TESIS SCARLETT SANTA MARÃ - A - Dcto Correcto PDF

UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL NORTE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ESCUELA DE DERECHO
LA AUTORÍA MEDIATA EN EL DELITO DE TRATA DE

PERSONAS.
LA EXCLUSIÓN DE LA AUTORÍA MEDIATA RESPECTO DEL
INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 411 QUÁTER.
Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas
SCARLETT SANTA MARÍA FARÍAS

Profesor Guía: Dr. Christian Scheechler Corona
Antofagasta, Chile.
2017
AGRADECIMIENTOS
Agradezco a mi familia, por su apoyo y amor incondicional en cada
anhelo que me propongo. Y, en especial, agradezco a Norma, cuya ausencia
es incapaz de borrar el grato recuerdo de su sonrisa que permanecerá por
siempre albergada en mi memoria.
También agradezco a mi profesor guía, Dr. Christian Scheechler

Corona, por su fundamental e inconmensurable apoyo, disposición e interés
durante este proceso.
ii
TABLA DE CONTENIDOS
Página
AGRADECIMIENTOS............................................................................................................. ii
TABLA DE CONTENIDOS .................................................................................................... iii
RESUMEN .............................................................................................................................. ix
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 10
CAPÍTULO I
DE LA AUTORÍA MEDIATA ............................................................................................. 13
1. Aspectos criminológicos que otorgan a la autoría mediata importancia relevante en el
escenario penal actual.......................................................................................................... 14
2. Concepto de autor mediato .............................................................................................. 21
3. Estructura de la autoría mediata ....................................................................................... 24
4. Requisitos de la autoría mediata....................................................................................... 27
5. Supuestos de autoría mediata ........................................................................................... 28
5.1. Utilización de coacción u otros procedimientos que obligan a actuar al instrumento ...... 29
5.2. Instrumento que obra sin dolo ....................................................................................... 34
5.3. Utilización de inimputables .......................................................................................... 42
5.5. Instrumento no calificado en delitos especiales y el que obra sin elemento subjetivo de la
autoría ................................................................................................................................. 46
iii
5.6. Autoría mediata a través de estructuras de poder organizadas. ..................................... 52
6. La autoría mediata en el Código penal chileno ................................................................. 60
6.1. Autoría del artículo 15 número 1.................................................................................. 60
6.2. Autoría del artículo 15 número 2.................................................................................. 65
6.3. Autoría del artículo 15 número 3................................................................................... 72
CAPÍTULO II
DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS ....................................................................... 75
1. Ideas preliminares ........................................................................................................... 76
2. Evolución histórica del delito de trata de personas a la luz de la normativa internacional. . 77
3. Antecedentes de la legislación nacional sobre el delito de trata de personas. ..................... 90
4. Concepto y regulación actual del delito de trata de personas ............................................ 96
5. Delimitación conceptual de fenómenos delictivos afines .................................................. 98
5.1. La trata de personas y la inmigración ilegal, irregular o clandestina............................... 98
5.2. La trata de personas y el tráfico de migrantes .............................................................. 103
5.3 Trata de personas y trata de blancas ............................................................................. 110
6. Análisis del delito de trata de personas del artículo 411 quáter del Código Penal ............ 115
6.1. Bien jurídico protegido ............................................................................................... 115
6.1.1. La dignidad ............................................................................................................. 119
6.1.2. El delito de trata de personas como ilícito que afecta la libertad de autodeterminación
......................................................................................................................................... 124
iv
6.1.3. La integridad moral................................................................................................. 128
6.1.4. La trata de personas: un delito pluriofensivo ............................................................ 130
6.1.5. Algunos pronunciamientos de la jurisprudencia chilena respecto del bien jurídico
protegido por el delito de trata de personas del artículo 411 quater ..................................... 134
6.2. Análisis de los elementos del artículo 411 quáter del Código Penal ............................. 136
6.2.1 Sujetos de la trata de personas ................................................................................... 136
6.2.2 Conducta típica ......................................................................................................... 138
6.2.2.1 Captar .................................................................................................................... 139
6.2.2.2 Trasladar................................................................................................................ 141
6.2.2.3 Acoger ................................................................................................................... 142
6.2.2.4 Recibir ................................................................................................................... 143
6.2.2.5 Verbos rectores del inciso final del artículo 411 quater del Código penal ................ 143
6.2.2.5.1. Promover ........................................................................................................... 144
6.2.2.5.2. Facilitar ............................................................................................................. 145
6. 2.2.5.3. Financiar ........................................................................................................... 146
6.2.3 Medios comisivos ..................................................................................................... 148
6.2.3.1 Violencia ............................................................................................................... 150
6.2.3.2 Intimidación .......................................................................................................... 153
6.2.3.3 Coacción ............................................................................................................... 156
6.2.3.4 Engaño .................................................................................................................. 157
v
6.2.3.5 Abuso de poder ...................................................................................................... 159
6.2.3.6 Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o dependencia de la víctima .. 161
6.2.3.7 Concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra ........................................................................ 164
6.2.4 Consentimiento de la víctima .................................................................................... 165
6.2.5. La trata de personas realizada con propósito de explotación sexual, trabajos o servicios
forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o de extracción de órganos. 169
6.2.5.1 Explotación sexual ................................................................................................. 170
6.2.5.2 Trabajos o servicios forzados, servidumbre, esclavitud y otras prácticas análogas a esta
......................................................................................................................................... 172
6.2.5.3 La extracción de órganos ....................................................................................... 178
6.2.6 Elementos subjetivos de la trata de personas ............................................................. 180
6.3. Derecho comparado .................................................................................................... 182
6.3.1. Derecho español ...................................................................................................... 182
6.3.2. Derecho alemán ....................................................................................................... 187
6.2.3. Derecho argentino.................................................................................................... 188
CAPÍTULO III
La autoría mediata a la luz del inciso tercero del artículo 411 quáter del Código penal .. 192
1. Consideraciones preliminares ........................................................................................ 193
2. Especialidad de las reglas de autoría del artículo 411 quáter. .......................................... 195
3. Teoría del dominio del hecho ......................................................................................... 202
vi
4. Respeto de los principios generales que informal el Derecho penal sustantivo ................ 218
4.1. Principio de legalidad ................................................................................................. 219
4.2. Principio de intervención mínima................................................................................ 224
4.3. Principio de proporcionalidad .................................................................................... 231
CONCLUSIONES ................................................................................................................ 234
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 238
vii
RESUMEN
El presente trabajo mantiene como objeto principal retratar la

situación legislativa existente en Chile respecto del delito de trata de
personas incorporado el año 2011 por la Ley N° 20.507, fundamentalmente,
a la luz de lo dispuesto en el inciso final del artículo 411 quáter del Código
penal cuya redacción particular establece reglas especiales para la autoría
mediata.
Así las cosas, se pretende determinar la posible cabida o exclusión de

la autoría mediata respecto del autor contemplado en el inciso tercero del
artículo en discusión. Inclinándonos, como se verá en lo sucesivo, por la
segunda alternativa.
Asimismo, previamente se analizarán con ahondamiento y

profundidad ambas figuras con el objeto de precisar, entre otras cosas, su
contenido, características y límites de su actuación conjunta, todo esto con
el objeto de contribuir en el estudio de este fenómeno delictivo dada su
incuantificable e irrefutable relevancia.
ix
INTRODUCCIÓN
A más de cien años de la promulgación del actual Código penal

chileno, parece acertado y conveniente replantear los problemas que se han
suscitado en torno a la regulación de la figura de la autoría mediata en
nuestro sistema o, en términos del jurista alemán Richard Lange, de la
figura del „‟autor detrás del autor‟‟. Y, con mayor precisión, determinar la
cabida o exclusión de esta forma de autoría en delitos cuya importancia es
vital en nuestro sistema penal, como es el caso del delito de trata de
personas regulado en el artículo 411 quáter del Código penal.
A partir de las modificaciones introducidas por la ley 20.507, la

actual regulación del delito de trata de personas considera y castiga, de
acuerdo a lo prescrito por el inciso final del artículo 411 quáter, como autor
al que „‟promueva‟‟, „‟facilite‟‟ o „‟financie‟‟ la ejecución de las conductas
descritas en los incisos anteriores del mismo. Dada esta redacción, surge la
siguiente interrogante: ¿Es admisible la figura del autor mediato respecto de
aquél que ejecuta las conductas descritas en el inciso final del artículo 411
quáter? ¿Puede existir autor mediato respecto de aquel que financia,
promueve o facilita el delito de trata de personas?
Las interrogantes recién planteadas abordan el tema central del

presente estudio: la posible cabida o exclusión de la autoría mediata
respecto del autor contemplado en el inciso tercero del artículo en
10
discusión. La respuesta a dichos cuestionamientos estará orientada hacia la
exclusión en razón de argumentos que se pasarán a exponer.
El primer capítulo de esta tesis tratará in extenso la autoría mediata,

analizando, entre otras cosas, la preponderancia actual que se le otorga en la
escena de la criminología actual, principalmente a la luz de la criminalidad
organizada, los distintos conceptos otorgados por la doctrina nacional e
internacional, su estructura, requisitos, supuestos de autoría mediata y las
distintas posturas en la dogmática nacional respecto de su ubicación en el
Código penal chileno, a raíz de su inexpresividad legal expresa en nuestro
sistema.
Por su parte, el segundo capítulo tiene por objeto el análisis y estudio

del delito de trata de personas, poniendo especial énfasis en la evolución de
la regulación otorgada por la legislación chilena, la diferenciación del delito
de trata de personas de ilícitos como la trata de blancas o tráfico de
migrantes, el estudio del artículo 411 quáter del Código penal chileno y sus
semejanzas o discrepancias con le regulación otorgada por la legislación
comparada, entre otras cosas.
Así las cosas, con el objeto de proponer una solución coherente con
nuestro sistema, se analizará el delito en comento a partir de la utilización
de los métodos exegético, sistemático, dogmático y jurídico. Poniendo
especial esmero en los últimos dos, puesto que, como veremos ut infra,
recurriremos a éstos para explicar en qué consiste y cómo opera el citado
delito y, en específico, qué problema se presenta en su relación con la
autoría mediata y cuál es sería una posible solución a la planteada
11
disyuntiva. Utilizando el método exegético, analizaremos la compleja
redacción y aplicación del artículo en comento y cuáles son los alcances de
su inciso final, de modo tal de establecer la estructura de la autoría y los
límites a la aplicación de la autoría mediata en el delito de trata de personas.
Finalmente, el tercer capítulo mantiene como propósito dar respuesta

a las interrogantes ut supra planteadas mediante el análisis conjunto de
ambas figuras anteriormente estudiadas, principalmente, a la luz de la regla
especial prescrita por el inciso tercero del artículo 411 quáter. De este
modo, en las líneas que constituyan el capítulo en comento, se plasmarán
las ideas claves conducentes a limitar los márgenes de la autoría mediata en
el delito de trata de personas, echando mano, entre otras cosas, a la
especialidad de la norma en comento, a principios de incuantificable valor y
preponderancia para el Derecho penal, como son el principio de legalidad,
intervención mínima y proporcionalidad, a criterios limitativos de la
autoría, en especial, la teoría del dominio del hecho, entre otros argumentos.
12
CAPÍTULO I
DE LA AUTORÍA MEDIATA
13
1. Aspectos criminológicos que otorgan a la autoría mediata
importancia relevante en el escenario penal actual
El delito, como cualquier otra actividad humana, presenta tanto en su

gestación como en su ejecución los mismos fenómenos de especialización y
división del trabajo observados en la vida real. Esto quiere decir que, si bien
es cierto, al analizar los tipos penales descritos en los Códigos – tanto el
chileno como extranjeros – es posible apreciar que en muchos de ellos se
describen conductas humanas realizadas por una persona, en muchos otros,
existe intervención de otra u otras personas, tal es el caso de la autoría
mediata.
Esta multiplicidad de sujetos en la ejecución de un delito ha causado

dificultad en determinar quién o quiénes han intervenido en el mismo y bajo
qué calidad. Es por ello que ha captado la atención y motivado la
preocupación tanto de organismos internacionales como de ordenamientos
internos.
Es en este contexto que la autoría mediata cobra mucha relevancia,

puesto que a su alero es posible identificar y sancionar a sujetos que, sin
intervenir materialmente en el delito, tienen participación significativa en
él. Este fenómeno es albergado por las características propias de la sociedad
actual, como son, entre otros, la creciente globalización, la mayor apertura y
crecimiento exponencial de los mercados mundiales, un veloz y potente
desarrollo tecnológico y el carácter transnacional que alcanzan muchos de
estos delitos.
14
Estos factores han brindado oportunidad para la creación de nuevas
formas de criminalidad que hacen que, hoy en día, la figura de la autoría
mediata sea cada vez más frecuente dentro de grandes grupos de personas
organizadas con el fin último de delinquir. Tal es el caso de la criminalidad
organizada – como grupos mafiosos, paramilitares, etc. – o la criminalidad
económica o en la empresa.
Las autoría mediata en este tipo de delitos se caracteriza, como

veremos en las líneas que siguen, en el empleo de un amplio número de
sujetos, fácilmente fungibles, generalmente organizados bajo una estructura
jerarquizada, cuyo actuar es guiado y no por cuenta o iniciativa propia y la
persecución de lucro1.
El crimen organizado es una de las manifestaciones más evidentes de

la nueva criminalidad propia de la globalización 2. Con ello no se quiere
decir que antes no existían crímenes asociados a organizaciones,
consecuencia plausible de ello es el delito de asociación ilícita, sino que los
nuevos tiempos favorecen su formación, lo que surge como consecuencia
de la capacidad de adaptación de las nuevas realidades sociales,
descubriendo dónde están sus grietas que permitan el actuar delictivo.
1
CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. 2014. Hacia un injusto penal de la criminalidad organizada. Una
propuesta de lege ferenda. [En línea]. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte (RDUCN), vol.
21, N°2. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
97532014000200003. [Fecha de consulta: 3 de mayo de 2017]
2
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. 2009. Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal.
Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal. Editorial Comares, Granada.
pp. 61 y ss.
15
Como consecuencia de lo recién expuesto, puede decirse hoy sin
exageración que la criminalidad organizada alcanza una dimensión sin
precedentes3 y afecta a la práctica totalidad de los países, produciendo una
criminalidad grave y creciente que amenaza aspectos fundamentales de la
vida económica, social e institucional y que una amplia mayoría de la
población considera que debe ser combatida con prioridad 4.
Ahora bien, precisar qué se entiende por crimen organizado no es

tema baladí, sino que fundamental. La Convención de Naciones contra la
delincuencia organizada transnacional, otorgó una definición - en su
artículo 25 - que vino a superar los inconvenientes que otrora existían, ya
que dentro de la categoría de crimen organizado se comprendía una amplia
variedad de grupos, actividades y formas de desarrollar el delito, lo que
dificultaba el diseño de una definición común.
3
BASSIOUNI, M.; VETERE, E. 1998. Towards understandig organized crime and it‟s transnational
manifestations. Organized Crime, a compilation of U.N. Documents 1975 – 1998. New York, p. 33;
HAUCK, P., PETERKE, S. 2010. Organized crime and gang violence in national and international law [en
línea]. International Review of the Red Cross, Vol. 92, Number 878 june 2010. Disponible en:
www.alnap.org/pool/files/irrc-878-hauck-peterke.pdf [Fecha de consulta: 13 de mayo de 2017].
4
DE LA CUESTA, José. 2001. El derecho penal ante la criminalidad organizada: nuevos retos y límites
[en línea]. En: GUTIÉRREZ – ALVIS, F., VALCÁRCE, M. 2001. La cooperación internacional frente a
la criminalidad organizada. Sevilla, p. 85. Disponible en:
http://www.ehu.eus/documents/1736829/2010409/CLC%2B53%2BEl%2Bderecho%2Bpenal%2Bante%2
Bcriminalidad.pdf [Fecha de consulta: 13 de mayo de 2017].
5
CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
TRANSNACIONAL. Artículo 2: „‟Grupo estructurado de tres o más personas que existe durante cierto
tiempo y que actúa concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos
tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un
beneficio económico y otro beneficio material‟‟.
16
Como arguye Giménez – Salinas, la categoría de crimen organizado
debe quedar reservada para una forma superior de asociación criminal o las
más graves representaciones de estas colectividades. En base a ello,
propone una definición criminológica de organización criminal o grupo de
crimen organizado que interpreta adecuadamente el sentido de estas
agrupaciones y que justifica una especial respuesta penal, señalando que se
debe concebir como cualquier organización creada con el propósito expreso
de obtener y acumular beneficios económicos a través de su implicación
continuada en actividades predominantemente ilícitas y que asegure su
supervivencia, funcionamiento y protección mediante recurso a la violencia
y la corrupción o la confusión con empresas legales 6.
Cualquiera sea el fin de la agrupación delictiva, por regla general, se

organiza en estructuras con algún grado de jerarquización, que dificultan la
investigación criminal, pues en no pocos casos se presentan problemas para
determinar la atribución de responsabilidad penal, dada la separación
espacio – temporal entre la decisión de los jerarcas y la ejecución del
delito7.
6
GIMÉNEZ SALINAS, Andrea. 2013. El crimen organizado. Barcelona: Ediciones Universidad Oberta
de Cataluña, p. 8.
7
CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. 2010. La criminalidad organizada. Una aproximación al Derecho
penal italiano, en particular la responsabilidad de las personas jurídicas y la confiscación. [En línea].
Revista Ius et Praxis, año 16, N° 2, pp. 273 – 330. Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=s0718-00122010000200010#13 [Fecha de
consulta: 3 de mayo de 2017].
17
A ello debe sumare, en la mayoría de los casos, su gran capacidad
económica e influencias que pueden incluso, en las organizaciones más
poderosas, desestabilizar las instituciones políticas de un Estado a través de
la corrupción de sus funcionarios. O bien, en muchos otros casos, pueden
alcanzar un nivel transnacional que obstaculiza de manera significativa su
persecución, pues se requiere del esfuerzo conjunto de la comunidad
internacional, por medio de políticas homogéneas y de cooperación
judicial8. Este es el caso de actividades delictivas como el tráfico de armas,
de drogas, o bien, como es el objeto principal del presente estudio, de
personas.
Ahora bien, por regla general, este tipo de fenómenos generan un

gran impacto en la sociedad, pudiendo erosionar gravemente las
instituciones del Estado, generar percepciones de inseguridad pública,
quebrantar la estabilidad democrática, afectar la transparencia de las
economías, etc.
En efecto, ya es común afirmar que la criminalidad organizada

conforma una de las expresiones delictivas que surgen con mayor fuerza
dentro de la esfera de la globalización. Es en este mismo contexto
globalizado, de mayor apertura de los mercados y de un potente desarrollo
tecnológico, de menores restricciones de orden comercial y de mayor
apertura de los mercados, en donde los factores productivos pueden circular
con mayor libertad, que se brindan mayores márgenes de actuación al
8
CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. 2014. Ob. cit., [Fecha de consulta: 3 de mayo de 2017].
18
crimen organizado9. Y es que al flexibilizarse los controles estatales para la
libre circulación de estos productos, a saber, capitales, servicios, mercancías
y personas, las organizaciones criminales pueden actuar con mayor libertad,
sobre todo respecto de aquellas asociaciones que presentan un carácter
transnacional.
Siguiendo la línea anterior, otra de las manifestaciones delictivas que

en la actualidad otorgan suma importancia a la autoría mediata son los
delitos económicos o criminalidad de la empresa.
En esta materia, el centro de gravedad de la conducta no puede

imputarse exclusivamente al último eslabón de la cadena delictiva, toda vez
que aquellas conductas que no son propiamente ejecutivas, pero que son de
una importancia incluso mayor que estas, como son los centros de decisión,
quedarían en impunidad, lo cual es inaceptable. La empresa ha sido vista
como una estructura piramidal o triangular, cuyo vértice superior está
compuesto por aquellas personas que toman las decisiones, para luego pasar
al nivel intermedio donde se ubica el personal encargado de transmitir y
coordinar dichas órdenes, y finaliza en la base, que es donde se ejecutan.
Así las cosas, es menester analizar cuál es el rol de la autoría mediata

de aquellas personas que se desempeñan en el nivel superior de este
complejo engranaje, y que no participan de forma directa en la ejecución de
los hechos, pero que aportan trascendentalmente a los mismos.
9
En esta dirección, PAREDES CASTAÑÓN, José. 2003. Sobre el concepto de Derecho penal del riesgo:
algunas notas. Revista de Derecho penal contemporáneo, DPCC, N° 4, p. 19.
19
Las posiciones doctrinales están divididas, algunos optan por
considerarlos partícipes, mientras que para otros son autores. Para Díaz
Marín de Espinosa Ceballos, el superior jerárquico corresponde al título de
cooperador necesario, ya que pese a tener dominio negativo del hecho, no lo
tiene positivamente pues deja en manos de terceros el éxito del acontecer
típico10.
Por otro lado, la posición que sostiene que los superiores jerárquicos
responden como autores, se subclasifica en quienes postulan que es un caso
de autoría mediata y quienes postulan que es coautoría.
En el caso de la autoría mediata, se ha optado por calificar de autores

mediatos a los dirigentes situados en la cúpula de la organización en
relación con los delitos dolosos cometidos a sus órdenes por sus
subordinados. No plantea muchas dudas la posibilidad de apreciar autoría
mediata por coacción, por error o por utilización de inimputables, mas estas
formas, con la excepción de la provocación o aprovechamiento de un error,
raramente se dan en la delincuencia empresarial.
La regla general es la instrumentalización del „‟hombre de adelante‟‟

en el ámbito de los delitos económicos en muchos casos se produce por la
utilización de personas que obran de manera imprudente por parte de un
10
MARÍN DE ESPINOZA CEBALLOS, Elena. 2002. Criminalidad de empresa. La responsabilidad penal
en las estructuras jerárquicamente organizadas. Valencia, Tirant lo Blanch, p. 29.
20
„‟hombre de atrás‟‟ que actúa dolosamente 11. Asimismo, pude ser posible
ejercer presión sobre un instrumento humano para que este realice un delito
económico, como por ejemplo, que ejecute acciones tendientes al blanqueo
de capitales.
Pues bien, de acuerdo a lo expuesto parece evidente la relevancia que

ha cobrado la autoría mediata a la luz de estos nuevos fenómenos delictivos,
cuya presencia fundamenta en buena parte la responsabilidad que
corresponde a los ejecutores indirectos, mediatos, de los delitos.
2. Concepto de autor mediato
En la mayoría de los delitos el autor puede ser mediato o inmediato 12.
Es autor inmediato aquel que ejecuta por sí mismo el delito. Dentro

de la literatura jurídica nacional Garrido Montt define la autoría inmediata
como „‟aquella en que el sujeto realiza por sí mismo la actividad material
necesaria para cometer el hecho delictivo‟‟13. Por su parte, para Politoff,
Matus y Ramírez es autor inmediato „‟aquel que realiza materialmente‟‟ -
11
MARTÍNEZ – BUJAN, Carlos. 1998. Derecho penal económico. Parte general. Valencia, Tirant lo
Blanch, p. 494.
12
CURY, Enrique. 1985. El concepto de autor mediato como categoría imprescindible en la interpretación
de la ley penal chilena. Revista Chilena de Derecho. Vol. 12 N° 1, p. 37.
13
GARRIDO MONTT, Mario. 2007. Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito. Tomo II, 4a Ed.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile. p. 386.
21
„‟de propia mano‟‟ - los presupuestos del tipo penal, siéndole objetiva y
subjetivamente imputable el hecho punible‟‟ 14. Asimismo, para Díaz y
García Conlledo la autoría inmediata, comúnmente llamada directa, se da
cuando „‟el sujeto realiza la acción típica, determina el hecho de modo
completo por sí solo y sin hacerlo a través de otro que actúa como
instrumento‟‟15.
En definitiva, y tomando en consideración el objeto del presente

estudio, nos cabe señalar que no existen mayores discrepancias respecto del
concepto, alcance y estructura de la autoría inmediata, pues, a grandes
rasgos, es la clase de autoría subsumible directamente en cada tipo penal, es
decir, aquel que realiza la acción típica personalmente 16.
Por su parte, en palabras de Bacigalupo, es autor mediato el que

dominando el hecho y poseyendo las demás características especiales de la
autoría, se sirve de otra persona – instrumento – para la ejecución de la
acción típica 17.
14
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean; RAMÍREZ, María. 2004. Lecciones de Derecho Penal Chileno:
Parte General. 2a Ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. p. 400.
15
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. 1991. La autoría en el Derecho Penal. Barcelona:
Promociones y Publicaciones Universitarias, PPU. p. 639.
16
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob. cit., p. 401.
17
BACIGALUPO, Enrique. 1996. Manual de derecho penal. Parte general. Tercera Edición. Editorial
Temis S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia. p. 189.
22
Para Mezger autor mediato es el que admite que otra persona, de la
que se sirve como instrumento, realice para él mismo, total o parcialmente,
el tipo de un hecho punible 18.
Ahora bien, dentro de la doctrina nacional, Cury define al autor

mediato como „‟aquel que se sirve de la conducta de otro como instrumento
para la ejecución del delito‟‟19, destacando, eso sí, que lo que el autor
mediato instrumentaliza no es al otro interviniente en el hecho, sino que su
conducta.
Garrido Montt entiende por autor mediato „‟aquel que utilizando

como instrumento a otra persona, realiza el hecho delictivo. Por ejemplo, el
ladrón que, haciéndose pasar por huésped del hotel, encarga al groom que
traiga el reloj de oro que se encuentra en una de las habitaciones, pieza
valiosa de propiedad de un tercero‟‟20. Es decir, Garrido Montt entiende que
la autoría mediata consiste en ejecutar un delito mediante una persona que
sirve de instrumento material de comisión, por ejemplo, el delincuente que
se vale de personas inimputables para perpetrar el delito o del que emplea
con engaño a alguien para que realice la actividad típica, sin que ésta capte
o comprenda el verdadero alcance de lo que hace.
Ahora bien, siguiendo el esquema de Claus Roxin, dado el exhaustivo

estudio y tratamiento del tema en cuestión, autor mediato es aquel que
18
MEZGER, Edmund. 1985. Derecho Penal. Parte general. Cárdenas Editor y Distribuidor. Tijuana,
México. p. 309.
19
CURY, Enrique. 1985. Ob. cit., p. 38.
20
GARRIDO MONTT, Mario. 2007. Ob. cit., p. 402.
23
„‟hace ejecutar el hecho mediante otro cuya voluntad, según parámetros
jurídicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de la acción de su
comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrás o que
es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada
- dominio de la voluntad -‟‟21.
3. Estructura de la autoría mediata
La comisión de un delito a través de otra persona, característica de

una forma de autoría conocida como autoría mediata, no responde a una
estructura única, es más, puede concretarse en dos maneras: la autoría
mediata en sentido estricto y el autor tras el autor.
La autoría mediata en sentido estricto se caracteriza por la realización

del tipo a través de otro sujeto que no se le puede imputar como autor el
hecho que materialmente ejecuta por falta de una decisión autónoma que
genere plena responsabilidad penal22. Esto es, la conducta del hombre de
detrás será calificada de autoría mediata en sentido estricto únicamente en
los casos en que la persona que actúa inmediatamente no sea plenamente
responsable. El hombre de atrás es el único que toma una decisión
21
ROXIN, Claus. 2000. Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal. Traducido por CUELLO
CONTRERAS, Joaquín; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. 7 a Ed. Madrid: Marcial
Pons. p. 337.
22
ROXIN, Claus. 2000. Ob. cit., p. 338.
24
autónoma en relación al hecho punible, por ello, se le va a considerar
plenamente responsable del mismo. En relación al ejecutor inmediato, la
persona de atrás tiene un dominio exclusivo del hecho. El hecho le
pertenece porque es el único que interviene en el proceso lesivo con
conocimiento y voluntad en la realización del tipo penal.
En cuanto al ejecutor inmediato, no está en condiciones de disputarle

el título de autor porque, aunque efectivamente sea quien conduzca
fácticamente el curso lesivo y, en este sentido, determine objetivamente el
hecho, no tiene dominio sobre el hecho 23.
Bien lo explica Zaffaroni al señalar que autor mediato es quien se

vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente
o justificadamente. Es decir, la expresión „‟autoría mediata‟‟ indica autoría
mediante determinación de otro, pero no „‟autor mediante otro autor‟‟,
porque bien puede suceder, cosa que es frecuente, que el interpuesto no sea
autor24.
No obstante ello, en determinadas circunstancias es posible afirmar la

existencia de varias personas responsables por el hecho, y no siempre
estableciéndose una relación horizontal entre ellas – como la coautoría -,
sino también vertical. La atribución de responsabilidad a título de autor
23
MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. 2004. La autoría mediata en el Derecho penal. Bogotá, Colombia,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, p. 122.
24
ZAFFARONI, Eugenio. 1986. Manual de derecho penal. Cardenas Editor y Distribuidor. Tijuana,
México. p. 609.
25
conforme a una estructura vertical se corresponde con la figura del autor
detrás del autor.
Para poder sustentar la autoría del hombre de detrás, una vez

confirmada la plena responsabilidad del autor inmediato, es necesario
constatar una manipulación de la situación que permite al hombre de detrás
contar con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, a pesar de que otra
persona haya de tomar una decisión autónoma en relación al mismo proceso
lesivo. Una manipulación de esta clase normalmente se consigue, por
ejemplo, generando en el autor inmediato un déficit de conocimiento o de
libertad, ya sea provocando una situación de necesidad coactiva para otra
persona, ya sea manipulando una decisión delictiva ajena en contra de un
tercero, o bien, provocando un estado de inimputabilidad o un error de
prohibición en el hombre de adelante.
Pero, en ocasiones, la instrumentalización se obtiene sin necesidad de

provocar en el autor inmediato ningún defecto de conocimiento ni de
libertad, como es el caso de las organizaciones de poder organizadas al
margen de la ley, en las que el hombre de detrás dispone de capacidad para
dictar órdenes, contando que las mismas serán cumplidas por los inferiores
jerárquicos y donde el elemento principal es la fungibilidad de sus piezas.
Así, el autor tras el autor, sin prescindir de la decisión de otro, lo

instrumentaliza, es decir, se sirve de ella para dominar el hecho desde un
punto de vista global. Lo decisivo es en este caso que el hombre de detrás
crea una especial situación de peligro para el bien jurídico desde una
posición que le permite compartir el dominio del riesgo con el autor
26
inmediato, sin necesidad de llegar a un acuerdo ni de tomar parte en la
ejecución material del hecho 25.
4. Requisitos de la autoría mediata.
En primer lugar, requisito común a toda autoría, la realización del

tipo por el autor mediato.
Luego, para Díaz y García Conlledo, parecen fundamentales dos

cosas: primero, determinar en virtud de qué criterios o razones se puede
afirmar que una persona realiza acciones a través de otra que actúa como
instrumento y, segundo, constatar que las acciones realizadas a través de
otro son acciones de autoría, es decir, utilizando el criterio material
señalado, que el sujeto que actúa a través de otro determina el hecho y,
además, en esta constatación es muy importante determinar si la conducta
del instrumento es a su vez determinante con independencia de que el
instrumento sea o no responsable por diversas razones 26.
En cualquier caso, la irresponsabilidad del instrumento no supondría

un requisito de la autoría mediata, pues son posibles, como hemos señalado,
supuestos de autor tras el autor.
25
ZAFFARONI, Eugenio. 1986. Ob. cit., p.610.
26
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. 2008. Autoría y participación. [en línea]. Revista de Estudios
de la Justicia, REJ. N° 10, 2008. Disponible en:
http://www.rej.uchile.cl/index.php/RECEJ/article/view/15219. [Fecha de consulta: 10 de enero de 2017].
27
Desde luego, el punto de partida de esta exposición ha de ser siempre
el tipo legal. De ese modo, la cuestión de los límites dentro de los cuales
resulta admisible una autoría mediata se traduce en un problema de la parte
especial, ya que el principio de legalidad obliga a mantenerse aquí
firmemente vinculado al correspondiente tipo de delito 27.
En síntesis, el autor mediato debe reunir todas las características

especiales de la autoría – objetivas y subjetivas – en la misma medida
requerida para el autor inmediato 28.
5. Supuestos de autoría mediata
No existe una clasificación única de las formas de autoría mediata, es

por esto que utilizaré un esquema de clasificación base incorporando en él
los planteamientos, coincidentes o disímiles, esbozados por autores de la
doctrina nacional y comparada.
Parece menester destacar, como primera cuestión, que esta autoría se

enmarca en la muy aceptada teoría del dominio del hecho y para la cual,
decisivamente, lo importante no es quién causa el hecho o ejecuta la acción
típica sino quién domina la ejecución de ésta. El autor mediato siempre
27
RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. 1997. Comentarios al Código Penal Español. Madrid: Editorial
Civitas. p. 476.
28
BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 191.
28
domina la realización del tipo que ejecuta un tercero y porque coacciona o
aprovecha la falta de libertad volitiva por otras razones del instrumento, o
provoca o aprovecha un error que resta voluntad del ejecutor, o se sirve de
un órgano, sometido al hombre de atrás, que constituye una maquinaria de
poder organizada29.
Ahora bien, en los delitos de dominio el autor mediato puede dominar

la voluntad ajena valiéndose de: coacción, error, inimputables y menores y
utilizando una estructura de poder organizada30.
5.1. Utilización de coacción u otros procedimientos que obligan a

actuar al instrumento
La autoría mediata del que obra coaccionado no ofrece respuestas

unánimes. Partiré señalando que la coacción se dirige directamente contra el
intermediario porque éste tiene por virtud de su actuar en sus manos el
curso del hecho y el sujeto de atrás logra así también tener el dominio
propio del hecho31.
Se trata de casos en que quien actúa detrás fuerza, intimida o da

órdenes vinculantes o pone en situaciones de necesidad de actuar a otro o
29
ROXIN, Claus. 2000. p. 337.
30
31
ROXIN, Claus. 2000. 167p.
29
aprovecha una ya existente para que realice una determinada conducta,
aunque este último supuesto es más controversial32. En otras palabras, no
basta una mera influencia en la voluntad del que actúa, sino que el
fundamento de este grupo de casos es la falta de voluntad libre del
instrumento.
Ahora bien, ya en la idea general de coacción cabe distinguir la

fuerza o violencia física irresistible – vis absoluta -, ejercida sobre el cuerpo
y por la cual quien la sufre obra violentado, de la violencia moral – vis
compulsiva -, que es la que sobre el ánimo y por la que se dice que el
hombre es coacto33.
Si se obra violentado por vis absoluta, es decir, por fuerza física

irresistible no concurre al acto la libertad psíquica ni física de dirigir la
acción y el violentado es un mero instrumento de otro 34. Es decir, en este
caso „‟falta la acción‟‟ del instrumento porque se lo utiliza mediante fuerza
física irresistible o de una forma análoga, en consecuencia, no se da lugar a
autoría mediata, sino que a autoría directa. Por ejemplo, el que, atropellado
por un automóvil da contra los vidrios de un escaparate y rompe el cristal, o
el que rompe el jarrón ajeno como consecuencia de un acto reflejo que le
provoca el médico, no son instrumentos de un autor mediato sino que,
32
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., 2008. 10p. . [Fecha consulta: 13 de enero de 2017]
33
FONTÁN BALESTRA, Carlos. 1957. El elemento subjetivo del delito. Buenos Aires: Editorial De
Palma. 154p.
34
RÍOS, Jaime. 2006. De la autoría mediata en general y de si en Chile su inexpresividad legal constituye
una laguna de punibilidad. Tesis para optar al grado de Magíster en Derecho Penal. Talca, Chile,
Universidad de Talca, 2006. 3p.
30
quienes ocasionaron el desplazamiento violento del cuerpo o el acto reflejo
resultan autores inmediatos 35.
Por su parte, en la violencia moral la voluntad del individuo está

presente, sin embargo, no es libre su elección, él carece de la posibilidad de
dirigir libremente su acción36.
En los supuestos en que el sujeto de delante actúe amparado por una

causa de justificación, para poder apreciar autoría mediata en el de detrás
habrá de tratarse de una causa de justificación que excluya sólo el desvalor
de la acción – como, por ejemplo, el estado de necesidad – y no el desvalor
del resultado, en cuyo caso la justificación alcanzaría también al sujeto de
atrás37.
La coacción persigue crear al instrumento una situación de no

exigibilidad de otra conducta por fuerza moral irresistible o miedo
insuperable38 39
. Aunque, Roxin utiliza el término „‟estado de necesidad‟‟
que corresponde a la exclusión de culpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta, por fuerza moral irresistible o miedo insuperable, del artículo 10.
Es autor mediato quien con amenaza de muerte obtiene que el

amenazado quite la vida a otro y que, aunque el coacto en principio se
35
36
FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit. 155p.
37
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. 2008. Ob. cit., p. 11. [Fecha consulta: 13 de enero de 2017]
38
RÍOS, Jaime. 2006. p. 4.
39
31
niegue y después, persuadido por un tercero, se decida a ejecutar el hecho,
el que coacciona es autor mediato y el que persuade sólo puede ser inductor.
Por otro lado, opina Bacigalupo, que el que obra coaccionado lo hace
con dolo y tiene, en consecuencia, dominio de la acción para cuya ejecución
se lo coacciona y consecuentemente tiene también la posibilidad de obrar de
otra manera. Por lo anterior, piensa que el que coacciona es un instigador
que siembra el dolo en el autor, no importando para nada que el dolo lo
haya creado mediante persuasión o coacción40.
Sin embargo, no parece ser del todo correcto rechazar la autoría

mediata a raja tabla. Es por ello que el propio Bacigalupo reconoce que
podría admitirse autoría mediata en los casos en que el coaccionado haya
perdido, por la intensidad del efecto de la coacción, la última y relevante
decisión de lo que ocurrirá, de tal modo que esa se traslada a las manos del
que ejerce la coacción41.
En resumidas cuentas, el uso de la fuerza para obtener la realización

de un delito por parte de un tercero presenta una situación de
complementación de dos acciones, lo que implica que el comportamiento
del ejecutor como del que coacciona son independientes, pero en conjunto
materializan el tipo penal. La del primero termina cuando logra doblegar la
voluntad del coaccionado, decidiéndolo a la comisión del hecho, y la del
40
BACIGALUPO, Enrique. Ob .cit. p. 192.
41
ROXIN, Claus. 2000. Ob. cit. p. 144.
32
segundo comienza en esa oportunidad con los actos tendientes a
concretarlo42.
Ambas acciones se complementan mutuamente, pues el que emplea

la fuerza quiere el hecho delictivo, y lo quiere ejecutado por el coaccionado,
considerando el comportamiento de éste, más que como complemento de su
propia acción, como resultado o consecuencia de ella. Por otra parte, el
ejecutor inmediato del hecho tiene consciencia de que está cumpliendo con
un designio que le ha sido impuesto por quien lo presiona y que al
concretarlo, dará satisfacción a aquel. Teniendo en cuenta que la finalidad
de su acción y la decisión de cumplirla no han sido libremente adoptadas
por él, pues su voluntad ha sido doblegada coercitivamente.
Por otro lado, de acuerdo a Garrido Montt, el que usa fuerza para
obligar a otro a cometer delito debe actuar con dolo directo con relación a la
acción de fuerza 43. Ello implica que dirija su acción de coacción
precisamente a la obtención de que el tercero realice el hecho descrito por el
tipo penal.
Debe ser considerado también autor mediato el que coacciona y

consigue que otro incurra en actos objetivamente atípicos, por ejemplo, el
suicidio y autolesión, pero siempre que la coacción sea de intensidad, es
42
MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. 2006. La coacción como forma de instrumentalización de la autoría
mediata [en línea]. Revista Diálogos de Saberes, N° 24, Enero – Junio 2006. 109 – 134 pp. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2740973.pdf [Fecha de consulta: 15 de marzo de 2017].
43
GARRIDO MONTT, Mario. 1984. Etapas de ejecución del delito: Autoría y participación. Revista
Jurídica de Chile, 285p.
33
decir, constituya violencia considerable o amenaza o peligro para la vida o
integridad física del amenazado o para un allegado suyo 44.
Por su parte, Politoff, Matus y Ramírez, analizan este supuesto

agregan que en estos casos no hay „‟inducción‟‟ o „‟instigación‟‟ al suicidio
o lesiones, sino que autoría mediata de homicidio o lesiones, en su caso, si
más allá del convencimiento se ha aprovechado el autor de situaciones de
subordinación psicológica u otras análogas. Ahora bien, cuál haya de ser la
intensidad del dominio del hecho por el que está detrás, no puede
contestarse sino en los casos particulares 45.
5.2. Instrumento que obra sin dolo
La primera hipótesis de autoría mediata se da en el caso del que

utiliza, como medio para alcanzar el fin propuesto, a otro cuya acción no se
dirige al mismo fin del autor mediato sino a uno distinto cualquiera. Por
ejemplo, la utilización de un mensajero que ignora el contenido del paquete
para entregar una bomba que estallará al ser recibida por el destinatario.
En consecuencia, el dolo del instrumento faltará siempre que este

obre con error respecto de circunstancias del tipo. En estos casos el dominio
de la voluntad se funda en el mayor conocimiento que tiene el autor
44
45
34
mediato de las circunstancias del tipo con respecto al instrumento 46. O, en
otras palabras, el hombre de atrás tiene el dominio de la voluntad, pues es
quien tiene el conocimiento sobre las circunstancias de hecho que
conforman el tipo objetivo.
Bajo este supuesto el autor mediato es quien tiene determina el curso

causal del hecho, es decir, tiene la capacidad para configurar cambios de la
realidad enlazando los factores causales como quien tiene en sus manos el
acontecer, sirviéndose de un intermediario que, sin ser dominado, padece de
error y actúa sin dolo y no tiene dominio del hecho.
Por ejemplo, es autor mediato quien a su invitada a cenar pide traer

un vaso desde la mesa del rincón a oscuras de la cocina y sin saber que al
pulsar el interruptor de la luz se activará y explosionará una bomba en la
casa en que se halla el rival de amores del anfitrión47.
Asimismo, Politoff, Matus y Ramírez plantean el siguiente ejemplo:

R es demasiado pequeño para sustraer con facilidad el abrigo ajeno, por lo
que pide a T, un tercero de buena fe, que le alcance el abrigo. T no sólo
actúa sin ánimo de apropiación, sino que además sin dolo, ya que yerra
acerca de la ajenidad de la cosa. R es autor mediato y T, utilizado como
instrumento, sirve a aquél como un „‟larga mano‟‟48.
46
BACIGALUPO, Enrique. 1996. Manual de Derecho penal. Parte general. 3° ed., Editorial Temis, Santa
Fe de Bogotá, Colombia. p. 192.
47
48
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob cit., p. 408.
35
Lo mismo acontece en el ejemplo otorgado por Cury: un médico que
dolosamente hace que la enfermera de buena fe inyecte al paciente una
dosis mortal de morfina, haciéndola creer que se trata de un medicamento
inofensivo.49 El médico es autor mediato del delito de homicidio o lesiones.
Gómez Benítez lo plasma de manera clara y certera al considerar

autor mediato al que crea un error sobre el tipo en otra persona, o utiliza
delictivamente el estado de error de otro, ya que el instrumento actúa sin
dolo50.
Este tipo de autoría es bastante frecuente, y así lo confirma

Maurach51. Esto puede suceder si el intermediario incurre en error acerca de
los elementos fundamentales de los delitos, es decir, acerca de la existencia
de los elementos del tipo objetivo, entonces el autor mediato, que ha
planificado estas carencias de conocimiento, actúa con un dominio del
hecho especialmente evidente. El error de tipo del actuante directo
pertenece a uno de los casos más manifiestos de autoría mediata 52.
Ahora bien, quien utiliza a otro como instrumento en un supuesto de

error puede hacerlo en virtud de un error creado por él mismo, o bien, que
el autor mediato se aprovece de un error ya existente en el instrumento. De
acuerdo a Roxin, en todos estos casos puede sentarse una regla general
49
CURY, Enrique. 1985. Ob. cit. p. 48.
50
GÓMEZ BENÍTEZ, José. 1984. Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general. Madrid,
Editorial Civitas, p. 135.
51
MAURACH, Reinhart. 1995. Tratado de Derecho penal. Parte general. Vol. 2, Buenos Aires, Editorial
Astrea, p. 335.
52
MAURACH. Reinhart. Ob. cit., p. 339.
36
consistente en que cualquiera que, en conocimiento de la situación de error
en que se encuentre un instrumento que actúa sin dolo o culpa, siente una
condición para el resultado, tiene el dominio del hecho y por ello es autor
mediato53.
Si una madre pide a su vecina un vaso de agua para darle una

medicina a su hijo, pero la madre se equivoca y en vez de la medicina toma
un veneno, situación de error advertida por la vecina ¿existe autoría
mediata? Para Márquez Cárdenas el instrumento debe estar sometido a un
error de tipo y no ser ni doloso ni culposo, de modo tal que las
contribuciones dolosas al resultado, aunque no sean esenciales en la cadena
causal, convierten al sujeto en autor mediato54 55.
Ahora bien, el autor mediato respecto de un instrumento no doloso se

convierte en la figura central del acontecimiento, ya que sólo él, mediante
su intervención en el curso causal, dirige el acontecimiento en la dirección
del resultado. En consecuencia, el desconocimiento del instrumento no
doloso es la circunstancia que permite al sujeto de atrás maniobrar y
53
54
MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. 2006. Ob. cit., p. 113.
55
El razonamiento planteado por Márquez Cárdenas se explica del siguiente modo: La vecina es autora
mediata del homicidio del niño, a pesar de que si la madre actuara con dolo, la acción de la vecina sería
únicamente de complicidad. También es cierto que si la vecina no hubiera realizado acción alguna, aun
conociendo el error de la madre y pudiendo impedir el resultado, no habría podido ser responsabilizada del
homicidio, puesto que ella no tenía posición de garante y no podría ser, por tanto, autora de un delito de
homicidio por comisión por omisión. Sin embargo, en tanto que ella entra voluntaria y activamente en los
acontecimientos, la vecina es la única que actúa conscientemente para la destrucción de la vida del niño y,
por ser la figura central del acontecimiento, puede ser considerada autora mediata.
37
reconducir su acción hacia el resultado, de tal forma que el dominio del
hecho surge porque el actuar finalista del sujeto de atrás, con un superior
conocimiento, le proporciona la supradeterminación final del curso causal 56.
Todo esto se fundamenta en la circunstancia que el instrumento no doloso
sometido a error no actúa en su específica cualidad humana, por lo que
nunca podrá ostentar el dominio del hecho.
Ahora bien, la conexión entre la conducta del sujeto de atrás y la del

sujeto de delante, que debe canalizar el dominio del primero, suele
presentarse generalmente, tal como hemos esbozado ut supra, en forma de
provocación de error, o bien, en forma de aprovechamiento del error o
ignorancia existentes en el intermediario. La incidencia directa del sujeto de
atrás sobre el instrumento hace patente la influencia sobre el hecho que
realiza el ejecutor.
Así las cosas, para Gómez Rivero resulta poco problemático en la

doctrina el tratamiento de estos casos en los que el autor, por actuar en una
situación de error, no reconoce o puede reconocer el sentido típico de su
actuación57. Ejemplificando: si A le pide a B que conecte la luz a una
determinada habitación de una casa. Con su actuación B, que nada sabe,
determina la explosión de una bomba, tal como había planeado A.
56
HERNÁNDEZ PLASENCIA, José. 1996. La autoría mediata. Granada, Editorial Comares, p. 176.
57
GÓMEZ RIVERO, María. 1995. La inducción a cometer el delito. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch,
p. 187.
38
En estos supuesto, como apunta Roxin58, a diferencia de lo que ocurre
cuando la apreciación de la autoría mediata se debe al empleo de coacción,
el hombre de atrás no llega a dominar al autor en el sentido de privarle de su
voluntad, puesto que es él quien en última instancia decide si realiza la
acción, en apariencia atípica, que se le propone. De esta manera se observa
cómo el autor actúa ajeno a las consecuencias de su actuación, siendo el
autor mediato quien le impulsa a actual aparentando pretender
exclusivamente un resultado atípico, y ocultándose, en definitiva, las
circunstancias que la inhibirían de realizar la conducta que se le propone.
Ahora bien, las circunstancias que posibilitan a un sujeto que se sirve

de otro que obra en virtud de un error, una instrumentalización idónea para
la autoría mediata, tiene una especial relevancia, porque condiciona casi
totalmente el criterio conforme al que debe determinarse el dominio del
hecho. La extensión de la autoría mediata puede variar si dichas
circunstancias, al valorarlas, se reconducen a patrones normativos, o con
independencia del juicio normativo de la actuación de su conducta que lo
convierten fácticamente en un intermediario de la acción del sujeto de atrás.
Estima Roxin que es posible utilizar en la ejecución del plan delictivo

a una persona que obra con error, que no „‟ve‟‟ los hechos y, por tanto, no
puede oponer resistencia al que maliciosamente maneja desde atrás los
hechos59. Esta manera de dominio de la voluntad puede crearse de diversos
58
59
ROXIN, Claus. 1970. Sobre la autoría y la participación en el Derecho Penal. Problemas actuales de las
Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis Jiménez de Asúa. Traducido por:
BACIGALUPO, Enrique, Buenos Aires, Pannedille, p. 70. Explica estas afirmaciones en base a un
39
modos: como disimulando al ejecutor directo las circunstancias del hecho,
según las cuales a él le ampararían una causa de justificación o de
culpabilidad que sugerirían la autorización legal de una conducta que en
realidad sigue siendo prohibida, o dando al suceso un sentido distinto,
mediante la sustitución de uno por otro completamente ajeno a la víctima
del hecho. En consecuencia, es estos supuestos es el que maneja desde atrás
el que decide sobre la estructura del hecho y por ello el hecho puede
reputarse como suyo60.
Por el contrario, estimar que la expresión dominio de la voluntad en

virtud de error no es el error del sujeto de adelante, sino el superior o mayor
conocimiento del sujeto de atrás lo que fundamenta el dominio del hecho 61,
no es del todo cierto, pues por una parte también se ha utilizado la
expresión „‟superior conocimiento‟‟ 62, más como criterio constitutivo que
descriptivo de los casos de autoría mediata, y por otra parte, se debe tener
en cuenta que el solo error del sujeto de adelante no fundamenta el dominio
del hecho, como tampoco lo fundamenta únicamente el superior
conocimiento del sujeto de atrás.
ejemplo: el caso de un ladrón que le pide a un tercero que le alcance una cartera, y éste cumple con el
pedido por caballerosidad, sin sospechar que en realidad lo que hace es sustraer una cosa ajena. El ladrón
es quien ha realizado el tipo de hurto, mientras que quien realizó la acción directamente sólo ha sido una
herramienta ciega del plan que el delincuente tuvo a la vista.
60
61
En este sentido opina KIENAPFEL, Diethelm. 1984. Strafrecht Allmeiner Teil. AT, Revista Kritische
Justiz, p. 56. Insiste este autor en el superior conocimiento del sujeto de atrás.
62
40
Respecto a los casos de autoría mediata por error de prohibición, es
tratado por algunos autores, como Bacigalupo y Márquez Cárdenas bajo el
grupo de instrumentos que carecen de capacidad para motivarse de acuerdo
a la norma63, por su parte, Politoff, Matus y Ramírez, lo explican dentro de
aquellos supuestos donde el intermediario o instrumento está amparado por
una causal de exculpación. En todo caso, cualquiera sea la estructura que se
siga, lo relevante es tener presente que en este supuesto el instrumento actúa
antijurídicamente y con dolo, sin embargo, su culpabilidad aparece excluida
por la presencia de una causal de exculpación, sea ella la ausencia de
capacidad para ser culpable – situación que trataremos respecto de los
inimputables – o la inexigibilidad de otra conducta – por miedo insuperable
o fuerza moral irresistible, producida a través de la coacción del autor
mediato, caso que según parte de la doctrina aparece recogido en el artículo
15 N° 2 del Código penal64.
Así las cosas, el punto central es que al instrumento le ha faltado

capacidad para obrar de otra manera, mientras el autor mediato es tal,
precisamente porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, ello
si el error de prohibición es inevitable. Si es evitable, puede darse también
autoría mediata.
63
MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. 2004. Ob. cit., p. 141; BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 192.
64
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob. cit., p. 409; LABATUT, Gustavo. Ob. cit. p. 197.
41
5.3. Utilización de inimputables
Este es uno de los supuestos clásicos de la autoría mediata, pese a

que, conforma al principio de accesoriedad limitada de la participación, no
habría problema en castigar al sujeto de atrás como partícipe, pues solo está
excluida la culpabilidad del sujeto de delante - que actúa de modo
típicamente antijurídico -. Sin embargo, el fundamento de esta modalidad
de autoría mediata radica precisamente en la incapacidad de comprender la
ilicitud del hecho o motivarse según esa comprensión de los inimputables,
que es lo que permite hablar de una instrumentalización del inimputable a
manos del sujeto de atrás.
Puesto que, al igual que en la coacción y en el error de prohibición, el

ejecuto no puede someterse a los mandatos y prohibiciones legales, Cury
admite la autoría mediata por utilización de inimputables y menores 65. Por
su parte, Politoff, Matus y Ramírez lo clasifican dentro de la autoría
mediata con intermediario amparado por causal de exculpación 66.
En este supuesto el ejecutor inmediato carece de la comprensión de

su actuar ilícito, es decir, carece del elemento de la culpabilidad, por ello no
se le puede hacer el juicio de reproche, elemento intrínseco del delito. Por
tanto, en mi sentir, la utilización de inimputables es una de las máximas
65
CURY, Enrique. 2005. Derecho penal. Parte general. 7° edición. Santiago: Ediciones Universidad
Católica de Chile, p. 607.
66
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob.cit., p. 409.
42
manifestaciones de la autoría medita clásica, en el entendido que, a
diferencia de los otros casos, no se requiere sino verificar la inimputabilidd
del ejecutor para poder imputar al hombre de atrás.
En este sentido, en relación con la menor edad, es frecuente sostener

que la presunción iuris et de iure de inimputabilidad que fija la ley penal –
de adultos – y la consiguiente irresponsabilidad del menor – en el sentido
que, en general, los inimputables no pueden sufrir penas, aunque en algunos
casos pueden ser sometidos a medidas de seguridad – fundamentan la
autoría mediata de todo el que induzca o ayude a un menor a cometer un
delito. Sin embargo, esta apreciación parece ser cuestionable, pues una cosa
es la presunción legal a efectos de irresponsabilidad penal del propio menor
y otra muy distinta es que esa presunción deba tener efectos a la hora de
determinar si un sujeto ha instrumentalizado a otro.
En consecuencia, no es lo mismo utilizar a un niño de 2 años que

utilizar a uno de 15 años, el primero parece ser más un instrumento
propiamente tal, pues no tiene consciencia de la acción que realiza ni del
resultado que con ella puede provocar, por su parte, un niño de 15 años
pareciera razonar que hay una acción – aunque quizás no sepa que es
imputable penalmente - , tiene consciencia de lo que se está realizando.
43
5.4. Instrumento que actúa conforme a derecho
Es una forma en la que el instrumento no actúa antijurídicamente, a

consecuencia de una justificante creada por el autor mediato, o visto el
problema desde el punto de vista del instrumento, su actuación no es típica,
es conforme a derecho. El instrumento de este modo actúa justificadamente,
al obrar objetiva y subjetivamente de acuerdo a derecho.
De acuerdo a Politoff, Matus y Ramírez, quienes enmarcan este tipo

de autoría mediata dentro de aquellas que el instrumento realiza una
conducta atípica, un ejemplo claro consiste en aquel donde el juez, en razón
de medios de prueba falsos, es engañado y llevado a imponer una pena
privativa de libertad a un inocente. En este supuesto, el juez no actúa
ilícitamente, el hombre de atrás, en cambio, que utilizó al juez de buena fe,
es autor mediato67.
Asimismo, Bacigalupo presenta el supuesto de la estafa procesal. Una

de las partes hace valer documentos falsos con lo que determina una
decisión falsa del juez que perjudica a la otra parte. El juez, ignorando la
falsedad, obra de acuerdo a derecho. Pero el que obra detrás es autor
mediato de estafa porque en base a su mayor conocimiento de la verdad de
67
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob .cit., p. 408.
44
los hechos ha mantenido el dominio del hecho, o de la voluntad, en este
caso68.
En estos casos el instrumento actúa, sin duda, jurídicamente – por

ejemplo, el funcionario de policía que practica, de buena fe, una detención
en virtud de una acusación falsa -, sin embargo, la actuación del hombre de
atrás es ilícita, pues este sabe que la privación de libertad no se halla
materialmente justificada.
La creación por el autor mediato de una situación de legítima defensa

para el instrumento ha sido el clásico ejemplo de este tipo de autoría
mediata. Así, si A se las arregla, aprovechando su influencia, para que B,
actuando como su instrumento, lleve a cabo una agresión contra C, en el
curso de la cual, como A ha previsto, C frente al enfurecido B se encuentre
en una situación que lo obligue a defenderse legítimamente y a lesionar a su
agresor. En tal caso, A es autor mediato del homicidio o lesiones en la
persona de B. Tanto B como C, el agresor y agredido, han actuado como
instrumentos. La conducta de C está justificada69.
68
69
POLITOFF; MATUS; RAMIREZ. Ob. cit., p. 408.
45
5.5. Instrumento no calificado en delitos especiales y el que obra sin
elemento subjetivo de la autoría
Son disímiles las clasificaciones utilizadas por los autores para tratar
este supuesto de autoría mediata, algunos lo estudian bajo el epígrafe de
autoría mediata en delitos de infracción de deber, otros, como Politoff,
Matus y Ramírez, lo estudian bajo el apartado de „‟delitos especiales de una
persona calificada – intraneus – a través de una no calificada – extraneus –
que actúa dolosamente‟‟, dentro de los supuestos donde el instrumento
realiza una conducta objetivamente atípica 70. Asimismo, Díaz y García
Conllevo trata estos casos de autoría mediata dentro de aquellos supuestos
de „‟instrumento doloso no cualificado, de utilización de cualificado por no
cualificado y de instrumentos dolosos sin intención‟‟ 71. Y, Bacigalupo
utiliza el título que he utilizado ut supra72.
En los delitos especiales solo puede ser autor un sujeto que tenga la
calificación de autor exigida para el delito – por ejemplo, un funcionario
público o un juez -. Los sujetos que posean calificación se designan
intraneus y los que no la poseen extraneus. Un Contralor Municipal que
pide a un amigo, no funcionario, solicitar dinero a un proveedor del
Servicio y para que ese empleado municipal firme el Decreto Alcaldicio
70
71
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. 2008. Ob. cit., p. 25. [Fecha de consulta: 4 de marzo de
2017].
72
46
que ordena el pago de servicios prestados por tal proveedor. El Contralor es
intraneus y el amigo extraneus.
La utilización de un no calificado, extraneus, que obra con dolo, por

un calificado, intraneus, determina un problema de gran complejidad. Por
ejemplo: el funcionario que por medio de un no funcionario realiza un
delito especial propio en el ámbito de su competencia. Puede afirmarse que
existe acuerdo respecto de la punibilidad del calificado que no realiza la
acción de ejecución sino por medio de un no calificado que obra con dolo,
como autor mediato y del instrumento, que realiza la acción de ejecución en
forma directa como cómplice.
Sin embargo, no existe uniformidad acerca de la fundamentación, el

problema, en consecuencia, radica en que el no calificado obra con dolo,
por tanto, en principio, tendría dominio del hecho, sin embargo, de acuerdo
a Bacigalupo, no es autor por falta de calificación legal 73. La cuestión tiene
su repercusión fundamentalmente en materia de accesoriedad. Es decir, si la
accesoriedad depende del dominio del hecho del autor principal, parecería
no haber en el caso otra solución que la impunidad, ya que el no calificado
no puede ser autor por falta de calificación y el calificado no puede ser
instigador porque la instigación presupone la autoría en el instigado, no hay
instigación de complicidad.
Es decir, el extraneus tiene en exclusiva el dominio del hecho, sin

embargo, el intraneus que determina a realizar el resultado jurídicamente
73
BACIGALUPO, Enrique. Ob.cit., p. 193.
47
desaprobado es autor mediato, pues, con el objeto de vulnerar el deber
especial que le compete, produce el menoscabo del bien jurídico descrito en
el tipo. Bien lo grafica Gimbernat, quien pone de manifiesto que en este
caso el intraneus no tiene dominio del hecho, ya que su comportamiento se
limita a aconsejar, pues el ejecutor es el que domina el hecho, el que, si le
da la gana, lo cometerá y, si no le parece bien, no 74.
Sin embargo, las salidas a este problema son muy variadas en sus
argumentos. Welzel, por ejemplo, explica el dominio del hecho mediante el
concepto de „‟dominio social‟‟, derivado de la calificación del que obra
detrás del instrumento75. Roxin sostiene que en la medida en que el
extraneus conoce la situación de hecho y de derecho igual que el intraneus
tiene él el dominio del hecho y no el intraneus y para fundamentar la
punibilidad modifica el sistema de la accesoriedad 76.
Dicho esto, parece adecuado, con el objeto de alcanzar una solución

adecuada, hacer algunas distinciones. En los delitos especiales el tipo está
constituido por una violación del deber que especialmente incumbe al sujeto
74
GIMBERNAT, Enrique. 2006. Autor y cómplice en el Derecho Penal. Buenos Aires: Editorial B de F,
p. 210.
75
WELZEL, Hans. 2002. Derecho penal alemán. Parte general. 4° Edición, Editorial Jurídica de Chile, p.
104. Welzel sostiene con carácter general la teoría del dominio del hecho, entendido dicho dominio como
final del hecho, salvo en ciertos delitos que requieren ciertos elementos personales, como son los delitos
especiales. Cuando se comprueban los requisitos personales exigidos se constata el dominio social del
hecho o, lo que es lo mismo, la presencia de características especiales de autoría. Welzel habla de dominio
social para fundamentar la autoría mediata, en un delito especial, cuando el intraneus induce al extraneus a
cometer el hecho, siendo este último plenamente responsable. En este caso, no exige dominio final solo
dominio social, al contrario de lo que venía manteniendo para los delitos comunes.
76
48
activo. Lo que debe dominarse por el sujeto calificado, único que puede ser
autor, es el hecho que infringe el deber 77. En este sentido, no hay ninguna
diferencia con un delito no especial. En estos casos el dominio del hecho de
la infracción del deber sólo puede tenerlo el sujeto del deber y no quien
carece del mismo.
Para dar solución, Bacigalupo señala que es preciso distinguir entre el

dominio de la acción de infracción del deber, que sólo puede tenerla quien
es sujeto del deber, y el dominio que sobre su propia acción tiene el
extraneus, no sujeto del deber78. Para Bacigalupo, opinión que comparto, el
extraneus tiene el dominio de la acción de ejecutar, pero el dominio del
hecho que determina la autoría depende de la posición relativo del sujeto
respecto de los demás desde un punto de vista de la estructuración directa
del hecho total y, en los delitos de deber, sólo puede tener esta posición
aquel que es sujeto del deber.
Me parece que afirmación de autoría mediata del intraneus obecede a

una mera petición de principio, por no estar fundamentada en criterio
material alguno que explique nos hallamos ante una utilización de un
instrumento y que el intraneus domine el hecho. A este respecto, resulta
insuficiente la apelación que algunos realizan al denominado dominio social
o psicológico normativo, cuyo contenido es sugerente, aunque no del todo
convincente, respecto de la argumentación, desde la teoría de la pertenencia
del hecho, de que es imposible que otro sujeto dispute la pertenencia del
77
78
49
hecho al intraneus, porque, dicha argumentación no va mucho más allá de
decir que un extraneus no puede ser autor de un delito especial, sin que
quede claro por qué deba pasar la autoría al intraneus que no realiza la
acción típica.
Ciertamente, de rechazarse la construcción de autoría mediata por

utilización de instrumento doloso no cualificado y no se plantea otra
alternativa, se produce una laguna de punición que no parece justificable.
En consecuencia, de las alternativas que se plantean, ha de rechazarse el
recurso general a los llamados delitos de infracción de deber, en los cuales
lo relevante para la autoría no serían los criterios habituales – como el
dominio del hecho, por ejemplo – sino la infracción de un específico deber:
quien infringe el deber – intraneus – es autor aunque no domine el hecho –
el extraneus es partícipe aunque lo domine -. Tampoco el recurso a la
comisión por omisión – el intraneus es autor del delito de comisión por
omisión -, alguna vez utilizado en relación a un delito especial concreto,
soluciona el problema con carácter general, pues suscita reservas según cuál
sea el concepto y requisitos de la comisión por omisión que se consideren
correctos y, sobre todo, no parece posible aplicar la solución a todos o la
mayoría de los supuestos que la doctrina tradicional soluciona a través de la
autoría mediata por utilización de instrumento doloso no cualificado.
Por otro lado, en aquellos delitos que exigen un elemento subjetivo

del tipo consistente en un especial ánimo o intención, como ocurre, por
ejemplo, en el hurto con la exigencia del animus rem sibi habendi en el
ejecutor material, podría suceder que un sujeto induzca a otro a realizar la
50
conducta típica, concurriendo en el inductor y no en el inducido el elemento
subjetivo79.
Desde el punto de la teoría del dominio del hecho estos casos ofrecen
la siguiente dificultad: el que obra con dominio del hecho – dolosamente –
carece del elemento subjetivo de la autoría – el ánimo de apropiación en el
hurto -, razón por la cual no puede ser autor. El que obra por detrás tiene el
elemento subjetivo de la autoría, pero carece de dominio del hecho. Si la
autoría depende de la conjunción de ambos elementos en la misma persona
parecería que ninguno de los dos ha obrado como autor.
Welzel recurre, nuevamente, a la teoría del dominio social del hecho

del que obra por detrás con el elemento subjetivo 80, sin embargo, en este
caso es factible realizar las mismas críticas esbozadas a raíz de su
aplicación en los supuestos de autoría mediata respecto del extraneus que
actúa dolosamente.
Por otra parte, para algunos, entre ellos Roxin 81 y Bacigalupo82,

estiman que difícilmente se admite la autoría por parte del que obra
dolosamente sobre la base del principio del dominio del hecho en virtud de
una interpretación del elemento subjetivo del hurto, el que obra por detrás
sería instigador. Esta última posición cobraría validez en tanto el que obra
79
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. 2008. Ob. cit., p. 16. [Fecha de consulta: 4 de marzo de
2017].
80
WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 115.
81
82
BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., 195.
51
dolosamente en el caso que nos ha servido de ejemplo quiere apropiarse de
la cosa sustraída, aunque para entregárselos a otro y ello es suficiente para
configurar el ánimo de lucro‟‟ del hurto, porque este no es un delito de
enriquecimiento, sino que de substracción.
5.6. Autoría mediata a través de estructuras de poder organizadas.
La autoría mediata puede hacerse efectiva a través de estructuras de

poder organizadas donde el sujeto de atrás dispone de una maquinaria
perfectamente ordenada con cuya ayuda puede cometer múltiples delitos y
sin tener que delegar su realización a la decisión autónoma del
intermediario, quien acciona plenamente consciente, sin coacción o error 83.
Esta teoría surge en Alemania hace ya bastantes años. Nace como

obra de Roxin en relación con los crímenes del aparato estatal de poder
nacionalsocialista en la Alemania hitleriana y que se ha aplicado
posteriormente en relación con otros aparatos organizados de poder estatal o
con organizaciones no estatales desligadas de las normas jurídicas, como
por ejemplo, algunas organizaciones terroristas o mafiosas, como las
dedicadas al tráfico de armas o drogas, o bien, el tema central de este
estudio, la trata de personas.
83
52
Para Roxin en estos casos existe una instrumentalización del ejecutor
doloso a través de un aparato organizativo de poder. Arriba a esta teoría,
particularmente, a partir del proceso Eichmann, en Jerusalén, pero también,
en un contexto distinto, el proceso Staschynski, en la República Federal de
Alemania (RFA), condujeron a desarrollar criterios que permitieran abarcar
como autores, tanto al ejecutor inmediato como a los que desde atrás
organizaban los crímenes y daban las órdenes.
Para este autor, la existencia de una nueva forma de dominio del

hecho que tiene lugar a través de un aparato organizativo de poder. Y, en
estos supuestos, el criterio definitorio del dominio del hecho reside en el
carácter recíprocamente intercambiable de los ejecutores, es decir, tal como
ut supra hemos señalado, en su fungibilidad. Puesto que, si bien éstos
tienen pleno dominio de sus propias acciones, es decir, son autores
inmediatos, son sólo ruedecillas reemplazables en cada instante para la
actividad del aparato de poder, pues son los hombres que están detrás
quienes quedan situados en el centro del acontecimiento, los autores
mediatos84.
En palabras simples, pese a que los autores inmediatos son personas

plenamente libres y responsables, tal circunstancia no es óbice para la
existencia del autor tras el autor, para quien los ejecutores directos son
piezas plenamente fungibles e intercambiables.
84
ROXIN, Claus. 1998. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducido por CUELLO
CONTRERAS, Joaquín; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. Madrid: Marcial Pons. p.
272.
53
La figura del autor ejecutor debe ser absolutamente reemplazable, de
modo tal, de no poder en riesgo la organización de poder, situación que
mantiene al autor inmediato como dominante de su propia acción y, al
mismo tiempo, como instrumento del sujeto de detrás.
Si bien es cierto, esta teoría nace al alero de crímenes de origen

estatal, no debe reducirse a ese supuesto, pues, es perfectamente aplicable a
crímenes llevados a cabo por organizaciones destinadas a delinquir, cuyo
claro requisito ha de ser que la organización tenga a su disposición una
reserva suficientemente grande personas de las que pueda servirse, de otra
manera, el agente individual no sería reemplazable. Además, el que obra
por detrás dentro de la organización debe tener un poder considerable para
ordenar, pues, de otro modo, carecerá de dominio sobre el suceso.
Por otro lado, siguiendo la tesis de Gimbernat, en estos casos no

existiría autoría mediata, sino meramente instigación, argumentando que la
„‟omnipotencia para obtener un realizador del hecho típico‟‟ no es lo
decisivo para concluir en el dominio del hecho, si el ejecutor material es
„‟plenamente libre y consciente de la naturaleza y significado de su
comportamiento‟‟85. Es decir, en términos simples, los grandes cabecillas de
organización criminales, y más aún, personajes como Hitler, aparecen
convertidos en meros instigadores que influyen sobre los borrosos,
anónimos e intercambiables esbirros. Es decir, sólo crearon el dolo, sin
embargo, no tienen dominio de voluntad. Esto no parece acertado puesto
que, justamente, en estos supuestos de criminalidad, el autor mediato tiene
85
GIMBERNAT, Enrique. 2006. Ob. cit. p. 181.
54
dominio del hecho respecto de la o las acciones que se ejecuten por los
autores inmediatos.
Como mencionamos, el factor decisivo que funda esta autoría es la

naturaleza absolutamente fungible o intercambiable del ejecutor quien,
aunque actúe de manera libre y consciente, con plena culpabilidad, es para
el individuo de atrás una pieza más de su engranaje, una persona anónima y
sustituible a voluntad 86.
Sostiene Roxin que la medida de responsabilidad del hombre de atrás

aumenta mientras más lejos está del suceso y más cerca de los puestos
superiores de la cadena de mando, es decir, la pérdida de proximidad al
hecho se compensa con el quantum de dominio organizativo y el cual se
acrecienta a medida que se avanza o se escala en la cadena de mando 87.
El dominio de la voluntad descansa en la dinámica de la maquinaria,

ella continúa funcionando pese a la merma que puede experimentar por la
pérdida de un individuo que la sirve y lo cual hace que se destaque, respecto
a la inducción, el comportamiento de los de detrás y que importa autoría 88.
El ejecutor material pierde relevancia porque el dominio sobre la

consumación de los hechos que se han ordenado es total en quienes
controlan el sistema y automáticamente se reemplaza a quien no ejecuta, y
por lo cual el plan trazado nunca puede frustrarse por decisión del
86
ROXIN, Claus. 2000. Ob. cit, p. 272.
87
88
55
intermediario, que es mero engranaje de una gigantesca máquina45; el
dominio no recae sobre voluntad concreta sino indeterminada ya que,
cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producirá 89.
En estas organizaciones, que conforman a veces grupos mafiosos,

paramilitares, etc., lo decisivo para la autoría mediata es que ellas cuenten,
para cumplir sus designios delictivos, con el número suficiente, fácilmente
intercambiables, de operadores que actúen bajo órdenes y no por iniciativa
o cuenta propia90, como ya hemos analizado al comienzo del capítulo.
Por último, Roxin considera que autor mediato no sólo es el jefe

máximo de una organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito de
la jerarquía transmite la instrucción delictiva con poder de mando
autónomo. Puede ser autor incluso cuando él actúa por encargo de una
instancia superior, formándose así una cadena de autores mediatos 91.
Si se reconoce el dominio de la organización como una forma

independiente de autoría mediata, queda la cuestión acerca de sobre qué
condiciones en particular se fundamenta este dominio. Esta plantea, como
mínimo, cuatro factores a los que se le puede atribuir el dominio del hecho
de los hombres de atrás: primero, poder de mando, segundo, desvinculación
del ordenamiento jurídico del aparato de poder, tercero, la fungibilidad del
89
AMBOS, Kai. 2002. El nuevo Derecho Penal Internacional [en línea]. México, Instituto Nacional de
Ciencias Penales, Disponible en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-
internacional/article/view/104/157 [Fecha consulta: 14 de enero de 2017].
90
91
MONTOYA, Mario. 2004. Mafia y Crimen Organizado. Buenos Aires: Ah – Hoc Editorial. p. 296.
56
ejecutor inmediato y, cuarto, la considerablemente elevada disponibilidad al
hecho del ejecutor.
Respecto del poder de mando, el autor mediato sólo puede ser quien
dentro de una organización rígidamente dirigida tiene autoridad para dar
órdenes y la ejerce para causar realizaciones del tipo. Por ejemplo, el
comandante de un campo de concentración nazi era, por tanto, autor
mediato de los asesinatos ordenados por él, aunque él mismo actuara por
indicación de cargos superiores. De ahí que pueden encontrarse en los
distintos niveles de la jerarquía de mando varios autores mediatos en
cadena92.
La desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de poder es

concebida como condición indispensable del dominio de la organización.
Esta exigencia es discutida, incluso, dentro de los partidarios de la teoría de
Roxin93. Es por esto que, cabe precisar que el aparato de poder tiene que
92
ROXIN, Claus. 2006. El dominio de la organización como forma independiente de autoría mediata. [en
línea]. Revista de Estudios de la Justicia, N° 7, p. 244. Conferencia pronunciada el 23 de marzo de 2006
en la clausura del curso de doctorado „‟Problemas fundamentales del Derecho penal y la Criminología‟, de
la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla. Traducción por: GÓMEZ NAVAJAS, Justa. Disponible en:
https://www.google.cl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=10&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKE
wiyqZzunM_VAhXGH5AKHUdIAFAQFghgMAk&url=http%3A%2F%2Fwww.defensesociale.org%2Fx
vicongreso%2Fusb%2520congreso%2F2%25C2%25AA%2520Jornada%2F02.%2520Panel%25207%2F3
.%2520Roxin%2C%2520C.Dominio%2520de%2520organizacion.pdf&usg=AFQjCNEHZUZvJC7nouzG
aV8qtKdwHVxsXg [Fecha de consulta: 3 de mayo de 2017]
93
Entre ellos, AMBOS, Kai. 2011. Sobre la „‟organización‟‟ en el dominio de la organización. Revista
para el análisis del Derecho, INDRET, p. 15; MUÑOZ CONDE, Francisco. 2011. Willensherrschaft im
Rahem „‟nichtrechtsgelöster‟‟ Organiationen?, Festschrift für Roxin. Traducido por: MUÑOZ CONDE,
Francisco. p. 612 y ss.
57
haberse desvinculado del Derecho, mas no en toda relación, sino que sólo
en el marco de los tipos penales realizados por él. Y, esta desvinculación al
Derecho no depende ya de la manera como se juzgue el sistema político
anterior, sino de la actual valoración jurídica.
Luego, la fungibilidad del ejecutor mediato, esto es, la sustituibilidad

de los que en el actuar delictivo de aparatos organizados de poder ejecutan
el último acto parcial que realiza el tipo, fue siempre una característica
esencial del dominio de la organización. La ejecución de órdenes de hombre
de atrás se asegura, en gran parte, precisamente porque muchos ejecutores
potenciales están disponibles, de modo que la negativa u otro fallo de un
individuo no puede impedir la realización del tipo.
Sin embargo, este criterio tampoco ha estado exento de críticas.

Renzikowski objeta que „‟hipotéticas acciones de terceros‟‟, es decir, la
posibilidad de recurrir a otros ejecutores, no pueden fundamentar un control
del que actúa de hecho 94. Pareciera ser que este argumento es acertado si se
estima como instrumento sólo al ejecutor en la situación concreta, sin
embargo, la presencia de muchos posibles ejecutores no debe ser visto
como una hipótesis, sino como una realidad que asegura el resultado, esta
es, justamente, la característica principal que asegura el eficaz
funcionamiento de la organización.
Ahora bien, ¿Qué sucede en el caso de que existan especialistas

imprescindibles? ¿Son intercambiables? Con ello se abandona el ámbito del
94
58
dominio de la organización. Cuando una organización tiene que reclutar a
un especialista, ya que sólo él es el que está en condiciones de realizar
determinado delito, no puede desarrollarse desde un principio el modo de
obrar específico de la organización.
Por último, la elevada disponibilidad al hecho de ejecutor, parte de

que aquel que en un aparato organizado de poder desvinculado del Derecho
lleva a cabo el último acto que realiza el tipo, tiene un posición distinta a un
autor individual que se tiene que desenvolver por sí mismo. Aquél se halla
sometido a numerosas influencias específicas de la organización que, en
modo alguno, excluyen su responsabilidad, pero lo hacen, sin embargo,
„‟más preparado para el hecho‟‟ que otros potenciales delincuentes y que,
vistan en conjunto, incrementan la posibilidad de éxito de una orden y
contribuyen al dominio del hecho de los hombres de atrás 95.
Volveremos más tarde sobre esta teoría para explicar la estructura de

la autoría mediata en el delito de trata de personas del artículo 411 quáter
del Código Penal chileno pues, como veremos, esta es la forma en que, por
regla general, se organiza el delito.
95
59
6. La autoría mediata en el Código penal chileno
Como punto de partida es menester tener presente que en el Código

penal chileno no existe reconocimiento expreso de la autoría mediata, no
obstante, su existencia y aplicación es una cuestión mayoritariamente
aceptada y aplicada. El problema, entonces, está en determinar en qué
numeral del artículo 1596 podría subsumirse la autoría medita.
6.1. Autoría del artículo 15 número 1
En primer lugar, la primera parte del número 1 del artículo 15, atañe
exclusivamente al autor inmediato o material, en tanto „‟toma parte en la
ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa…‟‟. Es decir, se
refiere al autor inmediato o directo que ejecuta por sí mismo el hecho
delictivo, aquel que lleva a cabo su ejecución de propia mano o, como
96
Artículo 15 del Código penal chileno: „‟Se consideran autores:
1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo
o procurando impedir que se evite.
2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él‟‟.
60
señala Roxin, „‟quien comete el hecho delictivo de propio cuerpo, con el
propio cuerpo‟‟97.
Esta no es una situación conflictiva por cuanto ha sido entendida

generalmente, conforme a la concepción objetivo – formal, como la
realización de todo o parte de los elementos de la descripción típica. Es
decir, se da cuando el sujeto realiza la acción típica, determina el hecho de
modo completo, por sí solo y sin hacerlo a través de otro que actúa como
instrumento.
Es claro Etcheberry al señalar que „‟tomar parte‟‟ significa realizar

por sí mismo, total o parcialmente, la acción típica descrita por la ley, o
causar el resultado allí previsto por acto propio, sin valerse de
intermediarios 98
A diferencia del artículo 12 del Código penal español de 1850 –

actual artículo 14 - , que era de factura más sencilla, pues considera autores
a los que „‟inmediatamente toman parte en la ejecución del hecho‟‟, la
Comisión Redactora de Código penal chileno prefirió innovar en la
disposición y estableció dos situaciones diversas para los que toman parte
en la ejecución del hecho, ya sea de una manera inmediata y directa, o ya
sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
97
98
ETCHEBERRY, Alfredo. 2005. Derecho penal, parte general. 3° edición. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, p. 88.
61
Ahora bien, la segunda parte del N° 1 del artículo 15 ha sido
entendida por la doctrina y jurisprudencia en una forma amplia,
prácticamente sin límites, motivo que la ha transformado en una de las
razones principales por las cuales se considera que nuestro Código adopta
un criterio muy extensivo de autor99.
Para algunos, entre ellos, Etcheberry100 y Politoff, Matus y

Ramírez101 el N° 1 del artículo 15 se extiende para aquellos que se
consideran autores de una obra común en la que colaboran: los coautores.
En aquellos casos en que en la ejecución han concurrido en forma inmediata
y directa más de una persona. Sin embargo, ahondaremos en esta situación a
partir del artículo 15 N° 3 en los apartados que siguen.
Así las cosas, se suele incluir en este precepto a todos los que
intervienen para alejar a aquellas personas que podrían intervenir y ayudar a
evitar el delito, ya sea la policía 102, parientes 103 o, en general, a los que, sin
ejecutar el hecho por sí mismos, se ocupan de alejar los obstáculos que
99
YÁÑEZ, Sergio. 1975. Problemas básicos de la autoría y de la participación en el Código penal chileno.
Revista de Ciencias Penales. T. XXXIV, N° 1. Republicado en Política Criminal, N°1, 2006. p. 4.
100
ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. cit. p. 88.
101
102
ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. cit., p. 92.
103
CURY, Enrique. 1973. Orientación para el estudio de la Teoría del delito. 2° edición, Colección
Universidad y Estudio. Ediciones Nueva Universidad (UC), Santiago, Chile. p. 267.
62
podrían impedir realizarlo a los ejecutores directos 104 o a los que permiten,
con su conducta, que otros puedan ejecutarlo con seguridad.
Desde luego, se incluye la situación del que „‟queda apostado a

alguna distancia del lugar con el encargo de avisar a los delincuentes la
posible llegada de la policía o de personas que puedan oponerse a la
perpetración del hecho‟‟105. Este es el personaje característico que en
nuestro país se suele denominar „‟el loro‟‟.
Dicho esto, ¿es posible subsumir la categoría de autor mediato en el

N° 1 del artículo 15? En términos generales pareciera ser que el autor
mediato no encaja dentro de referido numeral, sin embargo, habría algunos
casos donde el autor mediato – es decir, el que utiliza a otro para la
ejecución del delito – pudiese a su vez considerarse autor directo e
inmediato. ¿Cómo es ello posible? Si, por ejemplo, un sujeto empuja a otro
que, a su vez, golpea a otro haciéndolo caer de un precipicio, el primer
sujeto está utilizando a otro para matar a un tercero. Si entendemos la
autoría mediata como la utilización de otro para la ejecución de un delito,
este sujeto sería un autor mediato. Sin embargo, este sujeto toma parte en
forma directa e inmediata en la ejecución del hecho y, el segundo sujeto,
pasa a tomar el mismo rol que una escopeta o un arma, o sea, es un medio
comisivo, o sea, es un medio comisivo porque el que es empujado para
104
NOVOA, Eduardo. 2005. Curso de Derecho penal chileno: parte general. Tomo I., Editorial Jurídica de
Chile, p. 209.
105
YAÑEZ, Sergio. 1975. Ob. cit., p. 5.
63
empujar a un tercero no realiza una acción, sino que sólo un movimiento
corporal involuntario y desprovisto de finalidad.
Este caso es explicado, entre otros, por Garrido Montt, para quien la
figura del autor mediato se encontraría amparada a la luz del numeral
primero del artículo 15, pues el sujeto tomaría parte directa e inmediata en
la ejecución del hecho, empleando al efecto un instrumento humano, vale
decir, su forma de cometer el hecho es recurriendo a otra persona para que
consume su designio, de igual modo que si empleara un artefacto o un
animal106, aunque el símil sea antipático. El autor mediato emplea a otro
como medio de ejecución, demo tal que este sujeto ignore lo que realmente
está realizando o va a realizar.
Ahora bien, ¿qué pasa si el instrumento es doloso? Explica Garrido

Montt que, si bien el instrumento es doloso, su voluntad no está dirigida al
objetivo verdadero del proceso causal en que actúa, y que sí lo sabe y
persigue el autor mediato, de modo que el instrumentalizado siempre está
en ignorancia del verdadero sentido de su actuar 107. Sin embargo, este
planteamiento me parece cuestionable, toda vez que, por ejemplo, en
crímenes organizados, el instrumento doloso actúa conociendo y consciente
del proceso causal del que forma parte, situación en absoluto distante de
aquel sujeto que „‟actúa‟‟ como medio comisivo de otro.
106
GARRIDO MONTT, Mario. 2007. p. 402.
107
GARRIDO MONTT, Mario. 2007. p. 403.
64
Para Cury108, habría que distinguir si el sujeto mediato, o sea, el
utilizado, comparte o no el dolo del autor, lo que significaría tratar al sujeto
como simple instrumento sin dolo o como un sujeto que participa, que
puede ser un coautor o un cómplice. Para el concepto clásico de autoría
mediata – en términos simples: utilizar a otro – el médico que pasa una
jeringa con un medicamento equivocado a la enfermera para provocar la
muerte del paciente sería autor mediato y la enfermera una autora directa e
inmediata, sin embargo, como no tiene dolo, resulta difícil sostener su
participación. Ahora bien, si consideramos que la enfermera es un simple
instrumento, el médico sería un autor directo e inmediato.
El numeral segundo del artículo 15 considera una figura que no ha

estado exenta de discusiones en la doctrina nacional: la inducción. El
artículo prescribe que „se consideran autores: 2° Los que fuerzan o inducen
directamente a otro a ejecutarlo‟‟.
Una persona puede inducir a otra a cometer un delito empleando la

fuerza. Como se ha mencionado en apartados anteriores, la fuerza puede ser
de dos clases: vis absoluta, que consiste en fuerza física ejercida sobre una
persona, que anula su voluntad y la convierte en un simple medio o
108
CURY, Enrique. 1985. Ob. cit., p. 69.
65
instrumento de ejecución, y vis compulsiva, que es la fuerza empleada en
contra de una persona para obligarla a adoptar una resolución delictiva109.
Para Etcheberry, forzar significa obtener de otro la realización de una

conducta delictiva merced a coacción, intimidación o amenazas. En suma,
mediante vis compulsiva se doblega una voluntad que se sabe o se presume
contraria a la realización del acto. Acerca de la naturaleza de la vis
compulsiva y sus grados de intensidad, será cuestión de hecho determinar
en qué medida la gravedad y verosimilitud de la intimidación o amenazas
reúnen los requisitos legales para considerar autor del delito a quien las
pone en juego110.
Asimismo, para Garrido Montt sólo la vis compulsiva se comprende

en el artículo 15 N° 2, puesto que la vis absoluta se encuadra en el N° 1 del
mismo artículo, ya que quien es empleado como medio o instrumento para
cometer un delito no actúa, actúa quien lo usa, en autoría directa e
inmediata111. En consecuencia, en este caso hay dos autores: el ejecutor
material y el que emplea la fuerza.
Conforme a lo señalado anteriormente, a través de la fuerza absoluta,

por ejemplo, el que empuja a otro para matar a un tercero, es autor directo e
inmediato porque utiliza a otro como un mero instrumento. Se llega a esta
conclusión porque pese a que pareciera que esta situación encaja en la
109
110
ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. cit., p. 91.
111
66
redacción del numeral segundo, el sujeto forzado no realiza delito pues no
ejecuta acción, sino un movimiento corporal sin un fin dirigido.
El mismo criterio sigue Yáñez, quien manifiesta que si se aplica

fuerza física directa sobre el cuerpo de otro usándolo como un objeto para
la realización de un hecho delictivo, estamos frente a un caso de autoría
directa, por el contrario, si hay realización del hecho, no de propia mano,
sino mediante otra persona, hay autoría mediata 112.
Por otro lado, respecto de la segunda parte de este numeral,

„‟inducir‟‟ consiste en hacer nacer en otro, mediante la persuasión, la
resolución de ejecutar un hecho delictivo. Aquí no se emplea fuerza física o
moral, sino que se trata de convencer, de inclinar en determinado sentido la
voluntad de otro. El dolo del inductor es preciso: lograr en otra persona la
formación de la resolución delictiva, el inductor mismo no tiene el
propósito de cometer el delito, quiere el delito ejecutado por el inducido,
pero no intervenir él en esa ejecución113.
A partir de la redacción del artículo 15 N° 2, parece posible incluir en

ella los casos de instigación114. Es instigador aquel que manera directa
forma en otro la resolución de ejecutar una conducta dolosa, típica y
antijurídica115. En consecuencia, no hay instigación cuando el autor se ha
112
YÁÑEZ, Sergio. 1975. Ob. cit., p. 14.
113
GARRIDO MONTT, Mario. 2007. Ob.cit., p. 404.
114
115
POLITÓFF, Sergio, MATUS, Jean; RAMÍREZ, María. 2004. Ob. cit., p. 427.
67
formado de antemano la resolución de delinquir, ni cuando sólo se ofrecen
consejos vagos relativos a la conveniencia de entregarse a la vida delictual.
Las formas empleadas para lograr la inducción pueden ser muy

variadas: una muy común será la dádiva o promesa, pero caben muchas
otras situaciones, por ejemplo, puede excitarse un sentimiento ya existente
en el inducido, pero que no se había transformado en resolución criminal.
También puede existir inducción por engaño acerca de la verdadera

situación de hecho, no obstante, en este caso el engaño no debe recaer sobre
la naturaleza delictiva del acto al cual se induce, sino acerca de las
circunstancias que pueden motivar al inducido a ejecutar un hecho que él
sabe delictivo. Por consiguiente, es diferente convencer a una persona de
que dispare sobre otro haciéndole creer que la pistola es de fogueo y que se
tratará de una broma, y convencer a otro de que dé muerte a un tercero,
haciéndole creer que ese tercero es el homicida de su hijo.
Señalaba Pacheco que es menester distinguir tres cosas: el precepto,

el pacto y el consejo 116. En el primero, existe una orden del superior. Salvo
algunas situaciones en que el inferior añade su propia cuota de culpabilidad,
no hay aquí una inducción, pues el superior no trata de convencer ni de
ganarse la voluntad del inferior, que le es indiferente con tal que cumpla
con lo ordenado. En el segundo caso, el pacto equivale al concierto,
mientras no hay principio de ejecución, existe conspiración, y en cuanto lo
hay, surge la participación criminal con un autor ejecutor y un instigador.
116
PACHECO, Joaquín. 2000. El Código penal concordado y comentado. Tomo III, Editorial Edisofer
S.L, p.261.
68
En el tercer caso, mero consejo, para Pacheco no llegaba a existir una
verdadera inducción.
Carrara, por su parte, distingue entre el mandato, el consejo y la

sociedad117. Estos conceptos se corresponden con los designados por
Pacheco, así las cosas, el mandato equivale al precepto y la sociedad al
pacto o concierto.
Garrido Montt establece tres condiciones que deben concurrir para

que esta modalidad de inducción sea penalizada: en primer lugar, el
inductor debe actuar dolosamente, es decir, con el propósito concreto de
que el inducido o instigado adopte la decisión de cometer el delito de que se
trata. En consecuencia, quedan excluidas las insinuaciones, los consejos o
meras aspiraciones. Asimismo, la instigación debe ser sobre un hecho
determinado. En segundo lugar, la inducción debe ser decisiva para que el
instigado realice el delito. El inducido debe realizar el hecho precisamente
porque ha sido instigado, pues si estaba decidido con anterioridad o adoptó
la resolución al margen de la instigación, no hay inducción. Y, en tercer
lugar, el hecho debe haberse principiado a cometer por el inducido; por lo
menos debe haber alcanzado al grado de tentativa. De no ser así, no se
castiga la inducción por el principio de la accesoriedad, pues la instigación
es dependiente de la ejecución del hecho por el inducido. La inducción es
117
CARRARA, Francesco. 1874. Opusculi di dirito criminale. Vol. IV, Lucca. Traducido por: ORTEGA,
José; GUERRERO, Jorge. 1978. 2° edición, Bogotá: editorial Temis.
69
para ejecutar un hecho típico y antijurídico y siempre es para cometer un
delito, o sea se dirige al autor, no hay inducción para la complicidad 118.
Ahora bien, al graficar las condiciones o requisitos mencionados por

la doctrina mayoritaria, se concluye que son cuatro los elementos
principales: primero, que el instigado sea autor del delito – esto es, no hay
instigación de cómplice -, segundo, debe ser directa y determinada – debe
estar dirigida a la creación de un dolo delictivo en el instigado -, tercero,
debe ser seria – en consecuencia, los consejos o bromas no son
consideramos como instigación, aunque el instigador se lo represente como
posible – y, cuarto, debe ser aceptada por el instigador – es decir, no se
cumple con este requisito si la resolución delictiva se crea después o antes -.
Es dable mencionar, además, que para algunos la instigación es un

caso de participación, situación que sustenta y da sentido a la frase utilizada
por el legislador en el encabezado de la norma, a saber, „‟se consideran
autores‟‟119. Mientras que, para otros120, es considerado autor.
Así las cosas, la diferencia principal entre el inductor y el mero

instigador, radica en que el primero mantiene su presencia en la comisión
del hecho delictivo durante toda la ejecución del mimo. Por ejemplo, aquel
que paga y se mantiene manejando toda la operación. Por su parte, el
instigador sólo crea una resolución delictiva en otro y luego, cuando lo
logra, se mantiene ajeno, de modo tal que si continúa con su participación el
118
119
120
Entre ellos, GARRIDO MONTT, Mario. 2007. Ob. cit., p. 404;
70
instigador deviene inductor, autor mediato o cómplice, si no tiene dominio
del hecho.
Por último, ¿qué sucede con la autoría mediata? ¿Puede ser

subsumida dentro del numeral segundo del artículo 15? Respecto de la
inducción, hay que partir de la base que la inducción y la autoría mediata
son instituciones diversas. El inductor quiere que otra persona cometa un
delito determinado, y para ello realiza acciones tendientes a convencerlo de
que adopte la resolución de cometerlo. Por su parte, el autor mediato busca
la instrumentalización del sujeto, no la corrupción o creación del ánimo de
realizar un hecho típico. Además, en la instigación quien decide y domina la
realización del hecho es el inducido o instigado porque, de lo contrario,
sería un verdadero autor mediato 121.
Ahora bien, respecto de la primera parte del numeral segundo del

artículo 15, ya hemos dicho que la autoría mediata se encuentra
„‟parcialmente‟‟ contenida en ella. Sin embargo, ¿qué sucede con aquellos
autores mediatos que no se encuentran contenidos por la voz „‟fuerzan‟‟?
¿Un verdadero autor mediato, por ejemplo de homicidio, y que lo es porque
domina el hecho y realiza el tipo de injusto, puede dejar de ser autor sólo
porque el artículo 15 N° 2 primera parte no es extensiva a todo caso de
autoría mediata? Considero que la respuesta es negativa, es decir, en el caso
de los autores mediatos no comprendidos en esta norma han de
determinarse por el sentido natural y obvio del término, conforme al uso
121
MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes. 1993. Derecho Penal. Parte general.
Valencia: Tirant lo Blanch, p. 458.
71
general del mismo y, principalmente, en relación o en función del tipo penal
correspondiente122.
En consecuencia, es necesario recurrir a los tipos penales de la Parte

especial del Código. Así, si el tipo penal pone de manifiesto que para
efectuar la descripción típica no es indispensable una ejecución directa,
pudiéndose igual satisfacer tal cometido con una actuación mediata,
procede siempre condenar a quien su obrar lo caracterice como autor
mediato y pese a que, en más de una ocasión, no pueda ser encasillado en
alguno de los numerales del artículo 15 del Código penal.
El Código penal expresa que se consideran autores a los que

„‟concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él‟‟. La esencia
de la coautoría radica en que cada uno de los intervinientes debe estar
previamente concertado y participar fácticamente en el hecho común a
todos, cualquiera sea la actividad material que desarrolla para concretarlo.
Lo último es lo que diferencia a la coautoría de la autoría, donde el

autor realiza un hecho propio, como también la diferencia de la
complicidad, donde el sujeto se limita a colaborar en el hecho ajeno.
122
RÍOS, Jaime. Ob. cit., p. 22.
72
Algunos autores123, como Etcheberry, Cury y Labatut, se refieren a
esta categoría de personas que intervienen en el hecho delictivo, como
autores – cómplices o como autores – cooperadores, y estiman que revisten
indudablemente la calidad de cómplices y que solo han sido asimilados a
los autores por el legislador chileno. Este mismo criterio ha sido seguido
por la jurisprudencia, por ejemplo, en un emblemático fallo del Tribunal
Oral en lo Penal de Talca, en donde uno de los autores fue absuelto por
estimar el tribunal que no se acreditó su calidad de „‟autor cómplice‟‟ 124 Sin
embargo, otros 125, como Yáñez y Garrido Montt, expresan que no se trata
de cómplices o cooperadores, sino que de coautores que ejecutan
conjuntamente un hecho, es decir, varias personas realizan el hecho en
diferentes funciones, de tal modo que cada aporte completa los aportes de
los demás, configurando un hecho unitario. En consecuencia, esta forma de
autoría se basa en la división del trabajo y requiere de la decisión común
respecto del hecho, el concierto previo y la realización común del hecho.
En la coautoría también tiene relevancia el concepto del dominio del

hecho, sin embargo, a diferencia de la autoría mediata, aquí existe un
dominio funcional del hecho 126, pues es común a diversas personas y cada
123
Entre ellos, ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. cit., p. 91; CURY, Enrique. 1985. Ob. cit., p. 264;
LABATUT, Gustavo. 1990. Derecho penal. Parte general. Tomo I, 7° ed., Editorial Jurídica de Chile. p.
385.
124
TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE TALCA. Sentencia de fecha 12 de agosto de 2003, RIT
interno N° 40 – 2003, RUC N° 0300046474 – k.
125
Entre ellos, YÁÑEZ, Sergio. 1975. Ob. cit., p. 11; GARRIDO MONTT, Mario. 2007. Ob. cit., p. 408.
126
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. 1991. Ob. cit., p. 545.
73
uno lo tiene en sus manos, a través de su función específica en la
realización del hecho total.
Ahora bien, los requisitos de la coautoría están expresados en la

propia norma: la existencia de concierto previo – „‟concertados para su
ejecución‟‟ – y la intervención en la ejecución.
No obstante la irrefutable relevancia de la coautoría en nuestro

sistema penal, en general, y de los requisitos de la misma, en particular,
dado que no es el eje central del presente estudio, no ahondaremos
mayormente en su análisis particular, limitándome a reconocer la discusión
recién someramente esbozada y su gravitante relevancia para el Derecho
penal chileno.
74
CAPÍTULO II
DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS
75
1. Ideas preliminares
Es de consenso común la idea de que el delito de trata de personas no

es un fenómeno recientemente gestado, sino que, más bien, se trata de un
escenario que se ha venido reiterando desde antaño. Su importancia y
complejidad, ya sea por características propias de la sociedad actual – que
alberga fenómenos como la globalización, los avances tecnológicos, etc. -,
sea por el carácter transnacional que muchas veces alcanza, sea porque, por
regla general, se genera dentro del marco de la criminalidad organizada
donde participan varias personas en la comisión del delito, o bien, por todos
ellos juntos, han hecho de este ilícito un delito de muy difícil prevención y
combate que ha requerido necesariamente la coordinación y trabajo
conjunto del legislador nacional y las organizaciones internacionales,
principalmente, la Organización de Naciones Unidas.
Dado este estado de cosas, el legislador chileno ha realizado

esfuerzos para adecuar su legislación nacional a la normativa internacional.
El avance más significativo se produjo el año 2011 con la promulgación de
la ley 20.507 que, tal como profundizaremos posteriormente, reformó la
normativa nacional con objeto de dar cumplimiento a las obligaciones
contraídas con la suscripción de convenciones y protocolos internacionales.
Por todo lo anterior es que pasaremos a analizar la evolución del

delito de trata de personas, primero, a la luz de la normativa internacional y,
segundo, de la legislación nacional.
76
2. Evolución histórica del delito de trata de personas a la luz de la
normativa internacional.
A través del tiempo, el concepto de trata ha sido interpretado de

diferentes maneras por organizaciones, gobiernos y la sociedad en general.
Para esclarecer el panorama sobre los antecedentes al fenómeno de la trata
de personas es necesario remontarse a los diferentes períodos históricos.
Las raíces de la trata de personas se encuentran en el recuerdo

amargo de la constante histórica del fenómeno de la esclavitud y
explotación de seres humanos en virtud de la cual, por una supuesta
condición de inferioridad social o racial, algunas personas debían trabajar y
vivir para el beneficio y satisfacción de aquellos que eran sus amos. Esta
situación, que llegó a su fin con la abolición de la misma, ha tomado nuevas
formas en la actualidad y ha continuado afectando a un sinnúmero de
personas, convirtiéndose en uno de los más lucrativos negocios del crimen
organizado.
Desde luego, este fenómeno delictivo tiene raíces profundas en la

historia de la humanidad, pues desde sus inicios ha estado ligado a las
guerras, a la esclavitud y, en una de sus vertientes principales, a la
consideración de las mujeres como objetos sexuales.
En este contexto, durante la época colonial, mujeres africanas e

indígenas fueron sacadas de sus lugares de origen y comerciadas como
mano de obra, con fines de servidumbre y/o sexuales.
77
En América Latina esta situación se remonta a la época de la
conquista española ya que, en cumplimiento de la ley de guerra, los
españoles tomaban o entregaban el „‟botín de mujeres‟‟ al vencedor, lo que
dio origen al comercio sexual, al punto que se crearon establecimientos para
este tipo de actividades.
Esta práctica delictiva responde al sistema esclavista ya conocido en

la Edad Media, cuando las bandas organizadas asaltaban a poblaciones de
distintas localidades con el argumento de que éstas vivían – según los
saqueadores en „‟estado de salvajismo‟‟ 127. Estas poblaciones marginales no
podían defenderse y sus habitantes eran arrastrados para ser vendidos como
esclavos a los traficantes que los conducían a regiones donde se
encontraban los compradores128.
Como toda relación de esclavitud está fundada en el „‟principio de

propiedad‟‟: las víctimas son „‟propiedad‟‟ de los rufianes y es a partir de
esta relación que se genera un sistema que funciona de manera organizada y
permanente.
Sin embargo, la intervención del Derecho Penal ante esta realidad no

ocurre sino hasta el siglo XIX, época en que la trata de personas adquiere
relevancia internacional alertando a las autoridades y dando origen a una
127
No reconocían sus culturas básicamente por carecer de bienes económicos redituables para la época, ya
que producían solo para su subsistencia.
128
UNICEF. Trata de personas. Una forma de esclavitud moderna. Un fenómeno que afecta principalmente
a niños, niñas y adolescentes. Disponible en: http://www.unicef.org/argentina/spanish/trata2012(1).pdf.
[Fecha de visita: sábado 29 de abril de 2017]. p. 7.
78
seguidilla de esfuerzos de la comunidad internacional con el fin de atacar,
reprimir y hacer frente a esta cuestionable forma de obtener beneficios
económicos a través de la comercialización de seres humanos.
Dicho esto, es menester hacer un breve recorrido por las distintas

intervenciones de la comunidad internacional.
En primer lugar, el 3 de mayo de 1814, tuvo lugar el Tratado de París

a través del cual Francia prometía a Gran Bretaña la abolición del comercio
de esclavos, mediante un proceso gradual, dentro de un período de cinco
años y, además, se reconocía la necesidad de colaboración internacional
para poner fin a la misma.
Al año siguiente, el 8 de febrero de 1815, en Viena, se firmó la

Declaración de las Potencias para la Abolición del Comercio de Negros
donde se condenó la esclavitud señalando que el comercio conocido con el
nombre de tráfico de negros de África es contrario a los principios de la
humanidad y de la moral universal129.
En 1817 España firma con Inglaterra un tratado internacional

mediante el cual se comprometía a suprimir la trata y abolir la esclavitud en
un plazo de tres años. Sin embargo, el acuerdo sin provisiones específicas
quedó únicamente en expresión diplomática, pues, no es sino hasta 1867
que se publicó un decreto condenando e imponiendo penas para el tráfico
negrero.
129
Disponible en: http://fundacionarthis.org/ediciones/ojs/indez.php/hdigital/article/download/25/
[Fecha visita: 29 de abril de 2017]. p. 3.
79
Por su parte, América Latina no quedó ajena a esta serie de
intervenciones internacionales en materia de esclavitud, motivo por el cual
Chile, Uruguay, Venezuela, Argentina y Perú declaran la abolición de la
misma en 1823130, 1842, 1851, 1853 y 1854, respectivamente.
Sin embargo, es recién en 1889 que se enfrenta por primera vez de

manera directa el asunto de la trata de personas, en el Primer Congreso para
la Represión de la Trata de Blancas, en la ciudad de Londres 131. Este
congreso fue seguido por la Conferencia Internacional de París, en 1902.
Sin embargo, el primer documento redactado en esa línea fue el Acuerdo
Internacional para la Supresión de la Trata de Blancas, firmado el 18 de
mayo de 1904 en París, el cual fue suscrito por Chile, promulgado por el
Decreto Supremo N° 666 de Ministerio de Relaciones Exteriores, y
publicado en el Diario Oficial el 18 de junio 1935. Este acuerdo fue
enmendado por el Protocolo de Lake Success, firmado en Nueva York el 4
de mayo de 1949, el cual establece ciertos compromisos de los Estados
firmantes encaminados a intercambiar información acerca de la contratación
de mujeres tratadas en los diversos países, a ejercer vigilancia en fronteras
130
En Chile, la Constitución de 1823 se pronuncia contra la esclavitud, específicamente, en el artículo 8°
que prescribe: „‟En Chile no hay esclavos: el que pise su territorio por un día natural será libre. El que
tenga ese comercio no puede habitar aquí más de un mes, ni naturalizarse jamás‟‟.
131
La expresión „‟trata de blancas‟‟, obedecía a la comercialización de mujeres europeas y americanas –
mujeres blancas – que en su momento fueron víctimas de traficantes, siendo utilizadas con fines de
explotación sexual y trasladadas como concubinas o prostitutas, a países de Europa del Este, Asia y
África. En: STAFF, Wilson Mariblanca. Disponible en:
http://www.uasb.edu.ec/UserFiles/369/Files/PDF/CentrodeReferencia/.../staff.pdf [Fecha de consulta: 29
de abril de 2017]. p. 2.
80
para prevenir la trata de blancas, a recibir las declaraciones de las víctimas y
a la repatriación de las mismas132.
Ya en este instrumento salta a la vista la problematización moral del

comercio sexual que se realiza en su articulado, pues se define someramente
la trata de blancas como „‟la contratación de mujeres y muchachas con el
fin de darlas a la vida depravada en el extranjero‟‟ 133, cuestión que se
mantendrá subrepticiamente tanto en los instrumentos internacionales como
en las legislaciones internas que posteriormente surgieron a propósito de la
trata de personas.
En esa misma época – hacia fines del siglo XIX y principios del XX
– varios países europeos centraron sus esfuerzos en la lucha contra la trata
de blancas a través de la realización de numerosos congresos
internacionales. El primer congreso sobre esta materia tuvo lugar en
Londres, en 1889. Posteriormente, la sede fue la ciudad alemana de
Fráncfort, en 1902, luego París en 1906 y Madrid en 1910. En este
contexto, trece Estados europeos suscribieron, en París, la Convención
Internacional para la Supresión de la Trata de Blancas 134, en la que, por
primera vez, los países expresamente se comprometen a adoptar medidas
132
ACUERDO INTERNACIONAL PARA LA SUPRESIÓN DEL TRÁFICO DE TRATA DE
BLANCAS. Archivos del Ministerio de Negocios Extranjeros de la República Francesa, mayo de 1904.
Disponible en: http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/TRATA%20DE%20BLANCAS-
ACUERDO.pdf [Fecha de consulta: 29 de abril de 2017].
133
Artículo 1° del Convenio Internacional para la Supresión del Tráfico de Trata de Blancas.
134
CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA A SUPRESIÓN DE LA TRATA DE BLANCAS.
Disponible en: http://200.33.14.21:83/20121120052024-11014.pdf [Fecha de consulta: 29 de abril de
2017].
81
penales contra quienes fuercen o induzcan la prostitución de mujeres
menores o adultas, incluso cuando existiera consentimiento de aquellas.
Además, establece que estos delitos siempre darán lugar a la extradición,
siendo necesario que los Estados partes adecuen su legislación a ese
respecto135. Para plasmar el contenido de esta convención sugiero,
especialmente, leer lo prescrito por los artículo 1, 2 y 5.
Con posterioridad, en el contexto del fin de la Primera Guerra

Mundial, se retoma el movimiento internacional en contra de la trata de
blancas. Es así como en 1919 se lleva a cabo la Convención de Saint
Germain, en Laye, cuyo objeto es la completa supresión de la esclavitud en
todas sus formas y el tráfico de esclavos por tierra y mar. Este instrumento
se convirtió en el antecedente inmediato de la Convención de Ginebra
contra la esclavitud el año 1926. Luego, en 1921 se promulga la
Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y
Niños136, que tuvo lugar en Ginebra en 1921, la que fue promulgada en
Chile por el Decreto Supremo N° 696 del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicado el 20 de mayo de 1930.
135
KÜHNE, Rosemarie. 2012. La trata de personas con fines de explotación sexual (trata de blancas):
nueva normativa a la luz de la ley 20.507 del 01 de abril de 2011, que modifica el Código Penal. Memoria
para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Santiago, Universidad de Chile, p. 7.
136
CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA REPRESIÓN DE LA TRATA DE MUJERES Y
NIÑOS, julio de 1921. Disponible en:
https://www.oas.org/dil/esp/Convencion_Internacional_para_la_Prevencion_de_la_Trata_de_Mujeres_y_
Niños.pdf [Fecha consulta: 30 de abril de 2017].
82
Posteriormente, en 1922, se creó un comité de expertos que emitió un
informe en donde por primera vez se conceptualizaba la trata como delito,
señalándose que consistía en el „‟proxenetismo y el transporte directo e
indirecto de mujeres de mujeres y jóvenes para satisfacer la pasión sexual
de otras personas, todo ello presidido por el correspondiente ánimo de
lucro‟‟, concepto que constituye un claro pero incipiente intento por
establecer los límites típicos de la conducta constitutiva de trata de
personas137.
Todo este movimiento internacional desembocó en, quizás, el

instrumento más importante y universal de la época referente a la trata de
personas: la ya referida Convención de Ginebra contra la esclavitud de
1926, cuya finalidad, de acuerdo a su artículo 2, fue el compromiso de los
Estados firmantes en orden a prevenir y reprimir la trata de esclavos y
procurar de manera progresiva la supresión completa de la esclavitud en
todas sus formas 138.
Por otro lado, la particular relevancia de este convenio cobra fuerza,

desde la perspectiva del presente trabajo, pues en él comienza a
configurarse la estructura típica que actualmente ostenta la trata de
137
REBOLLO, Rafael; CUGAT, Miriam; RODRÍGUEZ, María José. 2006. Normativa Internacional y
Derecho Comparado. En: GARCÍA, Mercedes. Trata de Personas y Explotación Sexual. Estudios de
Derecho Penal y Criminología. Editorial Comares, Granada. p. 36.
138
CONVENCIÓN SOBRE LA ESCLAVITUD, Ginebra, Suiza, 25 de septiembre de 1926. Archivos de
la Sociedad de Naciones. Disponible en:
http://www.ordenjuridico.gob.mx/Tratlnt/Drechos%20Humanos/D23.pdf [Fecha consulta: 30 de abril de
2017].
83
personas, especialmente en lo relativo a los verbos rectores e hipótesis de
explotación.
Posteriormente, el año 1933, nuevamente en Ginebra, se firmó la

Convención Internacional para la Eliminación de Tráfico de Mujeres
Mayores de Edad.
Analizados los instrumentos citados, sale a la luz una decidora

conclusión: no debe identificarse la voz „‟trata‟‟ únicamente con la
comercialización de mujeres y niñas con fines de explotación sexual, toda
vez que la trata de esclavos es „‟todo acto de captura, adquisición o cesión
de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o
cambio de esclavos, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo
acto de comercio o transporte de esclavos‟‟, prescrito en el artículo 1
número 2.
Ahora bien, de acuerdo al artículo 2 del referido instrumento, el

objetivo de la convención es que los Estados firmantes se comprometan a
prevenir y reprimir la trata de esclavos y a procurar de manera progresiva la
supresión completa de la esclavitud en todas sus formas.
Así las cosas, hasta la Segunda Guerra Mundial, se sucedieron, en el

seno de la Sociedad de Naciones, varios instrumentos jurídicos
internacionales que abordaron de una manera más inorgánica que ordenada
la temática de la trata de personas. Más tarde, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en 1948, reservó parte de su articulado para la trata de
personas al señalar, en su artículo 4, que „‟nadie estará sometido a
84
esclavitud ni servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están
prohibidas en todas sus formas‟‟ 139, no pasando más allá de una declaración
programática y no estableciendo obligación alguna de carácter penal para
los Estados firmantes de la declaración.
Empero, la preocupación por la denominada „‟trata de blancas‟‟ no

desaparece, sino que se mantiene vigente, y es así como en 1949 vuelve a
aparecer en el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la
Explotación de la Prostitución Ajena 140, de la Asamblea General de
Naciones Unidas, el cual rige todavía y se encuentra ratificado por más de
setenta países. No obstante, pese a lo categórico de su título, las conductas
que castiga tienen relación sólo con prácticas que implican a incitación y la
explotación de la prostitución de otras personas, sin referirse realmente a los
elementos propios de la trata de personas 141.
139
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, 10 de diciembre de 1948, Nueva
York. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/ABCannexessp.pdf [Fecha consulta:
1 de mayo de 2017].
140
CONVENIO PARA LA REPRESIÓN DE LA TRATA DE PERSONAS Y DE LA EXPLOTACIÓN
DE LA PROSTITUCIÓN AJENA, 2 de diciembre de 1949. Asamblea de las Naciones Unidas. Disponible
en: http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/onu/trata-de-personas/1949-ConvenioNaciones-
Unidas-trata-y-prostitucion.pdf [Fecha consulta: 1 de mayo de 2017].
141
Dicho convenio estableció cuatro conductas susceptibles de ser sancionadas por los Estados en sus
respectivas legislaciones nacionales, a saber: concertar la prostitución de otra personas, aun con su
consentimiento; explotar la prostitución de otra personas, aun con su consentimiento; mantener una casa
de prostitución, administrarla o, a sabiendas, sostenerla o participar en su financiamiento; dar o tomar en
arriendo, a sabiendas, un edificio u otro local, o cualquier parte de los mismos, para explotar la
prostitución ajena.
85
Años después, el 7 de septiembre de 1956, se suscribió el Convenio
Suplementario de Ginebra sobre la Abolición de la Esclavitud, Trata de
Esclavos e Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud 142.
Luego, en 1966, la Asamblea General de las Naciones Unidas por

resolución N° 2200, aprobó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos143, suscrito por Chile en la misma fecha y ratificado el 10 de
febrero de 1972. El artículo 8 de este instrumento prohíbe la esclavitud y la
trata de esclavos en todas sus formas, añadiendo que nadie será sometido a
servidumbre ni constreñido a realizar trabajos forzosos.
En 1969, la Convención Americana de Derechos Humanos, conocido

como Pacto de San José de Costa Rica, prohíbe, en su artículo 6, la
esclavitud y servidumbre y, además, hace mención expresa a la prohibición
de trata de mujeres. Esta convención fue suscrita y posteriormente ratificada
por Chile el 21 de agosto de 1990.
Recién en 1996 reaparece en la comunidad internacional la

preocupación por la conceptualización penal de la trata de personas. Así, en
una resolución del 18 de enero de 1996, el Parlamento europeo definió la
trata de seres humanos como el acto ilegal de quien directa o indirectamente
favorece la entrada o permanencia de un ciudadano proveniente de un tercer
142
CONVENCIÓN SUPLEMENTARIA SOBRE LA ABOLICIÓN DE LA ESCLAVITUD, LA TRATA
DE ESCLAVOS Y PRÁCTICAS ANÁLOGAS A LA ESCLAVITUD. Disponible en:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/abolicion.htm [Fecha de consulta: 30 de mayo de 2017]
143
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, 16 de diciembre de 1966.
Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx [Fecha de consulta: 1 de
mayo de 2017].
86
país con fines de explotación, utilizando el engaño o cualquier forma de
constreñimiento o abusando de una situación de vulnerabilidad o
incertidumbre administrativa, concepto en el que se pueden vislumbrar tres
de los elementos centrales que suelen ser característicos en el delito de trata
de personas: el traslado de un lugar a otro produciendo una situación de
desarraigo de la víctima, la explotación económica y lucrativa y la
utilización de medios engañosos o violentos para ello 144.
Esta era la realidad jurídica internacional al momento de suscribirse,

el 15 de noviembre del año 2000, la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, cuyo mérito es ser el
instrumento más universal que ha generado la comunidad internacional en
las materias delictuales que aborda, incluida la trata de personas. Esta
convención contempló dos protocolos facultativos: primero, el Protocolo
contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire y, segundo, el
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños.
Uno de los grandes avances propuestos por estos protocolos es la

distinción conceptual entre las voces „‟trata‟‟ y „‟tráfico‟‟ que, tal como
explicaré con posterioridad, abordan esferas de ilicitud que corresponden a
estructuras normativas disímiles tanto en su objeto de protección como en
su estructura, aunque sean cercanas ontológicamente. De este modo, el
144
BARRIOS, Mainleys, VENEGAS, Dianelys. El Derecho Penal Internacional y el Tráfico de Personas.
Disponible en: http://caribeña.eumed.net/el-derecho-penal-internacional-y-el-tráfico-de-personas/ [Fecha
de consulta: 1 de mayo de 2017]
87
tráfico ilícito de migrantes queda reservado para aquellas situaciones en que
se facilita la entrada ilegal de una persona a un Estado, con fines financieros
o de orden material, vulnerándose no sólo los bienes jurídicos de la víctima,
sino que también las normas migratorias de los Estados. Por su parte, la
trata de personas, entonces, no sólo se referirá a aquellas situaciones en que
se trasladen personas de un lugar a otro con fines de explotación, siendo
exclusiva en ella, al menos aparentemente, la protección de bienes jurídicos
individuales 145.
Es menester destacar el artículo 3 del Protocolo para prevenir,

reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños,
también conocido como Protocolo de Palermo, pues señala un inédito y
completo concepto de trata de personas 146. Este artículo, a partir de dicho
145
SOTO, Francisco. 2013. La asistematicidad en el tratamiento jurídico de los delitos vinculados a la
trata de personas establecidos en el Código Penal a partir de la ley N° 20.507. Actividad formativa
equivalente a tesis para optar al grado de Magíster. Facultad de Derecho, Escuela de Graduados,
Universidad de Chile, Santiago. p. 18.
146
PROTOCOLO DE PALERMO, Italia, 2000. Disponible en:
http://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/ProtocolTraffickingInPersons_sp.pdf . [Fecha de
consulta: 2 de mayo de 2017]. Define en su artículo 3 lo siguiente: a) Por trata de personas se entenderá la
captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al
uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación
incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la
extracción de órganos; b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de
explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se
haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; c) La captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará „‟trata de personas‟‟
88
concepto, establece un tipo penal base sobre el cual los países partes del
protocolo deben trabajar para adecuar los tipos penales en sus respectivas
legislaciones internas. Contiene una exhaustiva descripción de la conducta
punible, cuestión que denota la atención que puso el legislador internacional
en los aspectos fenomenológicos del delito de trata de personas, pues se
consideran en él muchas acciones frecuentemente realizadas por las
organizaciones criminales dedicadas a estas actividades ilícitas. Es por este
motivo que, luego de casi un siglo de constatación de la realidad de la trata
y de la generación de instrumentos internacionales que tuvieron por fin,
entre otras cosas, la delimitación conceptual de aquella.
Esta notable evolución en la estructura del tipo penal de trata de

personas que significó la promulgación del Protocolo de Palermo, responde
a la necesidad de la comunidad internacional de atacar más eficazmente la
dimensión de delincuencia organizada que, en la mayoría de los casos,
supone esta conducta, como también a la pretensión de cubrir con penalidad
todos los espacios de ilicitud que emanan de los grupos organizados detrás
de la trata de personas, creando para ello un delito de los llamados „‟delitos
de emprendimiento‟‟147.
incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo; d)
Por niño se entenderá toda persona menor de 18 años.
147
CÁRDENAS, Claudia. Informe en Derecho para la Defensoría Penal Pública: Sobre ciertos problemas
que se han suscitado en relación al delito de trata de personas. Disponible en:
http://www.dpp.cl/resources/upload/97ae4633876ea502cde924b7d1051ff5.pdf p. 20. [Fecha consulta: 2
de mayo de 2017]. Señala que la trata de personas se ha tipificado en Chile como un delito de
emprendimiento donde distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen como
modalidades independientes de la misma actividad compuesta por una serie indeterminada de acciones,
89
Por su parte, el Estatuto de la Corte Penal Internacional 148, aprobado
en Roma, Italia, el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, ratificado por nuestro país el 29
de junio de 2009, en su artículo 7 letra c otorga la calidad de crimen de lesa
humanidad a la esclavitud, conceptuándola de la siguiente manera: „‟Por
„‟esclavitud‟‟ se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de
esos atributos en el tráfico de personas, en particular de mujeres y niños‟‟.
3. Antecedentes de la legislación nacional sobre el delito de trata de

personas.
En el apartado anterior ya he señalado algunos de los tratados o

convenciones internacionales que Chile ha ratificado en esta materia, entre
ellos, el Acuerdo Internacional para Suprimir la Trata de Blancas, la
Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre
los Derechos del Niños, la Convención Americana de Derechos Humanos,
iniciadas o no por el autor. La multiplicidad de conductas mediante las cueles puede cometerse el delito
apunta claramente a abarcar a todas las personas que tengan funciones relevantes en esta empresa
criminal.
148
ESTATUTO CORTE PENAL INTERNACIONAL, Roma, Italia, 1998. Disponible en:
http://www.acnur.org/fileadmin/scripts/doc.php?file=fileadmin/Documentos/BDL/2002/0033 [Fecha
90
el Estatuto de la Corte Penal Internacional, etc. Sin embargo, pese a que
Chile había suscrito un gran listado de textos internacionales relativo a la
trata de personas, carecía de una legislación adecuada para hacer frente de
manera efectiva al delito.
En consecuencia, tal como veremos en las siguientes líneas, es

menester entender la evolución de la legislación nacional respecto del delito
de trata de personas como un camino de separación definitiva de otros
delitos similares – como el de trata de blancas y tráfico ilícito de migrantes
– y, además como una forma de ampliar los alcances del delito de trata de
personas a escenarios antes no contemplados, pues éste estaba reducido
únicamente a la trata de personas con fines de explotación sexual o trata de
blancas.
Para explicar el camino recorrido por la legislación chilena hasta

llegar al actual artículo 411 quáter del Código Penal, enunciaré las distintas
reformas en la materia y el tratamiento que se ha otorgado al delito de trata
de personas desde el código original al actual.
En un comienzo, el artículo 367 del Código Penal original, castigaba

el proxenetismo, el que fue tipificado del siguiente modo: „‟El que
habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare
la prostitución o corrupción de menores de edad para satisfacer los deseos
91
de otro, sufrirá las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y
multa de ciento a cinco mil pesos‟‟149.
En consecuencia, para poder penar la conducta, debían concurrir

todas las circunstancias y requisitos comprendidos en la norma, lo que hacía
muy difícil una efectiva aplicación del precepto, el que además era incapaz
de comprender la misma conducta cuando se estaba frente a mayores de
edad, dejando fuera una serie de sucesos de similar relevancia. Es por esto
que, la antes mencionada carencia de herramientas jurídicas y mecanismos
de combate contra la trata de personas, se ve reflejada lúcidamente en este
artículo.
Posteriormente, ante este poco alentador escenario, ingresa el 16 de

agosto de 1994 a la Cámara de Diputados un proyecto de ley que introduce
modificaciones al Código Penal con el objeto de tipificar y sancionar el
delito de trata de blancas - pues, aún no era tipificado como delito de trata
de personas -.
Los compromisos internacionales que había contraído Chile con la

suscripción de diversos tratados, hacían necesaria una reforma en la
normativa nacional. Así, el 7 de septiembre de 1994, se publica la ley N°
19.409, que introduce en el libro II, título VII „‟Crímenes y delitos contra el
149
Código Penal chileno, texto original, 1875. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1984&tipoVersion=0 [Fecha de consulta: 2 de mayo de 2017].
92
orden de las familia, contra la moralidad y contra la integridad sexual‟‟, el
artículo 367 bis 150.
La importancia de esta norma radica en que por primera vez Chile

tenía una norma que buscaba abordar la trata de personas, sin embargo, esta
disposición tampoco es capaz de comprender en su totalidad las distintas
modalidades de la comercialización de los seres humanos, sino más bien se
restringe a una única finalidad, que es la explotación sexual.
Respecto de la forma de comisión del mismo – en cuanto a la figura

simple -, el legislador no exigía la concurrencia de violencia, intimidación o
engaño, circunstancias que configuran agravantes del delito, pues la ley
supondría que el hecho de trasladar a una persona a un país extranjero
genera por sí suficiente riesgo y desamparo para su seguridad, el que se
encuentra aumentado por el propósito ulterior y reprochable del autor.
150
Ley 19409 de septiembre de 1995. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=30776
[Fecha consulta: 2 de mayo de 2017]. Introduce el nuevo 367 bis que prescribe lo siguiente: „‟Artículo 367
bis.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que éstas ejerzan la
prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales. No obstante, se impondrán las penas
señaladas en el artículo anterior en los siguientes casos:
1.- Si la víctima es menor de edad2.- Si se ejerce violencia o intimidación.
3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza .
4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o encargado de la
educación de la víctima.
5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente‟‟.
93
Por otro lado, tratándose de la figura agravada, para la comisión de la
misma es indispensable la concurrencia de alguna de las circunstancias del
inciso segundo. En el artículo 367 bis, es posible identificar una figura base
de trata de blancas, en la que se castiga al que promueva o facilite la entrada
o salida de personas del país, con el objeto de que éstas ejerzan la
prostitución en el territorio internacional o fuera de él. Aquello, siempre que
no se sirva de ninguna de las circunstancias previstas en el inciso 2 del
artículo 367 bis 151.
Sin embargo, el artículo 367 bis, deja sin sanción la trata de personas
con fines de explotación laboral, la de extracción de órganos y la trata de
personas interna, es decir, aquella que se ejerce dentro del territorio de la
República sin necesidad de traslado de un país a otro.
Es por este motivo que, la captación, el transporte o traslado, la

acogida o recepción de personas dentro de las esferas nacionales a través de
amenaza, coacción, fraude, engaño o abuso de poder, para fines de
explotación sexual no era constitutiva de delito.
Dado este escenario, en noviembre del año 2000, Chile adoptó la ya

antes citada Convención de Palermo y sus dos protocolos. Luego, en el año
2003 dicha convención y sus protocolos fueron aprobados por el Congreso
Nacional, según consta en los oficios N° 4.686, 5.116 y 5.117 de los años
2003 y 2004, respectivamente.
151
AGUILAR, Cristian. 2008. Delitos sexuales, doctrina y jurisprudencia. Editorial Metropolitana,
Santiago. p. 184.
94
Pese a ello, Chile no cumplía a cabalidad con las obligaciones
contraídas al adoptar antedichos instrumentos internacionales, pues quedaba
pendiente la tarea de legislar acerca de la prevención y sanción del tráfico
de migrantes, tipo penal inexistente en aquella época en el Código Penal
chileno, y, además, la ampliación de las finalidades de la antigua trata, que
sólo contemplaba el de prostitución, a fines de explotación laboral,
extracción de órganos, servidumbre, etc.152
Por esta razón, con el objeto de dar cumplimiento a las obligaciones

internacionales y, en especial, a las surgidas a partir de la ratificación de la
Convención de Palermo y sus protocolos, el 8 de abril de 2011 fue
publicada la Ley 20.507 que tipifica los delitos de tráfico ilícito de
migrantes y trata de personas y establece normas para su prevención y más
efectiva persecución criminal.
Esta nueva ley modificó el Código Penal introduciendo el párrafo 5

bis en el Título VIII del Libro II, bajo el epígrafe: „‟De los delitos de tráfico
ilícito de migrantes y la trata de personas‟‟, incorporándose, por
consiguiente, el nuevo delito de tráfico ilícito de migrantes, transformando
la trata de blancas en trata de personas y haciendo especial énfasis en las
organizaciones dedicadas a estos fines delictuales, sancionando,
especialmente, las asociaciones ilícitas cuyo fin sea la comisión de alguno
de los delitos mencionados 153.
152
GAJARDO, Tania y TORRES, Angélica. 2011. Los tipos penales de tráfico de migrantes y trata de
personas en la ley 20.507. Revista Jurídica del Ministerio Público, N° 47. Santiago, p. 232.
153
GAJARDO, Tania y TORRES, Angélica. Ob cit., p. 233.
95
Asimismo, esta ley estableció reglas comunes para todas las figuras
del párrafo, tendientes a hacer más efectiva su persecución y sanción penal,
con el objeto de adecuar la normativa nacional a los nuevos tratados
vigentes en la materia, a saber: en el artículo 411 quinquies, el castigo
especial de la asociación ilícita para su comisión; en el artículo 411 sexies,
el establecimiento de una atenuante especial de colaboración eficaz; en el
artículo 411 septies, una regla de reincidencia que reconoce su carácter
transnacional; y en el 411 octies, la autorización del empleo de agentes
encubiertos e informantes y la interceptación de comunicaciones y la
filmación escondida de imágenes 154.
4. Concepto y regulación actual del delito de trata de personas
A partir de las modificaciones introducidas el año 2011 por la ley

20.507, los artículos 411 ter y 411 quáter del Código penal prescriben lo
siguiente:
„‟Artículo 411 quáter.- El que mediante violencia, intimidación, coacción,

engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad
o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de
alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o
154
MATUS, Jean y RAMÍREZ, María. 2014. Lecciones de Derecho penal: parte especial. 3ª edición,
Thomsom Reuters, Santiago, p. 255.
96
servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o
extracción de órganos, será castigado con la pena de reclusión mayor en sus
grados mínimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias
mensuales.
Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia,

intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una
situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o
recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de un
persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrán las penas de reclusión
mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias
mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas descritas

en este artículo será sancionado como autor del delito‟‟.
Por otro lado, el tipo penal de trata de personas del artículo 411 quáter
del Código Penal ofrece características muy particulares, muy similares a la
de la figura marco señalada en el artículo 3 del Protocolo de Palermo,
citada en páginas anteriores, entre las cuales podemos destacar verbos
rectores ordenados de forma tal que otorgan a la trata de personas el rótulo
de delito de emprendimiento, circunstancias comisivas que suponen falta
de consentimiento o voluntad viciada de la víctima e hipótesis de
explotación que operan como elementos subjetivos del tipo distintos del
dolo155.
155
SOTO, Francisco. 2013. Ob. Cit., p. 33.
97
5. Delimitación conceptual de fenómenos delictivos afines
Resulta frecuente que se confunda la trata de personas con el tráfico

de migrantes, inmigración clandestina o ilegal y la trata de blancas, es por
ello que resulta conveniente resaltar que se trata de conceptos distintos.
Ahora bien, aunque tales actividades están íntimamente conectadas,

presentan una naturaleza y alcance claramente diversos. Su inexacta o
errónea clasificación puede acarrear ulteriores problemas de técnica
legislativa, que dificultan en exceso el diverso control social formal que
demanda cada actividad ilegal y genera una injustificada desprotección
jurídica para determinados grupos de víctimas. Es por ello que parece
necesaria la siguiente conceptualización, en aras de establecer las
principales diferencias entre los antedichos delitos.
5.1. La trata de personas y la inmigración ilegal, irregular o clandestina
En primer lugar, la migración, conforme a la R.A.E, consiste en la

„‟acción y efecto de pasar de un país a otro para establecerse en él‟‟.
También, la define como el „‟desplazamiento geográfico de individuos o
grupos, generalmente por causas económicas o sociales‟‟. Por consiguiente,
es posible advertir, que la migración no es un fenómeno de aparición
98
reciente, sino que muy por el contrario, se remonta a tiempos antiguos y
probablemente haya estado presente en todas las etapas de la historia.
Es así como, a diferencia del delito de trata de personas, la

inmigración irregular, clandestina o ilegal, es aquella que „‟va destinada a
infringir las formas y procedimientos establecidos por los Estados para
regular el acceso y permanencia de extranjeros a sus respectivos
territorios‟‟156. También puede definirse como „‟todo movimiento
internacional que tiene lugar fuera del marco regulatorio de los países de
envío, de recepción, de ambos o de tránsito‟‟157.
Ahora bien, las modalidades que puede adoptar la migración irregular

dependerán de los factores de expulsión o atracción que la hayan motivado,
y entre ellos encontramos algunos como, la opresión política y étnica, la
violencia interna, la guerra y los conflictos armados, la violación
sistemática de los derechos humanos o los peligros de degradación
ambiental y, por supuesto, los de carácter económico y social.
En la inmigración irregular, clandestina o ilegal, no existe la

participación de bandas organizadas, sino que el inmigrante actúa por su
propia cuenta o, en su caso, auxiliado por otras personas que, con un ánimo
156
DAUNIS, Alberto. 2010. Sobre la urgente necesidad de una tipificación autónoma e independiente de la
trata de personas. Indret, Revista para el análisis del derecho. Barcelona, p. 6. [Fecha de consulta: 3 de
marzo de 2017]. Disponible en: http://www.indret.com/code/getPdf.php?id=1342&pdf=693.pdf
157
GERONIMI, Eduardo. Aspectos jurídicos del tráfico y la trata de trabajadores migrantes. Disponible
en: http://intranet.oit.org.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=1261&Itemid=1241 [Fecha
99
fundamentalmente solidario, favorecen la entrada y/o permanencia del
extranjero en el país.
La prohibición de la inmigración irregular, clandestina o ilegal se

realiza normalmente a través del ordenamiento administrativo y está
destinada a proteger los intereses estatales en controlar los flujos
migratorios.
Se define migrante irregular como aquella persona que carece de

condición legal en un país anfitrión o de tránsito. Es aquella persona que
ingresa a un Estado sin autorización o que entra legalmente a un país, pero
después pierde la autorización para permanecer en él 158.
Además, resulta relevante señalar que el proceso de migrar se ve

intrínsecamente ligado a la protección de los derechos fundamentales de las
personas, toda vez que, por regla general se trata de personas apremiadas
por las circunstancias de su país de origen, motivo por el cual su
vulnerabilidad los convierte en presa fácil para ponerse bajo dirección de
bandas organizadas dedicadas a la comisión de ilícitos como el tráfico de
migrantes y la trata de personas.
De ahí que, pese a las amplias facultades que disponen los Estados
para conceder la nacionalidad, el ingreso, las condiciones de residencia y la
expulsión de quienes no sean nacionales, y sus atribuciones para actuar en
158
CONSEJO INTERNACIONAL DE POLÍTICAS DE DERECHOS. Migración Irregular, Tráfico Ilícito
de Migrantes y Derechos Humanos: Hacia la Coherencia. Disponible en:
http://www.ichrp.org/files/summaries/40/122_pb_es.pdf p. 2. [Fecha de consulta: 3 de mayo de 2017].
100
defensa de la seguridad nacional, conforme al principio de soberanía, deban
ejercerse en total observancia de los derechos humanos.
Dado el actual escenario internacional, marcado por una labor

intensificada de lucha contra el terrorismo y una gestión fronteriza más
eficaz, es fundamental lograr un justo equilibrio entre la protección de los
derechos humanos de los migrantes y el legítimo derecho de los gobiernos a
tratar las cuestiones de seguridad nacional159.
Por otro lado, es necesario hacer referencia a los instrumentos

internos con los que cuenta Chile para regular la migración irregular, qué
mecanismos emplea para sancionar y cuáles son las causales de
irregularidad, entre otras cosas.
La legislación interna en materia de migración se reduce al Decreto

Ley N° 1.094 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial el
19 de julio de 1975, también conocida como la Ley de Extranjería. A su
vez, esta ley cuanta con un reglamento, el Decreto N° 597 del Ministerio
del Interior, publicado en el Diario Oficial el 24 de noviembre de 1984. Es
necesario mencionar también la Ley 19.581 de 1988, que crea la categoría
de ingreso de habitantes de zonas fronterizas y los Decretos Supremos N°
2.043 de 1982 y N° 818 de 1983, que otorgan atribuciones tanto al
Intendente Regional como al Gobernador Provincial, al primero para
159
PUENTES TENORIO, Claudia, PIERBATTISTI MIRANDA, María. 2013. Trata de mujeres en Chile:
cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado. Memoria para optar al grado de licenciado
en ciencias jurídicas y sociales. Santiago, Universidad de Chile. p. 34.
101
cambiar la condición jurídica de extranjeros y al segundo para tomar
medidas de expulsión.
En Chile existen tres formas en que los inmigrantes pueden

encontrarse en situación de irregularidad, de conformidad a los artículos 70,
71 y 72 de la Ley de Extranjería. En estos artículos se sanciona el ejercicio
de actividades remuneradas sin estar autorizado para ello - artículo 70 -, se
sanciona al que prolongue su estadía en el país después de haber vencido su
permiso de turismo o de residencia - artículo 71 - y se sanciona a las
personas que, una vez que han obtenido sus permisos de residencia, no lo
registren o no obtienen su cédula de identidad, salvo sean menores de edad,
en los plazos establecidos o no informen los cambios de domicilio - artículo
72 -.
Por otro lado, existen tres sanciones para los extranjeros que se
encuentren en antedichas situaciones: las multas, las amonestaciones y la
expulsión del país. Las primeras dependen del tipo de infracción, de su
duración en cantidad de días, de si existen sanciones anteriores del mismo
tipo y si la persona se presentó de forma voluntaria o fue a través de una
denuncia de un tercero a la Policía Internacional. Por lo general, todo tipo
de infracción recibe una amonestación escrita. Y, respecto de la expulsión
del país, este se da generalmente en los casos de reincidencia o cuando se
102
trabaja en el país de forma ilegal, se encuentra regulado en el artículo 78 del
Reglamento160.
5.2. La trata de personas y el tráfico de migrantes
Es bastante frecuente la confusión entre los términos „‟trata‟‟ y

„‟tráfico‟‟, los que con cierta regularidad son empleados como expresiones
equivalente, sin embargo, como pasaré a explicar, se trata de conceptos
diferentes con regulación, sanción y propósitos disimiles.
Ambos ilícitos representan problemas penales en parte coincidentes,

pues, sus definiciones jurídicas contienen elementos comunes. Por otro
lado, en los hechos, puede haber elementos de ambos ilícitos para una
misma situación fáctica o una mutación de un delito a otro, por ejemplo,
muchas víctimas de la trata de personas comienzan su itinerario
consistiendo en ser trasladadas ilícitamente de un Estado a otro, empero,
puede ocurrir que dicho migrante, sea engañado o forzado a soportar una
160
GALLE, Camila y MARDONES, Camilo. 2014. Legislación migratoria y Constitución: Análisis crítico
de la expulsión de migrantes y su infracción a garantías constitucionales. Memoria para optar al grado de
licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho,
Departamento de Derecho Público. p. 32. Disponible en:
http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/116661/de-galle_c.pdf?sequence=1 [Fecha consulta: 3
de mayo de 2017].
103
situación de explotación, convirtiéndose así en víctima del delito de trata de
personas161.
Por otro lado, el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas son

ilícitos que habitualmente implican una violación a los derechos humanos,
ya que es posible que durante el transporte de las personas éstas sean
víctimas de tratamientos inhumanos o degradante, entre ellos, la retención
de sus documentos de identidad, la privación de alimentos o agua, lesiones,
amenazas, delitos contra la autodeterminación sexual, abandono de las
personas y homicidios 162.
Asimismo, éstos se entienden ligados a la creciente exclusión y

desintegración social, la mutilación de los mercados de trabajo, la violencia
de género, la modificación de los modelos de producción y la
transformación de hombres, mujeres, niños y niñas en „‟objetos de
consumo‟‟163.
Sin embargo, pese a dichas similitudes, dada las esferas de ilicitud

ontológicamente cercanas, los delitos de trata de personas y tráfico ilícito de
161
ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, OFICINA CONTRA LA DROGA Y EL DELITO
(2007). Manual para la lucha contra la trata de personas. Programa Mundial Contra la Trata de Personas,
p. 15 [Fecha de consulta: 5 de marzo de 2017]. Disponible en:
http://www.unodc.org/pdf/Trafficking_toolkit_Spanish.pdf
162
GERONIMI, Eduardo. Ob. Cit., p. 10.
163
BENÍTEZ, Anyelén. 2011. La esclavitud del siglo XIX. Trata de personas con fines de explotación
sexual. Mar del Plata, Argentina. Disponible en: http://es.scribd.com/doc/57487225/TRABAJO-DE-
INVESTIGACIÓN-TRATA-DE-PERSONAS-UNMDP-DERECHO-INT-PUBLICO [Fecha consulta: 4
de mayo de 2017].
104
migrantes, son figuras con estructura normativa, regulación y sanción
diferentes164.
Con la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional se incorpora el Protocolo contra el Tráfico ilícito
de migrantes por tierra, mar y aire, que define el tráfico ilegal de personas –
denominado en ingles smuggling of migrants, es decir, contrabando de
migrantes – en su artículo 3 letra a) como la „‟facilitación de la entrada
ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea
nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o
indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material‟‟.
En consecuencia, el protocolo sólo se aplicará cuando estas conductas

sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo
delictivo organizado, conforme el artículo 4 del referido cuerpo legal. Es
decir, para que exista tráfico ilícito de personas debe existir la facilitación a
un extranjero por parte de una organización criminal con ánimo de lucro del
acceso o entrada irregular, ilegal o clandestina a un Estado diferente al
suyo.
Asimismo, el artículo 3 letra b) del Protocolo define entrada ilegal

como „‟el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesario para
entrar legalmente en el Estado receptor‟‟. Esta definición incluye tanto el
cruce de fronteras en los que se evitan los controles de la autoridad
competente, como aquellos cruces que, en apariencia, son legales, pero que
164
SOTO, Francisco. 2009. Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del artículo 3 del
Protocolo de Palermo. Revista Jurídica del Ministerio Público, N° 39,. Santiago, p. 172.
105
en realidad comportan la utilización de documentación falsa, robada o
adulterada165.
Por otro lado, se hacen aún más evidentes sus diferencias con la
regulación otorgada por el Código Penal chileno, a la luz de la ley 20.507,
que define a ambos delitos en los artículos 411 bis - tráfico de migrantes - y
411 quáter - trata de personas -.
„‟Artículo 411 bis. Tráfico de migrantes. El que con ánimo de lucro facilite
o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o
residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a máximo
y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
La pena señalada en el inciso anterior se aplicará en su grado máximo si se

pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado.
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la

pena señalada en el inciso anterior aumentará en un grado.
Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la inhabilitación

absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo, se
impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un
funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de él. Para
estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260. ‟‟
165
106
En este sentido, y a partir de las citadas definiciones, se advierte una
diferencia esencial entre el tráfico y la trata, y ésta dice relación con los
elementos que constituyen cada tipo.
Así las cosas, para que se configure el ilícito de tráfico ilícito de

migrantes se requiere la concurrencia de un traficante o intermediario que
facilita el traspaso de fronteras, el pago a traficante, ya sea por el cliente o
por alguien a su nombre, el ingreso ilegal al país de destino o mediante
sucesivos actos ilegales y la voluntad del cliente de recurrir a los servicios
del traficante.
Por otra parte, respecto al ámbito espacial, vemos que el tráfico tiene
como elemento constitutivo esencial, el traspaso o cruce de fronteras, de
manera que no podríamos hablar de tráfico ilícito de migrantes si es que el
traslado tuviera lugar dentro de los límites de un mismo Estado, toda vez
que, precisamente, la conducta de este delito consiste en la facilitación del
ingreso ilegal de una persona migrante a otro Estado.
Por el contrario, la trata de personas, perfectamente puede verificarse

dentro de los límites de un mismo Estado, no siendo requisito para su
configuración la transnacionalidad, en consecuencia, es posible la trata
interna de personas.
Ahora bien, respecto de los sujetos, activos y pasivos, que

intervienen en el delito, en el tráfico ilícito de migrantes el sujeto activo,
que es quien realiza la conducta típica descrita, es el traficante. De acuerdo
al Protocolo, debe necesariamente ser un grupo delictivo organizado. No
107
obstante, conforme al artículo 411 bis del Código Penal chileno, no se
exige como sujeto activo a un grupo delictivo organizado, sino que se trata
de un delito común, que puede ser realizado por cualquier persona.
Además, es posible que exista pluralidad de sujetos activos, es decir,

la participación de más de un grupo delictivo organizado, en el caso del
Protocolo, o de más de una persona, en el caso del Código, ello como
consecuencia de la práctica existente entre los traficantes de
„‟subcontratar‟‟ alguno de los trayectos que componen la ruta del tráfico
que se encuentra bajo la influencia de otro traficante166.
Por su parte, en el delito de trata de personas el sujeto activo también

puede ser un grupo organizado, una pluralidad de ellos o, en general,
cualquier persona.
En cuanto al sujeto pasivo del tráfico ilícito de migrantes, dado que

es un delito contra la soberanía del Estado, el sujeto pasivo es el Estado y
no el migrante que, en todo caso, es el objeto material del delito, es decir, la
cosa o persona sobre la cual recae la acción típica. Sin embargo, esto no
obsta a que el migrante también sea considerado como sujeto pasivo y
coincida, a su vez, con el objeto material del delito, ello ocurre en aquellos
casos que se afecten bienes jurídicos personalísimos, como su integridad
física, salud o vida, por ejemplo.
Tampoco hay equivalencia entre los bienes jurídicos protegidos por

cada tipo penal. En el delito de tráfico ilícito de migrantes el bien jurídico
166
108
protegido es la soberanía del Estado, ello en relación a la función
administrativa del mismo consistente en el debido control migratorio que
las leyes le acuerdan al gobierno en este aspecto.167 Sin perjuicio que, tal
como se señala en el párrafo anterior, el migrante también puede ver
vulnerado bienes jurídicos propios.
En cuanto a la trata de personas, el bien jurídico, tal como veremos

posteriormente, dependerá según sea el caso, pero en general serán la vida,
la libertad, la integridad física, entre otros.
Respecto de los fines perseguidos por amos ilícitos, el tráfico

requiere que su realización tenga por objeto la obtención, directa o
indirecta, de un beneficio económico u otro beneficio de orden material. Es
decir, debe existir ánimo de lucro. En el delito de trata de personas, el fin
perseguido debe ser la explotación de la víctima.
Por último, es menester señalar que el delito de tráfico de migrantes

es un delito de ejecución instantánea. Ello quiere decir que se consuma con
la sola realización de la conducta, sea ésta promover o facilitar la entrada
ilegal a las personas no residentes ni ciudadanos. Mientras que, como
veremos más adelante, el delito de trata de personas es un delito
permanente.
167
BENÍTEZ, Anyelén. Ob. Cit., p. 10.
109
5.3 Trata de personas y trata de blancas
Ya señalábamos en un comienzo que el delito de trata de personas no

es lo mismo que la trata de blancas, pese a la particular conexión existente
entre ambas, principalmente, en la génesis del primero.
La trata de personas como problema social de carácter internacional

comenzó a reconocerse hacia finales del siglo XIX e inicios del XX,
justamente, bajo el concepto de „‟trata de blancas‟‟, término que se utilizaba
para hacer referencia a la movilidad y comercio de mujeres blancas,
europeas o americanas, con objeto de explotarlas sexualmente168.
Con el tiempo, este concepto ha caído en desuso para dar paso al de

trata de personas 169, lo que denota claramente un cambio de paradigma en la
materia – fruto, sin dudas, del reconocimiento de la igual dignidad de todos
los seres humanos – que es el prisma hasta hoy, y conforme al cual
cualquier persona – sea hombre o mujer, de cualquier raza – puede ser
sujeto pasivo de este delito, sin que se proteja especialmente a determinados
grupos de personas seleccionados por su raza o género170.
168
El fenómeno se conocía como White slaves traffic o traite des blanches. Véase, ZIMMERMANN,
Sarah. 2010. Die Stafbarkeit des Menschenhandels in Lichte internationaler und europarechtliche
Rechtsake, Nomos, p. 55.
169
Fue utilizado por primera vez en 1950 a propósito del Convenio para la Represión de la Trata de
Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena.
170
Ello sin perjuicio de que en la fenomenología de la trata de personas las mujeres y niñas sigan siendo
las víctimas mayoritarias del delito (el 75 por ciento, de acuerdo al Global report on traffiking in personas,
110
La situación en Chile no es muy distinta, pues la regulación de la
trata de blancas se implementa con anterioridad a la del delito de trata de
personas, específicamente, en 1995 a la luz del artículo 367 bis introducido
por la ley 19.409. Mientras que, no es hasta el año 2011 que tuvo su origen
la regulación actual del delito de trata de personas, a partir del artículo 411
quáter.
Hasta la década de los 90, no existía ningún tipo penal que se refiriera
a la trata de personas, salvo, por cierto, la eventual utilización de algunos
tipos penales tradicionales susceptibles de ser aplicados en actividades
calificables extrapenalmente, hasta la época señalada, como trata de
personas171. Esta situación comenzó a cambiar el 16 de agosto de 1994 con
el ingreso a la Cámara de Diputaros del proyecto de ley que „‟introduce 21
modificaciones al Código Penal con objeto de tipificar y sancionar el delito
de trata de blancas‟‟. Esta moción surge como reacción al acaecimiento de
ciertos hechos delictuales de conmoción pública, los que daban cuenta de
„‟acciones realizadas para llevar a un país extranjero a un grupo de mujeres
chilenas, con el propósito de destinarlas al ejercicio de la prostitución‟‟ lo
que „‟ha dejado en evidencia la existencia de actividades ilícitas, con
distintas finalidades, mediante el comercio sexual de terceros‟‟, señalando
esta moción que „‟la explotación del comercio sexual, por parte de terceros,
del año 2012. Puede consultarse en: http://www.unodc.org/documents/data-and-

analysis/glotip/Trafficking_in_Persons_2012_web.pdf) [Fecha de consulta 4 de mayo de 2017].
171
SOTO, Francisco. Ob.cit., p. 20.
111
es incompatible con la dignidad de la persona humana, además que se pone
en serio peligro su seguridad individual‟‟172.
A mayor ahondamiento, en la historia fidedigna de la ley 19.409 se

denota la preocupación exclusiva del legislador chileno por las conductas
constitutivas de trata de personas con fines de explotación sexual, haciendo
alusión a toda la normativa internacional referida a ella y soslayando toda
aquella atingente a situaciones de explotación laboral173.
Ahora bien, el actual artículo 411 ter del Código penal, que regula la
trata para fines de prostitución, se construye sobre los verbos rectores
„‟promover‟‟ y „‟facilitar‟‟, los que, en forma alternativa, son los que
recurrentemente utiliza el legislador para dar cuenta de ciertas conductas
típicamente accesorias a una principal realizada por la víctima, pero que
constituyen normativamente el centro del injusto penal174.
172
COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y JUSTICIA DE LA CÁMARA DE
DIPUTADOS DE CHILE. 1994. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el
proyecto de ley que introduce modificaciones al Código Penal con el objeto de tipificar y sancionar el
delito de trata de blancas. Boletín N° 1324-07. Valparaíso, p. 13
173
COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y JUSTICIA DE LA CÁMARA DE
DIPUTADOS DE CHILE. 1995. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece
modificaciones al Código Penal, con el objeto de tipificar y sancionar el delito de trata de blancas. Boletín
N° 1324-07. Valparaíso, p. 38.
174
Otros tipos penales establecidos en el Código Penal que se sirven de estos verbos rectores son los
siguientes: favorecimiento de prostitución infantil del artículo 367, el tráfico ilícito de migrantes del
artículo 411 bis y la trata de personas en la hipótesis de autoría contemplada en el inciso final del artículo
411 quater.
112
Promover, significa inducir o inclinar a otro hacia la realización de un
determinado comportamiento, siendo análoga esta actividad a la instigación
o inducción. Facilitar, en cambio, supone cualquier otro acto de
cooperación que haga posible o más expedito el acto175. El objeto de esa
actividad accesoria es la entrada o salida del país de personas para que
ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, acción
ejercida por la víctima y que, según opina Rodríguez Collao, consistiría en
la consumación del delito 176, lo que indefectiblemente llevaría a concluir
que dicho elemento es una condición objetiva de punibilidad al no
corresponder esa actividad a un hecho del sujeto activo. Por su parte, para
Garrido Montt177 y para Politoff, Matus y Ramírez 178, en cambio, la
consumación está simplemente en la verificación de los verbos rectores
señalados.
En este plano se destaca una diferencia fundamental con la figura del

artículo 411 quáter: la necesidad de que la víctima traspase las fronteras
nacionales para entender configurada la conducta, cuestión que es
irrelevante en el delito de trata de personas.
Es más, el tipo penal del artículo 367 bis se construyó en base de dos
figuras: una simple y otra calificada. La primera consistía en promover o
facilitar la entrada o salida de personas del país para que estas ejerzan la
175
En este sentido: RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. 2004. Delitos sexuales. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 330.p.; GARRIDO MONTT, Mario. 2007. Ob. cit.. p. 515.
176
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. 2004. Ob.cit., p. 330.
177
178
113
prostitución en el territorio nacional o en el extranjero. Es decir, en él
también se requería un cruce de fronteras de la víctima, situación que no es
requerida para la trata de personas pues, precisamente, una de las grandes
innovaciones de la ley 20.507 es la introducción de la trata interna.
Por otro lado, una segunda diferencia, radica en las finalidades

buscadas con la comisión de ambos delitos, pues la trata de blancas tiene
como único cometido la prostitución de las víctimas, mientras que, tal como
señala el artículo 411 quáter, la trata de personas puede ser realizada con
fines de explotación sexual, trabajos o servicios forzados, servidumbre o
esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos.
Por último, el concepto de trata de blancas, tal como he señalado,

hace referencia al comercio de mujeres con definidas características
raciales, sin embargo, a medida que este fenómeno fue afectando a otras
mujeres y niñas con diferentes características físicas, a seres humanos en
general – sin importar su sexo – y que la explotación sexual no fue la única
modalidad, éste pasó a denominarse genéricamente como trata de
personas179. De modo contrario, como es de prever, se dejaría impune una
serie de delitos de igual trascendencia.
179
COMISIÓN INTERAMERICANA DE MUJERES DE LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS
AMERICANOS (OEA), ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA MIGRACIONES (OIM),
INSTITUTO NACIONAL DE MIGRACIÓN E INSTITUTO NACIONAL DE MUJERES DE MÉXICO.
Disponible en: https://www.oas.org/atip/reports/trata.aspectos.basicos.pdf [Fecha de consulta: 4 mayo de
2017]
114
6. Análisis del delito de trata de personas del artículo 411 quáter del
Código Penal
En el apartado anterior, se hizo referencia a la transición y actual

regulación del delito de trata de personas en el artículo 411 quáter del
Código Penal, sin embargo, es necesario analizar los diversos elementos
que componen el ilícito en comento, vale decir, cuáles son sus verbos
rectores, sus finalidades, formas de comisión o el bien o bienes jurídicos
protegidos, cuestión que pasaremos a analizar ahora.
6.1. Bien jurídico protegido
Es necesario detenerse en el tema de los bienes jurídicos que se

pretenden proteger a través de la regulación del delito de trata de personas.
Esta necesidad se ve justificada puesto que, desde una perspectiva de su
función crítica, el bien jurídico constituye un norte a la hora de decidir
acerca de la intromisión del Derecho Penal como instrumento necesario y
apropiado180. Esta aseveración adquiere un sentido determinado en el marco
de un Estado social y democrático de Derecho, el cual „‟sólo deberá
amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida
en la que afecten a las posibilidades de participación de los individuos en el
180
SOTO DONOSO, Francisco. Ob. Cit, p. 47.
115
sistema social, por lo que el Derecho penal de un Estado social no ha de
ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente
morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el
funcionamiento del sistema social181.
En el plano de la trata de personas el problema del bien jurídico se

torna complejo, no por su debilidad o carencia sino que, al contrario, por la
frondosidad de su contenido. En este sentido, la comunidad internacional ha
entendido que son variados los valores comprometidos en la realización de
las conductas constitutivas de la trata de personas 182. Empero, ni la doctrina
ni la jurisprudencia han zanjado por complejo el asunto en cuestión. En el
primer caso, porque para algunos el bien jurídico protegido es la
dignidad183, para otros la integridad moral184, la libertad185, sin embargo,
181
MIR PUIG, Santiago. 2004. Derecho Penal. Parte General. Séptima Edición. Buenos Aires –
Montevideo. Editorial B de F, p. 781.
182
SOTO DONOSO, Francisco. 2009. Ob. Cit., p. 173.
183
A su respecto, autores como: QUERALT JIMENEZ, Joan. 2015. Derecho Penal español. Parte
especial. Tirant lo Blanch, Valencia, España. p. 172; DAUNIS, Alberto. Ob. Cit., 73 – 81 pp.;
VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina 2011. El delito de trata de seres humanos. Una incriminación
dictada desde el Derecho Internacional. Pamplona: Aranzadi, 396 – 409 pp.; TERRADILLOS BASOCO,
Juan. 2010. Trata de seres humanos, En: ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco y GONZÁLEZ CUSSAC, José.
2010. Comentarios a la reforma de 2010. Tirant lo Blanch, Valencia, 207 – 217 pp.; CUGAT MAURI,
Miriam. Trata de seres humanos: la universalización del tráfico de personas y su disociación de las
conductas infractoras de la política migratoria, En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. 2010, La reforma
penal de 2010: Análisis y comentarios, Pamplona: Aranzadi, 157 – 164 pp.; LLORIA GARCÍA, Paz,
Trata de seres humanos, En: BOIX REIG: Javier, Derecho Penal. Parte Especial. Iustel, Madrid, 293 –
313pp.; RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ignacio, Trata de personas, En: ORTIZ DE URBINA GIMENO,
Inigo, Memento experto. Reforma penal, Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, pp. 71 – 88.
184
En esta línea, entre otros, MARTOS NÚÑEZ, José. 2012. El delito de trata de seres humanos: análisis
del artículo 177 bis del Código penal, Estudios penales y criminológicos, n°32, 97 – 130pp.; BENÍTEZ
116
para la mayoría el delito de trata de personas afecta varios bienes jurídicos
simultáneamente186, es decir, es pluriofensivo 187. Por su parte, la
jurisprudencia tampoco se ha mantenido uniforme, oscilando como bienes
jurídicos protegidos los recién señalados 188.
ORTUZAR, Ignacio, Trata de seres humanos, En: MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Sistema de Derecho
Penal español. Parte especial, Madrid: Dykinson, 213 – 231pp.
185
Partidarios de esta tesis, entre otros, BEDMAR CARRILLO, Eulogio, „‟El bien jurídico protegido en el
delito de trata de seres humanos‟‟, La Ley Penal, n° 94 – 95 (2012), pp. 82 – 95; AGUILAR ARANELA,
Cristian. 2012. Delitos sexuales, tráfico ilícito de migrantes y trata de personas con fines de prostitución y
explotación. Grooming, doctrina y jurisprudencia, Santiago, Chile: Ed. Metropolitana, p. 199; GUZMÁN
DALBORA, La trata de seres humanos y el problema de su bien jurídico, p. 14.
186
MOYA GUILLEM, Clara. 2016. Los delitos de trata de seres humanos en España y Chile. Bien
jurídico protegido y relaciones concursales. Revista Electrónica Semestral de Políticas Públicas en Materia
Penal. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
33992016000200006#n34 [Fecha de consulta: 5 de mayo de 2017].
187
MARAVER GÓMEZ, Mario, Trata de seres humanos, En: MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, Ob.cit.
pp. 954 – 958; MUÑOZ CONDE, Francisco, 1993. Ob. cit, p. 169; CORCOV BIDASOLO, Mirentxu.
2015. Manual de Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 192 – 206.
188
CUARTO TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO, 7 de septiembre del
2012, RIT N° 199 – 2012, RUC N° 1100440193 - 1. En ella se destaca el carácter pluriofensivo del
delito, por la multiplicidad de bienes jurídicos que protege, entre otros, la vida e integridad, la libertad y
seguridad personas, la libertad sexual y de trabajo.
CUARTO TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO, 2 de noviembre de 2013,
RIT 293 – 2013, RUC N° 1200922694-8. En ella se estima que se trata de un delito pluriofensivo que
lesiona una gama de bienes jurídicos, tales como la vida y la integridad física, la libertad y la seguridad de
las personas, la libertad e indemnidad sexual, la libertad de tránsito y residencia, la libertad de trabajo y la
honra de las personas.
Por su parte, en España, la Sentencia de la AP de Barcelona 9/2013, de 6 de febrero, se estima que la
protección del bien jurídico de la trata de seres humanos se vincula a la afectación a la dignidad humana y
por lo tanto a la integridad moral.
117
En suma, tal como he anunciado en el párrafo anterior, en Chile, a
partir de la ley 20.507, la doctrina chilena coincide mayoritariamente en
afirmar que se trata de un delito pluriofensivo. No obstante, se debate qué
bienes se tutelan conjuntamente, situación que trataré en las siguientes
líneas.
Asimismo, Gabriela Rodríguez Pizarro sostiene que la trata de

personas es siempre un delito grave que se encuentra en la esfera de los
derechos humanos porque incluye elementos de coacción, violencia física o
psíquica, abuso y explotación laboral o sexual. Es un delito contra las
personas cuyo bien jurídico protegido varía según los casos, no obstante,
ellos pueden ser: la vida, la libertad implícita en la prohibición de esclavitud
y servidumbre, la libertad sexual y la dignidad e integridad física. Y, por
definición, las víctimas de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso son
privadas del derecho a la libertad de circulación y a escoger libremente su
residencia189.
Pues bien, seguidamente, indicaré cuáles son los distintos bienes

jurídicos propuestos por la doctrina y cuáles son los argumentos a favor y
en contra de cada una de estas tesis.
189
RODRIGUEZ PIZARRO, Gabriela. La trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes en el marco de
los derechos humanos. Ponencia en mesa de trabajo Migración, Derechos Humanos y Ciudadanía,
Conferencia Regional Sobre Migración. Disponible en:
http://www.crmsv.org/documentos/SEGIB/7%20terceraParte.pdf [Fecha de consulta: 5 de mayo de 2017].
118
6.1.1. La dignidad
Un aspecto que ha generado discusión a nivel doctrinario, y que toma

relevancia en delitos como la trata de personas atendido su carácter
vulnerador de los bienes jurídicos individuales antes señalados, es la
dignidad humana como bien jurídico tutelado por el Derecho Penal, en
general, y por la trata de personas, en específico 190.
Atendiendo a las características propias del delito, vinculadas tanto a

las formas de comisión del mismo como a la gravedad de sus hipótesis de
explotación y considerando, además, la entidad que tiene o puede llegar a
tener la afectación de los bienes jurídicos particulares, junto con los efectos
denigratorios e ignominiosos que se pueden producir en la víctima, surge de
manera casi intuitiva la tentación de poner a la dignidad humana como su
objeto de tutela jurídica.
La dignidad, desde la perspectiva conceptual, pese a ser una noción

con contornos bastante difusos y respecto del cual se exponen
frecuentemente definiciones de corte moral o religioso 191, secularmente
190
KÜHNE, Rosemarie. Ob. Cit., p. 18.
191
En este sentido, basándose en la moral escolástica expuesta por Tomás de Aquino. MONTANO, Pedro.
2003. La dignidad humana como bien jurídico tutelado por el Derecho penal. Revista de Derecho
Universidad de Montevideo, p.9. Particularmente señala que la dignidad humana es la „‟superioridad o
elevación en la bondad y, a su vez, la interioridad o profundidad de semejante realeza. Es la suprema valía
interior de un sujeto que la ostenta. Es una independencia interior. Es aquella excelencia o
encumbramiento correlativos a un tal grado de interioridad que permite al sujeto manifestarse como
autónomo: que se apoya o sustenta a sí mismo. Es sinónimo de majestad y de realeza‟‟
119
supone un elemento basal constitutivo del ser humano, normativamente
reconocido a nivel constitucional y que consiste en una condición especial
que ostenta todo ser humano sólo por el hecho de serlo, distinguiéndose por
ello de otras especies inferiores 192.
Los autores partidarios de esta tesis, algunos de los cuales han sido
mencionados en el apartado anterior, sostienen que cuando se llevan a cabo
conductas de trata de seres humanos se despoja a la víctima de la capacidad
de decidir sobre sus derechos más importantes con la finalidad de realizar
posteriormente un negocio o satisfacer cualquier interés del sujeto activo o
de un tercero193. De este modo, estiman que se atenta contra la dignidad
humana porque se le niega a la persona su condición de ser humano, al
tratarle como un medio y no como un fin. En este sentido, Queralt Jiménez
afirma „‟el bien jurídico penalmente protegido aquí tiene grandes
resonancias y, por una vez, son las adecuadas, la dignidad humana. Quienes
se dedican a la trata de personas no conciben a sus congéneres como tales:
los cosifican y, por tanto, les privan de la más leve brizna de humanidad.
Esta, junto con otras lacras, como las del hambre, son incompatibles con la
dignidad humana y chocan frontalmente, degradándola‟‟ 194. Incluso,
algunos autores, tras este razonamiento, llegan a afirmar que la trata de
seres humanos representa la esclavitud del siglo XXI 195.
192
SOTO, Francisco. Ob.cit, p. 57.
193
DAUNIS RODRÍGUEZ, Alberto. 2013. El delito de trata de seres humanos. Tirant lo Blanch. p. 73.
194
QUERALT JIMENEZ, Joan. 2015. Ob.cit., p. 197.
195
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ob.cit., p. 73; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Esclavitud y tráfico de seres
humanos. En: OCTAVIO DE TOLETO Y UBIETO, Emilio, GURDIEL SIERRA, Manuel y CORTES
120
Por su parte, Villacampa Estiarte, sostiene que la dignidad humana se
identifica, en la trata de personas, con la prohibición de instrumentalizar al
ser humano, pero también con el respeto a la integridad física y moral del
mismo, a su libertad y a la igualdad 196. Es por esta razón que los partidarios
de esta tesis estiman que la determinación de uno sólo de estos intereses
como bien jurídico protegido en los delitos de trata de seres humanos
resulta insuficiente, ya que tratan de tutelarse todos ellos 197.
Muñoz Conde, también opina que en el delito de trata de personas

prevalecen la protección de la dignidad y la libertad de las personas
víctimas del tráfico ilegal al que se ven sometidas y que se encuentran en
una situación especial de necesidad y de inferioridad 198.
Mercedes Alonso Álamo, expresa que la dignidad es algo distinto a la

suma de derechos esenciales que de ella emanan y en los que se concreta, y
que, en cuanto tal, es susceptible de ser protegida de forma directa,
inmediata, por el Derecho penal. Asimismo, refiriéndose a las palabras de
Romeo Casabona quien, después de sostener que la dignidad humana puede
ser lesionada a través de o en conexión con la agresión de los concretos
derechos fundamentales, afirma que no toda lesión de los mismos implica
BECHIARELLI, Emilio. Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, Tirant lo Blanch,
Valencia, pp. 355 – 378.
196
VILLACAMPA ESTIARTE, Ob.cit., p. 283.
197
VILLACAMPA ESTIARTE, Ob.cit., p. 404. Sostiene que, precisamente, porque el proceso de trata
implica un atentado a la misma línea de flotación de la personalidad humana, pues supone una vulneración
de la esencia misma de la persona, la negación de su humanidad, debe reclamarse que sea la dignidad y no
otros interés el que integre el bien jurídico protegido por el delito.
198
MUÑOZ CONDE, Francisco. 1993.Ob.cit. p.138.
121
necesariamente la lesión de la dignidad. De donde se deriva que la dignidad
es algo que está detrás e informa los citados derechos, pero „‟algo‟‟ distinto.
Dicho „‟remanente‟‟ o „‟residuo‟‟, ese „‟algo‟‟ singular y distinto, que
paradójicamente constituiría la esencia misma de la persona, podría ser
directamente atacado por acciones que comporten la cosificación,
instrumentalización, envilecimiento o humillación de la persona 199.
Sin embargo, esta postura no está exenta de críticas y detractores,

principalmente por dos motivos: por un lado, la aceptación de la dignidad
como bien jurídico penalmente reconocido y, por otro, su concreto alcance.
Respecto de la protección penal de la dignidad, algunos autores

estiman que la dignidad humana no es un bien jurídico en sí mismo, sino
que un principio o valor que se predica de todos los derechos protegidos
jurídico – penalmente, como la vida, integridad, libertad, honor, etc. De este
modo, argumentan que todos los derechos individuales serían porciones
autónomas derivadas de la dignidad humana. Siendo ello así, entre otros,
Gracia Martín, afirma que la dignidad humana no es ningún bien jurídico
penal, sino un atributo totalizador, „‟una síntesis de la totalidad de
dimensiones físicas y espirituales específicas de la persona humana‟‟ 200.
199
ALONSO ÁLAMO, Mercedes. ¿Protección penal de la dignidad? A propósito de los delitos relativos a
la prostitución y a la trata de personas para la explotación sexual. Disponible en:
www.ahu.es/revistapenal/index.php/penal/article/view/301/292 [Fecha de consulta: 5 de mayo de 2017].
200
GRACIA MARTIN, Luis. 1996. El delito y la falta de malos tratos en el Código penal español de
1995, Actualidad Penal, 581p.
122
En este mismo sentido, Peris Riera y García González sostienen que
no parece adecuado considerar la dignidad como bien jurídico protegido de
ningún delito, principalmente, pues parten de la base que cualquier delito
constituye una lesión a un interés de la persona y, como consecuencia, ello
repercute negativamente en su dignidad. Por ejemplo, en el delito de
lesiones u homicidio también se afecta la dignidad de la persona agredida,
sin embargo, a nadie se le ocurre afirmar que es este el bien jurídico de los
delitos mencionados. De hacerlo, entraríamos en la dinámica de configurar
bienes jurídicos difusos, indeterminados, con la consecuente dificultad de
concretar la virtualidad del principio de ofensividad y alcanzando así, como
consecuencia de todo ello, un adelantamiento de la barrera punitiva a todas
luces indeseable 201.
Asimismo, Luis Rodríguez Collao, estima que la dignidad no puede

ser susceptible de tutela penal puesto que, desde un punto de vista
conceptual, no puede ser reducida a la idea de derecho porque carece de
aquel componente fáctico que es propio de los derechos. En tal virtud,
mientras cualquier derecho es susceptible de ser lesionado hasta el punto de
su total supresión, no existe, en realidad procedimiento alguno que puede
privar a una persona de su dignidad 202.
201
PERIS RIERA, Jaime y GARCÍA GONZÁLES, Javier. 2005. El bien jurídico protegido en los delitos
relativos a la manipulación genética: criterios de incriminación. En: BENÍTEZ ORTUZAR, Ignacio,
MORILLAS CUEVA, Lorenzo y PERIS RIERA, Jaime, Estudios jurídico – penales sobre genética y
biomedicina, Madrid: Dykinson, p. 116.
202
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. 2000. Delitos sexuales de conformidad con las modificaciones
introducidas por la ley N° 19.617 de 1999. Editorial Jurídica de Chile, p. 81.
123
Ahora bien, como segundo obstáculo para considerar la dignidad
como bien jurídico penalmente tutelado aparece la difusa demarcación de
los límites de la misma. En este sentido, Tomás - Valiente Lanuza explica
que coexisten muchas concepciones acerca del contenido de la dignidad y
de los tratos o prácticas que la vulneran. Así, en su repaso por las
consecuencias normativas de la dignidad de la persona y las distintas
aplicaciones jurídicas de cada una de ellas, hace referencia a las
siguientes vertientes: a) la obligación de reconocimiento de un mínimo
invulnerable que se impone a todos los poderes públicos a la hora de
configurar el estatuto jurídico de las personas; b) la exigencia de cierta
suficiencia económica en determinados ámbitos; c) la exigencia de respeto a
las decisiones libremente adoptadas - la dignidad como autodeterminación-
; y d) la prohibición de instrumentalización de la persona 203.
6.1.2. El delito de trata de personas como ilícito que afecta la libertad

de autodeterminación
En término generales, la libertad constituye un bien individual,

inherente consustancialmente a la personalidad humana, en cuanto facultad
espiritual de decisión del hombre, sobre la realización o no de
comportamiento humano y sobre la concreta dirección que al mismo quiera
203
TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. 2014. La dignidad y sus consideraciones normativas en
la argumentación jurídica: ¿un concepto útil? Revista Española de Derecho Constitucional, N° 102, p.
168.
124
imprimir204, pudiéndose dividir aquella en varios tipos determinados por las
distintas esferas de actuación del hombre 205.
Así las cosas, la libertad es otro de los bienes jurídicos que algunos
autores consideran protegido en los delitos de trata de personas 206. Los
argumentos radican, principalmente, que en la captación, así como en el
transporte o traslado, se disipa la libertad ambulatoria de la víctima y, más
adelante, en las sucesivas fases de recepción o alojamiento, esta pierde su
libertad de obrar, su libertad de decisión, en suma, su libertad de
autodeterminación personal207.
204
CARMONA SALGADO, Concepción, GONZÁLEZ RUS; Juan, MORILLAS CUEVA, Lorenzo;
POLAINO NAVARRETE, Miguel. 1996. Manual de Derecho penal. Parte especial. Madrid, p. 104.
205
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob, cit,, p. 661.
206
Respecto de la libertad como bien jurídico protegido en el delito español de trata de seres humanos:
BEDMAR CARRILLO, Eulogio. 2012. El bien jurídico protegido en el delito de trata de seres humanos.
La Ley Penal, p. 86. También sostienen que la libertad es el objeto tutelado en el delito de trata de
personas, aunque no de manera exclusiva: MAPELLI CAFFARENA, Borja. 2012. La trata de personas,
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. LXV, 25 – 62 pp.; SANTANA VEGA, Dulce. 2011.
El nuevo delito de trata de seres humanos. Cuadernos de Política Criminal, 79 – 108 pp. Aluden a la
libertad como uno de los bienes jurídicos protegidos en el delito del 411 quater del Código Penal chileno,
entre otros, AGUILAR ARANELA, Cristian. 2008. Ob.cit, 199p; SOTO DONOSO. Ob.cit, 176p;
CARNEVALI, Raúl. 2013. La trata de personas y la normativa internacional. Algunas consideraciones de
su regulación en Chile. Revista de Diritto Penale Contemporáneo, p. 170. Disponible en:
https://www.researchgate.net/profile/Raul_Carnevali/publication/279853652_LA_TRATA_DE_PERSON
AS_Y_LA_NORMATIVA_INTERNACIONAL_ALGUNAS_CONSIDERACIONES_DE_SU_REGUL
ACION_EN_CHILE/links/559e663f08ae99dba5987de4/.pdf [Fecha consulta: 5 de mayo de 2017];
GUZMÁN DALBORA, José. 2007. La trata de seres humanos y el problema de su bien jurídico. Revista
Procesal Penal, N° 62, 9 – 19 pp.
207
MOYA GUILLEM, Clara. Ob.cit. p. 91.
125
Asimismo, arguyen que los delitos de trata de seres humanos no
exigen la efectiva ejecución de ningún fin de explotación, sino que basta
con la intención de conseguirlo para que se consideren consumados 208. En
palabras de Bedmar Carrillo, en su argumentación para desestimar la
dignidad como bien jurídico del delito, el interés que se ampara mediante la
incriminación de la trata de seres humanos es la libertad, entendida en un
sentido amplio, que define como „‟la defensa de cualquier resquicio en que
la persona sea privada de su propia autonomía y de su propia toma de
decisiones 209.
Asimismo, Guzmán Dalbora, en relación con el delito de trata de

personas tipificado en el artículo 411 quáter del Código penal chileno,
sostiene que el objeto de tutela se refiere a la persona convertida en víctima
del tráfico, a su individualidad y, por ende, a la salvaguarda del presupuesto
de esta última: la libertad de autodeterminación210.
En Argentina, para Colombo y Mángano el bien jurídico protegido es

la libertad en sentido amplio, plantean que lo que se busca proteger es la
libertad de autodeterminación de la persona, entendida como la libertad de
elegir un plan de vida 211.
208
BEDMAR CASTILLO, Francisco. Ob.cit., pp. 91 – 92.
209
BEDMAR CASTILLO, Francisco. Ob.cit., p. 92p.
210
GUZMÁN DALBORA, José. Ob.cit., p. 14.
211
COLOMBO, Marcelo. La trata de personas con fines de explotación sexual frente a la desigualdad y la
vulnerabilidad. En: KOHEN, Beatriz y ARUZA NAVARRETE, Sonia. 2013. Trata de personas con fines
de explotación sexual. Cuestiones interjurisdiccionales. Buenos Aires, Argentina, p. 32; COLOMBO,
Marcelo y MÁNGANO, María. 2010. El consentimiento de la víctima en la trata de personas y un análisis
126
Sin embargo, la teoría de la libertad como bien jurídico penalmente
tutelado por el delito de trata de personas, no ha sido ampliamente aceptada.
A su respecto, García Arán señala que, sin perjuicio del concepto
amplísimo y relativo que supone la libertad, carece de protección concreta
en el Código penal español - ni en el chileno -. Sucede, en este caso, lo
mismo que con la dignidad humana: la libertad es uno de los valores
superiores del ordenamiento jurídico, sin embargo, no puede considerarse
como bien jurídico penal212. Es decir, señala lo mismo que respecto de la
dignidad: todos los delitos la afectan de una u otra forma.
Tanto en la legislación penal chilena como española se protegen sólo

aspectos concretos de la libertad: la libertad ambulatoria, libertad de
decisión, libertad de obrar, libertad religiosa o de conciencia, libertad
sexual, entre otros 213.
Además, se sostiene que los actos de trata de seres humanos suponen

algo más que un mero ataque a la libertad, es decir, conllevan un ataque
sobre los medios comisivos previstos en la figura penal. Revista del Ministerio Público, N° 11, Buenos
Aires, Argentina, p. 4. Disponible en:
http://www.mpd.gov.ar/Accesos/Ufase/consentimiento_victima_trata.pdf [Fecha de consulta: 6 de mayo
de 2017].
212
GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. Cit., p. 377.
213
Es necesario precisar que en el Derecho penal comparado suelen distinguirse claramente dos aspectos
de la libertad: la libertad como estado – que se refiere a la propia personalidad individual, como requisito
esencial e inalienable del hombre – y la libertad como facultad – que se refiere a ciertas manifestaciones
de la libertad -. Pues bien, la primera de estas facetas se protegería en el delito de esclavitud, mientras que
en España y Chile sólo se ha considerado bien jurídico digno de protección penal la libertad como
facultad. A su respecto véase CAMAÑO ROSA, Antonio. 1967. Delitos contra la libertad. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 20, pp. 57 – 95, p. 63.
127
diverso que justifica su criminalización a través de una prohibición
autónoma y diferente de los delitos contra la libertad. En este sentido,
Daunis Rodríguez considera que con las conductas de trata de seres
humanos se produce una instrumentalización de la víctima que no está
necesariamente presente en los ataques a la libertad de la persona 214.
6.1.3. La integridad moral
Algunos autores sostienen que el bien jurídico penal que se tutela en

los delitos de trata de seres humanos se ha de identificar con la integridad
moral215. Esta postura se basa en la concepción de instrumentalización del
ser humano para la consecución de determinadas finalidades mercantilistas
lo que supone involucrarle en una situación que lo anula como persona 216.
Los defensores de esta teoría definen este interés de una manera muy
similar a como lo hacen los defensores de la dignidad de la víctima. El
motivo radica, tal como lo ha advertido Alonso Álamo, en que „‟la línea
entre la dignidad y la integridad moral, si la hubiera, sería extremadamente
214
DAUNIS RODRÍGUEZ, Alberto. 2013. Ob. Cit., p. 77.
215
En esta línea, entre otros, NIETO GARCÍA, Ángel. 2012. Concurso penal de la trata de seres humanos
y utilización de menores como mendigos. Diario La Ley, N° 7867; MARTOS NUÑEZ, José. El delito de
trata de seres humanos: análisis del artículo 177 bis del Código penal español. Estudios penales y
criminológicos, N° 32, p. 104.
216
MOYA GUILLEM, Clara. Ob. Cit. p. 95.
128
fina, pues con el reconocimiento del derecho a la integridad moral se está
concretando el núcleo esencial, el último reducto, de la dignidad 217.
No obstante, el sector que adhiere a la integridad moral como el bien

jurídico protegido en este delito, lo hace porque entiende, siguiendo las
razones ya expuestas en páginas anteriores, que la dignidad humana no
puede ser considerada bien jurídico penalmente protegido. Además, estiman
que al tratar al ser humano como un medio, se integra en los ordenamientos
jurídicos mediante el derecho a la integridad moral218.
Empero, esta teoría no está exenta de críticas. Entre ellas se sostiene

que cualquier atentado contra la integridad moral implica la realización de
conductas dirigidas a humillar y degradar a la persona, y ello no
necesariamente sucede en los supuestos de trata de seres humanos 219. Sin
embargo, atendida la definición de la integridad moral como la proscripción
de una instrumentalización degradante de otro sin su consentimiento,
perfectamente podría considerarse protegido en los delitos de seres
humanos porque las conductas en ellos previstas orientadas a la explotación
del sujeto pasivo, implican, necesariamente, una cosificación humillante 220.
217
ALONSO ÁLAMO, Mercedes. 2007. ¿Protección penal de la dignidad? A propósito de los delitos
relativos a la prostitución y a la trata de personas para la explotación sexual. Revista Penal, N° 19, 6p.
218
MOYA GUILLEM, Clara. Ob.cit. p. 96.
219
VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. 2012. El delito de trata de seres humanos en el Código penal
español. En: LARA AGUADO, Ángeles. Nuevos retos en la lucha de la trata de personas con fines de
explotación sexual. Un enfoque interdisciplinar, Pamplona: Aranzadi, 391p.
220
Ello porque, según Villacampa Estiarte, se habrían propuesto tres definiciones de „‟integridad moral‟‟.
La primera, la identifica con la incolumnidad, siendo así que se define integridad moral como el derecho a
129
De León Villalba, considera que el bien jurídico protegido por el
delito de trata de personas, al analizar el mismo a la luz del artículo 177 bis
del Código penal español, es el derecho fundamental a la integridad moral
únicamente, pues considera que la trata de personas implica un trato
inhumano, degradante, vejatorio, que afecta la personalidad de la víctima y
que, por tanto, atenta contra la integridad moral221.
6.1.4. La trata de personas: un delito pluriofensivo
Un amplio sector doctrinal considera que se protegen varios bienes

simultáneamente222. No obstante, el punto de discusión para quienes
ser tratado como persona y no como cosa. La segunda, acude para definir la integridad moral a referentes
como la humillación y la degradación. Finalmente, se vincula la integridad moral con la idea de quiebra de
autonomía de la voluntad, es decir, se exige una humillación y envilecimiento, así como también, la
negación radical de la voluntad de la persona, en tanto esencia de su libertad moral. Al respecto,
VILLACAMPA ESTIARTE, Ob. Cit., pp. 391 – 392.
221
DE LEÓN VILLALBA, Francisco. 2009. Propuesta de reforma frente a la trata de seres humanos en el
Anteproyecto de modificación del Código Penal de 2008. Algunos aspectos. Cuadernos Penales José
María Lidón, Deusto Publicaciones, pp. 138 – 139.
222
Entre otros, MARAVER GÓMEZ, Mario, Ob. Cit., 944 – 958pp; SANTANA VEGA, Dulce, Ob.cit.,
192 – 206 pp; REQUEJO NAVEROS, María. El delito de trata de seres humanos en el Código penal
español: Panorama general y compromisos internacionales de regulación. En: ALCÁCER GUIRAO,
Rafael, MARTIN LORENZO, María, VALLE MARISCAL DE GANTE, Margarita. 2015. La trata de
seres humanos: Persecución penal y protección de las víctimas, Madrid: Edisofer, 19 – 56 pp; CANO
PAÑOS, Miguel. De la trata de seres humanos. En: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob. Cit., 421 – 432
130
adhieren a esta teoría se refiere a qué bienes jurídicos en específico se
encuentran tutelados por el delito de trata de personas, es decir, mientras
algunos autores partidarios de esta postura estiman que se amparan de
manera conjunta la libertad y la dignidad de la víctima, otros añaden a
alguno de estos intereses o a ambos, otros bienes que también se tutelarían
indirectamente mediante la incriminación de la trata de seres humanos 223.
Quienes siguen la primera vertiente de esta teoría, es decir, que

sostienen que se pretenden proteger, al mismo tiempo, la dignidad (o, en su
caso, la integridad moral) y la libertad del sujeto pasivo, estiman que el
delito de trata de seres humanos sanciona el ataque al primer bien jurídico –
penal sólo en la medida que la instrumentalización del ser humano para la
consecución de determinadas finalidades mercantilistas supone generarle
una situación humillante, empero, entienden que, de todas maneras, se
castiga el ataque a la libertad porque se doblega la voluntad del sujeto
pasivo con objeto de alcanzar dichos fines 224.
Por otro lado, aquellos que son partidarios de esta teoría en su

segunda variante, advierten que se ha considerado merecedora de pena
únicamente la trata de seres humanos que va dirigida a determinadas formas
pp; POMARES CINTA, Esther. 2011. El delito de trata de seres humanos con finalidad de explotación
laboral. Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología, N° 13 – 15.
223
MOYA GUILLEM, Clara. Ob. Cit.
224
En relación al delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis del Código penal español, afirma
Muñoz Conde que, aunque la razón de la incriminación autónoma de la trata de seres humanos tendría más
que ver con la integridad moral, ésta se lesionaría a través de diversas formas de atentado a la libertad.
Para ello, véase MUÑOZ CONDE, Francisco. 1993. Ob. Cit., 154p.
131
de explotación. Producto de ello, según argumentan, están tratando de
protegerse, junto a los bienes jurídicos directamente afectados – como la
dignidad y/o la integridad moral de la víctima y/o su libertad – otros bienes
jurídicos que este fenómeno pone en peligro en función de la explotación
que se persiga. Así lo explica Mapelli Caffarena, para quien el delito de
trata de personas es un delito pluriofensivo, pues siempre se verá
comprometida la libertad y a ello habrá que sumar la lesión o puesta en
peligro de otros bienes jurídicos determinados por las condiciones del
traslado. Pero el elemento subjetivo trascendente del objetivo del traslado
añade como bien jurídico la puesta en peligro de los derechos de la víctima
afectados por la explotación225.
Quienes se oponen a esta última tesis, en cambio, afirman que el bien

jurídico protegido en los delitos de trata de seres humanos debería ser
independiente de los que puedan resultar afectaros a través de la ejecución
de las distintas finalidades de explotación, pues no es necesario que la
explotación llegue a término para entender consumados los delitos de trata
de seres humanos y, además, porque si no estos perderían su razón de ser 226.
En la doctrina nacional, Vitar Cáceres comenta que la trata de

personas es un ilícito pluriofensivo por los motivos que se pasarán a
exponer. En primer lugar, porque existe una evidente afectación de la
libertad ambulatoria y la seguridad individual de las víctimas. La libertad de
225
MAPELLI CAFFARENA, Borja. Ob. Cit., 14p.
226
REQUEJO NAVEROS. El delito de trata de seres humanos en el Código penal español, 34p;
VILLACAMPA ESTIARTE, Ob. Cit., p. 283.
132
actuación se ve seriamente afectada por las acciones ejecutadas por el autor
de la conducta, a través de algunas de las hipótesis consagradas en la ley, lo
que se traduce al mismo tiempo en un riesgo considerable para su seguridad
personal. Lo anterior resultaba perfectamente sostenible en el antiguo delito
de trata de blancas regulado en el artículo 367 bis del Código Penal, dentro
de los delitos sexuales, respecto de los cuales la inmensa mayoría de autores
plantea que su estructuración tiene lugar en torno al concepto de libertad
sexual227.
Al ampliarse, en el nuevo artículo 411 quáter, posibilidades

comisivas, se debe concluir que sigue siendo la libertad el bien jurídico
principalmente tutelado, pero ya no limitado solamente al plano de la
sexualidad, cuando las acciones tienen por finalidad someter a personas a
situaciones distintas de la explotación en ese ámbito. Por último, hace
referencia, además, a la nueva ubicación sistemática utilizada por el
legislador para el nuevo delito de trata de personas, que es el Título VIII del
Código Penal, junto a los delitos de homicidio y lesiones, entre otros, los
que debe necesariamente interpretarse como la intención legislativa de
proteger mediante este delito las potenciales afectaciones a la integridad
física y a la vida de quienes sufren este tipo de atentados a sus derechos
fundamentales228.
227
Aunque si la víctima del delito es un menor de edad, debe entenderse como interés tutelado su
indemnidad sexual, entendida como el derecho de los menores a no experimentar perturbación o daño en
sus aptitudes físicas, psíquicas o emocionales, como resultado del involucramiento en un contexto sexual.
228
VITAR CÁCERES, Jorge. 2012. Algunas consideraciones sobre el nuevo delito de trata de personas.
Revista Jurídica del Ministerio Público, N° 53, p. 80.
133
6.1.5. Algunos pronunciamientos de la jurisprudencia chilena respecto
del bien jurídico protegido por el delito de trata de personas del
artículo 411 quater
Los tribunales chilenos ya se han pronunciado sobre esta discusión y

han sostenido que el delito de trata de personas es pluriofensivo.
Así, en primer lugar, el Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de

Santiago, el 7 de septiembre de 2012, en causa RUC N° 1100440193 – 1,
RIT n° 199 – 2012, señala, en su considerando undécimo que: „‟Este tipo
penal parte de una modificación legal que pretende armonizar el derecho
chileno con la normativa internacional sobre la trata y tráfico de personas,
suscrita por Chile, a saber, la Convención sobre los Derechos del Niño y su
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía: la Convención contra la Delincuencia
Organizada Transnacional y sus Protocolos contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por tierra, mar y aire, y para prevenir, reprimir y sancionar la
Trata de Personas, especialmente mujeres y niños, en donde se pretende
reprimir la existencia de organizaciones criminales y a la afectación grave
de bienes jurídicos vinculados a la dignidad humana, lo que transforma a
este delito en pluriofensivo, por la multiplicidad de bienes jurídicos que
protege, entre otros, de la vida e integridad, libertad y seguridad personas y
libertad sexual y de trabajo‟‟.
134
Por otro lado, el mismo tribunal, con fecha 2 de noviembre de 2013,
en causa RUC N° 1200922694 – 8, RIT N° 293 – 2013, respecto de un
recurso de nulidad pendiente en la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago,
el voto de la mayoría en el considerando décimo tercero prescribe: „‟Se trata
de un delito pluriofensivo, en que se afecta gravemente una multiplicidad de
bienes jurídicos vinculados a la dignidad humana, tales como, la vida, a
libertad, la seguridad personas y la libertad sexual y de trabajo. En el caso
específico que nos ocupa, se apunta directamente a afectar la libertad
sexual‟‟.
Por último, el Juzgado de Garantía de Molina, con fecha 27 de agosto

de 2013, en causa RUC N° 1300463325 – 8, RIT N° 760 – 2013, a
propósito de un caso de trata de personas con fines de trabajos o servicios
forzados señala, en su considerando octavo, que „‟las conductas atribuidas a
los acusados afectan la multiplicidad de bienes jurídicos amparados por el
tipo de trata de personas, específicamente, la libertad personal de las
víctimas, su integridad física y psíquica y la libertad de trabajo, en el
sentido de su protección y libre elección‟‟.
135
6.2. Análisis de los elementos del artículo 411 quáter del Código Penal
6.2.1 Sujetos de la trata de personas
Este primer elemento de la faz objetiva del tipo no presenta mayor

complejidad, porque cualquier persona puede ser sujeto activo de la acción,
pues se trata de un sujeto común – „‟el que‟‟ - 229.
Por su parte, el sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, el

tipo penal no exige ser extranjero ni ninguna otra calidad 230. Sin embargo,
existe una situación especial cuando la víctima es menor de edad.
En este último supuesto, cuando el sujeto pasivo es menor de edad,

la trata no es considerada un tipo penal diferente de la trata de personas, es
relevante tener en consideración que el legislador fue menos „‟exigente‟‟ a
la hora de configurar el tipo penal respecto de menos de edad,
disminuyendo el estándar de prueba, y facilitando con ello la sanción a los
autores de este ilícito, toda vez que cuando la víctima es menor de edad no
229
CÁRDENAS ARAVENA, Claudia. 2012. Sobre ciertos problemas que se ha suscitado en relación al
delito de trata de personas, p. 185. Disponible en:
https://www.google.cl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKE
wi81Y_03eTTAhWFF5AKHfJoB-IQFgghMAA&url=http%3A%2F%2Frepositorio.uchile.cl%2Fhandle%
2F2250%2F135844&usg=AFQjCNFwHu8EcJPVbEa3UmEx3tuRmpAtbg&sig2=JbsJwW628B647cfYRb
hT8w [Fecha consulta: 6 de mayo de 2017]
230
GAJARDO, Tania, TORRES, Angélica. Ob.cit., p. 241.
136
se exige concurra violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de
poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de
dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros
beneficios para obtener el consentimiento de un persona que tenga
autoridad sobre otra.
Por otra parte, la pena establecida en abstracto para estos casos es

mayor que la establecida para la trata de personas mayores de edad. Así, la
trata de personas de víctimas mayores de edad se sanciona con reclusión
mayor en su grado mínimo a medio, mientras que si la víctima es menor de
edad, la pena es de reclusión mayor en su grado medio.
Lo anterior es plenamente concordante con la historia de la ley

20.507231, que queda plasmada la preocupación por la situación de los niños
en Latinoamérica, su situación de pobreza y desprotección y con diversos
instrumentos internacionales como la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, el Protocolo Facultativo relativo a la Venta de Niños, la
Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en Pornografía, la
Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores y el
Convenio 182 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil de la
Organización Internacional del Trabajo.
231
Disponible en: Biblioteca de Congreso Nacional. Historia de la ley 20.507. En línea:
http://www.bcn.cl/histley/periodos?p=2011
137
6.2.2 Conducta típica
Los verbos rectores, prescritos en el inciso primero del artículo 411

quáter, otorgan al delito de trata de personas la calidad de delito de hipótesis
múltiple, puesto que, cualquiera de las acciones que a continuación se
especificarán basta para satisfacer el tipo. Basta con que concurra uno de
ellos, pero puede concurrir también más de una respecto de una misma
persona en un mismo contexto espacio - temporal y habrá solo un delito 232.
Estas conductas pueden ser cometidas por diversas personas respecto de un
mismo individuo. En ese caso, todas ellas pueden cometer el delito 233 234.
232
En este sentido, POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob. Cit., p. 455; CURY URZÚA, Enrique. 2005.
Ob. cit., p. 653. Para quien estamos frente a un delito de tipicidad reforzada, es decir, que se caracteriza
precisamente por contemplar varias posibles acciones, de manera que la ejecución de cualquiera de ellas lo
satisface, pero, al propio tiempo, le es indiferente que se realice más de una; ETCHEBERRY, Alfredo.
2005. Derecho penal, parte general. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición, p. 225. ; MIR
PUIG, Ob. cit., p. 229.
233
CÁRDENAS ARAVENA, Claudia. Ob. Cit., 152p.
234
Son variadas las conclusiones que se pueden obtener a partir de esta configuración de los verbos
rectores. Una de ellas es la caracterización de este tipo penal como un delito de emprendimiento, donde
distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades
independientes de la misma actividad compuesta por una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no
por el autor. Postura que siguen, entre otros, POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob. cit., p. 454.
De acuerdo a SOTO, Franciscos. Ob. cit., p. 35, esta forma que se utiliza para describir una empresa
criminal que se compone de varias acciones tiene la ventaja de otorgar cierta flexibilidad en el tratamiento
penal de ella, pues se pretende castigar cada una de las etapas como delito consumado y a título de autor,
no importando qué verbos rectores se realizaron ni cuántas veces.
Resulta clarificador recurrir a la explicación de Bustos, para quien, en estos casos, la ley trata igual a la
tentativa y a la consumación, siendo un caso en que el legislador anticipa la punibilidad. En BUSTOS,
138
De esta manera, la empresa criminal que puede estar detrás de la trata
de personas podría ser ejercida por una persona, caso en el cual la
realización de uno o varios de los verbos rectores implicaría para él la
realización de un solo delito y no una reiteración delictual. Así también, si
dos o más personas realizan la misma acción o acciones distintas – por
ejemplo: uno de ellos realiza el traslado y el otro la recepción de las
víctimas - , cada uno sería autor - o coautor - de un delito consumado de
trata de personas. Por tanto, la intención detrás de la configuración de la
trata como delito de emprendimiento es, en definitiva, poder castigar la
empresa criminal en todas sus etapas cronológicas, y a todos sus partícipes
con igual grado de reproche 235.
6.2.2.1 Captar
No se trata de un término definido en la ley, no obstante, de acuerdo a

las reglas de interpretación de la ley, específicamente lo que en la doctrina
civilista tradicional se conoce como elemento gramatical, atenderemos al
Juan; HORMAZÁBAL, Hernán. 1999. Lecciones de Derecho penal. Volumen II. Madrid: Editorial Trotta,
p. 431.
Por su parte, Roxin señala que en el caso de los delitos de emprendimiento se trata de tipos que equiparan
tentativa y consumación. En ROXIN, Claus. 1997. Derecho penal, parte general. La estructura de la teoría
del delito. Editorial Civitas, p. 1071.
235
SOTO, Francisco. Ob.cit., 38p.
139
sentido natural y obvio de las palabras 236 recurriendo para estos efectos al
Diccionario de la Real Academia Española (RAE) que en sus acepciones
cuarta y quinta lo define como: „‟atraer a alguien, ganar la voluntad de
alguien‟‟, „‟atraer, lograr, conseguir atención‟‟ 237, etc.
En este contexto, se entiende por captar realizar cualquier acción que

suponga atraer la presencia de la víctima y reclutarla 238, por ejemplo,
publicar avisos, entrevistar a la víctima, convencerla, etc. De acuerdo a la
historia fidedigna de la ley, la forma más común de captar personas es
mediante una oferta de trabajo 239, por ejemplo, tratándose de extranjeros,
ofrecer tramitar su documentación de ingreso al país.
236
Artículo 20 del Código Civil. „‟Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal‟‟.
237
DICCIONARIO REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Disponible en:
http://dle.rae.es/srv/fetch?id=7M88XDA [Fecha consulta 5 mayo 2017]
238
GAJARDO, Tania, TORRES, Angélica. Ob.cit, 242p.
239
Durante la tramitación de la ley se tuvieron a la vista casos reales. Véase Historia de la ley, pp. 41 y 42
, disponible en:
http://www.leychile.cl/Consulta/portada_h?tipo_norma=XX1&nro_ley=29597&anio=2012 [Fecha
140
6.2.2.2 Trasladar
De acuerdo a la RAE, consiste en „‟llevar a alguien o algo de un lugar a

otro‟‟240, en consecuencia, entendemos que implica que a quien se traslada
se le desplace del lugar en el que estaba a otro diferente. No obstante, como
ya se ha indicado, al ser la trata un delito de hipótesis múltiples, no se exige
que esta acción deba necesariamente concurrir para configurarse el hecho,
de manera que si no concurre, no deja de ser típica la conducta,
evidentemente teniendo lugar cualquiera otra de las que constituyen el
delito.
El traslado es una de las formas posibles de cometer el delito de trata

de personas, a contrario sensu, el traslado no es un elemento esencial del
delito241. Sin embargo, existen posiciones divergentes, conforme a las
cuales aun contemporáneamente debe haber traslado para que pueda
hablarse de trata de personas242.
Trasladar a una persona significa ocuparse de que ella cambie el lugar

en el que está, sea que se trate de abandonar un país para ingresar a otro –
240
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Disponible en:
http://dle.rae.es/srv/fetch?id=aRlZFZd [Fecha consulta 6 de mayo de 2017]
241
CÁRDENAS, Claudia. Ob.cit., p. 153.
242
ARAYA, Denisse; RETUERTO, Iria. 2012. Hacia una protección integral de los niños, niñas y
adolescentes víctimas de tratas de personas en Chile. Nuevas condiciones y desafíos pendiente, en
UNICEF, ACNUR y OIM. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes refugiados y víctimas de trata
internacional en Chile. Avances y desafíos. Santiago, Chile. Editorial Andros, p. 143.
141
trata internacional – o de dejar una localidad para encaminarse a otra dentro
del mismo Estado243.
Por tanto, se puede configurar un caso de trata de personas que

involucre el traslado de una persona – o más – de un Estado – de origen – a
otro diferente – de destino -, pudiendo incluso, comprender en este traslado
otros países – de tránsito -. En tal situación, estamos en presencia de una
trata de carácter transnacional. Por el contrario, si no hay cruce o traspaso
de fronteras del país, estamos ante la denominada trata interna 244
6.2.2.3 Acoger
Según la RAE, esta expresión refiere a „‟admitir en su casa o

compañía a alguien‟‟, „‟servir de refugio o albergue a alguien‟‟.
No se trata necesariamente de convivir con alguien, sino que basta

con proporcionar acogida, por ejemplo, en forma de hospedaje. Sumado a
ello, esta conducta puede ejecutarse por un largo período de tiempo 245. Por
ejemplo, el supuesto que una persona, „‟A‟‟, acoja y brinde hospedaje o
alojamiento a sujeto „‟B‟‟ quien ha sido trasladado, como víctima de delito
de trata de personas, por sujeto „‟C‟‟.
243
Recordando lo expuesto en apartados anteriores, no es necesaria transnacionalidad, ya que,
justamente, una de las innovaciones de la ley 20.507 es la incorporación de la trata interna de personas.
244
SUAZO SCHWENCKE, Carolina 2012. Interpretación jurisprudencial de los principales tipos penales
contenidos en la ley 20.507. Revista Jurídica del Ministerio Público N° 53, 209p.
245
CÁRDENAS ARAVENA, Claudia. Ob.cit., p. 22.
142
6.2.2.4 Recibir
Conforme a la RAE, particularmente a sus acepciones primera,

segunda y séptima, la voz „‟recibir‟‟ implica „‟tomar lo que le dan o le
envían‟‟, „‟hacerse cargo de los que le dan o envían‟‟, „‟admitir a otra
persona en su compañía o comunidad‟‟ 246.
Estos significados dan cuenta de una conducta que, usualmente,

seguirá a un traslado, pues se recibe a alguien que no estaba, y luego
llega247.
6.2.2.5 Verbos rectores del inciso final del artículo 411 quater del
Código penal
El artículo 411 quáter incluye, en su inciso final, una regla especial

que consiste en „‟considerar autor‟‟ a quienes incurran en las tres conductas
prescritas en el mismo248. Se trata de las conductas punibles de promover,
facilitar o financiar la ejecución de las conductas descritas en ese artículo.
246
http://dle.rae.es/srv/fetch?id=VQtl8Xn [Fecha consulta: 6 de mayo de 2017]
247
248
Esto ocurrió a pesar de la visión, al parecer dominante, durante la tramitación parlamentaria en cuanto a
que aun sin esta disposición, quienes incurrieran en las conductas a las que se refiere el inciso en comento,
serían punibles como autores en virtud del artículo 15 del Código Penal. Véase, Historia de la Ley, 212 –
143
6.2.2.5.1. Promover
Resultan atingentes la primera y tercera acepciones de la voz

„‟promover‟‟ del Diccionario de la Real Academia de la Lengua: „‟iniciar o
impulsar una cosa o un proceso procurando su logro‟‟, „‟tomar la iniciativa
para la realización o el logro de algo‟‟ 249.
Rodríguez Collao sostiene que „‟promover‟‟ significa inducir o

inclinar a otro hacia la realización de un determinado comportamiento. Se
trata, en consecuencia, de una actitud análoga a la instigación delictiva, y
que consiste, básicamente, en formar en otro individuo la resolución de
ejecutar un acto o desarrollar una determinada actividad250.
En el mismo sentido, Aguilar Aranela indica, a propósito del análisis

actualmente derogado del artículo 367 bis del Código Penal, que la
promoción debe ser entendida como la realización de cualquier acción que
tienda a impulsar, inducir, impeler o inclinar a una persona para que haga
algo251.
215 pp. Disponible en:

http://www.leychile.cl/Consulta(portada_hl?tipo_norma=XX1&nro_ley=20507&anio=2012 [Fecha de
249
http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=promover [Fecha de consulta: 7 de mayo de 2017]
250
251
AGUILAR ARANELA, Cristian. 2008. Ob.cit., p. 185.
144
6.2.2.5.2. Facilitar
De acuerdo a la RAE es „‟hacer fácil o posible la ejecución de algo o

la consecución de un fin‟‟252. En especial, se facilita una actividad cuando
se procuran medios para llevarla a cabo.
Aguilar Aranela, señala que, la facilitación consiste en dar auxilio,

ayuda o contribución para que alguien ejecute una acción 253. Y, Rodríguez
Collao, indica que aquí hay acuerdo también en que el término facilitar
alude a cualquier acto de cooperación que haga posible o más expedito el
desarrollo de una conducta 254.
Sin embargo, me parece prudente plantear aquí las críticas

formuladas a facilitar como verbo rector a propósito del delito de tráfico de
migrantes, críticas que se basan en que „‟facilitar‟‟ puede traducirse en
conductas de diversa gravedad, lo que hace difícil distinguir a la autoría de
las formas de participación255 y actos de ejecución de actos preparatorios 256,
y, como consecuencia de ello, podría generar problemas con el principio de
culpabilidad, al equipararse el marco penal para conductas que merecen
252
http://dle.rae.es/srv/fetch?id=HT9f5JQ [Fecha de consulta: 7 de mayo de 2017]
253
254
255
PEREZ CEPEDA, Ana. 2004. Globalización, tráfico internacional ilícito de personas y derecho penal.
Editorial Comares, Granada, p. 209. Ello se explicaría porque, de forma habitual, se trata de delitos
ligados a la criminalidad organizada.
256
145
diversa valoración257. Esto, sin embargo, es característico de los delitos de
emprendimiento258.
6. 2.2.5.3. Financiar
La inclusión de esta conducta persigue – y consigue – claramente

castigar al gestor financiero como autor 259. Con todo, resulta redundante,
puesto que no es imaginable un supuesto de financiar que no implique al
mismo tiempo facilitar. Esto lo confirman las dos acepciones de la voz
„‟financiar‟‟ de la RAE: „‟Portar el dinero necesario para una empresa‟‟ y
„‟sufragar los gastos de una actividad‟‟ 260.
Estos últimos tres verbos rectores vienen a ampliar aún más el

abanico de actividades posibles que se pueden desplegar a propósito de la
trata de personas. Así, quienes no están necesariamente en contacto directo
con las víctimas, en razón de que cumplen funciones „‟superiores‟‟ de
organización o de financiamiento, no eran captados por los verbos rectores
señalados en el inciso primero de la norma – captar, trasladar, recibir,
257
LAURENZO COPELLO, Patricia. 2003. La protección penal de los derechos de los ciudadanos
extranjeros. Revista de Derecho Penal y Criminología, N° 12, p. 78.
258
ROXIN, Claus. Ob.cit., p. 338.
259
260
http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=financiar [Fecha de consulta: 7 de mayo de 2017].
146
acoger - , por cuanto las actividades que se describen en él hacen referencia
más bien a funciones concretas – por ejemplo, el sujeto que viaja a un país a
publicar avisos y reclutar personas, o quien acompaña directamente a la
víctima en su viaje -.
En grupos delictivos u organizaciones criminales pequeñas, quien

asume la dirección o quién financia la actividad podría realizar esas
conductas directa o indirectamente – por ejemplo, si contacta a la víctima a
través de algún medio electrónico y, siempre a través de ese medio, realiza
la compra de pasajes -, hipótesis en las que el sujeto ejecuta propiamente las
acciones señaladas. Sin embargo, si pensamos en organizaciones criminales
de mayor volumen, en que existe una real división de funciones, y en que
las labores de dirección y de financiamiento se encuentran en la cúspide de
la pirámide organizacional, sin que tengan los sujetos que las ejercen
injerencia en labores operativas concretas, pero siendo ellos, qué duda cabe,
fundamentales en la existencia y funcionamiento de aquella, podemos
concluir que los verbos rectores que describe la norma no logran captar
dichas labores de dirección, conformándose tan sólo con aquellas acciones
que hacen operativa la organización261.
La situación referida fue superada al agregarse el inciso final al

artículo 411 quater, no contemplado en el texto original, y que incluye a
261
SOTO DONOSO, Francisco. Ob.cit., pp. 36 – 38.
147
nivel de autoría los verbos rectores “promover”, “facilitar” y “financiar”.
De esta manera, si bien el nivel de reproche podría ser el mismo, o incluso
diferenciarse a nivel de determinación concreta de pena, el mensaje que
entregaba la norma originalmente redactada es que quienes son el sustento y
motor de esta actividad criminal sólo realizaban acciones accesorias a las
ejecutadas por los mandos medios y bajos, que en el precepto aparecían
descritas como acciones principales 262.
6.2.3 Medios comisivos
La legislación chilena ha incluido los mismos medios comisivos

descritos en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente de mujeres y niños, complementario de la
Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional. Así las cosas, el artículo 411 quáter prevé como medios de
262
Interesante resulta constatar que otros países suscriptores del Protocolo ya habían superado estas
dificultades en sus legislaciones internas, diseñando los verbos rectores en forma tal de abarcar todas las
potenciales conductas constitutivas de la trata de personas. En efecto, el Código Penal peruano, en su
artículo 153, establece el delito de trata de personas sobre la base de dos niveles de verbos rectores
redactados en forma continua: en primer lugar, aparecen verbos que describen acciones de colaboración
análogas a las que señala el inciso final del artículo 411 quáter - promover, facilitar, financia - , y en
segundo lugar, se conectan éstos con las acciones operativas concretas - captar, trasladar, acoger - ,
estructura típica que pone el acento en quienes merecen el mayor reproche en estos delitos - directores y
financistas - , castigándolos como verdaderos autores y no relegándolos a un reproche inferior a título de
mera participación.
148
comisión de la trata de personas „‟la violencia, intimidación, coacción,
engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de
vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción
de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de la persona
que tenga autoridad sobre otra‟‟.
Se trata de múltiples hipótesis, pero basta con que se concrete una de

ellas – que se actúe con violencia, o con engaño, por ejemplo – como medio
para las acciones que acabamos de señalar, para que, de concurrir los demás
elementos típicos, pueda considerarse cometido el delito. Ahora bien, si
concurre más de uno de los medios a la vez, por ejemplo se actúe mediando
engaño y aprovechando la condición de dependencia de la persona, se
tratará simplemente de un caso de tipicidad reforzada 263, sin que ello obste a
la calificación de la conducta como trata. En consecuencia, basta con probar
uno solo de los medios para entender que el delito se ha cometido.
Estos son medios para obtener o explotar una relación que, en los
hechos, permita ejercer un control sobre la persona objeto de trata 264. En el
artículo 3 del Protocolo contra la trata de personas se dispone que, de
concurrir alguno de estos medios, no se tomará en cuenta un eventual
263
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob. cit., p. 455; CURY URZÚA, Enrique. Ob.cit., p. 653;
CÁRDENAS ARAVENA, Claudia. Ob.cit, p. 146. Y, aun sin utilizar esta denominación, pero aclarando
que hay un solo delito ETCHEBERRY, Alfredo. Ob.cit., p. 229.
264
ZIMMERMANN, Sarah. Ob. cit., p. 57.
149
consentimiento de la víctima 265, situación que analizaremos con mayor
profundidad luego.
A continuación se abordan cada uno de los medios comisivos

previstos por la ley.
6.2.3.1 Violencia
La RAE define violencia como „‟Acción y efecto de violentar o

violentarse‟‟ o „‟Acción violenta o contra el natural modo de proceder‟‟ 266.
A su vez, define violento como „‟que implica una fuerza e intensidad
extraordinarias‟‟ o „‟que implica el uso de la fuerza, física o moral‟‟ 267.
265
Véase el artículo 3 letra b) del Protocolo de Palermo contra la trata de personas: „‟El consentimiento
dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado
no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho
apartado‟‟.
266
http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=violencia [Fecha de consulta: 7 de mayo de 2017]
267
http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=violento [Fecha de consulta: 7 de mayo de 2017]
150
Este medio estaba presente en el delito de tráfico agravado de
personas del derogado artículo 367 bis del Código Penal, específicamente
en el inciso segundo, que, siguiendo a Aguilar Aranela, debe entenderse
para estos efectos como „‟el empleo de fuerza física que sea lo
suficientemente intensa o eficaz para doblegar la voluntad de la víctima. De
otra forma, debe encaminarse a vencer o anular su voluntad para la
realización del hecho 268.
En nuestra ley penal, la voz violencia se suele utilizar para describir

supuestos de aplicación de fuerza física 269. Ahora bien, en los casos de
violencia psíquica, el explotador ejerce sobre la víctima una presión tal que
es apta para causar daño moral o psicológico270. Un ejemplo ilustrador
puede ser la trata de personas con fines de explotación laboral, donde suelen
predominar los medios comisivos de violencia psicológica.
Como se ha señalado, el concepto de violencia se relaciona con el

empleo de fuerza o energía suficiente sobre la víctima, tendiente a anular,
vencer o evitar su resistencia. Al referir a los recursos de violencia que
suelen utilizarse en el delito de trata, ésta tiene lugar de manera
generalizada para la víctima y las amenazas de extenderla a sus seres
268
269
ETCHEBERRY, Alfredo. Ob.cit., p. 335; GARRIDO MONTT, Mario. 2007. Ob.cit., p. 196;
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob.cit., p. 359; BALMACEDA HOYOS, Gustavo.2011. Código penal
y normal complementarias. Editorial Legis, p. 209. A propósito de la violación de morada señala que: „‟La
intimidación consiste en atemorizar a las personas […] mediante amenazas serias y verosímiles de un mal
inminente‟‟.
270
VITAR CÁCERES, Jorge. Ob.cit., p. 62.
151
queridos271. Entre ellas se encuentran frecuentes golpizas en lugares que no
dejen marcas, encierros, privaciones de agua y de comida, violaciones
singulares o grupales reiteradas, y obligación de consumir drogas y alcohol.
Otra clara definición de violencia la entrega Carrara, para quien

cualquier acto con el cual, empleando violencia sobre el cuerpo o la
voluntad ajenos, se obliga a alguien, contra su propio deseo, a hacer, a
omitir o a permitir que otros hagan una cosa cuya consecución no
representa, respecto al autor del hecho, ninguna violación especial de la ley
punitiva272‟‟.
En cuanto a la forma de acreditar la existencia de violencia como

medio comisivo, dispone Carrara que, en la práctica, ha oído que los jueces
preguntan a la víctima si sintió miedo, lo que no desaprueba siempre que se
haga con el fin de obtener una aclaración más, sin embargo, considera sería
errónea si se hace con el prejuicio de que la consumación del delito depende
de la intimidación, conseguida o no conseguida. Según su opinión, el hecho
debe ser juzgado de acuerdo con sus condiciones ontológicas, y éstas deben
conmemorarse en relación con las contingencias ordinarias.
271
272
CARRARA, Francesco. 1997. Programa de Derecho criminal, parte especial. Volumen II, Editorial
Temis Bogotá, p. 333.
152
La víctima de violencia puede negar, por cualquier motivo, que ha
tenido miedo, como también, puede que por intrépido no se haya sentido
intimidado realmente, siendo cierto que no sintió gran temor, pues no cedió
a la violencia, no obstante, a pesar de esto, si dicha violencia era apta para
atemorizar a cualquier hombre, el juez tendría que reconocer agotadas en
ella las condiciones de la violencia privada 273. La importancia de esta
reflexión radica en determinar si la sola manifestación de la víctima en
orden a obrar „‟voluntariamente‟‟ es suficiente para descartar la
configuración del delito en estudio.
6.2.3.2 Intimidación
La RAE define intimidación como „‟causar o infundir miedo‟‟ 274.

Aguilar Aranela señala que „‟este medio constituye la violencia moral o
amenaza de causar un mal en la persona del ofendido o en contra de alguno
vinculado con aquél, por un lazo familiar, sentimental o de amistad cercano,
que produzca una conmoción tal en la psiquis, que permita la comisión del
hecho‟‟275.
273
CARRARA, Francesco, ob. cit., p. 341.
274
DICCIONARIO REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=LyFm2Wm
[Fecha de consulta 7 de mayo de 2017]
275
AGUILAR ARANELA, Cristian. 2008. Ob. cit., p. 189.
153
En otras palabras, en este supuesto se actúa infundiendo miedo en
otro, usualmente amenazando con causar un mal, a la misma persona objeto
de trata o a otra persona vinculada estrechamente con ella 276. Sin embargo,
no se trata de cualquier amenaza, pues ésta debe ser verosímil y grave.
Que la intimidación sea verosímil implica que en apariencia tenga la

virtualidad de ser creíble para la víctima, o sea, que pueda sobrevenir en
caso de oposición, teniendo en cuenta para estos efectos sus características
como edad y sexo277. Esto quiere decir que el mal con que se intimida, por
la forma y circunstancias en que se le señala a la víctima, sea para ella
creíble su realización futura atendida la situación concreta en que se
encuentra, es decir, que tenga la apariencia de verdadero, aun cuando no sea
posible de llevar a cabo por razones que el propio intimidado desconoce.
Además, la intimidación debe ser seria, esto es, que exista y que no
sea dicha en broma, chanza, o de cualquier otra forma que indica en quien
la emite falta de voluntad real para ejecutarla 278. En otros términos, la
intimidación debe ser proferida o expresada seriamente, sin asomo de burla
o broma, dando a entender la decisión de quien la realiza de llevarla a cabo.
La intimidación debe ser constitutiva de un mal verdadero y no de un hecho
276
A propósito del robo con violencia, ETCHEBERRY, Alfredo. Ob.cit., p. 335; A propósito de la
violación y del robo con intimidación, POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean, RAMIREZ, María Ob. cit., p.
253; A propósito de la violación de morada, BALMACEDA HOYOS, Gustavo, ob.cit., p. 209.
277
AGUILAR ARANELA, Cristian. 2008. Ob.cit., 189p.
278
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob.cit, 253p.
154
insignificante de aquellos con que suele amenazarse sin ánimo de llevarlos
a cabo y sin que infundan temor alguno al que oye la amenaza.
Y, finalmente, la intimidación debe ser grave, es decir, debe tener la

aptitud o magnitud para producir por sí sola miedo279. A contrario sensu, no
serán consideradas intimidación aquellas proferidas respecto de nimiedades
que sean incapaces de producir miedo en quien las recibe.
Por otro lado, la intimidación se encuentra relacionada, así como

también cualquier otro medio de coerción, con la violencia 280, en la medida
en que entendemos que la intimidación supone actos de violencia
psicológica que el autor ejerce sobre la víctima.
Un ejemplo claro de intimidación en la trata de personas se presenta

en la exhibición de tráficos de influencias y contactos que el tratante
muestra frente a la víctima, en especial con funcionarios públicos o fuerzas
policiales. También, en el caso de proxenetas que acompañan a las mujeres
a realizar trámites migratorios, solicitudes de refugio, etc. Estas
demostraciones de poder resultan medios de coerción idóneos para generar
a la víctima un estado de indefensión y temor que conduce a fortalecer
aquella relación de sujeción especial.
279
AGUILAR ARANELA, Cristian. 2008. Ob.cit., 189p.
280
155
6.2.3.3 Coacción
No resulta posible separar a la coacción como medio de actuar de la

violencia o intimidación, pues es como resultado de ellas que la acción no
es ya fruto de la voluntad, sino que la persona actúa coaccionada. De hecho,
el Protocolo de Palermo sobre trata de personas utiliza, junto a „‟amenaza‟‟
y „‟uso de fuerza‟‟ la expresión „‟u otras formas de coacción‟‟, empleando
así la voz „‟coacción‟‟ como término amplio que comprende violencia e
intimidación281.
En consecuencia, pese a que parece redundante, no resultaría legítimo

asumir, en este caso, una interpretación que vaya más allá del sentido literal
posible de la expresión a interpretar, más aun si hay antecedentes que, tanto
en la discusión de la ley como en la negociación del Protocolo, se optó por
ser redundante en ocasiones a fin de no arriesgarse a dejar fuera algún
supuesto considerado relevante 282.
281
CÁRDENAS ARAVENA, Claudia. Ob.cit., 148p.
282
CÁRDENAS ARAVENA, Claudia. Ob.cit., 149p.
156
6.2.3.4 Engaño
La RAE define engaño como „‟falta de verdad en lo que se dice, hace,

cree, piensa o discurre‟‟283. En este sentido, y a propósito del abolido 367
bis, Aguilar Aranela señala que „‟el agente deberá realizar una acción
engañosa en contra de la víctima que haga que ésta última se represente
falsamente a la realidad, como cuando la ingresa al país con la creencia que
trabajará como modelo o promotora en un lugar determinado y bajo cierta
remuneración que adelantan en parte 284.
En consecuencia, se configura el engaño cuando se crea una falsa

expectativa en la víctima 285. Es decir, en lo principal, quien engaña tiene
como propósito inducir a error al destinatario del engaño, o mantener a la
persona en el error en que se encuentra.
283
http://dle.rae.es/?id=GLGoM4q [Fecha de consulta 8 de mayo de 2017]
284
AGUILAR ARANELA, Cristian. 2008. Ob. cit., 191p.
285
GAJARDO ORELLANA, Tania, GUZMÁN VALENZUELA, Karen, SUAZO SCHWENCKE,
Carolina. 2012. Interpretación jurisprudencial de los principales tipos penales contenidos en la ley 20.307.
Revista Jurídica del Ministerio Público, N° 53, 209p.
157
Asimismo, el engaño, por regla general, versa sobre la naturaleza del
trabajo o servicio que ha de prestarse o sobre las condiciones en las que
debe prestarse286.
Este medio comisivo habitualmente se presenta en la etapa de

captación o reclutamiento de las víctimas en sus lugares de origen 287. Por
ejemplo, el reclutador ofrece un trabajo supuestamente digno, por una suma
de dinero a la que la víctima no puede acceder en el medio en el que se
desarrolla o que, en su situación, puede resultarle tentadora. Cuando en la
etapa de captación hay engaño o fraude, esta circunstancia puede
prolongarse a lo largo de la etapa de traslado o transporte hacia el lugar de
explotación288.
Así las cosas, es habitual encontrar casos en los que la persona que
recibe a las víctimas en los lugares de explotación revela paulatinamente las
condiciones de trabajo que deberán realizar. Por lo general aquí el medio de
engaño se combina con otros medios como por ejemplo las amenazas o
intimidaciones, así como también el abuso de una situación de
vulnerabilidad.
Por su parte, la Organización de Naciones Unidas desde un comienzo

ha entendido que en el delito de trata de personas el engaño puede recaer o
286
287
288
158
bien sobre el objeto de prestación o bien sobre sus condiciones289. Más
recientemente, en el comentario a la Ley Modelo contra la trata de personas
de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, se precisa
esta idea de que „‟engaño o fraude‟‟ puede referir a la naturaleza del trabajo
o servicio que la persona tratada realizará – por ejemplo, se le promete un
trabajo doméstico y es forzada a ejercer la prostitución -, así como a las
condiciones bajo las cuales la persona será forzada a realizar su trabajo o
servicio – por ejemplo, se le promete la posibilidad de trabajar legalmente
con residencia en el país, un pago apropiado y condiciones regulares de
trabajo y finalmente, termina trabajando sin pago, durante gran cantidad de
horas, es privada de sus documentos de viaje o de identidad, se limita su
libertad ambulatoria y/o es amenazada con represalias si intenta escapar -, o
ambos.
6.2.3.5 Abuso de poder
El poder que alude este medio comisivo, no comprende sólo aquel

que se ostenta por el desempeño de un determinado cargo público, sino que
también es susceptible de ser extendido incluso a posiciones de poder
distintos a este tipo de oficio, como cuando el agente se aprovecha
intencionalmente de la posición de superioridad en la que se encuentra
289
UNODC. Trata de personas, publicado por la Oficina contra la Droga y el Delito. Disponible en:
www.unodc.org/HT_GPATleaflet07_es.pdf [Fecha consulta: 8 de mayo de 2017].
159
respecto de la víctima en razón de una relación laboral, por ejemplo, u otra
similar290.
También, debería entenderse que este medio, incluye el poder que los
familiares masculinos puedan tener respecto de los familiares de sexo
femenino en algunos ordenamientos jurídicos y el poder que los padres
pueden tener respecto de sus hijos291.
Parece necesario resaltar que para que se entienda que se da este

supuesto no basta que quien actúa tenga un determinado poder, sino que se
requiere que abuse – haga un mal uso, distinto del fin para el cual está
investido de él -. No es necesario que se pruebe la vulnerabilidad de la
persona que es sujeto pasivo 292.
290
291
CONFERENCIA DE LAS PARTES EN LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL. „‟Análisis de conceptos básicos:
interés especial en el concepto de „‟abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad‟‟ que figura en el
artículo 3 del Protocolo de Palermo. Disponible en:
http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/Travaux%20Preparatoire/04-
60077_Ebook-s.pdf [Fecha de consulta: 8 de mayo de 2017]
292
160
6.2.3.6 Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o
dependencia de la víctima
Este medio es el que se suele tener en mente al momento de pensar en

trata de personas 293, se tiende a asociar al sujeto pasivo del delito con una
persona particularmente vulnerable ya sea por carencias económicas,
educacionales, emocionales, por su corta o avanzada edad o por su
pertenencia a alguna minoría 294.
La regulación actual no especifica el motivo de vulnerabilidad,

mientras que el derogado artículo 367 bis sólo lo aceptaba en cuanto la
víctima se encontrara en situación de desamparo económico, en virtud del
cual, el agresor debía abusar del estado de inseguridad de recursos
financieros o de permanente pobreza del ofendido, sin requerirse una
carencia absoluta de éstos o de máxima indefensión 295.
293
OFICINA DE NACIONES UNIDAS CONTRA LAS DROGAS Y EL CRIMEN. 2012. Abuse of a
pisition of vulnerability and another „‟means‟‟ within the definition of trafficking in persons, issue paper.
Disponible en: http://www.unodc.org/documents/human - trafficking/2012/UNODC_2012_Issue_Paper_-
_Abuse_of_a_Position_of_Vulnerability.pdf [Fecha de consulta: 8 de mayo de 2017]
294
ARAYA, Denisse, RETUERTO, Iria. Ob.cit., 144p.
295
GARRIDO MONTT, Mario. 2007. Ob. cit. p. 336.
161
Se suele utilizar como sinónimos los conceptos de „‟vulnerable‟‟ y
„‟pobre‟‟, sin embargo, la vulnerabilidad atañe a la situación de una persona
en un contexto concreto. Dice relación con una situación derivada del modo
como los individuos experimentan de manera negativa la interacción
compleja entre los factores sociales, económicos, culturales, políticos y
ambientales que constituyen el contexto de sus comunidades 296.
De manera análoga a lo que ocurre con el abuso de poder, no basta

con que exista una persona vulnerable para exista el delito de trata de
personas, se debe poder constatar un abuso de esa situación de
vulnerabilidad297. Por ejemplo, si se ofrece un empleo en condiciones que
quien oferta reconoce como abusivas, notoriamente desmedraras
comparándolas con las condiciones de trabajo usuales, sabiendo que la
persona que recibe la oferta teme ser deportada y requiere trabajar.
Se trata de supuestos en los cuales quien solicita a otra persona

realizar alguna conducta o le induce a realizarla sabe que, en el contexto
dado, a la persona en cuestión no le queda más alternativa que aceptar los
que se le propone 298, y utiliza esa circunstancia a su favor.
En consecuencia, son numerosos los factores que contribuyen a hacer

a las personas vulnerables a la trata, más aún, entendiendo que la
vulnerabilidad no es una situación estática y absoluta, sino que cambia de
296
CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL, Ob.cit., p. 5.
297
298
162
acuerdo con el contexto y con la capacidad de respuesta individual. Por ello,
al responder a la vulnerabilidad se necesita tener en cuenta las condiciones
externas del individuo, así como los mecanismos para hacerles frente que
permiten al individuo protegerse de cualquier efecto negativo de esas
condiciones externas299.
Por otro lado, la presencia de variables como la baja asertividad,

tendencia a la sumisión y pasividad en relación con los otros, también la del
tipo social, determinada en el caso de los migrantes por su condición
propiamente tal, el abandono de la familia y la distancia física con el país de
origen, la ausencia de redes sociales, el desconocimiento de la cultura, de
las costumbres y de la normativa, especialmente, respecto de los derechos
como migrante, inciden profundamente en la concreción de la trata de
personas300.
En síntesis, este medio comisivo pretende involucrar casos derivados

de relaciones de autoridad o jerárquicas, que colocan al autor en una
posición privilegiada respecto de la víctima. Es la propia posición de
preeminencia que permite la realización del acto301.
299
300
301
163
6.2.3.7 Concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra
La concesión o recepción de pagos u otros beneficios demuestran la

estrecha vinculación del actual delito de trata de personas, con el concepto
tradicional de trata de esclavos 302. Esto porque este medio dice relación con
aquellas situaciones en que una persona tenga la facultad de consentir por
otra303, dejando fuera el supuesto de los padres respecto de sus hijos – ya
que, respecto de niños no es necesario probar medio alguno, en virtud del
inciso segundo del artículo 411 quater -.
Si bien se lo contempla separadamente, en los hechos siempre

implica el abuso de la dependencia de una persona y de una posición de
autoridad o dependencia, por lo que, a opinión de algunos, podría haberse
prescindido de su inclusión 304.
Por su parte, el cónyuge que entrega a su mujer para que trabaje en

ejercicio de la prostitución en prostíbulos o casas de tolerancia, con una
contraprestación monetaria directa, es un ejemplo de este medio de
comisión.
302
303
304
164
6.2.4 Consentimiento de la víctima
En materia de consentimiento, la decisión de si una víctima puede o

no consentir un delito se entronca inevitablemente con la posibilidad de que
le sea concedida la facultad de disponer de aquél bien jurídico o interés
social que el legislador tuvo en miras al momento de configurar la sanción
penal305.
Tradicionalmente, se ha condicionado la eficacia del consentimiento

de la víctima a que éste recaiga sobre acciones que lesionan „‟bienes
jurídicos disponibles‟‟, resultando una cuestión compleja determinar cuáles
de ellos lo son.
Jakobs indica que „‟los bines de los que se puede disponer

libremente, en los que el consentimiento ya excluye la realización del tipo,
son sobre todo la propiedad, el patrimonio, los bienes personalísimos, como
la libertad ambulatoria, el honor, el secreto de correspondencia e incluso la
integridad física, esta última, al igual que el honor y la libertad ambulatoria,
sin embargo, sólo en la medida en que son medios de desarrollarse
libremente – por ejemplo, lesiones leves en prácticas sexuales -, pero no
base de ese libre desarrollo 306.
305
306
JAKOBS, Günter. 1997. Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la imputación.
Segunda edición. Traducción de CUELLO CONTRERAS, Joaquín, SERRANO GONZALES DE
MURILLO, José, Madrid, Editorial Marcial Pons, 294p.
165
Roxin, por su parte, incluye dentro de los tipos con nula o limitada
posibilidad de consentimiento, en primer lugar, aquellos en donde el bien
jurídico supone una lesión contra la comunidad, señalando que este
principio se mantiene aun cuando es una persona individual la que resulta
inmediatamente afectada por el hecho, ella no podría consentir en la lesión,
porque el bien jurídico no está a su disposición 307. En segundo lugar, señala
que el consentimiento del portador del bien jurídico tampoco excluye en
todos los casos la realización del tipo. Esto regiría, señala, en los tipos que
presuponen una cooperación de la víctima y que sirven para su protección.
Así, explica que se hace caso omiso del consentimiento de la víctima
porque el legislador, con una presunción irrefutable, le deniega desde el
principio la facultad para una libre y responsable decisión 308.
En definitiva, el consentimiento podría ser eficaz para excluir la

tipicidad sólo en aquellos delitos en los cuales el interés jurídico
involucrado pueda ser disponible por su titular 309.
Cabe ahora preguntarnos, ¿entra el delito de trata de personas en esta

categoría? ¿Tiene eficacia el consentimiento de la víctima?
307
CLAUS, Roxin. Ob.cit., 526p.
308
CLAUS, Roxin. Ob.cit., 526p.
309
JESCHECK, Hans – Heinrich. 1993. Tratado de Derecho penal, parte general. Cuarta edición.
Traducida por: MANZANARES SAMANIEGO, José, Granada, Editorial Comares, pp. 337 – 338.
166
Para responder antedichas interrogantes distinguiremos varias
situaciones 310: primero, los casos en los cuales el consentimiento de la
víctima no puede tener lugar, como en la utilización de violencia o
intimidación; segundo, casos en los que la víctima consiente, pero su
voluntad está viciada por alguna de las circunstancias que establece la ley,
como ocurre en el caso del engaño o el abuso de autoridad o de situación de
vulnerabilidad o de dependencia de la víctima; tercero, otras conductas en
las que sí es posible conjugar la ejecución de la conducta delictiva
cohabitando con el consentimiento de la víctima, lo que puede tener lugar
en algunas de las modalidades comisivas del tipo penal, como, por ejemplo,
en el abuso de poder, el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad
o de dependencia de la víctima, o bien, en la concesión de o recepción de
pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre otra 311.
Fijado el ámbito en el cual se sitúa el problema, se debe hacer

referencia a la idea plasmada por el Protocolo de Palermo, donde existe una
regulación explícita que resta valor al consentimiento de la víctima como
defensa por parte del imputado cuando se haya comprobado que operó
alguno de los medios comisivos detallados en la definición del delito 312.
310
Distinción propuesta por VITAR CÁCERES, Jorge. Ob.cit., p. 75.
311
En este grupo de casos hay que decidir si es admisible invocar el consentimiento de la víctima como
factor que niegue lugar al castigo del sujeto que ejecuta las conductas típicas e incurre en alguna de las
variantes antes señaladas.
312
El artículo 3, letra b), del Protocolo de Palermo, dispone que, de concurrir alguno de estos
medios, no se tomará en cuenta un eventual consentimiento que haya prestado la víctima.
167
Sin embargo, a nivel interno, puede pervivir la discusión en torno a la
aceptación por parte de la víctima a las acciones y condiciones propuestas
por el autor de la conducta, pues no existe disposición como la del
Protocolo de Palermo, o la instaurada en Argentina producto de la ley
26.364.
Propone Vitar Cáceres que, el alcance que atribuimos a la disposición

del Protocolo y que sería perfectamente acorde con lo que dispone nuestra
legislación interna, es que en la elaboración del tipo penal de trata de
personas no se haya considerado al consentimiento como factor que excluya
de responsabilidad penal al autor. De acuerdo a este mínimo normativo, los
Estados, como Chile, estarían cumpliendo con el precepto del Protocolo al
no considerar dicha circunstancia al tipificar el delito 313.
En consecuencia, y a pesar de lo que dispone la norma internacional,

la respuesta a la interrogante sigue abierta, aunque el camino ya está
definido: indagar en su respuesta a partir del bien jurídico protegido por el
delito de trata de personas en razón de su disponibilidad o indisponibilidad.
Con todo, hay autores como Colombo y Mángano que sostienen que
el consentimiento podría ser eficaz, sólo en aquellos delitos en los cuales el
interés jurídico involucrado pueda ser disponible por su titular. El delito de
trata de personas, a su parecer, no puede ser uno de estos delitos. Eso
quedaría claro si se coincide en que el interés jurídico – social que está
detrás de la sanción de la norma es el de garantizar a una persona la libertad
313
VITAR CÁCERES, Jorge. Ob.cit., 76p.
168
de autodeterminación. Libertad de elegir un plan de vida en el que pueda
seguir considerándosela persona, castigando aquellas acciones que
conducen a su explotación y esclavización314.
6.2.5. La trata de personas realizada con propósito de explotación
sexual, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o
prácticas análogas a ésta, o de extracción de órganos.
Las conductas descritas en el inciso primero del artículo 411 quáter,

deben realizarse con cierta finalidad u objetivo. Estos propósitos guardan
relación con alguna forma de explotación descrita en la norma, las que
consisten en: explotación sexual, trabajos o servicios forzados, servidumbre
o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o de extracción de órganos.
El ya comentado Protocolo de Palermo alude a una finalidad de

explotación genérica, por el contrario, nuestro ordenamiento jurídico
contempla las formas de explotación antedichas.
314
COLOMBO, Marcelo, MÁNGANO, María. Ob.cit., 3p.
169
6.2.5.1 Explotación sexual
Como punto de partida, la RAE define el concepto de „‟explotación‟‟

como „‟utilizar en provecho propio, por lo general de un modo abusivo, las
cualidades o sentimientos de una persona, de un suceso o de una
circunstancia cualquiera 315‟‟. Llevado a lo que nos convoca, la explotación,
dentro del delito de trata de personas, consistiría en utilizar a alguien en
provecho propio.
De acuerdo a la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el

Delito, la explotación generalmente se asocia con condiciones de trabajo
particularmente duras y abusivas o con condiciones de trabajo que no están
en consonancia con la dignidad humana 316.
Sin embargo, el Protocolo de Palermo no define el término

„‟explotación‟‟, en general, ni „‟explotación de la prostitución ajena‟‟ y
„‟explotación sexual‟‟, en específico, esto a fin de que todos los Estados,
independientemente de sus políticas internas sobre prostitución, pudieran
ratificar el Protocolo317.
315
https://www.google.cl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&cad=rja&uact=8&sqi=2&ved=0a
hUKEwij44btsObTAhXGgZAKHdg2CGMQFggwMAM&url=http%3A%2F%2Fdle.rae.es%2Fsrv%2Fse
arch%3Fm%3D30%26w%3Dexplotar&usg=AFQjCNHY47Zkj3tdRz1DvN1kqYgADpCLNg&sig2=ysGy
87GaLTZw9QkgkGXHlw [Fecha de consulta: 8 de mayo de 2017].
316
OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. Ob. cit., p. 26.
317
OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. Ob. cit., p. 14.
170
Ahora bien, la Ley Modelo contra la Trata de Personas ha expresado
que por „‟explotación de la prostitución ajena‟‟ se entenderá la „‟obtención
ilícita de beneficios financieros u otro tipo de beneficios materiales
mediante la prostitución de otra persona318‟‟.
Por su parte, el Informe de la Trata de Personas del año 2014, señala

respecto a la explotación sexual que: „‟cuando un adulto realiza un acto
sexual con fines comerciales, por ejemplo, la prostitución como resultado
de fuerza, amenazas de fuerza, engaño o coacción o una combinación de
esos medios, esa persona es víctima de trata 319‟‟.
Suma, el Informe global de la UNODC del año 2016 que „‟la trata de
personas con fines de explotación sexual continua siendo la modalidad más
detectada de esta delito‟‟320. Por otro lado, de acuerdo a datos de la
Organización de Estados Americanos y la Oficina de Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito, esta forma de trata de personas con finalidades
de explotación sexual, es de las más recurrentes 321.
318
LEY MODELO CONTRA LA TRATA DE PERSONAS. Disponible en:
https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/TIP-Model-Law-Spanish.pdf [Fecha de consulta: 8
de mayo de 2017].
319
INFORME DE LA TRATA DE PERSONAS. Junio de 2014. Disponible en:
http://www.state.gov/documents/organization/229514.pdf [Fecha de visita: 8 de mayo de 2017]
320
INFORME GLOBAL UNODC. Diciembre de 2016. „‟Niños y niñas, casi un tercio de víctimas de la
trata de personas‟‟. Disponible en: https://www.unodc.org/colombia/es/press/2016/diciembre/informe-
global-trata-de-personas.html [Fecha de consulta: 8 de mayo de 2017]
321
De acuerdo a datos de la OEA, esta forma de trata alcanza unos 9 millones de víctimas en
Latinoamerica y un tercio de las víctimas a nivel mundial. Por su parte, la ONUDC estima que cerca del
79% de los delitos de trata de personas, es con fines de explotación sexual. Cifras obtenidas de,
INSTITUTO DE CRIMINOLOGÍA DE CHILE. 2014. Caracterización del delito de trata de personas con
171
Es preciso señalar, también, que la pornografía queda comprendida
en el tipo penal, de modo que parece atingente entender el término
conforme a su definición legal en el artículo 366 quinquies inciso final del
Código penal.
6.2.5.2 Trabajos o servicios forzados, servidumbre, esclavitud y otras
prácticas análogas a esta
El Convenio sobre el Trabajo Forzoso, de la OIT, es el primer

instrumento en hacer referencia a los trabajos o servicios forzosos,
definiéndolos como aquellos „‟exigidos a un individuo bajo la amenaza de
una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente322.
Esta definición podría llamar al equívoco de entender que el concepto

comprende sólo a aquellas cargas laborales que el Estado impone a las
personas bajo la amenaza de aplicar una sanción penal, en sentido amplio, a
quienes no las acepten. Si bien esta idea queda comprendida dentro del
fines de explotación sexual en Chile, p.2. Disponible en: http://www.pazciudadana.cl/wp-

content/uploads/2015/01/Veronica-Romo.pdf [Fecha de consulta: 8 de mayo de 2017].
322
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. ‘’Convenio sobre el Trabajo Forzoso’’.
1930. Ratificado por Chile el 31 de Mayo de 1933. Disponible en:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C029
[Fecha de consulta: 8 de mayo de 2017].
172
concepto de trabajos o servicios forzosos, no se trata de la única hipótesis
que abarca el concepto 323.
En consecuencia, se debe entender que el término „‟amenaza de una

pena cualquiera‟‟, no sólo hace referencia a la „‟pena estatal‟‟ sino que
también a los apremios ejercidos por los particulares. Es a esta conclusión
la que arriba la 96° reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, la
que informa sobre la aplicación del Convenio antes referido, enfatizando
que „‟durante el examen del proyecto del instrumento por la conferencia, se
puntualizó que tal pena podría revestir no sólo la forma de sanción penal
sino que podría tratarse también de la privación de cualquier derecho o
ventaja‟‟324.
Por otro lado, cuando se exige para configurar trabajos o servicios

forzosos que exista una „‟falta de oferta voluntaria‟‟ no sólo se tienen en
cuenta aquellas situaciones en donde la víctima es obligada coactivamente a
realizar una labor cuya ejecución rehúye, sino que también aquellos casos
en donde la voluntariedad del trabajo se encuentra viciada, sea porque la
323
ARIAS MADARIAGA, Emiliano, FIGUEROA OSSA, Ulda. 2013. Concepto de trabajos
forzados, servidumbre y esclavitud en el tipo penal del artículo 411 quáter del Código Penal chileno y
bienes jurídicos protegidos por estas modalidades de trata de personas. Revista Jurídica del Ministerio
Público, N° 55, p. 207.
324
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 2007. 96° Reunión de la Conferencia internacional
del Trabajo. Informe III. Estudio general relativo al convenio sobre trabajo forzoso, 1930 y al convenio
sobre abolición del trabajo forzoso, 1957. Disponible en:
http://www.ilo.org/public/spanish/standars/relm/ilc/il96/pdf/rep-iii-1b.pdf [Fecha de consulta: 8 de mayo
de 2017]
173
víctima es engañada en relación a las condiciones laborales ofrecidas o
porque éstas son de algún modo impuestas a la víctima al encontrarse en
situación de inferioridad o vulnerabilidad respecto del empleador 325.
Ahora bien, en Chile, el proyecto de ley se refería a „‟explotación

laboral‟‟, optando luego el legislador por modificar tales expresiones por
„‟trabajos o servicios forzados‟‟, en el entendido que estas últimas resultan
mucho más claras y no dan lugar a problemas interpretativos como la
primera326.
Por trabajo forzado se entiende el trabajo o servicio obtenido

mediante la fuerza o la amenaza de fuerza, o el uso de la coacción, o
mediante cualquier plan o artificio para engañar, incluido aquel en que el
estado o la condición se derive de una deuda o contrato realizado por ese
individuo y el valor del trabajo o los servicios razonablemente calculado no
se destine a liquidar la deuda o a cumplir con el contrato, o por cualquier
medio o plan o modalidad, inclusive por medios fraudulentos y engañosos y
tergiversaciones dolosas, de forma que la persona crea razonablemente que
no tiene otra alternativa que realizar el servicio 327.
325
ARIAS MADARIAGA, Emiliano, FIGUEROA OSSA, Ulda. Ob.cit. p. 208.
326
GAJARDO, Tania, TORRES, Angélica. Ob.cit., p. 246.
327
CONVENIO SOBRE EL TRABAJO FORZOSO, Artículo 2.
174
Asimismo, la OIT, al referirse al concepto de trabajo o servicios
forzados, constata en primer lugar que „‟engloba manifiestamente
actividades más graves que el mero incumplimiento de la legislación laboral
y de las condiciones de trabajo. Por ejemplo, el hecho de no pagar a un
trabajador el salario mínimo obligatorio no implica un trabajo forzoso,
mientras que sí lo implicará normalmente el hecho de impedir que
abandone el centro de trabajo 328‟‟.
También, señaló la OIT, que por regla general la víctima de trata de

personas con fines de trabajo o servicios forzosos sufrirá la realización
deliberada de determinados actos por parte del empleador, entre ellos
destacan: la violencia física o psíquica, restricción de movimientos,
servidumbre por deudas o trabajo servil, retención de salarios o negativa
tajante a pagarlos, retención de pasaportes y/o documentos de
identificación, amenaza de denuncia a autoridades, etc 329.
En este sentido, comenta Giménez Salinas que, en el contexto de la

experiencia española, es frecuente el uso de amenazas por delatar a la
policía la situación irregular de la víctima, limitación y control de la
actividad de los empleados utilizando avisos y sugerencias de no circular en
328
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 2006. Trata de seres humanos y trabajo forzoso como
forma de explotación. Guía sobre la legislación y su aplicación. p. 19. Disponible en:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@declaration/documents/publication/wcms_082008
.pdf [Fecha de consulta: 8 de mayo de 2017].
329
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Ob.cit. p. 20.
175
lugares públicos para evitar el control policial y limitación de
movimiento330
Agrega la OIT otro elemento fáctico relevante que concurre en las

situaciones de trabajos o servicios forzosos, cual es que „‟la mayoría de las
veces, las personas víctimas del trabajo forzoso trabajan durante jornadas
más largas y más días por semana que los trabajadores libres, a veces, hasta
16 horas diarias y siete días por semana. Las horas extraordinarias no se
retribuyen según tasas superiores a las correspondientes a las horas
ordinarias de trabajo331‟‟.
En relación al contenido específico del injusto que realiza esta forma

de trata de personas, Santana Vega señala que esta modalidad se caracteriza
por la imposición de condiciones laborales degradantes que cosifican al ser
humanos, llegando a convertirlo en un objeto de compraventa, en cuanto se
les niega a las víctimas los más elementales derechos en la prestación de un
trabajo digno por una persona libre 332.
330
GIMÉNEZ SALINAS FRAMIS, Andres. 2009. La dimensión laboral de la trata de personas en
España. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 17p. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-04.pdf [Fecha de consulta: 8 de mayo de 2017]
331
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 2009. El caso de la coacción. Informe Global con
arreglo al seguimiento de la declaración de la OIT relativa a principios y a derechos fundamentales en el
trabajo, p. 36. Disponible en:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/meetingdocuments/wcms_106
232.pdf [Fecha consulta: 8 de mayo de 2017].
332
SANTANA VEGA, Dulce. La directiva 2011/36/UE, relativa a la prevención y lucha contra la trata de
seres humanos y protección de las víctimas: análisis y crítica. Nova et Vetera, 218p. Disponible en:
http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3897644.pdf [Fecha consulta: 8 de mayo de 2017]
176
Es dable advertir que es perfectamente posible calificar una situación
como las previamente descritas como trabajos o servicios forzados cuando
la víctima consiente en ella, puesto que la circunstancia de haber sido
obtenido dicho consentimiento bajo alguna de las modalidades del artículo
411 quáter, priva de todo valor a dicha manifestación de voluntad333.
Ahora bien, respecto de la servidumbre, se entiende por tal el „‟estado

o condición de dependencia de una persona a la que otra obliga sin
justificación a prestar cualquier servicio, que cree razonablemente que no
tiene otra alternativa que la de prestar el servicio. Esclavitud es, entonces, el
estado o condición de una persona sobre la cual se ejercitan los atributos del
derecho de propiedad o algunos de ellos 334.
Por último, en cuanto a las „‟prácticas análogas a ésta‟‟, se pretende

reprimir la esclavitud en todas sus formas, anticipando la punibilidad hasta
la realización de una serie de conductas precursoras orientadas
inequívocamente a ello, las que serán sancionadas con mayor razón y
menos dificultades probatorias, si la situación de esclavitud se produce
efectivamente. El Tribunal Constitucional ha sostenido que la prohibición
de la esclavitud en todas sus formas es una norma de ius cogens y que las
formas análogas a ésta, también llamadas „‟formas modernas de
esclavitud‟‟, no son una figura residual o extendida, sino la figura basal, o
esclavitud del presente, ya que hoy en día la infracción a la prohibición de
333
ARIAS MADARIAGA, Emiliano; FIGUEROA OSSA, Ulda. Ob.cit., p. 211.
334
OFICIO N° 575/2015 DEL FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. 2015 Respecto de
los criterios de actuación en los delitos de trata de personas, tráfico ilícito de migrantes y asociación ilícita,
7 de agosto de 2015, p. 6.
177
la esclavitud no radica en declarar a alguien formalmente esclavo, sino en
tratarlo de facto como tal. 335
6.2.5.3 La extracción de órganos
Uno de los grandes hitos en los avances de la medicina durante el

siglo XX está constituido por el desarrollo de los trasplantes de órganos
humanos, que ha aumentado enormemente las posibilidades de curación de
múltiples dolencias. Sin embargo, la creciente universalización de esta
técnica provoca que los órganos humanos trasplantables sean cada vez más
demandados y, por lo tanto, simultáneamente más escasos, lo cual genera
largas listas de espera de enfermos que aguardan un trasplante para lograr
su curación. Precisamente esta creciente demanda de órganos humanos es
lo que puede dar lugar a determinados fenómenos, desde la configuración
de un mercado negro de órganos humanos, o la obtención ilegal de órganos
procedentes de personas fallecidas, pasando por conductas que suponen
tráfico de órganos, entendido como la extracción forzosa de órganos para su
trasplante336 y, lo que nos convoca, la trata de personas con fines de
extracción de órganos.
335
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 30 de octubre de 2014. Sentencia Rol N° 2615 – 14.
336
PUENTE ABA, Luz. La protección frente al tráfico de órganos: su reflejo en el Código penal español,
p. 2. Disponible en: http://www.ecrim.es/publications/2011/TraficoOrganos.pdf [Fecha de visita: 8 de
mayo de 2017].
178
Esta modalidad de actuar con la intención de que a la persona se
extraigan órganos es la más reciente incorporación de nuestra legislación en
materia de trata de personas. Siendo el Derecho una herramienta
eminentemente reactiva, no es de extrañar que se haya agregado este ánimo
particular luego de haber pesquisado que sobre todo en algunos países se
captada a las personas con esta finalidad 337
Empero, la compra y venta de órganos, si bien es un delito en muchos

países tipificado, en sí no constituye trata de personas, pues para esto es
menester se realicen conductas típicas con alguno de los medios comisivos
señalados en la norma.
Es evidente que los casos en que los órganos provienen de donantes

fallecidos de causas naturales no entrañan trata de personas.
Algunos defensores han adoptado la postura de que cuando los

donantes se encuentran en situación económica precaria y hacen acuerdos
de extracción de órganos a cambio de dinero, invariablemente se convierten
en víctimas de trata, porque existe abuso de una situación de
vulnerabilidad338.
337
A nivel mundial se estima que esta forma de trata concentra solamente el 0.2 por ciento de los casos.
Global reporto n traffiking persons, 2012. Disponible en: http://unodc.org/documents/data-an-
analysis/glotip/Trafficking_in_persons_2012_web.pdf [Fecha de consulta: 8 de mayo de 2017]
338
INFORME DE LA TRATA DE PERSONAS DE JUNIO DE 2014. Ob. cit., p. 37.
179
6.2.6 Elementos subjetivos de la trata de personas
Como primera cosa, es necesario tener en cuenta que el delito de trata

de personas exige dolo directo para su comisión 339. Sin embargo, no sólo se
exige el dolo, sino que también ciertas finalidades que se erigen como
elemento subjetivo del tipo.
Estos elementos subjetivos del tipo penal „‟hacen referencia a

especiales motivaciones o finalidades del autor que deben comprobarse
antes de afirmar la tipicidad del hecho‟‟ 340. Los que además, según la
naturaleza función permiten clasificar los delitos en aquellos de intención
trascendente y de tendencia. Los primeros son aquellos en que „‟el sujeto
quiere algo externo, situado más allá de la conducta objetivamente exigida,
con una relación de medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y
lo que queda más allá‟‟341. Dicho esto, el delito de trata de personas es un
delito de intención trascendente.
339
ETCHEBERRY, Alfredo. Ob.cit., p. 321. Respecto de la imprudencia. Explica que los verbos rectores
y medios de comisión del delito de trata de personas resultan incompatibles con la imprudencia.
340
341
180
En este sentido, Politoff, Matus y Ramírez afirman que el delito de
trata de blancas, previsto en el derogado artículo 367 bis del Código Penal,
antecesor del 411 quáter, de estructura casi idéntica a éste último, es un
delito imperfecto en dos actos, ya que el sujeto tiene una mira a alcanzar,
que debiera tener lugar con una propia acción suya después de la realización
de lo objetivamente exigido en la descripción del hecho, pero que el sujeto
no necesita realizar para que el delito esté consumado. Continúan señalando
que en dicho delito el elemento subjetivo consiste en que la entrada y salida
de personas del país se realice con el objeto que éstas ejerzan la prostitución
en el territorio nacional o extranjero, aunque no es necesario que la lleguen
a ejercer efectivamente para su punibilidad 342.
Si llevamos esto último a los términos del artículo 411 quáter,

implica que el sujeto activo realice las conductas del inciso primero, las
que, a su vez, pueden concretarse efectivamente y que tienen como
propósito la explotación de la persona objeto de la trata conforme los fines
señalados por el mismo artículo. En consecuencia, lo que debe probarse es
la voluntad del sujeto activo en orden a explotar al sujeto pasivo, mas no es
necesario se pruebe un resultado de explotación, aunque los hechos lo
habitual será que se pruebe.
342
POLITOFF, MATUS, RAMÍREZ. Ob.cit., p. 192.
181
6.3. Derecho comparado
A continuación se señalarán los aspectos más relevantes respecto de

la regulación del delito de trata de personas en el derecho comparado y
cuáles son sus similitudes y/o diferencias con la regulación nacional.
6.3.1. Derecho español
El año 2010, con objeto de dar cumplimiento a los compromisos y

obligaciones internacionales y comunitarios, se introdujo una modificación
al Código Penal, en la que se incorpora el actual delito de trata de seres
humanos. La L.O 5/2010, de 22 de junio, modifica la L.O 10/1995, de 23
de noviembre, y crea en el Código penal español un nuevo Título VII bis,
bajo el epígrafe „‟De la trata de seres humanos‟‟, que contiene solo un
precepto, el artículo 177 bis.
Según la Exposición de Motivos de la citada reforma de 2010, „‟el

tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e
inmigración clandestina que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas
luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre
182
ambos fenómenos delictivos‟‟.343 En el Título nuevo se tipifica de modo
específico, separado y exclusivo el delito de trata de seres humanos, para
distinguirla del tráfico de personas del artículo 318 bis y, además, porque
atendidas las características de ambos ilícitos, se hacía necesaria la
regulación separada de ambas. 344
Como se dijo, este nuevo artículo 177 bis establece un tratamiento

penal distinto para los delitos de inmigración clandestina o tráfico ilegal de
personas migrantes y la trata de seres humanos. Además, engloba en una
sola disposición, el artículo 318 bis, las conductas relativas a la inmigración
o tráfico ilegal de extranjeros.
No obstante la modificación señalada, previamente en el Código

penal español se tipificaba la trata de personas limitada a una finalidad
específica: la explotación sexual, caso similar al de nuestro país. Ello se
encontraba regulado en el derogado artículo 188.2, que se ubicaba dentro de
los delitos relativos a la prostitución. En dicho precepto se castigaba al que,
directa o indirectamente, favorecía la entrada, estancia o salida del territorio
nacional de personas, con el propósito de su explotación sexual empleando
violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de
superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima.
343
MARTOS NÚÑEZ, Juan. 2012. El delito de trata de seres humanos: análisis del artículo 177 bis del
Código penal. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXII, p. 100.
344
POMARES CINTAS, Esther. Ob. cit., p. 6.
183
Son de advertir, entonces, tres similitudes con la legislación chilena.
Primero, ambas en un comienzo se encontraban limitadas exclusivamente a
la trata de personas para fines de explotación sexual. Segundo, sólo existía
la trata transnacional, mas no la denominada trata interna. Tercero, existe
similitud respecto de los medios de comisión recién señalados y los del
actual artículo 411 quáter del Código penal chileno.
Luego, la reforma del año 2003, desvirtuó completamente la figura

penal del artículo 188.2 del Código penal español, pues se traslada
parcialmente al artículo 318 bis, convirtiéndose en una modalidad agravada
de tráfico ilegal de extranjeros, siempre que el tráfico ilegal o la
inmigración clandestina tuviese como propósito la explotación sexual de las
personas345.
El actual artículo 177 bis 346 del Código penal español establece el
tipo básico del delito de trata, a través del cual, se persigue la captación,
345
KÜHNE, Rosemarie. Ob.cit., 77p.
346
Artículo 177 bis del Código penal español. “Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión
como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con
destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o
de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de
pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la
captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control
sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:
La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la
servidumbre o a la mendicidad.
La explotación sexual, incluyendo la pornografía
La explotación para realizar actividades delictivas.
184
traslado o recibimiento de personas con la finalidad de ser personalmente
explotadas. Existe, entonces, otra similitud con el 411 quáter del Código
Penal chileno: los verbos rectores. Siendo necesario también que tal
comportamiento se lleve a cabo mediante procedimientos engañosos,
violentos, intimidatorios o abusivos que anulan o suprimen el
consentimiento de la víctima.
En consecuencia, el artículo 177 bis es un delito complejo que se

desarrolla en varias etapas o fases perfectamente delimitadas 347. Sin
embargo, al igual que en el artículo 411 quáter, la fase de explotación
efectiva de la víctima no forma parte de la conducta típica 348.
La configuración del delito de la trata tendrá lugar, siempre que los

verbos rectores sean llevados a cabo a través de la utilización de los medios
comisivos descritos en el tipo, los que implican una supresión de la
voluntad del sujeto pasivo349. Es indispensable que tales conductas se
desarrollen con la finalidad de explotación de la víctima, señalando el
precepto tales fines: explotación sexual, sometimiento a trabajos forzados,
esclavitud o prácticas similares y la extracción de órganos corporales.
Constituyendo tales fines de explotación, elementos subjetivos del tipo.
La extracción de sus órganos corporales

La celebración de matrimonios forzados.”
347
POMARES CINTAS, Esther. Ob.cit., p. 8.
348
KÜHNE, Rosemarie. Ob.cit., p. 78.
349
POMARES CINTAS, Esther. Ob.cit., p.8.
185
En el artículo 177 bis, se regula expresamente el caso de que la
víctima sea menor de edad, señalando el apartado segundo que, aun cuando
no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se
considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en
el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad
con fines de explotación. Es decir, sigue lo dispuesto en el Protocolo de
Palermo, cosa que también realiza Chile.
Respecto del consentimiento de la víctima de trata de seres humanos,

este será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios
indicados en el apartado primero del artículo. En efecto, „‟la relevancia
penal del delito de trata reside en la falta de consentimiento de la víctima.
El recurso a los medios típicos permite al autor ejercer un control absoluto
sobre ella, y, por ende, el abuso de la posición de dominio resultante de
cualquiera de aquellos procedimientos invalida el consentimiento del sujeto
pasivo sobre tales comportamientos‟‟ 350.
Por último, el artículo 177 bis incorpora tanto la trata transnacional

como interna, al preceptuar, el que, sea en territorio español, sea desde
España, en tránsito o con destino a ella.
350
POMARES CINTAS, Esther. Ob.cit., 8p.
186
6.3.2. Derecho alemán
El ordenamiento jurídico alemán regula la trata de personas en los

parágrafos 232, 233 y 234a del mismo cuerpo legal. Normas que fueron
incorporadas en virtud de una modificación del año 2005 y se encuentran
ubicadas en el Capítulo XVIII, destinado a proteger la libertad personal.
En el parágrafo 232, se castiga la trata de seres humanos con fines de

explotación sexual, sancionando al „‟sujeto que determina a un tercero a
iniciarse o proseguir en la prostitución o a llevar a cabo actos de naturaleza
sexual con un tercero o en presencia de un tercero, abusando de su situación
de necesidad o bien de la vulnerabilidad que genera la presencia de un
inmigrante en un país extranjero‟‟351.
Por su parte, el parágrafo 233, castiga la trata de personas con fines

de explotación laboral. Sancionando al que „‟abusando de su situación de
necesidad o bien de la vulnerabilidad que genera la presencia de un
inmigrante en un país extranjero, lo determina a aceptar o mantenerse en un
puesto de trabajo en condiciones de esclavitud o abusivas‟‟ 352
351
REBOLLO VARGAS, Rafael, CUGAT MAURI, Miriam, RODRÍGUEZ PUERTA, María. 2006.
Normativa internacional y derecho comparado. En: GARCÍA ARÁN, Mercedes. Trata de personas y
explotación sexual, p. 101.
352
REBOLLO VARGAS, Rafael, CUGAT MAURI, Miriam, RODRÍGUEZ PUERTA, María. Ob.cit., p.
101.
187
Por último, el parágrafo 233 a, sanciona un „‟amplio abanico de
conductas de favorecimiento indirecto o a través de tercero, de cualquiera
de las formas de tráfico‟‟.
6.2.3. Derecho argentino
El ordenamiento jurídico Argentino contempla dentro de su

normativa, el delito de la trata de personas, incorporado por la ley 26.364
del 29 de Abril de 2008, en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal.
Teniendo gran influencia en la gestación de esta ley, la Convención de
Palermo y sus Protocolos complementarios. Lo que se manifiesta entre otras
cosas, en el artículo 145 bis, que define la trata de personas, en el que se
utiliza una terminología prácticamente idéntica a la definición dada en el
artículo 3 a) del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y niños. Disponiendo el inciso primero del
artículo 145 bis, que: El que captare, transportare o trasladare, dentro del
país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de
dieciocho años de edad, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza
o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de
una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
188
autoridad sobre la víctima, con fines de explotación, será reprimido con
prisión de tres a seis años.
En esta disposición se contiene el tipo base de la trata de personas,

que cuenta con una estructura compleja, compuesta de los siguientes
elementos: verbos rectores - captar, transportar, acoger, recibir - , medios de
comisión - engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere
asentimiento de ésta - y finalidad de explotación353.
Respecto a la finalidad de explotación de la víctima, esta no requiere

de concretarse para la consumación del delito. Constituyendo más bien, un
elemento subjetivo del tipo.
En el artículo 4° de la ley 26.364, se delimita la noción de

explotación a los casos en que expresamente se indica, señalando dicho
precepto que, a los efectos de la presente ley, existe explotación en
cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando se redujere o mantuviere
a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a
prácticas análogas; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o
servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se
obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual; d) Cuando se
practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.
353
KÜHNE, Rosemarie. Ob.cit., p. 85.
189
Por otro lado, el delito de trata de personas contempla una distinción
para el caso de que la víctima resulte mayor o menor de dieciocho años. En
el primer caso - artículo 145 bis - exige la realización de medios comisivos
para la configuración del delito; mientras que para el supuesto de menores
los medios comisivos operan como agravantes. Lo que manifiesta la mayor
protección que el legislador Argentino otorga a los menores de edad.
En efecto, si el sujeto pasivo es un menor, no es necesario que

concurran los medios de comisión señalados en el artículo 145 bis. Lo que
se confirma en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 145
ter, que establece que, el que ofreciere, captare, transportare o trasladare,
dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas
menores de dieciocho años de edad, con fines de explotación, será
reprimido con prisión de cuatro a diez años. Estableciéndose una mayor
penalidad en el caso que la víctima sea menor de trece años - seis a quince
años de prisión -. Produciéndose una agravación de la conducta típica en el
caso de concurrir medios comisivos, según consta en el artículo 145 ter N°
1.
En el tratamiento del delito de trata de personas, se establecen

formas agravadas del mismo. Pudiendo distinguirse supuestos de
agravación para el caso de la trata de mayores de dieciocho años y para la
trata de menores de edad. En el primer caso - trata de mayores de dieciocho
años - , las formas agravadas se encuentran tipificadas en el inciso segundo
190
del artículo 145 bis 354. En el caso de la trata de personas menores de edad,
las formas agravadas se establecen en el inciso tercero del artículo 145
ter355.
Otro aspecto regulado por la legislación Argentina, es lo relativo a la

trata de personas interna y transnacional; ya que en los artículos 145 bis y
145 ter se hace expresa alusión a ellas, al señalar: dentro del país o desde o
hacia el exterior. Castigándose por tanto, la trata de personas que acontece
dentro de territorio nacional Argentino, también aquella que tiene su origen
fuera de los límites nacionales, pero como destino territorio Argentino, y
aquella que se inicia en dicho país, pero que tiene como destino el territorio
de un Estado extranjero.
354
Inciso segundo, artículo 145 bis: „‟La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando: 1. El autor
fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de
la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público; 2. El hecho fuere
cometido por tres o más personas en forma organizada; 3. Las víctimas fueren tres o más.
355
Inciso tercero, artículo 145 ter: „‟… en cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de diez a
quince años de prisión, cuando: 1. mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima;
2. el autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador,
encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público; 3. el
hecho fuere cometido por tres o más personas en forma organizada; 4. las víctimas fueren tres o más.
191
CAPÍTULO III
La autoría mediata a la luz del inciso tercero del artículo 411 quáter del
Código penal
192
1. Consideraciones preliminares
Amén de lo explicitado en los capítulos anteriores, es evidente la

importancia de determinar la cabida o exclusión de la autoría mediata en
delitos cuya relevancia es vital para nuestro sistema penal, como es el caso
del delito de trata de personas.
Analizados en los capítulos anteriores la autoría mediata y el delito de

trata de personas por separado, nos queda todavía pendiente la tarea de
estudiar la posible aplicación de ambas figuras en conjunto y, en específico,
determinar si es o no posible la autoría mediata a la luz del inciso final del
artículo 411 quáter del Código penal.
Como he explicado en el capítulo II, a partir de las modificaciones

introducidas por la ley 20.507, el legislador considera y castiga como autor
al que „‟promueva‟‟, „‟facilite‟‟ o „‟financie‟‟ la ejecución de las conductas
descritas en los incisos anteriores del mismo. Como consecuencia de ello,
pese a que un sujeto no realice directa o materialmente el delito, ese sujeto
será considerado como autor en virtud del inciso tercero del artículo 411
quáter, no obstante se trate de conductas que, por regla general, son propias
de autoría mediata.
En resumidas cuentas, el legislador ha decidido que aquel que, por

ejemplo, financie el delito de trata de personas, pese a que no capta,
193
traslada, acoge o recibe por sí, debe ser considerado como autor y recibir la
pena contemplada en el artículo para dicho supuesto.
Ahora bien, dada la redacción del artículo 411 quáter, surge la

siguiente interrogante: ¿Es admisible la figura del autor mediato respecto de
aquel que ejecuta las conductas descritas en el inciso final del artículo?
¿Puede existir autor mediato respecto de aquel que financia, promueve o
facilita el delito de trata de personas?
Supongamos que sujeto „‟A‟‟ es autor directo e inmediato de alguna

de las conductas prescritas en el inciso primero del artículo 411 quáter, por
ejemplo, traslada, por medio de engaños y con objeto de explotación sexual,
a la víctima. Se suma un segundo sujeto, „‟B‟‟, quien financia la ejecución
del delito, por ejemplo, pagando los pasajes a la víctima y al autor
inmediato. Sin embargo, existe un tercer sujeto, „‟C‟‟, el que, por ejemplo,
en virtud de un lazo de familia con sujeto „‟B‟‟, ejecuta una conducta que, si
bien no está enmarcada dentro del inciso tercero del artículo, podría
subsumirse dentro de la autoría mediata. ¿Puede este tercer sujeto ser
considerado y sancionado como autor mediato de „‟B‟‟? ¿Cuál es el límite
de la autoría planteada por el artículo en comento?
Trataré, en lo sucesivo, de dar respuesta a la interrogante planteada:

la posible exclusión o aceptación de la autoría mediata en el supuesto
planteado por el inciso final del artículo 411 quáter.
Adelantando brevemente el contenido del presente capítulo, la línea

argumentativa estará orientada hacia la primera opción, la exclusión,
194
echando mano, entre otras cosas, a la especialidad de la regla incorporada
por el artículo 411 quáter y a los fines de la misma, a la posible vulneración
de principios generales de derecho penal cuya relevancia es incuantificable
– como son, por ejemplo, el principio de legalidad y proporcionalidad -, a
criterios limitativos de la autoría como el dominio del hecho y al
cumplimiento de requisitos que, en su mayoría, la doctrina propone para la
autoría mediata.
2. Especialidad de las reglas de autoría del artículo 411 quáter.
Para dar respuesta a las interrogantes planteadas es menester

establecer los límites de la autoría mediata en delitos como la trata de
personas y para ello, dado el extenso tratamiento del tema y amplia
adhesión, recurriremos al ya mencionado concepto otorgado por Claus
Roxin para quien autor mediato es aquel que hace ejecutar el hecho
„‟mediante otro, cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o
que no conoce el sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en
menor medida que el sujeto de detrás o que es sustituible a voluntad en el
marco de una maquinaria de poder organizada‟‟356.
356
ROXIN, Claus. 2000. Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal. Traducido por CUELLO
CONTRERAS, Joaquín y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. 7 a Ed. Madrid: Marcial
Pons, p. 337.
195
Dentro de la doctrina nacional, Cury señala que autor mediato es
„‟aquel que se sirve de la conducta de otro como instrumento para la
ejecución del delito‟‟357. Luego, de acuerdo a Politoff, a efectos de
aplicación de la ley, no hay diferencias en el nivel de responsabilidad del
autor inmediato con el del autor mediato: ambos son autores, esto es,
realizadores del hecho punible mediante una conducta directamente
subsumible en el tipo penal. La diferencia radica únicamente en que el autor
inmediato realiza la acción típica personalmente, mientras que el mediato
hace ejecutar el hecho mediante otro 358. Llevado al supuesto en comento, el
sujeto „‟C‟‟, ejecutaría el hecho mediante el sujeto „‟B‟‟.
En concordancia con lo anterior, para decidir en qué casos podemos

afirmar que un hecho determinado se ha ejecutado por una persona
mediante la intervención de otra debemos recurrir al tipo legal en
específico. De ese modo, la cuestión de los límites dentro de los cuales
resulta admisible una autoría mediata se traduce en un problema de la parte
especial, ya que el principio de la legalidad obliga a „‟mantenerse también
aquí firmemente vinculado al correspondiente delito‟‟ 359.
Dicho esto, es posible advertir que el tercer sujeto, „‟C‟‟, respecto del
cual analizamos una posible autoría, debiese realizar la acción típica o hacer
ejecutar el hecho mediante otro. En consecuencia, este sujeto tendría que
realizar la acción típica prescrita por el artículo, sin embargo, de suceder
357
CURY URZÚA, Enrique. 1985. Ob. cit. p. 38.
358
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ,. Ob. cit., p. 403.
359
RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Ob. cit.,p. 476.
196
esto, estaríamos dentro de uno de los supuestos considerados previamente
por el legislador y, por tanto, el sujeto sería „‟considerado como autor‟‟ de
acuerdo a los términos del inciso tercero. Como resultado de ello, de
acuerdo a estos criterios sería insostenible la presencia de un nuevo autor
mediato toda vez que los límites a la autoría mediata en la trata de personas
están supeditados al tipo penal impuesto por el artículo 411 quáter, cuyo
inciso final introduce una regla especial cuyas fronteras están determinadas
por el mismo.
Como hemos visto, parece indiscutible que la autoría mediata no se

encuentra expresamente reconocida en el derecho penal chileno – en los
términos que se encuentra reconocida la autoría directa o inmediata - , no
obstante, cualquiera sea la vertiente que sigamos respecto de su regulación,
de la relación de los artículos 14, 15 y 50 del Código penal se sigue que es
posible afirmar que el autor se encuentra también en los tipos de la parte
especial porque, indubitadamente, una interpretación posible de la frase „‟se
consideran autores‟‟ del artículo 15 es que, junto con quienes son
efectivamente autores, „‟se consideran autores‟‟ aquellos cuya conducta se
identifica con alguna de las descritas en esta disposición 360.
Así las cosas, cuando el artículo 14 del Código prescribe que „‟son
responsables de un delito los autores‟‟, no contiene necesariamente un
concepto de autor, sino que sólo la palabra „‟autores‟‟ que puede
interpretarse como comprensiva del verdadero autor como de quienes la
360
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. 1991. Ob. cit, p.710.
197
legislación supone tales, „‟considera autores‟‟, a objeto de equipararlos con
aquel y evitar su total impunidad.
En consecuencia, la autoría mediata – como advierte Antón – no es

una figura jurídica especial que la ciencia penal pueda obtener al margen de
la ley361. Por eso, sólo se podrá admitir una responsabilidad penal a título de
autor mediato cuando la respectiva figura legal lo consienta. La inexorable
vigencia del principio de legalidad obliga a mantenerse también aquí
firmemente vinculados al correspondiente tipo del delito, situación que
veremos en los siguientes apartados.
Se ha dicho en repetidas ocasiones que el reconocimiento del autor

mediato es solamente posible desde el punto de vista de un concepto
extensivo de autor362. Sin embargo, aceptar en tales condiciones la autoría
mediata entrañaría dar cabida a los decisivos reparos de naturaleza
sistemática, constitucional y estructural que aquejan al concepto extensivo
de autor363.
La pretendida incompatibilidad entre concepción restrictiva de autor

y autoría mediata sólo puede surgir para quienes identifiquen la realización
del tipo con ejecución física del mismo, lo que no me parece correcto, pues
la base de concepto restrictivo de autor debe constituirla la idea de
361
ANTÓN ONECA, José. 1986. Derecho penal: parte general. 2° Edición, Madrid: Akal, p. 437.
362
LANGE, Richard. 1935. Der moderne Täterbegriff und der deutsche Strafgesetzentturf. Berlín:
Leipzig, p. 17; BOSCARELLI, Marco. 1958. Contributo alla teoría del concorso di persone nel reato.
Padova, Cedam. p. 121.
363
MAURACH, Reihart. Ob. cit. p. 303.
198
realización – y no la de ejecución física – de la correspondiente figura
delictiva.
En otros términos, es autor el que en el hecho asume el papel de

sujeto activo y realiza la conducta expresada en el tipo correspondiente,
pero la interposición de un instrumento mecánico, animal o humano no
altera la cualidad de verdadero autor del hecho, porque el concepto de
autoría no hace indispensable un contacto directo e inmediato del autor con
el hecho que realiza 364.
Será el sentido de cada tipo en particular el que nos indique si la

realización de este exige de modo indispensable la ejecución directa o se
satisface también con una actuación mediata. Resulta de toda evidencia,
entonces, considerar el tipo penal del artículo 411 quáter como una norma
de carácter especial y, como tal, propone un esquema particular de autoría
con reglas que son también especiales.
En consecuencia, la regla especial establecida por el legislador en el

delito de trata de personas supone un cambio respecto de las reglas
generales prescritas por el artículo 15 y, como es obvio, ello denota que el
tipo penal del artículo 411 quáter establece reglas particulares de autoría
cuyos límites están establecidos por la propia norma, toda vez que el
legislador decidió regular expresamente la autoría en el artículo en
comento, situación poco usual dentro del Código penal chileno.
364
NOVOA, Eduardo. 1964. Algunas consideraciones acerca del concurso de personas en un hecho
punible. Revista de Ciencias Penales. Santiago, Chile. p. 5.
199
Sumado a lo anterior, una ampliación ilimitada de la autoría mediata
a supuestos no contemplados por el legislador, además de carecer de
fundamento jurídico relevante, pasaría por alto principios limitadores del
derecho penal, afectando la certeza jurídica y la intención del legislador al
regular el delito de trata de personas.
Es por esto que, de calificar a „‟C‟‟ como autor, se difuminarían los

límites de la autoría a extremos muy poco recomendables, pues así como
„‟C‟‟ pasaría a ser autor del delito de trata de personas, podría existir un
nuevo sujeto „‟D‟‟, „‟E‟‟ o „‟F‟‟, para quienes no existiría un margen claro
de aplicación de su posible autoría, transgrediéndose principios formadores
del derecho penal, así como también los límites de la propia norma en
comento.
Por otro lado, ¿cuál fue el propósito que observó el legislador al

establecer estas reglas particulares contenidas en el artículo 411 quáter?
Acudiendo al elemento teleológico de la interpretación, es dable mencionar
que el legislador tuvo en miras evitar cualquier impunidad para aquel que
mande, organice o financie las acciones contenidas en el artículo 411 y que
no las ejecute materialmente.
El legislador decidió incorporar el inciso tercero del artículo 411

quáter ya que, pese a que la redacción del artículo 15 es bastante amplia, en
algún caso en específico de trata de personas podría controvertirse su
aplicación, lo que dio pie para aprobar la disposición específica del inciso
tercero, porque con ella siempre se penaría a las personas que cometan las
conductas de promoción, facilitación o financiamiento.
200
En consecuencia, el objetivo consistió en quitar cualquier obstáculo o
dificultad para perseguir a los financistas u organizadores de las redes de
trata de personas, ampliando el ámbito de acción a los autores del delito
contenidos en los dos primeros incisos de la disposición. Por ello, a pesar
que el Código penal chileno contiene una parte inicial que establece
conceptos generales aplicables a todos los delitos y una parte especial que
contiene un catálogo pormenorizado de los tipos penales, ambas partes
deben aplicarse de consuno, por lo que no corresponde aplicar normas sobre
definición de autoría con preferencia a las normas de la parte especial, pues
estas atienden a las características particulares del delito individualmente
considerado.
Valiéndonos de lo recién explicitado, es necesario también recordar

que el delito de trata de personas es un ilícito con características especiales
sumamente arraigadas, como son, en la mayoría de los casos, la
transnacionalidad y la multiplicidad de sujetos que actúan dentro de un
complejo engranaje de criminalidad organizado jerárquicamente. Dentro de
esta organización, por regla general, quienes otorgan el financiamiento para
la red de trata de personas se encuentran en la cúpula y, en consecuencia, su
actuación en la ejecución del delito es de suma trascendencia y no se puede
dar pie alguno para su impunidad.
En consecuencia, esta regla especial establecida por el artículo 411

quáter parece tener un claro propósito: asegurar la responsabilidad penal
para aquellos que actúen bajo los supuestos del inciso tercero del artículo, a
contrario sensu, ello impone un límite a los márgenes de la autoría
201
establecida por el legislador, pues establece los casos puntuales a
considerar, por tanto, aquellos que se encuentran fuera de los márgenes del
artículo 411 quáter no debieran ser castigados en calidad de autor.
3. Teoría del dominio del hecho
No podemos tratar el tema de la autoría, en general, ni de la autoría

mediata, en particular, sin la forzosa mención a la teoría del dominio del
hecho, tal como fue planteada por Claus Roxin en sus distintos aspectos,
como dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio funcional, lo
que constituyó, a mi juicio, un significativo avance respecto de la teoría
denominada formal - objetiva que imperó en el mundo del derecho penal
hasta bien avanzada la segunda mitad del siglo XX y aún hoy impera en
algunas legislaciones y parte de la doctrina 365
Aun cuando no sea de absoluta relevancia concretar el precedente

exacto del concepto actual de „‟dominio del hecho‟‟, sí que resulta
orientativo partir de que su formulación originaria se debe, sin duda, a
Welzel366, al plasmarla en su trabajo Studien zum System des Strafrechts
365
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., p. 545
366
ROXIN, Claus. 2000. Ob. cit. p. 65 y 66; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., p. 551;
PÉREZ ALONSO, Esteban. 1998. La coautoría y la complicidad necesaria en el Derecho penal. Editorial
Comares, España, p. 175; BOLEA BARDON, Carolina. 2000. Autoría mediata en el Derecho penal.
Tirant lo Blanch, p. 63.
202
(Estudios sobre el sistema del Derecho penal), en 1939 367. Este origen
remoto pone de manifiesto, en primer lugar, la inicial vinculación de la
teoría del dominio del hecho con el concepto de autor derivado de la teoría
de la acción finalista, lo cual, ciertamente, no ha impedido que sea
sustentada desde otras posturas dogmáticas368.
Posponiendo para un momento posterior la configuración del

dominio del hecho propuesta por su principal propulsor, quien es, Roxin,
conviene remontarse brevemente a sus orígenes. Así, entre las primeras
versiones de esta teoría, adquiere capital importancia la concepción que
alumbrara Welzel del dominio del hecho.
La concepción de Welzel arranca de la teoría finalista de la acción

que también auspició el citado autor369 y de la que interesa ahora destacar la
primordial importancia que otorga a la intencionalidad o finalidad de la
acción – desvalor de la acción – hasta el punto que esta se incluye, junto
con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico – desvalor del resultado -,
como elemento constitutivo del injusto. De ahí que el desvalor de la acción
ocupe un primer lugar para fundamentar el injusto, de modo que se atiende
especialmente al fin que el sujeto asigna al hecho 370.
367
GÓRRIZ ROYO, Elena. 2008. El concepto de autor en el Derecho penal. Tirant lo Blanch, p. 315.
368
GÓRRIZ ROYO, Elena. Ob. Cit, p. 316.
369
WELZEL, Hans. 2002. Estudios de Derecho penal. Traducido por: ABOSO, Gustado; LÖW, Tea.
Editorial B de F, p. 102.
370
WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 137.
203
En consecuencia, el dominio del hecho en Welzel está basado en un
concepto personal del injusto, de modo que, en los delitos dolosos, autor
sería el que domina finalmente el hecho, quien dirige el curso causal de
forma consciente hacia la meta. Así pues, la configuración del hecho basada
en una decisión de la voluntad es la que convierte en autor al sujeto, porque
sólo así puede decirse que él domina el hecho 371.
No obstante ello, para Welzel, el dominio final del hecho no es

necesariamente el único criterio de la autoría, sino que entiende que, en
ocasiones, la autoría también depende de otros requisitos objetivos y
subjetivos. De ahí que, en los tipos de la parte especial donde se prevean
dichos requisitos, solo si se verifican unos y otros, el autor tiene el dominio
del hecho en sentido más amplio. Es decir, no solo un dominio final del
hecho, sino que también un dominio social. Así pues, Welzel evoluciona del
requisito del dominio del hecho final al del dominio social del hecho 372, esto
es, al dominio del hecho en su desvalor ético – social completo, para lo que
no solo sería preciso el dominio final sobre el suceso sino que, en su caso,
el autor cumpliera con todos los elementos personales, es decir, objetivos y
subjetivos.
A la vista de la concepción esgrimida por Welzel, son dos las

consideraciones relativas a las consecuencias que de aquella se han extraído
en la doctrina. De un lado, se pensó haber encontrado la fórmula universal
371
GÓRRIZ ROYO, Elena. Ob. cit., p. 318.
372
Esta evolución ya fue constatada por Roxin, para quien Welzel progresa desde el dominio del hecho
final hasta el dominio final del hecho. En ROXIN, Claus. 2000. Ob. cit., p. 67.
204
con la que diferenciar, en los delitos dolosos 373. De otro, se ha podido decir
que su peculiaridad, frente a otros planteamientos, radicaría en que el
dominio del hecho opera directamente sobre la teoría de lo injusto 374.
Estas peculiaridades de la teoría del dominio del hecho derivaron en

la creencia de que es una fórmula universal que resuelve todos los
problemas de la autoría 375, sin embargo, cabe, al menos, poner en duda la
validez universal de aquella concepción de autor, incluso para los delitos
dolosos, pues fue mejorada después por los propios seguidores de Welzel.
Ahora bien, resulta del todo necesario remitirse a la teoría del

dominio del hecho presentada por Roxin, dada la poderosa influencia que su
propuesta ha ejercido en la teoría de la autoría y la participación,
principalmente a la luz de su obra Täterschaft und Tatherrschaft.
Roxin parte de la base de dos criterios rectores para desarrollar su

idea de dominio del hecho: en primer término, la consideración del autor
como figura central del delito y, segundo, la delimitación del dominio del
hecho como un concepto abierto 376.
373
Solo en los delitos dolosos, pues en los imprudentes Welzel niega la posibilidad de distinguir entre
autoría y participación, puesto que cualquier causación evitable del resultado configura la autoría. En estos
delitos se mantuvo la teoría de la equivalencia de las condiciones, de modo que al considerare todas las
causas de igual importancia, regía un concepto extensivo de autor. En GÓRRIZ ROYO, Elena. Ob. cit., p.
319.
374
RUÍZ ANTÓN, Luis. 1982. El agente provocador en el Derecho penal. Editorial Edersa, Madrid, p.
109.
375
GÓRRIZ ROYO, Ob. Cit., p. 320.
376
ROXIN, Claus. 2000. Ob. cit., p. 22
205
Respecto a la figura central377 del suceso con apariencia o forma de
acción, se trata de un principio orientador para determinar el concepto de
autor y por tanto, no es una descripción del contenido de autoría. Más bien,
Roxin ofrece un punto de partida metodológico 378.
Sin embargo, la figura central no es el único criterio rector adoptado

por Roxin para explicar, conforme a la idea del dominio del hecho, la
autoría y las formas fundamentales en que esta se manifiesta. En efecto,
como se ha indicado, dicho autor parte de la configuración del dominio del
hecho como un concepto abierto 379. En propiedad, se trataría de una
descripción que se contrapondría a la posibilidad de considerar al dominio
del hecho como una definición exacta, fija o un concepto indeterminado.
De esta forma, Roxin se ratifica en su oposición a un concepto fijo o

fijado de autor que configurara al dominio del hecho como una definición
conceptual exacta en un sentido técnico 380. Se trataría, por el contrario, de
377
El criterio de „‟figura central debe caracterizar, por un lado, el baremo pre-jurídico de diferenciación y,
por otro, el punto de vista legal valorativo decisivo para delimitar al autor. En este sentido, constituye un
criterio formal de modo que, puede decirse que, en su punto de partida, la concepción de Roxin se
aproxima a las teorías objetivo – formales. Lo cierto es que esta apreciación no está desencaminada,
habida cuenta que el citado autor parte de que el legislador describe al autor por medio del concepto de
„‟ejecutar‟‟. Sin embargo, al propio tiempo, el citado autor entiende que el concepto de „‟figura centra‟‟ es
un recurso a una idea plástica inserta en la conciencia común, cual es, que todas las formas de autoría -
autor, coautor y autor mediato - son las figuras principales del proceso. En DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., p. 585.
378
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., p. 142.
379
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., p. 145.
380
Según Roxin, un concepto es fijo cuando „‟desde la perspectiva de la definición puede explicarse a
partir de determinados elementos individuales, que se pueden comprender mediante un acto de subsunción
206
una descripción que presenta la ventaja de poder ajustarse a los datos
materiales de la constelación de casos concretos que pueden plantearse en la
realidad.
Sentados los rasgos de la idea del dominio del hecho y puesto que,
entre ellos, incluye el rechazo de un concepto fijado, cerrado y ajeno a las
peculiaridades de los casos concretos, Roxin atribuye a dicha idea un papel
bastante más modesto del que, hasta entonces, le habían asignado el resto de
los defensores de esta doctrina. En efecto, considera que el dominio del
hecho no sería una característica general de la autoría sino un criterio
delimitador de la misma solo en determinados delitos dolosos de
comisión381.
Concretamente, Roxin diferencia, de un lado, los llamados delitos de

dominio y, de otro lado, los delitos consistentes en la infracción de un
deber, e, incluso, los delitos de propia mano. Dentro de este último grupo,
destaca los delitos de autor jurídico-penal. En estas dos últimas clases de
delitos –de infracción de deber y propia mano-, el dominio del hecho no
fundamentaría la autoría, sino que para admitirla bastaría, respectivamente,
objetivamente verificable y con la ayuda de los cuales puede resolverse sin más cualquier caso concreto a
través de un procedimiento deductivo‟‟. En ROXIN, Claus. 2000. Ob. cit., p. 141.
381
En efecto, según ROXIN, la teoría del dominio del hecho contiene, por lo que respecta a los delitos
dolosos de comisión, los rasgos determinantes de un concepto general de autor. Pero el alcance del
concepto de dominio del hecho ha de establecerse a la vista de los tipos concretos, de modo que puede ser
adecuado para delimitar las formas de intervención atendiendo a dos parámetros: primero, sólo puede
caracterizar la figura central allí donde la conducta considerada punible por el legislador sea dominable;
segundo, no cabe recurrir al concepto del dominio, en casos en que el legislador delimite a la persona del
autor, mediante particulares elementos. En, ROXIN, Claus. 2000. Ob. cit., p. 352.
207
la lesión del deber extralegal específico contemplado en el tipo penal y la
ejecución de propia mano 382. Sin embargo, el criterio del dominio del hecho
sí jugaría un papel determinante para fundamentar la autoría en los
llamados delitos de dominio, incluidos en los delitos dolosos de comisión.
De ahí que resulte de mayor importancia, en lo que Roxin entiende en

éstos últimos delitos, que el dominio puede presentarse de tres formas, en
función de las diferentes clases de autoría: así, en la autoría individual e
inmediata, se verificaría el dominio de la acción; en la autoría mediata,
habría dominio de la voluntad y en la coautoría existiría dominio
funcional383.
Entendiendo que el „‟dominio de la voluntad‟‟ es el criterio que

corresponde a la autoría mediata y que se manifiesta como
instrumentalización del otro de manera tal que el hecho aparece como obra
de la voluntad rectora del no actuante directo, corresponde aplicar la teoría
del dominio de la voluntad para el supuesto planteado por el artículo 411
quáter.
Es así como el autor mediato puede dominar la voluntad de otro – en

este caso del autor del inciso tercero del artículo 411 quáter -, ya sea a
través de coacción, error, valiéndose de inimputables o menores, utilizando
una estructura de poder organizada, etc. Por consiguiente, el autor mediato
siempre domina la realización del tipo que ejecuta un tercero, porque
coacciona o aprovecha la falta de libertad volitiva, provoca o aprovecha un
382
383
208
error que resta la voluntad del ejecutor, o se sirve de un órgano sometido al
hombre de atrás.
En este supuesto, Roxin concibe el dominio del hecho como dominio

de la voluntad, donde las formas de autoría mediata por dicho autor serían
cuatro: mediante coacción, a través de empleo de inimputables, mediante la
utilización de aparatos de poder organizados – o dominio de la organización
– y por error. Asimismo, cada una de las citadas formas de autoría mediata
es fundamentada en diversos principios rectores, como el principio de
responsabilidad – en el caso de las coacciones -, el criterio de la forma de
intervención del sujeto de detrás en relación con la incapacidad del sujeto
de delante, el carácter fungible del instrumento fundamenta el dominio en
los casos de autoría mediata a través de estructuras organizadas de poder y,
por último, en casos de error el dominio de la voluntad se fundamenta en la
dirección del curso causal384.
Entonces, tomando en consideración lo recién planteado y la historia

de la ley 20.507, en orden a estimar como uno de los principales estandartes
de la ley el hacer frente al delito de trata de personas como un supuesto de
criminalidad organizada, el criterio definitorio del dominio del hecho reside
aquí en el carácter recíprocamente intercambiable de los ejecutores, en su
fungibilidad. Es decir, el sujeto „‟B‟‟, aquel que realiza las conductas del
inciso final del artículo 411 quáter, debe tener la característica de ser
fungible, reemplazable o intercambiables. En estos supuestos la autoría
mediata puede plasmarse a través de estructuras organizadas en las que el
384
209
sujeto de atrás dispone de una maquinaria perfectamente ordenada a cuya
merced puede cometer multiplicidad de delitos sin tener que delegar su
realización a la decisión autónoma del intermediario, quien acciona
plenamente consciente, sin coacción o error.
Lo anterior puede suceder, primordialmente, en dos casos: si detrás

hay un sujeto que manipula al hechor sobre el sentido de la acción, o bien,
si el ejecutor actúa en el seno de un aparato organizativo, en que las órdenes
se suceden jerárquicamente hacia los autores inmediatos desde los hombres
de atrás. Dada su significación y alcance teórico y práctico, aplicaremos la
segunda teoría, pues en la mayoría de los casos el delito de trata de personas
se manifiesta como un complejo engranaje de personas organizadas con el
fin último de delinquir, lo que de modo alguno significa la exclusión de los
otros supuestos. En resumidas cuentas, para existir autoría mediata de este
tercer sujeto, debe tener un poder considerable para ordenar y no ser un
simple emisario pues, de otro modo, carecerá de dominio sobre el suceso.
Fue tardía la traducción al castellano de la obra de Roxin, pasaron

más de treinta años de su publicación para que ello aconteciera, sin
embargo, en 1970 se editó un libro en homenaje a Luis Jiménez de Asúa en
el que Enrique Bacigalupo tradujo un ensayo de aquel autor titulado „‟Sobre
la autoría y participación en el Derecho penal‟‟, al cual ya nos hemos
remitido en varias ocasiones.
En este artículo el escritor alemán expuso que cree posible indicar

una tercera forma de ejecución del tipo que no es de propia mano, la cual
designó como dominio de la voluntad mediante un aparato organizado de
210
poder o dominio de la organización. Se trata de un caso en que alguien se
sirve de un plan de ejecución para una organización jerárquicamente
organizada. Para ello, hizo referencia a bandas de gangsters, organizaciones
políticas o militares y aun de una conducción delictiva del Estado – como
por ejemplo, el régimen de Hitler - 385.
Esta hipótesis de autoría mediata no encaja en el molde tradicional

porque encontramos un doble dominio del hecho, uno atribuido al que
ordena - dominio de la voluntad - y otro al que ejecuta el hecho punible -
dominio de la acción - , por lo que no sólo el autor mediato es responsable,
sino también el inferior, pues en ambos casos se da un dominio sobre el
hecho386.
La doctrina opositora rechaza esa posibilidad y argumenta instigación

del sujeto de atrás o bien coautoría. El punto de partida para dirimir el
conflicto es el concepto que se tenga de dominio del hecho y quizá sea esa
la premisa primordial de la conclusión.
Roxin renuncia a un concepto “indeterminado” o “fijado” de dominio

del hecho y basándose en Larenz establece que no cabe formular un
concepto de autor delimitado firmemente mediante la indicación exhaustiva
de sus elementos siempre irrenunciables387.
385
ROXIN, Claus. 1970. Sobre la autoría y la participación en el Derecho Penal. Problemas actuales de las
Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis Jiménez de Asúa, Buenos Aires, Pannedille,
p. 63.
386
BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. 1999. Lecciones de Derecho
Penal. Tomo II, Madrid, editorial Trotta, p. 293.
387
211
Bajo el concepto abierto de dominio del hecho, Roxin cree posible
encontrar autoría mediata no solo en casos de coacción o error del ejecutor,
sino también cuando el instrumento es responsable pero forma parte del
engranaje de un aparato organizado de poder.
La fuente real que llevó a la propuesta de esta tercera hipótesis de

autoría mediata fueron los crímenes de guerra o de Estado atribuidos a los
altos mandos del régimen nacional–socialista alemán relativos al exterminio
masivo de judíos de 1933 a 1945, juzgados en el Tribunal de Nuremberg.
Los casos particulares que la doctrina destaca son los procesos judiciales
seguidos en contra de Adolf Eichmann y Staschynskij, los cuales
demuestran, deduce Roxin, que las figuras jurídicas de autoría, inducción y
complicidad, que están concebidas a la medida de los hechos individuales,
no pueden dar cabida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados
como fenómeno global388
La defensa de Eichmann, tal vez sin saberlo, dio sustento al tema al

destacar la relevancia que tiene la sustitución o fungibilidad de los
eslabones en la cadena que sigue la orden de ejecución, pues adujo que si su
defendido se hubiera negado a obedecer, ello no habría tenido ninguna
trascendencia para las víctimas, la maquinaria de impartir órdenes hubiera
seguido funcionando, ya que el “todopoderoso” habría seguido actuando,
por lo que los crímenes no son atribuibles a un individuo sino al propio
Estado389.
388
ROXIN, Claus. 2000. Ob. cit., p. 270
389
BRUERA, Matilde. 2001. Autoría y dominio de la voluntad a través de los aparatos
212
Ahora bien, ¿cuáles son las razones que se tienen para sustentar esta
hipótesis de autoría mediata? Son diversas y constituyen a la vez el blanco
de ataque de la doctrina opositora.
En un primer punto es que el instrumento ejecutor del que se vale el

autor mediato es vidente y, por tanto, responsable. Ello excluye el dominio
de la voluntad derivado de coacción o de error. Esto lo ejemplifica Roxin
aduciendo que por cuanto hace a la coacción, en los procesos de Nuremberg
no hay un “solo caso en que alguien hubiera sido fusilado por negarse a
cumplir órdenes de fusilar. Lo máximo, una nota desfavorable en el
expediente, una negación de ascensos o un traslado. No se han comprobado
consecuencias más graves”. Y por cuanto hace al error, afirma que: “el
simple error sobre la antijuridicidad formal que podría existir, no le procura
al sujeto de detrás el dominio de la voluntad sobre el acontecer” 390.
Para atribuir autoría mediata del hombre de atrás no debe aplicarse la

teoría subjetiva de autor argumentando que quien ordena es el portador del
animus auctoris, pues la categoría de autor no deriva del ánimo del sujeto
sino del dominio que tenga sobre la ejecución del hecho punible. Aquella
tesis mayoritariamente la han abandonado por las consecuencias
inadmisibles a que conduce, como en el caso Staschynskij en que el tribunal
organizados de poder. Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Libro homenaje

a Claus Roxin. Córdoba, Argentina, Editorial Lerner y La Lectura, p. 261.
390
213
alemán lo condenó por complicidad, pese a que ejecutó de propia mano a
los refugiados políticos o en el clásico ejemplo de “la bañera”.
La autoría mediata por dominio de voluntad a través de aparatos

organizados de poder sólo es aplicable a un número restringido de casos y
la propuesta no está encaminada para los supuestos de criminalidad común.
Dos son las hipótesis en que tendría cabida: primero, cuando el delito es
atribuible a quienes ostentan el poder estatal, utilizando organizaciones
subordinadas a ellos; segundo, tratándose de movimientos clandestinos,
organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes, creando
un Estado dentro del Estado 391.
La estructura organizada de poder debe actuar al margen del sistema

jurídico socialmente establecido. No es concebible imputar responsabilidad
penal respecto de hechos que jurídicamente tienen un sustento, y es que en
tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio
ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de
cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el
rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes
antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrás 392.
El sujeto de atrás no se subordina al sujeto ejecutor. Tanto en
391
LASCANO, Carlos. 2001. Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos
Empresariales. Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Libro homenaje
a Claus Roxin. Córdoba, Argentina. Editorial Lerner y La Lectura, p. 377.
392
214
estructuras organizadas de poder estatales como paraestatales, la gravedad
de los hechos punibles cuya ejecución ordenan los hombres de atrás, hace
que no pierdan el control de la ejecución, no lo dejan al arbitrio del
instrumento, y en esa medida permanentemente dominan la voluntad de éste
a quien sólo dejan el dominio de su acción pero no del suceso globalmente
considerado. La actuación del hombre de atrás no termina con la emisión de
la orden, su dominio persiste dado el engranaje de la organización a la que
pertenece y domina. Esto conlleva a conservar un dominio de la voluntad
del instrumento, el que siendo portador del dominio de la acción, sólo es
una herramienta más en los propósitos de aquél.
Aquí aparecen los autores de escritorio que en sí mismos no

colaboran en la ejecución del hecho, pero tienen propiamente el dominio del
suceso porque, al disponer de la organización, cuentan también con la
posibilidad de convertir las órdenes del aparato en la ejecución del hecho 393.
De ahí la diferencia con la simple instigación en que el inductor

queda subordinado al autor material. El aparato organizado de poder tiene
vida independiente, y sus miembros ejecutores constituyen piezas
sustituibles. Es la fungibilidad del ejecutor una de las características
esenciales de la autoría mediata por dominio de la voluntad a través de
aparatos de poder, pues la organización y los fines de sus dirigentes no
dependen del instrumento ejecutor - de ser así habría inducción - , por eso
393
STRATENWERTH, Günter. 1982. Derecho Penal. Parte general. Madrid, España, editorial Edersa, p.
172.
215
se dice que tiene vida independiente el grupo y que funciona en forma
automática, pues la negativa de una persona a cumplir el cometido ordenado
es irrelevante en la medida que otro más lo sustituirá cual herramienta de
trabajo. Es así que el ejecutor constituye un verdadero instrumento, y aun
siendo poseedor del dominio de la acción es una pieza más, y por tanto
sustituible, en la compleja composición de la organización.
El dominio se basa aquí en la fungibilidad del ejecutor. Lo

característico de esta forma de dominio es que el hombre de atrás puede
contar con que la orden por él dictada va a ser cumplida sin necesidad de
emplear coacción o de prevalerse de una situación de error en el ejecutor. El
criterio de fungibilidad o intercambiabilidad alude a la posible sustitución
de un ejecutor por otro en caso de que se negara a cumplir las órdenes,
asegurándose, así, la ejecución del plan conjunto 394.
A diferencia de los casos de autoría mediata de dominio de la

voluntad por coacción o bajo error, en el supuesto a estudio la
responsabilidad del instrumento es plena en autoría material, dado el
dominio del hecho que tiene respecto de su acción.
La responsabilidad del autor material, sin embargo, no incide ni

excluye la responsabilidad mediata del autor de atrás, y esto deriva,
precisamente, de que el ejecutor, aun siendo dominador de su conducta,
394
GARCÍA VITOR, Enrique. 2001. La tesis del dominio del hecho a través de los aparatos organizados
de poder. Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Libro homenaje a Claus Roxin. Córdoba,
Argentina, editorial Lerner y La Lectura, p. 329.
216
constituye una figura anónima y sustituible, como reiteradamente se le ha
calificado, dentro de la estructura organizada de poder.
En consecuencia, es posible, indudablemente, una autoría mediata en

cadena tratándose de dominio de la voluntad a través de aparatos
organizados de poder, incluso sería raro no encontrarla, pues toda
organización implica un número considerable de partícipes con un orden,
jerarquización, jugando roles distintos, moviéndose en estructuras verticales
y horizontales, de manera que entre el sujeto que da la orden y el que la
ejecuta, aparecen normalmente muchos eslabones, pero únicamente serán
autores mediatos quienes tienen capacidad de orden, capacidad de disponer
de la organización misma para los fines delictivos, sólo la cadena de mando
importa en estos casos.
No obstante lo anterior, aceptando que, por regla general, la forma

ejecución del delito de trata de personas es, precisamente, a través de
grupos de personas criminalmente organizados, también es cierto que la
cadena de autoría no puede ser ilimitada, pues ello constituiría una
vulneración clara a principios fundamentales del Derecho penal, los límites
impuestos por el artículo en particular e incluso las propias barreras de la
autoría y el dominio de la voluntad. Es más, llevando este conflicto a un
supuesto práctico, parece difícil, prácticamente imposible, que algún sujeto,
fuera de los supuestos contemplados por el inciso tercero del artículo 411
217
quáter, pueda tener tal dominio en el funcionamiento de la organización, al
punto de encontrarse a la cabeza o cúspide de la misma 395
4. Respeto de los principios generales que informal el Derecho penal
sustantivo
Por último, otro tema traído a colación, incluso respecto de la

incorporación del actual inciso tercero, es el respeto y promoción de los
principios generales que informan y limitan el Derecho penal,
especialmente el principio de legalidad, intervención mínima y
proporcionalidad.
Estos principios son las bases, las pautas o reglas sobre las cuales se
funda el Derecho penal y que conforman un marco del mismo.
La ampliación ilimitada del concepto de autor, lo que en el artículo

411 quáter se traduciría en la posibilidad de admitir autoría mediata
respecto del que es considerado autor en virtud del inciso final del mismo,
permitiendo la inclusión en calidad de autor de nuevos sujetos no
395
Ello porque, siguiendo las palabras del Tribunal de Jerusalén en la sentencia que emitió contra
Eichmann, la proximidad o lejanía de uno o de otro, de entre muchos delincuentes, al que mató realmente
a la víctima, no puede influir en absoluto en el alcance de la responsabilidad. La medida de
responsabilidad más bien aumenta cuando más lejano se esté del aquel que con sus manos hace funcionar
el arma asesina y más se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de mando.
218
considerados en la norma, podría constituir una vulneración de los
principios limitadores del Derecho penal antes mencionados.
4.1. Principio de legalidad
El Estado, en el ejercicio del ius puniendi, está sujeto a limitaciones,

pues debe cumplir con las características de ser de derecho, social y
democrático396. Una de estas limitaciones es el principio de legalidad o de
reserva.
En Chile, así como también en buena parte de los ordenamientos

jurídicos, el principio de legalidad está expresamente consagrado,
otorgándole reconocimiento constitucional en el artículo 19 N° 3 incisos 7 y
8 de la Constitución Política de la República 397. A su vez, el Código penal
reconoce expresamente este principio en los artículos 1 y 18 398.
396
MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 60.
397
Artículo 19 N° 3 incisos 7 y 8 de la Constitución Política de la República: „‟La ley no podrá presumir
de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que4t señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella‟‟.
398
Artículo 1: „‟Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo
contrario.
219
Las limitaciones del principio de legalidad consisten en que no hay
delito sin ley y no hay pena sin ley y, además, ésta ha de ser previa, escrita
y estricta399. El principio se sintetiza en las expresiones latinas
universalmente empleadas: nullum crimen, nulla poena, sine legem, en
otros términos, no hay crimen ni pena sin que previamente una ley así lo
haya determinado400.
Fuerbach acuñó antedicha expresión, quien recogió la idea de la

Revolución Francesa, que lo consagró en el artículo 8 de la Declaración de
Derechos del Hombre 401.
De este modo, al ser la ley la que determina las penas y los hechos
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal
recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero
sí aquellas que la atenúen.‟‟
Artículo 18: „‟Ningún delito se castigará con otra pena que la le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley
que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de
ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere
pronunciado dicha sentencia, en prima o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de
parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo
que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades‟‟.
399
CURY, Enrique. 2005. Derecho Penal: Parte General. 7° Ed. Santiago: Universidad Católica de Chile.
p. 165.
400
401
FEUERBACH, Paul. 1989. Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania. Traducido por:
ZAFFARONI, Eugenio; HAGEMAIER, Irma. Buenos Aires, editorial Hammurabi, p. 63.
220
punibles, desde el ámbito de los hechos ilícitos solo algunos están
„‟recortados‟‟ en la forma de figuras delictivas – tipos penales -, que
componen así un catálogo de hechos punibles. Esto es lo que le da al
Derecho penal un carácter fragmentario que se expresa en la fórmula „‟no
hay delito sin tipicidad‟‟. No se trata, pues, solo de la exigencia de una ley
previa que castigue un hecho como delito – nullum delictum nulla poena
sine praevia lege poenali -, sino de una ley que fije con precisión los
contornos de la figura punible – nullum crimen sine lege strida - 402
, ambas
exigencias han sido recogidas constitucionalmente en los artículos
mencionados.
En consecuencia, en su literalidad se identifica con la reserva a la ley,

de manera absoluta, de todo lo relativo a la configuración del delito y a su
penalización403. El principio de reserva es de carácter formal, porque se
refiere a la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar: sólo puede
hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho describe a ese
hecho como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a quien lo
realiza. El principio consagra el imperio de la ley frente a la autoridad que
detenta el poder y frente al súbdito, a la primera le señala cuándo y en qué
condiciones puede hacer uso del ius puniendi, y al segundo le informa
cuáles son los comportamientos prohibidos. La ley positiva para lograr ese
objetivo debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las
402
NOVOA, Eduardo. 2005. Curso de Derecho penal chileno: parte general. Tomo I., Editorial Jurídica de
Chile, p. 28.
403
COBO, Manuel; VIVES, Tomás. 1999. Derecho penal. Parte general. Tirant lo Blanch. 80p. En:
221
expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta404.
En primer lugar, como se ha dicho, la exigencia de lex praevia,

consiste en que un determinado comportamiento para ser delictivo debe
estar descrito como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha
de comisión del hecho.
Esto, llevado al caso particular que nos convoca, comprende

garantizar la previsibilidad, es decir, que los sujetos – en el supuesto del
artículo 41 quáter, el sujeto C – serán castigados penalmente solo si
cometen una conducta que previamente está descrita en la ley como delito y
tiene asignada una pena. A contrario sensu, no se puede castigar a un sujeto
por una conducta que no haya sido descrita con anterioridad en la ley penal.
Luego, el requisito de lex scripta consiste en que la norma positiva

que describe una conducta como delito y determina su sanción debe
consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores, o
sea, con las formalidades y en el procedimiento señalado para su formación
por la Constitución Política. En nuestro país esta garantía se encuentra
consagrada en el artículo 19 N° 3 incisos penúltimo y último de la
Constitución, en cuanto establece que solo por ley es posible crear un delito
y determinar su pena. Disposición que ha de ser vinculada con el artículo 1
del Código penal que dispone que los delitos son acciones y omisiones
voluntarias penadas por la ley, lo que significa que es la ley la única fuente
creadora de delitos.
404
222
Y, en tercer lugar, la lex stricta, supone que es necesario que en la ley
se describa la conducta prohibida y se determine la pena a imponer,
concretándose en dos aspectos: la conducta prohibida ha de describirse con
claridad y exhaustivamente en lo sustantivo, diferenciando una de otra
adecuadamente, de modo que puedan individualizarse sin dudas y, además,
en la misma forma ha de precisarse la pena que corresponderá aplicar.
Esta exigencia de que la ley precise la conducta se denomina, según

explica Garrido Montt, „‟mandato de determinación o de taxatividad‟‟, que
se vincula con el tipo penal, toda vez que al legislador le corresponde
tipificar el delito, o sea describir los elementos subjetivos y objetivos que
conforman la conducta conminada con sanción penal405.
En consecuencia, tanto el hecho típico como la pena deben estar

contemplados expresamente en términos claros y precisos en el artículo 411
quáter, sin embargo, de acuerdo a estos criterios planteados por la doctrina,
de aceptar la autoría mediata de un tercer sujeto, se vulnerarían los límites
impuestos por el principio de legalidad.
Dicho todo esto, considero irrefutable sostener que la ampliación de

la autoría mediata a supuestos no contemplados expresamente por la ley,
como sería considerar autor mediato a sujeto C, constituiría una vulneración
del principio de legalidad en sus tres vertientes, toda vez que la ni conducta
ni la pena serían previsibles, ni se encontrarían ambas descritas de modo
405
223
expreso y determinado en norma previa y de rango legal, y, como resultado
de ello, se mermaría de modo significativo la certeza jurídica.
4.2. Principio de intervención mínima.
Esencialmente, apunta a que el Derecho penal debe ser el último

instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados bienes
jurídicos, siempre y cuando no haya otras formas de control menos
lesivas406. Si se logra la misma eficacia disuasiva a través de otros medios
menos gravosos, la sociedad debe inhibirse de recurrir a su instrumento más
intenso.
En este mismo orden, son preferibles aquellas sanciones penales

menos graves si se alcanza el mismo fin intimidatorio 407. Es decir, estamos
frente a un principio que se construye sobre bases eminentemente
406
CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. 2008. Derecho penal como ultima ratio. Hacia una política
criminal racional. Revista Ius et Praxis. [en línea]. Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122008000100002 [fecha de consulta:
23 de julio de 2017]
407
CARBONELL MATEU, Juan. 1996. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. 2° Ed.
Valencia: Tirant lo Blanch. p. 199; LUZON PEÑA, Diego. 1996. Curso de Derecho penal. Madrid:
Editorial Universitas, p. 82.
224
utilitaristas: mayor bienestar con un menor costo social408. En este sentido,
el Derecho penal deberá intervenir sólo cuando sea estrictamente necesario
en términos de utilidad social general.
El Derecho penal debe tener una mínima intervención en la

organización y mantenimiento de las bases indispensables de la convivencia
social. Este principio se desarrolla en la observancia de dos postulados
fundamentales: la consideración del Derecho penal como ultima ratio y el
respeto del carácter fragmentario del Derecho penal409.
Para comprender el alcance, en su actual dimensión, del principio de

ultima ratio como expresión del principio de estricta necesidad, debemos
situarlo dentro del contexto de un Estado democrático de derecho. Y es que
conociendo la actual estructura de nuestro modelo de Estado nos permitirá
precisar cuáles son los presupuestos para la fundamentación del Derecho
penal. A este respecto, debe tenerse en consideración que si lo que se
pretende es legitimar al Derecho penal a través de principios como el que se
examina, la cuestión a resolver es por qué el Estado debe limitar
intervención punitiva. Dicho en otros términos, por qué la legitimidad del
Derecho penal debe pasar por renunciar, en algunos casos, a la pena o
disminuir esta.
408
GARCÍA - PABLOS, Antonio. 1996. Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal
como límite del „Ius Puniendi‟‟. Estudios penales y jurídicos: homenaje al Prof. Dr. Enrique Casas
Barquero, p. 250.
409
BULLEMORE, Vivian; MACKINNON, John. 2007. Curso de Derecho penal. Tomo I, 2° Edición.
Legal Publishing. 31p.
225
No cabe duda que principios como el de ultima ratio tienen un
indudable basamento de carácter político, pues, en definitiva, la decisión de
intervenir constituye una determinación del legislador. De tal manera, que
aquellos sirven de orientación para las medidas que dentro el sistema
jurídico penal se adopten410.
Si bien suele entenderse que por aplicación del principio de ultima

ratio, el Derecho penal sólo podría legitimarse respecto de las infracciones
más graves y como el recurso final, precisamente, una de las principales
críticas que algunos formulan al llamado Derecho penal moderno es su
carácter de prima ratio411. Es decir, en el Derecho penal propio de las
„‟modernas sociedades de riesgo‟‟ se observa una tendencia expansiva
„‟huida al Derecho penal‟‟, recurriéndose de forma excesiva a los bienes
jurídicos supraindividuales y a la técnica de los delitos de peligro
abstracto412.
Por otro lado, siguiendo a Prittwitz, tampoco es suficiente para

limitar el recurso del Derecho penal la sola exigencia de un Estado de
410
MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. 2012. Manuale di Diritto pénale. Parte Genérale. 4°
edición. Editorial Giufffré, Milano. p. 9.
411
HASSEMER, Winfried. 1991. Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos. Traducido
por: LARRAURI, Elena. 1991. Pena y Estado. p. 29; HERZOG, Felix. 1993. Límites al control penal de
los riesgos sociales. Una perspectiva crítica ante el derecho penal en peligro. Traducido por LARRAURI,
Elena; PÉREZ, Fernando. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, p. 317 y ss.
412
SCHÜNEMANN, Bernd. 1996. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia
jurídico-penal alemana. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 31; VARGAS PINTO, Tatiana.
2007. Delitos de peligro abstracto y resultado. Determinación de la incertidumbre penalmente relevante.
Pamplona: Aranzadi, p. 251 y ss.
226
Derecho413. Sostiene el autor que un Estado liberal, donde la proposición in
dubio pro libértate414 tiene un sentido, surge de la pregunta de quién asume
los costos de una política criminal restrictiva. O en un Estado social, en
donde se exige más ayuda que represión, qué límite disponer si la ayuda que
se requiere debe provenir del Derecho penal. Es más, para Prittwitz de la
democracia no se pueden desprender presupuestos para un Derecho penal
reducido415.
En síntesis, pese a la importancia gravitante de este tema para el

Derecho penal, no forma parte del eje central del presente estudio, por
tanto, hemos de limitarnos a señalar que la cuestión a dilucidar es cómo
conciliar una adecuada relación entre criminalización primaria „‟formación
de leyes penales‟‟ y criminalización secundaria „‟aplicación de las leyes
penales‟‟, de manera que una excesiva criminalización primaria y
secundaria no termine generando una imagen de deterioro que le haga
perder eficacia416.
413
PRITTWITZ, Cornelius. 2000. El Derecho penal alemán ¿Fragmentario? ¿Subsidiario? ¿Última ratio?
En: ROMEO CASABONA, Carlos. La insostenible situación del Derecho penal. Granada, editorial
Comares, p. 441.
414
HASSEMER, Winfried. 1984. Fundamentos del Derecho penal. Traducido por: MUÑOZ CONDE,
Francisco; ARROYO ZAPATERO, Luis. Barcelona: editorial Bosch, p. 39. Señala que el postulado in
dubio pro libértate apunta a una legislación penal limitada a la criminalización de conductas socialmente
dañosas. Mientras no se demuestre aquello debe quedar libre de la amenaza penal.
415
PRITTWITZ, Cornelius. Ob. cit., p. 442.
416
PRITTWITZ, Cornelius. Ob. cit., p. 444. Hace referencia a la „‟teoría de la espada desafilada‟‟,
señalando que no es posible dejar que se desafile la espada de la pena empleándola para cualquier ocasión
insignificante.
227
De esta forma, como sustenta Bustos Ramírez, la norma penal debe
ser considerada como un recurso excepcionalísimo frente al conflicto social,
donde el Derecho penal no sólo es la última, sino también la extrema ratio,
es decir, interviene solamente cuando hayan fracasado todos los demás
controles, formales o informales 417.
Por otro lado, el principio de subsidiariedad del Derecho penal

consiste en recurrir a este como forma de control social, solamente en los
casos en que los controles menos gravosos son insuficientes, es decir,
cuando fracasan las demás barreras protectoras del bien jurídico que
deparan otras ramas del derecho 418.
Prittwitz apunta a dos significados para la subsidiariedad uno

negativo, que la equipara con la ultima ratio, y otro positivo, que exprime
de qué manera el Estado junto al derecho penal y en el Derecho penal
realiza un deber de ayuda 419.
Concluye, entonces, que la subsidiariedad es una norma de

competencia - excluye las competencias negativas del Estado y fundamenta
420
las positivas - . De entre todas las ramas del ordenamiento jurídico, al
Derecho penal le incumbe la función de atribuir las sanciones más gravosas,
porque hay un grave ataque de
417
BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZÁBAL MALARRÉE, Hérnan. Ob. cit., p. 66.
418
MUÑOZ CONDE, Francisco. 1993. Ob. cit., p. 72.
419
PRITTWITZ, Cornelius. Ob. cit., p. 431
420
PRITTWITZ, Cornelius. Ob. cit., p. 433.
228
bienes jurídicos tutelados penalmente. Por ello, el Derecho penal debe ser
considerado como la ultima ratio del sistema, lo que significa que, cuando
el ataque no sea muy grave o el bien jurídico no sea tan importante, o
cuando el conflicto pueda ser solucionado con soluciones menos radicales
que las sanciones penales propiamente dichas, deben ser aquéllas las
aplicables 421.
Ahora bien, aunque el Derecho penal sea el que prevé las sanciones
más gravosas, no es el único instrumento sancionatorio del ordenamiento
jurídico. Así, para que la subsidiariedad del derecho penal sea llevada a
efecto primeramente, deberá preferirse la utilización de los medios
desprovistos del carácter de sanción; en seguida, las vías que atribuyen
sanciones no penales, como la civil o administrativa; en el hipótesis de fallo
de esos medios, sólo entonces se apela al Derecho penal para sancionar el
hecho422.
Por su parte, el principio de fragmentariedad, en estrecha vinculación

con el principio de legalidad, implica que las conductas que la ley amenaza
con una pena, se encuentran descritas en ella y todo lo que quede fuera de
ella se encuentra al margen de la reacción punitiva estatal, aun cuando
revista caracteres de ilicitud o de lesión a bienes jurídicos 423.
421
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. op. cit., p. 74.
422
MIR PUIG, Santiago. 2004. Derecho Penal. Parte General. Séptima Edición. Buenos Aires –
Montevideo. Editorial B de F, p. 89.
423
NÁQUIRA, Jaime. 2008. Principios y penas en el Derecho penal chileno. Revista electrónica de
Ciencia Penal y Criminología. [En línea]. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-r2.pdf
[Fecha consulta: 15 de julio de 2017] ISSN: 1695 – 0194.
229
El carácter fragmentario consiste, entonces, en limitar la actuación
del Derecho penal a los ataques más violentos contra bienes jurídicos más
relevantes. La protección de la sociedad justifica la actuación del Derecho
penal en un Estado social. Esta protección es expresada a través de la tutela
por el Derecho penal de bienes jurídicos - principio de protección de bienes
jurídicos - , que son los intereses sociales que merecen la protección penal
en razón de su importancia 424. Por lo tanto, si una ley penal no protege un
bien jurídico, hay infracción del principio de intervención mínima,
acarreando la nulidad de esa norma, porque resultaría arbitraria 425.
Sin embargo, no toda lesión a un bien jurídico debe ser reprochada

por el Derecho penal. Se impone la presencia de dos elementos para que el
Derecho penal actúe: que el bien jurídico posea importancia y que la lesión
a este sea violenta.
Por tanto, de acuerdo a este criterio sugerido por Náquira, la situación

objeto de la presente disyuntiva se encontraría fuera de los márgenes de
protección y, por tanto, vulnera el principio en comento, toda vez que una
aplicación amplia de la autoría contenida en el artículo 411 quáter
significaría una transgresión a los límites impuestos por el principio de
intervención mínima, principalmente respecto de la fragmentariedad.
424
MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 91.
425
MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 81.
230
4.3. Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad predica el adecuado equilibrio entre la reacción

penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal
de la pena, conocido como proporcionalidad abstracta, como en el de su
aplicación judicial, la llamada proporcionalidad concreta426.
Este principio tiene sus cimientos sobre la concepción de lo que ha de

ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el
interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y
suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos
delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una
garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del
mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el
ejercicio del ius puniendi427. Así, la justa medida de la pena se configura
como un principio rector de todo el sistema penal.
Politoff, Matus, y Ramírez, ubican al principio de proporcionalidad

junto con el de legalidad, última ratio, el principio de lesividad y tutela de
bienes jurídicos, y el principio de culpabilidad, dentro de los criterios de
legitimación provisoria del sistema penal. Sin mencionar directamente que
se trata de un principio constitucional justifican su existencia invocando
426
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. 1982. Acto, resultado y proporcionalidad. Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, T. XXXV, Fase. II, Mayo- Agosto, p. 381.
427
ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. cit., p. 35
231
razones de lógica y de justicia material señalando que este principio postula
la proporcionalidad entre la amenaza penal a la „‟dañosidad‟‟ social del
hecho - concepto vinculado a la índole del bien jurídico lesionado o
amenazado - y de la pena infligida en concreto a la medida de culpabilidad
del hechor428.
En el mismo sentido, Garrido Montt sostiene al abordar el concepto

de culpabilidad como pilar básico de un Derecho penal moderno que este
elemento limita el ejercicio del ius puniendi en tanto ordena no imponer
sanción si no hay culpa y que esa sanción ha de ser adecuada a la
culpabilidad. La pena constituye, de este modo, una retribución que la
sociedad impone por el mal causado de modo que: a mayor mal, mayor
culpabilidad, y por lo tanto mayor castigo merece el culpable 429.
En fin, la idea de proporcionalidad se relaciona directamente con la

exigencia que se impone al Estado democrático de no desconocer la
relevancia de la „‟dañosidad‟‟ social provocada por el delito según las
valoraciones dominantes. Si se adopta en efecto, una prevención general
positiva se aconseja que los delitos más graves tengan asignada una pena de
mayor entidad que los delitos menos graves. Esto permite a nivel
comunicativo una expresión más adecuada sobre la mayor relevancia de
aquellos bienes jurídicos que se consideran más valiosos. En este sentido, se
dice que al delincuente no le resultaría rentable optar por algunos delitos
428
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob. cit., p. 65. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Mario.
2007. Ob. cit., p. 198,
429
232
cuando hay una diferencia penológica respecto a los delitos de menor
entidad430.
En otras palabras, el principio de proporcionalidad implica la

justificación de la reacción punitiva del Estado frente a un ataque efectuado
a bienes jurídicos socialmente relevantes y, por otra parte, la gravedad de la
pena debe guardar relación con la gravedad del hecho injusto cometido.
Este principio se justifica con criterios de lógica y de justicia materia, es
decir, postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la „‟dañosidad‟‟
social del hecho - concepto vinculado a la índole de bien jurídico lesionado
o amenazado - y de la pena infligida en concreto a la medida de la
culpabilidad del hechor431.
Dicho todo esto, mi postura, tal como he señalado en los apartados

anteriores, es que una amplia aplicación de la autoría mediata a raíz de la
redacción del artículo 411 quáter, infringiría el principio de
proporcionalidad, toda vez que, al castigar a sujeto „‟C‟‟ como autor, no se
justifica la reacción punitiva del Estado y, menos aún, se guarda la debida
proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la pena. Todo ello,
evidentemente, aplicando en conjunto en el supuesto en comento todos los
argumentos anteriormente esbozados, es decir, de castigar a una tercer
sujeto como autor, ampliando los límites de la autoría constituidos en la
propia norma, afectaría tanto el principio de legalidad como el de
proporcionalidad e intervención mínima.
430
ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. cit., p. 170; GARRIDO MONTT, Mario. 2007. Ob. cit., p. 305.
431
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ. Ob. Cit., p. 71
233
CONCLUSIONES
En general, la ley 20.507 constituye una expresión del progreso que

ha existido en nuestro país, relativo al enfrentamiento del delito de trata de
personas. Esta normativa significa, además, un paso considerable que tiene
como propósito cumplir con los compromisos asumidos al momento de
suscribir y ratificar el Protocolo de Palermo, así como los demás
instrumentos internacionales que rigen actualmente este fenómeno
delictivo.
Como se anunció en un comienzo, las modificaciones introducidas

por esta ley generaron un conflicto no menor respecto de dos figuras de
incuantificable relevancia para nuestro sistema penal, como son, la autoría
mediata y el delito de trata de personas.
En consecuencia, analizados en un ambos elementos de manera

profunda y acabada, tanto de manera conjunta como separada, se arribó a la
conclusión expuesta en las páginas anteriores: la exclusión de la autoría
mediata respecto del artículo 411 quáter del Código penal.
En el contexto del Derecho penal moderno, donde pareciéramos estar

regidos por un Derecho penal que, lejos de ser de ultima ratio, es de prima
ratio, surge la necesidad de cuestionar cuándo es necesario el Derecho
penal, en términos de eficiencia y racionalidad. Así las cosas, pese a
encontrarnos en la era de la globalización, con el surgimiento y expansión
234
de delitos de magnánima gravedad como es el de trata de personas, parece
coherente y lógico establecer límites al poder punitivo del Estado y, en
específico, lo que en este estudio nos convoca, limitar el ámbito de
aplicación de instituciones tan relevantes como la autoría mediata.
Ahora bien, desde luego que nuestra legislación ha evolucionado

respecto de la regulación del delito de trata de personas, empero, quedan
aún tareas pendientes.
Respecto del delito de trata de personas, dada las características

intrínsecas del mismo, es necesario que la circunstancia de cumplir con gran
parte de los estándares propuestos por el Derecho internacional, no
signifique en modo alguno un relajo de nuestra legislación respecto de la
prevención y combate de este delito, principalmente considerando el
dinamismo, ductilidad y expansión acelerada con que se manifiesta este
fenómeno delictivo.
Así las cosas, veíamos a partir del estudio de la criminalidad

organizada, que es esta precisamente una de las manifestaciones, sino la
más importante, del delito de trata de personas. Como consecuencia de esto,
los delincuentes buscan cualquier grieta en el sistema para ejercer su
cometido con fines delictivos, por tanto, es menester que la legislación no
se mantenga estática, sino que adquiera el dinamismo necesario para
prevenir y combatir de forma efectiva este delito, tomando en consideración
las nuevas formas de comisión o manifestaciones que, en lo sucesivo,
adquiera.
235
Por otro lado, respecto de la autoría mediata, dada su inexpresividad
legal en el sistema penal chileno, parece adecuado que nuestro Código
penal incluya de manera expresa su regulación. Si bien es cierto, a mi
parecer, de esta inexpresividad no se sigue de modo alguno una laguna
punitiva, sería recomendable que un elemento de tal importancia como es la
autoría medita, no quede en manos de la interpretación o apreciación que el
juez de turno haga respecto de los distintos criterios postulados por la
doctrina.
Basta con recordar que no existe consenso incluso respecto de su

subsunción en el artículo 15 del Código penal, puesto algunos arguyen se
encuentra comprendida dentro del numeral primero del mismo, mientras
que otros fundamentan que se encuentra incluida en el numeral segundo del
artículo 15. La segunda opción, como hemos mencionado, me parece más
acertada, sin embargo, no es posible incorporar dentro de ella todos los
supuestos de autoría mediata, dejando fuera algunos de irrefutable
relevancia, surge, entonces, la necesidad de buscar otra solución de modo
tal de evitar la impunidad de quienes han actuado como autores mediatos.
Estimo que la respuesta está en recurrir a los tipos penales de la

Parte especial, tal como se explicó en el Capítulo III de este estudio, donde
el propio tipo del artículo 411 quáter se constituyó en un argumento de peso
para limitar la autoría mediata.
236
Finalmente, si bien es cierto, no se puede concebir el Derecho penal
desprovisto de toda conexión con la realidad, no es posible que esta
circunstancia signifique una aplicación desmesurada del Derecho penal o,
en este caso específico, una ampliación injustificada e ilimitada de la
autoría, con el sólo propósito de entregar un mensaje de justicia a la
sociedad, un mensaje de advertencia a quienes delinquen o como una
medida para hacer frente a fenómenos de absoluta preponderancia actual,
como la criminalidad organizada, entre otros..
Es absolutamente necesario el respeto de los límites que impone el

artículo 411 quáter, norma especial que altera, a partir de la regulación de
su inciso tercero, las reglas generales de autoría impuestas por el artículo
15, así como el respeto, promoción y adecuación de la autoría mediata a los
cimientos otorgados por principios que informan todo el Derecho penal,
como el principio de legalidad, de intervención mínima y de
proporcionalidad, de modo tal que se hace imposible su ampliación
ilimitada.
Sin embargo, pese al problema práctico que se genera con la

redacción del artículo 411 quáter, es dable reconocer que esta norma
mantuvo como propósito fundamental la adecuación de la legislación a las
formas actuales de trata de personas - esto es, como una manifestación de la
criminalidad organizada compuesta por un sinnúmero de sujetos y que,
generalmente, alcanza la transnacionalidad - , lo que, desde luego, resulta
destacable.
237
BIBLIOGRAFÍA
I. Libros
1. AGUILAR, Cristian. 2008. Delitos sexuales, doctrina y

jurisprudencia. Santiago: Editorial Metropolitana, Santiago.
2. AGUILAR, Cristian. 2012. Delitos sexuales, tráfico ilícito de

migrantes y trata de personas con fines de prostitución y explotación.
Grooming, doctrina y jurisprudencia, Santiago: Ed. Metropolitana.
3. ANTÓN ONECA, José. 1986. Derecho penal: parte general. 2°

Edición, Madrid: Akal.
4. BACIGALUPO, Enrique. 1996. Manual de derecho penal. Parte

general. Tercera Edición. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis S.A.
5. BULLEMORE, Vivian; MACKINNON, John. 2007. Curso de

Derecho penal. Tomo I, 2° Edición. Legal Publishing.
6. BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán.

1999. Lecciones de Derecho Penal. Tomo II, Madrid, editorial Trotta.
7. CARBONELL MATEU, Juan. 1996. Derecho penal: concepto y

principios constitucionales. 2° Ed. Valencia: Tirant lo Blanch.
238
8. CARRARA, Francesco. 1874. Opusculi di dirito criminale. Vol. IV,
Lucca. Traducido por: ORTEGA, José; GUERRERO, Jorge. 1978.
2° edición, Bogotá: Editorial Temis.
9. COBO, Manuel; VIVES, Tomás. 1999. Derecho penal. Parte general.

Tirant lo Blanch.
10. CURY, Enrique. 2005. Derecho penal. Parte general. 7° edición.

Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile.
11. CURY, Enrique. 1973. Orientación para el estudio de la Teoría del

delito. 2° edición, Colección Universidad y Estudio. Ediciones Nueva
Universidad (UC), Santiago, Chile.
12. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. 1991. La autoría en el

Derecho Penal. Barcelona: Promociones y Publicaciones
Universitarias, PPU.
13. DAUNIS RODRÍGUEZ, Alberto. 2013. El delito de trata de seres

humanos. Editorial Tirant lo Blanch.
14. ETCHEBERRY, Alfredo. 2005. Derecho penal, parte general. 3°

edición. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
239
15. FEUERBACH, Paul. 1989. Tratado de Derecho penal común vigente
en Alemania. Traducido por: ZAFFARONI, Eugenio;
HAGEMAIER, Irma. Buenos Aires, editorial Hammurabi.
16. FONTÁN BALESTRA, Carlos. 1957. El elemento subjetivo del

delito. Buenos Aires: Editorial De Palma.
17. GARCÍA VITOR, Enrique. 2001. La tesis del dominio del hecho a
través de los aparatos organizados de poder. Nuevas formulaciones
en las Ciencias Penales. Libro homenaje a Claus Roxin. Córdoba,
Argentina, editorial Lerner y La Lectura.
18. GARRIDO MONTT, Mario. 2007. Nociones Fundamentales de la

Teoría del Delito. Tomo II, 4a Ed. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile.
19. GIMBERNAT, Enrique. 2006. Autor y cómplice en el Derecho

Penal. Buenos Aires: Editorial B de F.
20. GIMÉNEZ SALINAS, Andrea. 2010. El crimen organizado.

Barcelona: Ediciones Universidad Oberta de Cataluña.
21. GÓMEZ BENÍTEZ, José. 1984. Teoría jurídica del delito. Derecho
penal. Parte general. Madrid: Editorial Civitas.
240
22. GÓMEZ RIVERO, María. 1995. La inducción a cometer el delito.
Valencia: Editorial Tirant lo Blanch.
23. GÓRRIZ ROYO, Elena. 2008. El concepto de autor en el Derecho

penal. Tirant lo Blanch.
24. HERNÁNDEZ PLASENCIA, José. 1996. La autoría mediata.

Granada: Editorial Comares.
25. JAKOBS, Günter. 1997. Derecho penal, parte general. Fundamentos

y teoría de la imputación. Segunda edición. Traducción de CUELLO
CONTRERAS, Joaquín, SERRANO GONZALES DE MURILLO,
José, Madrid, Editorial Marcial Pons.
26. LABATUT, Gustavo; ZENTENO, Julio. 1990. Derecho penal. Parte

general. 7° edición, Editorial Jurídica de Chile.
27. MARÍN DE ESPINOZA CEBALLOS, Elena. Criminalidad de

empresa. La responsabilidad penal en las estructuras jerárquicamente
organizadas. Valencia: Tirant lo Blanch.
28. MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. 2004. La autoría mediata en el

Derecho penal. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
241
29. MARTÍNEZ – BUJAN, Carlos. 1998. Derecho penal económico.
Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch.
30. MAURACH, Reinhart. 1995. Tratado de Derecho penal. Parte

general. Vol. 2, Buenos Aires: Editorial Astrea.
31. MEZGER, Edmund. 1985. Derecho Penal. Parte general. Tijuana:

Cárdenas Editor y Distribuidor.
32. MIR PUIG, Santiago. 2004. Derecho Penal. Parte General. Séptima
Edición. Buenos Aires – Montevideo. Editorial B de F.
33. MONTOYA, Mario. 2004. Mafia y Crimen Organizado. Buenos

Aires: Ah – Hoc Editorial.
34. MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. 1993.

Derecho Penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch.
35. NOVOA, Eduardo. 2005. Curso de Derecho penal chileno: parte

general. Tomo I., Editorial Jurídica de Chile.
36. PACHECO, Joaquín. 2000. El Código penal concordado y

comentado. Tomo III, Editorial Edisofer S.L.
242
37. POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean; RAMÍREZ, María. 2004.
Lecciones de Derecho Penal Chileno: Parte General. 2a Ed. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile.
38. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. 2004. Delitos sexuales. Editorial

Jurídica de Chile, Santiago.
39. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. 2000. Delitos sexuales de

conformidad con las modificaciones introducidas por la ley N°
19.617 de 1999. Editorial Jurídica de Chile.
40. RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. 1997. Comentarios al

Código Penal Español. Madrid, Editorial Civitas.
41. ROXIN, Claus. 2000. Autoría y dominio del hecho en el Derecho

Penal. Traducido por CUELLO CONTRERAS, Joaquín; SERRANO
GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. 7a Ed. Madrid: Marcial
Pons.
42. ROXIN, Claus. 1970. Sobre la autoría y la participación en el

Derecho Penal. Problemas actuales de las Ciencias Penales y la
Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis Jiménez de Asúa. Traducido
por: BACIGALUPO, Enrique: Buenos Aires: Pannedille.
243
43. WELZEL, Hans. 2002. Derecho penal alemán. Parte general. 4°
Edición, Editorial Jurídica de Chile.
44. ZAFFARONI, Eugenio. 1986. Manual de derecho penal. Tijuana:

Cardenas Editor y Distribuidor.
45. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. 2009. Criminalidad organizada y

sistema de Derecho penal. Contribución a la determinación del
injusto penal de organización criminal. Granada: Editorial Comares.
II. Revistas
1. ALONSO ÁLAMO, Mercedes. 2007. ¿Protección penal de la

dignidad? A propósito de los delitos relativos a la prostitución y a la
trata de personas para la explotación sexual. Revista Penal, N° 19.
2. CURY, Enrique. 1985. El concepto de autor mediato como categoría

imprescindible en la interpretación de la ley penal chilena. Revista
Chilena de Derecho. Vol. 12 N° 1.
3. GARRIDO MONTT, Mario. 1984. Etapas de ejecución del delito:

Autoría y participación. Revista Jurídica de Chile, p.p. 285 – 310.
244
4. GAJARDO, Tania y TORRES, Angélica. 2011. Los tipos penales de
tráfico de migrantes y trata de personas en la ley 20.507. Revista
Jurídica del Ministerio Público, N° 47.
5. GAJARDO ORELLANA, Tania, GUZMÁN VALENZUELA,

Karen, SUAZO SCHWENCKE, Carolina. 2012. Interpretación
jurisprudencial de los principales tipos penales contenidos en la ley
20.307. Revista Jurídica del Ministerio Público, N° 53..
6. LAURENZO COPELLO, Patricia. 2003. La protección penal de los

derechos de los ciudadanos extranjeros. Revista de Derecho Penal y
Criminología, N° 12.
7. PAREDES CASTAÑÓN, José. 2003. Sobre el concepto de Derecho

penal del riesgo: algunas notas. Revista de Derecho penal
contemporáneo, DPCC, N° 4.
8. POMARES CINTA, Esther. 2011. El delito de trata de seres

humanos con finalidad de explotación laboral. Revista Electrónica de
Ciencias Penales y Criminología, N° 13 – 15.
9. ROXIN, Claus. 2006. El dominio de la organización como forma

independiente de autoría mediata. Revista de Estudios de la Justicia,
N° 7.
245
10. SOTO, Francisco. 2009. Aspectos dogmáticos del delito de trata de
personas del artículo 3 del Protocolo de Palermo. Revista Jurídica del
Ministerio Público, N° 39.
11. SUAZO SCHWENCKE, Carolina 2012. Interpretación

jurisprudencial de los principales tipos penales contenidos en la ley
20.507. Revista Jurídica del Ministerio Público N° 53.
12. TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. 2014. La dignidad y sus

consideraciones normativas en la argumentación jurídica: ¿un
concepto útil? Revista Española de Derecho Constitucional, N° 102.
13. VITAR CÁCERES, Jorge. 2012. Algunas consideraciones sobre el

nuevo delito de trata de personas. Revista Jurídica del Ministerio
Público, N° 53.
14. YÁÑEZ, Sergio. 1975. Problemas básicos de la autoría y de la

participación en el Código penal chileno. Revista de Ciencias
Penales. T. XXXIV, N° 1. Republicado en Política Criminal, N°1.
III. Artículos en línea
1. AMBOS, Kai. 2002. El nuevo Derecho Penal Internacional [en

línea]. México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Disponible
246
en:https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derechointernacional/
article/view/104/157 [Fecha consulta: 14 de enero de 2017].
2. BARRIOS, Mainleys, VENEGAS, Dianelys. El Derecho Penal

Internacional y el Tráfico de Personas. Disponible en:
http://caribeña.eumed.net/el-derecho-penal-internacional-y-el-tráfico-
de-personas/ [Fecha de consulta: 1 de mayo de 2017]
3. BASSIOUNI, M.; VETERE, E. 1998. Towards understandig

organized crime and it‟s transnational manifestations. Organized
Crime, a compilation of U.N. Documents 1975 – 1998. New York, p.
33; HAUCK, P., PETERKE, S. 2010. Organized crime and gang
violence in national and international law [en línea]. International
Review of the Red Cross, Vol. 92, Number 878 june 2010.
Disponible en: www.alnap.org/pool/files/irrc-878-hauck-peterke.pdf
[Fecha de consulta: 13 de mayo de 2017]
4. CÁRDENAS, Claudia. Informe en Derecho para la Defensoría Penal

Pública: Sobre ciertos problemas que se han suscitado en relación al
delito de trata de personas. Disponible en:
http://www.dpp.cl/resources/upload/97ae4633876ea502cde924b7d10
51ff5.pdf p. 20. [Fecha consulta: 2 de mayo de 2017].
5. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. 2008. Derecho penal como

ultima ratio. Hacia una política criminal racional. Revista Ius et
247
Praxis. [en línea]. Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122008000100002 [fecha de consulta: 23 de julio de 2017]
6. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. 2010. La criminalidad

organizada. Una aproximación al Derecho penal italiano, en
particular la responsabilidad de las personas jurídicas y la
confiscación. [En línea]. Revista Ius et Praxis, año 16, N° 2, pp. 273
– 330. Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=s0718-
00122010000200010#13 [Fecha de consulta: 3 de mayo de 2017].
7. CARNEVALI, Raúl. 2013. La trata de personas y la normativa

internacional. Algunas consideraciones de su regulación en Chile.
Revista de Diritto Penale Contemporáneo, p. 170. Disponible en:
https://www.researchgate.net/profile/Raul_Carnevali/publication/279
853652_LA_TRATA_DE_PERSONAS_Y_LA_NORMATIVA_INT
ERNACIONAL_ALGUNAS_CONSIDERACIONES_DE_SU_REG
ULACION_EN_CHILE/links/559e663f08ae99dba5987de4/.pdf
[Fecha consulta: 5 de mayo de 2017];
8. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. 2014. Hacia un injusto penal de

la criminalidad organizada. Una propuesta de lege ferenda. [En
línea]. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte
(RDUCN), vol. 21, N°2. Disponible en:
248
97532014000200003. [Fecha de consulta: 3 de mayo de 2017]
9. COLOMBO, Marcelo y MÁNGANO, María. 2010. El

consentimiento de la víctima en la trata de personas y un análisis
sobre los medios comisivos previstos en la figura penal. Revista del
Ministerio Público, N° 11, Buenos Aires, Argentina, p. 4. Disponible
en:
http://www.mpd.gov.ar/Accesos/Ufase/consentimiento_victima_trata
.pdf [Fecha de consulta: 6 de mayo de 2017].
10. COMISIÓN INTERAMERICANA DE MUJERES DE LA

ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA),
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA MIGRACIONES
(OIM), INSTITUTO NACIONAL DE MIGRACIÓN E INSTITUTO
NACIONAL DE MUJERES DE MÉXICO. Disponible en:
https://www.oas.org/atip/reports/trata.aspectos.basicos.pdf [Fecha
de consulta: 4 mayo de 2017]
11. DAUNIS, Alberto. 2010. Sobre la urgente necesidad de una

tipificación autónoma e independiente de la trata de personas. Indret,
Revista para el análisis del derecho. Barcelona, p. 6. [Fecha de
consulta: 3 de marzo de 2017]. Disponible en:
http://www.indret.com/code/getPdf.php?id=1342&pdf=693.pdf
249
12. DE LA CUESTA, José. 2001. El derecho penal ante la criminalidad
organizada: nuevos retos y límites [en línea]. En: GUTIÉRREZ –
ALVIS, F., VALCÁRCE, M. 2001. La cooperación internacional
frente a la criminalidad organizada. Sevilla, p. 85. Disponible en:
http://www.ehu.eus/documents/1736829/2010409/CLC%2B53%2BE
l%2Bderecho%2Bpenal%2Bante%2Bcriminalidad.pdf [Fecha de
13. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. 2008. Autoría y

participación. [en línea]. Revista de Estudios de la Justicia, REJ. N°
10, 2008. Disponible en:
http://www.rej.uchile.cl/index.php/RECEJ/article/view/15219.
[Fecha de consulta: 10 de enero de 2017].
14. GERONIMI, Eduardo. Aspectos jurídicos del tráfico y la trata de

trabajadores migrantes. Disponible en:
http://intranet.oit.org.pe/index.php?option=com_content&task=view
&id=1261&Itemid=1241 [Fecha consulta: 3 de mayo de 2017]
15. MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. 2006. La coacción como forma

de instrumentalización de la autoría mediata [en línea]. Revista
Diálogos de Saberes, N° 24, Enero – Junio 2006. 109 – 134 pp.
Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2740973.pdf [Fecha de
consulta: 15 de marzo de 2017].
250
16. MOYA GUILLEM, Clara. 2016. Los delitos de trata de seres
humanos en España y Chile. Bien jurídico protegido y relaciones
concursales. Revista Electrónica Semestral de Políticas Públicas en
Materia Penal. Disponible en:
33992016000200006#n34 [Fecha de consulta: 5 de mayo de 2017].
17. NÁQUIRA, Jaime. 2008. Principios y penas en el Derecho penal

chileno. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. [En
línea]. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-r2.pdf
[Fecha consulta: 15 de julio de 2017]
18. PUENTE ABA, Luz. La protección frente al tráfico de órganos: su

reflejo en el Código penal español, p. 2. Disponible en:
http://www.ecrim.es/publications/2011/TraficoOrganos.pdf [Fecha de
visita: 8 de mayo de 2017].
19. RODRIGUEZ PIZARRO, Gabriela. La trata de personas y el tráfico

ilícito de migrantes en el marco de los derechos humanos. Ponencia
en mesa de trabajo Migración, Derechos Humanos y Ciudadanía,
Conferencia Regional Sobre Migración. Disponible en:
http://www.crmsv.org/documentos/SEGIB/7%20terceraParte.pdf
251
20. SANTANA VEGA, Dulce.La directiva 2011/36/UE, relativa a la
prevención y lucha contra la trata de seres humanos y protección de
las víctimas: análisis y crítica. Nova et Vetera, 218p. Disponible en:
http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3897644.pdf [Fecha
consulta: 8 de mayo de 2017]
21. STAFF, Wilson Mariblanca. Disponible en:

http://www.uasb.edu.ec/UserFiles/369/Files/PDF/CentrodeReferencia
/.../staff.pdf [Fecha de consulta: 29 de abril de 2017]
22. UNICEF. Trata de personas. Una forma de esclavitud moderna. Un

fenómeno que afecta principalmente a niños, niñas y adolescentes.
Disponible en:
http://www.unicef.org/argentina/spanish/trata2012(1).pdf. [Fecha de
visita: sábado 29 de abril de 2017]
IV. Tesis
1. KÜHNE, Rosemarie. 2012. La trata de personas con fines de

explotación sexual (trata de blancas): nueva normativa a la luz de la
ley 20.507 del 01 de abril de 2011, que modifica el Código Penal.
Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y
sociales. Santiago, Universidad de Chile.
252
2. PUENTES TENORIO, Claudia, PIERBATTISTI MIRANDA, María.
2013. Trata de mujeres en Chile: cumplimiento de las obligaciones
internacionales del Estado. Memoria para optar al grado de
licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Santiago, Universidad de
Chile.
3. RÍOS, Jaime. 2006. De la autoría mediata en general y de si en Chile

su inexpresividad legal constituye una laguna de punibilidad. Tesis
para optar al grado de Magíster en Derecho Penal. Talca, Chile,
Universidad de Talca.
4. SOTO, Francisco. 2013. La asistematicidad en el tratamiento jurídico

de los delitos vinculados a la trata de personas establecidos en el
Código Penal a partir de la ley N° 20.507. Actividad formativa
equivalente a tesis para optar al grado de Magíster. Facultad de
Derecho, Escuela de Graduados, Universidad de Chile, Santiago.
V. Jurisprudencia
1. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 30 de octubre de 2014. Sentencia

Rol N° 2615 – 14.
253
2. TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE TALCA. Sentencia de fecha
12 de agosto de 2003, RIT interno N° 40 – 2003, RUC N°
0300046474 – k.
3. CUARTO TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE

SANTIAGO, 7 de septiembre del 2012, RIT N° 199 – 2012, RUC
N° 1100440193 - 1.
4. CUARTO TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE

SANTIAGO, 2 de noviembre de 2013, RIT 293 – 2013, RUC N°
1200922694-8
VI. Fuentes normativas
1. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Historia de la ley 20.507.

Tipifica los delitos de tráfico de migrantes y trata de personas y
establece normas para su prevención y más efectiva persecución
criminal. Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/periodos?p=2011.
2. CONVENCIÓN SOBRE LA ESCLAVITUD, Ginebra, Suiza, 25 de

septiembre de 1926. Archivos de la Sociedad de Naciones.
Disponible en:
254
http://www.ordenjuridico.gob.mx/Tratlnt/Drechos%20Humanos/D23
.pdf [Fecha consulta: 30 de abril de 2017].
3. CONVENCIÓN SUPLEMENTARIA SOBRE LA ABOLICIÓN DE

LA ESCLAVITUD, LA TRATA DE ESCLAVOS Y PRÁCTICAS
ANÁLOGAS A LA ESCLAVITUD. Disponible en:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/abolicion.htm [Fecha de
consulta: 30 de mayo de 2017]
4. CONVENIO PARA LA REPRESIÓN DE LA TRATA DE

PERSONAS Y DE LA EXPLOTACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN
AJENA, 2 de diciembre de 1949. Asamblea de las Naciones Unidas.
Disponible en:
http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/onu/trata-de-
personas/1949-ConvenioNaciones-Unidas-trata-y-prostitucion.pdf
[Fecha consulta: 1 de mayo de 2017].
5. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS,

10 de diciembre de 1948, Nueva York. Disponible en:
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/ABCannexessp.pdf
[Fecha consulta: 1 de mayo de 2017].
6. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y

POLÍTICOS, 16 de diciembre de 1966. Disponible en:
255
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx
7. PROTOCOLO DE PALERMO, Italia, 2000. Disponible en:

http://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/ProtocolTraffi
ckingInPersons_sp.pdf . [Fecha de consulta: 2 de mayo de 2017].
256

TESIS SCARLETT SANTA MARÃ - A - Dcto Correcto PDF

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

TESIS SCARLETT SANTA MARÃ - A - Dcto Correcto PDF

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL NORTE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

LA AUTORÍA MEDIATA EN EL DELITO DE TRATA DE

Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas

SCARLETT SANTA MARÍA FARÍAS

Agradezco a mi familia, por su apoyo y amor incondicional en cada

anhelo que me propongo. Y, en especial, agradezco a Norma, cuya ausencia

es incapaz de borrar el grato recuerdo de su sonrisa que permanecerá por

siempre albergada en mi memoria.

También agradezco a mi profesor guía, Dr. Christian Scheechler

TABLA DE CONTENIDOS .................................................................................................... iii

DE LA AUTORÍA MEDIATA ............................................................................................. 13

1. Aspectos criminológicos que otorgan a la autoría mediata importancia relevante en el

escenario penal actual.......................................................................................................... 14

2. Concepto de autor mediato .............................................................................................. 21

3. Estructura de la autoría mediata ....................................................................................... 24

4. Requisitos de la autoría mediata....................................................................................... 27

5. Supuestos de autoría mediata ........................................................................................... 28

5.2. Instrumento que obra sin dolo ....................................................................................... 34

5.3. Utilización de inimputables .......................................................................................... 42

6. La autoría mediata en el Código penal chileno ................................................................. 60

6.1. Autoría del artículo 15 número 1.................................................................................. 60

6.2. Autoría del artículo 15 número 2.................................................................................. 65

6.3. Autoría del artículo 15 número 3................................................................................... 72

DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS ....................................................................... 75

1. Ideas preliminares ........................................................................................................... 76

2. Evolución histórica del delito de trata de personas a la luz de la normativa internacional. . 77

3. Antecedentes de la legislación nacional sobre el delito de trata de personas. ..................... 90

4. Concepto y regulación actual del delito de trata de personas ............................................ 96

5. Delimitación conceptual de fenómenos delictivos afines .................................................. 98

5.1. La trata de personas y la inmigración ilegal, irregular o clandestina............................... 98

5.2. La trata de personas y el tráfico de migrantes .............................................................. 103

5.3 Trata de personas y trata de blancas ............................................................................. 110

6.1. Bien jurídico protegido ............................................................................................... 115

6.1.1. La dignidad ............................................................................................................. 119

6.1.4. La trata de personas: un delito pluriofensivo ............................................................ 130

6.1.5. Algunos pronunciamientos de la jurisprudencia chilena respecto del bien jurídico

6.2.1 Sujetos de la trata de personas ................................................................................... 136

6.2.2 Conducta típica ......................................................................................................... 138

6.2.2.1 Captar .................................................................................................................... 139

6.2.2.2 Trasladar................................................................................................................ 141

6.2.2.3 Acoger ................................................................................................................... 142

6.2.2.4 Recibir ................................................................................................................... 143

6.2.2.5.1. Promover ........................................................................................................... 144

6.2.2.5.2. Facilitar ............................................................................................................. 145

6. 2.2.5.3. Financiar ........................................................................................................... 146

6.2.3 Medios comisivos ..................................................................................................... 148

6.2.3.1 Violencia ............................................................................................................... 150

6.2.3.2 Intimidación .......................................................................................................... 153

6.2.3.3 Coacción ............................................................................................................... 156

6.2.3.4 Engaño .................................................................................................................. 157

6.2.3.6 Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o dependencia de la víctima .. 161

6.2.3.7 Concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de

una persona que tenga autoridad sobre otra ........................................................................ 164

6.2.4 Consentimiento de la víctima .................................................................................... 165

forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o de extracción de órganos. 169

6.2.5.1 Explotación sexual ................................................................................................. 170

6.2.5.3 La extracción de órganos ....................................................................................... 178

6.2.6 Elementos subjetivos de la trata de personas ............................................................. 180

6.3. Derecho comparado .................................................................................................... 182

6.3.1. Derecho español ...................................................................................................... 182

6.3.2. Derecho alemán ....................................................................................................... 187

6.2.3. Derecho argentino.................................................................................................... 188