III.

Del imposible acto de juzgar*

I . "¿Cómo conjugar -cito a DERRIDA- el acto de justicia que debe

referirse siempre a una singularidad, a individuos, a grupos, al otro
o yo como el otro en una situación única, con la regla, la norma, el
valor o el imperativo de justicia que tiene necesariamente una for-
ma general, incluso si esta generalidad prescribe una generalidad
cada vez singular?... Dirigirse al otro en la lengua del otro es la con-
dición de toda justicia posible, pero esto parece rigurosamente im-
posible" (DERRIDA: 1992).
El juez es encargado de administrar justicia, y de él se espera
que realice la conjunción de singularidad y generalidad, que haga
lo imposible.
Quien es juez sabe de esta imposibilidad. Puede negar este sa-
ber, conformarse con aplicar mecánicamente la ley, el precedente,
la doctrina y tranquilizarse diciéndose que "actúa conforme a dere-
cho". O puede, en cambio, hacerse cargo de la angustia que el acto
de juzgar supone y procurar lo imposible. Se preguntará entonces
acerca del otro, de los otros que quedarán signados por su decisión.
No se conformará con apelar a la mera abstracción de la igualdad
ante la ley, tratará de rescatar el valor de las diferencias, de lo par-
ticular y lo distinto.
Asumirá la inescindible relación entre derecho y violencia, la
politicidad de su lugar y de su función, el compromiso inexorable
con la sociedad a la que juzga, en cada una de sus sentencias.
El juez que procure "lo imposible" necesitará, y vuelvo a DERRI-
DA, "... en nombre de una exigencia más insaciable de justicia...

* Escrito en el año 1995.

 Primera Parte
reinterpretar todo el aparato de límites configurado por la historia
y la cultura que nos son propias... desestabilizar, complicar, para-
dojizar el valor de lo propio y de la propiedad de todos sus regis-
tros, el valor del sujeto y por tanto de sujeto responsable y de suje-
to moral, de la intencionalidad...". Y por ese camino, el juez estará
resignificando la expresión "juzgar conforme derecho" (DERRIDA:
(1992).
El juez que procure "lo imposible", deberá, además, preguntar-
se acerca del derecho y la política, desde nuevos presupuestos teó-
ricos. Sin que esta condición se satisfaga, difícilmente supere el ni-
vel de las buenas intenciones, con las cuales, casi siempre, sólo se
transita al borde del infierno.
I I . El derecho se presenta como un discurso social que es m á s
que norma. Un discurso que, al tiempo que legitima las relaciones
de poder existentes, sirve para la transformación de esas relacio-
nes. Un discurso cargado de historicidad y de ideología, pero que
no reproduce en forma mecánica la organización de la sociedad.
Un discurso, cuya porción m á s oculta y negada, se juega en el ima-
ginario colectivo, donde las creencias, los mitos y las ficciones for-
man una red simbólica que da sentido a actos reales de individuos
y grupos. Un discurso que instituye a los sujetos y los ordena. Un
discurso que remite al poder y, en última instancia a la violencia.
Un discurso que aparece como respuesta a la necesidad de previsi-
bilidad del mundo social, cuya creciente complejidad, diría LuH-
MANN, supone un aumento constante de lo contingente y de lo im-
previsible.
El develamiento de la ficcionalidad del derecho, las tentativas de
redefinir las nociones de "libertad", "igualdad", "derecho", "democra-
cia" transforman el saber acerca de lo jurídico y permiten a ese juez
que "procura lo imposible", ensayar una práctica judicial distinta.
I I I . La reflexión acerca de los fundamentos del derecho, de la
justicia y la política está siempre marcada por el tiempo histórico
en el cual se produce. La hegemonía del pensamiento neoconserva-
dor transformó los términos del discurso político, creando una
nueva definición de la realidad que bajo la cobertura de la defensa
de la libertad individual, legitimó nuevas desigualdades y restauró
relaciones jerárquicas. El mundo es el mercado y los ciudadanos,
los consumidores. Los que no concurren, ni compiten, ni consu-
men, no existen y carecen de voz.
30
III. Del imposible acto de juzgar
Boaventura DE SOUZA SANTOS señala que las transformaciones
ocurridas a fines de los años de los ochenta irrumpieron en los
años noventa, y ahora "están con nosotros y en casa". Esas trans-
formaciones, que no fueron lineales sino contradictorias, y generan
una relación de odio/amor (DE SOUZA SANTOS: 1 9 9 4 ) . Si por un lado,
en la década del ochenta se afirmaron los movimientos sociales y
la democracia, por el otro, se agravaron la discriminación, los pro-
cesos de exclusión, las asimetrías sociales, y crecieron el hambre y
la falta de trabajo.
La nueva distribución del poder mundial tiró por la borda las
adquisiciones del Estado de bienestar que no resolvían, pero miti-
gaban injusticias y desigualdades sociales. En muchos de nuestros
países, el Estado del ajuste, de la post-transición democrática, se
exhibe desembozadamente como un instrumento de la realización
de los intereses y de los deseos de unos pocos. Se diluye la distin-
ción entre lo público y lo privado. En nombre de la emergencia eco-
nómica, se arrasa con los presupuestos jurídico-políticos de la me-
jor tradición liberal: la división de poderes, la supremacía de la ley,
la cosa juzgada, los derechos adquiridos, la autonomía y la inde-
pendencia del Poder Judicial. El "bien común" es invocado de ma-
nera reiterada pero se lo define, en términos de necesidad y urgen-
cia. El neoconservadurismo, como ideología orgánica, defiende
una concepción individualista de los derechos y exclusivamente ne-
gativa de la libertad.
IV. La desaparición de la confianza en un Estado omnipresente
y benefactor revela que el aparato estatal no es un todo homogé-
neo, que las múltiples funciones y sectores que lo componen no se
ordenan unidireccionalmente, que en su interior se cruzan diversos
antagonismos, que las áreas técnicas o m á s profesionalizadas en-
tran en conflicto con las específicamente políticas. En esa pugna,
se autonomizan ciertos lugares y se combinan los efectos propios
de esa transformación con los que resultan de otras luchas libradas
en ámbitos diferentes. El poder se disemina y se distribuye de for-
mas no imaginadas.
FOUCAULT señala que el poder "... no es una cosa, n i una institu-
ción ni una estructura de la que algunos estarían dotados. Es el
nombre que se presta a una situación estratégica, en una sociedad
dada..." (FOUCAULT: 1 9 7 7 ) . Y LUHMANN, sostiene que el poder "no es
una esfera perfectamente autárquica, sino que depende de otros
factores en todo lo que se refiere a las condiciones en que aquel
31
 Primera Parte
puede realizarse, así como a las necesidades y pretensiones a que
está unido", que el poder no es una sustancia concentrada en uno
o m á s lugares topológicos determinados, sino un medio de comu-
nicación dotado de un código simbólico específico que circula am-
pliamente por todos los subsistemas. No interesa, aquí, establecer
ningún paralelismo entre FOUCAULT y LUHMANN, tarea m á s bien ar-
dua -como indica MARRAMAO- en el mismo texto en el que alude a
la caracterización luhmaniana del poder, sino poner en evidencia
que son estas concepciones de lo social distanciadas de los modos
tradicionales de reflexionar, los marcos que dan sentido al interro-
gante acerca de qué es lo que hacen (hacemos) y qué es lo que pue-
den (podemos) hacer los jueces hoy.
Complejidad y firagmentación caracterizan a la sociedad de
nuestros días, y ninguna explicación lineal alcanza a dar cuenta de
ella. En la dimensión cotidiana de la vida de los habitantes de este
continente -dice Martín HOPENHAYN- la precariedad de los exclui-
dos contrasta con la provisoriedad de los integrados (HOPENHAYN:
1994).
La miseria y el desempleo, la crisis de la representación política
y la corrupción se expanden al mismo tiempo que aumentan las po-
sibilidades de nuevas experiencias, de una diversificación del con-
sumo, y de una veloz incorporación de tecnología que facilita la
vinculación con el mundo y el acceso a la información.
"Para los sectores excluidos la inseguridad de la existencia es cosa de todos
los días; la inseguridad física en las grandes ciudades, inseguridad en el em-
pleo, inseguridad respecto de los ingresos y de la promocionada pero frus-
trada movilidad social. Todos estos factores conllevan a una cotidianidad
donde la vida se torna frágil. Hasta el propio cuerpo puede ser experimen-
tado como un objeto de dudosa fortaleza. Para ellos el efecto-precariedad
se convierte en clima, mientras que, para los estratos favorecidos, ... "lo co-
tidiano se puebla de los exotismos de la ciencia ficción y de un cierto espí-
ritu cool en el uso y la adquisición de los nuevos bienes y servicios" (HOPEN-
HAYN: 1994).
La existencia de cada uno, sea por precariedad o por provisorie-
dad, pierde continuidad y se recorta en un horizonte de corto plazo,
donde el minimalismo queda convertido en un valor en sí mismo.
El mundo de todos los días se nos aparece roto en mil pedazos,
que giran vertiginosamente y muestra, lo que al instante ocultan.
Visión de "flash televisivo", que no da tiempo para que las pregun-
tas que nacen de nuestra angustia sean escuchadas y que nos impi-
32
III. Del imposible acto de juzgar
de recibir respuesta, si alguien se preocupara en contestarnos. Es
la sociedad del individualismo y de la libertad del mercado que só-
lo ofrece, como destino, el autismo o la muerte por exceso o por ca-
rencia.
V. El ambiente de desencanto, incerteza y descreimiento afecta
a la magistratura, porque la "sociedad toma conciencia de la exis-
tencia de problemas en los mecanismos de solución de los proble-
mas", y es evidente que, como observa MARESCA, "las sociedades de
nuestro entorno... están atravesando por una fase de inquietud que
responde a ese despertar de la anestesia en medio de una operación
y descubrir que el cirujano se ha ido, o simplemente es un incom-
petente" (MARESCA: 1993).
Siempre se espera de la institución judicial que resuelva conflic-
tos, pero en estos tiempos de crisis se la requiere para mucho más,
excediendo el papel en el que la mayor parte de los jueces se sien-
ten cómodos y en el cual se reconocen a sí mismos. Se les deman-
da para "que asuma la tarea de salvar los muebles del Estado de de-
recho" (MARESCA: ob. cit.).
Para no desoír ese reclamo, y participar en la lucha democrática,
los jueces cuentan con una función que les es propia y con la pose-
sión de un saber peculiar, y esas son armas privilegiadas, porque de-
recho y democracia se encuentran inescindiblemente hgados.
El discursojel_derecho aparece, en el orden democrático, como
máxima expresión de racionalíHadTa nivel denrnagíñaricTcoIeH^
Estructura ilusormrnentenaT^ana^rerrísnr^ que aparece
como garante y soporte gé_uh sistema "que^ la demoaracia. nie-
ga toda forma de_garantía última y defi^ que cuestiona sus pro-
pios fundamentos y flue asume el fatalismo de su indeFerTOiñacrón.
La democracia somete la autoridad al juicio de todos, se procla-
ma como una forma de organización de la vida social y política que
no ha sido declarada ni establecida por ninguna voluntad sobrehu-
mana, sino que es el producto de decisiones concretas de hombres
concretos que eligen o delegan en iguales, con sus mismas debili-
dades y defectos, la marcha de los negocios comunes, la protección
de sus vidas, de su libertad y de cuanto consideran valioso.
Derecho y democracia se encuentran como términos de una pa-
radoja. En la democracia, el discurso del derecho proporciona la
ilusión de suprema garantía de orden, de seguridad, de previsibili-
dad de lo que es definitivamente indeterminable, y así legitima a lo
provisorio, a lo cambiante, a lo imprevisible.
33
 Primera Parte
El juez, en buena medida, protagoniza y construye la trama de
esa ilusión a través del acto de juzgar. Una alternativa democrática
radicalizada exige pluralidad, otras relaciones sociales, la construc-
ción de nuevas formas de subjetividad y de ciudadanía, la búsque-
da de respuestas a las demandas de igualdad real y no sólo formal,
todo lo cual no podrá concretarse, sin una intervención fuerte en la
trama del discurso del derecho, que sacuda los presupuestos epis-
temológicos de la ciencia jurídica, una intervención que implica a
la sentencia judicial.
V I . Los sentidos del discurso jurídico no están fijados de una vez
y para siempre, lo que permite variadas formas de articulación, de
redefiniciones siempre distintas. Tales operaciones no se cumplen
sólo a nivel del lenguaje, cada una de ellas abre un espacio de lu-
cha por la construcción de nuevas hegemonías.
La deconstrucción de categorías cristalizadas, la resignifícación
de los conceptos con los que el derecho opera en el imaginario de
la sociedad, implican una intervención política desde la especifici-
dad de lo jurídico.
La posibilidad de una democracia radical depende directamen-
te del carácter descentrado de los agentes sociales, y de la plurali-
dad discursiva que los constituye como sujetos, tanto como de los
desplazamientos que tienen lugar en el seno de esa pluralidad. Es-
tamos enfrentados a la emergencia de un pluralismo de los sujetos,
cuyas múltiples formas de constitución y cuya diversidad, sólo son
pensables si se deja atrás la categoría de sujeto como esencia unifi-
cada y unificante (LACLAU: 1 9 9 3 ) .
Una clave pasa por romper con la matriz del individualismo po-
sesivo, abandonar la noción de sujeto diseñada en la modernidad,
y al mismo tiempo recuperar el tema "como palanca para articular
otra teoría del sujeto, de la sociedad civil, del poder, del Estado...
acabando con la clausura dogmática de los juristas que lo han con-
ducido al silencio" (MARESCA: 1 9 9 4 ) . No hay sujeto pensable como
una unidad indivisible, completa y subsistente fuera de las formas
sociales que lo constituyen y de las ilusiones que los sostienen an-
te sí y ante los demás. Si el "sujeto", ya no es el "autor" de sus ideas
y de sus actos. Si está históricamente constituido, su libertad y su
autonomía no son propias de su naturaleza, porque no hay natura-
leza alguna a la que remitirse. Si ya no es el "autor", cuya concien-
cia y razón le garanticen el conocimiento pleno y verdadero y la ca-
pacidad de decisión absoluta (porque ya sabemos que el
34
III. Del imposible acto de juzgar
inconsciente está allí y con él la referencia a un descentramiento
constitutivo de toda dimensión de la intencionalidad consciente),
entonces las ficciones del derecho quedan exhibidas como lo que
son, como ficciones (Ruiz: 1 9 9 4 ) .
Es sorprendente que durante tanto tiempo, los juristas no hayan
advertido, o no hayan querido advertir cómo las discusiones de la
filosofía acerca de la subjetividad, afectaban la estructura de sus
teorías. Sin embargo, así ha sido y este resultado no es ajeno a la
función reproductora del orden social que el derecho cumple, ya
sea como prescripción, como creencia o como saber.
La ciencia del derecho no tomó parte en el debate entre moder-
nos y postmodemos. Intentó, con el enclaustramiento, evitar su
fractura... y ha fracasado. E l nivel de abstracción en el que coloca-
ra al sujeto de derecho lo privó de todo significado, y paradojal-
mente, ese vacío insinúa la posibilidad de una lectura distinta de la
subjetividad y de la ciudadanía.
Tal vez, haya que partir de las desigualdades, de las diferencias
concretas para configurar múltiples espacios de igualdad. Dar vuelta
la noción de igualdad que heredamos, asumiendo, como apunta Er-
nesto LACLAU, nuestra limitación y nuestra continencia, así como la
precaria construcción de la universalidad de nuestros valores, expan-
diendo las posibilidades democráticas de la tradición iluminista, so-
bre la base de renunciar a sus fundamentos ontológicos y epistemo-
lógicos, y en el sentido de un historicismo radical (LACLAU: ob. cit.).
Imaginamos una sociedad complejamente igualitaria, cuya
complejidad reside en la diferencia de las diferencias, es decir, en
la conjunción de un conjunto inestable de diferencias relevantes
que generan distinciones, muchas veces imprevisibles, con lo que el
orden alcanzado devendrá siempre inestable. Que de la diferencia
no se sigan jerarquías, exclusiones n i discriminación es la condi-
ción de una "igualdad diferente" de la que hasta hoy hemos postu-
lado (RUIZ: ob. cit.).
"El reconocimiento del diferente, del otro, no es ni un lujo ni
una obra de caridad, sino la conciencia adquirida de que yo no pue-
do dar forma a m i identidad sin afirmar la diferencia del otro y cus-
todiarla como una necesidad vital" (BARCELLONA: 1 9 9 2 ) . Así tam-
bién, la gran tarea del juez que procure lo imposible, consistirá en
renunciar a las repetidas formulaciones abstractas de los derechos,
y a la comodidad de creerse neutral, más allá de los dramas de
quienes están sometidos a su jurisdicción, y atreverse a ser otro y a
reconocer la diversidad de los demás (BARCELLONA: ob. cit.).
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 Primera Parte

Bibliografía
BARCELLONA, Pietro, Postmodemismo y comunidad, Trotta, Madrid, 1992.
DE SOUZA SANTOS, Boaventura, Subjetividad, ciudadanía y emancipación, en "El
Otro Derecho", vol. 5, n° 3, Bogotá, 1994.
DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley: el fundamento místico de la autoridad, en "Do-
xa", n° 11, Alicante, 1992.
FOUCAULT, Michel, Historia de la sexualidad, 1.1, Siglo X X I , México, 1977.
HOPENHAYN, Martín, M apolípticos ni integrados. Fondo de Cultura Económica,
Chile, 1994.
LACLAU, Ernesto, Nuevas reflexiones sobre la revolución de nuestro tiempo, Nue-
va Visión, 1993, Buenos Aires.
MARESCA, Mariano, Destino del sujeto en las paradojas de la cultura jurídica, po-
nencia presentada en el seminario "Derecho y Subjetividad", Universidad
Autónoma de México, 1994.
MARESCA, Mariano, El lugar de la justicia, en "Jueces para la Democracia", n° 3,
Madrid, 1993.
RUIZ, Alicia E . C , De la deconstrucción del sujeto a la construcción de una nue-
va ciudadanía, en esta misma obra, ps. 61-78.
IV. El derecho: entre el folletín y la tragedia*
"No hay testimonio alguno capaz de probar un milagro,
a menos que... su falsedad sea m á s milagrosa que el he-
cho que pretende establecer".
David H U M E , Sobre los milagros.
I . En uno de los cuentos de El Aleph, BORGES refiere la historia
de una joven judía de origen alemán que asesina al hombre que ha-
bía arruinado a su familia y provocado la muerte de su padre. Pa-
ra justificar el crimen se hace violar por un marinero desconocido
y culpa del ultraje a su víctima, el Sr Lowhental, a cuyas órdenes
trabajaba.
La historia de Emma Zunz, se me apareció, desde un primer
momento, como un lugar desde donde pensar acerca de las relacio-
nes entre el derecho y los mass media. Tal vez, porque BORGES se
inspiró en una crónica policial de los años 20. Así que, antes de ser
"cuento", el caso Zunz fue "noticia" y, seguramente, dio motivo a
actuaciones judiciales.
O quizás, porque en el relato emerge "esa zona de sombra de lo
real, ... los lados oscuros e insospechados de lo evidente, de lo ob-
vio, que pueden alterar lo efectivo, darlo vuelta, ponerlo en jaque.
Casi como un contagio... con el procedimiento de un extraño de-
tective -el autor transmite- la duda sobre lo que es verdadero, la
desconfianza de la evidencia, la idea de la sustancia equívoca de la
vida" (TABUCCHI: 1996).

* Texto presentado en el Seminario Internacional "Derecho y Massmedias",

organizado por el Laboratorio Europeo-Latinoamericano "Transformaciones
del Derecho", Tiradentes, Mina Gerais, Brasil, julio de 1996.

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