emanan o provienen
de la voluntad humana.
LIEBMAN define el acto procesal como "una declaración o manifestación
del pensamiento hecha voluntariamente por uno de los sujetos del proceso, la
cual entra en una de las .ca~egorías de actos previstos por la ley procesal y que
pertenezca a un procedimiento, con eficacia constitutiva, modificativa o ex-
tintiva sobre la correspondiente relación procesal"7 •
Desde un punto de vista estricto, actos procesales son exclusivamente los
que realizan las partes y el juez. Pero en doctrina se admite una gama amplia
de act.os proces.ales, I?orque se incluyen en la categoría todos los que realizan
los SUJe.t~s que ~ntervienen en el procedimiento: juez, partes, ministerio públi-
co, auxiliares, organos de la prueba. Pero es la función procesal del acto mis-
~o l.a que sirve como criterio verdadero para clasificar. El tejido o trama cons-
titutivo del proceso se resuelve en definitiva en los elementos que la integran:
los actos jurídicos procesales.
5. ACTOS Y CONTRATOS PROCESALES. EL NEGOCIO WRÍDICO PROCESAL
En el campo del derecho en general se distinguen los actos jurídicos uni-
laterales de los bilaterales y de los multilaterales. El acto procesal reviste ca-
racterísticas de esencia que lo distinguen de manera irreductible del acto jurí-
6 A) Sujetos
Cfr. JosE Ov ALLE FA VELA, Teoría general del proceso, México, Edit. Harla, 1991, pág.
276.
7
ENRrco TuLuo LIEBMAN, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 165.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 555
dico sustancial. La proyectividad es el resumen de esas cualificaciones que lo
hacen irreductible. Ese producirse por un sujeto procesal, dirigido a otro su-
jeto procesal pero pasando antes por medio de un tercer sujeto procesal, no tiene
par en el derecho sustancial. Por eso, por esa esencial diversidad, se halla gran
dificultad en atender estas clasificaciones que más pertenecen al ámbito del
derecho sustancial y de todas maneras es preciso advertir que aun encontran-
do cualquier similitud, la diferencia de esencias perdura .
Algún sector de la doctrina cree encontrar en el derecho procesal esa fi-
gura que pueda denominar contrato procesal. Se recuerda, por ejemplo, a HER-
NANDO DEVIS EcHANDÍA, que cuando se refiere a la naturaleza del remate, en los
procedimientos en donde tiene lugar, denomina a esta figura como un contra-
to procesal. En el ámbito del negocio jurídico tiene lugar el acuerdo de volun-
tades. Al efecto, se ha indicado, también como un acuerdo procesal, ese que
acaezca entre las partes para designar partidor. O para designar peritos cuan-
do la ley procesal las faculta al efecto.
Algunos autores, como Rocco, niegan en cambio su existencia en el de-
recho procesal y entonces explican que cuando tales acuerdos suceden, ocu-
rren por fuera del derecho procesal y traen a cuento el pacto arbitral como com-
promiso o como cláusula compromisoria. Los pactos se celebran por fuera del
proceso y son verdaderos contratos que se rigen por las normas generales de
los contratos sustanciales, por las generales y por las especiales que la respec-
tiva normativa les trace, se gestan y perfeccionan por fuera del proceso y simple-
mente producen sus efectos en el mismo. Para VÉscoVI son verdaderos contratos
procesales y producen efectos en el proceso.
La distinción tiene como consecuencia la normativa aplicable al acto y la
naturaleza de la misma. Si se considera que son contratos procesales es de lógica
que no puedan regirse por las normas generales sustanciales que rigen los con-
tratos. Más consecuente y lógica parece la postura de Rocco. Son contratos
y se rigen por las normas correspondientes del derecho sustancial y producen
efectos en el proceso. Los efectos son los que se rigen por el derecho procesal.
6. ESTRUCTURA DEL ACTO PROCESAL
Aludir a la estructura del acto procesal implica hacer su presentación desde
el punto de vista de sus elementos: los sujetos, la forma, el contenido. En rea-
lidad, este aspecto se muestra apenas como un esquema, porque algunos de estos
asuntos se han desenvuelto cabalmente ya en el trabajo y otros serán objeto de
ahondamiento ulterior.
Y a antes se había sugerido que en sentido amplio son sujetos productores
de actos procesales: el juez, las partes y los terceros. Todo lo concerniente a la
556 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
jurisdicción y a la competencia se analizó suficientemente y estos son los as-
pectos que tocan con ese sujeto tan especial del acto procesal que es el juez.
Por lo que toca con las partes, fueron objeto de análisis los denominados pre-
supuestos procesales de la capacidad para ser parte, la capacidad para compa-
recer en proceso, la debida postulación para pedir. También se estudió la in-
tervención de terceros, instituto que permite al tercero convertirse en parte en
el proceso. Cada uno de estos aspectos es régimen que concierne al obrar de
las partes en el proceso como sujetos del mismo. Atañen a su capacidad y a su
legitimación. Esta última fue igualmente objeto de ahondamiento. Los auxi-
liares de la justicia, los órganos de la prueba, serían los terceros productores
de actos procesales que, sin embargo, no pueden ellos mismos calificarse en
estricto sentido como sujetos de la prueba. Esos actos los recibe el juez y es en-
tonces el juez el verdadero sujeto de esos actos. Este análisis, empero, no se
realizará en este trabajo porque se reserva a otra asignatura: precisamente la
que concierne a la teoría de la prueba.
B) La forma de los actos procesales
Desde cuando se inició este trabajo se está puntualizando en torno a la si-
guiente cuestión: el acto procesal es esencialmente fonnal, el acto procesal es
forma. La ley procesal traza de antemano a cada acto un esquen1a formal, un
arquetipo al cual tiene que adecuarse, so pena de ineficacia.
Por forma del acto procesal debe entenderse no solo el aspecto del meca-
nismo, su trazo dentro del procedimiento, esa concreción como debe expresarse,
sino además su ubicación en el tiempo y en el espacio procesales.
Algunas de estas formas conciernen a aspectos de regularidad como la
exigencia de la expresión oral o escrita, a la lengua. También estas exigencias
responden a una necesidad técnica de hacer conseguir al acto su finalidad y de
hacerlo llegar a conocimiento de su destinatario. Todas las formas, dada su mis-
ma naturaleza, relievan el carácter instrumental y de este mismo deriva la idea
de que entonces lo primordial es que se tracen en manera de permitir el cumpli-
miento de su fin como instrumento. Cada acto dentro de la actividad tiene un
fin inmediato y la ley procesal debe trazarlo acorde con ese fin. Cada etapa de
la actividad, igual; y el procedimiento todo tiende a la producción de la sen-
tencia perfecta. Esa es la meta del ingeniero jurista que construye las formas
del procedimiento, las formas de los actos procesales.
Las formas procesales no pueden dejarse al capricho de las partes o del juez.
Se conciben por la ley procesal y son, en general, de orden público, no disponi-
bles, no negociables. Responden a una necesidad de orden y de certeza y su
observancia no significa un prurito de formalismo sino una garantía para el
justiciable. Es el significado del debido proceso que con tanto fervor se defien-
de en ocasiones y en otras se olvida, cuando se reacciona contra el formalismo
legalmente predeterminado como garantía.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 557
El formalismo es necesario en el proceso, más que en cualquier otra de
las actividades jurídicas. Cuando se analice lo concerniente a la validez del acto
procesal, lógicamente, recibirá el ahondamiento necesario esta materia.
C) Contenido de los actos procesales
Puede aludirse a una relativa libertad de contenido de los actos procesa-
les la cual, sin embargo, no es ilimitada. La misma naturaleza de las cosas, en
cierto modo, limita ese contenido. Las personas que operan en el proceso de-
sarrollan su actividad asumiendo en él posiciones particulares inconfundibles.
Las partes proponen demandas o excepcionan, cada una se apoya ~n alegacio-
nes busca demostrar sus aseveraciones con pruebas, al paso que el juez provee
ace~ca de las peticiones de las partes, y así sucesivamente. Cuando el legis-
lador disciplina los actos, atribuye a cada suje~o d~l.proceso poderes,.ca~gas,
facultades bien definidas y preordena para el eJercicio y para el cumphmwnto
de ellos, categorías precisas de actos posibles en abstracto que valen como
arquetipos de otras tantas figuras típicas, como otro.s tantos ~odelos que, s~­
gún los casos, el sujeto singular puede o debe cumphr. Tam?Ien e.n referenCia
con el juez la legislación establece diversas categorías de providel_lci~s: los autos
admisorios de la demanda y los decretos de prueba. La ley organiza Igualmente
como arquetipos, los actos administrativos en el proceso, por ejemplo, la re-
dacción de actas, las notificaciones, los traslados.
Cuando los sujetos del proceso se enfrenten de manera concreta en cada
uno de esos arquetipos de actos procesales, depositarán en ellos un contenido va-
riable en cada caso. El efecto que corresponda al acto singular dependerá de
la diversidad del contenido. La libertad de apreciación del sujeto varía mucho
de un acto a otro en la determinación del contenido. Es muy amplia, por ejem-
plo, en la demanda y en la sentencia y es mínima en otros como una notificación
o un traslado.
Atendiendo al contenido de los actos procesales, algunos doctrinantes han
ensayado consideraciones no muy convincentes acerca del examen de la :ele-
vancia que pudiera tener la teoría de la causa en ellos. Es ~ue tod~ aproxima-
ción al derecho sustancial obtiene a la postre poca fecundidad. Sin embargo,
no pueden ignorarse las posturas al respecto. CouTURE y CARNEL~I, por e~e~­
plo, concluyen que si la falta de causa o el error no logran relevancia como VICIO~
de los actos procesales, el dolo y la causa ilícita sí, porque fraus omnia corrumpzt
y así relieva CouTURE que "la cosa juzgada obtenida con dolo, no vale como
cosa juzgada" 8 • Sin duda hace referencia a la procedencia que en tales casos
tiene el denominado recurso extraordinario de revisión.
V Éscovr realiza otro aspecto que concierne al contenido de los actos pro-
cesales, expresando que teniendo en cuenta los· motivos impulsores, es como
8 CouTURE, Fundamentos de derecho procesal civil, op. cit., pág. 491.
 558 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
s~. .ha ~odido ex_~licar que se ~ecesite interés no solo para deducir una preten-
sio?, ~In~ ~ambien para.l?s dtversos actos procesales en particular. Así el in-
t~~es JUStlfi~~ la dedu~cion de una tercería, la de interponer un recurso (apela-
lo
cion o casacion, por eJemplo permite solicitar la nulidad9 • También expresa,
comple~enta??o el pensa~uento de CouTURE que se viene de exponer, que es
e? ~onsideracion ~1. . contenido de los actos como ha podido elaborarse el prin-
cipio de la anulacion del proceso fraudulento y se ha podido hablar de cosa
juzgada fraudulenta, abriendo la posibilidad de dicha impugnación frente a un
pro~~s? qu~ ha .cumplido .f~n;nalmente con todos los requisitos pero que, en
definitiva, Imphca un perJUICio a terceras personas o a la propia comunidad.
Y en último tér~n_o, dice VÉscovi, es la noción de causa, la que permite ha-
blar de responsabihdad por abuso del proceso o abuso de las vías procesales.
Concluye entonces este autor, que la noción de causa se constituye como uno
de los elementos esenciales para el estudio de los actos procesales.
7. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES
La inmensa vari~. dad
. de los actos procesales no permite formular reglas
generales y ha?~ tambien poco fecundos los intentos de clasificarlos, y de sujetar
a reglas especificas los grupos de actos que resultaran de una tal aglutinación.
~lgunos doctrinantes, s~~ em?. .argo, la intentan. JAIME AzULA CAMACHOIO, por
eJemplo, ofrece una clasiflcacion de los actos procesales. También lo hace HER-
NANDO MORALES. Sobre los trazos de estos dos autores se formula la que sigue.
A) Desde el punto de vista subjetivo
Se pueden considerar algunos actos de parte, otros de juez, y otros de ter-
ceros: Los actos de parte son en su mayoría unilaterales y solo por excepción
son bllat~rales. Son los que el actor y el opositor realizan en el proceso. Los
actos del JUez comprenden los del juez propiamente y los de sus auxiliares que
normalmente actúan por delegación. Constituyen una manifestación de la
función pública y, por consiguiente, están domeñados por los principios que
regulan la producción de actos jurídicos de derecho público.
El principal acto de parte es la demanda y del juez, la sentencia. Durante
~1 procedimiento se producen otros actos. El nombre genérico de los actos del
J~ez es .el de provide~ci~s o resoluciones jurisdiccionales y se dividen en pro-
videncias ?e mero tra~te, que solo dan impulso al proceso, y providencias in-
terlocuto~Ia~ (sentencias o autos según las legislaciones) que se dictan durante
el procedimiento. Los autos interlocutorios contienen decisiones de índole
9 C) Por su origen
VÉscovr, op. cit., pág. 252.
10
,. JAIME AzuLA CAMACHO, Teoría del proceso, Bogotá, Editorial Derecho y Ley, 1979,
pag. 316.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 559
procesal que son susceptibles de causar perjuicio a cualquiera de las partes, por
ejemplo, el que deniega la práctica de una prueba. Otros autos interlocutorios,
de los cuales se predica que tienen fuerza de sentencia o simplemente se les
denomina sentencias merae interlocutoriae, contienen decisiones de mayor
trascendencia aun, verbigracia, las que resuelven un incidente, cuestiones
conexas pero ajenas a la principal, a veces de índole procesal que clausuran en
definitiva aspectos del procedimiento, otras definitorias, pero solamente a los
efectos del proceso que se adelanta, de asuntos hasta sustanciales, siempre sin
embargo, se itera, diversos del derecho sustancial que se somete al proceso en
la pretensión. Deciden indudablemente, pero tan solo acerca de la forma del
proceso, o hasta del derecho sustancial, pero solamente de modo incidental y
porque esa decisión es necesaria para definir la pretensión. Y, por último, las
sentencias definitivas o finales que deciden el derecho sustancial que se ha
sometido al proceso sea como pretensión, sea como excepción de mérito. Las
denominadas sentencias inhibitorias o formales que evidentemente no respon-
den en su contenido a la denominación de sentencias y que más bien debieran
concebirse como actos interlocutorios de cesación de procedimiento, son las
que comprueban que existe en el proceso un defecto de forma, de tal magnitud que
no es susceptible de corrección en el mismo proceso, bien sea porque la opor-
tunidad de inmaculación ya se cumplió y no se consagró el defecto como cau-
sal de nulidad que permita retrotraer la serie en procura de solución, bien porque
la índole del mismo no permite su saneamiento. Tal acaece, por ejemplo, con
una falta de capacidad para ser parte.
Los actos del juez son resoluciones, decisiones. Los actos de las partes son
deprecaciones. Los actos de los terceros intervinientes o del ministerio público
son actos de parte en el proceso. Los actos de los terceros se presentan como
producidos por los auxiliares del juez o por los órganos de la prueba. Los últimos
necesitan ser asumidos por el juez para obtener esa categoría. Constituyen co-
laboraciones de particulares en la obra de los agentes de la jurisdicción.
B) Por su objeto
JAIME GuAsP presenta una clasificación de los actos procesales en aten-
ción a este aspecto y habla de actos de iniciación, de actos de desarrollo y de ac-
tos de decisión. Los actos de iniciación, los señala como la demanda y su con-
testación. Los de desarrollo, a su vez divididos en actos de instrucción, son los
referidos a la obtención de la prueba, y actos de ordenación que incluyen los de
impulso, dirección y constancia. Estos últimos son los que realizan la docu-
mentación del procedimiento. El acto de decisión es la sentencia.
SciALOJA habla de actos de parte y actos del órgano jurisdiccional, clasifi-
cación a la que ya se hizo referencia. A los de parte los denomina de postulación
560 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
y a los del juez, de decisión. Unos que denomina de instrucción expresa que
se constituyen por la actividad conjunta de las partes, el juez y los auxiliares.
Los secretarios y subalternos ejecutan también actos procesales como los de
notificación y traslados.
Para iterar: no se concibe al juez pidiendo y a las partes proveyendo. En
realidad, los autores se repiten en esas clasificaciones. EDUARDO B. CARLos,
aludiendo a los elementos constitutivos del acto procesal, del contenido y de
la forma, ofrece una clasificación que mira al contenido y los presenta subdi-
vididos según la causa, la intención, el objeto, en una diferenciación que no
convence. Cabría, tal vez, distinguir los actos de la parte que por referirse al
objeto litigioso, actos dispositivos del mismo, se le reservan para ser ejecuta-
dos directamente por ella y no se entienden conferidos al apoderado que lleva
su postulación salvo otorgamiento expreso de la facultad correspondiente. Di-
versos de los demás actos de la parte que simplemente miran al desarrollo del
proceso y se consideran ínsitos en el acto de apoderamiento que confiere la pos-
tulación para pedir.
HUMBERTOBRISEÑO SIERRA 11 sostiene, en cambio, que el acto procesal co-
mo instancia proyectiva es tan simple que no admite siquiera subdivisiones y
que, por lo mismo, no debe tratarse de clasificar lo inclasificable. Y agrega que
lo que puede clasificarse no es el acto sino la actividad procesal. La actividad
es la idea de un total que se va formando con las conductas aislables enlama-
terialidad de lo temporo-espacial.
La entrega de la demanda, expresa el autor, podría objetivarse en una fo-
tografía, pero solo encerrada en un círculo de actividad procesal tiene sentido
de instancia proyectiva.
Y a RosENBERG expresaba que solamente la conducta configurativa del
proceso es acto procesal. Es decir, no cabe concebir un acto procesal por fue-
ra de un proceso concreto.
8. VALORACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES
La doctrina ha distinguido entre validez, eficacia, admisibilidad y fun-
dabilidad de los actos procesales. SAUER, por ejemplo, habla del acto válido
como el que contiene los elementos esenciales. Del acto eficaz como el que
alcanza el fin propuesto. Admisible es el que está autorizado por el ordena-
miento jurídico en forma abstracta, y fundado aquel que mira a un fin permi-
tido por el ordenamiento jurídico, es decir, que puede alcanzar una consecuencia
favorable porque con él se persigue lo que el derecho quiere.
Sobre la misma temática ENRIQUE VÉscovi expresa: "La validez más bien
se refiere a los aspectos formales del acto y la invalidez a su falta de requisitos
11
HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal civil, vol. m, op. cit., pág. 135.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 561
que en el proceso se atienen a las formas aunque esas formas persigan un fin
y no sean sin sentido. La admisibilidad se refiere a una apreciación genérica
sobre el cumplimiento de requisitos, también en cuanto a la aceptación por el
ordenamiento positivo (está muy cerca de la validez). Así hablamos no de de-
manda válida, si cumple las formalidades, sino de admisible; lo mismo de una
prueba. La fundabilidad se refiere más al aspecto sustancial que al formal. Es
la adecuación del acto a lo que el derecho persigue, quiere o admite. Se juzga
generalmente en consideración al derecho sustancial. La demanda es fundada
cuando tiene razón. Esto lo juzga el juez al sentenciar (la admisibilidad al reci-
birla). El fundamento de la sentencia se juzga en la segunda instancia, luego
del recurso de apelación. Su invalidez, mediante el recurso de nulidad. Por úl-
timo, la eficacia se produce cuando el acto alcanza el fin propuesto y para ello
generalmente se requerirá que cumpla con las demás condiciones (validez, ad-
misibilidad y fundabilidad) 12 •
9. DEFECTOS DE LOS ACTOS PROCESALES
A las categorías anteriormente enunciadas corresponden estas que se
mencionan como defectos de los actos procesales, así: a la validez, la invali-
dez o la nulidad; a la admisibilidad, la inadmisibilidad; a la eficacia, la inefi-
cacia; a la fundabilidad, la falta de fundamento.
Si el acto procesal se desajusta en referencia con la forma, con el modelo,
con el arquetipo legal, se habla de su desviación. La desviación puede prove-
nir de cualquier irregularidad de los diversos elementos del acto procesal, o sea,
que el acto puede ser irregular o defectuoso no solo por sus vicios extrínsecos
sino también por sus vicios intrínsecos. Es otra vez la idea de VÉscoVI que habla
de irregularidad por defecto de los requisitos atinentes a los sujetos y hasta del
error, la fuerza y el dolo como determinantes de algunas impugnaciones.
Sin embargo, el defecto de forma es el más estudiado y se analiza por la
doctrina en el estudio de las nulidades procesales, si bien en ellas incluye tam-
bién los problemas de ubicación en el tiempo y en el espacio.
10. LA TEORÍA DE LAS NULIDADES PROCESALES
La nulidad procesal es una sanción que priva al acto procesal de sus efec-
tos normales. La disciplina de la validez de los actos procesales difiere pro-
fundamente de la de los actos jurídicos sustantivos. Encuentra cumplidamen-
te sus reglas en los códigos de procedimiento como desarrollo de núcleos
constitucionales de derecho procesal y no puede ser modificada o integrada con
referencia a normas que contemplan actividadés de otra naturaleza.
12 VÉscovi, op. cit., pág. 255.
 562 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Cuando el acto proce~al no llena los requisitos de forma, aparece un de-
fecto. o .falta de naturaleza p~ocesal, un vicio formal, que en el proceso puede
coexistir con defectos de fondo como las inexactitudes o errores de juicio. Las
faltas formales pueden referirse a los actos de las partes, o del juez, o afectar
la expresión del objeto litigioso, o la forma del acto o el tiempo. Más aún, por la
mayor o menor trascendencia de la falta, puede viciar un solo acto o producir
efectos en una serie de ellos o en todo el proceso.
Si un acto procesal es perfecto en su forma pero equivocado en su conte-
nido, es un acto injusto, contrario a derecho, pero no un acto nulo. La nulidad
procesal nace del apartamiento de las formas, jamás tiene referencia con el
contenido o mérito del acto. La nulidad procesal es un error en las formas, no
en los fines de justicia queridos por la ley o por la Constitución, sino en los me-
dios para obtener esos fines. Si el acto procesal es equivocado en su conteni-
do, será materia propicia para los recursos. Si, en cambio, se aparta de la for-
ma procesal, se está en el terreno que corresponde a la declaración de la nulidad
procesal. Por medio de un recurso puede declararse una nulidad procesal, pero
por medio de una impugnación por nulidad no puede as pirarse a la subsanación
de un contenido injusto. La nulidad procesal se señala como un error in pro-
cedendo y no como uno in iudicando. Este, que origina el agravio, determina
el recurso, y aquella nulidad.
Se trata de saber de cuáles elementos se sirve el Estado para realizar su
función jurisdiccional y, a la vez, cuáles son los medios que la ley ha señalado
para que las partes puedan provocar esa actividad. Estos medios y aquellos
elementos encuentran su expresión en las formas procesales y en los denomi-
~ados presupuestos del proceso. Todos los requisitos de forma del proceso se
Integran en una teoría única, que es la que se ha dado en denominar teoría de
las nulidades procesales.
. .Que ~~s forma.s y los presupuestos sean necesarios, es algo que se acepta
Sin discusion. Se discrepa en torno a la rigidez o amplitud de los mismos. En
~a teoría mo?ema se subordina la invalidez del acto procesal, no a la simple
Ino?servancia de la forma, sino al resultado de la relación entre el vicio y la fi-
nahdad del acto, y así se sanciona el acto con nulidad solamente cuando por
efecto del vicio no haya podido conseguir su objeto. Esta es la manera como
se busca salvar al máximo la actividad procesal ya cumplida, compaginando
la técnica del proceso con el principio de la economía procesal.
Las formas que caracterizan el derecho procesal son legisladas. La ley
establ~~e cómo se debe desarrollar la actividad procesal, en qué oportunidad,
en que tiempo y lugar. Y es en atención a ese cómo, cuándo y dónde, pero con
énfasis en el cómo, que se atiende a la regularidad del acto procesal. LINo EN-
13
RIQUE PALACI0 preconiza que ese cómo es la disposición o el modo mediante
13
PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, op. cit., pág. 155.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 563
el cual se exterioriza el acto procesal, saliendo así del dominio puramente in-
terno o intelectual de quien lo realiza, para penetrar en el ámbito de la realidad
objetiva y esa es la forma del acto procesal.
El concepto moderno de que ni la función de la teorí~ d~ las nulidades, ni
la de la nulidad como sanción es la de asegurar el cumpluruento de la forma
por la forma, sino la de salvaguardar los fines. ~signados a ella P?r el legislador,
se explica justamente porque en esa concepcion se opera el fenomen.o de la ab-
sorción de la forma por sus fines; es por ello por lo que los recursos Sirven tam-
bién para el examen de la forma, porque este aspe~to formal, ~e t?d~s n:aneras
y como tarea oficiosa del juez, antecede al estudio del agravio zn zudzcando.
A) Los sistemas en lo que concierne a las nulidades procesales
En lo que concierne al tratamiento de las nulidades procesales, la historia
destaca cuatro sistemas así:
a) El prilner sistema. Es el sistema romano. En él se sanciona el err~r li-
teral de las fórmulas por considerarlas sacramentales y solemnes. La nuhdad
en Roma es la sanción que se impone por la infracción de cualquier norma pro-
cesal. El sistema pregona que nulo es lo que carece totalmente de ef~cto y se
origina en cualquier contravención a las formas. Recuérdese el f?rmahsmo del
procedimiento de las actio le gis, que aun cuando luego se a~enua en el proce-
dimiento formulario, con la intervención del pretor peregnno, no rebasa tal
concepción. El acto nulo lo era de pleno derecho. No era menester obtener la
declaración de nulidad.
b) El segundo sistema. Este segundo sistema consiste en dejar a la apre-
ciación del juez las consecuencias que entrañen los vicios de las f~rmas e~ .cada
caso concreto, permitiéndole que anule los actos o que los ~onsidere v~hdos.
El ejemplo actual de este segundo sistema es el ale~án. El JUez en .el s1stema
alemán cumple un papel activo importante. La doctnna conoce este sistema co-
mo el sistema conminatorio absoluto de las nulidades; se apoya en una prepon-
derancia que se concede al principio de autoridad del juez o juez dir~ctor del
proceso. En el derecho alemán no existe precepto alguno que mande alJ~ez que
pronuncie una nulidad. Es más, el término ni siquiera se empl~a en n1~g_una
parte. La legislación enumera requisitos y a falta de ello~ c?nstituyen ob1ces
de procedibilidad. Impiden el decurso normal del proce~1nnento. Pero d~ t?-
das maneras es el juez quien decide si anula o no anula, SI retrotrae o continua
el procedimiento, o lo fulmina.
El sistema inglés también puede catalogarse como una especie de este
segundo. El juez en materia de nulidades tiene un poder discrecional, tiene la
facultad absoluta de anular en todo o en parte el acto procesal o el procedimiento,
o de mandarlo rectificar. El empleo de soluciones a priori resulta repugnante
a la idiosincrasia inglesa. Prefiere el método empírico apoyado en los usos
 564 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
antiguos para resolver cada caso especial. El juez posee un poder casi abso-
luto Y discrecional para apreciar los casos de nulidad, y tan solo se le impone
como límite de su apreciación el principio general de equidad.
e) El tercer sistema. Como prototipo del tercer sistema se puede enlistar
elf:ancés. Históricamente, en el medievo de la Europa continental, se va
abnendo pas? una concepción que distingue entre la existencia viciada que
~ued~ convalidarse, allanarse, subsanarse, y la que puede reducirse a la nada,
Invalidar~e, per~ sin que se delimite un criterio objetivo que demarque el lími-
te d~ tal di~ere~cia. Se empieza sí a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre
nulid~d e Inexistencia y se faculta a los jueces para que hagan un juicio acerca
de la I~portancia del vicio y en consonancia con este, declaren o no la nulidad.
Este ~Istema se muestra también como otro conminatorio absoluto y tiene vi-
gencia hasta la ordenanza de Luis xrv en 1667. Esta ordenanza realiza una re-
f?rma de la justicia y perdura hasta la Revolución francesa, que no solo reac-
cion~ contra el sistema conminatorio absoluto que se había impuesto en el
n:edie.vo, por encontrar que tal sistema se prestaba para la arbitrariedad judi-
c~~l, Sino que a la vez se rebela contra el formalismo y aboga por una reduc-
cion de las formas al mínimo posible. Con la idea que la inspira, la Revolución
frances.a __cambia el culto al rey por el culto a la ley y entroniza el sistema pas
de nullzte sans texte, según el cual solo se admiten como nulidades las que es-
tablezca expresamente la ley.
En materia de nulidades el Código de Napoleón, casi que reprodujo el sis-
t~ma de la ordenanza de 1667. Esta regulación es incompleta, rígida, forma-
lista Ypesada; es la que pasa a España en sus leyes de enjuiciamiento y la que
nosotros heredamos en Iberoamérica y de la que pese a grandes esfuerzos no
hemos podido liberarnos plenamente. Ella es la culpable del divorcio inusita-
do que se establece entre nosotros, entre los defectos de forma del proceso según
el cual tan solo consideramos como nulidades algunos cuantos defectos y damos
un tratamiento diverso a otros.
El sistema del Código napoleónico es del tipo de los denominados obli-
gatorios relativos. En este tipo de sistemas el juez no puede decretar una nulidad
que no esté expresamente sancionada por la ley sin cometer abuso de poder.
Valga acotar que esta referencia histórica se ha tomado de la obra de FER-
NANDO HORACIO PAYA 14 •
. Retomando el sentido que se venía expresando, vale puntualizar que en
el sistema que analizamos, el juez no solo no puede declarar una nulidad que
expresamente no se consagra en la ley, sino que, además, todas las previstas
p~r ella son de obligatorio pronunciamiento para él. Sin embargo, la ley no ful-
nnna con la nulidad la inobservancia de cualquier forma, sino solamente la de
Cf~. ~~RNANDO J:lüRACIO PAYA, Fundamento y trascendencia de las nulidades proce-
14
sales. La vzszon de Davzd Lezcano, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1979, pág. 101.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 565
las más importantes. Las nulidades imperativas para el juez son así el corola-
rio necesario de la regla pas de nullité sans texte, pero el sistema es flexible en
cuanto permite la convalidación de algunos actos nulos, y efectivamente ellos
se convalidan si la nulidad no se propone por el interesado dentro de determi-
nada oportunidad. Y así surge en la historia la clasificación que corresponde
a nulidades absolutas y nulidades relativas.
Todavía en Francia, por las leyes de 1933 y 1935, el sistema se transfor-
ma en uno conminatorio relativo cuando se introduce en la legislación france-
sa la regla pas de nullité sans grief [no hay nulidad sin perjuicio]. A partir de
tal consideración, el juez solamente puede pronunciar la nulidad de un acto cuan-
do este haya producido un perjuicio a quien la invoca.
La ley francesa de 193 3 subordina la nulidad a tres condiciones: a) la exis-
tencia de un vicio de forma sancionado con nulidad por un texto legal; b) la
existencia de un perjuicio, y e) la prueba de la relación causa-efecto entre la irre-
gularidad cometida y el perjuicio sufrido. De esta manera se reglamentan los
emplazamientos, las apelaciones y las notificaciones.
Luego de lo enunciado, cabe apuntar que esta primera reglamentación que
se orienta por el pas de nullité sans grief, en 1933, en Francia son objeto de su
reglamentación actos procesales que se integran como derecho de defensa, o
bilateralidad de la audiencia, o principio del contradictorio. Y recuérdese,
igualmente, que Francia jamás ha logrado independizar el derecho procesal del
derecho sustancial. De esta concepción, y solo de ella, puede resultar la idea
del perjuicio como agravio que incida en la forma, dado que es peculiar el con-
tenido del acto y, como antes se dijera, es aspecto que diferencia el recurso de la
. impugnación por nulidad. De todas maneras se va abriendo paso la idea de unas
desviaciones del acto procesal que corresponde manejar a la parte misma en
cuanto signifiquen formas de ejercer su derecho de defensa, de tal modo que
si ella juzga que a pesar de la desviación el acto fue suficiente como instrumento
para el ejercicio de su derecho, ella "disponga", por así decirlo, de la forma mis-
ma y puede subsanarla, expresa o tácitamente.
En 1935 el sistema francés se transforma definitivamente en conminato-
rio relativo, porque entonces se introduce para todos los actos del proceso el
principio pas de nullité sans grief
d) El cuarto sistema. Como cuarto sistema se clasifica el italiano. En Ita-
lia, el Código de 1865 tenía un sistema parecido al francés: obligatorio relativo.
El artículo 56 decía: "No podrá pronunciarse la nulidad de ningún acto de pro-
cedimiento si la nulidad no está declarada por la ley. Pueden, sin embargo, anu-
larse los actos que carezcan de los elementos que constituyen su esencia". Era
pues, un sistema de nulidades taxativas: no hay nulidad sin texto. Pero al mis-
mo tiempo se permitía al juez anular los actos que carecían de los elementos
que constituyeran su esencia. Es ya la distinción entre substantialia y no
substantialia processus que dispone anular los actos a los cuales faltan requi-
 566 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
sitos ~ue. se ~onstituyen co111o su esencia, a criterio del juez. Esencia para la
d?ctn~~ Itahana, que luego l~:doctrina argentina interpretó el término como
v~olacion d~ forma co~stitucional. Desde esa interpretación que hizo la doc-
t~I~a argentina, ente~dw~do que la violación de formas sustanciales era viola-
cion de formas con.stltucio~ale~, empezó también a hablarse en el ámbito pro-
c~sal ~~ unas nulldades zmpllcitas que correspondían como sanción a la
VIolacion ~e las garantías fundamentales del proceso, o del derecho de defensa
Yde la ~ebida contradicción o audiencia bilateral porque resultaban violatoria~
d~l debido proceso como garantía constitucional; a tal situación se le denomi-
no caso de indefensión.
Este viejo.si.s~ema italiano, al cual se viene haciendo referencia, también
esbozaba la posibihda? de subsanar el acto nulo y fijaba, en cada caso, la ocasión
en la cu~lla parte d~~Ia plantear el vicio como alegación. Paralelamente orde-
naba al Juez que oficiosamente declarara la nulidad aun cuando no se hubiera
planteado, pero tan solo en circunstancias en que la parte no había podido h _
cerio como cuando había sido declarada en rebeldía, o cuando estaba represe:-
tada en proce~oyor c.ura.dor, dado que este no tiene facultad de subsanación. ·
~este era el r~gimen Itah~no de las notificaciones, que en esencia es el mismo
Sistema frances de las nuhdades relativasis.
~esde 1950 I~alia tien~ un nuevo Código que en su artículo 156, sobre la
cuestlo~ de las nuhdade~, di~e: "No se puede pronunciar la nulidad por inob-
servancia de formas de ningun acto del proceso si la nulidad no está conmina-
da p~r_la ley· Puede_rr~nunciarse, sin embargo, cuando el acto carezca de los
requisitos for~ales Indispensables para alcanzar su finalidad. La nulidad no
~uede ,pronunciar~e n~?ca si el acto ha alcanzado la finalidad a que está des-
tln~do. · Es la su~tltucion del concepto metafísico de la esencia por el más claro
~ tecnico, del objet~ del acto, que así como permite de un lado apreciar la nu-
hdad. que no haya Sido expresamente consagrada, impide en otros casos pro-
nunciarla, a~nque se ~onsagre en la ley. Es entonces, el principio fundamen-
ta~ e~ ~atena ,.de nuhdades procesales, el del objeto o la finalidad. y este
pnnc~pio ampha o restringe la nulidad, más allá, o dentro, de la lista de los casos
taxativamente normados.
. . . La idea del finalismo italiano no se apoya en la producción 0 no de un per_
JUicio, como en Francia, sino en un concepto más puro y científico, compati-
ble con la naturaleza del derecho procesal y con la distinción necesaria que tiene
~u~ establecer~e e~tre el error in iudicando y el error in procedendo. La idea
Itahana de la f~nahda~ del acto procesal es la de que pueda lograr 0 no el fin
que la ley le asigna a dicho acto singularmente considerado. Las formas exis-
ten Y son necesarias como instrumento; por eso, cada una cumple un fin en el
Cfr. GI~SEPPE CmovENDA, Instituciones de derecho procesal civil vol. m trad de E
15
,.
Gomez OrbaneJa, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, s. d., págs. 33 ~ ss. · ·
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 567
proceso, si bien ese fin inmediato se unifica con el mediato, que es la obten-
ción de la mejor sentencia que decida el conflicto de derecho sustancial some-
tido como pretensión.
e) El sistema delfinalismo argentino. La bandera del finalismo argenti-
no, que a primera vista cautiva con la celeridad que confiere al proceso, es
calcada del sistema francés, pero llevándolo al extremo. Es el pas de nullité
sans grief en el proyecto Lezcano. La consideración que ofrece es la de que si
se pregona que no hay nulidad sin daño, es porque se entiende que, por regla
general, las nulidades procesales son relativas. Así se deduce de la lectura de
cualquier tratadista argentino sobre la materia. Pero además, y en consonan-
cia con esta postura, se comprende que la ley procesal no es de orden público
porque la alteración de la forma nunca puede interesar al orden público, el cual
solamente puede verse afectado con una violación de derecho sustantivo. El
principio argentino corresponde a la siguiente enunciación: no hay nulidad en
beneficio de la ley si no concurre el interés o perjuicio de las partes.
De esta manera, el finalismo argentino entiende que la causa de la nuli-
dad absoluta radica solamente en la violación de una garantía constitucional.
Porque cualquiera otra violación normativa simplemente se sanciona con
nulidad relativa. Pero va más allá para significar que nulidad relativa solamente
la produce la violación de una norma que proteja el derecho de defensa.
Sin embargo, aun la teoría argentina deja a salvo los preceptos que esta-
blecen formas fundamentales, a las cuales deben sujetarse las controversias pro-
movidas ante los jueces. Estas formas estructurales sí son de orden público y
su violación determina nulidad absoluta que debe ser declarada de oficio.
11. EL DEBIDO PROCESO LEGAL
El debido proceso, como esencia, tiene un desarrollo en doctrinas milena-
rias y para su mejor entendimiento se debe hacer alguna referencia a las mismas.
El derecho común en Inglaterra, common law, se formó y desenvolvió so-
bre dos principios fundamentales: la seguridad personal y la propiedad. El
desconocimiento que el rey hiciera de estos derechos provocaba rebeliones y
el triunfo del pueblo se hacía constar en Bills o cartas que eran documentos pú-
blicos obtenidos del rey en los que se consignaron los derechos fundamentales
del individuo.
A principios del siglo xrn los barones ingleses obligaron al rey Juan Sin
Tierra a firmar la Carta Magna. El capítulo 46 tiene más o menos este contex-
to: ningún hombre libre puede ser arrestado, expulsado ... sino de acuerdo con
la ley de la tierra (que es la del common law: mediante una causa jurídica su-
ficientemente permitida por el derecho consuetudinario) y mediante juicio de
pares. Es pues, una garantía de legalidad y se asegura también la legitimidad

568 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
del tribunal: los pares, órganos jurisdiccionales instalados con anterioridad al
hecho que se juzga, juez competente, juez natural. Y este es el meollo del debido
proceso legal: garantía de legalidad, de audiencia y de juez.
El principio es repetido por la quinta enmienda de la Constitución de Es-
tados Unidos de América en 1787: no se privará a persona alguna de la pro-
piedad o la libertad sin el debido proceso judicial ["No person shall be deprived
of life, liberty, property, without due process of law"].
Toda la teoría de las nulidades procesales se une, como a su fundamento
último, a la garantía del debido proceso. Son dos aspectos: juez legal y pro-
ceso legal. Pero el proceso legal se desdobla, a su vez, en otros dos aspectos,
cada uno de los cuales obtiene su desarrollo en un principio general de dere-
cho procesal, que simplemente establece la continuidad necesaria en el cami-
no axiológico que les viene trazado desde la Constitución. Son los principios
de la bilateralidad de la audiencia y del formalismo, o de la legalidad de las
formas.
12. EL DERECHO DE DEFENSA
La enunciación que históricamente corresponde al derecho de defensa es
la siguiente: nadie puede ser condenado sin haber sido oído. Este es, induda-
blemente, un legado romano que científicamente se traduce en el principio del
contradictorio o bilateralidad de la audiencia, que a su vez se condensa en el
siguiente brocardo: audiatur altera pars. Y que en su significado teorético en-
tiende que el juez no puede decidir una pretensión o reclamo de cualquiera de
las partes en el proceso, si la persona en contra de quien ha sido propuesta no
ha tenido oportunidad de ser oída. Es la garantía del individuo a la inviolabi-
lidad de su defensa en proceso, pero claro está, que se define desde el punto de
vista de la bilateralidad esencial del proceso, de la que pregona que el proceso
se desenvuelve entre partes cm;ltrapuestas, ubicadas en perfecta igualdad de
condiciones y por ante un sujeto supraordenado, el juez.
En el proceso penal, y más como mácula histórica con origen en los có-
digos napoleónicos, esa bilateralidad se vio desdibujada porque el juez no so-
lamente tenía la calidad de sujeto supraordenado, sino que además era la parte
actora o acusadora en el proceso. Era pues, un gigante,juez y parte acusadora
en el juicio. Y esta desproporción es la que explica la distorsión de las ideas
que corresponden al derecho de defensa y a la decantada absurdamente favo-
rabilidad de la ley procesal penal, que han calado tan hondo y tan perjudicial-
mente en nuestro medio, pero que al fin y al cabo se explica porque viéndose
desdibujada la bilateralidad, esos conceptos que en un entendimiento claro de
la teoría del proceso son aplicables a la parte, a cualquiera de las partes, tan
solo se entendían corresponder al acusado.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 569
La concepción bilateral del proceso impone una serie de consecuencias
conceptuales en tomo al derecho procesal, todas las que derivan de la conside-
ración cabal de la igualdad de acusador y acusado, como partes en franca lid
en el proceso penal. La bilateralidad de la audiencia implica el tratamiento
igualitario de las partes en el proceso. De tal forma que ni siquiera puede dis-
tinguirse entre la parte acusadora y la acusada, porque la consideración de parte
se vuelve una noción abstracta. Y en el proceso las partes deben gozar de idén-
ticas y recíprocas oportunidades de ataque y de defensa.
La posibilidad de contradecir encuentra su raíz en el postulado de la igual-
dad procesal de los litigantes. Es el aseguramiento de una paridad de condi-
ciones de las partes (acusador, acusado), de tal manera que ninguna pueda
encontrarse en una posición de inferioridad jurídica frente a la otra. No debe
concederse a la una lo que se niega a la otra. Igualdad significa paridad de opor-
tunidades y de audiencia. Por eso, la bilateralidad alude a la exigencia de dos
partes contrapuestas en el proceso, en completa lid, en contradictorio, en perfec-
ta igualdad de oportunidades y con recíprocas cargas en el proceso. Esta misma
bilateralidad impone otra idea y es la de que el derecho de defensa se descom-
pone en ataque y resistencia, porque así transcurre el proceso: el acusador ataca,
el acusado se defiende y excepciona. Cabe puntualizar que todo cuanto se viene
atribuyendo al acusador y al acusado es conveniente, en general, al actor y al
opositor y que tan solo se está realizando tal expresión para enfatizar que la idea
de la bilateralidad impone la consideración de que aun en el proceso penal el
acusador es titular del derecho de defensa.
. Posibilidad de audiencia, entonces, mediante una adecuada disciplina
de las notificaciones, idénticas oportunidades de ataque y de defensa, de prue-
bas que se soliciten y se contradigan, y oportunidad igualmente de ale-
gaciones. Y ese es el contradictorio, y ese es el derecho de defensa, comple-
mentado el concepto con todo cuanto concierne a la legitimación procesal o la
capacidad para comparecer en proceso y la postulación para pedir, represen-
tación legal, convencional y judicial, además de la posibilidad de interposición
de recursos.
El derecho de defensa mira de manera muy especial a la disciplina de las
notificaciones. Una correcta disciplina de las notificaciones, un régimen ade-
cuado de la representación en el proceso, son criterios que aseguran una de-
fensa técnica. Un procedimiento que garantice la oportunidad de la prueba y
su debida contradicción, así como el derecho de proponer defensas que a la vez
se puedan estructurar como ataques, y el derecho a la argumentación en alega-
ciones, todo asegura la posibilidad de audienci':l,. de defensa y de contradicción.
Y a la inversa, cuanto vulnere cualquiera de los aspectos enunciados es una vio-
lación del derecho de defensa y, por lo mismo, causal de nulidad.
 570 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
13. LA LEGALIDAD DE LAS FORMAS
Las fori?-a~ procesales. son obra de la ley. La ley predetermina la forma
de los procedimie~tos como serie de actos procesales que se coordinan, según
el derecho sustantivo que se debata y en atención a un fin que es la sentencia.
La ley p~~dete~n~ igualmente como marco la forma de cada acto procesal
e? a~encion a un fi? Inmediato, y cada actividad parcial como etapa del proce-
diffilento pre~enta Ig~almente ese fin b~scado de manera inmediata, porque de
manera mediata la busqueda se encaffilna a lograr la sentencia técnica.
. Pero, a?emás, el derecho procesal estructura unos requisitos que la doc-
tnna denoffilna presupuestos formales o procesales y también materiales de la
sentencia de fondo, sin los cuales el proceso se hace inepto para decir el dere-
cho, P.ara prof~rir senten.cia .. Los presupuestos materiales son óbices para
profenr se~tencia, p~rque Implican que el objeto litigioso ha desaparecido como
tal, ya. ha s1do decidido, o no puede serlo ya, como en la cosa juzgada o en la
c~ducidad. ~el hecho de que la ley procesal determine las formas correspon-
dientes, se sigue que su violación significa un defecto del acto. Por cuanto el
proces~ se estructura también como una serie de actos, el vicio de uno puede
co~tagiarse al proceso en su totalidad, o simplemente enfermado en parte,
deJando sana otra parte de la serie de actos.
~a forma legalmente establecida significa seguridad jurídica para todos
los SUJ~tos del proceso y es a la postre garantía de libertad. Así se expresa sobre
el part~?ular CHI?VENDA: "Tan solo las formas hacen posible la precisa deter-
ffilnacion d~l obJe~o de las controversias. Al trazar el camino que las partes
deben seguir, sustituyen el orden al desorden; y si esto produce retardo evita
reta~dos mayo~es; e~clt~y~ la licencia de los litigantes y el arbitrio del juez, ga-
rantizando el hbre eJercicio de la defensa judicial, por lo que lHERING puede ob-
~er~ar. que los pueblos que profesan el verdadero culto de la libertad, sienten
Instintivamente el valor de las formas como símbolo de esta. Por tanto no había
mayor razón para quejarse de las formas que la que tendría -como el término
d~ c~mparación d~ un gran filósofo-la paloma para quejarse del aire que
d~sffilnuye la velocidad de su vuelo, sin darse cuenta que precisamente es aquel
atre el que le permite volar" 16 •
14. LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA NULIDAD RELATNA EN EL DERECHO PROCESAL
Del derecho civil vienen las categorías de la nulidad absoluta la nulidad
rel.ati:a.y la inexistencia. Manteniéndolas en derecho procesal, ell~s se hacen
coincidir con la nulidad insubsanable y declarable de oficio y con la convali-
dable, expresamente o por preclusión. Al respecto CouTURE expone en térmi-
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 571
nos similares a los siguientes: "la inexistencia plantea un problema del ser o
no ser del acto, más que de su eficacia, de su vida misma. No es posible hablar
de desviación de algo que no es. No es un acto, es un simple hecho irrelevante
para el proceso, por ejemplo, la sentencia de un no juez. La inexistencia no
puede ser convalidada ni necesita ser invalidada". Y co_ntinúa refiri~ndose a
la nulidad absoluta al expresar que esta es el grado supenor en el sentido de la
ineficacia. Es un acto jurídico pero gravemente afectado. Tiene existencia, pues
cuenta con un mínimo de elementos para que el acto adquiera realidad jurídi-
ca. Pero la gravedad de la desviación es tal que resulta indispensable enervar
sus efectos, lo que puede hacerse aun de oficio y no puede convalidarse. La
fórmula sería: la nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero necesita ser
invalidada. Y, finalmente, la nulidad relativa es la que deriva de un vicio por
?e
apartamiento de las formas, que no es grave sino le~e. Este criterio CouTURE,
referido a las nulidades relativas, no conserva vahdez en la doctnna procesal
más avanzada que entiende, en cambio, que la nulidad relativa se produce por
apartamiento de una forma dispositiva o, lo que es lo mis~/o, de un~ forma es-
tatuida en consideración de la parte, consagrada en atencion a un fin que solo
a ella interesa; son en último término las formas que se refieren al derecho de
defensa. Es la parte, entonces, la que tiene la carga de impugnar esa violación,
porque de no hacerlo la nulidad se sanea por preclusión. Respecto a ella, el con-
sentimiento expreso o tácito de la parte que ve vulnerado su derecho de defensa
con el apartamiento de la forma purifica el error. Tat;t solo. la p~;te en cuya con-
sideración se estatuyó la forma, puede reclamar la Invahdacion del acto o de
la cadena de actos que de ese dependen. En consecuencia, y aquí sí se regresa
al pensamiento de CouTURE, la nulidad relativa admite ser invalidada, pero
puede ser convalidada17 •
Paralelamente, CARNELUTTI entiende que en los actos jurídicos hay requi-
sitos necesarios y útiles. Que la falta de los primeros produce nulidad y la de
los segundos irregularidad. Son pues, nulidades relativas las que ~o lo pueden
declararse con la anuencia de la parte interesada, porque son esencialmente sa-
neables, porque su no reclamación oportuna convalida el acto viciado. Cuan-
do un requisito es estatuido en interés de una parte, una t;to~i~icación, por ejem-
plo, o su debida representación en el proceso, o su posibilidad de al~gar o ~e
pedir pruebas o de interponer recursos, la teoría considera que su aquiescencia
plenamente madurada vale como indicativo suficient~ para com~r.obar.que ~a
falta de ese requisito no ha lesionado en modo apreciable su legitimo Interes
y por eso dispone que el acto sea válido, como si hubiera sido perfecto.
Son absolutas las nulidades que objetivamente son tales, por estar deter-
minadas por la falta de un requisito que la teoría considera indispensable para
la buena marcha de la función jurisdiccional. Por eso deben ser declaradas
oficiosamente y no son saneables.
16
Cita de FERNANDO HoRACIO PAYA, op. cit., pág. 63.
572 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Si la teoría considera que las normas procesales y, en especial, las que
señalan las formas son de orden público, es imposible que paralelamente pre-
gone que por regla general las nulidades son relativas. Por el contrario, ante
el criterio enunciado, la dispositividad de las formas es la excepción y tan solo
cabe para las que corresponden al derecho de defensa entendido como ejerci-
cio de la bilateralidad en el proceso: notificaciones, pruebas, alegaciones, re-
cursos, debida representación.
La forma se confía en su vigilancia al juez-autoridad del proceso como
deber-poder. La violación de la imperativa le obliga a la declaración oficiosa
de la nulidad. La violación de la relativa le impone comunicar el vicio a la parte
afectada para que manifieste si la sanea o no, a menos que ella haya expresado
su voluntad de convalidarla o la haya saneado tácitamente en virtud del fenó-
meno de la preclusión.
15. LA FALTA DE COMPETENCIA COMO CAUSAL DE NULIDAD
No se pretende descender al detalle sino apenas ensayar una considera-
ción global en torno a esta cuestión. Su antecedente como requisito de forma
del proceso se halla en el due process of law y desde la Magna Carta Liberatum
en el juicio de pares. Recuérdese la exigencia de ser juzgado por los pares.
Tribunal competente, juez legal o natural, juez establecido de antemano por la
ley como el competente para conocer del respectivo asunto.
La jurisdicción es un poder que conserva toda su fuerza cualquiera que
sea el juez que la ejerza. No es pues, exacta la afirmación de que ella se divida
en competencia o se reparta, pese a expresiones al respecto tan vetustas como
el tiempo. La función del oficio de administrar justicia está regulada como un
poder y los que la ejercen están dotados de una facultad de mando que se es-
pecifica como una facultad de decir el derecho. Para la delimitación del ejer-
cicio de la jurisdicción, que en ello consiste la competencia, intervienen varios
factores: objetivo, subjetivo, territorial, funcional y por conexión. La jurisdic-
ción es asignada por la Constitución, la competencia por la ley.
La falta de jurisdicción, el acto del no juez implica inexistencia. Por regla
general, la competencia se consagra como forma imperativa y la vulneración
de esas formas imperativas se sanciona con nulidad absoluta. Excepcionalmen-
te se ofrece alguna competencia como dispositiva, como estatuida en conside-
ración exclusiva de una parte y entonces la vulneración de esta regla implica
nulidad relativa.
Los factores de competencia son criterios de acuerdo con los cuales se
determina esta. El régimen de la competencia resulta de la distribución de li-
tigios entre jueces. Distribuir el conjunto de litigios entre los varios juzgados
significa agruparlos según ciertos caracteres, no basta uno solo: la definición
del juez más idóneo no se hace en virtud de una sola razón sino de varias. Dis-
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 573
poner en orden esas razones es clasificar la compet~ncia. La . .~istribución ~e
la competencia obedece, por lo general, a una neces1?ad em~1~1ca de ~na ef~­
ciente administración de justicia. La ley estab~ece la 1mperat1v1dad o dlsp?nl-
bilidad de las reglas de competencia y es lo c1erto que no es de su esenc1a el
que sea imperativa como sí lo es la jurisdicción. Pero s.í. ~s de la natural.eza de
la competencia su carácter imperativo, porque en su reg1men se hal~a Intere-
sado un poder soberano. La disponibilidad de sus normas es excepcional y ~a
doctrina considera como competencias dispositivas apenas. la competencia
territorial y la subjetiva, siempre y cuando el derecho sustancial que se debata
en el respectivo proceso sea de índole patrimonial.
16. LOS PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA DECLARATORIA DE LAS NULIDADES
Y SU CONVALIDACIÓN
Una consideración científica de la teoría de las nulidades presenta sus
causas como categorías abiertas en las cuales se especifica el debido proceso.
Son tres categorías, a saber: la competencia, el dere~~o de defen~a y la lega-
lidad de las formas esenciales al proceso. La vulnerac1on de cualquiera de estos
tres aspectos se constituye como la sola causa té~nic~ de nulidad. En esas tres
categorías, como en arquetipos, se sitúa una sene mas o menos grande de p~­
sibles defectos. Corresponde al juez definir si el defecto se adecua al arqueti-
po o si en cambio no le es conforme.
La teoría viene enunciando algunos postulados referidos a las nulidades
y a su convalidación. Se pasa a enunciar algunos de el~os y a formular una breve
explicación en torno a cada uno, con la advertencia que corresponde para
puntualizar que cada uno se complementa con los otros.
A) Principio de la especificidad
Su enunciación científica puede ser la siguiente: ~o podrá decl~rarse nu-
lidad distinta a la que logre situarse como en su arquetipo en cualquiera de las
tres categorías jurídicas de la nulidad procesal, en las cuales se desco~pone la
garantía del debido proceso. Esa taxatividad que se heredara de Franela y que
se tradujera en una enunciación cerrada, está llama~a a desaparecer de cual-
quier sistema jurídico. El juez es quien debe deternnnar, en el caso concreto,
si se ha violado el derecho de defensa o si se ha transgredido una forma esen-
cial si se han desconocido las bases fundamentales deljuzgamiento, los cimien-
tos del proceso, sus presupuestos y los de la sentencia de fondo. Las nulidades
no pueden consagrarse por el legislador en términos sacramentales que corren
el riesgo de dejar por fuera hipótesis definitivas:.·.
Ellas tienen que resultar de una prohibición o.de ~na imposici~n le~al. Lo
técnico es que se establezca el principio, la categona, y se conf1e al JUez su
 574 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
~e~r~in~~i~n en el caso c?ncreto. Es un sistema conminatorio científico. Ya
.a . 1a tc o C~LUTTLGtiando expresaba que las prohibiciones y las im-
0
¡o;tct?n~s ~evestl~n el carácter de normas complementarias o integrativas de
a e?na e .as nuhdades: "No será permitido ... es inadmisible" Así mismo
son tntegrattva~ de la teoría de las nulidades las normas que aluden a los ele~
mentos sustanciales de los actosis.
B) Principio de la trascendencia
.Es .e~ pas de ~ullité sans grief Así lo denominan BERNAL y MONTEALEGREI9
Su s~gntftcado, stn en:?argo, tiene que comprenderse desde una doble ers~
pec~tv~: como afectacton de garantías de los sujetos procesales 0 como d~sco­
~octrmento de los presupuestos del proceso o de la sentencia, de las bases fun-
am~n~al~s/ de la forma, de la relación procesal. Cuando se impetra la nulidad
por ~ a~ o~ del ~~recho de defensa, se afectarán garantías de los sujetos pro-
10
c~sa es. . /a eg~cton de defect? estructural definitivo. Este segundo as ecto
d{~e rel~cton al JU~z. Es que el JUez necesita el proceso suficiente para d~cidir
e e~ec o sustancial. Estos aspectos del proceso esenciales a su estructura se
conctben en favor Yen perjuicio general de los sujetos del proceso del ·ue~
de ~as P.artes. Es u.n defecto trascendental, no caprichoso, significa u~ dañ~ par~
quten tt.ene que eJercer s? !unción valiéndose de la forma procesal también
para quten espera el servtcto como usuario, también a través del proZeso como
Instrumento.
C) Principio de protección
. . Así lo den~minan BE~AL Y~ONTEALEGRE20 . Es la consagración del rin-
ctpto n:mo audztur prop~zc;zm turpztudinem allegans (nadie será oído si fie a
s~ ~rop~a torpeza). Incurston, tangencia de la regla moral en el derecho El 1·g
ct~~~' ~l~embargo, no impide la declaración oficiosa del juez si s~ trai: ~
nu 1 a t
soluta .. El aspecto es considerado conexo con el de la legitimación
~ararec amar~uhd~~es procesales. VÉscovi, por ejemplo, expresasob~eel ar-
tlcu~ar que e~ta legttlm~do p~ra reclamarlas quien tenga interés en ellas. ~ue
que a exc!utdo por ~phcacton del principio nema auditur, quien ha a come-
tt1d? !a nuh~ad a ~abtendas d~l ~icio que invalidaba el acto, lo cual su~one que
e tn eresa o tenta un conoctrmento concreto de la nulidad en que incurría2I.
:: CouTURE, Fundamentos de derecho procesal civil, op. cit., pág. 343.
Cfr. FRANCEsco CARNELUTTI, Instituciones de derecho procesal civil t r op cz't
546. , · ,
~ Cfr. ~ AIM~ BERNAL CUÉLLAR y EDUARDO MONTEALEGRE LYNE El
9
Bogota, PublicaciOnes Universidad Externado de Colombia Centro~~ E pturdo~espo penlal, 2- ed.,
pág. 226. ' s lOs ena es, 1990,
20
Ibidem, pág. 231.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 575
D) Principio de convalidación
Las razones de seguridad y de certeza del derecho, que se manifiestan de
modo especial en la cosa juzgada, hacen que se aplique el principio de conva-
lidación de las nulidades de tal manera que transcurrida una etapa no se pueda
retroceder a la anterior (preclusión procesal) y cuando todas las etapas se han
cerrado (sentencia definitiva, cosa juzgada), por regla general precluye lapo-
sibilidad de reclamar contra las nulidades. La enunciación solo resulta válida
para las nulidades relativas cuya reclamación se confía a la parte como carga.
Durante el proceso solo precluyen las oportunidades confiadas a las partes como
cargas, porque la vigilancia de la forma imperativa se confía al juez y solo pe-
rime con la cosa juzgada. Cuando el derechp de defensa se ve vulnerado y esa
vulneración subsiste sin sanearse aun con posterioridad a la sentencia, la opor-
tunidad para reclamar contra el vicio se extiende también hasta más allá de la
cosa juzgada, como una de las causales del recurso extraordinario de revisión.
La convalidación puede considerarse como una forma de subsanación.
Otras formas serían: la repetición del acto sin vicios, la confirmación o ratifi-
cación del acto anulable, la conformidad expresa o tácita con el acto.
En realidad, la repetición del acto sin vicios no es una subsanación sino
la realización de un nuevo acto sin los vicios del primero y que por ende lo sus-
tituye. Hay un acto válido, el nulo ya no interesa.
La confirmación importa un nuevo acto jurídico, no similar al anterior,
cuyo contenido se agota en la mera rectificación del antecedente.
La forma más común es la llamada convalidación de la nulidad por acep-
tación de ella al no reclamarse oportunamente. Las nulidades procesales se
subsanan más por el transcurso del tiempo y del proceso, por el sistema de pre-
clusiones que impide el retroceso de las etapas. Cuando se trata de violaciones
de la defensa en proceso, se itera, la oportunidad para plantearlas subsiste hasta
cuando la parte alcanza la suficiente madurez para su reclamo. En cambio, las
violaciones del procedimiento precluyen con la sentencia.
E) Principio de la naturaleza residual de las nulidades
Su entendimiento cabal conduce a utilizar la nulidad como sistema cuan-
do no exista otra posibilidad de sanear el proceso. Este principio enunciado
desde una perspectiva contraria, es el mismo de conservación de los actos pro-
cesales. El acto procesal no es una isla, se conecta a un procedimiento cuyos
/ actos se unen por un vínculo más o menos estricto de dependencia y así la nu-
. ., pag.
lidad de un acto se comunica a los que necesariamente lo presuponen. Por eso,
a
si la nulidad es insaneable o no es saneada, afecta también los actos que depen-
den del viciado. De igual manera cabe considerar que la omisión de un acto
hace nulos los actos que lo presuponen. Sin embargo, la ley debe preocuparse
por salvar de la anulación la mayor parte de la actividad desarrollada, esfor-
 576 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
zándose por aislar los elementos del procedimiento afectados por el vicio y de
refrenar la extensión de este, como se hace con los focos de una epidemia.
El que se está comentando es el principio de conservación de los actos pro-
cesales. Según él, cabe predicar que la nulidad de un acto no importa la de los
actos precedentes ni la de los sucesivos que sean independientes de él. Que si
el vicio impide un determinado efecto, el acto puede producir los efectos para
los que sea idóneo. Pero si la omisión o la nulidad de un acto afecta al mismo
procedimiento de modo tal que impide alcanzar su objeto, quedan inutilizados
también los actos anteriores, que por sí serían válidos, porque estando destina-
dos por definición a tener una eficacia interna en el proceso, esa eficacia se
produce en el vacío si el proceso es condenado a agotarse, sin que sea factible
decidir el derecho sustancial sometido como litigio en la pretensión. La nuli-
dad parcial es una consecuencia lógica del carácter residual de las nulidades,
porque ella consiste en dejar vigente aquella parte del proceso que no adolece
del vicio.
17. EL TIEMPO EN LA ACTIVIDAD PROCESAL
En lo procesal, la incidencia del tiempo se consagra en diversos institu-
tos, tanto en los plazos y términos como en la preclusión, la caducidad de la
instancia y la cosa juzgada. La eficacia del acto depende de que sea efectuado
en momento oportuno y la ley reglamenta el tiempo fijando límites a la activi-
dad de los sujetos.
La inobservancia de los principios legales en esta materia puede ocasio-
nar la pérdida de un derecho y hasta la extinción del proceso mismo: la falta de
contestación de la demanda dentro del plazo fijado por la ley ocasiona la pér-
dida del derecho a contestarla en adelante. Las resoluciones judiciales o pro-
videncias adquieren el carácter de preclusivas si no se impugnan en tiempo.
Algún sector de la doctrina ha visto en este fenómeno, que denomina deca-
dencia, un caso particular de invalidez del acto procesal; por no respetar un tér-
mino perentorio (o establecido bajo pena de decadencia), el acto cumplido
después de su vencimiento es ineficaz, habiéndose extinguido por decadencia
el derecho respectivo a cumplir el acto. Se trata de una invalidez absoluta e irre-
mediable.
18. EL INCIDENTE
'/
1 Ni la doctrina ni la jurisprudencia han precisado las distinciones que pue-
den encontrarse entre las cuestiones que implican solución de continuidad en
el proceso y las otras que aparecen apenas como series convergentes del mis-
mo. Algunas de estas cuestiones o problemas son atinentes a la serie proyectiva
y otras vienen a ella por conexión teleológica.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 577
Puede decirse que, mirando el desarrollo normal del proceso, el inciden-
te es una anomalía en lo que tiene de desviación.
Incidente viene del latín incidere, 'sobrevenir', 'interrumpir'. De manera
que incidencia es lo que sobreviene en el decurso de algún asunto o pleito, según
dijera EscRICHE. Se explica que por incidente, en general, se ha de entender la
cuestión accesoria que sobreviene o se forma durante el curso del negocio o
procesamiento de la pretensión. En doctrina, los incidentes también se deno-
minan artículos o articulaciones: pequeños procedimientos que tienden a re-
solver controversias de carácter adjetivo, que tienen relación inmediata y di-
recta con el asunto principal.
Una cuestión puede ser calificada de incidente, en tanto origine una reso-
lución con independencia de la cuestión principal en que aparece.
Son decisiones incidenter tantum las que deben ser adoptadas en el curso
del proceso y antes de la sentencia que le pone fin.
En algunos países los incidentes se deciden por autos interlocutorios y, en
otros, por sentencias interlocutorias; versan sobre asuntos que las partes pro-
ponen y cuya definición es indispensable para llegar normalmente a la senten-
cia, aunque carecen del valor del caso juzgado. MENESTRINA y CHIOVENDA las
llaman cuestiones prejudiciales resueltas por providencia, sin efectos de cosa
juzgada.
Algunas decisiones incidentales se adoptan en la sentencia sin que se in-
corporen en la parte resolutiva: son meras premisas jurídicas para la decisión
de fondo.
El efecto más importante del incidente es que no puede proferirse sentencia
sin resolver previamente la cuestión surgida y que existe la posibilidad de que
pueda ser resuelta en la sentencia misma. La ley determina un procedimiento
para resolver la cuestión incidental surgida, enunciando taxativamente, por lo
general, cuáles son las cuestiones que deben resolverse como incide~te; otras
veces, en cambio, define lo que es incidente para que en cada caso el Juzgador
lo tenga como materia incidental o no.
Si caminando el proceso, una actividad extraña a la proyectividad natu-
ral del mismo afecta la eficacia procesal, se debe hablar de un incidente. Hay
todo un conjunto de manifestaciones en el proceso que no atañen a su marcha
y a las cuales se les ha calificado de incidentes con trámite separado: un inci-
dente es algo que interfiere, algo que se inserta en el recorrido procedimental.
Aliado de la cuestión principal pueden presentarse en el curso del pro-
ceso, cuestiones accesorias a las cuales la ley indica un trámite decisorio es-
pecial previo. Otras cuestiones también accidentales las soluciona de plano.
Otras, pese a que reciben un trámite separado, no se solucionan por providen-
cia interlocutoria independiente, sino que se deciden en la misma sentencia.
Ser un incidente nonúnado significa que la legislación respectiva lo ha
determinado y definido como categoría típica. Los incidentes se tramitan en
 578 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cuaderno separado que contiene todo lo atinente a esa cuestión incidental. Al-
gunos incidentes tienen señalado un procedimiento típico. Otros se tramitan
por el procedimiento que se traza en general y que es el que se sigue siempre que
la ley no señale uno específico.
El ~ncidente sigue su curso y el proceso el suyo, pero la sentencia no se
pronunci. a. hasta cuando todos los incidentes estén decididos y en firme, salvo,
ciar~ esta, los qu~ deben ser definidos en ella y algunos que caben después de
1~ ;msma, excepcionalmente. Algunos por razón de su índole implican suspen-
sion del. proceso, como la acumulación de procesos, los impedimentos (estos
porque Inciden en la competencia).
19. PROVIDENCIAS DEL JUEZ
Las providencias del juez son declaraciones de voluntad resoluciones
proferidas en el proceso, diversos estos actos de otras activid~des como las
certificaciones que emite acerca de hechos de que no queda constancia en el
~roces o, o de otros actos así llamados de inquisición como la recepción o práo-
ttca ?~pruebas. Otr~s son actos de comunicación como los despachos, exhortos
Y oficios. Las providencias del juez se clasifican como autos o sentencias.
Para MoNTERO AROCA22 , la resolución judicial es el acto del juez por me-
dio del cu~l ~e declar~ el efecto en derecho que la ley hace depender de cada
supuesto facheo .. Se~un RAMIR? PüDE:rri23 , esas declaraciones de voluntad pue-
den ser resolutonas, Instructonas y eJecutorias, en ellas se ejercen los dos ca-
ract.er.ísticos podere~ de la jurisdicción: el iudiciwn y el imperium, mandar y
decidir. Las resoluciones que se pronuncian y que plasman el iudicum o sea
las que deciden, actúan sobre la relación formal o sobre la relación sus~ancial
subyacente, es decir, sobre el continente o sobre el contenido.
Se denominan sentencias, las providencias que deciden las pretensiones
d~ la demanda y las excepciones de mérito, los extremos de la litis, es decir,
bien sea que se pronuncien en primera o en segunda instancia o en los recursos
e~~raordinarios de casaci~n ~revisión. En algunos sistemas se consagran tam-
hien las llamadas sentencias Interlocutorias. Es en las Siete Partidas en donde
se alude por primera vez a sentencias interlocutorias y sentencias definitivas.
Como mandamie~t?~ hech?s. ~or el juez sobre alguna duda que aparecía en el
proceso, o como JUICio definitivo sobre la pretensión aducida, absolviendo 0
condenando.
Otros sistemas califican algunas providencias como autos interlocutorios
a veces con igual sentido al de las sentencias interlocutorias. Cuando esas pro~
21
ENRIQUE VÉscovi, op. cit., pág. 305.
/
22
JUAN MONTERO AROCA, Introducción al derecho procesal, Madrid, Edit. Tecnos, 1976,
pag. 250.
23
PoDETTI, Teoría y técnica del proceso civil, Buenos Aires, Ediar, 1963, pág. 225.
LOS ACTOS JURISDICCIONALES 579
videncias calificadas como interlocutorias, llámense autos o sentencias, cau-
san un gravamen irreparable, se asimilan a las sentencias definitivas para efectos
relacionados con los recursos que contra ellas quepan como impugnación. Y
surge así una clasificación nueva: auto interlocutorio con fuerza de definitivo,
o mero auto interlocutorio, siendo difícil fijar con precisión el concepto de lo
que sea una providencia interlocutoria, llámese auto o sentencia, y más difícil
aún determinar lo que signifique causar gravamen irreparable. Sería gravamen
irreparable el que no puede enmendarse en la sentencia, según una definición
de HUMBERTO BrusEÑO SIERRA24 , o más bien, el que en el devenir del proceso fue-
ra decidiendo aspectos del fondo mismo de la pretensión o de los extremos li-
tigiosos y que, por tanto, produjera los efectos de cosa juzgada como manif~s­
tación perfecta y cabal de la jurisdicción. '~Las interlocutorias son sentencias
que resuelven sobre uno o varios puntos litigiosos particulares y no sobre el ob-
jeto del litigio ni sobre una parte del mismo". Y esta definición de RosENBERG
regresa al sentido que se venía avanzando, porque a diferencia de los fallos de
fondo, dirían el derecho en relación con un problema procesal o con uno sus-
tancial pero tangente al proceso mismo y a su objeto como pretensión debati-
da en él, aspecto sustancial que en esa decisión interlocutoria no se muta sino
apenas se precisa o comprueba.
En todo proceso se advierten dos relaciones jurídicas que se desenvuel-
ven paralela y proyectivamente; por eso, también las providencias se especi-
fican, según que el juzgador diga el derecho por lo que atañe a la relación formal
o lo diga por lo que toca con la relación sustancial: el proceso o el litigio .. Es
también concepto unánime el de que los actos dotados del efecto declarativo
de la cosa juzgada, son apenas las sentencias; el procedimiento o proceso, que
termina con la sentencia, va precedido del dictado de otras providencias que se
refieren apenas al proceso y que evidentemente no tienen la fuerza de la cosa
juzgada. Las providencias que dicen el derecho sobre la relación jurídica sus-
tancial, o sea, sobre el fondo de la pretensión, deben ser sentencias y estar pro-
vistas de la cosa juzgada como manera de ser, al paso que las que lo pronun-
cian sobre la forma deben ser autos y no producir la cosa juzgada.
La sentencia, como manifestación jurídica, es la voluntad plasmada de la
solución de una causa en su fondo mismo y presupone, igualmente, el agota-
miento de un proceso.
Quedan pues, como tipo ambiguo entre los autos y las sentencias, esas
providencias que pudieran llamarse interlocuciones. La sentencia viene a te-
ner, respecto a las interlocuciones, una distinción que va de una decisión sobre
la eficiencia de la pretensión, a una resolución sobre la eficacia del instar. Y
aquí se ha utilizado el lenguaje de BRISEÑO SIERRA. El problema se vuelve álgido
cuando se miran en doctrina las providencias intermedias que pueden resolver
24
HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, vol. m, op. cit., pág. 320.
580 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
definitivamente un extremo de la litis, de la pretensión, una cuestión de hecho
Y de derecho relativa al fondo del debate y la única solución que se atisba es la
de proscribidas como posibilidad teórica para darles la categoría de sentencia
definitiva y así desaparece de la teoría esa forma híbrida y absurda. Tales, las
resoluciones de condena in genere, que definitivamente deben desaparecer del
panorama teórico. Otras, como las que definen los extremos litigiosos del de-
recho a la división, o las que abren las operaciones conducentes sobre el dere-
cho de rendición de cuentas y, en general, las que definen etapas de conocimien-
to en procesos mixtos que se integran por esas y por ejecuciones sucesivas,
deben alcanzar la categoría que les corresponde como verdaderas sentencias
definitivas para la totalidad de los efectos.
Todas las demás providencias se llaman autos. Esos autos pueden pro-
ferirse autónomamente o en las audiencias, caso en el cual se insertan en las
respectivas actas de las audiencias o de las diligencias. Los autos pueden ser
de trámite o interlocutorios.
Los autos de trámite disponen una simple impulsión del proceso, no re-
quieren motivación. También se les llama en doctrina autos de sustanciación.
Los autos interlocutorios contienen decisiones o resoluciones; tienen que
ser motivados. Existen autos mixtos porque contienen tanto órdenes de impul-
sión procesal como decisiones interlocutorias.
CAPÍTULO XV
COSA JUZGADA
l. GENERALIDADES
No puede aludirse a la cosa juzgada sin hacer mención específica de EN-
RICO ÁLLORIO. El punto de partida del jurista, el meollo de su doctrina, se puede
ubicar como el que corresponde a esa idea, según la cual la cualidad que iden-
tifica a la función jurisdiccional es el sigilo de la cosa juzgada. Si para CAR-
NELUTTI la jurisdicción se define como la función que decide conflictos inter-
subjetivos de intereses, de tal manera que cuando no se decide, o cuando no
hay conflicto como materia subyacente, desaparece la jurisdicción como fun-
ción, para ÁLLORIO la jurisdicción, o mejor, el acto jurisdiccional, es aquel al
cual sigue la formación de la cosa juzgada y cualquiera otro es meramente
administrativo. Según su expresión, la autoridad de la cosa juzgada es prerro-
gativa vinculada a los actos que sean el resultado final de un procedimiento ca-
lificado, denominado proceso de declaración de certeza. Un procedimiento
particularmente calificado, cuya solemnidad, complejidad y gradualidad repre-
sentan la justificación política del efecto declarativo, toda vez que ofrece las
garantías sin las cuales no se hubiera dispuesto aquel grave efecto. Se subor-
dina la cosa juzgada a la presencia en el proceso de ciertas garantías formales.
El proceso, cuyo acto final lleva la característica de la cosa juzgada, es el pro-
ceso jurisdiccional, y tan solo él. Es el proceso que se desenvuelve en perfecta
bilateralidad de la audiencia, en perfecto contradictorio, con total igualdad de
las partes en sus recíprocas oportunidades de ataque y de defensa. Por eso, no
se puede dotar de la misma prerrogativa de la cosa juzgada a cualquier otro pro-
cedimiento de baja estructura formal, como sería el procedimiento de la deno-
minada acción de tutela entre nosotros.
La afirmación anterior permite establecer una distinción entre la inimpug-
nabilidad, así denominada cosa juzgada formal, y esa consideración esencial
de la cosa juzgada como "excepcional prerrogativa de conformar a su propio
contenido la situación de derecho, en vez de estar condicionada a ella en su pro-
pia validez" 1•
Después de la presentación que viene de hacerse, es dable identificar la
concepción sustancial de la cosa juzgada como la eficacia de la sentencia en
1
ENRICO ALLORIO, Problemas de derecho procesal, t, n, op. cit.
 582 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cuanto norma de las relaciones de derecho sustancial que ella decide. Como
caso juzgado. Y esta es la concepción sustancial a la cual adhiere ALLoRio. Se-
gún ella, la cosa juzgada, el caso juzgado, es un acto jurídico sustancial regla-
mentario de la situación controvertida. N o es la mera irrevocabilidad, aun cuan-
do ambos conceptos integren la esencia de la cosa juzgada. Mírese pues, con
ALLoRio, a la cosa juzgada, corno un derecho subjetivo sustancial que nace del
resultado del ejercicio de la jurisdicción. Es la norma concreta de la situación
jurídica que fue objeto de la declaración de certeza, protegida en su irnpera-
tividad con el modo de ser de la inmutabilidad. Visto desde otra perspectiva,
es la norma concreta de la solución del conflicto que fue objeto de la decisión
que en su obligatoriedad se ve, además, reforzada por la característica de la in-
rnodificabilidad.
La teoría de la naturaleza sustancial de la cosa juzgada, corno se vi en~
exponiendo, entiende la cosa juzgada corno caso juzgado: como acto regula-
dor de la relación controvertida que opera en el plano del derecho sustancial.
De esta manera, la sentencia da vida a un reglamento sustancial de la relación
controvertida. La permanencia de la irnperatividad es cosa juzgada formal y
se integra con la cosa juzgada sustancial, para conformar la verdadera y cabal
cosa juzgada. Una sin la otra, no son cosa juzgada. Son efectos similares, pero
no alcanzan la categoría ni la entidad del instituto. Y así, entonces, se entiende
la idea de ALLORIO corno exactamente complementaria de la de CARNELUTTI: la
jurisdicción, en sentido propio, es la actividad productora de la cosa juzgada:
del caso juzgado permanentemente imperativo. Y se dice que se complemen-
ta con la idea de CARNELUTTI, porque precisamente, tan solo el proceso cognos-
citivo contencioso, el que decide conflictos intersubjetivos de intereses con la
característica de la cosa juzgada, es el verdadero proceso jurisdiccional.
Se puntualiza, porque en esta materia jamás la iteración abundará, que la
cosa juzgada en sentido sustancial es la eficacia normativa de la declaración
de certeza jurisdiccional: la regla concreta, la ley de la situación definida, el
caso juzgado. "Y la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia,
que comprende tanto la irrevocabilidad por parte del juez corno su inirnpugna-
bilidad por obra de las partes" 2 •
Cronológicamente, en doctrina fue primero la concepción sustancial de
la cosa juzgada. Se pasó luego a la concepción procesal y esta última es la con-
cepción dominante en la doctrina procesal actual.
Corno en todo el derecho procesal del civillaw, Alemania también empe-
zó el ahondamiento sobre la cosa juzgada y propuso la idea sustancial. STEIN y
HELWIG iniciaron la corriente opuesta. Según ellos, la sentencia de declaración
de certeza no podía tener efectos de derecho sustancial. La de UGo Rocco y
la de CHIOVENDA son concepciones procesales de la cosa juzgada. Para Rocco,
2 Padova, 1925, págs. 455 y ss.
Ibídem, pág. 105.
COSA JUZGADA 583
la cosa juzgada se explica por un fenómeno de consunc.ión, de_ ag~tami~nt_o
de la jurisdicción. Su planteamiento más o rnen?s s~ c_onc1be ~n ~er~nu:?s Slllll-
lares a los siguientes: la acción desencadena el eJerc1c1o de laJunsd1cc1on, pero
la acción se concede por una sola vez a cada persona para el debate de cada
derecho sustancial; por ende, cuando la jurisdicción se despliega en respuesta
a esa acción, ya se agota. Mutatis mutandis es la concepción de CHIOVENDA:
la cosa juzgada es el instrumento para ~segurar, I?ediant.e la más g~neral de.l~s
preclusiones de derecho procesal, un b1en de la v1da con 1rnportanc1a en los JUI-
cios futuros 3 .
La de ENRICO TULLIO LIEBMAN también se cataloga corno una concepción
procesal y de ahí que los modernos corno DEVIS, y en especial, los que corno
él caminan irreductiblemente detrás de LIEBMAN, argumenten que es desueto
hablar de cosa juzgada sustancial y de cosa juzgada formal. Para LIEBMAN, la
cosa juzgada es un vínculo que opera en el terreno del proceso y no en el dere-
cho sustancial.
En la moderna doctrina italiana, CARNELUTTI y ALLORIO afirman resuelta-
mente la naturaleza sustancial de la cosa juzgada4 •
El debate entre la concepción sustancial y la procesal, en tomo a la cosa
juzgada, tiene implicaciones teóricas y también prácticas; par.a enunciar ape-
nas una la de las cuestiones relativas a la autoridad de la cosa JUzgada respec-
to a ter~eros. Y otra: la solución del problema que corresponde a la sentencia
injusta.
2. EL PROBLEMA DE LA SENTENCIA INJUSTA
La cosa juzgada es un sacrificio de la justicia a la certeza, dijo C~L~.
La exposición sigue a ALLORio: la antítesis que s~ plantea corno d1verge~c1a
de concepciones en tomo a la naturaleza de la cosa Juzgada, puede reconducuse
a otra más general: la que se traza por la doctrina entre dos modos opuestos de
entender el fin del proceso. Recuérdese las posiciones de CmovENDA y CARNE-
LUTTI sobre el fin del proceso: la composición de la litis o la actuación del
derecho. De una u otra concepción derivan cuestiones particulares de política
legislativa. ¿Qué es lo más irnportante:·la rápida definición de los conflictos
entre los particulares, la eliminación del conflicto entonces, o la exacta y es-
crupulosa realización de la ley sustancial objetiva ?5 •
Mírese la lógica que presenta la argumentación: si la finalidad del proce-
so es la actuación del derecho, se vuelve imposible pensar que la sentencia tenga
3
op. cit., pág. 133.
ENRICO ALLORIO,
4
FRANCEsco CARNELUTTI,Lezioni di diritto processuale (litografiadas), t. IV, núm. 381,
5
ENRICO ALLORIO, op. cit., págs. 134-135.

584 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
como efecto la creación de nuevas relaciones jurídicas sustanciales: la crea-
ción de un nuevo derecho sustancial. Y la sola conclusión lógica es la que de-
duce que la sentencia tan solo crea un vínculo para los jueces futuros que sean
~lal_lla~os. ~ deci~ir. acerca de la eadem res. Recuérdese la definición que de
JUnsdiccion suministra CHIOVENDA y que es acorde con su idea del fin del pro-
ceso y con su concepción procesal de la cosa juzgada: "actuación de la volun-
tad conc~eta de la l__ey .por m~dio de la sustitución de la actividad privada por
la de los organos pubhcos, bien sea para concretar la existencia de la voluntad
de la ley o para ejecutarla". En esa definición se plasma la relación entre las
l~yes. y la j~ri~d~cción como la función que concluye meramente en un rígido
silogismo JUdicial, actuando el derecho objetivo preexistente.
Si, por el contrario, el destino del proceso es la definición de la litis la so-
h~~ión d~l ~onflicto inte:~ubjetivo de intereses caracterizado por una ;reten-
szon reszstzda, la actuacion del derecho es solo medio y lindero para la conse-
cución ~el fin sociológico y, entonces, es perfectamente lógico sostener que la
sen~~ncia ~s unp__recepto q~e tiene efectos de derecho sustancial, puesto que
la lztzs es situacion de conflicto de derecho sustancial, es una discrepante con-
cu~~nci~ de voluntades interesadas cada una en su propio beneficio en una so-
lucion diversa, en una presentación del derecho sustancial que se espera que
aparezca clara, como régimen nuevo de la situación de derecho sustancial
que se plantea como conflictiva. La composición solamente se logra imponien-
do ~?a.nu~va reglamentación cierta, en sustitución de la precedente reglamen-
tacion Incierta, de la relación de derecho sustancial, sobre la cual recaía la con-
troversia6.
Es otra vez, y como puede afirmarse sin temor a exagerar, el enfrentamien-
to de concepciones de los dos grandes genios del derecho procesal: CARNELUTTI
Y CHIOVENDA, inspirando los grandes problemas del derecho procesal, demar-
cando linderos irreductibles respecto a todas y cada una de las instituciones me-
dulares de esta ciencia.
La cosa juzgada como institución, trunca y hace inútiles las discusiones
acerca de la justicia o ~njusticia del pronunciamiento. Es pues, un vínculo para
las partes y para todo JUez futuro. En virtud de ella lo que está decidido es de-
r~cho. El. cues~i?namiento se plantea en torno a la manera como opera ese
VInculo: ~~ modi!I~a el estado de derecho sustancial preexistente imprimiendo
a la re.lacio~ decidida una nueva configuración, extinguiendo la obligación cu-
ya existencia. desconoce aun sin razón, poniendo en existencia la obligación
q~e declar~ s~n fundamento al~~no de su existencia o si es, en cambio, que ese
VInculo deJa Inmutada la relacion de derecho sustancial y agota su eficacia en
la formación de un precepto procesal que se superpone al precepto de derecho
sustancial y en caso de conflicto prevalece sobre él; esta última es la concep-
ción de EMILIO BETTI.
6
lbidem, pág. 136.
COSA JUZGADA 585
La doctrina procesal de la cosa juzgada, concebida como un vínculo que
se agota con la producción de una obligación para el juez de no apartarse en
los procesos futuros, que acaso versen sobre la r~lación_Ya decidida, de la línea
que de una vez para siempre se fijó en la sentencia antenor, aunque ~1 estado ~e
derecho sustancial pueda aparecer diverso y, de tal manera, concebido que evi-
dencie como aconsejable una regulación de esa relación, diversa de la que le
dio la sentencia7 •
ALLORIO, autor cuyo pensamiento se viene reproduciendo, o~rece ade~ás
esta magnífica concentración de ideas: es que el vínculo de la cosa Juzgada tiene
una explicación normal, como aplicación del más general vínculo del ju~z a
respetar la situación de derecho tal cual objetivamente se le p~esenta, a a~us­
tarse a ella en la emisión del pronunciamiento, o tiene en cam~Io una exp~Ica­
ción excepcional: debe entendérsela como necesidad para el JUez de aleJarse
al decidir de la situación de derecho sustancial, aunque se le revelen con cla-
ridad sus 'verdaderos lineamientos, a fin de obedecer, en cambio, a una regla
especial que le es impuesta por un sistema jurídico diferente y prevalente.
A la sentencia injusta se le traza como remedio un sistema d~ impugna-
ciones. Pero lógicamente todas esas impugnaciones deben cumplirse a la luz
de los mismos postulados del proceso jurisdiccional, es decir, del proceso que
decide conflicto entre partes, en perfecto contradictorio e igualdad de ?portu-
nidades de ataque y de defensa. Cuando esas impugnaciones, como s~stema,
se agotan, se dice que la sentencia, aun la injusta, ha pasado en autondad de
cosa juzgada.
La sentencia injusta es una eventualidad cuya frecu~ncia pue~e deberse
a múltiples causas, desde las que conciernen~ la falla del si~te~a del juez como
hombre falible que puede incurrir en una equivocada apreciacion de los ~ec~~s
0
en una interpretación del derecho que aplica, que n_o s~ acomoda a la JUridi-
cidad sustancial, hasta las mismas causas que el propio sistel_lla procesal traza,
porque al fin y al cabo el proceso es un instrumento .Y ~n.el conJunto de sus meca-
nismos puede arrojar como resultado una sentencia InJusta, aun respetando to-
do ese engranaje formal o instrumental, como puede acaecer, por eJe~plo, con
una aplicación de la regla de la carga de la prueba, o de una postulacion defec-
tuosa en el proceso.
Digamos, entonces, que la sentencia injusta es la sentencia que no se halla
conforme con el derecho sustancial objetivo, la que no actúa el derecho.
La tesis procesal entiende que el proceso no solamente tiene que perse-
guir el fin de actuar el derecho, sino que ad~U:á~ lo tiene qu~ lograr. Po.r eso,
esa teoría elinúna la hipótesis de la sentencza zn]usta. No exzste sentencza que
no actúe el derecho objetivo, no hay sentencias injustas. Después de la. cosa
juzgada, ya no es posible siquiera pensar en unP,}üpótesis de sentencia injusta,
7 lbidem, pág. 131.
 586 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
de una sentencia que no actúe el derecho sustancial, que sea contraria al dere-
cho sustancial. Así dice, por;'yjemplo, Uao Rocco: "La hipótesis de sentencia
injusta está descartada por eHegislador cuando construye el instituto de la cosa
juzgada"8 •
La que viene de exponerse es la concepción pura de la cosa juzgada pro-
cesal en lo relativo al problema de la sentencia injusta.
Una concepción moderada del fin del proceso como actuación del dere-
cho sustancial, entiende que ese es un destino necesario pero no un resultado
efectivo y constante, aunque sí normal de los procesos y entonces es factible
concebir a la sentencia injusta como un resultado anormal del proceso. Esta
concepción moderada, pregonaría que tan solo en esa hipótesis anormal, en ese
proceso patológico, la cosa juzgada tiene una naturaleza sustancial, como efi-
cacia constitutiva o creadora de derecho. Admite, dentro de las posibilidades,
que el proceso falle a su fin.
En palabras de ALLoRio: "La concepción restringida dice: la sentencia de-
clara cierto, no crea, el derecho. La concepción amplia dice: la sentencia debe
declarar cierto, no crear el derecho, pero en el caso singular, puede accidental-·
mente, anormalmente, dependiendo de las más variadas y no deseables circuns-
tancias concretas, fallar a su fin, de declarar derecho; en tal caso se puede decir
que la cosa juzgada consiste en una eficacia sobre relaciones jurídicas sustan-
ciales"9.
Y la explicación de esta tesis moderada, la continúa el autor con argumen-
taciones como las siguientes: actuar derecho y crear derecho son términos de
significación irreductible, pero en la tesis moderada de la sentencia injusta, en
la concepción procesal, se dice que la sentencia solo crea derecho donde no lo
actúa. Donde la sentencia actúa el derecho tan solo puede hablarse de una efi-
cacia procesal de la cosa juzgada, porque no habrá creado una reglamentación
sustancial diversa de la preexistente como derecho objetivo que declara. Solo
habría así eficacia constitutiva, creación del derecho, en la sentencia injusta, y
tan solo en tal caso, podrá hablarse de una cosa juzgada con eficacia sustancial.
. ~a crítica. es ?bvia y corresponde al carácter excepcional que se quiere
adJUdicar a un Instituto general, confiriéndolo tan solo a los fallos que deciden
mal.
Es tal vez una concepción equivocada de lo que se entiende por el aserto
de que la sentencia crea derecho, concepción que en cambio adquiere claridad
cuando se examina el significado desde el otro punto de vista, desde el carne-
luttiano, del fin del proceso como la justa composición de los litigios, porque
entonces es factible reconocer a todas las sentencias definitivas eficacia
reguladora de las relaciones jurídicas sustanciales que se habían tornado os-
8
Ibidem, pág. 137.
9
Ibidem, pág. 138
COSA JUZGADA 587
curas, conflictivas y que ahora la sentencia decide. Es pues, una creació~ de
derecho, desde el punto de vista de la fuente que es nueva: ya no es el legisla-
dor sino el juez. Y ello acaece en relación con todas las sentencias.
Al juez se le manda que profiera sentencia, que decida el conflicto de una
manera tal que la regla de derecho que se plasme en la sentencia coincida con
la regla de derecho que como ley existía, preexistía. Cuando el juez no se ajuste
a ese precepto por cualquier razón, el proceso, sin embargo, habrá logrado
igualmente su fin porque el conflicto, el litigio, habrá sido decidido, aunque mal,
y la nueva regla concreta, también en este caso, creará derecho, como que
proviene de otra fuente. Igualmente en la hipótesis se sustituye a las normas
legales preexistentes, abstractas. Y será nueva no solo en cuanto a la fuente,
normalmente, sino también anormalmente~ en cuanto al contenido, cuanto se
aparta del derecho objetivo. Y, entonces, la eficacia ya no es constitutiva, sino
una eficacia reguladora de relaciones y ella conviene como característica
esencial a todas las sentencias jurisdiccionales. "Ya no es una teoría de los efec-
tos patológicos sino una teoría de los efectos normales" 10 •
La teoría sustancial explica la eficacia reguladora de la cosa juzgada de
la sentencia así: si el pronunciamiento es justo, se agrega a la ya reconocida
por la ley una nueva causa justificadora de la pretensión. Y si es injusto, la razón
en virtud de la cual a aquellas relaciones se impondrá un determinado tratamien-
to es una sola y es la sentencia.
3. COROLARIO
La polémica evidentemente se ha planteado sobre bases equivocadas:
La cosa juzgada no es solamente una calificación de inmutabilidad de la
sentencia, pues debe referirse también a la eficiencia del contenido. Por eso
se alude al caso juzgado e implica la consideración que de esta manera ocupa
el resultado del proceso en el universo jurídico.
Desde luego, el proceso y el derecho sustancial que en él se debate, están
ligados por una relación de recíproca implicación. El proceso está vinculado
al derecho sustancial en cuanto su fin es la solución del conflicto por medio de
la aplicación del derecho sustancial controvertido para obtener la paz social.
Pero también el derecho sustancial está unido al proceso porque solo puede ser
y valer del modo como el juez lo comprueba y declare en su providencia.
La cosa juzgada, entonces, por ser igualmente caso juzgado, es un insti-
tuto que a la par de la pretensión procesal, conjunta elementos de derecho sus-
tancial y de derecho procesal y tiene repercusiones en cualquiera de los dos as-
pectos del universo jurídico.
10
ENRICO ALLORIO, op. cit., pág. 141.
588 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La eficacia de la sentencia es procesal dado que ella es un acto del proce-
so, pero incide directamente sobre el derecho sustancial debatido, que por defi-
nición es el que el juez declara en la sentencia. Procesal el medio y sustancial
el objeto, el resultado, empero, de todas maneras tiene una naturaleza proce-
sal-material, porque significa derecho sustancial incorporado en un acto pro-
cesal, lógicamente con incidencia en todo el universo jurídico, que a la postre
es tan solo uno y el mismo.
El pronunciamiento del juez justo o injusto, acertado o errado, queda para
el derecho en todo caso como una declaración de certeza con mera eficacia de-
clarativa de eventos ocurridos en el pasado, pero con proyecciones hacia el fu-
turo. Y no cabe ya aludir siquiera a su justicia o injusticia, a su certeza o al error
del caso juzgado, porque precisamente ha alcanzado ese estado, ese modo de
ser, es justo y es acertado, es el derecho. Es justo y es acertado para la teoría
procesal y es el derecho, para la sustancial.
Todo relieva que la cosa juzgada tiene un doble e inescindible significa-
do de esencia: el de su contenido y el de su inmutabilidad. El caso juzgado es
lo que bajo ciertas y determinadas condiciones protege para lo porvenir la cosa
juzgada y asegura su autoridad, es el modo imperativo inimpugnable de la regla
concreta de derecho que significa el régimen del asunto entre las partes y con
proyección plena en el mundo jurídico.
Cualquiera de las dos facetas, la de la inmutabilidad e imperatividad y la
del caso juzgado como derecho sustancial definido, reviste importancia de esen-
cia, si bien el primer concepto, que así se denomina en doctrina cosa juzgada
fonnal, no alcance por sí solo la trascendencia necesaria como esencia del ins-
tituto, porque tan solo unido al otro esquema, al del caso juzgado como conte-
nido inmutable, obtiene la verdadera relevancia y materialización de la esencia
del instituto. La inimpugnabilidad es sí un dato necesario pero no colma el sen-
tido de esencia. Lo que la sentencia tutela realmente es lo resuelto: la res in
iudictio deductae. La distinción entonces corresponde a una escisión de lo que
sea la fuerza del fallo que impida su ataque o discutibilidad, de lo declarado.
Ambas cualidades conjuntadas integran la cosa juzgada. La una sin la otra no
tiene significado cabal. Puede en algunas hipótesis aludirse a un efecto simi-
lar al de la cosa juzgada, pero no a una cosa juzgada en el sentido vero que al
término corresponde.
La cosa juzgada cierra toda posibilidad de que se emita por la vía de la
apertura de un nuevo proceso, otra decisión que se oponga o contradiga a la que
goza de esa autoridad. La cosa juzgada es tanto el caso como la inimpugna-
bilidad; es tanto el contenido del fallo como la irreformabilidad del acto. La
cosa juzgada tan solo corresponde como modalidad natural a la sentencia ju-
risdiccional, a la que resuelve conflictos intersubjetivos de intereses, por me-
dio de un proceso jurisdiccional, adelantado entre partes en contradictorio.
Cabe, entonces, trazar como camino para llegar a la cosa juzgada todos los gra-
COSA JUZGADA 589
dos de conocimiento y todos los debates jurisdiccionales que se estimen nece-
sarios, pero siempre dentro de los criterios de un verdadero proceso jurisdic-
cional.
4. LA COSA JUZGADA Y EL PROCESO JURISDICCIONAL
Sentado que la providencia que pueda considerarse naturalmente provis-
ta de la eficacia de la cosa juzgada es la sentencia que se profiere en un pro-
ceso jurisdiccional, cabe intentar algunas disquisiciones en torno a hipótesis
tangenciales que ofrecen alguna dificultad, concerniente a la conveniencia o
no de pregonar de ellas que produzcan o materialicen el supuesto de la cosa juz-
gada o que en cambio sean ajenas al logro de esa eficacia. Véase:
Esta presentación confiere validez a un primer aserto: ejercicio de juris-
dicción y cosa juzgada son cuestiones compenetradas e idénticas, porque hay
entre ellas una correlación necesaria e indisoluble.
Piénsese, entonces, en el proceso ejecutivo, por ejemplo. O mejor, en la
eficacia que corresponda a la sentencia que se profiera en el proceso ejecuti-
vo. Si de esa sentencia puede decirse que tenga eficacia de cosa juzgada o no.
La expresión ilustrativa cuando de este ahondamiento se trata es la que
se refiere al contenido de la cosa juzgada, al caso juzgado. Caso juzgado es y
no puede ser otra cosa que el conflicto intersubjetiva de intereses decidido en
sentencia jurisdiccional. Por cuanto hay un caso que ya ha sido juzgado, un
conflicto que ya ha sido decidido y decidido así, la sentencia ya no es impug-
nable, ni es posible someter de nuevo a otro proceso ese caso ya decidido, y
. que por lo mismo es derecho, regla concreta de derecho sustancial. La decisión
es vinculante no solamente para las partes sino también para el órgano jurisdic-
cional: ningún juez puede juzgar el mismo caso frente a las mismas partes. Des-
de esta perspectiva la cosa juzgada se muestra como una fuerza legal obliga-
toria que impide la reproducción del proceso de conocimiento por cuanto ya
no hay conflicto que sirva de materia expresiva a una pretensión, que sea el
objeto del proceso, y no la hay porque lo que hay es un derecho sustancial claro,
no conflictivo, ni susceptible de tornarse ya tal. La cosa juzgada, entonces,
supone un proceso de conocimiento que juzgue un caso, que decida una pre-
tensión, que defina o solucione un litigio: un conflicto intersubjetiva de inte-
reses caracterizado por una pretensión resistida.
Si un proceso no tiene por finalidad decidir un conflicto, la sentencia que
le finalice no produce cosa juzgada.
La conclusión es simple en teoría: si el proceso ejecutivo de alguna manera
inserta en su decurso una etapa de conocin1iento, la sentencia que decida tal eta-
pa está unida a la eficacia de la cosa juzgada. Como es sabido, nuestro proce-
so ejecutivo es apenas un monitorio que altera el orden lógico del contradic-
torio, pero que permite a la parte ejecutada proponer excepciones de mérito y

590 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
en caso de que así ocurra, esa proposición se materializará corno el extremo
litigioso que deba ser definido en sentencia, luego del agotamiento de una etapa
procesal que corresponde a lin verdadero debate de conocimiento. Si ello acae-
ce, no existe duda de que la sentencia que decida las excepciones de mérito pro-
puestas en el proceso ejecutivo, está rnunida de la eficacia de la cosa juzgada.
Es que la proposición de las excepciones de mérito evidencia un conflicto que
debe decidirse. La pretensión que abre un proceso ejecutivo es una pretensión
cierta pero insatisfecha, en la terminología cameluttiana. Pero esa certeza se
desdibuja y la pretensión se vuelve derecho incierto cuando el ejecutado pro-
pone las excepciones de mérito, y de esta manera la sentencia de excepciones
en el proceso ejecutivo significa una decisión de conflicto y contiene un caso
juzgado, una regla concreta de derecho sustancial. Esto ocurre en Colombia,
se itera, porque nuestro proceso ejecutivo, corno monitorio que es, permite la
discusión cognoscitiva de la totalidad de las excepciones de fondo. España,
por ejemplo, permite el debate de algunas, pero reserva otra para el proceso or-
dinario de conocimiento (allá, en referencia con las segundas, no se produci-
ría cosa juzgada).
La sentencia del proceso ejecutivo es siempre una segunda decisión, por-
que el mandamiento ejecutivo es la primera. El cuestionamiento se traslada,
para considerar si esa segunda decisión en el ejecutivo, cuando no se propo-
nen excepciones de mérito o fondo, cuando entonces no se produce en el proceso
ningún debate cognoscitivo, determina o no, cosa juzgada; para cuestionar si
con posterioridad a ese ejecutivo, podría plantearse un proceso ordinario de co-
nocimiento, con la finalidad de debatir posibles ataques al derecho sustancial
que era cierto en apariencia, aspecto que no se cuestionó en el proceso ejecuti-
vo y que por lo mismo se hizo efectivo. Algún doctrinante colombiano, HER-
NÁN F ABro LóPEZ BLANCO, sostiene que entonces la sentencia también produce
cosa juzgada11 • Y cabe el interrogante acerca de cuál sea en esa circunstancia
el caso juzgado.
El problema ha sido tratado en doctrina 12 • ALLORIO hace alusión a la con-
troversia correspondiente y a las posturas que la doctrina adopta en tomo a ella;
MINOLI confiere la autoridad de cosa juzgada a la sentencia del proceso ejecu-
tivo, aun a esa sentencia que no decide excepciones de mérito porque no se
proponen. Según MINOLI, la ejecución tiene una estabilidad que no puede dis-
tinguirse, en la práctica, de la cosajuzgada 13 • Pero avanza MrNoLI: ni el pro-
cedimiento de ejecución forzada ni el de ejecución de derechos potestativos son
productores de cosa juzgada en sentido propio. Existe para ellos una suerte de
sucedáneo de la cosa juzgada que se llama la estabilidad de los efectos: la
11
HERNÁN FABIO LóPEZ BLANco, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t.
n, Parte especial, 5ª ed., Bogotá, Edit. ABC, 1991, págs. 354 y ss.
12
ENRICO ALLORIO, op. cit., págs. 54 y SS.
13
Ibidem, pág. 67.
COSA JUZGADA 591
persona sometida a la ejecuc~ón forzada si~ ser deu~ora, .~o pod~ía, una vez
terminada la ejecución, repetu lo que a traves de la eJecucion hubiera pagado
al pretendido acreedor. Quedaría a salvo únicamente la pretensión de respon-
sabilidad procesal bajo las condiciones establecidas por la ley procesal, en orden
al resarcimiento del daño injusto causado por el ejercicio de esa pretensión
ejecutiva.
La tesis es mayoritaria en la doctrina y compartida por juristas de la talla de
CARNELUTTI y de REDENTI 14 • CARNELUTTI expresa que puesto que el remedio
de la oposición a la ejecución forzada no puede ya ser experimentado, el pro-
ceso ejecutivo tiene un efecto que consiste en la inmutabilidad de sus resulta-
dos, de manera que lo que en virtud del proceso ejecutivo ha cons~~~ido una
parte no le puede ser vuelto a quitar en modo alguno. Y REDENTI: SI no hay
oposición y la ejecución llega sin perturbaciones hasta su término, este repre-
sentará igualmente algo irrevocable e irreparable y nadie podrá alzar~e ~ontr.a
el hecho cumplido para destruirlo o invalidarlo, con un resultado practico SI-
milar a la cosa juzgada, de manera que se podrá hablar en estos casos de
preclusión pro iudicato". Y MINOLI redondea 1~ con~e~c~ón con la e~pres~ón
15
según la cual la pretensión ejecutiva es una entidad JUfldica que n? exi~te sino
conjuntamente con el derecho sustancial. Por eso no se pue~e discuti~ el ~e­
sultado del proceso ejecutivo, ni siquiera desde el punto de vista de la Inexis-
tencia del derecho sustancial.
La posición contraria es sustentada por GARBAGNATI y ALLORIO~ Este ar-
gumenta que sí es posible discutir el resultado del proceso ejecutivo en donde
no se dio debate corno cognición de excepciones de mérito, en otro proceso con-
16
tencioso dirigido a la petición de lo indebido. Y GARBAGNATI se expresa en
igual sentido, afirmando que el simple hecho del curn~li.~ento de un~ e~ec~­
ción injusta, no pued~ ser suficiente para cancelar definitivamente su InJUSti-
cia. La tesis de MINOLI, agrega ALLORIO 17 , intenta hacer depender de un caso
particular la eficacia de un principio generalísimo corno es el princi~io d~ la
restitución de lo indebido y tiende a aplicar al resultado del proceso eJecutivo
una regla textualmente dictada solo para el resultado del proceso de cognición,
corno es la regla de la autoridad de la cosa juzgada. Y concluye: "De una eje-
cución forzada injusta no puede nacer el crédito que no existía. Es que el es-
tado real de los derechos sustanciales no puede desaparecer más que por efec-
.
to de la cosa JUzga da que 1o desconozca" 18 .
14Ibídem, pág. 70.
15 Ibídem, pág. 71.
16 GARBAGNATI, Studi in onore di Redenti, t. r, Milano, Dott. A Giuffre, pág. 470.
17 ENRICO ALLORIO, op. cit., pág. 71.
18
Ibídem.
592 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Para finalizar este análisis en torno a la cosa juzgada en el proceso ejecu-
tivo, cabe recalcar que el carácter jurisdiccional del proceso ejecutivo ha sido
cuestionado en la doctrina.
Si se admite que jurisdicción es la función soberana del Estado que deci-
de conflictos intersubjetivos de intereses caracterizados por una pretensión
resistida, y que el proceso ejecutivo procesa una pretensión cierta aun cuando
insatisfecha, la sola comparación de ambos conceptos evidencia que el proce-
so ejecutivo no es un proceso jurisdiccional. Todo esto cabe expresarlo con la
salvedad que viene de hacerse en torno a nuestro proceso ejecutivo, que más
que tal naturaleza revista la de un proceso monitorio que altere el orden lógico
de la contradicción, pero que de todas maneras permita como factible esa con-
tradicción, en el mismo proceso, la cual se efectiviza por medio de un verdadero
proceso cognoscitivo incrustado en el ejecutivo.
Regresando al sentido que se venía exponiendo, vale agregar que algu-
nos autores, como CARNELUTII, reconocen carácter jurisdiccional al proceso eje-
cutivo, pero tan solo como un complemento necesario del proceso cognoscitivo.
Sería entonces jurisdicción por conexión, idea que apenas significaría que debe
ser confiada tal tarea al órgano jurisdiccional, pero no que el proceso se apro-
pie de las características esenciales que convienen al proceso jurisdiccional.
La cosa juzgada faltaría igualmente en las 1nedidas cautelares. Tampo-
co existe caso juzgado en sentido vero y propio en los denominados procesos
de jurisdicción voluntaria, por idéntica razón, porque no son jurisdiccionales,
en tanto no existe en ellos conflicto para ser decidido. El acto que allí se pro-
duce se parece más a un acto administrativo y su fijeza se parangona con la que
a ellos corresponde; vale lo dicho para efectos de considerar su posibilidad de
impugnación.
Y todavía quedan cuestionamientos susceptibles de plantearse en torno a
este aspecto que identifica en esencia la jurisdicción con la cosa juzgada, por
ejemplo, la denominada cosa juzgada en un procedimiento constitucional. Aun
cuando CAPPELLETTI la llame jurisdicción de la libertad, es lo cierto que el
denominado juez constitucional no decide conflicto intersubjetiva de intereses
caracterizado por una pretensión resistida. Acaece, sin embargo, que lapo-
sición doctrinaria de los autores, cuando definen la esencia de la jurisdicción,
tiene consecuencias reflejas en torno a la definición del aspecto. CAPPELLETTI
considera sobre el punto que la cualidad esencial de la jurisdicción, la que la
hace ser ella y no otro instituto, es la terceridad18bis, es decir, el desenlace del
procedimiento por un tercero impartial, otro que no sea parte, y ello es osten-
siblemente apreciable en la que él denomina jurisdicción de la libertad19 • La
El término que utiliza CAPPELLETTI es ilustrativo: terceidad.
ISbis
19
MAuRo CAPPELLETTI, La giurisdizione constituzionale della liberta, Milano, Dott. A.
Giuffre, 1955.
COSA JUZGADA
593
postura de CAPPELLETTI en torno a la cosa juzgada constitucional, tema que
apenas se esboza porque su ahondamiento no puede ser pretensión lógica en
este trabajo, expresa que la negación de inconstitucionalidad no produce cosa
juzgada y ni siquiera tiene fuerza preclusiva. Que la ilegitimidad constitucio-
nal es vicio que no puede ser nunca cubierto por la cosa juzgada y contra el cual
no puede valer preclusión alguna. Ese es un aspecto importante del problema
que luego se podría revivir cuando se estudien las pretendidas excepciones a
la cosa juzgada. Pero el otro aspecto es el que mira a la producción o no en el
proceso constitucional de la cosa juzgada.
Piénsese en este aserto: el pronunciamiento constitucional no puede re-
vestir la eficacia de la cosa juzgada, porque en ese procedimiento no hay par-
tes, no hay conflicto o controversia, respecto a la cual pueda constituirse cosa
juzgada. Y valga al respecto la expresión de GAETANO FoscHINI: falta la res iudi-
canda; no puede haber res iudicata porque no hay una res iudicanda. CALA-
MANDREI redondea esta idea: ninguna cosa juzgada constitucional puede con-
cebirse porque el juez constitucional tiene un eminente carácter legislativo.
Otro aspecto: el proceso penal. En tomo a él cabe puntualizar la postura
de CARNELUTII que no ha recibido, contrariamente a lo que ha sucedido con la
totalidad de su obra, adhesión alguna.
CARNELUTTI propugna la abrogación de la cosa juzgada penal, tanto de la
de absolución como de la de condena. Y así explica que la autoridad de la cosa
juzgada se funda en la razón práctica y no en la razón lógica del proceso. A par-
tir de este postulado que no tiene mayor certeza, CARNELUTTI avanza, descono-
ciendo el postulado de que la cosa juzgada es un efecto jurisdiccional de la
función respectiva, y agrega que la cosa juzgada es un sacrificio de la justicia
a la certeza y entonces se pregunta: ¿en el proceso penal cuál será la contra-
partida del sacrificio que la inmutabilidad impone a la justicia de la decisión,
cuando lo que está de por medio no es ya la propiedad sino la libertad ?20 • En
esta concepción que formula en los últimos conceptos de su obra, CARNELUTTI
considera que el delincuente es un enfermo y el delito una enfermedad. Por
consiguiente, que la pena debería ser la medicina que curara la enfermedad. La
sentencia penal sería, entonces, mero diagnóstico y, por ende, si el médico se
equivoca tiene indiscutiblemente que poderse volver sobre el asunto.
Es evidente que el proceso penal procesa el derecho sustancial punitivo,
su materia, pues puede identificarse con el bien supremo de la libertad. Algu-
nos procesos civiles tampoco procesan bienes patrimoniales como esos mero-
declarativos del estado civil de las personas, por ejemplo, y ello no es óbice a
la consideración de la sentencia que los culmina como provista de la eficacia
de la cosa juzgada. Si el proceso penal cumple función de instrumento de liber-
tad, ALLORIO concluye que la cosa juzgada que en él se produce es garantía de
20
ENRICO ALLORio, op. cit., pág. 61.

594 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
libertad. Es por ello precis9 defender la cosa juzgada penal como se defiende
cu.alquier instituto de libertad::,;La condena que se hace en el proceso de conoci-
miento que procesa derecho ·sustancial civil, contiene la declaración de certe-
za de la obligación pecuniaria. Ese es el caso juzgado: A debe a B una indem-
nización d~ ~inco millones de pesos. Paralelamente la condena penal contiene
la de~l~:acion ~e certeza del deber de punir: el Estado debe punir a B con 6 años
de pnsion: O dicho de otra manera: B debe al Estado seis años de prisión y ese
es el caso JUzgado. Por lo demás, es pertinente puntualizar que la remisión de
la deuda por el acreedor no afecta a la consideración jurídica de la validez de la
cosa juzgada, de una sentencia de condena.
Una última consideración se plantea por la doctrina sobre la sentencia
constitutiva. Se .dice que por tal se entiende aquella que hace que el juez opere
una transformación del derecho sustancial preexistente: crea, modifica o extin-
gue relaciones jurídicas. Dada su pertinencia se transcribe textualmente la res-
puesta de ALLORIO a un tal cuestionamiento21 • "La eficacia declarativa de la
sentencia constitutiva no está absorbida por la eficacia constitutiva. En virtud
de la eficacia de la cosa juzgada que le es inmanente, la sentencia constitutiva
pose.e el carisma de su propia legitimidad. La mutación jurídica operada
mediante la sentencia constitutiva debía ser producida porque existían los
presupu~st?s ~e ella establec~dos por la ley. Su eficacia, si producida en un pro-
ceso JUnsdiCCional, contencioso, es una eficacia incondicionada en el sentido
de ~~e ?espués de la decisión constitutiva no es ya posible poner en duda la
legitlnndad de la constitución del nuevo estado jurídico, de la transformación
del derecho preexistente, existiesen o no los requisitos para la modificación.
Es un característico fenómeno de certeza, de estabilidad de la transformación
jurídica operada por el juez, como consecuencia de la eficacia de la cosa juz-
gada. ~n cai?bio, e~ la jurisdicción voluntaria, porque falta la cosa juzgada,
la providencia constltutlva debe estar necesariamente condicionada a la real
exi~t~?c,~a de los presup~estos, en mérito o en rito, de los cuales dependía su
e~sion . ~agrega el mismo ALLORro: "En un proceso jurisdiccional conten-
Cioso de nuhdad, se podría lograr la perduran te existencia de aquellas relacio-
nes de derecho sustancial que la providencia voluntaria hubiera modificado
solamente si fuera conforme a la ley".
5. LÍMITES DEL CASO JUZGADO
El pri~~ipio de la cosa juzgada se extiende al objeto del proceso, es decir,
a la pretension que se juzgó y por eso se identifica su ámbito en el contorno de
l?s tres e~eme?tos: los sujetos, el petitum y la causa petendi. Dentro de estos
hnderos Irradia su fuerza la cosa juzgada.
21
Ibídem, pág. 92.
COSA JUZGADA 595
Concretamente, la decisión se halla enunciada en la parte resolutiva de la
sentencia y representa, en síntesis, la providencia pronunciada por el juez, pero
para identificarla exactamente será necesario buscar en su motivación los ele-
mentos indispensables de la causa petendi. Esto es tanto más evidente en cuanto
se usa redactar la parte resolutiva de la sentencia en términos abstractos, que
solo la motivación permite deslindar clara y precisamente. Esto no significa
que los motivos estén cubiertos por la cosa juzgada: El objeto del fallo e~ la
decisión sobre la pretensión, sobre la tutela concreta Invocada. No son cubier-
tas por la cosa juzgada las diversas cuestiones de hecho y de derecho que el jue.z
ha debido examinar para decidir el proceso en su fondo, las cuales han servi-
do, eso sí, como camino lógico para llegar a la resolución pero pierden irnpo~­
tancia una vez pronunciada la decisión. Igual trato padecen los temas InCI-
dentales surgidos en el proceso.
Sin embargo, hay que tener presente que el vínculo de la cosa juzgada ex-
cluye que se puedan hacer valer asuntos que podrían poner de nue.vo en discu-
sión la resolución, aun cuando no se propusieron en el proceso ni fueron ma-
teria de examen por el juez: el fallo cubre lo deducido y lo deducible. La cosa
juzgada sería bien vulnerable si fuese lícito ponerla de nuevo en discusión con
argumentos o excepciones no utilizados antes.
A) Líntites subjetivos de la cosa juzgada
Tema difícil y controvertido. La regla fundamental, que limita la autoridad
de la cosa juzgada a las partes en el proceso, se conoce desde el derecho roma-
no bajo el siguiente enunciado: res inter alias iudicata tertio non nocet.
La regla en su simplicidad no soluciona, sin embargo, todos los. proble-
mas. En la vida real las relaciones jurídicas se entrelazan y la sentencia puede
ser también indirectamente relevante para los terceros, máxime si se concibe
el caso juzgado como derecho concreto. Por ejemplo, el~ os pueden alegar?~­
rechos sobre el bien que fue objeto del proceso, o ser cotltulares de la relacion
sobre la cual se pronunció la sentencia, o de una relación que dependa de esa.
En algunos de estos casos es comprensible extender al tercero el vínculo
de la cosa juzgada.
Así, en el decurso de la teoría del proceso, se ha intentado sujetar a la cosa
juzgada algunas categorías de terceros, para simpli~i~ar y racionalizar las re~a­
ciones entre las personas y hacer coherentes las decisiones referentes a relacio-
nes jurídicas ligadas por una vinculación de dependencia, o de subordinación.
Esta es la que se conoce en doctrina como la teoría de la eficacia refleja
o de los efectos reflejos de la cosa juzgada.
En las postrimerías del siglo XIX y a principios del siglo xx, las doctrinas,
alemana e italiana, habían puesto de relieve una distinción entre la eficacia
directa de la cosa juzgada que vale para las partes, y la eficacia refleja que se
extiende indirectamente a los terceros como consecuencia de la conexión, de
 596 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
la relación jurídica de ellos, con la relación jurídica sobre la cual la sentencia
se hubiera pronunciado.
Para la mayor parte de los autores, esta eficacia refleja está contenida en
límites muy restringidos. Otros doctrinantes más audaces sostuvieron que la
regla según la cual la sentencia vale solo entre partes, se refería solamente a
la eficacia directa, mientras que la eficacia refleja podía extenderse sin obstáculo
a aquellos terceros cuyas relaciones jurídicas son conexas o dependientes del
objeto de la sentencia: todos los terceros están sujetos a la cosa juzgada en la
medida en que la sentencia ajena pudo influir sobre sus relaciones. Fue la tesis
de CARNELUTTI.
Otra tendencia moderada, afirma que los terceros están sujetos a la efica-
cia refleja de la sentencia, pero que no lo están a la de la cosa juzgada, porque
las legislaciones positivas suelen consagrar que la cosa juzgada forma estado
para todos los efectos solamente entre las partes, sus herederos o causahabientes.
Por cuanto la enumeración se hace en forma taxativa excluye todo sujeto di-
verso.
Como antes se expusiera, la postura relativa a los límites subjetivos de la
cosa juzgada, depende de la concepción que sobre su naturaleza se tenga, porque
la concepción sustancial que concibe el caso juzgado como un derecho sustan-
~ial nuevo, como una norma jurídica concreta, evidentemente ampliará esos
hnderos para extender al máximo la eficacia refleja tal como lo hizo CARNELUTTI.
La concepción más moderna sobre el asunto la expone ENRico TULuo LIEBMAN22
en términos similares a los siguientes: el ampliar o restringir los linderos de la
cosa juzgada es apenas un aspecto político, un aspecto de escogencia que rea-
liza cada país entre dos valores que en este punto resultan enfrentados; entre
la seguridad jurídica de un lado y el derecho fundamental de la persona como
derecho de defensa, o principio del contradictorio enjuicio. Nadie puede ser
condenado sin haber sido oído, es la enunciación que el vulgo hace del dere-
cho de defensa y esta reclama el proceso efectivo para la condena. Los terce-
ros que no han participado en el proceso no han podido hacer conocer al juez
sus razones y sus pruebas. El dilema entonces se plantea entre la prevalencia
por el respeto del derecho individual o el predominio de la tendencia a la co-
herencia lógica de los casos juzgados.
ENRico TULuo LIEBMAN en su trabajo, busca extender esos límites en pro
de una solidaridad social que, sin embargo, asegure, al menos como posibili-
dad, el derecho de defensa.
22
ENRico TuLuo LIEBMAN, "La cosa juzgada civil". Este trabajo lo realizó el profesor
LIEBMAN para el Instituto de Enciclopedia Italiana en 1983 y lo envió en versión italiana a
Beatriz Quintero y Eugenio Prieto para que vertido al español, lo publicaran en al Revista del
Centro de Estudios de Derecho Procesal de Medellín, del cual hacían parte. El trabajo se publicó
en español como primera y segunda parte, respectivamente en las revistas 5 y 6, de octubre de
1987 y mayo de 1988, Temas Procesales.
COSA JUZGADA 597
La extensión de la cosa juzgada a los sucesores de las partes tras la litis
pendencia, o lo que es lo mismo, la enunciación según la cual la cosa juzgada
alcanza a los causahabientes de las partes originarias a título singular o a título
universal, mortis causa o por acto entre vivos, siempre y cuando el proceso para
ellos en su existencia haya sido relevante, es decir, que hayan conocido el
carácter litigioso de la cosa, porque alguna medida de publicidad del proceso
así lo asegure, no es todavía ninguna superación del principio restringido de la
cosa juzgada inter partes, o teoría clásica, porque apenas significa que la cosa
juzgada se produce con referencia a partes idénticas jurídicamente, que no,
físicamente. Esta postura continúa la misma línea de respeto por el principio
natural de audiencia. Quienes jurídicamente extienden o continúan a la parte
física en proceso, ·son sus sucesores en el derecho, después de que se traba la
relación jurídica procesal, después de que nace el proceso. Muy distinta es la
situación de los causahabientes que han adquirido el derecho antes del proce-
so en el cual se profiere la sentencia. Si reemplazaron totalmente al causante
en la relación discutida, el causante dejó de ser el titular de esa relación y carece
de legitimación para ser parte en el proceso, y si lo fuera, la sentencia no afec-
taría al verdadero legitimado ausente. Igual situación corresponde al causa-
habiente que ha adquirido antes del proceso un derecho dependiente del dere-
cho del causante, porque su derecho no puede ser perjudicado por la sentencia
que se produzca en proceso posterior a la adquisición del derecho dependien-
te. Esta que se viene de exponer y que ya había sido objeto de análisis cuando
se estudió la intervención litisconsorcial, es la teoría clásica de la cosa juzga-
da, la cual, dicho sea de paso, rechaza igualmente la extensión de la cosa juz-
gada a los deudores solidarios cuando no han estado presentes en el proceso.
Hay un primer enunciado que el mismo LIEBMAN en su estudio atribuye a
W ACH y a MENDELSOHN y es a partir de él como se empezó a avanzar por fuera
de los límites clásicos que se vienen de deslindar: dentro de los límites del objeto
y de las partes la sentencia tiene un valor absoluto, porque la sentencia entre
A y B, lo tiene respecto a todos en cuanto sentencia entre A y B.
Desde este enunciado, CHIOVENDA construye un avance que sin embargo
continúa con la protección absoluta del principio de la bilateralidad de la au-
diencia: todos deben respetar la sentencia entre las partes, pero no pueden ser
perjudicados por ella. Hasta ahí en nada ha variado el principio jurídico natu-
ral de audiencia: nadie puede ser condenado (afectado negativamente por una
sentencia) sin ser oído y vencido en proceso.
Esta idea de CmovENDA permite deducir de ella otra, implícita: todos deben
respetar la sentencia en cuanto sentencia entre las partes, pero pueden ser
beneficiados por ella. Esta que se enuncia, es la denominada cosa juzgada in
eventum: para el caso de que fuera favorablef<Es doctrina según la cual los
litisconsortes cuasinecesarios que no intervieneri·eh el proceso, pueden ser bene-
ficiados con la sentencia que se profiere, pero no perjudicados con la misma.

598 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Recuérdese también que por fuera de estos linderos se aventuraron CARNE-
LUTTI, ALLORIO, FABRINI y Btis:NELL con su teoría de la eficacia refleja de la cosa
juzgada, según la cual esta alcanza a toda relación conexa con la deducida en
proceso, en todos los hechos que no puedan ser de una manera y serlo al mis-
mo tiempo de otra. Como se dijera, su postura ofrece total coherencia con la
posición sustancial del caso juzgado, pero no resistió el embate del individua-
lismo: desde su enunciado estos autores tuvieron que dar marcha atrás, presio-
nados por la fuerza que reclamaba la contradicción efectiva en el proceso
concreto.
Y es entonces cuando hace su incursión ENRICO TuLLIO LIEBMAN y habla
de una imperatividad expandida de la sentencia, que justifica la intervención
~itis~onsorcial del tercero y el recurso de oposición del mismo, porque estos
1nst1tutos aseguran una posibilidad de contradicción, la cual es suficiente para
permitir la extensión de la imperatividad. El proceso, dotado de publicidad ade-
cuada, brindará a los terceros la posibilidad de intervenir litisconsorcialmente,
y además tendrán ellos la posibilidad de impugnar por injusta la sentencia
mediante la oposición ordinaria o la impugnación por vía incidental. Con el·
recurso de oposición del tercero se anularía la sentencia injusta y se proferiría
una justa. Con la impugnación incidental, el tercero logra que la sentencia in-
!e
justa sea inoponible en el proceso de ejecución. Así se habrá logrado una
cosa JUzgada con efectos reflejos o con imperatividad amplia, que asegurará
la verdad jurídica y evitará el insuceso de sentencias contradictorias.
B) Límites objetivos
El caso juzgado equivale a la resolución que se contiene en la sentencia,
al otorgamiento o denegación de la tutela deprecada. Será entonces una sen-
tencia mero declarativa, una constitución o una condena. O la desestimación
de tales peticiones. La sentencia de primera instancia puede ser impugnada ape-
nas en parte y, en tal caso, pasa en autoridad de cosa juzgada el aspecto de la
~isma que no es objeto de impugnación. Tan solo si la cuestión impugnada re-
Vlste una dependencia lógico-jurídica de la no impugnada, la impugnación de
la conexa, arrastra la cuestión no impugnada.
Si en la pretensión distinguimos el petitum, la causa petendi y el derecho
que les confiere tipicidad, es posible decir que el caso juzgado no ofrece exac-
~amente esos tres elementos por lo que respecta a su aspecto objetivó. El caso
Juzgado plasma como regla concreta la consecuencia jurídica de una norma
sustancial. Y los otros elementos causales de la pretensión a saber: los hechos
d~limitantes y la tipicidad en el derecho, se ofrecen apenas como el marco jurí-
dtco que corresponde para definir los límites de la exceptio rei indicata. O aun
de la actio iudicati, pero apenas como linderos.
Entonces, el caso juzgado sería: A debe restituir a B la casa de Bolivia con
una demarcación de ámbito que corresponde a la causa petendi. '
COSA JUZGADA 599
En la sentencia se puede hacer referencia al acto dispositivo Y. al acto 1~­
gico. Al acto volitivo y al lógico. Y entre los dos, es ap~nas conceb1ble la mas
estrecha coordinación. Sin embargo, cuando la sentenc1a ya es, cuando el caso
juzgado aflora, estas partes se desconectan por así decirlo y ~ada una s~ apres-
ta al desempeño de su tarea: la motivación o juicio lógico s1rve p_ara llust:ar.
En tanto que lo provisto, lo mandado, lo imperado, con la prec~~s1on de las lm-
pugnaciones, se vuelve caso juzgado. De. allí que en laredacc1on de la senten-
cia sea necesario preocuparse por confenr a cada ~~rte los el~me~to,s ~ecesa­
rios para el desempeño independiente de su func1on en la v1d~ Jund1ca. ~a
resolución debe contener la totalidad de los elementos del caso JUzgado: suJe-
tos y objeto. . . . ., . . . .
Pero se puntualiza: es prec1so acudlf a la ~ot1vac1on para 1nd1v1dual~zar
a plenitud el objeto del caso juzgado. Las prem1sas de d~recho y las pr~~sas
de hecho corresponden a la motivación o juicio. Tamb1én la subsunc1on del
hecho en el derecho, para lograr la consecuencia deprecada, y esta es la que
integra, como conclusión, el caso juzgado. ., .
Los motivos tan solo juegan para la comprens1on del caso JUzgado. De
esta manera esos motivos no despliegan ninguna eficacia en otros procesos que
tengan por ~bjeto otros derechos o relaciones jurídicas, ~or~u.e en ellos las
cuestiones atinentes a los motivos o hechos o elementos ax1olog1cos de la pre-
tensión tienen que ser independientemente discutidos Xdemost~ados. El ha-
ber deducido, por ejemplo, en un proceso que Juan es hlJO de Mano, como mo-
tivación no serviría para considerar demostrado en otro proceso que Juan es
hijo de Mario. Allí tendría que ser dem?strado el hecho, independientemente.
Pero si en un nuevo proceso entre las m1smas partes se presenta co~o releva~­
te un hecho que fue objeto de decisión y de cosa juzgada, esta desphega su efl-
cacia prejudicial en el nuevo proceso y debe ser asumida como corresponde a
un caso juzgado.
6. ExoRDIO
La teoría procesal hace consistir la cosa juzgada en un vínculo para el juez
respecto a todo proceso futuro de no aplicar los preceptos del derecho sustan-
cial.
El vínculo tan solo amarra al juez. Es un vínculo meramente procesal,
aunque sui generis, por su inmutabilidad. .
La cosa juzgada, no obstante, vincula también a las partes, ell~s t1~n~n .que
respetarla en sus relaciones recíprocas en todo el decu:so de su v1da J~ndlc~­
sustancial. La verdadera razón del instituto de la cosa JUzg~da es la ex1genc1a
de fijeza del derecho reconocido. Que permanezca ese cas? JUzgado como ~or­
ma concreta porque se supone que es un ~stado de paz soczal, logrado medl~n­
te el proceso. Puede perfectamente dec1rse que los dos aspectos son esenc1a-
600 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
les, el caso juzgado y su estabilidad. El que es inmutable es el caso juzgado,
y este aserto se ofrece como un todo inescindible.
Algunas teorías alemanas pregonan que la autoridad de la cosa juzgada
debe sacrificarse en muchos casos a las más variadas exigencias de la moral y
la equidad. Ellas, indudablemente, tienden a reducir al mínimo y hasta a hacer
ilusorios los alcances de la cosa juzgada. El recurso extraordinario de revisión
y el recurso de oposición del tercero, edificados sobre criterios de defensa del
derecho del contradictorio y de la ética del proceso, son las solas excepciones
que entre nosotros tienen recibo respecto a la eficacia de la cosa juzgada, ambos
construidos, considerados como una prolongación dispositiva del ejercicio de
la jurisdicción. Pero ninguna otra razón, ni siquiera la acción de tutela, que con
tanto entusiasmo ha hecho su incursión en nuestro entorno jurídico, puede con-
cebirse como remedio destructor de la eficacia de la cosa juzgada, así lo ha pre-
cisado la misma Corte Constitucional. Es que la cosa juzgada no es un mero y
evanescente vínculo procesal que las razones de tutela pudieran venir a diluir.
Hay ya un caso juzgado inmutable, un modo de ser sólido y definido de una norma
concreta de vida, de una norma que es el derecho sustancial que va a regir la
relación de los sujetos, lograda con sacrificio y ciencia en el proceso jurisdic-
cional, y con amplio debate en el decurso del mismo, de todos los aspectos ju-
rídicos, también de los constitucionales. La acción de tutela contra sentencias
ejecutoriadas no es de recibo teórico23 , porque el solo derecho constitucional
que podría tutelarse mediante ella, es el debido proceso y este se tutela dentro
del proceso jurisdiccional por medio de la teoría de las nulidades y de los pre-
supuestos procesales y dentro del sistema total jurisdiccional común, ya como
específico derecho de defensa, por medio de estos recursos extraordinarios de
revisión y de la oposición del tercero.
23
Es preciso aclarar que dada esta aseveración, la cosa juzgada solo es cuestionable en
acción de tutela contra sentencias cuando la providencia, lejos de serlo, es una vía de hecho.
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una importante jurisprudencia al res-
pecto.
CAPÍTULO XVI
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1. DESLINDE DEL INSTITUTO
Como puede deducirse de la sola denominación que cabe al instituto, su
naturaleza es procesal, sin que el aserto signifique que corresponda en su enti-
dad a un proceso jurisdiccional. Es un proceso constitucional.
Se erige como el mecanismo de defensa de los derechos fundamentales.
Es no solo vínculo esencial entre el Estado y la libertad en los sistemas llama-
dos demo-liberales, sino también entre aquel y los denominados derechos de
prestación o derechos sociales frente a un Estado social.
En un régimen que ha visto ampliarse su órbita normativa para recibir en
su sistema la norma principio al lado de la norma regla es una categoría pro-
cesal de importancia excepcional.
Las cartas fundamentales de la modernidad, siguiendo las directrices tra-
zadas por las constituciones alemana, italiana y española 1, hacen no solo una
consagración expresa de los derechos fundamentales sino que, precisamente
·para instituirlos como verdaderos derechos, crea paralelamente el mecanismo
que les dé efectividad.
JüRGEN HABERMAS 2 presenta cinco categorías de derechos fundamentales,
perfectamente homogéneos, sin que ninguno sea superior al otro y por consi-
guiente todos defensables por medio de este mecanismo procesal. Esas cate-
gorías se distinguen como los derechos demo-liberales: vida y libertad, los que
se tienen por pertenecer a un Estado; o cívicos: elegir, ser elegido; los que in-
tegran el debido proceso, como mecanismo para lograr la efectividad de todos
los derechos; los de la democracia como derechos de participación en la acti-
vidad del Estado, y los sociales y ecológicos o de prestación, salud, educación,
que significan un mínimum necesario para que la persona sea tal y logre ejer-
1
cer sus demás derechos.
1
La Constitución colombiana de 1991 sigue esta misma directriz. Nuestra acción de tute-
la se conoce en otras países con el nombre de recurso de: amparo.
2
JüRGEN HABERMAS, Facticidad y validez, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madrid,
Edit. Trotta, 1998, págs. 147 y ss.

602 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La ~ara~ tía de la pree11Jinencia de la Constitución se suele consagrar en
las constituciones en térmip..\)§ similares a los siguientes: "La Constitución es
norma de normas" y para defensa de esta garantía se crean mecanismos: ac-
ción de inexequibilidad, excepción de inaplicabilidad, acción de tutela, habeas
corpus.
Muy brevemente, porque no es esta la sede para ahondar en tomo al tema
baste enunciar que la acción de in constitucionalidad se ejerce ante el organis~
m o encargado de salvaguardar la superioridad de la Constitución, como acción
pública, para acusar de inconstitucionalidad una ley que de ser hallada tal será
borrada del ordenamiento jurídico al ser declarada inexequible o inconstitucio-
nal. La exce~ción de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad es el poder que
. cumplimiento de esas normas. Se trata, entdnces, de dos aspectos complemen-
se entrega al JUez común para que inaplique una ley que considera inconstitu-
cional, con efectos restringidos al proceso que está bajo su conocimiento. La
a~ción de tutela se confía a toda persona para que defienda el aspecto constitu-
cional que entrañan los derechos fundamentales contra actos, hechos, estados
de cos~s que violen esos principios o normas constitucionales y los remuevan
del universo jurídico permitiéndoles gozar de sus derechos fundamentales. Y
finalmente, el habeas corpus como mecanismo de defensa específico del dere-
cho fundamental de la libertad3 •
Una primera ubicación genérica permite entender la acción de tutela como
una de las garantías constitucionales democráticas del derecho procesal.
MAURO CAPPELLETTf expresa que la protección de los derechos fundamen-
tales requiere instru.mentos adecuados y ágiles para una tutela procesal eficaz,
que se aparten del sistema general de protección judicial por medio del proce-
so y de. los rec~rsos ordinarios o extraordinarios que lo complementan, y así
~enormna a tal Instrumento o conjunto de ellos y de los órganos que deben uti-
lizarlos en su cometido, jurisdicción constitucional de la libertad.
En cualquier medio que propenda la preservación de los derechos funda-
mentales, hay una alusión a raigambres filosóficas y a principios inherentes a
la persona humana como exigencia universal. La acción de tutela traduce un
impulso social para proteger los denominados derechos del hombre o derechos
hwnanos, contra cualquier acto del poder que afecte o amenace esos derechos.
La tutela de las potestades naturales del hombre por medio de la Constitución
se convierte en derecho oponible a cualquier poder, son fenómenos que obede~
cen al acatamiento ineludible de las exigencias inherentes a la naturaleza del
3
En.C~lombia y hasta la Constitución de 1991 tan solo se conocía como una especie de
t~l/proced1m1en~o de tutela el habe~s c~~pus, cual amparo de la libertad individual que tam-
?te~ se ~onserv?/ en la actual Constitucwn en los arts. 28 y 30. Paralelamente en el art. 86 se
mstltuyo la accwn de tutela.
4
MAURO CAPPELLETTI, Proceso, ideologías, sociedad, op. cit., págs. 366 y SS.
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 603
ser humano como persona, o sea, como ente psicofísico, dotado de razón y auto-
nomía.
Cuando la Constitución consagra los derechos fundamentales, simplemen-
te traduce los imperativos de la personalidad humana en normas de carácter_ju-
rídico fundamental. Cuando la Constitución implanta esos derechos constitu-
cionales fundamentales, obedece a un afán deontológico de preservar una esfera
mínima para el hombre como tal, como miembro de una comunidad organiza-
da, para que pueda desenvolver su propia personalidad en consecución de sus
fines vitales.
De manera concomitante con la consagración jurídica de las potestades
naturales del hombre, tiene que instituirse un medio para lograr el respeto y el
tarios: el primero, como necesidad de declaración y de reconocimiento de las
potestades libertarias del hombre, en la medida en que estas no causen ~a~ o a
otro, ni provoquen perjuicio social, como ámbito mínimo de dese~volvimien­
to del individuo para el logro de su fin vital, garantizado al coasociado; y el se-
gundo, como tutela, con la garantía procesal respectiva para la remoción de cual-
quier obstáculo a ese desenvolvimi~nto de la personalid~d ~u~~na. Y. por esto,
la garantía de la acción de tutela tiene que ser un medio JUndico eficaz para
exigir y lograr por la vía coactiva esa protección, esa seguridad.
Tan solo cuando se esculpe la garantía, la protección de la personalidad
humana puede considerarse verdaderamente defendida contra la invasión al
derecho. Todo derecho cuando se veja tiene que encontrar un remedio. Es la
tutela como garantía procesal la que logra que las consagraciones constitucio-
nales no sean palabras pomposas o meras promesas, sino compromisos que el
poder arbitrario no pueda quebrantar. ~a vida, la libertad y la honra, so~ de-
rechos que derivan de la naturaleza racional del hombre. La tutela constituye
una protección contra el despotismo, como un medio que da armas al débil para
luchar contra los abusos del fuerte.
Ingenuamente, los primeros revolucionarios creyeron que er~ su~iciente
erigir la libertad del hombre y demás derechos en preceptos constituci?nales,
para que con su existencia legal infundieran respetabilidad a las auto:Idades.
Pero pronto se desengañaron a causa de la violación constante y surgió la ur-
gencia de encontrar un medio jurídico para hacer respetar los derechos consa-
grados en la Constitución en favor de los coasociados, concebidos en su esen-
cia como persona humana, como hombre, ante el abuso del ~od.er y el atropello
de la autoridad, ante los actos que estorbaran ese desenvolvimiento norma.l de
la personalidad humana. Cualquier orden jurídico que aspire a re~liza: el bien-
estar social debe respetar un mínimo de libertad humana y sus denvaciones es-
pecíficas y complementarias. La acción de tutela es pues, una garantía pro-
cesal de carácter constitucional que protege la personalidad humana en su
natural desenvolvimiento.
604 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
2. Los DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES COMO OBJETO
DE LA TUTELA
Los derechos constitucionales fundamentales son el objeto natural de la
tutela. La Constitución directamente tutela su objeto de protección y no sola-
mente ello, sino que crea también, estructura, con una esencia definida y cabal,
el mecanismo, da vida a los principios que informan tanto el objeto como el
mecanismo.
Por eso, el estudio de la acción de tutela tiene que realizarse con un cono-
cimiento pleno de los aspectos constitucionales, que abrazan como categoría
el objeto de la protección, y también de los procesales, porque de ellos partici-
pa indudablemente como mecanismo o insttumento.
Una primera dilucidación se impone, y corresponde al cuestionamiento
de lo que es un derecho constitucional fundamental. En esta tarea se reconoce
como fuente de inspiración, también, la conferencia que Tuuo CHINcHILLA dictó
en el Centro de Estudios de Derecho Procesal, sobre esta materia
Un atisbo a las consagraciones constitucionales de los derechos funda-
mentales, a los enunciados que se plasman en los títulos y capítulos correspon-
dientes, y como nota que aparece, permite afirmar que refieren a situaciones
ventajosas para la persona humana como sujeto beneficiado con ellas: se tiene
derecho inviolable a la vida; se tienen inmunidades: nadie puede ser sometido
a desaparición forzada o a tortura, o a pena cruel, trato cruel, inhumano o de-
gradante; se tienen libertades de conciencia, de cultos, etc., existen posibilida-
des de comportamiento: circular libremente por el territorio, trabajar. Los de-
rechos fundamentales se consignan, por ende, en las constituciones como
situaciones provechosas reconocidas por el ordenamiento jurídico a la perso-
na humana, como derivaciones de esa personalidad, como emanaciones esen-
ciales de la misma. Y se tienen frente a todos. Son absolutos.
Cuando esos derechos constitucionales fundamentales se desarrollan por
la ley, y su desarrollo se expresa en preceptos como norma primaria, integrada
por un supuesto normativo y una consecuencia jurídica y si en esta segunda pre-
sentación son violados, ora por el Estado, ora por los particulares, son ya obje-
to de la tutela jurisdiccional común, por medio de los procesos jurisdiccionales,
desenvueltos entre partes en contienda, como conesponde a un verdadero liti-
gio, a un conflicto intersubjetiva de intereses caracterizado por una pretensión
resistida, partes que la misma norma sustantiva enfrenta como sujetos de la
relación obligado-acreedor, y contienda que también resulta de la misma nor-
ma sustantiva, cuando concediendo dos intereses, presenta la posibilidad de un
enfrentamiento de los titulares de los mismos.
Cuando, en cambio, la amenaza o atropello se produce por una situación
de arbitrariedad del poder frente a la persona humana, contra el derecho fun-
damental en su esencia, en su núcleo, en su presentación como principio cons-
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 605
titucional, como derecho humano, no en su desanollo legal ulterior, en ese caso,
la tutela es un procedimiento de control, que protege ese núcleo, esa esencia
de la personalidad misma.
Suelen también las constituciones aparear a la consagración de esas esen-
cias de los derechos del hombre, el mandato de su aplicación imnediata o di-
recta y expresa o tácitamente señalar que son los derechos de aplicación inme-
diata los que serán objeto de la tutela.
Procede puntualizar como primera tarea del juez de la tutela la de discri-
minar el bien jurídico protegido, como escrutación que corresl??nda a las no-
tas que se vienen señalando, para conceder o negar la protecc1on, porque en
fin de cuentas, este es criterio definitivo del fallo.
Los derechos suelen explicitarse como derechos a la propia conducta o a
la conducta ajena. El derecho a la vida sería un derec~o a la propia conducta Y
también lo serían todos estos inherentes a la personahdad humana. Los dere-
chos a la propia conducta son conelativos de un deber universal de respeto, son
derechos absolutos. Los derechos que funda la libertad son absolutos. La Cons-
titución otorga a ciertas libertades el carácter de derechos subjetivos públicos
y los protege de manera especial mediante un mecanismo de garantías.
Pero, además de ser absolutos, los derechos constitucionales fundame~­
tales son originarios. Nacen con la persona y jamás ti~nen carácter de ad~ul­
ridos porque constituyen la esencia misma de la personahdad: ~e:echo a la vzda,
a la integridad personal, a la libertad, al honor, a lafuerzafzsz~c;z Ya la capa-
cidad intelectual. Sin ellos el hombre no sería persona. Y tambten son perma-
nentes: acompañan al individuo hasta su muerte. Todos los hombres titulan "en
igual medida", porque son inconmesurables los derechos .fundamentales. Aten-
.tar contra cualquiera de ellos es atentar contra la personahdad. El hombre como
persona no está sometido a aumentos o disminuciones alternativas.
Por toda esa cualidad que se viene delineando, como conespondiente a
su especial y grandiosa naturaleza del derecho humano, .d~l d~recho de~ h~J?­
bre las constituciones les conceden también algunos pnvllegtos, de mas ftJe-
za, ~or ejemplo: para su reforma se exigen mayores condiciones que para la de
otras normas constitucionales, es casi una supergarantía de no reforma -pero
tampoco pueden ser suspendidos-, verbigracia, por los denominados estados
excepcionales.
Las libertades clásicas son clarísimos ejemplos de derechos constitucio-
nales fundamentales. Están constituidas por los tres primeros grupos de la enun-
ciación que se atribuyó a HABERMAS; son las denominadas en doctrina liberta-
des negativas. Pero como se vió no son los únicos derechos fundamentales.
El derecho de esta clase tiene un ámbito muy bien definido, un núcleo cen-
tral que se impone al legislador como alcance mínimo del ~erecho, un meo!lo
que escapa a la reglamentación legal porque es ~1 corpus dtseña.do por vanos
siglos de tradición jurídica, que perdura como nucleo en cualquter reglamen-
tación.

606 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Dentro de la subestructura normativa constitucional e integrando la cla-
sificación de las normas con;~_titucionales, el derecho subjetivo constitucional
es un atributo eminente y exclusivo de los particulares. Ninguna autoridad, o
entidad estatal, puede ser sujeto titular de estos derechos.
Existe una serie de facultades propias de la personalidad humana que en-
gastan en el solo d~recho .con autonomía que es el derecho de la libertad, aquel
que como ~ategona les strv~ de fundamento. En el lenguaje coloquial se en-
tt~nde po~ b~e.rtad la ausencia de trabas en relación con movimientos posibles.
Ltbertad JUr~dtca ~s ~a facultad de hacer o de omitir aquellos actos que no están
ord~?ados n1 pr~h~~tdos. Como derecho, la libertad se refiere siempre a la eje-
cucton o a la om1s1on de actos potestativos. El titular de la facultad correlativa
si es estorbado en su ejercicio puede exigir la remoción del impedimento. En
este sentido se habla de libertades negativas y libertades positivas.
El fin supremo del Estado constitucional es la protección de la libertad hu-
~ana, y los d~re~hos constituti~os de esta son los que deben ser amparados: la
libertad constitucional en cualqutera de sus aspectos que ha sido o está en peligro
de ser conculcada, es la que debe ser protegida para hacer cesar inmediatamente
la indebida agresión.
3. ESTRUCTURA DEL MECANISMO DE TUTELA
~a doctrina discr~pa en relación con la estructura procesal de la tutela.
Doctnnantes de alcurnia en la materia, como IGNACIO B URGOA, llicTOR Frx ZA-
MUDIO, JosÉ C~scAJo CAsTRO y VI~ENTE GIMENO SENDRA, al igual que CARLos
ARELLANO, entienden que el mecanismo de la tutela se constituye como un ver-
dad~ro.~roceso jurisdiccional. Es decir, como un proceso entre partes en con-
tradtccton enfrentadas en una verdadera litis.
PEDRO PABLO CAMARGO, en Colombia, en cambio, ha denominado al ins-
t~mento de la. tutela, recurso: "Es un recurso procesal breve y ágil, sin forma-
lismos procedtmentales, que puede ser interpuesto por el agraviado ante cual-
quier juez, por sí o por otra persona, abogado o no" 5 .
De la misma manera, como recurso, denomina este mecanismo el artícu-
lo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: "Toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales com-
petentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales
r~cono~idos po: la Constitución o por la ley". La gran mayoría de las consagra-
ciones Internacionales de derechos del hombre la denominan recurso sumario
para obtener amparo o protección.
La corriente que pregona que ese medio jurídico de la tutela es un verdade-
ro proceso jurisdiccional alude a la estructura de una auténtica pretensión pro-
5
PEDRO PABLO CAMARGO, La acción de tutela, Santa Fe de Bogotá, Ediciones Jurídicas
Radar, 1992, pág. 3.
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 607
cesal, esgrimida en contra de la autoridad, qu~en e~tonces se prese~~a ~omo
quien resiste a esa pretensión, implicando la restst.e,ncta un v~rd~~ero litlgt_o que
el proceso de tutela debe solucionar. La pretenston se esgnnuna por quten se
sintiera agraviado por el acto de autoridad. Y como la lógica no perdona, el pro-
ceso tendría que desenvolverse, entonces, en perfe~ta b~lateralidad, ~al ~omo
corresponde a un proceso jurisdiccional, en contrad~~tono y, por c?nstgutente,
con exigencia del perfecto derecho de defensa ta~bten de la autorzdad, ~? es~a
concepción, sujeto del proceso. El proceso, continuando la co~catenacton lo-
gica de consecuencias, culmina;ía con ~na v~r,.dader~ ~entencta qu_e merode-
clararía, constituiría, o condenana, y aqut tambten se dtvtden las comentes doc-
trinarias para indicar la naturaleza de la que denominan sentencia de tutela.
En esta concepción, en el proceso, se debatiría como relación sustancial
subyacente un verdadero litigio: un conflicto intersubjetiv? de intereses carac-
terizado por una pretensión resistida, porque no p~e~e ~lv~darse a .c.A~LUTTI
cuando se alude a esta materia. El juez, órgano JUnsdtcctonal, dtrnmna una
verdadera controversia jurídica, la cual consistiría en discrepar acerca de si el
acto de autoridad que se impugna es o no violatorio de la garant~~ c_onstitucio-
nal, estimando los autores que tal controversia es un verdadero ~ttlg~o entre ~o­
bemado y autoridad, en el caso concreto contra el acto y con eficacia reductda
igualmente a ese evento juzgado.
HUMBERTO BRisEÑO SIERRA discrepa de la apreciación que viene de expre-
sarse en síntesis. Para él, la tutela, derecho de amparo, en México, es un con-
trol constitucionalmente establecido para que a instancia de parte agraviada los
jueces apliquen, desapliquen o inapliquen el acto reclamado (BURGOA dice que
invalidan el acto) 6 • Nótese la diferencia de terminología y cáptese su trascen-
dencia.
El recurso supone siempre un procedimiento a_nterior e.n .e} cual s.e haya
dictado la resolución o proveído impugnados. Su tnterpostcton suscita una
segunda o tercera instancia seguida ante órganos superiores, para que estos re-
visen la resolución atacada en atención a los agravios expresados por el recu-
rrente. Es un medio de prolongar un proceso ya iniciado y su objeto es el de
revisar la resolución o el proveído atacado para confirmarlo, modificarlo o re-
vocarlo. Como hipótesis procesal el recurso implica un mero control de lega-
lidad en su doble aspecto de error in procedendo o error in iu~icando .. En. el
recurso, el órgano que conoce de él se sustituye en cuanto a ~unctones d~ct~onas
al inferior que pronunció el proveído recurrido. Las antenores enunctactones
que corresponden a la característica naturaleza de un recurso, no se palpan en
el mecanismo de la tutela.
Tratándose de tutela, el juez no reemplaza a la autoridad responsable, si-
no que aprecia su acto como un estorbo al ejercicio de un derecho fundamen-
6 IGNACIO BuRGOA, El juicio de amparo, 28ª ed., México, PorrúaHnos., 1991, págs. 524
y SS.
 608 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
tal constitucional; no decide acerca de las pretensiones originarias del quejo-
so; la deducción de la solicitud de tutela no da origen a una nueva instancia
procesal, sino que suscita un procedimiento sui generis, independiente de cual-
quier otro, con una teleología totalmente propia. En la tutela se reclama en con-
tra de un acto, de un hecho, de una omisión, de un estado de cosas, inconstitu-
cional porque atropella un derecho fundamental que es una norma de ese rango
y, en cambio, en los recursos se enfrentan dos verdaderas partes originarias de
un proceso.
Los partidarios de la teoría de la tutela como proceso jurisdiccional ex-
ponen que se trata de un contencioso constitucional, que hace posible como
litigio la vulneración de la norma fundamental. El establecimiento de una ju-
risdicción constitucional cambia de sesgo y permite reducir el derecho cons-
titucional a un conjunto de imperativos jurídicos. Este es el supuesto básico
que permite a los teóricos de la corriente ver un litigio como contenido del pro-
cedimiento de tutela.
La doctrina que sostiene que la tutela implica un proceso jurisdiccional,
analiza la decisión que en él se produce como una verdadera sentencia juris-
diccional.
Y en este orden de ideas, tal doctrina piensa que al juez constitucional de
las libertades deben asignársele amplios poderes cautelares y de urgencia. La
sentencia tiene un carácter esencialmente preventivo y reparador. Ella define
la pretensión de tutela como una declaración de voluntad fundada en la ame-
naza o lesión efectiva de algún derecho constitucional fundamental, dirigida
contra alguna autoridad, en contra de la cual se solicita el reconocimiento del
derecho o libertad fundamental y la adopción de cuantas medidas sean nece-
sarias para restablecer o preservar su libre ejercicio.
La pretensión de tutela y su contestación constituirían el objeto del pro-
ceso sobre el cual debería recaer la decisión congruente: ni más de lo pedido
ni menos de lo resistido.
Acerca de lo que esta doctrina denomina sentencia jurisdiccional, expre-
sa que debe contener alguno de los siguientes pronunciamientos: a) declara-
ción de nulidad de la decisión, acto o resolución que haya impedido el pleno
ejercicio del derecho o la libertad protegida; b) reconocimiento del derecho o
libertad pública, y e) restablecimiento del recurrente en la integridad de su de-
recho o libertad. De esta manera la pretensión sería una de naturaleza mixta:
declarativa de la nulidad del acto causante de la lesión de un derecho o libertad
así como su reconocimiento, pero también sería de condena, porque el deman~
dante habría de pedir el restablecimiento de su derecho o libertad infringida,
con la adopción de las medidas apropiadas en su caso para su conservación.
Muy similares evidentemente a las denominadas pretensiones de plena juris-
dicción del proceso contencioso-administrativo.
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 609
Otra es la posición de HUMBERTO BRISEÑO SrnRRA7 , para quien la tutela tiene
un procedimiento peculiar adecuado para sustentar la instancia de queja cons-
titucional. Ese procedimiento no configura proceso y por eso no puede aludirse
a él como a una vía de acción y de reacción. Más que de demanda o de preten-
sión, puede hablarse de un acto procesal introductivo de la queja contra el acto
reclamado, señalando la autoridad que lo hubiere ordenado. El actor en este
procedimiento es el quejoso o quien se queja. En el mecanismo jamás puede
hablarse de partes, en el sentido que corresponde al sujeto activo y pasivo de
una pretensión procesal o de un litigio o derecho sustancial debatido. Hay un
quejoso que introduce su instancia. Hay una autoridad responsable del acto que
se dice obstáculo para el desenvolvimiento cabal del derecho fundamental o
de la libertad constitucional. Pero esa autoridad responsable no es parte en sen-
tido procesal ni en sentido sustancial. No es resistente a una pretensión ni es
titular pasivo de un derecho sustancial que se debata en el procedimiento; por
eso no contesta demanda, tampoco excepciona, simplemente informa: sumi-
nistra datos al juez, o autoridad que debe controlar el acto de acuerdo con la
queja. Podría argumentarse en pro de la configuración de un proceso jurisdic-
cional y de la existencia de verdaderas partes en el mismo, la alusión que en el
mecanismo se hace a unos terceros posiblemente perjudicados que podrían
intervenir en el procedimiento, pero bien claro resulta del análisis que se rea-
lice del concepto, que ellos tampoco llegan a ser parte en sentido procesal ni
en sentido material. Ellos, igualmente, apenas informan, y con ese solo objeto
se les oye eventualmente y por no llegar a ser parte carecen de cualquier facul-
tad que en un proceso jurisdiccional se conceda a la parte en sentido procesal o
sustancial, de cualquier poder que como titular del derecho sustancial debati-
. do o como titular de la pretensión procesal les incumbiera; por eso no pueden
recurrir ni tienen que ser oídos, como podría exigirlo una parte en proceso des-
envuelto en bilateralidad de audiencia, o en ejercicio del derecho de defensa.
Porque los terceros, ni la autoridad, van a ser, ni pueden ser condenados,
no tienen que ser oídos. Por este mecanismo de la tutela, simplemente se con-
trola un acto que obstaculiza arbitrariamente un derecho fundamental, que lo
estorba en su ejercicio, y si así se comprueba como impedimento, como óbice,
en este mecanismo de control, se le remueve.
Se controla, se comprueba, se remueve, pero no se deciden conflictos ínter-
subjetivos de intereses caracterizados por una pretensión resistida. Controlar,
comprobar, remover, son actividades de naturaleza administrativa, tal vez
legislativa, pero muy diversas en su índole de la actividad jurisdiccional que
es eminentemente decisoria. El juez de la tutela controla, comprueba, remue-
ve un obstáculo que se estructura como acto arbitrario de una autoridad que im-
pide el libre desenvolvimiento de un derecho inherente a la personalidad hu-
7
HuMBERTO BRISEÑO SIERRA, Teoría y técnica del ampáro, 2 vols., Puebla (México), Edic.
Cajica, 1966.

610 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
mana, conc~bido ese derecho en su núcleo esencial. Para lograr lo anterior ago-
~ u~o o mas actos proces¡¡j!"s· La serie de actos procesales integra un p~oce­
nmento. Pero ese procedimi~~to nunca es un proceso jurisdiccional, por ue
~o ~leva,
en .su seno como relacwn substancial subyacente, un litigio, un conJic-
~? ~~~~s~bJetiV? de Intereses, .c~:acterizado por una pretensión resistida; ni la
Ina 1 a. ~el :¡usmo ~s la dec1s1on de ese litigio, por medio de una sentencia
con~1 slgl o e cosa Juzgad~. ~or eso, en ese mecanismo de la tutela, pese a
~~rni~~u~a~se com~ un ~rocednmento, no tiene operancia la exigencia de la hila-
a lha e la audiencia, porque no hay proceso contradictorio. Tampoco hay
derec o de defensa.
nism Piénsese, por eje~plo, en la t.utela de la libertad de expresión. El meca-
d 0 ~~bdesencadenana con la queJa de quien se sintiera coartado en el ejercicio
e esa l. ertad, contra ~1 ~cto de autoridad que se hubiera erigido en obstáculo
par~ el hbre d~senvolvlnnento. del derecho fundamental, acto del decomiso de
~u hbro, por eJemplo .. La autondad que hubiera producido el acto, simplemente
~nform~, pero n~ es titular por pasiva del derecho sustancial que se dice viola-
o, ~o tiene ~n Interés subjetivo para enfrentar a la libertad de expresión del
qu~JOSO, .no tiene un ?erecho sustancial propio que pueda contraponer como
r~slstencla, a la pl.~usib!e _rr~tensión, a la aspiración del quejoso de gozar de su
hberta~ de expresion; ni siquiera como Estado, tendría ese interés jurídicamente
protegido para ~nfrentar. Su actuación no es el producto de un interésJ'uríd'-
camente protegido.
. ~ntre el quejo~o.~ la autoridad no hay pretensiones contrapuestas. La pre-
tensl~~ es una posiclon favorable para satisfacer una necesidad propia La
auton ad no depreca tutela de. su acto porque no exige del juez reconocimiento
~~ d~recho personal ~l~uno ni de pretensión propia. La autoridad obra desor-
lta amente~ su acti~ldad .co~? e~frentada a estos derechos fundamentales
no e~ el re~~JO de un ti~ulo JUndico Individual, ni siquiera, se itera, desde una
co;sid~ra~lon que p~diera corresponder a la idea de derecho subjetivo del Es-
t~ o, eJercido por su o~g~n?, la autoridad, porque si de esos derechos así conce-
bidos se.tratara, constituinan ellos, como verdadero litigio cuando se enfren
~an a l~s del partic~lar, objeto de los procesos contencio~o administrativos-
t~se.como son de diversos lo~ ~espectivos planos ónticos: allá el Estado pued~
esgn~r una. verdadera pretenslon propia, una necesidad propia a la cual vincu-
la la e.xlgencia de tutela que le asegure una posición favorable enfrentada a otra
por eJ~~p!o, cua~do se pretende una condena al Estado para que indemnic~
~n ~er~UlClO ocas!onado po~ la culpa del servicio. Aquí y cuando el acto arbi-
rhanfo e la autondad constituye un óbice para el desenvolvimiento del dere-
c o undament a1' 1a activi · ·d ad d e la autondad
· no es ejercicio de título indivi-
dual, p;rsonal, o estatal alguno, que pueda relacionarse con obligaciones a
cargo e tercero y a su favor. El proceso jurisdiccional responde a una bila-
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 611
teralidad del instar en la que se ejercen pretensiones y se resisten. La autori-
dad, dice BRISEÑO, no contrapretende frente al quejoso y no puede por lo mis-
mo dotársele de reacción procesal •
8
El acto procesal del quejoso, interesado, consiste en una queja y una peti-
ción de control: de remoción del acto que se considera óbice para el desarrollo
del derecho humano. Siempre en ese lenguaje característico de BRISEÑO SIE-
RRA, puede entenderse que la instancia del quejoso, provoca el acto procesal del
juez que busca conferir eficacia a la queja. La autoridad meramente informa
y tan solo en este sentido puede hablarse de una justificación de su acto, pero
el informe no es una resistencia, ni es una contestación de demanda, ni es el
ejercicio de un derecho de contradicción. En la mayoría de las ocasiones, ante
la solicitud de informe, la autoridad suele enviar el acto mismo, ese que es ata-
cado como óbice, o el expediente completo de su producción. El informe, mu-
chas veces es la exhibición del documento en el cual se plasma el acto, o es su
descripción puntualizadora. La actividad de la autoridad en este mecanismo
de la tutela, en este procedimiento, es informativa y no de resistencia, y aun en
el caso de que el procedimiento se enriquezca en actos, y de que se abra a prue-
bas, esas demostraciones tan solo tienden a la comprobación de que los hechos
fueron tal como se mencionan en el informe, pero no pueden presentarse medios
de convicción que tiendan a justificaciones de cualquier índole.
La anterior y no otra, es la explicación acerca del por qué no rige el prin-
cipio de la bilateralidad de la audiencia en el mecanismo o procedimiento de
la tutela: porque no hay partes, porque no hay proceso jurisdiccional, porque
I
no hay contradictorio y, por ende, no puede hablarse de derecho de defensa.
El juez de la tutela aprecia el acto como fue probado ante la autoridad, sin admitir
demostraciones que ante ella no se hubieran producido, de modo que la prue-
ba solo tiene por objeto conferir estructura al acto como óbice, como impedi-
mento injustificado para el desarrollo del derecho fundamental, o negarle defi-
nitivamente tal estructura. Reproducir cabalmente el acto, sin que se pueda
alterar en el mecanismo, y es en este sentido en el que se expresa que el juez de
la tutela comprueba. El quejoso pide control. Controlar es una actividad poli-
civa que desaplica el hecho que embaraza para permitir el libre desarrollo del
derecho constitucional fundamental. En la tutela no se pide que se declare la
existencia de una voluntad concreta de la ley, no se depreca una tutela concre-
ta de condena, merodeclarativa o constitutiva como acaece en el proceso de co-
nocimiento. No se hace ese ruego frente o contra otra persona que a su vez esté
interesada en oponerse a él. No se solicita que se garantice un bien del deman-
dante en contra del demandado. En la tutela simplemente se afirma el derecho
y se aspira a poder ejercerlo libremente, pero ninguna consecuencia cabe como
pedimento en este procedimiento en contra de la autoridad responsable del acto.
Por eso se equivoca la ley colombiana cuando intenta acumular en el mecanis-
8 HuMBERTO BRISEÑO SIERRA, Teoría y técnica del amparo, vol. I, op. cit., pág. 366.
 612 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
mo d~ 1~ tutela, una verdadera pretensión indemnizatoria que reclama ella sí
un t~amlte que corresponda a un proceso jurisdiccional y un debate en bila-
terahdad de la audiencia con enfrentamiento entre partes, cada una de las cuales
opone a la otra un verdadero y propio interés.
La tutela no es un proceso jurisdiccional. Por eso no cabe acumular en el
seno de tal procedimiento otros pedimentos, y menos aquellos que correspon-
den en su estr~~t~ra .a una v~rdad~ra pretensión procesal. Y ni siquiera es dable
acumular un htigi~ I~demnizatono aun cuando el titular pasivo del litigio fue-
ra el Estad?, o genencamente la autoridad, porque si el Estado tiene un interés
ya el confli~to se pres~nta como un choque entre el particular y el Estado y ese
choque de Intereses tiene que ser decidido en un proceso jurisdiccional.
~orque la tutela no es un proceso jurisdiccional, no tiene que ser oída la
autondad, en el sent~do jurídico ~ue corresponde al término. No es que haya
que enterar~ la autondad .o ~1 quejoso de la marcha del procedimiento para que
pue?a~ ~edir p~ebas. NI tienen que practicarse ellas con su presencia y con-
tradiccion .. No tienen que presentar alegaciones. Ni la autoridad puede presen-
tar excepciones o reconvenir.
La relación que se establece en la tutela no produce efectos similares a los
d~l proceso ju~i"sdiccion~~· En ella no puede decirse con propiedad que se ori-
g~~e ~na relacion de accion y tampoco de contradicción. Si el derecho de ac-
Cion ti~ne como objeto la prestación de jurisdicción y la actividad de tutela está
muy lejos d~ ser un despliegue de jurisdicción, la conclusión es apenas obvia.
En el mecanismo ta.m~oco puede aludirse a un principio de igualdad procesal.
N o es que e~ procedimiento de la tutela tenga que trazarse con precisas e idénti-
cas opor;unidades de ataque y de defensa para el quejoso y para la autoridad, por
una ra~on elemental, porque no hay ataques y defensas en este mecanismo
proc~dimental. En la tutela el quejoso expone hechos y también los expone la
a~t~ndad autora del acto. El juez comprueba esos hechos con miras alconven-
Ciffilento de la existencia del obstáculo, del acto-óbice que se enfrenta al dere-
c~o fu~damental. Pero su función es de naturaleza meramente policivo-admi-
nistrativa.
Su tarea es la de remover el obstáculo, inaplicarlo o desaplicado para man-
tener o proteger una situación que la misma Constitución le ordena custodiar
r~sg~ardar, vigilar. El ejercicio de la garantía de la tutela es una policía cons~
~Ituc1onal, tan.s~l~ q~e por criterios formados a través de los siglos, se elige a un
JUez co.mo ~ohc.Ia JUndico, dada la fe que este funcionario ha inspirado a lo largo
de la histona, sin que nada obste para que se encomiende esta misma tarea de
la tutela a cualquier otro funcionario óptimo.
. El quejoso narra los hechos configurativos del acto-óbice. La autoridad
In~~rma acerca de la estructura de ese acto, de su plasmación, sin que le sea per-
ffil.tido t~aer argumentos desconocidos por el quejoso. Las pruebas tienden a
evidenciar los argumentos informativos. Nada nuevo hay en el procedimiento
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 613
de tutela. Por ello, el juez de la tutela no ejerce función jurisdiccional, no decide,
controla, comprueba y, finalmente, mantiene o protege una situación consti-
tucional. La tutela no puede transformarse en un proceso en donde se debaten
cuestiones desconocidas por el quejoso, antes de su queja. Lo que se busca en
vía de tutela es obtener la posibilidad de continuidad del desarrollo del dere-
cho fundamental formulando una queja contra un proceder arbitrario, abusi-
vo, de la autoridad que lo obstaculiza, que lo perturba, para que el juez controle
esa conducta abusiva de la autoridad inaplicándola, des aplicándola o aplicán-
dola. La última de las hipótesis corresponde al caso en que la autoridad se niega
o rehúsa actuar como es debido.
Un verdadero proceso jurisdiccional se estructura mediante unas etapas
liminares y otras sustanciales. Las operaciones preliminares preparan la pre-
tensión en su fijeza e inmaculan el proceso para procurar un instrumento ade-
cuado para el proferimiento de una sentencia. Las etapas sustanciales se ofre-
cen tales como la de pruebas y la de alegaciones, siempre con miras al fallo en
sentencia que produce cosa juzgada. Y a antes se dijo que en este mecanismo
de la tutela no existe verdadera etapa de pruebas. En un verdadero proceso los
alegatos cumplen una función muy importante y se presentan como el resumen
de conclusiones fundadas o alegato de bien probado, integran parte importan-
te del derecho de defensa. En el mecanismo de la tutela ni siquiera existe la eta-
pa de las alegaciones. Se ve así difuminarse completamente la estructura pro-
cesal de este mecanismo procedimental. El mecanismo se presenta como una
serie de actos procesales y por ello le conviene la denominación de procedi-
miento. Pero a renglón seguido cabe puntualizar que es perfectamente plau-
.sible prescindir de cualquier procedimiento para conceder o negar la tutela. Tal
ocurre, por ejemplo, cuando de la sola queja y de su presentación, resulta evi-
dente para el juez de la tutela el acto-óbice. ¿Cuál proceso jurisdiccional,
entonces?
4. ÜTRAS CONCEPCIONES ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA TUTELA
Alguna doctrina, también en Colombia, ha aludido a una aproximación
conceptual del mecanismo de la tutela con las figuras de los interdictos y de
las denominadas acciones posesorias, como que tales interdictos se limiten a
mantener la situación de hecho o el statu quo de la posesión, a restablecer su
estado anterior, a prevenir y eliminar las amenazas que la comprometen o ponen
en peligro. El argumento continúa sosteniendo que la acción de tutela, al igual
que los interdictos posesorios, tiene un carácter preventivo que no supone
pronunciamiento de fondo 9 •
9
ENRIQUE VÉscovr, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Ibe-
roamérica, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1988, págs. 460 y ss.

614 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Otros autores lo asimilan a una medida (proceso) cautelar, dado que tiene
un fin instrumental: removet~un obstáculo para el ejercicio de un derecho fun-
damental en peligro, pero no tiene por fin obtener una decisión sobre el fondo.
Como proceso de naturaleza constitucional, lo presenta definitivamente
ENRIQUE VÉscoVI en la obra que viene de citarse y remite su idea de manera muy
especial al español JEsús GONZÁLEZ PÉREZ. Y lo es, dice, por la pretensión que
se hace valer y por el órgano que lo trata. (En España es competente para su
conocimiento el Tribunal Constitucional). La pretensión que se hace valer,
continúa el autor, es la defensa de derechos constitucionales consagrados. VÉs-
covi continúa desenvolviendo su idea y en el acápite que le correspondería a
las partes en la tutela, expresa que no existen mayores problemas para su en-
tendimiento en cuanto al actor "de quien se requiere una legitimación común
(interés) y capacidad también común ... No obstante, cabe señalar que en virtud
de los derechos que protege este medio de impugnación de actos, se suele le-
gitimar también a ciertos sujetos especiales (tales como el ministerio público,
en general, y el defensor del pueblo, en España, especie de ombudsnzan). E
inclusive, en casos especiales, como sucede respecto del habeas corpus, se
admite la legitimación de cualquier persona" 10 • "Cuestión más intrincada es
la que se refiere al sujeto pasivo", expresa VÉscovi, cuando se desdibuja cabal-
mente la idea del proceso jurisdiccional. El autor avanza con la expresión de
que algunos sostienen que no existe o que se trata de un procedimiento unila-
teral o donde no funciona el principio del contradictorio. Y de esta manera,
pese a las diversas terminologías, cualquiera de estos autores se sitúa en el mis-
mo vértice de pensamiento que BRISEÑO SIERRA. Pero VÉscoVI insiste: "Quie-
nes estudian técnicamente el amparo coinciden, como no podría ser de otra
manera, en que existe una parte demandada, la cual debe ser citada al juicio" 11 •
Cuando se ahonda en la postura de ENRIQUE VÉscovi se tropieza con el en-
tendimiento que algunos de estos doctrinantes hacen de la tutela, como proce-
so sí, pero como proceso constitucional. De jurisdicción constitucional se habla,
entonces, en un sentido orgánico o en uno material (de contenido), para enten-
der que es proceso constitucional el que se sigue ante el juez constitucional o
sobre materia constitucional. Se trata en definitiva de uno o más procedimien-
tos (para distinguirlos del proceso jurisdiccional) que garanticen la vigencia de
las normas constitucionales, tratando de que dicha vigencia se persiga aun frente
al propio legislador. Pero es cuando se trata de precisar la índole de, ese deno-
minado proceso, cuando VÉscovi se queda solo en su concepción: "creemos
estar ante un verdadero proceso contencioso" 12• Es sabido que el verdadero pro-
ceso jurisdiccional es apenas ese que contiene un litigio que debe decidirse o
solucionarse. Es la sola jurisdicción la que decide en proceso contencioso un
10
Ibídem, pág. 481.
11
Ibident, pág. 482.
12
Ibídem, pág. 386.
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 615
litigio; cualquiera otra tutela en su desplie.~ue, aun la .cautelar, logra el remo-
quete de jurisdicción tan solo por la conexion ne~esana que ofrece con la ver-
dadera y propia. La misma jurisdic.ci~n ~ol~ntana se ofrece apenas como una
función administrativa de la rama JUnsdiccional.
CARNELUTTI y aun CAPPELLETTI, aluden al proceso constitucional co~? a
uno que tenga la estructura de un proc~so v~luntari~. Esta ~s una P?st~ra.Id~n­
tica a la de BRISEÑO: actividad administrativa confiada a organos JUnsdiccio-
nales. Eso es la jurisdicción voluntaria y eso es el denominado proceso cons-
titucional. y coinciden ambos, entonces, en el género que los comprende como
arquetipo· el control constitucional por su parte también se descompone en ~?s
actividad~s de control, el control de la constitucionalidad de las leyes yla a~cion
de tutela. En cualquiera de ellas se comprueba, se controla, se Inaphca o
desaplica.
5. PUNTUALIZACIONES EN TORNO AL PROCESO JURISDICCIONAL
Lo que rige la jurisdicción y el proceso jurisdiccional es ~roces al. .L? pro-
cedimental es la mecánica de conexión de los actos que contienen peticiones,
con los que proveen a esos ruegos. Los principios puramente procesales no pue-
den ser enajenados a otras categorías, porque las presentarían como pro~esos;
pero lo procedimental sí puede ser presentado e~ ~1 proceso o en otras fi~uras
0
mecanismos. Lo anterior se expresa con proposito en torno a la tutela, por-
que si bien no existen manifestaciones procesal~s/ en su es~ructura, h~y en ella
principios procedimentales, los cuales son tamb~en matena de e~tudio ~el de-
recho procesal e integran ese aspecto en el mecanisD?-o que.se ~n~hz~; Asi como
es objeto de estudio del derecho procesal la denominada JUnsdiccion volunta-
ria 0 las tutelas de cautela y de ejecución pura, es también objeto del derecho
procesal la acción de tutela. . . . .
Abrir un procedimiento a instancia de ~arte es.' por.eJ.et;nplo, un pn~cipio
procedimental que significa que esa se.cuencia o. sen~ se I~Icia no por ~l.~rgano
encargado de decidir sino por otro suJeto que tiene Interesen la .deciSion .. Es
lo contrario de la idea de oficialidad en la cual el órgano no neceslta.ser e~ cita-
do por un interesado que pida. Ese principio procedimental se aphca YJUega
en el mecanismo de la tutela que se desencadena a instancia de part~ .. ~ero ello
no hace de la tutela un proceso. Y así pudiera avanzarse en el anahsis de los
actos que son posibles en el procedimiento de la tutela de cada uno .de los c~ales
puede predicarse que obedece a una idea. pr?c~dit;nental, pero ni la totahda?
de ellos logra hacer de la tutela un proceso JUnsdiccional. El asunto es de cuah-
dad y no de cantidad.
Aseverar que el régimen de la tutela es una n?rmativa .que corres~onde al
derecho procesal tampoco significa que su mecanismo se siga necesar~amente
como un proceso. Es FRANCESCO CARNELUTTI quien hace moderna la Idea del
 616
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 617
medievo concerniente al conflicto intersub. . .
una pretensión resistida como 1 t .~detlvo de Intereses caracterizado por consistir en prestaciones que se deban por la autoridad al particular, cumpli-
e con en1 o que corre d ·d · · das mal o simplemente incumplidas.
proceso jurisdiccional B. "Ll 1' ( . spon e e I entifica el
1
la pretensión de uno de l.os l. atmo Idigio a conflicto de intereses calificado por
. n eres a os y por la res· t · d .
IS ~~c~a e otro. Quien con-
Sidere atentamente la literatura procesal
respuesta que corresponda al contenido
d
d:o
erna dificll~e~te. ~ncontrará la
tinente y contenido constituye la base d l l pro~eso. La distlncio~ entre con-
7. LA TUTELA ES UNA INSTANCIA DE QUERELLA CONSTITUCIONAL

Esta es la denominación que le da HUMBERTO BRISEÑO SIERRA 1\ luego de

he fundado sobre la noción de litis". e a teona procesal. He ahi por qué la que agota el análisis de su naturaleza y es, en definitiva, la que le corresponde.
El concepto de litigio es p d b . . El control constitucional, como se ha dicho, no es un proceso, porque no busca
c?o procesal y su utilidad se ex~:~duenha:~~~a ~:e~t?__tradsclendental ~el.de:e­ dirimir un litigio. Se presenta como una impugnación. La impugnación cum-
Cional y con él a todos lo . nicion e proceso junsdic- ple efectivamente ese cometido, que cumple la tutela: ataca actos de autoridad.
sión, sentencia cosa ·uz ~ concep.tos. q~e 1~-- son Inseparables: acción, preten- Impugnación no es sinónimo de recurso ni de proceso, aun cuando los recur-
l't' . ' J g da. Lajurzsdzcczon es pura decisión de z·t· E · sos sean especies de ünpugnaciones. La impugnación no enfrenta partes. En
1 Igio cuando se pretende la tutela d . t _, z zs. XIste
otro y es de esta manera co
del proceso jurisdiccional :o e un .In eres. en contraste con el interés de
surgella bllaterahdad, la esencial bilateralidad
ca lid y con perfecta igualda~~~vue t~ e~~e¡artes en contradictorio, en fran-
la impugnación, la finalidad es dejar sin efecto el acto. En el recurso, el acto es
lo cuestionado pero no frente a la misma autoridad, o con independencia de ella,
sino frente o contra la parte opositora en el proceso. Haya o no contraparte, el
ralidad, el tercer sujeto supraord opo~ uni ad es. y de cargas .. y en esa bilate- acto o la actitud puede ser objeto de control. La tutela es una impugnación en
desdibuje el esquema desfigura eelna o que . e~Id~. ~ualquier resquicio que la cual la autoridad que produjo el acto tan solo es obligada al mero informe.
' proceso JUrisdiccional. N o se impugna contra ella, ni contra otra persona. Simplemente se impugna.
El contenido de la tutela es, como lo dice BRISEÑO, una querella constitucio-
6. LA TUTELA COMO CONTENCIOSO OBJETIVO
nal y su forma corresponde a la de una impugnación en donde hay una activi-
dad del quejoso en contra de un acto o actitud de una autoridad. La función
Cabe aludir a otra postura doctrinari . _,
do proceso constitucional como un con a ~ue enti~n?e todavia el denomina- que cumple el juez de la tutela es la típica de un control: investigación de hechos
al acto acusado Esta posición . 'd tenczo~o ob]etzvo, un proceso a la ley o y convencimiento de su significado autoritario a fin de mantener el acto que se
.
dIseñarse · COinci e en desfigurar la ide · · d · · acusa, o removerlo y en algunas circunstancias hasta ordenar que se realice.
ese cumplimiento de activid d . aJuns ICCional para
y en el contencioso objetivo com a ' en c~~lq~Iera de los casos, en la tutela .El juez de la tutela controla precisamente en ese sentido.
como un proceso jurisdiccio~al. o un proce Illilento de control, pero jamás El término control es galicismo y anglicismo a la vez. Controlar es san-
cionar con autoridad suficiente la materialidad de los objetos, actos o negocios,
jos o : ~~=~~~~~f:~~otut~~a es el acto reclamado. Existe sí el interés del que- comparar los resultados obtenidos con los que se esperaban. Confrontar, exa-
desenvolvimiento de su d~rec~~s~ac~hza el desarrollo de su personalidad, el minar, fiscalizar, auditar, revisar, escudriñar. Todos estos significados le co-
existe un interés vinculado al resu~~d~~ental, en .~eprecar esa tutela. Pero no rresponden en los diversos diccionarios de la lengua. Y si al campo jurídico se
procedimiento autónomo NI. . . e remocion del acto. La tutela es un pasa, puede decirse que en derecho ejerce control quien confronta unos hechos
· siquiera se conecta · -- · -- que investiga con un resultado que el derecho prescribe.
por una pretensión resistida No d . . . a ningun Interes calificado
frentamiento de dos situacio~es f se abyl siquiera ~omo consecuencia el en- La asignación de esta actividad de control a los jueces, presenta un carácter
por no poder coexistir se exclu avor~ es para satisfacer una necesidad, que de pura conveniencia y oportunidad con un apoyo histórico y sociológico, por-
conformidad. En la a~toridad ~~~:ec~r~cam~nte. En el quej?so.h~y una in- que los pueblos han considerado a sus jueces como los más preparados técnica
entrambos estuvieran vinculad . ~d. n Interes, porque ello Significaría que y moralmente para el cometido. El juez de la tutela o el juez constitucional, en
ello conduciría no a un mecani~~~U~I :ca7en~e por una relaci~n ~us~ancial y general, no reconoce derechos ni impone prestaciones, tampoco los constitu-
y si ambas figuras fueran exactam ~ ~te a Sino a un proceso JUn~diccional. ye. Simplemente ampara, controla, mantiene u ordena remover actos y leyes.
no se justificaría en derecho su du 1' e~ e~g~ales desde el p~nto de VIsta óntico, Es una mera policía jurídica, una policía administrativa para mantener el orden
p ICI a . or esto, el acto Impugnado no puede constitucional que se le ha confiado a la rama jurisdiccional. Medidas admi-
13
FRANCESCO CAR S.
NELUTTI, zstema de derecho procesal, t. I, op. cit., pág. 44. 14
HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, Teoría y técnica del amparo, vol. I, op. cit., pág. 370.

618 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
nistrativas confiadas al órgano jurisdiccional para mantener el orden constitu-
cional y lógicamente desprC?yista de cosa juzgada por ser el resultado de un
procedimiento inidóneo para justificar este último efecto. Y hasta pudiera llegar
a pensarse en una función especial, no administrativa ni jurisdiccional, que se
constituyera como una categoría autónoma.
8. EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO: EL ACTO RECLAMADO
Se debe cumplir un somero análisis acerca del objeto del procedimiento
de tutela, del acto reclamado. En su moderno entendimiento es una acción u
omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares encargados de la
prestación de un servicio público, o cuya conducta afecte grave y directamen-
te el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.
El objeto de la tutela es el acto u omisión de autoridad, concebida en el sen-
tido amplio que viene de exponerse, y que vulnere o amenace un derecho cons-
titucional fundamental. El espectro de los derechos fundamentales, como se
vio, es bastante amplio, y tiene que ser definido más como categoría, que deli-
mitado por enunciaciones taxativas, pero siempre distinguido por esa caracte-
rística de ser esencial a la persona humana.
La existencia del acto reclamado es requisito sine qua non. Acto es hecho
voluntario, no debido al azar, no ajeno al juego volitivo. El acto va encami-
nado a la obtención de un fin determinado, es esencialmente teleológico.
Responden a la categoría, tanto los actos materiales como los jurídicos. En Co-
lombia y de acuerdo con una tendencia moderna, que también inspiró el man-
dado de seguranfa del Brasil, se concede la tutela aun respecto a actos de
particulares, en las circunstancias antes enunciadas. Este ejercicio se efectiviza
inclusive frente a sujetos privados o corporaciones internacionales o multina-
cionales, que hoy podrían constituir una amenaza contra los derechos humanos.
Así lo anota, por ejemplo, VÉscovi15 . Es decir, que el acto ya no proviene
hoy, solo de los órganos estatales; por eso se necesita la protección frente a otras
fuerzas y se clama inclusive por lograrla frente a organismos internacionales.
Una idea sí se conserva: el acto de autoridad solo puede darse en relaciones de
suprasubordinación y jamás en las de coordinación o en las de infraordinación.
No es suficiente que el individuo sea libre en el Estado y frente a sus autorida-
des si luego es oprimido y coartado en el desarrollo de su personalidad por la
sociedad. Es inocuo que el Estado sea constitucional si la sociedad que rodea
al hombre es despótica. Para qué el individuo libre políticamente si su medio
social le esclaviza. Por eso, el problema de las libertades no se agota hoy en
15
ENRIQUE VÉscovi, Los recursos judiciales y demás 1nedios impugnativos en lberoamé-
rica, op. cit., pág. 462.
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 619
la consideración de la manera como se protegen frente al Estado, sino que lle-
ga hasta las fronteras de las personas y entidades que ejercen un imperio de cual-
quier naturaleza.
Cuando el acto reclamado fuere futuro, entendido por tal el que no se ha
realizado aún y que es entonces el que puede suspenders~, inaplic~rse, en pre-
vención de un agravio que pudiera sobrevenir, debe considerarse si ese acto es
futuro remoto 0 futuro inminente. Es futuro remoto el acto que puede o no su-
ceder. Acto incierto, respecto al cual no tiene certeza fundada y nítida ~e que
ocurra. Es, en cambio, futuro inminente, el que está muy próximo a reahzarse
que ocurrirá de un momento a otro en un espacio de tiempo muy corto. Contra
0
los efectos futuros remotos o probables no procede la tutela y sí, en cambio,
contra los inminentes en su realización. El acto impugnable, además, es tan
solo el que produce una afectación concreta en la esfera de un particular, de un
hombre.
La idea de acto implica la posibilidad de reclamar también contra vías ~e
hecho, y aun omisiones. El daño inminente en su causación, tiene. q_ue revestrr
gravedad, irreparabilidad. La ilegitimidad ~a~ifiesta es otro re~uislto de~ acto
impugnable y tiene por fin tanto el de restnngrr el uso d~ e~ta via exc~pcional
como el de justificar ese procedimiento de control. La JUnsprudenci.a supra-
nacional 0 extranacional exige que esa ilegitimidad surja en forma nítida, pro-
tuberante16.
Se plantea el cuestionamiento sobre los actos jurisdiccionales. En Colom-
bia, del proyecto que presentó a la Constituyente el doctor JVAN CARLos. Es-
GUERRA PoRTOCARRERO, solamente se suprimieron dos apartes y el resto cns;a-
lizó como el artículo 86 de la Constitución de 1991. Estos apartes establecian
la procedencia de la acción de tutela "para los ~erechos f~nda~entales s~~n ell~s
individuales 0 colectivos" y la improcedencia de la misma con relaci?n a SI-
tuaciones consumadas e irreversibles, o sobre las cuales se haya producido una
decisión con autoridad de cosa juzgada".
Se excluyeron los derechos colectivos, dada la volunta~ del constituyen-
te de que la acción de tutela tuviera como titular a la person~ directamente af~~­
tada, de tal manera que el fallo también estuviera ~ircunscn~~ a una protec~Ion
concreta y personal del quejoso. La segunda ~azon obedecio a que los a~tlcu­
los 88 y 89 disponen que la ley regule las acciones populares y las demas ac-
ciones y recursos que se consideren pertinentes para la defensa de estos dere-
chos colectivos. La segunda parte de la mutilación del proyecto de JuAN CARLos
EsGUERRA, tan solo puede tener una explicación en una ins~iraci?~ de am~aro­
casación mexicano, o en una copia servil del texto y de la eJecucion delnnsmo
que se trajera de España.
16 lbidem, pág. 477.
620 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Es tema vinculado a este estudio el que se contrae a esa hipótesis doctri-
naria de permitir que se ejerzan acciones de tutela contra sentencias revestidas
por el sello de la cosa juzgada. El asunto es complejo y procede, por tanto, la
presentación de los argumentos en pro y en contra de su permisión.
Quienes están por la negativa formulan los siguientes argumentos:
a) La acción de tutela está caracterizada por dos elementos indiscutibles,
la subsidiariedad y la inmediatez. El primero enseña que su procedencia tiene
lugar cuando no existe un remedio distinto; el segundo, porque su aplicación
tiene el contorno de urgente. Por consiguiente, no se puede entender que esta
institución sea un medio para reemplazar los procedimientos ordinarios o es-
peciales: su propósito no es otro que brindar a la persona protección efectiva,
actual y supletoria que garantice sus derechos constitucionales fundamentales.
Tiende a dar solución a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que
implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, para las
cuales el ordenamiento jurídico no tiene establecido otro mecanismo para ser
invocado ante los jueces con miras a obtener la protección del derecho.
Por ello, la tutela no puede concomitar con vías judiciales diversas, toda
vez que no se trata de un mecanismo que ofrezca a la persona perturbada la
posibilidad de elegir, según su discrecionalidad, entre la misma acción de tutela
y los procedimientos usuales, ya sean ordinarios o especiales. Es que no se pue-
de, cuando se ha tramitado un proceso jurisdiccional corriente, y más cuando
esa tramitación se ha gestado con la presencia de la persona hipotéticamente
lesionada en su derecho fundamental, acudir a la acción de tutela como a una
especie de apéndice del procedimiento regular, porque precisamente, y de ma-
nera evidente, existe esa otra posibilidad jurisdiccional de protección. Es que
tratándose de instrumentos dirigidos a la protección de los derechos, el medio
jurisdiccional por excelencia es el proceso tradicional.
b) La aceptación de la acción de tutela contra la sentencia amparada con
el principio de la cosa juzgada, atenta contra la independencia del órgano ju-
risdiccional, principio que emana de la idea republicana de gobierno. Se pue-
de aludir a una independencia externa, en consideración a las demás ramas u
órganos del poder público, y a una independencia interna, en cuanto que las
decisiones jurisdiccionales no permiten la existencia de jerarquías, ya que su
estructura vertical solo puede significar una superioridad en grado de conoci-
miento, establecida entre el juez de instancia, o juez a quo, y el segundo grado
de conocimiento, o juez ad quem, y únicamente dentro del correspondiente
mecanismo procesal del recurso, como impugnación que se cumple ante el
mismo y solo órgano jurisdiccional. Admitir la tutela contra sentencias es vio-
lentar este principio constitucional de la independencia. Un juez de tutela, de
una organización completamente diversa como lo es la organización constitu-
cional, podría revocar el proveído del órgano jurisdiccional.
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 621
Conviene distinguir entre la jurisdicción común, verdadera y pura juris-
dicción y la denominada jurisdicción constitucional, aun cuando cada una de
sus funciones, la jurisdiccional como decisión de litigios y la constitucional
como control de constitucionalidad, se desempeñe o ejerza, en algunas opor-
tunidades, por la misma persona del juez común. Ahora bien: que un funcio-
nario que desempeña función constitucional de control, ordene a otro que labora
como juez que define litigios, cualquier cosa en referencia con un acto juris-
diccional, es una flagrante injerencia de otro organismo en la administración
de justicia. Pero además, tal orden significaría una dependencia jerárquica de la
cual debe preservarse a cualquier precio la función jurisdiccional so pena de
que se desdibuje como tal.
e) Uno de los postulados esenciales en el cual descansa nuestra civiliza-
ción jurídica es el principio de la cosa juzgada, que se traduce en el carácter
inmutable, intocable, definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos, cuan-
do se han agotado los trámites y se han cumplido las exigencias dispuestas por
la ley.
Su fin principal radica en impedir que la decisión ejecutoriada sea objeto
de nuevo debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas. La verdad le-
gal que dimana de la cosa juzgada, se apoya en el principio de la seguridad so-
cial, la cual reside tanto para la comunidad como para sus asociados en la certeza
inconcusa de las definiciones que de los conflictos hacen los jueces de cada país.
Es, en otras palabras, la conciencia plena de que los conflictos o litigios llegan
a su fin, por virtud de las decisiones fijas y estables que precisamente determi-
nan el derecho. Es el punto final que consolida el concepto de justicia. La per-
.misión de elementos que hieran este postulado y quebranten, por ende, la se-
guridad social, impide la vigencia de un orden justo, pues este exige un momento
de definición jurisdiccional que dé al conglomerado confianza en lo resuelto,
sin que se corra el albur de nuevas oposiciones desequilibrantes que den paso
a una cadena indefinida y eterna de procesos.
La ciencia del derecho procesal al definir la jurisdicción, señala entre sus
notas características, la terceridad o impartialidad y la cosa juzgada. La pri-
mera conlleva la independencia, ya aludida, y la segunda como cualidad esen-
cial de la sentencia, exclusiva de ella. ALLORIO y CouTURE, entre otros, dicen
que ella es la noción que diferencia a la jurisdicción de cualquier otra función,
la que hace que la jurisdicción sea ella misma y no otra. Si bien el recurso de
revisión aparece como una excepción a la cosa juzgada, que se justifica en
cuanto tiende a salvaguardar la ética en el proceso y el derecho de defensa, tiene
dos connotaciones que lo apartan de la acción de tutela: se agota ante el órga-
no jurisdiccional y, además, dentro de los cánones que traza como directriz cons-
titucional el debido proceso; la tutela, en cambio, no se cumpliría por el órgano
jurisdiccional sino por el órgano constitucional y por un mecanismo que se aleja
de las características de bilateralidad de la audiencia que consagra el debido
622 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
proceso y con prescindencia,de la verdadera parte del conflicto intersubjetiva
de intereses y de la pretensión resistida que se está decidiendo.
d) No es suficiente que ias constituciones consagren derechos individua-
les y proclamas que pregonen que la persona humana es su centro de grave-
dad, sino que paralelamente tienen que tipificar sistemas de defensa en rela-
ción con esos mismos derechos individuales. El equilibrio democrático se logra
con la consagración de esos sistemas de defensa que se consignan como ga-
rantías democráticas, la de la preeminencia de la Constitución y la del debido
proceso. Cada una de ellas encuentra desarrollos defensivos, que son autóno-
mos los unos de los otros, motivo por el cual no se puede involucrar un meca-
nismo de control constitucional, como la acción de inexequibilidad, con el de-
bido proceso. Ese mecanismo de control constitucional de las leyes desarrolla
la primera de las garantías enunciadas y también lo hace el mecanismo de la
tutela. Todos los derechos fundamentales de la persona humana encuentran
su defensa, como constitucionales que son, en la tutela, salvo el del debido
proceso que, acaso por su rango inmenso y como garante de una especial liber-
tad, se desenvuelve y asegura por medio de otros aspectos axiológicos, cuales·
son el principio del formalismo y el de la bilateralidad de la audiencia, que co-
rresponden a un mecanismo cerrado de actos procesales, de impugnaciones,
de actividades asignadas a las partes o al juez, mecanismo que por ser comple-
to en sí mismo rechaza la injerencia de cualquiera otro que le sea extraño, como
lo es la tutela. La garantía del debido proceso solo puede ser definida por los
mecanismos procesales que se trazan en correspondencia con el derecho de de-
fensa y la legalidad de las formas, en ese sistema cerrado, también por lo que
concierne a impugnaciones, como puede pregonarse del sistema de nulidades
procesales y de los recursos, tanto horizontales como verticales, tanto ordina-
rios como extraordinarios.
Por la observancia del principio de la cosa juzgada, cuyo carácter meta-
positivo hace innecesaria su inserción en los cánones de las constituciones se
manifiesta la autoridad del Estado traducida en decisiones firmes y eficace; de
los jueces. "Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juz-
gada no existe jurisdicción", expresó CoUTURE 17 , de tal forma que negar el prin-
cipio es negar la función, puesto que la administración de justicia se concreta
en la resolución por medio de la cual el juez dice el derecho, define la controver-
sia planteada, realizando en el asunto la previsión general contenida en el texto
legal. La acción de tutela, por consiguiente, no es viable si se le pretende usar
como medio encaminado a obtener la reapertura de procesos que ya fueron
objeto de fallo. Es que la misma idea de justicia sugiere la de un punto defini-
tivo a partir del cual la sentencia no puede ser modificada, precisamente por-
que se ha llegado a él, después de agotar todos los momentos procesales, cerra-
17
COUTURE, op. cit., pág. 409.
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 623
das las instancias de verificación jurídica sobre lo actuado, y tramitados y de-
finidos, si procedían, los recursos extraordinarios. Todo ello en realidad, im-
pide clamar por nuevas opciones de revisión del proceso.
Quienes estiman que la acción de tutela procede contra las sentencias eje-
cutoriadas y contra los autos interlocutorios que ponen fin al proceso, argumen-
tan, en contrario, de la siguiente manera:
a) Por causa de la acción de tutela contra las sentencias no se sustituyen
los procesos ordinarios o especiales, antes bien, los presuponen, porque ellos
son precisamente los antecedentes indispensables para que la sentencia se
produzca. La tutela en forma evidente opera solo gracias a que dichos proce-
dimientos se iniciaron y fueron agotados.
Tampoco se trata de una jurisdicción paralela, puesto que la tutela solo
versa sobre providencias judiciales que hubieren puesto fin a un proceso. Ni
está llamada a sustituir los procesos dentro de los cuales las sentencias se hayan
dictado. La relación procesal entre las partes, es ajena al juez de la tutela, puesto
que esta tiene por objeto exclusivo la sentencia del juez, en la medida en que
ella fuere causa de una vulneración de derechos constitucionales fundamenta-
les de una persona. Es una forma de asegurar el comportamiento constitucional
del juez, bajo el exclusivo atisbo de su respeto a los derechos fundamentales.
Cuando se imputa a la tutela el efecto de suplantar los procesos ordinarios
y especiales, se parte de la premisa errada de que es el proceso el objeto de esta
acción especial. Se piensa que es el proceso el autor de la infracción al derecho
fundamental, con lo cual se incurre en el error de sostener que el proceso sea
una autoridad pública. La única autoridad pública que desde este punto de vista
puede vulnerar los derechos fundamentales es el juez, y por ello solo contra él
se dirige la acción de tutela. Por consiguiente, la acción de tutela contra las sen-
tencias es un contencioso constitucional de la conducta del juez, que no puede
confundirse con el proceso ni escudarse en este para eludir su responsabilidad
frente al respeto que merecen los derechos fundamentales.
La afirmación, según la cual la acción de tutela contra las sentencias se
toma en medio alternativo de los medios judiciales ordinarios, se descarta con
el siguiente razonamiento elemental: si los medios judiciales ordinarios no son
eficaces para proteger el derecho fundamental vulnerado, es válido recurrir a
la tutela, cuya justificación estriba en servir como alternativa última o única
en casos de indefensión. Procede, por tanto, cuando no obstante ejercitarse
todos los recursos ordinarios contra la sentencia que hiere derechos fundamen-
tales, la reparación no se logra, y no existe otro medio judicial para lograrlo.
Si persiste la violación del derecho fundamental, pese al agotamiento de los
recursos ordinarios, cobra vida, como único y último medio de protección, la
acción de tutela.
b) N o es verdad que la acción de tutela contra sentencias lleve a la indefi-
nición e incertidumbre jurídicas ni que dé lugar a pleitos interminables.
624 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Dos razones de peso son suficientes para destruir este aserto: en primer
lugar, el término que media entre la solicitud de tutela y la obligación de de-
cidirla es cortísimo en todas las constituciones del mundo, de manera que la
definición, la claridad, se hace en unos pocos días y la idea de incertidumbre
desaparece. En segundo lugar, es igualmente cierto que en dichas constitucio-
nes engasta el precepto según el cual no se permite la tutela contra los fallos de
tutela.
El carácter sumarísimo de la tutela y de la prohibición de intentarla nue-
vamente en relación con el fallo que la resuelve, deja sin piso el argumento que
se comenta.
e) No es válido proclamar, en principio, que la cosa juzgada tenga un ca-
rácter metapositivo ni que sea un verdadero derecho constitucional fundamental
el de la sentencia en firme y, por tanto, la autoridad de la cosa juzgada.
La Constitución tiene pleno valor normativo, se postula como norma de
normas. No pueden, por ende, las sentencias en firme vulnerar derechos funda-
mentales constitucionales sin que les quepa la acción de tutela. La cosa juzga-
da, si entraña una flagrante inconstitucionalidad, se sitúa más allá del derecho
y se impone sobre la misma Constitución. Esa sentencia adquiriría un valor su-
pranormativo y supraconstitucional y el juez un poder mayor que el propio cons-
tituyente. Se pensaría que las sentencias, así riñan con la Constitución, se in-
munizarían contra cualquier ataque por el solo fenómeno de la cosa juzgada.
De paso, el supuesto derecho constitucional fundamental a la sentencia
firme tendría prevalencia sobre todos los demás derechos fundamentales, in-
cluido el derecho al debido proceso, el cual, aunque de manera implícita es el
que consagra el principio de la cosa juzgada. La sentencia tendría, por así de-
cirlo, la potestad de violar derechos fundamentales de una persona, pero en sí
misma sería intocable. Así vistas las cosas, se atribuiría a la cosa juzgada, cua-
lidades sagradas, místicas si se quiere, capaces de imponerse sobre la Consti-
tución y los derechos fundamentales de las personas.
d) Se ha querido entender que la idea de justicia y de interés general se vin-
cula exclusivamente con la necesaria certidumbre de las decisiones judiciales.
Y se dice que la tutela contra las sentencias violatorias de los derechos cons-
titucionales fundamentales, afecta la seguridad jurídica y, por tanto, el interés
general y la justicia. Pero resulta claro que repudia al interés general y a la jus-
ticia que se mantengan y cumplan en toda su eficacia, sentencias dictadas en
abierto desacato de la Constitución, violando los derechos fundamentales de
las personas. Desde luego que, por el contrario, el interés general y la justicia
se preservan con la implantación de procedimientos, como la tutela contra sen-
tencias, destinados a depurar los contenidos de injusticia e inconstitucionalidad
de los fallos. No puede hablarse de una seguridad jurídica, respaldada por las
sentencias violatorias de los derechos fundamentales que se estimen inimpug-
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
625
nables. Algo va de la certeza jurídica a la justicia, y no deben desperdiciarse
mecanismos tendentes a conciliar los dos conceptos.
El que se viene de analizar es de todas maneras un asunto espinoso y que
despierta viva polémica. Alguna tesis ecléctica admite la tutela contra esas sen-
tencias tan burdas en su configuración que se muestran como una no senten-
cia, como inexistente.
De todas maneras, tiene que pensarse que la naturaleza misma del meca-
nismo de la tutela es insuficiente para decidir en definitiva ese conflicto de
intereses caracterizado por una pretensión resistida que, como caso juzgado,
entraña la sentencia. En teoría, si toda la trayectoria del proceso jurisdiccional
se ha agotado en perfecto contradictorio entre dos partes que al proceso han
llevado sus intereses contrapuestos, mal puede un funcionario "administrati-
vo" o en cumplimiento de función administrativa, policiva, derrumbar ese caso
juzgado al que tenía derecho también la contraparte que ahora está ausente de
la tutela. Pero es que además el aspecto constitucional que ahora se aspira a
que sea definido, lo fue ya en el decurso del proceso y lo ha sido con el sello de
la cosa juzgada. Esas v~lneraciones en el proceso implicaban justicia y eran
motivo de los recursos 17bls. Pero en la práctica y ante sentencias violatorias de
derechos fundamentales, otra es la solución que se ha impuesto. Abandonan-
do este aspecto sin que jamás se pretenda haberlo zanjado, es procedente enun-
ciar algunos actos en contra de los cuales no procede la tutela como aquellos
que han consumado ya un daño, porque si es evidente que el daño ya se con-
sumó, mal puede hablarse de amparo o de protección.
Contra leyes tampoco cabe la tutela en Colombia, porque para ellas se
deli_n~an los pr?cedimientos constitucionales de .inex~quibili~ad. y de inapli-
cabihdad. Se tiene, entonces, que para los conflictos Intersubjetlvos de inte-
reses caracterizados por una pretensión resistida tampoco es procedente la tu-
tela, porque para ellos se ha delineado el proceso jurisdiccional.
9. EL FALLO DE LA TUTELA
El fallo o resolución que culmina el mecanismo o procedimiento de la tu-
tela, no es una sentencia jurisdiccional. La tutela, como se ha sostenido, es un
procedimiento de control que tiene por fin la emisión de un fallo acerca de la
querella constitucional planteada por el interesado y en relación con la cual
la autoridad ha informado. Eventualmente se ha oído también el informe de
un tercero a quien suele denominarse tercero interesado, porque tendría interés
en la permanencia del acto impugnado como obstáculo al ejercicio del dere-
cho constitucional del petente. Mal puede denominarse a la aparición en el pro-
17
bis Frente a la realidad de las decisiones judiciales cada vez más privadas de lógica
y de razón, verdaderos adefesios que se desdibujan como "sentencias", la tutela es un medio
de control.
 626 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
cedimiento, de ese tercero, intervención, porque jamás llega a convertirse en
parte de cualquier naturaleza~~ni siquiera accesoria, dada la inexistencia de una
parte principal. Se ubicaría· sí, en su actividad informativa, del lado de la au-
toridad.
La actividad del quejoso es, como también se ha dicho, apenas eso: una
queja. La de la autoridad o la del tercero, un acto que proporciona conocimiento
al juez. Como puede fácilmente deducirse, esas actividades no logran produ-
cir un proceso jurisdiccional y por ello no pueden originar una sentencia de esa
naturaleza. Pero sí puede hablarse de un procedimiento y de un fallo, y, hasta
formalmente, de una sentencia. También los denominados procedimientos de
jurisdicción voluntaria se dice que terminan con sentencia. La tutela como cual-
quiera de estos procedimientos termina y tiende a ese fin: el fallo.
El fallo no merodeclara, constituye o condena como lo hace una senten-
cia jurisdiccional, porque no expide una orden de prestación a favor de alguien,
ni le aplica una sanción, por eso no es condena. Tampoco es sentencia decla-
rativa porque esta valoraría dos pretensiones contrapuestas, cada una aspiran-
te a la relevancia de una situación cuestionada en su existencia. Y enfatizando;
no es condena porque no hace posible la ejecución forzada como procedimiento
para hacer efectivo el derecho cierto pero insatisfecho. Tampoco "constitu-
ye", reuniendo factores que definan una situación jurídica. No. El procedi-
miento de control tan solo persigue una aplicación o desaplicación de un acto
(son todos conceptos tomados del insigne maestro HUMBERTO BRISEÑO SIERRA·
en la obra tantas veces citada), del acto impugnado y controlado.
IGNACIO BuRGOA, además del carácter merodeclarativo que asigna a la
"sentencia" en el amparo, sostiene que es también de condena, porque cons-
triñe a la autoridad responsable a restituir al quejoso en el goce del derecho
fundamental violado o a cumplir la garantía 18 • Pero es que BuRGOA es apenas
consecuente cuando concibe así la sentencia con su idea sustancial en torno a
los derechos fundamentales. Fara él las garantías se traducen en relaciones en-
tabladas entre el gobernado y cualquier autoridad estatal de modo directo e
inmediato, y el Estado de manera directa o mediata y así llega a definirlas como
una relación jurídica que existe entre el gobernado por un lado y el Estado y
sus autoridades por el otro (sujetos activos y pasivos), en virtud de la cual surge
para el primero el derecho de exigir de los segundos una obligación positiva
o negativa consistente en respetar las prerrogativas fundamentales de que el
hombre debe gozar para el desenvolvimiento de su personalidad (objeto),
relación cuyafuenteformal es la Constitución 19 •
Otro sector doctrinario, en cambio, CARLos SÁNCHEZ V IAMONTE, por ejem-
plo, argumenta que las declaraciones y preceptos que protegen teóricamente
18
El juicio de amparo, op. cit., pág. 527.
IGNACIO BuRGOA,
19
derecho constitucional. Garantías y amparo, México,
IGNACIO BURGOA, Diccionario de
Porrúa Hnos., 1989, pág. 181.
TEORÍA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 627
la libertad, no son garantías, si se les juzga desde el punto ~e vista técn~~o. Y
agrega en su argumentación que el solo hecho de que neces~tanprotecClon d~­
muestra que no son garantías, porque si lo fueran no necesltanan ser garanti-
zadas.
Una consideración que se vuelve argumento contundente de lógica en con-
tra de la idea de la producción de una sentencia de condena en el procedi~ien­
to de la tutela, es la de que si así fuera sería preciso admitir que la autondad
tiene una obligación para con el quejoso a la manera de prestación. Pero es lo
cierto que la autoridad no se halla vinculada directamente ~1 quejoso. La se~­
tencia dispone que la autoridad cumpla el deber que le ha Impuesto 1~ ley sin
que considere que exista una relación subjetiva e~tre partes. El ~e~anis~o de
la tutela no condena ni puede condenar a la autondad, porque si asi ocurner~,
se confundiría el procedimiento con el proceso jurisdiccional de responsabi-
lidad personal por delitos o faltas oficiales. El fallo de tutela tampoco m~ro­
declara jurisdiccionalmente; utilizand? ellengua~e de ~RIS~ÑO. Sn;~A: aphca,
desaplica o inaplica. No anula. La nuhdad borrana del amblt~ JUndi~o el acto.
Entre la desaplicación y la anulación se dan jurídicamente diferencias.
Contra el incumplimiento del fallo de tutela no cabe ejecutar a la autori-
dad. Cabe sanción, no proceso de ejecución. El fallo d~ tutela más. pod?a c~m­
pararse con la orden de un superior jerárquico que debwra cumphr ~lin~~nor.
Así la describe BrusEÑO: "Es una declaración que tiene efectos de aplicabilidad,
porque la autoridad responsable no puede insistir en el acto reclamado ni elu-
dir el fallo, so pena de ser separad a de su cargo "20 .
10. CoNCLUSióN
La tutela no es proceso jurisdiccional, pero la institución pert~n~c~ por
entero al derecho procesal. Por ese hecho aplica constantemente pnncipios Y
figuras procesales, desde los que atañen a la orga~ización_ has.ta los que vers.an
sobre la estructura procedimental y los que precisan la finalidad de la queJa.
Un estudio exhaustivo de la tutela ha llevado a los doctrinantes a producir
inmensos volúmenes y todavía está casi todo por decir en tomo a ella. Su mag-
nitud teórica deriva de su vinculación a la personalidad misma del hombre, a
tal punto que hasta se aboga por conferirle significado supranacional. Por ~so
mismo es desconcertante el análisis de la praxis, de sus resultados en la vida
cotidia~a, por lo menos en nuestro país. Colombia se ini~ia en este camino y las
sombras son el horizonte que la cubren. La tarea es del Juez de la tutela y muy
especialmente de la Corte Constitucional, para ir despejando la penumb~a y
abriendo un panorama de la dimensión y grandeza que corresponden a este Ins-
tituto.
20
HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, op. cit., vol. l. pág. 149.
 CAPÍTULO XVII

LAS IMPUGNACIONES

l. NOCIONES GENERALES

La providencia del juez, como cualquier acto humano, puede ser equivo-
cada o defectuosa. Las impugnaciones son los remedios que se ponen a dis-
posición de las partes para provocar por medio de un mismo juez o de un juez
superior un nuevo pronunciamiento purificado, ya del defecto o del error que
ostentaba la providencia anterior.
En el extenso campo de las posibilidades que como situaciones procesa-
les competen a las partes, un amplio sector corresponde a lo que se han deno-
minado las impugnaciones; desde la acción de tutela o petición constitucional
hasta el verdadero ejercicio de la pretensión, la impugnación se ofrece como una
facultad de la parte, siempre como un actuar positivo.
La idea de construir una teoría general de los medios de impugnación, se
fundamenta en que los medios impugnativos se regulan por idénticos principios
en todas las ramas del derecho procesal.
El objeto de esta teoría radica en el control general de la regularidad de los
actos procesales, ya provengan de las partes, ora del juez. Es un control pos-
terior a la actividad jurisdiccional, para remediar las irregularidades cometidas.
Contiene las posibilidades de denunciar la existencia de las irregularidades y
analizar los mecanismos que el orden jurídico establece con miras a superarlas.
Se trata de excluir del orden jurídico las ilegalidades.
Se necesita, por consiguiente, que los remedios funcionen correctamente
para evitar que las violaciones, en todo sistema inevitables, subsistan, esto es,
para que los actos irregulares se regularicen y, fundamentalmente, para que los
derechos infringidos puedan ser restablecidos.
La probabilidad de obtener con estos remedios una providencia más justa,
radica en el hecho de que la nueva providencia se pronuncia ya luego de un exa-
men crítico expreso del defecto alegado y también se finca en la idea de la or-
ganización jerárquica de la rama jurisdiccional, con la esperanza de que la im-
pugnación se cumpla ante un juez superior, qu~ debe serlo en conocimientos y
formación humana de tal manera que sea promesa de mayor posibilidad de jus-
ticia.

630 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
En ~o~as ~as épocas, .y es una constante en la teoría de la impugnación,
c~mo objetivo Inconfundible.de cada remedio especial, se espera el restableci-
nnento del derecho .que se cr~e violado, violación que causa perjuicio a una per-
sona y, en ese sentido, se dice que es un acto injusto.
. N o puede ignorarse que las grandes transformaciones sociales tienen una
Influenc~a y repercus~ón.de magnitud en el derecho. Por ejemplo, graves proble-
mas sociales y econonncos reclaman transformaciones en el derecho y hasta
en el proceso. Fenómenos como la inflación llevaron a la idea de la indexación
de l~s obligaciones. Los planes de la estabilización conducen al desagio. El
fenomeno del hombre masa y de la sociedad de consumo crean la necesidad
de la defensa no s?I? de la persona, del individuo, sino de la comunidad, del gru-
~o, o de la colectividad en general y entonces se vuelve de actualidad la temá-
tic~ que corresponde a los intereses difusos o acciones de grupo, y surge la ne-
cesidad de la defensa procesal contra las agresiones del medio ambiente del
patrin:onio artístico y cultural de la nación . Todo esto influye en el derecho y
especialmente en elproc~so, en los fenómenos de legitimación y de cosa juz-
gada .. No escapa al InfluJo el campo de la impugnación, en cuanto identifica,·
amp~Iand? e~ co~c~~to, a q.uien es el legitimado para recurrir, bien sea por ante
~a misma ~unsdiccion, o bien multiplicando y diversificando las mismas vías
Impugnativas. Es.t~ y no otro es el fenómeno que explica el surgimiento entre
nosotros de la accion de tutela y el auge de ella y de las acciones de grupo 0 cla-
se y las populares.
Como bien lo anota VÉscovi 1, "las transformaciones sociales han hecho
necesarias ~ransformaciones paralelas en la justicia, buscando mayor efectivi-
dad con la Instauración de trámites más abreviados, supresión de instancias,
a_umento en los poderes del juez para excluir intervenciones inútiles o dilato-
nas, mayor inmediación, publicidad, etc. La introducción de tales reformas ha
hecho menester que paralelamente se introduzcan garantías para la protección
de los ?erechos q~e est~n en juego en el proceso. Es por ello que todo lo atinen-
te a la Impugnacion exige ahondamiento meditativo casi como una considera-
ción .enfrentada a la c~leridad, en guarda de ciertas formas que constituyen el
precio de lo que los ciudadanos deben pagar por la custodia de sus libertades
Y derechos, según el consagrado dicho de MoNTESQUIEU. Así como se admite la
s~pre.sión de insta~ci~s y hasta el pro~eso de instancia única, la ejecución pro-
visona, el efecto difendo de"Ia.apelaciÓ~, debe quedar como garantía y perfec-
tamente salvag~ardada ~a via Impugnativa, en forma abierta y eficaz. Todas
las transformac~ones exigen un reestudio de la teoría de la impugnación, para
acomodarlas eficazmente a la nueva situación".
. La ciencia proces.al t~e~e por cierto que ontológicamente ella es una y con-
tiene las bases y los pnncipios generales comunes a todas las vertientes proce-
•
1
~NRIQUE v.ÉSCOVI,
Teoría general de la impugnación. Los recursos judiciales y demás
mediOs tmpugnattvos en Iberoamérica, op. cit.
LAS IMPUGNACIONES 631
sales y a todos los procedimientos. Por esta razón se puede predicar 1~ e~is­
tencia de una teoría general de la impugnación y que no es menester ni cien-
tífico un estudio de impugnaciones civiles, penales, laborales, etc.
Los contornos del tema están circunscritos dentro de la amplia concep-
ción de una teoría general de los medios impugnativos, la cual comprende su
tema más extenso y trascendente, vale decir, la teoría de los recursos Ylógica-
mente la procedencia de los remedios o medios impugnativos con relación a la
variada y total gama de los procesos en general.
El término impugnación es multívoco. Esa multivocidad hace qu~ los
doctrinantes lo utilicen para designar significados a veces hasta contradicto-
rios.
CARNELUTTI2 , por ejemplo, coloca la impugnación después d~ la revoca-
bilidad y de la anulabilidad para desenvolver el concepto. ~e remedzo, p~sando
de una noción meramente negativa hasta llegar a una positiva que culmina con
la reforma. El capítulo de los remedios recorrería así las secciones de 1~ ~u­
lidad, la impugnación, la corrección y la revisión. Pero m~s ~delante clasi~Ic.a
las impugnaciones en reparaciones, revo.caciones y estas ~lttmas las subdiVI-
de en oposiciones, revocaciones, apelaciones y reclamaciones.
La etimología del vocablo proviene de impugnare, compuesto por "in" Y
pugnare, "combatir".
HUMBERTO BrusEÑO SrnRRA3 expresa en su lenguaje característico que la im-
pugnación es la aplicación del instar con un fin parti.cular individualizad?: "La
peculiaridad que singulariza a este tipo de instan~Ia es aquella pret~ns:o.n de
resistir la existencia, producción, o los efectos de cierta clase de actos JUfldicos.
En cuanto resistencia activa, plasmada en una instancia, la impugnación recuer-
da otros ejemplos de actividad dinámicamente reg~lada, part~cular~ente ~la
acción procesal; pero aun en el supuesto de que ciertas manifest~cione~ I~­
pugnativas utilicen a la acción, todavía queda por esclarecer la diferencia .
De esta manera se va, por lo menos, haciendo claro que el término i~pug­
nación corresponde a un género que, por ejemplo, BrusE~O ~ VÉsco~ extten?en
a otros campos, a la impugnación que conecta con el topico de la Inconstltu-
cionalidad de la ley, o a la acción de tutela, como también los recu~sos co~t~a
los actos de otras autoridades no jurisdiccionales como el contencioso objetl-
vo y aún más allá, a los recursos creados por la justicia supranacional.
El incumplimiento de las formas y de los fines, que son dos característi-
cas estructurales de los actos procesales, motiva la actividad impugnativa que
envuelve el afán de corregir los errores cometidos. Son tres las hipótesis ge-
nerales de conducta irregular: inexactitud, defecto y exceso en la actividad. Con
el error 0 defecto, la finalidad del acto procesal se desvía, se vuelve anormal,
2 FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, t. m, op. cit., pág. 573.
3 HuMBERTO BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, t. IV, op. cit., pág. 672.

632 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
muestra un vicio que se traduce en injusticia o en ilegalidad. Es ese incumpli-
miento que genera la producción y regulación de otra serie de actos procesales
encaminados a solventar la equivocación, que constituyen el poder de impug-
nación. Como una especial manifestación del derecho de acción se ofrece el
derecho a la impugnación. También como él es abstracto y corresponde a toda
persona. Se materializa en el correspondiente acto procesal de impugnación, ese
ya sí concreto y específico.
En torno a este asunto, sin embargo, algunos autores como BRISEÑO SIE-
RRA4 distinguen.
Con la acostumbrada complejidad que corresponde a la profundidad de
sus análisis, BRISEÑO entra a distinguir dos aspectos que se desencadenan cuando
se produce la conducta irregular en la actividad procesal. Argumenta que en
primer lugar debe pensarse en una actuación de la misma jurisdicción para
alcanzar y mantener la regularidad procesal, por9ue no puede admitirse que el
juzgador esté en el proceso de un modo pasivo. El tiene dos funciones: una re-
ceptora de instancias y otra orientadora de la dirección.
La distinción se establece sobre el supuesto de atender a la naturaleza de
la actividad irregular. Un primer aspecto corresponde al denominado campo
de las condiciones, o sea, de los elementos estructurales del proceso en el cual
se aglutinan la mayoría de los denominados presupuestos procesales y de los
presupuestos materiales de la sentencia de fondo como requisitos de forma del
proceso, y se abre un segundo lindero para comprender en su seno los denomi-
nados elementos sustanciales o elementos axiológicos de la pretensión, es decir,
los hechos que deben probarse una vez alegados, para obtener una sentencia
favorable.
Así explica BRISEÑO el deslinde de los dos campos: "Sobre el concepto de
condiciones la doctrina suele mencionar los requisitos y los presupuestos como
evolución de estas nociones a partir de voN BÜLow: requisitos o elementos cons-
titutivos de la pretensión como contrapuestos a los presupuestos procesales, y
no siempre resultan ni absolutamente precisos, ni suficientemente significati-
vos, porque no abarcan el total de las circunstancias en que se realizan los actos
o los procedimientos"5 .
El mismo autor avanza en la presentación de la obra de OseAR voN BÜLow,
con el propósito que es común al de este trabajo, de establecer esa diferencia
que brota entre la irregularidad que afecta a la forma del proceso en general y
la que en cambio se yergue en el proceso como una injusticia, error in iudicando,
enfrentado al otro, error in procedendo. Y así dice: "Toda la obra de OseAR VON
BÜLow, se dedica a demostrar que la fase romana in iure no tenía otra finalidad
que el establecimiento de la relación procesal. El problema que consistió en
4
HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, op. cit., t. IV, pág .. 670.
5
Ibidem, t. m, pág. 264.
LAS IMPUGNACIONES 633
una división de la función jurídica entre el oficial público y un juez popul~~· ~o
fue tampoco un fenómeno anómalo ni tuvo por o~j~to resolver la cuest~?n JU-
rídica para determinar el principio ad~cuado ~la htls o ~ara la ~re~aracion .del
material litigioso ante el pretor. La d1c?to~~ descanso ~n la 1ntnnseca ~~.f~­
rencia cualitativa de la materia sujeta a discusion. Se fundo en la contraposicion
del supuesto de hecho de la relación proc~sa~ con el sup~esto de hecho de la
relación litigiosa. El contenido de la fase zn zure s~ formo con los presup~e~­
tos procesales, y en este procedimiento preparatono quedaban total, Y e~ ulti-
ma instancia, resueltos. Los presupuestos procesales fuero? para voN BULow,
las condiciones previas para la tramitación procesal: ~os tr~bunales no se han
de limitar a decidir sobre la pretensión jurídica en pleito, sino que.deben cer-
ciorarse si concurren las condiciones de existencia del proceso m;-smo. Este
dualismo ha llevado siempre a la división del proceso en dos capitul?s; .en el
sistema romano se conoció la separación de las fases en in iure y apud zudzcen~;
la misma finalidad perseguía el proceso germánico ~on el debate ~obre la obli-
gación de contestar; y otro tanto ~a oc~rrido con la figura de les Ju:s de non ~e­
cevoir en el procedimiento frances. Sin embargo, en ~a m.ayor parte ~e los SIS-
temas modernos ya no precede el trámite preparatono, si~o que va _Junto con
el principal aunque sin confundirse sustancialmente con el. Es~a circunst~~­
cia que corresponde a lo que CARLOS AYARR~G~RAY llar~ara la zn1~7aculacw~7
del proceso, es una solución que no puede ehnnnarse nnentras exista la ~~si­
bilidad de una constitución procesal anormal o un desarrollo defectuoso .
Para lograr una correcta definición del derecho susta~cial o liti?i~ q~e ~e
somete al proceso con la pretensión, aspecto que se denomi~ara. res zn zudzctw
deducta, es preciso comprobar si se da el iudicium, es decir, SI el proceso ~e
constituye regularmente para permitir como instrumento el exai?-en neces~?o
a su efecto. La denominada etapa liminar del proceso, o etapa de I~rr:aculac1on,
0
etapa de excepciones previas, es la que co~esponde. ~la fase m ~us del pro-
ceso romano y ella concluye con la presentacion.de la .Zz~z~contestatw, o es~~uc­
tura definitiva de los extremos litigiosos, o perfil definitivo de la pret~nsion Y
de la excepción de mérito, luego de habers~ inmaculad? ~1 proceso SI el~o es
factible, 0 con una providencia que pone fin al p~oced~mi.ento, absolutw ab
instantia que los romanos denominaron denegatw actwnzs.
BRI~EÑO como voN BüLOW, se preocupa luego de su análisi~ en señ~lar
cómo las denominadas excepciones previas no corresponden al genero de l?7-
pugnaciones. Es la noción contraria, la de pr~s~puestos procesa.les, la que tie-
ne que erigirse en los códigos y defenderse of~ciosament~ ~or el JUez. Los pre-
supuestos, como lo dice CouTuRE7 , no necesitan excepcion y pueden hacerse
valer de oficio.
6 Ibidem, págs. 265 y 266.
7 Ibidem, pág. 274.

634 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
. E~ ~j~rcicio de las impugnaciones está condicionado por el principio de
dzspo~ltzvzdad. Todas las impugnaciones se confían a la actividad de las par-
tes, b1en sea como facultades o bien como cargas. Pero riñe con la idea de la
impugn~c~ón la de oficiosidad. Corresponde a la parte impugnar o no y ade-
mas decidir acerca del contenido y alcance de la impugnación.
El concepto de impugnación da idea de ataque. Se denuncia el acto como
~r:ado o ~o m o irregular y se pide a una nueva providencia que remueva el daño
InJusto o Ilegal. El ataque no se dirige contra la persona del juez o funcionario
aut~~ del acto, ~in o contra el acto mismo. A veces se permite que con la impug-
nacion se persiga en parte el aporte de nuevos elementos de juicio, descuida-
d.os antes, .~omo posibilidad d~ ~nmendar no solo los posibles errores del juez,
s~no tamb1en los errores u omisiones de las partes, o el tardío conocimiento de
circunstancias. Pero ello reviste, indudablemente, una ampliación de la fun-
~ión de imp~g~ación, porque entonces la providencia impugnada puede estar
Inmune de VICIOS y la impugnación sirve para adecuar la decisión a una situa-
ción n~ev~ ~ diver~a de aquella sobre la cual anteriormente se decidió. Este ya
es el eJercicio delzus superveniens.
. ~a impugnación de una providencia puede referirse a su injusticia o a su
Invalidez. L~ ~evocación es un remedio contra la injusticia y la anulación lo
es contra el VICIO de forma. El recurso involucra tanto la invalidez como la in-
justicia. De cierta manera él absorbe la nulidad. Pero no totalmente, porque
a veces lo procedente es la declaración de la nulidad aun antes de la decisión
del recurso. Los vicio~ ~e forma que contenga la providencia apelada son obje-
to del recurso. Los VIcios de los actos procesales anteriores a la providencia
en su aspecto formal, son materia de una declaración autónoma de nulidad.
Son impugnaciones en sentido vero y propio las denominadas nulidades
relativas, o sea, las q~e violan el derecho de defensa, por esa peculiar dispositivi-
dad q~e las ~aracten.za. Las denominadas nulidades absolutas escapan, en
cambio, a la Idea de Impugnación, porque, como se ha dicho de la forma es-
tructural en general: la que corresponde a los presupuestos procesales (y recuér-
dese que los denormnados presupuestos materiales de la sentencia de fondo son
~ambién presupuestos procesales), es de oficiosa defensa y regularización del
JUe~·-- Jamás cualquier acto oficioso del juez puede considerarse como impug-
nacion.
Para re~umir la idea según la cual el recurso absorbe la nulidad, es perti-
n~nte enunciar que la revocación procede no solo cuando el juez aplica inde-
bi~am_e~te 1~ ley o d~ja de aplicarla como error in iudicando, como agravio a
la JUSticia, s~no también se dejan de cumplir las formas procesales, si es que se
rec~~e en t1emp?, porque después solamente procede la nulidad. La impug-
nacion debe realizarse oportunamente, hasta cierto momento, transcurrido el
cual, el acto jurisdiccional adquiere firmeza.
LAS IMPUGNACIONES 635
2. Los RECURSOS
En el lenguaje común, medio impugnativo y recurso son sinónimos. Este,
en verdad, es uno de aquellos, aunque de una importancia crucial. La impug-
nación es el género, el recurso, la especie.
Antiguamente se habló de remedios. En Italia se habla, en general, de
impugnaciones y con especialidad se habla del recurso de casación. El medio
de impugnación corriente es el recurso y procede contra las providencias del
JUeZ.
Algunos doctrinantes distinguen entre recursos y acción impugnativa, en
cuanto esta da vía a un nuevo proceso, como en el supuesto de la revisión,
aunque por muchos se estima que no es autónoma en cuanto hace parte del
proceso existente. También se reconoce como medio impugnativo la denomi-
nada oposición incidental, consistente en la oposición a un acto determinado
que origina un incidente, por ejemplo, la oposición a la entrega.
DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS afirma: "Se denomina [recurso] al procedi-
miento y también al acto de parte que lo inicia, que tiene por objeto una deci-
sión jurisdiccional a la que se imputa un defecto de forma o de fondo y tiene
8
por finalidad la corrección de tal defecto" •
Para CouTURE, el recurso es "el medio técnico de impugnación y subsa-
nación de los errores de que eventualmente pueda adolecer una resolución
judicial, dirigido a provocar la revisión de la misma, ya sea por el juez que la
9
dictó o por otro de superior jerarquía" •
Recurso, literalmente significa regreso al punto de partida. Es recorrer el
camino ya hecho y por eso CouTuRE afirma: "Jurídicamente la palabra denota
tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el
10
medio de impugnación por virtud del cual se recorre el proceso" •
Las impugnaciones, en general, para JAIME GuAsP 11 constituyen "proce-
sos de iinpugnación", que son "aquellos en que se destina una tramitación
especial a la crítica de los resultados procesales conseguidos en otra tramita-
ción principal. En un sentido muy lato, considera como impugnación al acto
del demandado mediante el cual se opone a la pretensión del demandante, o
cualquiera otro de las partes que enfrenta alguna actitud asumida por la con-
traria. Agrega que el proceso de impugnación, conocido generalmente con el
nombre de recurso, es una categoría unitaria, pero que se desdobla en una
multitud de manifestaciones perfectamente clasificables. Define el recurso, en
8 DANTE BARRIOS DE ÁNGELIS, Teoría del proceso, op. cit., pág. 246.
9 CouTURE, Vocabulario jurídico, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1976, pág. 507.
10
Ibiden1
11 JAIME GuASP DELGADO, Derecho procesal civil, t. I, Madrid, Instituto de Estudios
Políticos, 1956, pág. 1379.
636 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
sí, como una pretensión de reforma de una resolución judicial mediante la cual
la parte en el proceso o quien tenga legitimación para actuar, solicita su revi-
sión dentro del mismo proceso en que dicha resolución ha sido dictada.
IBÁÑEZ FROCHAM 12 lo define como el acto procesal, mediante el cual la parte
en el proceso o quien tenga legitimación para actuar en él, pide que se subsa-
nen los errores que lo perjudican cometidos en una resolución judicial.
3. PRINCIPIOS QUE REGULAN EL SISTEMA IMPUGNATIVO
A) Finalidad y fundamentos de la impugnación
Los medios impugnativos aparecen como el lógico correctivo contra las
irregularidades de los actos convirtiéndose en medios para saneados. Preten-
den una mayor justicia y se apoyan en la necesidad de pedir un nuevo juz-
gamiento, aun por el mismo juez que dictó la providencia impugnada, pero de
preferencia por otro jerárquicamente superior. Es claro que la teoría de la im-
pugnación tiene que aceptar la certeza que busca el derecho para lograr la paz
y la seguridad jurídica; por ello, la revisión de las decisiones judiciales ha de
tener un límite.
B) El doble grado de jurisdicción
Es el cuestionamiento, en materia de recursos, si debe haber una o dos ins-
tancias, es decir, si se debe establecer la posibilidad de recurrir ante un órgano
superior, quien tendría la última palabra para resolver el conflicto. Moderna-
mente, en muchos países, el doble grado de jurisdicción se ha instituido como
principio constitucional, y se le considera como elemento integrante del debi-
do proceso. Se dice que este es un principio axiológico y que es de la esencia del
Estado de derecho en cuanto refiere a la necesidad general de que existan con-
troles para los actos de los órganos del poder.
ADA PELLEGRINI 13 dice: "Todos aquellos que ingresen en juicio deben te-
ner, en igualdad de condiciones, la posibilidad de plantear la revisión de la sen-
tencia, por un tribunal jerárquicamente superior a aquel que profirió la deci-
sión. Si tal posibilidad estuviese reservada solamente a algunos, se estará de
alguna manera irrespetando el principio constitucional de sonomía".
Otro sector doctrinario, en el que militan procesalistas de alcurnia, niega
a la doble instancia el carácter de principio axiológico y lo cataloga como un
mero sistema, neutro, relativo e intercambiable en la técnica legislativa. Así,
12
Cita de ENRIQUE VÉscovi, op. cit., pág. 27.
13
ADA PELLEGRINI, As garantias constitucionais do directo de aet1o, Sao Paulo, Revista
dos Tribunais, 1973, pág. 31.
LAS IMPUGNACIONES 637
por ejemplo, CLEMENTE A. DÍAZ 14• CLARIÁ ÜLMED0 15 piensa que los códigos mo-
dernos establecen la única instancia, la cual, en su sentir, no viola principios
constitucionales.
El tema fue ampliamente tratado en el capítulo que corresponde a los
principios generales del derecho procesal y, por ende, sería sobreabundante
redoblar su ahondamiento. También allí se vio cómo sus detractores se fun-
dan principalmente en la celeridad que apareja la única instancia, pero además
se estudió también cómo la idea que corresponde es la de la instancia plural y
cómo ante la imposibilidad de la aplicación del sistema absoluto, las legisla-
ciones combinan los sistemas y si, en general, puede decirse que en el pano-
rama mundial en referencia con las sentencias predomina la doble instancia,
la única se reserva para las pequeñas causas y procesos especiales. Pero ade-
más, que en referencia con las demás providencias, ese principio de la doble
instancia se atempera de tal manera que lo que debiera ser regla se vuelve ex-
cepción.
Colombia intentó consagrar la doble instancia en su Constitución como
principio incorporado al debido proceso y así lo recita el artículo 29, pero a
renglón seguido estatuyó que la ley reglamentaría ese aspecto.
C) La personalidad de los medios impugnativos
Y a se dijo que la impugnación es un derecho abstracto de obrar, como co-
rresponde a un aspecto específico del derecho de acción. La característica de-
finitiva del derecho de acción es su dispositividad y es, en este sentido, que surge
el concepto de la personalidad de los medios impugnativos que se circunscribe
a dos aspectos: la impugnación se da en la medida que la parte la plantea, y se
da respecto a ella misma, no a los demás sujetos procesales. Por tanto, el poder
de impugnación es limitado, y lo es así mismo la facultad revisora del órgano
jurisdiccional. Solo en forma excepcional es dable aceptar la idea contraria de
oficialidad en la impugnación, es decir, la permisión del efecto extensivo de la
impugnación, la posibilidad de que el órgano competente que revisa pueda al-
canzar a la parte que no impugnó, o al aspecto no impugnado, y tal excepción
se justifica tan solo en virtud de la conexidad de las pretensiones o de los ele-
mentos de una misma pretensión, en atención al fin de que no existan decisio-
nes contradictorias.
La instancia revisiva sin que medie la impugnación de parte, es decir, la
denominada apelación automática, o ex officio, o consulta, puede considerar-
se como otra excepción a la dispositividad, aun cuando algunos autores más
bien le niegan el carácter de impugnación y la distinguen simplemente como
un grado jurisdiccional oficioso.
14
CLEMENTE A. DíAz, Instituciones de derecho procesal, t. I, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1972, pág. 175.
15
JoRGE CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. n, op .cit., pág. 91.

638 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
D) Principios que rest~infen la actividad impugnativa
. Una hipóte~is~ co~~ist~·~n la limitación de la recurribilidad de las senten-
cias.
d 1 Otra,
· ·es· la lnrutacion
~ en función del valor económico del asunto . sIgUien-
· ·
0 e P~Incipio, s~gun el cual lo secundario sigue la suerte de lo principal habría
de deci~se qu~ si.l~ sentencia no es impugnable, tampoco lo serían las' demás
resoluciones JUdiciales. Es lo que sucede en los procesos de única instancia.
. Com~ u~a.consecu~ncia d~l sistema de legalidad de los recursos, semen-
ciona el pnncipio de la Singulandad de los mismos, por virtud del cual se in di_
ca que en cada cas~ corres~o~d~ un recurso y no puede ser interpuesto sino uno
c~?a vez. Es el rmsmo pnncipio de adecuación, por el cual para cada resolu-
cion hay un recurso especial.
4. Los DIFERENTES RECURSOS
N o se tiene el propósito de presentar aquí un desarrollo de cada uno de los
recursos, porque ello reclamaría una obra especial. Se hará una presentación
corta de .cada uno, apenas como para establecer diferencias esenciales que les
caractencen.
A) El recurso de reposición
El recur.so de reposición es el remedio por el cual el juez que conoce del
proceso ennnenda su propia resolución y pronuncia otra ajustada a derecho.
~olo oper~ co~tra los autos. Las sentencias no tienen reposición. El recurso
tiene por fl~~hdad que la providencia objeto del mismo se revoque, reforme
acla~e o adicione. Revoca~!~ es dejarla totalmente sin efecto, bien sea reem~
plazandola por otra resolucion o :n:andato o simplemente derogándola por im-
procedente. Reformarla es modificarla. Dejar vigente una parte y sin efecto
otra que gener.almente es sustituida por un contenido jurídico diverso. Acla-
rarla es despoJa~!~ ~e oscuridad si contiene decisiones u órdenes confusas. El
r~curso de reposicion, .como por lo demás, conviene a cualquier impugnación
tiene que s~~t~ntarse siempre. La sustentación consiste en la expresión del re-
currente dingida a. s~~alar el ob~e~~ de su recurso y la finalidad a que aspira.
. No hay reposicion de reposicion porque se haría interminable el procedi-
miento.
B) Súplica
. ~ontra
los autos que por su índole serían apelables que profiera el ma
~~~~ o ponente, e,n rderencia con un juez colegiado, se ~torga como posibili:
. . 1recurs~ de suplica. Procede entonces solamente en la instancia de cono-
cirmento del JUez colegiado. No es propio de una instancia de conocimiento
LAS IMPUGNACIONES 639
de un juez único. El resto del colegio, según los sistemas de colegiatura, plena
o parcial, es el depositario de la competencia para conocer del recurso. La
finalidad que puede perseguir el recurrente es la de revocación, reforma o
aclaración de la providencia dictada por el ponente.
V alga anotar que toda la competencia que incumbe al conocimiento por
recurso es una competencia funcional.
Dentro del mismo sistema colegiado, en contra de los autos de trámite pro-
feridos por el ponente, solo procede la reposición.
C) Apelación
Es en torno a este recurso que HERNANDO DEVIS EcHANDÍA ha introducido
en el país unos sistemas que lo alejan de la concepción iberoamericana que, por
ejemplo, ENRIQUE VÉSCOVI presenta en la obra que se viene de mencionar. Tratar
de refutar las ideas de HERNANDO DEVIS al respecto es tarea que no se lograría
en el espacio-tiempo señalado para este trabajo. Por ello, se enlistarán apenas
unos conceptos que responden a la terminología propia del país, haciendo ape-
nas las salvedades indispensables y exigidas por la teoría de la impugnación,
en general.
El recurso de apelación nace con AuGUSTO como extraordinaria cognitio
o conocimiento extraordinario que el emperador ofrecía a quienes no queda-
ban a gusto con las decisiones de sus jueces. Fue naciendo la instancia plural,
que superó la doble y la triple, porque siempre se aspiraba a llegar al conoci-
miento de AUGUSTO.
De pronto, la idea se volvió concepción democrática, como ya se dijera.
Un principio, universalmente aceptado, quiere que todas las controversias
puedan pasar, después del primer análisis o juicio, o juzgamiento, al examen
de otro órgano de ordinario superior, para ser juzgadas una segunda vez en una
nueva fase procesal, que es la prosecución del mismo proceso. Esta segunda
fase es la fase de la apelación.
Se someten a este recurso algunos autos y la mayoría de las sentencias.
Hay dos maneras de concebir el recurso de apelación. Una, la llamada
concepción renovadora, si el objeto de la cognición del juez de segundo grado
es directamente el litigio, la pretensión y su resistencia, los extremos litigiosos
ya decididos por el juez a quo, y no solamente la providencia proferida. El
control de la decisión apelada es apenas un modo de proceder al nuevo exa-
men de la controversia. La providencia que se profiera en apelación será la nue-
va decisión de la litis que absorberá y sustituirá, en todo caso, la de primer grado.
La otra manera es la concepción revisora que tan solo examina la provi-
dencia apelada. Es, pues, el control del acto jurisdiccional que se materializa
en la respectiva providencia, sin que admita nada nuevo o diverso a lo circuns-
tancialmente existente cuando se profirió la providencia.

640 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
a) Efectos de la apelación. Como se advirtió, en torno a esta materia se
ofrecen discrepancias de terminología y significado entre la legislación y la pra-
xis colombiana y la teoría iberoamericana. Se estará a la terminología colom-
biana.
Se habla tradicionalmente de la apelación concedida en el efecto suspen-
sivo y en el devolutivo; también del diferido, que es apenas una mezcla de los
otros dos.
El efecto suspensivo significa la falta normal de ejecutoriedad de la pro-
videncia hasta cuando se haya decidido el recurso; se suspende, entonces, la
competencia del inferior, desde cuando se ejecutoría el auto que concede el
recurso. Al superior se envía el expediente en sus cuadernos originales. El efec-
to devolutivo no suspende la ejecución de la providencia apelada ni la compe-
tencia del inferior. Se envía, entonces, al superior un copiado o el cuaderno
duplicado. Si el recurso prospera, opera como la condición resolutoria en el
campo del derecho sustancial, ex tune y ex nunc, en relación con la providen-
cia apelada y con toda la actividad que de ella dependa.
El efecto diferido significa que mientras se decide el recurso se suspende
el cumplimiento de la providencia apelada, pero no la competencia del infe-
rior, por lo cual, el proceso prosigue en lo que no dependa necesariamente de la
providencia apelada. Se envía al superior un copiado de lo pertinente o el cua-
derno duplicado.
Las legislaciones suelen combinar estos efectos como corresponde a re-
glas técnicas en atención a la mayor o menor celeridad que busquen en el proce-
so, es decir, en una combinación de economía procesal con seguridad jurídica.
b) Legitimación e interés. Corresponde al acápite la idea del agravio como
que es ella la que modela de una manera específica la legitimación y el interés
para recurrir. Solamente quien ha sido parte en el proceso tiene en principio
legitimación para recurrir de la providencia que en el decurso del mismo se
profiere. Pero es preciso, además, que se trate de la parte vencida, de aquella
a la cual la providencia causa perjuicio y por eso ella tiene un motivo justifica-
do para pedir la remosión del acto jurisdiccional que le daña, que la hiere. Es
claro que una parte puede resultar parcialmente vencida en cuanto algunos ex-
tremos pueden serie favorables y otros no. En ese caso, puede impugnar la pro-
videncia solo en aquello en que haya sido vencida. Y lógicamente en los acá-
pites respecto a los cuales ha resultado vencedora, será la contraparte la que
podrá proponer la impugnación. El perjuicio debe aparecer en la parte reso-
lutiva y no en la motiva. Por eso, no se justifica la apelación cuando se apoya
en discrepancia del recurrente, con las razones acogidas por el juez para pro-
ferir la providencia que le favorece cabalmente.
e) La no "reformatio in peius ". Cualquiera de las ideas que se vienen ex-
poniendo, a saber: esta de la no reformatio in peius, la anterior de la necesidad
de agravio como legitimación especial para la interposición del recurso y la
LAS IMPUGNACIONES 641
necesidad de sustentar el recurso, como pasará a enunciarse, son esenciales al
recurso, porque son esenciales a la impugnación, y se predican de la apelación
tan solo porque es el prototipo de la impugnación y del recurso. Es el recurso
paradigmático.
Las tres ideas corresponden apenas a grados necesarios de dispositividad.
Según este principio de la no reformatio in pejus, .el ámbito de la apel~­
ción lo determina la parte que recurre, y en consecuencia, el asunto se exarm-
na en la extensión que le desfavorezca, pero no solamente, dentro del perjuicio,
en la extensión que ella lo pida. Por eso, el apelante limita el recurso a la parte
de la providencia que le desfavorece, sin que el ad que1n tenga competen~ia
para desmejorar en apelac~ón.la ~it~ación ~e! apelan~e. Si se vuln~ra este. pnn-
cipio, se produce un acto JUnsdiccional viciado de Incompetenciajimczonal.
d) Tantum devolutum quantum appellatunz. Este enunciado condensa el
significado pleno de la dispositividad del recurso. Tanto o~ será devuelto cuanto
apeléis. Significa que aun dentro del marco de su agravio, la parte recurrente
delimita la competencia del ad que1n con la sustentación que haga de su recur-
so. Esa sustentación es la expresión del agravio y esa expresión es el marco
de competencia del ad quent en su decisión.
Lógicamente, cuanto se viene acotando hace referencia a la competencia
que la dispositividad natural de cualquier impugn~ción significa par~ ~a reso-
lución del recurso. Pero recuérdese que se mencionaron algunos topicos de
oficiosidad que corresponden al juez ad que m o al juez que conoce del recurso
o de la impugnación en general y que se suscitan con la interposición del re-
curso. De esta manera, el ad quem examina oficiosamente la forma del pro-
ceso y decide en torno a ella. También excede los linderos que le tra~a la dis-
positividad, cuando se trata de decidir aspectos conexos con el agravio que se
exprese, porque de otra manera se incurriría en contradicciones lógicas que
desvertebrarían la continencia de la causa.
D) La queja
Siempre que se deniegue el recurso de apelación o ~e cas~ción, lo.s cua-
les deben concederse por el órgano que profiera la providencia recurrida, la
parte agraviada puede proponer el recurso de queja, que también se conoce co-
mo recurso de hecho, para ante el superior, en espera de que sea este quien los
conceda. En esta forma, el superior concede la apelación o la casación nega-
das por el a quo, si estima procedentes los recursos denegados.
El recurso de queja no produce efecto suspensivo y como cualquier im-
pugnación tiene que ser fundamentado.
E) Los recursos extraordinarios
Los que se enunciaron son los denominados recursos ordinarios. Al lado
de estos operan los extraordinarios que son: la casación, la revisión y la opo-
642 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
sición del tercero. Los recursos ordinarios tienen una finalidad mediata e in-
mediata que atisba especi~~lmente a la reparación del agravio de la parte. Los
extraordinarios convergen 'á otro fin primordial, especialmente público, de
interés general, aun cuando de paso colaboren en la tarea de remediar el agra-
vio de la parte que los interpone. El fin de la casación, por ejemplo, corno ga-
rantía positiva de certidumbre jurídica que imprime una dirección única a la
interpretación de las normas jurídicas, se cumple en el examen de las senten-
cias, que son las que ofrecen el caso juzgado, y no en los autos. Así, entonces,
al paso que la apelación o segunda instancia es el ámbito más extendido para
las resoluciones interlocutorias, el recurso de revisión es el medio para evitar
que la intangibilidad de la cosa juzgada se torne injusticia palmaria, o que fa-
vorezca al fraudulento que pretende ganar pleitos con deslealtad y mentira, y
el recurso de casación tiene corno objeto la revisión de la sentencia para uni-
ficar la jurisprudencia, para analizar su adecuación a la ley, esencialmente, para
velar por la pureza de la recta aplicación del derecho y cuidar de que la unidad
de interpretación se logre.
a) La casación. La casación es un recurso extraordinario contra determi-
nadas sentencias, que solo se autoriza por causales específicas que, por lo mis-
mo, no admiten analogía. Pretende la abrogación de la sentencia recurrida y
no el examen de la cuestión debatida. El recurso termina con una sentencia
denominada sentencia de casación. Si prospera, la Corte casa la sentencia re-
currida, es decir, la aniquila.
b) La revisión. El recurso de revisión permite anular una sentencia que
producía plenos efectos jurídicos. Más que un recurso es una nueva vía que se
abre con una demanda, en la cual se deduce una pretensión irnpugnatoria in-
dependientemente de la que motivó la sentencia firme que está surtiendo los
efectos de la cosa juzgada. Se estatuye por razones de evidente justicia y tam-
bién por causales predeterminadas en la ley y taxativas. Este recurso era des-
de el proceso romano la in integrum restitutio o la querella nullitatis y en ver-
dad que las conjuga. Sus motivos se estructuran corno causales que aseguran
hasta más allá de las fronteras normales del proceso, el derecho de defensa y
el principio de la moralidad.
Si se estima fundado el recurso, se invalida la sentencia recurrida y se dicta
en su lugar la sentencia de instancia que corresponda. Por algunas causales se
declara nula la sentencia y se ordena la devolución del proceso al juzgado de
origen para que la dicte de nuevo. En otras, se declara la nulidad de todo lo
actuado en el proceso y se ordena que vuelva lo actuado al juzgado de origen
para que renueve toda la actuación anulada.
e) El recurso de oposición del tercero. Por la interconexión de las rela-
ciones jurídicas, puede ocurrir que una sentencia contenga un pronunciamien-
to dañoso para un tercero al proceso. Mientras el proceso estuvo en curso, ese
LAS IMPUGNACIONES 643
tercero hubiera podido intervenir y hacer valer sus razones. Pero aun después
de pronunciada la sentencia y aun después de que pase en autoridad de cosa
juzgada, tiene que concedérsele todavía esta oportunidad de recurrir. Corno
puede comprenderse, es un instituto que se vincula estrechamente con la in-
tervención de terceros voluntaria litisconsorcial, con ellitisconsorcio necesa-
rio y cuasinecesario, con las denominadas acciones de grupo o clase, con los
efectos reflejos de la cosa juzgada o más modernamente concebida, con la irn-
peratividad amplia de la sentencia.
Este recurso apareció por primera vez en Francia en 1806. En Italia exis-
te. En Colombia no.
Un tercero puede hacer oposición contra la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, pronunciada contra otras personas, cuando perjudique a sus
derechos.
Ocurre lo anterior cuando un derecho suyo o, en general, una posición ju-
rídica suya sea incompatible con el pronunciamiento de la sentencia, porque
este, implícita o indirectamente, lo niega o excluye. Que al juzgar la controver-
sia surgida entre las partes, la sentencia tenga un contenido tal que no pueda
coexistir con el derecho o con la posición jurídica del tercero. O es errada la
sentencia o el derecho afirmado por el tercero no existe. Esta incompatibili-
dad es la razón de ser del recurso de la oposición al tercero.
Una primera hipótesis de incompatibilidad, se tiene cuando el derecho del
tercero es autónomo respecto a la relación sobre la cual se ha pronunciado la
sentencia. Es la hipótesis que justificaría una intervención ad excludendum en
el proceso.
A esta categoría de terceros se agrega otra. Los terceros cuyo derecho in-
compatible se ve ligado a la relación que fue objeto de la sentencia por una re-
lación de conexión por prejudicialidad. En este caso, la sentencia despliega
una eficacia refleja sobre la relación del tercero, que podrá serie favorable o
desfavorable. Por ejemplo, cuando al vencido le corresponde una pretensión
de garantía o de regreso hacia el tercero, tales corno las que se configuran en
la evicción, la solidaridad, el seguro. Hubieran podido intervenir litisconsorcial-
rnente.
El resultado del recurso es la anulación de la sentencia y el proferirniento
de otra, justa. Se propone por ante el mismo juez que ha pronunciado la sen-
tencia.
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Editorial Trotta, Madrid, 1995.
 ÍNDICE DE AUTORES

-A- Blaguer Callejón, Francisco: 94.

Bohannan, Pau1: 47, 49.
Aarnio, Aulius: 101. Boggiano: 431.
Aftalión, Enrique: 316, 322. Bonnecase, Ju1ien: 257.
Alcalá Zamora y Castillo, Niceto: 2, 15, 24, 26, 28, 65, Borges: 4.
204,220,236,298,364,366,496,525,528,542. Briseño Sierra, Humberto: 32, 47, 48, 112, 130, 175,
Alexy, Robert: 51, 78, 105, 106,108, 109, 111, 114, 204,241,318,319,324,325,326,337,353,354,
120, 144, 400.
358,369,374,378,379,382,445,460,463,465,
Almagro: 315.
466,467,468,470,471,475,476,524,525,526,
Alonso: 26.
527,530,533,541,560,579,607,609,611,614,
Alsina, Rugo: 60, 97, 204, 219, 298, 377, 533, 540,
541. 615,617,626,627,631,632,633.
Alvarado Velloso, Adolfo: 145, 147, 166, 167, 195, vonBülow, Osear: 21, 28, 49, 137, 183,201,202,219,
204,224,234,235,269,350,351,353,499,500, 310,312,315,316,361,367,368,369,371,399,
529. 401,403,404,409,414,521,530,531,533,632,
Allorio, Enrico: 58,203,218,228,229,233,241,242, 633.
249,315,460,461,462,467,468,509,510,514, Burgoa, Ignacio: 606, 607, 626.
515,581,582,583,585,586,587,590,591,593, Busnelli: 514, 598.
594, 598, 621.
Aragoneses, Pedro: 32, 40, 54, 55, 203, 258. -C-
Arango, Rodolfo: 122.
Arellano, Carlos: 606. Calamandrei, Piero: 19, 28, 40, 41, 42, 153, 164,202,
Aristóteles: 76, 244, 245, 248, 257. 203,218,227,240,242,314,322,353,354,363,
Arias: 242. 364,399,400,406,430,440,449,460,464,469,
. Ascarelli: 315. 474,489,507,511,534,593.
Aubry: 364. Camargo, Pedro Pablo: 488, 606.
Augusto: 639. Capograssi: 363.
Austin, John: 1, 35, 36. Cappelletti, Mauro: 24,123, 129, 145, 147, 160, 161,
Ayarragaray, Carlos A.: 401, 412, 534, 633. 165,191,194,203,205,228,241,254,315,406,
Azula Camacho, Jaime: 181, 558. 592,593,602,615.
Carlos, Eduardo B.: 4, 23, 97,269,361,367,368,374,
-B- 402, 463, 560.
Carnelutti, Francesco: 6, 8, 1O, 17, 23, 27, 28, 32, 35,
Baldo: 217.
40,42,43,44,52,53,54,57, 103,152,202,203,
Ballbé: 394.
226,227,232,233,239,241,242,251,254,259,
Banios de Ángelis, Dante: 46, 65, 83, 85, 95, 103, 204,
351,352,356,395,548,549,550,551,552,553, 269,273,274,277,281,288,306,316,317,319,
635. 321,330,333,335,336,339,341,342,343,344,
Barry, William: 12. 345,348,355,363,373,377,317,391,392,397,
Bartoldy: 514. 402,404,432,442,444,446,447,451,455,456,
Beccaria, Cesare: 194. 459,460,464,466,473,514,515,531,542,549,
Becerra, Francisco: 203. 550,552,553,557,571,573,574,581,582,583,
Becerra Bautista, José: 418. 584,591,592,593,596,598,607,615,616,631.
Beling, Ernst: 202, 24. Canara: 21.
Bentham, Jeremy: 20, 35, 213, 306, 368. Carrió, Genaro: 108.
Berna! Cuéllar, Jaime: 574. Cascajo Castro, José: 606.
Betti, Emilio: 77, 395, 584. Castellari: 394.
Bidart, Ge1si: 64, 70, 204, 242, 529. Celso: 305, 306, 521.
Binding, Karl: 32, 35, 41, 52. Cicerón: 211.
 ÍNDICE DE AUTORES 655
654 ÍNDICE DE AUTORES

-H- -M-
Clariá Olmedo, Jorge A.: 28, 29, 44, 45, 52, 53, 54, 83, Duguit, León: 323.
88, 89, 96, 97, 99, 174,204, 236,13$2,,404, 408, Dworkin, Ronald: 90, 105, 108, 111, 216, 246.
Habermas, Jürgen: 5, 37, 38, 39, 51, 78, 90, 94, 106, MacCormick: 110.
533, 540, 546, 553, 637. ''
109,113,114,122,400,601,605. Manfredini: 394.
Copérnico: 217. -E- Manresa y Navarro: 201.
Cossio, Carlos: 34, 35, 74, 75, 97, 317. Harendt, Hanah: 259.
Hart, H. L. A.: 1, 4, 5, 32, 35, 36, 37, 47, 49, 50, 76, Manzini, Carlos Ignacio: 247, 269, 331.
Couture, Eduardo José: 48, 128, 153, 165, 206, 242, Engisch, Karl: 79.
83,90, 105,108,110,216,246. Manzini, Vincenzo: 23, 24, 25, 26.
314,318,204,321,322,337,350,363,369,373, Enneccerus, Ludwig: 336.
Esguerra Portocarrero, Juan Carlos: 619. Hauriou, Maurice: 227, 380, 381. Marx: 199.
377,381,446,522,553,557,558,570,571,621, Mattirolo: 201, 202, 269, 270.
622,633,635 Esser: 78, 108. Hazard, Geoffrey C.: 250.
Estévez, José Luis: 380. Hegel: 367, 368. Mendelsohn: 514, 597.
Coviello, Nicolo: 320. Menestrita: 319, 577.
Euclides: 217. Heidegger: 76, 77.
Chinchilla, Tulio: 604. Mercader, Amílcar: 22.
Euler: 217. Heidelberg: 79.
Chiovenda, Giuseppe: 28, 40, 60, 103, 149,202,203, Helwig: 319,368,369,371,394,431,582. Merlan Ponti: 76.
223,226,227,233,240,242,244,295,296,306, Hobbes: 36. Micheli, Gian Antonio: 203, 241.
311,312,313,319,321,323,335,345,367,368,
-F-
Husserl: 76. Minoli: 590, 591.
372,373,394,402,412,423,438,444,460,485, -1- MoJ?.tealegre Lynet, Eduardo: 574.
Fábrega López, Octavio: 391.
486,508,514,515,570,577,582,583,584,597. Fabrini: 514, 598. Montero Aroca, Juan: 30, 73,200,201,202,203,218,
Fairén Guillén, Víctor: 203,227,315,332,333,335, von Ihering, Rudolf: 74, 307, 308, 316, 570. 219,226,269,306,313,314,315,348,502,508,
-D- 348,395,432,460,508,524. Irnerio: 333. 510,516,518,578.
Falcon, Enrique M.: 361, 545, 546. Montesquieu: 73, 231, 630.
Dagenkolb: 202, 315, 318, 319. Fazzalari, Elio: 242. -J- Mopoint: 364.
D' Agostino: 26. Febrero, José: 366. Morales Malina, Hernando: 406,408,409,412,437,
Damaska, Müjan R.: 127, 156, 166, 167, 185, 207, Fenech,Miguel: 4,30, 89,150,203,218,219,278, Jaeger: 392. 441' 460, 558.
208,259,260,261,262,264,280,384,385,386, 331,337,362,421,422,428,456,457. Japiot: 203, 307, 533. Morel, René: 203.
387, 388, 389, 390. Florian, Eugenio: 23, 24, 25, 65, 331, 413. Jaspers: 77. Morón: 219, 315.
Darwin: 271. Foschini, Gaetano: 379, 593. Jellinek, Georg: 391. Mortara: 201, 202, 541.
David, René: 6, 17, 18, 187, 189, 195, 197,205,212, Frocham: 636. Jiménez Redondo, Manuel: 5. Mourlon: 214.
233,237,245,258,266,272,304,306. Jonas: 350. Muther, Theodor: 201, 308,309,310,312, 318,321,
De Aquino, Tomás: 188. -G- Justiniano: 188, 211. 334, 345, 399.
De Caravantes, Vicente: 201.
De la Cañada: 200, 201, 366. Gadamer, Hans-Georges: 3 76, 77, 78, 79. -K- -N-
De la Oliva, Andrés: 203, 219, 512. Garbagnati: 460, 591.
García Figueroa, Alfonso: 108. Kant, Immanuel: 80, 113, 119, 244, 245, 259, 321. Nagel, H.: 205.
De la Plaza: 97,203.
García Máynez, Eduardo: 257. Kaufmann: 78. Nencioni, Giovanni: 509, 511.
De Martini: 241. Kelsen, Hans: 32, 33, 34, 36, 41, 46, 47, 48, 49, 50,
De Miguel: 26. García Ramírez, Sergio: 554. Niestzche: 76.
García Rojas, Gabriel: 381. 74, 75, 76, 83,90,95, 102,129,214,221,222,
De Palo: 227.
Gar~onnet: 201, 307. 241, 416. -O-
De Páramo Argüelles, Juan Ramón: 36, 37.
Gascón Abellán, Marina: 98, 101, 132. Khan, Gengis: 25.
De Pina, Rafael: 97. Kish, Wilhelm: 202, 347, 356, 378, 379, 394, 460.
Gayo: 211. Oderigo, Mario: 204,271,331,412,413,458.
De Santerre, Colmé: 364. Klein, Franz: 123, 167, 169.
Gerber: 394. Ortolán: 305.
De Sassoferrato, Bartola: 200, 367. Kohler, Joseph: 202,309,315,320,321,367,368,
Glasson: 60, 307. Ovalle Favela, José: 554.
Del Vecchio, Giorgio: 106. 369,371,374
Goldschmidt, James: 22, 26, 28, 39, 40, 54, 55, 57,
Delos, Joseph T.: 380. 202,203,219,323,367,371,372,374,375,376, von Kries, August: 367.
Démolombe: 306, 307, 320, 364.
-P-
378,379,394,401,431,438,549,553.
Denti, Vittorio: 203. Goldschmidt, Robert: 39, 54, 55, 57, 59, 153,204, -L- Palacio, Lino Enrique: 44, 65, 83, 97, 204, 536, 553,
Descartes: 24 7. 438. 562.
Devis Echandía, Hernando: 3, 55, 56, 59, 95, 138, 160, Gómez Mejía, Miguel: 125. Larenz: 78. Paliares, Eduardo: 28, 236, 406.
165,203,227,228,276,329,333,335,357,348, Gómez Orbaneja: 97, 203, 394. Laurent: 214. Parra Quijano, Jairo: 145, 498, 499, 501, 504, 508,
349,402,403,406,407,408,410,412,413,417, González Pérez, Jesús: 301, 614. Lenin: 199, 206.
516,517.
420,421,437,439,441,453,454,459,460,464, Gordillo: 337. Lent, Friedrich: 202, 354, 356.
Passanante: 168.
473,474,487,527,532,533,555,583,639. Guarneri, Giuseppe; 380. Leone, Giovanni: 332, 413, 458, 474.
Paya, Fernando Horado: 564, 570.
Díaz, Clemente A.: 2, 19, 23, 27, 28, 32, 33, 51, 66, GuaspDelgado, Jaime: 4, 6, 7, 8, 64, 89, 97,203,222, Leonhardt, G. A. W.: 162. Peces Barba, Gregario: 82, 91, 106, 120.
88,95,96,97,99, 100,102,124,128,136,141, 242,282,314,320,331,333,336,337,338,339, Lewin: 75.
Liebman, Tullio Enrico: 49, 152, 202, 204, 227, 313, Pekelis: 319.
151,152,153,157,163,176,177,204,223,232, 340,341,345,346,349,352,353,366,373,381, Pellegrini, Ada: 157, 280, 636.
233,243,259,275,285,286,395,637. 390,395,396,443,445,446,559,635. 315,319,345,367,370,377,512,514,515,516,
Pereira Anabalón, Hugo: 204.
Dilthey, Wilhem: 77. Guenyveau, Arnault: 366. 554,583,596,597,598.
Pérez Royo, Javier: 93, 94.
Domínguez, Javier: 77. Gurvitch, Georges: 380. López Blanco, Hernán Fabio: 590.
Planck: 431.
D'Onofrio: 418. Gutiérrez de Caviedes: 219. López Medina, Diego: l.
Loreto Hernández, Luis: 333,403,464,465,467,470, Platón: 215.
Dorantes Tamayo, Luis: 2, 227, 305, 307, 320. Gutiérrez de Escobar, Francisco: 200. Plosz, Alexander: 160, 227, 315, 318.
Dorma, Bernardo: 367. Guzmán Brito, Alejandro: 214,216,217. 473, 533.
656 ÍNDICE DE AUTORES

Podetti, Ramiro: 28, 88, 97, 204, 364, 496, 578. Schwab, Karl-Heinz: 343, 345, 346, 347, 350, 352,
Pontes de Miranda: 204. 355, 356.
Pothier: 364. Sehlegel, F.: 76.
Prieto Castro, Leonardo: 44, 96, 203,229, 319, 394, Sendra, Vicente Gimeno: 219, 606.
474. Sentís Melendo, Santiago: 204, 312.
Prieto Quintero, Eugenio David Andrés: 107. Serra: 219, 315.
Pugliese: 515. Simoncelli: 319, 394.
Punzi, Carmine: 13. Spota: 381. ÍNDICE DE MATERIAS
Stein, Friedrich: 202, 319, 350, 582.
Struckman: 431.
-Q- -A- (forma de los): 140, 556;
-T- (valoración de los): 560;
Quemada, Herce: 97, 203, 394. Abogado: 423. vinculados: 404;
Tarello, Giovanni: 82. Absorción vinculantes: 404.
-R- Taruffo, Michele: 12, 15, 25, 67, 71, 81, 82, 94, 156, de la actividad: 546. Acumulación
165,166,167,168,182,185,208,212,215,244, Acceso bilateral: 450;
Ramírez Arcila, Carlos: 345, 346. 246,250,315,386,400 a la jurisdicción: 302; de procesos: 287;
Rau: 364. Teitelbaum, Jaime W.: 204,444, 446. (derecho de): 130. plurilateral: 448;
Rawls, John: 113, 114, 400. Ticio: 446. Acción (es) principal: 451;
Recaséns Siches, Luis: 248, 416. Tissier: 60, 307. de grupo: 469, 488; subsidiaria: 452.
Redenti, Enrico: 335, 374, 380, 394, 442, 455, 460, Tocker, Nicoló: 406. de inexequibilidad: 129; Acusador: 331.
479,487,499,541,591. Twining, William: 1, 72. de la ley Adquisición
Reichel, Hans: 85. (procedimientos de las): 182; procesal
(regla de la): 178.
Reimundíin, Ricardo: 22. -V- (derecho de): 301;
ADR (Altemative Dispute Resolution): 12, 15.
Reis, Dos: 319. (derecho fundamental de): 129;
Adversary process: 402.
Renard, Georges: 380. Valencia Zea, Arturo: 416. de tutela: 109, 129, 143; Afectación
Reuter: 364. Véscovi, Enrique: 64, 70, 88, 95, 96, 100, 138, 149, (inmediatez de la): 620; de derecho: 518;
Ricci: 315. 159,190,203,204,227,228,270,278,285,313, (subsidiariedad de la): 620; directa: 518.
Ricoeur, Paul: 76. 345,395,396,401,402,403,406,407,408,411, (teoría de la): 601; Agencias
Rocco, Alfredo: 26, 318. 412,413,437,438,439,440,441,460,529,533, en el derecho romano: 304; en derecho: 423.
Rocco,lJgo:20,26,55,203,240,242,316,317,318, 535,550,555,557,558,560,561,574,613,614, penal: 330; Allanamiento: 11, 528;
319,329,459,460,473,474,475,476,477,487, 618,630,631,636,639. populares: 488; anticipado: 542.
522,555,582,586. Vigoriti: 315. (presupuestos procesales de la): 406; American Law Institute: 70.
Rosenberg,Leo: 202,222,333,336,341,343,344, Villey, Michel: 247. subrogatoria: 488; Amigable
345,347,352,355,356,394,402,409,410,432, (teorías concretas de la): 310, 334-335. composición: 16.
464,507,508,560,579 -W- . Aceptación Amparo
Ruiz, Harrel: 48. del poder: 425. (derecho de): 607.
Wach, Adolf: 28, 202,203, 319, 334, 345, 367, 369, Actio: 521; Analogia
Russel: 76. 371,394,431,432,514,597. legis: 183, 305. iuris: 84, 106;
-S- Weber,Max: 207,387. legis: 84.
Actitudes
Weisseman: 431. negativas: 530; Analogía
Salgado de Somoza: 366. Wetzell: 431. (razonamiento por): 83.
Satta, Salvatore: 22, 23,203,241,335,363,366,394, positivas: 527.
Windscheid, Bernhard: 201, 307, 308, 309, 31 O, 312, Actividad Antecedentes
447,460. 315,318,333,334,337,361,399,471. de la teoría abstracta: 315.
Sauer: 560. (absorción de la): 546;
Windscheid, Theodor: 10. Apelación
von Savigny, Karl: 74, 80, 307, 367. (descentralización de la): 546;
Wittegestein, Ludwig: 5, 35, 36, 76, 77. (efectos de la): 640;
Scalia: 81, 82, 83. procesal: 545; (recurso de): 639.
(el tiempo en la): 576; Aplicación
Scialoja: 559. -Z- (reglas técnicas en la): 546.
Schliermaher: 76, 77. de la norma procesal
Acto (s) (en el Estado-nación): 67.
Schmidt: 431. Zagrebelsky, Gustavo: 70, 81, 91, 106, 107, 108, 117.
administrativo: 14; Apoderado (s): 422;
Schünke, Adolf: 28, 138, 202, 350, 394,402,403,406, Zamudio, Héctor Fix: 606.
jurisdiccional: 221, 545; (facultades del): 425;
431, 439. Zanzuchi: 254, 319, 460.
legislativo: 221; (número de): 425;
normativo: 93; (responsabilidad del): 423;
procesal (sustitución de): 425.
(estructura del): 555; Arbitraje: 252;
procesales: 552, 554; (desplazamiento por): 293;
(clasificación de los): 558; (natunÜ~za del): 295.
(concentración de los): 150; Arbitramento: 16;
(contenido de los): 557; (objeto del): 297;
(defectos de los): 561; (sujetos del): 297.
 658 ÍNDICE DE MATERIAS ÍNDICE DE MATERIAS 659

Árbitro: 295. Cambio de Napoleón (1808): 174, 564; de teoría general

Areópago: 181. de radicación de Panamá: 404, 531; del derecho procesal: l.
Argumento (del proceso): 289. de Procedimiento Civil: 284, 411, 485; Conciliación: 13, 490, 529.
de mayor a menor: 87; Capacidad alemán: 509; Concilio
de menor a mayor: 87. de ejercicio: 419; de Hannover de 1850: 162; de Berna (1184): 171;
Aspecto de goce: 414; italiano: 477, 499, 566; de Letrán (1215): 171.
histórico para ser parte: 407; de Procedimiento Penal Conducción
(del proceso): 179. procesal: 418; colombiano: 68, 413; del proceso
Atracción (del imputado): 421. (postulado de la): 170.
italiano de 1940: 167;
(desplazamiento por): 288. Caracteres Conexidad
japonés de 1890: 162;
Audiencia de la competencia: 291; Procesal del Distrito Federal de México: 542. causal: 446;
(legalidad de la): 132. de la relación jurídica procesal: 271. de pretensiones: 443;
Coerción
Ausencia Caracterización en derecho penal: 457;
(poder de): 250.
de pacto arbitral: 492; de la norma procesal: 31. objetiva: 445;
Coercitio: 243.
de prejudicialidad: 491. Carga (s): 552; por coordinación: 286;
Ausente Comisión por la continencia de la causa: 287;
de la información: 432; (objeto de la): 299;
(curaduría de bienes del): 483. (liberación de): 377; por subordinación: 286;
Auto (s): 578, 638; (sujetos de la): 299. subjetiva: 444.
procesales: 377. Commonlaw: 6, 14, 22, 97, 155, 181, 388,402, 545,
de reenvío: 434; Carta Magna de 1215: 192, 567. Conexión
de trámite: 580; 567; (competencia por): 285;
Casación: 642.
interlocutorios: 580; (formación del): 192; instrumental: 447;
Caso (s)
mixtos: 580. (jurisdicción en el): 212; material: 447.
judiciales
Autocomposición: 11. (orígenes del proceso del): 188; Confesión: 527.
rectores: 98;
Autonomía: 1O; (proceso del): 205. Conflicto (s)
juzgado: 582;
de la acción Competencia: 269; (concepto de): 8;
(límites del): 594.
(teorías de la): 307; Categorías acumulativa: 299; entre miembros de la sociedad: 391;
de la voluntad: 11, 278. jurídicas (caracteres de la): 291; intersubjetivos puros: 391.
Autoridad justiciables: 376. delegada: 298; Congruencia
(principio de): 145. Causa (derogación de): 293; en el procedimiento penal: 175.
Autotutela: 10. de la pretensión: 340; (desplazamiento de la): 285; Conocimiento
(legitimación en la): 459; (factor objetivo de): 274; (pretensiones de): 358;
-B- petendi: 341, 348, 430. (factores de la): 273; (procedimiento de): 396.
Círculo (falta de): 572; Consagración
Bárbaros hermenéutico: 78; funcional: 279; legal
(derechos de los): 187. (de la norma): 80; horizontal: 281; (de la legitimación): 471.
Bien (es) (del hecho): 80. interna: 284; Conservación
de la vida: 6, 445; Cita por conexión: 285; de los actos procesales
del ausente en garantía: 497. preventiva: 300; (principio de): 575.
(curaduría de): 483; Civillaw: 6, 97, 155, 162, 385, 402, 426, 582; (primacía de la): 290; Constitución: 72, 90, 221, 293;
del que esté por nacer (Estado legal del): 117. propia: 298; de Estados Unidos de América: 568;
(curaduría de): 483; Civil procedural rules de 1998: 168. (prorrogabilidad de la): 284, 291; de 1991: 222, 301;
litigioso: 275; Clasificación territorial: 281. española: 301;
(masa de): 482; de la norma procesal: 62; Composición normativa: 91;
secuestrados: 483; de las pretensiones: 358; del conflicto (preeminencia de la): 602.
sociales: 481. de los actos procesales: 558; (formas híbridas de): 13. Contenidos
Bilateralidad de los presupuestos procesales: 406; Compromiso: 16. de los actos procesales: 557.
de la audiencia del proceso: 396. Comunidad (es): 482; Continencia
(principio de la): 132. Class action: 469. religiosas: 417. del proceso: 441.
Breviario de Alarico: 188. Cláusula Concentración Contradicción
Buena fe: 152; compromisoria: 16; de los actos procesales: 150; (derecho de): 318, 329.
creencia: 152; del Estado social: 121. (regla de la): 178. Contrapretensión: 455.
lealtad: 152; Codificación: 194. Concepción Contratos
procesal: 503. Código: 188, 211; dinámica procesales: 554.
alemán de 1877: 195; (pasos de la): 48; Contumacia: 523;
-C- austriaco de 1895: 195; medieval (proceso en): 135.
Civil (jurisdicción en la): 211. Convalidación
Calificación: 429; alemán: 1O, 308, 334; (principio de): 574.
Concepto
definitiva: 429; colombiano: 498; de conflicto: 8; Coordinación
provisional: 429. de Austria: 411; de Humberto Briceño Sierra: 463; (conexidad por): 286.
660 ÍNDICE DE MATERIAS ÍNDICE DE MATERIAS 661

Corpus Iuris Civilis: 188,211. Decretos (definición del): 7; (jurisdicción en el): 210;
Corriente legislativos: 93; demo-liberales: 601; (pretensión en el): 333;
diversificadora: 24; leyes: 93. dinámico: 323; secundario: 20;
publicista: 366. Defectos (Estado de): 116, 220; sociales
Corte Suprema de Justicia: 460. de forma extranjero: 89; fundamentales: 122;
Cosa del proceso: 532; (filosofía del): 78; subjetivo: 393, 550;
juzgada: 489,581; de los actos procesales: 561. formal: 19; sustancial: 1;
(efectos reflejos de la): 514; Defensa (s): 530; fundamental (teoría egológica del): 75;
(límites subjetivos de la): 512, 595. (derechos de): 122, 568; al juez independiente: 132; (unificación del): 70;
Costas: 423. temporales: 492. al juez único: 132; (uso alternativo del): 119.
Costumbre: 89, 95; Definición de acción: 129; Derogación
contra legem: 96; del derecho: 7. fundamental procesal de competencia: 293.
praeter legem: 96; Delitos al juez único: 98; Descentralización
procesal: 95; conexos: 457. fundamentales: 38, 90, 603; de la actividad: 546.
secundum legem: 96. Demanda: 335. histórico: 89, 104; Desistimiento: 11, 490.
Country courts: 253. en forma (homogeneización del): 70; Despacho
Criterio (presupuestos procesales de la): 426; humanos: 602; comisario: 299;
de valor: 275; (presupuesto procesal de la): 407; (inactuaciones del): 393; saneador:410,433,535.
excepcional (principio de): 123. inconstitucional: 94; Desplazamiento
(de legitimación): 468; Demandado inerte: 342; de la competencia: 285;
formal (posibles actitudes del): 523. inglés: 6, 180; por arbitraje: 293;
(de la jurisdicción): 226; Demandar justicial: 39; por atracción: 288.
funcional (paridad para): 136. libre Digesto: 188,211.
(de la jurisdicción): 226; Denuncia (escuela del): 100; Dimensión
orgánico del litigio: 499. natural multicultural: 71.
(de la jurisdicción): 226. Deontología: 151. (escuela del): 193; Dirección
Cross-examination: 163. Derecho (s) objetivo: 394; funcionalista: 271.
Cualidades absolutos: 605; penal Dispositividad
del derecho procesal: 17; aconstitucional: 94; (administrativo): 238; (principio de la): 486, 634.
esenciales a decisión de fondo: 303; (conexidad en): 457; Doble
de la jurisdicción: 230. adjetivo: 20; (presupuestos procesales en el): 412; grado
Cuantía: 275. administrativo: 237; potestativo: 312, 319; de jurisdicción: 636.
Curaduría (afectación de): 518; privado Doctrina: 95;
de bienes (agencias en): 423; (persona de): 416; de la individualización: 431;
del ausente: 483; al debido proceso: 130; procesal: 1; del Drittwirkung der Grundrechte: 119;
del que esté por nacer: 483. a una sentencia de mérito: 130; (cualidades del): 17; procesal: 102.
a un debido proceso: 302; (fuentes del): 88;
-D- autónomo: 21; (fundamentos constitucionales del): 124; -E-
canónico: 60; (fundamentos democráticos del): 127;
De cuius: 480. científico: 89; (fundamentos republicanos del): 124: Economía
Deber: 551. comunitario: 94; (instituciones abstractas del): 56; financiera
Debida conceptual: 323; (instituciones concretas del): 56; del proceso: 148;
acumulación constitucional (manifestaciones del): 88; procesal
de pretensiones: 441; fundamental: 604; (normas principios del): 111; (principal de la): 148.
demanda: 407. continental: 7; (nulidad absoluta en el): 570; Edicto de Teodorico: 188.
Debido de acceso a la jurisdicción: 130; (nulidad relativa en el): 570; Edictum perpetum: 97.
proceso de acción: 301; (períodos del): 200; Efectividad
administrativo: 144; (elementos del): 328; (principios generales del): 105; de la sentencia: 303.
(derecho al): 130; (historia del): 304; (teoría general del): 1; Efecto (s)
(garantía del): 129, 433; (objeto del): 328; (unidad del): 22; de la apelación: 640;
legal: 567; (sujetos del): 328; público: 17; devolutivo: 640;
y filosofía: 113. de amparo: 607; (personas de): 416; diferido: 640;
Decisión de contradicción: 318, 329; (razón de): 341; reflejos
de fondo de defensa: 122, 568; (regla de): 95; de la cosa juzgada: 514;
(derecho a): 303; de Estados Unidos: 195; (renuncia del): 490; suspen,sivo: 640.
judicial: 36, 73; de familia romano: 399; Eficacia
(poder de): 244. socialista: 199; (acción en el): 304; de la norma procesal
Decisionismo de los bárbaros: 187; canónico: 188; en el espacio: 67;
jurídico: 76. de prestación: 122; germánico: 193; en el tiempo: 63.
 662 ÍNDICE DE MATERIAS ÍNDICE DE MATERIAS 663

Ejecución Unidos de la Constitución: 128;

Fondo
(poder de): 248; (derecho de): 195. (excepciones de): 538. del debido proceso: 129, 433;
(pretensiones de): 358. Estado-jut!z: 522. Forma (s) (llamamiento en): 500;
Ejecutivo Estado-nación de los actos procesales: 140, 556; subjetivas
(justicia del): 254. (aplicación de la norma en el): 67. de acumular de la jurisdicción: 229.
Ejercicio Estado-nacional: 94. pretensiones contradictorias: 451; Glosadores
(capacidad de): 419. Estructura de ejercer la jurisdicción: 231; (escuela de los): 189.
Elemento (s) del acto procesal: 555; del procedimiento: 139; Gnotio: 243, 298.
axiológicos de la pretensión procesal: 338; híbridas Goce
(de la pretensión): 491, 492; del mecanismo de tutela: 606; de composición del conflicto: 13; (capacidad de): 414.
de la jurisdicción: 244; del proceso: 384. (legalidad de las): 137, 569. Grupo
de la terceidad: 15; Eventualidad Formación (acciones de): 469, 488.
del derecho de acción: 328; (sistema de la): 150. del common law: 192.
objetivo Evicción: 498. Formalismo -H-
de la pretensión: 339; Excepción (es): 522, 530; (principio del): 137,433.
subjetivo de fondo: 538; Fórmula: 333, 335. Hat:d cases: 119.
de la pretensión: 338. de litis finita e: 489; Foro Hecho (s)
Ephetas: 181. en el proceso penal: 540; concurrente: 283; axiológico: 97;
Equidad: 211; mixtas: 61,437,491, 531; exclusivo: 283; (círculo hermenéutico del): 80;
cerebrina: 212; previas: 535; instrumental: 282; humanos: 553;
contra legem: 258; procesales: 60, 530; real: 282. (juicio de): 82;
escrita: 212; reconvencional: 540. Fuentes procesales: 553;
(fallo en): 256; Excusación: 289. con valor de ley: 92; sustanciales
praeter legem: 258; Executio: 243. del derecho procesal: 88; nuevos: 538.
secundum legem: 258. Exégesis directas: 89, 90; Hecho-tipo-legal: 354.
Equity: 6, 98, 163, 180, 212, 257; (escuela de la): 74. orgánicas Herencia: 480.
rules de 1912: 163. Exequatur: 254. complementarias: 89; Hermenéutica
Equivalentes Extraordinaria cognitio: 185. principales: 89; jurídica: 75.
jurisdiccionales: 16, 251, 293. procesales Heterocomposición: 14, 15.
Escuela -F- complementarias: 89; High court: 198.
abstracta: 315; principales: 89; Hipótesis
clásica: 306; Factor (es) supletorias: 89; de legitimación extraordinaria: 478.
de Bolonia: 333; de la competencia: 273; indirectas: 89; Historia
de la exégesis: 74; objetivo secundarias: 89. del derecho de acción: 304.
del derecho libre: 76, 100; de competencia: 274; Fuero Homogeneización
del derecho natural: 193; subjetivo: 278. general: 282; del derecho: 70.
de los glosadores: 189; Facultad (es): 551; juzgo: 188; Homologación: 14.
de los pandectistas: 189; del apoderado: 425. personal: 282. Honorarios: 423.
de los posglosadores: 189; Fallo Función
dogmática: 74. administrativa: 224; -1-
de tutela: 625;
Especificidad de la pretensión: 355;
en equidad: 256;
(principio de la): 573. del proceso: 390;
plenario: 98. Identidad
Estado (s) jurisdiccional: 224;
Falta funcional
absoluto: 213; legislativa: 223.
de competencia: 572. (tesis de la): 27.
constitucional: 116; Fundamento (s)
Fenoménica: 90. constitucionales Identificación
(teoría del): 114; Fiducia de la pretensión: 429.
del derecho procesal: 124;
de derecho: 116, 120; mercantil: 484. Iglesia
legal de la impugnación: 636;
Figuras de la pretensión procesal: 341; católica: 189.
del civillaw: 117; anómalas: 542. Igualdad
democráticos
del commonlaw: 117; Filosofía jurídica: 86;
del derecho procesal: 127;
moderno: 11; del derecho: 78; procesal
republicanos
(teoría del): 221; y debido proceso: 113. de los litigantes: 135.
del derecho procesal: 124.
nacional Finalidad Imparcialidad
liberal: 213; de la impugnación: 636. del juez: 288.
plural: 121;
-G-
Finalismo lmperium
social: 167; argentino (poder de): 248, 298, 578.
Gananciales: 481.
(cláusula de): 121; (sistema del): 567; lmprorrogabilidad: 292.
Garantía (s)
socialista italiano: 566. Impugnación (es): 629;
(cita en): 497;
(juez del): 214; Fiscalía General de la Nación: 267. (finalidad de la): 636;
de la preeminencia
 664 ÍNDICE DE MATERIAS ÍNDICE DE MATERIAS 665

Impugnación (es) (cont.) extensiva (doble grado de): 636; para obrar
(fundamentos de la): 636; de la ley: 83. (elementos de la): 244; (principio de la): 486;
por nulidad: 536. Intervención en el common law: 212; (regla de): 461.
Impulsión adhesiva: 509; en el derecho romano: 210; Lexfori: 67.
procesal litisconsorcial: 51 O; en la concepción medieval: 211; Lex romana visigodorum (506): 188.
(regla de la): 176. simple: 516; (formas de ejercer la): 231; Lex specialis: 95.
Impulso de terceros: 495; (garantías subjetivas de la): 229; Ley (es): 91, 93,213, 221;
inicial principal: 506; indígena: 253; abulia: 183, 305;
del proceso: 327. provocada: 497; (notas distintivas de la): 226; de enjuiciamiento penal (1872): 174;
Imputado voluntaria: 505. (órdenes de la): 235; de las Doce Tablas: 182, 305;
(capacidad procesal del): 421. Investigación (organización de la): 259; (fuentes con valor de): 92;
Inactuaciones (postulado de): 171. penal: 236; genética: 86;
del derecho: 393. Iudex arbitro: 184. penal militar: 238; (interpretación de la): 73;
Incidente: 576. Iudicium: 243, 298, 578. (poderes de la): 243; (interpretación extensiva de la): 83;
Indebida Ius naturae: 106. (principio de exclusividad de la): 124; orgánicas: 91;
conformación sociales: 237; procesal: 92;
del proceso acumulativo: 454. -J- voluntaria: 223, 239; (territorialidad de la): 67;
Indelegabilidad: 292. (naturaleza de la): 241. (tipos de): 91.
Independencia Jueces Jurisprudencia: 89, 95, 96; Liberación
del órgano jurisdiccional de paz: 155; obligatoria: 99.
(principio de): 126. de cargas: 377.
no técnicos: 155; Justicia Libertad (es)
Individualización pluripersonales: 158; administrativa: 237;
(doctrina de la): 431. jurídica: 606;
(recusación de los): 288; contravencional: 239; negativas: 605;
Inexequibilidad
técnicos: 155, 229; delegada: 260; positivas: 606.
(acción de): 129.
unipersonales: 158. del ejecutivo: 254; Libre
Información
Juez: 265; de paz: 253; acceso de los justiciables
(carga de la): 432.
ad quem: 279; distributiva: 123; al órgano jurisdiccional: 136.
Injunction: 250.
a qua: 279; retenida: 259; Libro de los jueces: 192.
Inmaculación
del estado socialista: 214; (teorías decisionistas de la): 114;
del proceso: 411. Límites
director: 146; (teorías de la argumentación de la): 114;
Inmediación del caso juzgado: 594;
(imparcialidad del): 288; (teorías procesales de la): 113.
procesal objetivos: 598;
independiente
(regla de la): 178. subjetivos
Inmediatez
(derecho fundamental al): 132; -L- de la cosa juzgada: 512,595.
jurisdiccional: 230;
de la acción de tutela: 620. Litigantes
(legalidad del): 132; Lagunas
Inmodificabilidad: 292. (igualdad de los): 135.
natural: 126, 229; · procesales: 83.
Inquisición: 171, 188. Litigio: 8;
Instancia (principio del): 132; Laudatio: 504.
(denuncia del): 499.
(poderes-deberes del): 243; Laudo
plural: 156; Litis
(providencias del): 578; arbitral: 252, 296.
única: 156. contestatio: 190;
Instituciones único: 230; Leading cases: 98.
(derecho fundamental al): 132. Lealtad denuntiatio: 499;
abstractas pendentiae: 491.
del derecho procesal: 56; Juicio (s): 244; procesal: 503.
de Dios: 186; Legal realism: 76. Litisconsorcio
concretas cuasinecesario: 449;
del derecho procesal: 56. de hecho: 82; Legal rule: 7.
de utilidad: 475; Legalidad: 292; necesario: 448, 484;
Institutas: 188,211.
determinante: 244; de la audiencia: 132; voluntario: 449.
Instituto Iberoamericano de derecho procesal: 3.
reflexionante: 244. de las formas: 137, 569; Llamamiento
Instrumentación
Jurado: 155. deljuez: 132. en garantía: 500;
(poder de): 251.
Instrumentalidad Jurisdicción (es): 209; Legalismo ex officio: 503.
de la norma procesal (acceso a la): 302; lógico: 389;
(tesis de la): 43. arbitral: 238; pragmático: 388. -M-
Intentio: 333. cautelar: 234; Legislación: 95.
Interés como función del Estado: 220; Legitimación: 640; Magistraturas
para obrar: 473; contenciosa: 239; (consagración legal de la): 471; especializadas: 23 7.
para recurrir: 640. contencioso-administrativa: 237; (criterio excepcional de): 468; Mandata:t:iQ
Interlocuciones: 579. (criterio formal de la): 226; en la causa: 459; judiciql:, 122.
Interpretación (criterio funcional de la): 226; extraordinaria Mandato: ~255;
de la ley: 73; (criterio orgánico de la): 226; (hipótesis de): 478; judicial: 424;
de la norma procesal: 83; disciplinaria: 238; para el proceso: 418; (terminación del): 426.
 666 ÍNDICE DE MATERIAS
ÍNDICE DE MATERIAS 667
Maneras
principio: 109;
de solucionar conflictos: 1O. Ordenanza Personería
del derecho procesal: 111;
Manifestaciones alemana sustantiva: 459.
procesal: 31, 50, 51;
del derecho procesal: 88. de 1937: 167. Petición: 340;
(caracterización de la): 31;
Masa Órdenes antes de tiempo: 492.
(clasificación de la): 62;
de bienes: 482. de la jurisdicción: 235. Petitum: 339.
formales: 62;
Máximas Ordinary meaning rule: 81. Phirintano: 181.
(interpretación de la): 83;
procesales: 176. Organización Plea guilty: 528.
materiales: 62;
Mecanismo de la jurisdicción: 259; Pleito
orgánicas: 62;
de tutela judicial pendiente: 491.
(teoría de la): 31;
(estructura del): 606. inglesa: 196. Plenitud
sustanciales: 43, 51;
Mediación: 13. Orígenes hermética
procesales: 54;
Medios del proceso del commonlaw: 188. de los ordenamientos jurídicos: 110.
sustantivas
impugnativos Órgano Poder (es): 551;
de realización: 54.
(personalidad de los): 637. Notas público: 13. (aceptación del): 425;
Mera de coerción: 250;
distintivas
coadyuvancia: 516.
de la jurisdicción: 226.
-P- de decisión: 244;
Método de ejecución: 248;
Novelas: 188.
teleológico Pacto de imperium: 248;
Nulidad (es)
de interpretación: 74. arbitral: 16, 294. de iniciativa
absoluta: 634;
Ministerio (ausencia de): 492; del proceso: 170;
en el derecho procesal: 570; de foro prorrogado: 284.
público: 173, 266. de instrumentación: 251;
en el sistema alemán: 563; Pandectas: 188, 308.
Modelo de la jurisdicción: 243;
en el sistema inglés: 563; Pandectistas
jerárquico: 388; del Estado
en Roma: 563; (escuela de los): 189.
paritario: 261, 389. (separación de los): 125;
(impugnaciones por): 536; Para-estados: 255.
Moralidad del juez
(naturaleza residual de las): 575; Paridad
(principio de la): 151. (tipos procesales sobre los): 165;
procesales para demandar: 136.
Multiculturalismo especial: 424;
(sistemas relativos a): 563; Parte: 445, 495;
jurídico: 71. general: 424;
(teoría de las): 561; acusada: 421;
relativa: 634; (presentación del): 425.
acusadora: 421;
-N- en el derecho procesal: 570; (capacidad para ser): 407;
Poder (es)-deber (es): 551;
del juez: 243, 328.
(sistema francés de la): 564; del proceso: 414;
Naturaleza Polémica
(sistema italiano de la): 564. originaria: 495;
de la acción WINDSCHEIDT-MUTHER: 307, 334.
Número sucesiva: 495.
(teorías sobre la): 306; Posglosadores
de apoderados: 425. Pasos
de la jurisdicción voluntaria: 241; (escuela de los): 189.
de la concepción dinámica: 48.
del arbitraje: 295; Posibilidades
-0- Patrimonios
residual procesales: 377.
autónomos: 478.
de las nulidades: 575. Óbices Posibles
Paz
Naturalia ratio: 106. actitudes
de procedibilidad: 400, 402. (jueces de): 155;
Negocio del demandado: 523.
Obiter dictum: 245. (justicia de): 253;
jurídico Positivismo
Objeto social: 395, 599.
procesal: 554. jurídico: 75.
de la comisión: 299; Penumbra
New textualism: 81. (zonas de): 52, 55. Postulación
de la tutela: 604;
No contradictoriedad Período (s) para pedir: 422.
del arbitramento: 297;
entre pretensiones: 451. del derecho procesal: 200; Postulado
del derecho de acción: 328;
Nominatio auctoris: 504. judicialista: 200; de investigación: 171;
del derecho procesal
Non reformatio in peius: 640. primitivo: 200; de la conducción del proceso: 170;
(jurisdiccional): 30.
Norma (s) procedimentalista: 200; de la delimitación de los hechos: 171.
Obligación: 551.
básica: 121; procesalista: 20 l. Potestad
Ombudsman: 267, 469.
(círculo hermenéutico de la): 80; Perjudicado reglamentaria: 93.
Oportunidad
dinámica: 47; con la jactancia: 542. Pragmatismo
de estudio del presupuesto: 473.
dispositiva: 18; Perpetuatio iurisdictionis: 291. jurídico: 87.
Oposición: 542;
imperativa: 18; Persona (s) Precedente: 98;
del tercero
instrumentales: 43; de derecho privado: 416; horizontal: 98;
(recurso de): 642;
jurídica: 7; de derecho público: 416; vertical: 98.
incidental: 635.
de decisión: 46; jurídicas: 417; Preclusión
Ordalías: 186.
de organización: 47; natural: 417. del proceso: 149;
Orden
de valuación: 46; Personalidad: 415; procesal
público: 292.
de los miembros impugnativos: 637. (regla de la): 177.
 668 ÍNDICE DE MATERIAS ÍNDICE DE MATERIAS 669

Precomprensión: 78. Principio (s) Procesalismo Publicación: 207.

Preeminencia de autoridad: 145; alemán: 202;
de la Constitución: 602. de conservación español: 203; -Q-
Prejudicialidad de los actos procesales: 575; iberoamericano: 203;
(ausencia de): 491. de convalidación: 574; italiano: 202. Queja: 641.
Prejuicios de demanda: 123; Proceso (s): 1, 362; Querella: 428;
(teoría de los): 77. de dispositividad: 634; (acumulación de): 287; constitucional: 617.
Preproceso: 429. de exclusividad acumulativo
Prescripción de la jurisdicción: 124; (indebida conformación del): 454; -R-
sustantiva: 435. de independencia (teoría del): 441;
Presentación del órgano jurisdiccional: 126; (aspecto histórico del): 179; Ratio decidendi: 245.
del poder: 425. de la bilateralidad de la audiencia: 132; (cambio de radicación del): 289; Razón
Prestación de la dispositividad: 486; civil: 25; de derecho: 341;
(derechos de): 122. de la economía procesal: 148; (clasificación del): 396; de la pretensión: 342.
Presupuesto (s) de la especificidad: 573; como entidad jurídica compleja: 379; Razonamiento
de la sentencia favorable: 492; de la legitimación para obrar: 486; como estado de ligamen: 378; por analogía: 83.
materiales de la moralidad: 151; como institución: 380; Realismo
de la sentencia de fondo: 409, 437, 459; de la naturaleza residual como serie de actos proyectivos: 381; jurídico: 75.
(oportunidad de estudio del): 473; como servicio público: 380;
de las nulidades: 575; Reconocimiento: 528.
procesales: 399; (continencia del): 441;
de la perpetuatio iurisdictionis: 66; Reconvención: 455.
(clasificación de los): 406; (defectos de forma del): 532;
de la trascendencia: 574; Recurso (s): 635, 638;
de la acción: 406; de la familia socialista: 206;
del derecho de apelación: 639;
de la capacidad de ser parte: 414; del commonlaw: 205;
al juez jurisdiccional: 132; de casación: 642;
de la capacidad para comparecer: 418; (economía financiera del): 148;
del formalismo: 137, 433; de oposición del tercero: 642;
de la demanda: 407; en contumacia: 135;
del juez natural: 132; de queja: 641;
de la demanda en forma: 426; español: 192, 206;
del procedimiento: 408; de protección: 574; de reposición: 638;
(estructura del): 384;
del trámite adecuado: 433; de territorialidad de revisión: 642;
europeo: 205;
de no caducidad del término: 434; de la ley procesal: 67; de súplica: 638.
(función del): 390;
en el derecho penal: 412. generales extraordinarios: 641.
germano: 186;
Pretensión (es): 333; del derecho procesal: 105; Recusación
griego: 180;
(causa de la): 340; jurídico: 105; de los jueces: 288.
iberoamericano: 206;
(clasificación de las): 358; orientadores Reenvío
(impulso inicial del): 327;
(conexidad de): 443; de la declaratoria de nulidades: 573; (inmaculación del): 411; (auto de): 434.
contradictorias: 451; reguladores jurisdiccional: 16; Reformas
de conocimiento: 358; del sistema impugnativo: 636; (legitimación para el): 418; en Inglaterra
de ejecución: 358; restrictivos monitorio: 398; siglos XIX y XX: 196.
(debida acumulación de): 441; de la actividad impugnativa: 638; no iniciado: 65; Regla (s)
(elemento objetivo de la): 339; Unidroit: 70. (parte del): 414; de derecho: 95;
(elemento subjetivo de la): 338; Procedibilidad penal: 25; de la adquisición procesal: 178;
(elementos axiológicos de la): 491; (óbices de): 400, 402. (excepción en el): 540; de la concentración: 178;
en el derecho romano: 333; Procedimiento (pretensión en el): 357; de la impulsión procesal: 176;
en el proceso penal: 357; arbitral: 396; pendiente: 65; de la inmediación procesal: 178;
escalonadas: 452; cautelar: 397; (poder de iniciativa del): 170; de la preclusión procesal: 177;
(función de la): 355; contencioso: 396; (preclusión del): 149; de legitimación: 461;
(identificación de la): 429; de conocimiento: 396; (requisitos formales del): 437; primarias: 5, 36;
oblicua: 469; de las acciones de la ley: 182; romano: 181; procesales: 176;
procesal ejecutivo: 397; terminado: 65; secundarias: 5, 36;
(estructura de la): 338; especial: 397; tipo: 433. técnicas
(fundamento de la): 341; (forma del): 139; Prorrogabilidad en la actividad procesal: 546.
precautelativas: 358; formulario: 183; de la competencia: 284, 291. Reglamento: 93.
(razón de la): 342; jurisdiccional: 396; Protección Relación
(resistencia a la): 521; ordinario: 397; del mero interés: 551; jurídica
sustancial: 10; penal (principio de): 574. (caracteres de la): 371;
(tipicidad de la): 352. (congruencia en el): 175; Providencias: 558; procesal jurisdiccional: 6;
Pretensionante: 338. en Roma: 184; del juez: 578. sustancial: 6;
Pretor: 181. (sistema dispositivo en el): 173; Proyectividad: 325. (tesis de la): 367, 371;
Pret rial: 160, 161, 547. (sistema inquisitivo en el): 173; Proyecto justicia!
Primacía (presupuestos procesales del): 405; de Código de Procedimiento Civil modelo para Ibero- formal: 39;
de la competencia: 290. voluntario: 396. américa: 529. material: 39.
670 ÍNDICE DE MATERIAS ÍNDICE DE MATERIAS 671

Renuncia: 11; francés de la acción de tutela: 601; Tipo (s)

del derecho: 490. de la nulidad: 564; de la argumentación de ley: 91;
Reposición impugnativo de la justicia: 114; de proceso: 433;
(recurso de): 638. (principios reguladores del): 636; de la autonomía de la acción: 307; procesal
Representación inglés de la eficacia refleja de la organización judicial: 155;
legal: 419. (nulidad en el): 563; de la cosa juzgada: 595; dispositivo: 169;
Requisitos inquisitivo de la norma procesal: 31; escrito: 158;
adicionales en el procedimiento penal: 173; de la sustanciación: 431; inquisitivo: 171;
al de conexidad: 451; italiano de las nulidades procesales: 561; oral: 158;
formales de la nulidad: 564; de los prejuicios: 77; público: 163;
del proceso: 437. jurídico: 80; del Estado constitucional: 114; secreto: 163;
Resistencia: 359; mixto del Estado moderno: 221; sobre poderes del juez: 165.
a la pretensión. 521. del proceso acumulativo: 441; Trámite
penal: 173;
Responsa prudentium: 97. adecuado
procesales: 154; decisionistas
Responsabilidad de la justicia: 114; (presupuesto procesal del): 433;
relativos a nulidades procesales: 563.
del apoderado: 423. (autos de): 580.
Situación (es) egológica
Retroactividad Transacción: 11, 490.
jurídica del derecho: 75;
de la ley procesal Trascendencia
activas: 550; existencial
(tesis de la): 64. (principio de la): 574.
pasivas: 550; de Jaime Guasp: 395;
Revisión Tratados
procesales: 547; general
(recurso de): 642. internacionales: 94.
(tesis de la): 374. del derecho procesal: 1;
Revolución Trial: 160.
Sociedad jurídicas: 393;
francesa: 115, 135, 180, 194,221, 564. Tribunal (es)
conyugal: 481; mixtas: 377;
Roma heliástico: 181;
plural: 116. pluralista: 24;
(nulidad en): 563; religiosos: 253.
Stare decisis: 97, 198. privatistas empiristas: 364;
(procedimiento penal en): 184. Tutela
Rule of law: 98, 212-213. Statutes: 213. procesal
de la justicia: 113; (acción de): 109, 129, 143;
Subordinación como contencioso objetivo: 616;
(conexidad por): 286. de la validez del derecho: 120;
-S- sobre naturaleza de la acción: 306; (fallo de): 625;
Subsidiaridad (objeto de la): 604.
Santo Oficio: 171, 189. de la acción de tutela: 620. sociológicas: 390;
Seguridad Sujeción: 552. unitaria: 26.
Terceidad -U-
jurídica: 116. Sujeto (s): 555;
Sentencia (s): 578; (elemento de la): 15.
de la comisión: 299; Ultractividad
constitutiva: 594; del arbitramento: 297;
Tercería: 496.
Terceros de la norma
de fondo del derecho de acción: 328;
(intervención de): 495. (tesis de la): 64.
(presupuestos materiales de la): 409,437, 459; responsable: 543. Unidad
de mérito Terminación
Sumisión: 300. de derecho procesal: 22;
(derecho a una): 130; del mandato: 426.
Súplica diferenciada
(efectividad de la): 303; Tesis
(recurso de): 639. (tesis de la): 27.
extranjera: 254; de Jorge Clariá Olmedo: 27;
Sustanciación de la identidad funcional: 27; Unificación
favorable: (teoría de la): 431. de la instrumentalidad del derecho: 70.
(presupuestos de la): 492; Sustitución
inhibitoria: 538; de la norma procesal: 43; Uso
de apoderado: 425; de la relación jurídica: 367, 371; alternativo
injusta: 583;
procesal: 487. de la retroactividad del derecho: 119.
jurisdiccional: 8, 608.
Separación de la ley procesal: 64; Utilidad
de los poderes del Estado: 125. -T- de la situación jurídica: 374; (juicio de): 475.
Siete Partidas: 191, 578. de la teoría general del proceso: 27;
Sistema (s) Tarifa de la ultractividad -V-
acusatorio: 172; legal de la norma derogada: 64;
alemán (sistema de la): 173. de la unidad diferenciada: 27; Validez
(nulidad en el): 563; Teoría (s) jurisdiccionalista: 26; de la norma procesal
conminatorio absoluto abstracta: 334; materialista: 24; en el espacio internacional: 68;
de las nulidades: 563; (antecedentes de la): 315; procesalista: 24. del derecho
de la eventualidad: 150; concretas Texto: 78-79. (teoría procesal de la): 120.
de la tarifa legal: 173; de la acción: 310, 334-335; Tiempo Valor
del finalismo argentino: 567; contractualistas: 364; en la actividad procesal: 576. (criterio de): 275;
dispositivo cuasicontractualistas: 365; Tipicidad cuestionado: 275;
en el procedimiento penal: 172; de Carnelutti: 377; de la pretensión: 352. disputado: 275.
672 ÍNDICE DE MATERIAS

Valoración Voluntad
de los actos procesales: 560. (autonomía de la): 11, 278.
Valores: 109.
Vía -W-
gubernativa: 237.
Vida Writ: 22.
(bien de la): 6, 445.
Vínculo -Z-
jurídico: 6, 547. Zonas
Vocatio: 243, 298. de penumbra: 52, 55.