A NÁLISIS JURÍDICO
PROCESAL PENAL
El riesgo de fuga por gravedad de la pena
en la determinación de la prisión preventiva
MARCO NORMATIVO:
 Código Procesal Penal (2004): arts. 268 y 269.2.
INTRODUCCIÓN
Según el Código Procesal Penal de 2004 (en
adelante, CPP 2004), uno de los presupuestos
materiales de prisión preventiva es el peligro
procesal determinado por el riesgo de fuga u
obstaculización. El peligro de fuga para su
calificación recoge varios criterios en el ar-
tículo 269, dentro de los cuales se encuentra
la gravedad de la pena como resultado del
procedimiento.
Sobre gravedad de la pena, en especial, el
Código de 2004 presenta un escenario adverso
para el imputado, en comparación con el
Código Procesal Penal de 19911.
Por ello, es necesario advertir lo que viene
aconteciendo con ella como pauta de fijación
de peligro de fuga, en la aplicación de prisión
preventiva dentro del sistema procesal vigente.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En el contexto del CPP de 2004, el juez, pre-
via audiencia, para dictar el mandato de pri-
sión preventiva debe determinar la concurren-
cia de los presupuestos materiales previstos en
el artículo 2682.
En audiencia el Ministerio Público sus-
tenta la concurrencia de los presupuestos
110
Carmelo GARCÍA CALIZAYA*
El autor analiza los problemas derivados de la aplicación de la prisión
TEMA RELEVANTE
preventiva sobre la base de la fijación de peligro de fuga. Sostiene que
usualmente los jueces declaran fundada la prisión preventiva estable-
ciendo peligro procesal por la gravedad de la pena; a pesar de que el
imputado acredita su arraigo en el país. Finalmente, el autor concluye
que el riesgo de fuga por gravedad de la pena lleva a suponer el encar-
celamiento automático, cuando todavía no existe sentencia condenatoria
firme en su contra; lo que a su criterio es incompatible con el principio
constitucional de presunción de inocencia.
materiales para que se declare fundado su requerimiento. En
cambio, la defensa técnica, generalmente, contradice acreditando
arraigo del imputado.
* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano (Puno). Defensor público de Yauri -
Cusco.
1 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Jurisprudencia sobre la aplicación del nuevo Código
Procesal Penal”. En: Colección Cuadernos de Análisis de la Jurisprudencia. Volumen
2, Academia de la Magistratura, Lima, 2012, p. 68.
2 Artículo 268 del Código Procesal Penal 2004.
El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva,
si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de
libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la
justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).
 ANÁLISIS JURÍDICO PROCESAL PENAL

Cuando no se determina la con-
currencia de los presupuestos, el
requerimiento de prisión preven-
tiva se declara infundado; significa,
el imputado afrontará en libertad el
procedimiento en su contra.
Sin embargo, sucede, al tratarse de
hechos sancionados con penas gra-
ves, que los jueces declaran fundada
la prisión preventiva, estableciendo
peligro procesal como resultado del
procedimiento principalmente por
la gravedad de la pena; a pesar de
que el imputado, con las exigencias
del caso, llega a acreditar su arraigo
en el país.
III. RIESGO O PELIGRO DE
FUGA
El peligro o riesgo de fuga es la sos-
pecha sobre la posibilidad del impu-
tado que, en función de determina-
das conductas en concreto, pueda
evadir el proceso penal al que se
encuentra sometido.
De concurrir el peligro de fuga con
otros presupuestos previstos por la
ley, el imputado permanecerá encar-
celado por el plazo que señale el
juez, por tanto, constituye uno de los
elementos más importantes para la
imposición de la prisión de manera
preventiva.
Para Loza Avalos “consiste en el
peligro de que el imputado no se
someta al procedimiento penal ni
a la ejecución”3. También Reátegui
Sánchez afirma que “en el peligro
procesal debe destacarse una actitud
“
rebelde del imputado hacia el some- En efecto, la gravedad de la pena
timiento del proceso y la eventual que se espera como resultado del
aplicación de la ley procedimiento
penal”4. sirve para deter-
Si el delito se halla sanciona- minar el peligro
IV. GRAVEDAD DE
do con una pena grave, es pro- de fuga, la misma
LA PENA bable que el procesado se abs- debe ser apreciada
tenga a comparecer. No querrá por el juez, ade-
El Código Procesal estar presente por la progno-
Penal de 1991 en más, de otras pau-
sis de un supuesto encarcela- tas establecidas6.
su artículo 135.3, miento; sea, para seguir con
sobre los presu- sus actividades cotidianas cer-
puestos del man- ca a su familia, entorno social o V. RIESGO DE
FUGA POR
dato de detención, para evitar efectos criminóge- GRAVEDAD
señaló: nos de la prisión. DE LA PENA
“No constituye El riesgo de fuga
criterio suficiente para esta- por gravedad de
blecer la intención de eludir a la pena radica en la repercusión de
la justicia la pena prevista en magnitud de la pena en la conducta
la Ley para el delito que se le del procesado. O sea, es el impacto
imputa”. que, la gravedad de la pena a impo-
nerse pueda tener en la persona del
En cambio, el CPP 2004, a través imputado.
de su artículo 269, inciso 2; intro-
duce la gravedad de la pena que Si el delito se halla sancionado
se espera como resultado del pro- con una pena grave, es probable
cedimiento, como una de las pau- que el procesado se abstenga a
tas para establecer el peligro proce- comparecer al escenario del pro-
sal de fuga. ceso penal, interviniendo única-
mente su defensa técnica. No que-
No se refiere al segundo presu- rrá estar presente por la prognosis
puesto material de la prisión pre- de un supuesto encarcelamiento;
ventiva del artículo 268. b), sino sea, para seguir con sus activida-
“(…), es este un criterio especí- des cotidianas cerca a su familia,
fico, porque una vez que el Juez entorno social o para evitar efec-
ha verificado la existencia de alto tos criminógenos de la prisión, o
grado de probabilidad de impo- por cualquier otro motivo.
ner una condena superior a los 4
años de pena privativa de libertad, Para Marcia Amparo Rosas Torrico,
luego, debe necesariamente eva- “el peligro que el imputado siga en
luar este criterio junto con otras libertad tiene relación con el peli-
circunstancias”5. gro de evasión o de fuga, que se

3 LOZA ÁVALOS, Cintia. “La prisión preventiva frente a la presunción de inocencia en el NCPP”. En: Anuario Alerta Informativa 2013, p. 263. En: <http://
www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/imagenes/Anuario_Alerta_Informativa_2013.pdf> (consultado: 13/08/2014).
4 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica,
Lima, 2008, p. 46.
5 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, pp. 54 y 55.
6 Entre los criterios que establece el artículo 269 del Código se encuentran: El arraigo del imputado, la gravedad de la pena que se espera como resultado
del procedimiento, la magnitud del daño y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo, el comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y la pertenencia a una organización
criminal o su reintegración a las mismas.

ACTUALIDAD JURÍDICA JUNIO Nº 259 111

 A CTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL

incrementa cuanto más grave sea la
pena a imponerse”7; “(…), el peli-
gro de fuga es directamente propor-
cional al monto máximo de pena”8.
También para Reátegui Sánchez
el peligro que el imputado siga en
libertad tiene relación con el peli-
gro de evasión o de fuga que se
acrecienta cuando más grave sea la
pena que surja como atribución de
un hecho punible9.
Apaza Noblega señala:
“Actualmente, (…), se positi-
vizó la gravedad de pena como
presupuesto para calificar peli-
gro de fuga; efectivamente, el
artículo 269, inciso 2 NCPP pre-
cisa que, para calificar el peligro
de fuga, el juez tendrá en cuenta
la gravedad de la pena que se
espera como resultado del pro-
cedimiento. Por tanto, podemos
afirmar que, (…), la gravedad
de pena es suficiente para que el
juez determine que existe peli-
gro de fuga; y, en concurrencia
con los fundados y graves ele-
mentos de convicción, y la prog-
nosis de pena, posibilitar prisión
preventiva contra personas que
incurran en delitos graves, como
robo agravado, violación de la
libertad sexual, homicidio, entre
otros”10.
Asimismo, la Corte Suprema de la
República, a través de la Resolución
Administrativa N° 325-2011-P-PJ,
destaca que en la fase inicial del
proceso la necesidad de atender a
los fines de la prisión preventiva
y los escasos datos de que en esos
primeros momentos podría dispo-
nerse pueden justificar que dicha
medida coercitiva se acuerde apre-
ciando únicamente el tipo de delito y
la gravedad de la pena que conlleve,
pues de tales elementos puede cole-
girse los riesgos de fuga y/o entor-
pecimiento 11. La gravedad de la
pena a imponer constituye un crite-
rio válido para evaluar la futura con-
ducta procesal del imputado12.
VI. COMO CRITERIO PREEMI-
NENTE EN LA JURISPRU-
DENCIA
A modo de demostración, véase las
resoluciones sobre prisión preven-
tiva, que resaltan gravedad de la
pena respecto a otros criterios con-
tenidos por el artículo 269 del CPP
2004.
- “Como se dijo líneas arriba, la
pena mínima para el delito impu-
tado es de treinta años de pri-
vación de la libertad, lo que
hace altamente probable que de
obtener la libertad, estos impu-
tados no se presenten a la jus-
ticia, siendo ineficaz el ofreci-
miento que hacen los parientes
de presentarlo al juzgado las
veces que sean requeridos. El
bien jurídico afectado tampoco
es resarcible”13.
- “(…) el imputado en razón de
que el hecho es grave y la san-
ción a imponérsele por este
delito (…), por tanto se corre el
riesgo que pueda eludir la acción
de la justicia, es decir, hay peli-
gro de fuga u obstaculización de
la averiguación de la verdad”14.
- “(…) que se justifica el dictado
de la prisión preventiva aún
cuando el imputado ha demos-
trado arraigo, pues el proceso se
halla en fase inicial y dado el tipo
de delito y gravedad de la pena
que se espera imponer, privación
de la libertad superior a los cua-
tro años, por lo que el peligro de
fuga persistiría”15.
- “(...) si bien es cierto que el impu-
tado cuenta con domicilio y con
trabajo como lo ha sustentado el
defensor, también se prevee (sic)
que eluda la acción de la justicia
si se encuentra en libertad, aten-
diendo a la gravedad de la pena
que se espera como resultado del
procedimiento y a las circunstan-
cias en que ha sido detenido”16.
- “(…), en lo que respecta al
segundo y tercer presupuestos
establecidos (…), entendidos
como el periculum in mora, (…),
se tiene respecto a la prognosis

7 ROSAS TORRICO, Marcia Amparo. Peligro de fuga y prisión preventiva. En: <http://librejur.com/librejur/Documentos/RevistaVirtual/2013/07%20-%20
ROSAS.pdf> (Consultado: 13/08/2014).
8 Ídem.
9 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Lima, 2006, p. 206. Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 20.
10 APAZA NOBLEGA, Freddy. “Prisión preventiva y gravedad de pena”. En: La República, Sección: Columna, Lunes, 28/11/ 2011.
11 Considerando tercero, párrafo tercero de la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ.
12 Ibídem, considerando cuarto, párrafo segundo.
13 Fundamento 4.6, Auto de vista del 14/11/2012, Exp. N° 00090-2013-53-1007-SP-PE-01. Sala Mixta Descentralizada Liquidadora y de Apelaciones de
Canchis - Sicuani. Distrito Judicial Cusco.
14 Fundamento 4.5, Auto de vista del 26/09/2012, Exp. N° 2012-00038-81-1007-SP-PE-01. Sala Mixta Descentralizada Liquidadora y de Apelaciones de
Canchis - Sicuani, Distrito Judicial Cusco.
15 Extracto del fundamento 3.5, de la Resolución N° 5, del 07/09/2012, en el Exp. Nº 00171-2012-87-1401-SP-PE-01. Corte Superior de Justicia de Ica Sala
Penal de Apelaciones.
16 Exp. N° 583-14-2007, cons. 3. Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Jurisprudencia sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal”. En: Colección
Cuadernos de Análisis de la Jurisprudencia. Volumen 2, Academia de la Magistratura, Lima, 2012, p. 69.

112
 ANÁLISIS JURÍDICO PROCESAL PENAL

de la pena, que el mismo deberá que todos los imputados, de quienes existencia del peligro procesal, sino

ser analizado desde la perspec-
tiva de riesgo de fuga. El legisla-
dor establece una pena tipo solo
a partir de la cual se puede pre-
sumir la posibilidad de que el
imputado se sustraiga a la acción
de la justicia”17.
También el Tribunal Constitucional
reconoce severidad de la pena para
determinar el peligro procesal:
“Es preciso observarse, junta-
mente con tales factores –sufi-
ciencia probatoria y prognosis de
pena–, fundamentalmente si el
ejercicio de la libertad locomo-
tora por la procesada pondrá en
serio riesgo el éxito del proceso.
Para ello es necesario conside-
rar (…) la magnitud de la pena
correspondiente a los delitos
por los que se juzga a la actora
(…)”18.
VII. POSICIÓN DEL AUTOR
Resulta difícil establecer objeti-
vamente19 cuándo la gravedad de
la pena a imponerse puede causar
efecto, en la conducta de una y otra
persona sometida a un procesal penal.
El peligro de fuga no puede par-
tir de una prognosis abstracta, de
“
se encuentren evidencias de haber que este se presumiría simplemente
cometido un hecho por el hecho de que
punible, tendrán la el imputado viene
manifiesta inten- Al tratarse de hechos sancio- siendo investigado
ción de fugarse, sino nados con penas graves, los por un delito grave
debe tratarse de una jueces declaran fundada la (…)”22.
probabilidad, casi prisión preventiva, estable-
rayando en la segu- ciendo peligro procesal como En esa situación,
ridad, basada en resultado del procedimiento la gravedad de la
los datos reales del principalmente por la grave- pena grave incita
hecho concreto .20 dad de la pena; a pesar de que al imputado no
el imputado llega a acreditar enfrentar física-
“La priva- su arraigo en el país. mente el proceso,
ción de liber- dado que, está
tad sin senten- ante el dictado casi
cia, sin embargo, no debiera inmediato de medida de prisión pre-
estar basada exclusivamente en ventiva en su contra. Los esfuer-
el hecho de que el detenido ha zos emprendidos para acreditar el
sido acusado de un delito par- arraigo en el país quedarán relega-
ticularmente objetable desde el dos y; es suficiente motivo para que
punto de vista social”21. el imputado huya, apenas se informe
sobre la pena del delito por el cual
Dar preeminencia o considerar es sujeto a proceso penal.
como algo determinante a gravedad
de la pena para fijar el presupuesto Con la gravedad de la pena se advierte
material de riesgo de fuga; auto- al imputado huir del proceso penal,
máticamente, daría lugar a la pri- al margen de dejar en clandestinidad,
sión preventiva; “(…), sostener que fuera de su entorno familiar, laboral,
(…) se puede requerir y dictar man- social, etc.; asimismo, es obstáculo
dato de prisión preventiva única- a ejecución de la misma resolución
mente sobre la base del tipo de delito judicial que declara fundada el reque-
y la gravedad de la pena, la haría rimiento de medida cautelar; siendo
potencialmente procedente en casi así, aunque, no es de absoluta nece-
todos los procesos, pues ya no será sidad su presencia, las diligencias del
necesario verificar en concreto la proceso se realizan sin presencia del

17 Fundamento Quinto, Resolución N° 1050 del 13/12/2013, Exp. N° 30906-2010. Tercera Sala Penal para procesos con reos en cárcel, Corte Superior de
Justicia de Lima.
Esta decisión se ampara en el artículo 135 del Código Procesal Penal vigente en el Distrito judicial de Lima en 2010.
18 STC, Exp. N° 791-2002-HC/TC, del 21/06/2002, f. j. 19.
19 “Ser objetivo es ver y entender las cosas y el mundo que nos rodea tal como son y se dan, no como quisiéramos que sean; bajo esos presupuestos la realidad
puede ser y existir de manera distinta a nuestros deseos. En el proceso penal nada tienen que ver los deseos personales del policía, del fiscal o del juez, cada
uno de ellos representa a su institución cuando lleva a cabo una diligencia, pero, ninguno de ellos puede sustituir o cambiar la forma cómo ocurren los hechos;
entonces, es la realidad objetiva la que interesa en la investigación del delito y la administración de justicia penal, (…)”. Cfr. MORY PRÍNCIPE, Freddy
David. La investigación del delito, el policía, el fiscal y el juez, derechos fundamentales del imputado. Editorial Rodhas, Lima,, 2011, p. 256.
20 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Estudios sobre Derecho Procesal Penal y Procesal Penal. Normas Legales, Lima, 2013, p. 490.
21 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 64/99, Caso 11.778, Ruth del Rosario Garcés Valladares, Ecuador; 13 de abril de 1999, f. j. 55.
21 STIPPEL, Jörg Alfred, “Cesación de la prisión preventiva”. En: POMAREDA DE ROSENAUER, Cecilia y STIPPEL, Jörg Alfred. De la teoría a la práctica:
el nuevo Código de Procedimiento Penal a través de casos desarrollados. 2ª edición, Plural Editores, La Paz, 2005, p. 199.
22 REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coordinador). “Ilegitimidad de dictar prisión preventiva sobre la base de la gravedad del delito y de la pena probable a
imponerse”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 47, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 284.

ACTUALIDAD JURÍDICA JUNIO Nº 259 113

 A CTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL
imputado, quien por temor a prisión
preventiva por gravedad de la pena
no se presenta ante los llamados de
la autoridad.
Dictar prisión sobre esa base tiene
efectos para el imputado y para la
función de la justicia; la presunción,
“el miedo a las consecuencias inde-
seables”, de encarcelamiento pre-
vio sin la sentencia firme, instin-
tivamente a cualquiera inspira no
sacrificar su libertad.
En consecuencia, no es factible el
dictado de prisión preventiva, por el
peligro procesal, únicamente, a par-
tir de gravedad de la pena; respaldar
ello, significaría acoger el ocaso del
principio constitucional de presun-
ción de inocencia; “(…) la penali-
dad no puede ser tenida en cuenta
ni automática ni exclusivamente a la
hora de decretar la detención judicial
o confirmar su mantenimiento”23.
Los legisladores aún no advierten
lo negativo de la política de “mano
23 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. Constitución y proceso penal. Tecnos, Madrid, 1996, pp. 147-148. Cfr., SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal
Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 2000, p. 825.
114
dura”, la severidad punitiva, también,
en el ámbito procesal tiene efectos
que complican su eficacia. Lamenta-
blemente, los gobernantes continúan
elevando margen de las penas. El uso
extremado e irreflexivo de grave-
dad de la pena como resultado del
procedimiento, para declarar prisión
preventiva pretende invertir indirec-
tamente el carácter excepcional de
la medida de coerción personal, en
aras de contrarrestar la inseguridad
ciudadana; práctica inoperante hasta
la actualidad.
CONCLUSIONES
1. El peligro procesal es uno de los
presupuestos materiales, pre-
visto por el artículo 268. c) del
Código Procesal Penal 2004
para el dictado de mandato de
prisión preventiva. Dicho pre-
supuesto está compuesto por el
peligro de fuga u obstaculiza-
ción; siendo gravedad de la pena
uno de los elementos para cali-
ficar el primero.
2. En la práctica actual existe ten-
dencia a recurrir, particular-
mente, a gravedad de la pena
que se espera como resultado
del procedimiento, que esta-
blece el artículo 269, inciso 2
del CPP 2004, para calificar
la fuga del imputado, en con-
secuencia, declarar fundada
el requerimiento de prisión
preventiva.
3. En ese sentido, el riesgo de fuga
por gravedad de la pena conlleva
a suponer el encarcelamiento
automático, en tanto, el aisla-
miento al imputado del proceso,
quien al no estar con detención
preliminar será no habido, por
temor a privación de su liber-
tad en un establecimiento peni-
tenciario, a pesar que todavía
no existe sentencia condenato-
ria firme en su contra; lo que es
incompatible con el principio
constitucional de presunción de
inocencia.