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Con los derechos del niño realmente en el centro: Proposiciones para la reforma a la
ley de adopción. Boletín Legislativo Infajus N° 1
Edición electrónica
© Es propiedad de los autores:
Francisco Estrada Vásquez y Camilo Morales
1ª Edición, mayo 2020
INFAJUS Ediciones ®
Citación sugerida:
Estrada, Francisco y Morales, Camilo (2020). “Con los derechos del niño realmente en
el centro: Proposiciones para la reforma a la ley de adopción.” Boletín Legislativo Infajus
N° 2. Santiago: Infajus
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“Ley 1: Adoptio en latín tanto quiere decir en romance como prohijamiento, y este prohijamiento es una
manera que establecieron las leyes, por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no lo sean
naturalmente.” (Las Siete Partidas, Partida 4, Tit. XVI)
Introducción
Como plantea Marchant (2013), “la ley de adopción requiere de cirugía mayor y no solo
de cambios cosméticos que hagan más o menos eficiente el proceso de adopción.” El
texto aprobado en la Cámara de Diputados arriesga la persistencia de varios nudos
problemáticos del sistema de adopción actual.
En este sentido, nos parecen necesarios algunos comentarios introductorios frente al
desafío de mejorar el actual sistema de adopción.
En primer lugar, parece necesario notar que varias de las voces escuchadas en el debate
apuntan a diversos problemas del proceso de adopción e incluso en algún momento se
ha construido la idea de la lentitud como el principal obstáculo a enfrentar, en este
proyecto, con un procedimiento, en consecuencia, más veloz. No compartimos esas
perspectivas que carecen de evidencia y distraen la atención de los problemas más
relevantes del subsistema de adopción.
La perspectiva desde la que es preciso centrar el debate por una mejora sustantiva de la
ley de adopción es aquella de los derechos del niño.
Y desde esta aproximación lo primero es reconocer y asumir que los problemas de la
adopción son ni más ni menos que los problemas del sistema proteccional.
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Nuestro país, no hay dudas sobre esto, posee un lamentable panorama en materia de
cuidado de niños institucionalizados.
No hay atajo posible a esta dura realidad. Ninguna reforma a la ley de adopción, por
bien intencionada que sea, tendrá ningún impacto significativo sin la superación de
varios de los numerosos problemas críticos del sistema proteccional. En otro lugar nos
hemos referido a estos problemas (Estrada 2018). Los cambios que se introduzcan en
este proyecto deben ser consistentes con el proceso de reforma de SENAME. Sin
significativas y prontas modificaciones al sistema de diagnóstico, al de intervención, y
al trabajo con familias de niños internados, esos problemas repercutirán
indefectiblemente en el subsistema de adopción.
Como una última cuestión introductoria, es indispensable encuadrar los esfuerzos de
reforma legal en un entendimiento sistémico de la adopción. Con esto queremos
remarcar dos sistemas que enmarcan este proceso.
El sistema normativo está compuesto por las reglas y principios jurídicos que regulan
este campo y que se encuentran en normas de distinta jerarquía: desde el derecho
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internacional de los derechos humanos de la niñez y la familia, pasando por el derecho
constitucional a las leyes y que se contiene también en numerosos cuerpos infra legales:
reglamentos, circulares, orientaciones técnicas, dictámenes, etc.
El sistema burocrático o institucional lo componen las instituciones públicas y privadas
que desarrollan sus funciones en este campo. Cada una de estas instituciones cuenta con
normativa propia, políticas de recursos humanos, de metas de gestión, de capacitación,
de estudios, estatuto disciplinario, modelo de supervisión, etc. y un cierto tipo de
relaciones entre las instituciones que van desde la colaboración al enfrentamiento.
El sistema cultural es explicado de esta forma por Friedman y Hayden (2017: 5-6)
esto nos lleva al tercer componente de un sistema legal, que es, de alguna manera, el menos obvio: la
cultura legal. Con esto nos referimos a las actitudes de las personas hacia la ley y el sistema legal: sus
creencias, valores, ideas y expectativas. En otras palabras, es parte de la cultura general,
específicamente, aquellos aspectos de la cultura general que conciernen al sistema legal. Estas ideas y
opiniones son, en cierto sentido, lo que pone en marcha el proceso legal. (…) En otras palabras, la
cultura legal es el clima de pensamiento social y fuerza social que determina cómo se usa, se evita o se
abusa de la ley. Sin cultura legal, el sistema legal es inerte: un pez muerto tendido en una canasta,
no un pez vivo que nada en el mar.
Este marco de cuatro subsistemas debiera ayudar a distinguir aquellas cuestiones que
son tarea de la ley de las que son problemas de una disciplina, de aquellos desafíos de la
gestión o la política pública. No todo problema puede ser solucionado por la reforma
legal. Y nuevamente, un entendimiento debiera contribuir a identificar qué problemas
son específicos del subsistema de adopción y cuáles son, en verdad, propios del sistema
de justicia de familia, de prácticas de tribunales, de los actores institucionales y cuáles
son propios de actitudes y creencias.
Como última cuestión preliminar cabe advertir, una vez más, la carencia de suficientes
estudios que justifiquen las decisiones de políticas públicas en materia de niñez. El
Ministerio de Justicia cita un estudio, que fue financiado la Agencia de Cooperación
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alemana GTZ y desarrollado por la investigadora Laura Rodríguez-Mora (Martínez-
Mora 2009) pero en verdad son muy pocas las recomendaciones de ese estudio que el
proyecto implementa y numerosas las que no incorpora. Dicho estudio, además, es más
bien un examen de derecho comparado. Esto se ve agravado por el serio déficit en
publicidad del sistema de adopción y de la justicia de familia. Sin la experiencia
profesional de los autores, que desde distintos roles han sido parte del sistema
proteccional, no habría sido posible conocer las distintas dimensiones de este
subsistema.
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1. Propuestas al Título I. Disposiciones generales
Tanto el caso denunciado en 2018 de una niña adoptada llevada a Italia y luego
abandonada en un hogar como los casos de niños o niñas “devueltos” por sus padres
adoptivos plantean la necesidad de revisar el carácter de irrevocable de la adopción en
estos casos.
SENAME usa la denominación de la agencia estadounidense Child Welfare
Information Gateway (2012) para referirse a dos tipos de fracasos:
Interrupción (disruption): “se utiliza para describir un proceso de adopción que termina después que
el niño/a es colocado en un hogar adoptivo y antes que la adopción sea legalmente finalizada” (Child
Welfare Information Gateway, 2012). Mientras que Disolución (dissolution): “se utiliza
generalmente para describir una adopción en la que la relación jurídica entre los padres adoptivos e
hijo/a adoptivo se corta, ya sea voluntaria o involuntariamente, después que la adopción ha sido
legalmente finalizada. (Contreras 2014: 41)
En lo que respecta a los procesos de adopción fracasados por disolución no sólo dejan
al niño o niña en un nuevo estado de abandono, sumándose un nuevo daño a su
doloroso historial de vulneraciones, sino que su nuevo estado de hijo queda desprovisto
de sentido generando un evidente malestar al llevar el apellido de quienes, sin ser parte
de su origen, lo han abandonado. No parece razonable ni sano para el desarrollo del
niño o niña que quede marcado toda su vida con el nombre y apellido de quienes lo
dañaron.
Poner los derechos del niño en el centro implica justamente que ese niño tiene derecho
a no quedar amarrado a una identidad filiativa que es parte de su acervo de daños y
abandonos.
Se propone que el artículo quede del siguiente modo:
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Más adelante en el texto, se hace necesario un Título (quizá luego del V) que regule la
Revocación de la adopción. Podría reunirse en este nuevo título el actual art. 50 sobre
nulidad y entonces el nuevo Título se denominaría “Nulidad y revocación de la
adopción.”
Y, por debajo del nivel legal, existe hoy un copioso y opaco acervo de reglas
administrativas, de desigual jerarquía y valor, que conforman el laberíntico
funcionamiento actual del sistema y que a veces resultan desconocidas incluso por
quienes están llamados a aplicar el sistema. Una reforma legal debe imponer
estrictamente el principio de jerarquía legal y enmarcar con claridad las potestades
reglamentarias.
“El Reglamento y las orientaciones técnicas que dicte el Servicio Nacional de Menores
así como toda normativa que se establezca para el mejor funcionamiento de la línea de
adopción deberán ajustarse a lo dispuesto en esta ley y en los tratados internacionales
vigentes en la materia.”
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“194. Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte
de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte
para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención
americana.” Corte Interamericana de Derechos Humanos (1999)
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1. 3.) Al art. 5°: Nueva línea programática
El artículo discurre por la vía de formalizar lo que hoy existe sin hacerse cargo de la
creación de un nuevo servicio y las adecuaciones normativas de una nueva ley orgánica.
Puede ser útil tener en cuenta las directrices del Comité de derechos del niño para la
presentación de informes por parte de los Estados en lo concerniente a los artículos
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relacionados con “Entorno familiar y modalidades alternativas de cuidado (arts. 5; 9 a
11; 18, párrs. 1 y 2; 20; 21; 25 y 27, párr. 4)”:
Los Estados partes deberán proporcionar información pertinente y actualizada sobre las
medidas en vigor de carácter legislativo, judicial, administrativo o de otro tipo, en relación
con lo siguiente:
a) Entorno familiar y orientación de los padres impartida en consonancia con la evolución
de las facultades del niño (art. 5);
b) Obligaciones comunes de los padres, asistencia a los padres y prestación de servicios de
atención infantil (art. 18);
c) Separación del niño con respecto a los padres (art. 9);
d) Reunificación familiar (art. 10);
e) Pago de la pensión alimenticia (art. 27, párr. 4);
f) Niños privados de un entorno familiar (art. 20);
g) Examen periódico del acogimiento (art. 25);
h) Adopción (nacional e internacional) (art. 21);
i) Traslados y retención ilícitos de niños (art. 11);
j) Medidas adoptadas para garantizar la protección de los niños con padres encarcelados y
los niños que acompañan a su madre en prisión.” (Comité de derechos del niño 2015: 7)
c) Informar en cada caso que presente, el total de pagos o contribuciones que les ha
realizado la familia con residencia en extranjero;
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1. 6.) Al art. 8: Limitar facultad de hacerse parte.
Esto hoy es posible de ser implementado por el programa Mi Abogado, desarrollado por
las Corporaciones de Asistencia Judicial y coordinado por el Ministerio de Justicia, y
por otras instituciones de sociedad civil, que cumplan con estándares de excelencia e
independencia.
Así las cosas, no tiene sentido que SENAME asuma una representación jurídica que,
además, lo pone en un rol distinto al de institución peticionaria o de agencia supervisora,
generando confusión en las expectativas de los diversos actores, conflictos de interés y.
eventualmente, manejo impropio de información.
Que Sename posea roles diversos en el proceso de adopción no contribuye a mejoras del
sistema sino, por el contrario, configura un incentivo a la opacidad.
Aun más, la actuación de Sename queda desprovista de controles y posee una evidente
ubicación de inconsistencia de roles. ¿Cómo puede discutir asuntos que, de probarse que
no se hicieron bien -el trabajo con la familia de origen-, queda atrapada en la obligación
de auto sancionarse? Jamás he sabido que Sename abra un sumario una vez que los
tribunales rechazan una susceptibilidad de adopción pero eso es lo que deberían hacer
porque esa resolución significa que Sename -directamente o a través de sus
colaboradores, o incluso por medio de déficit en su supervisión- no hizo bien su trabajo
proteccional.
Queda pendiente una definición institucional en orden al rol de los organismos
colaboradores en esta línea: ¿Harán evaluación? ¿Tendrán residencias a su cargo?
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ii. Ya que la frase final del artículo “permanentemente” es ambigua, proponemos
reemplazarla por “cada seis meses”.
Los errores del sistema no pueden permanecer ocultos al escrutinio público. Tampoco
las buenas prácticas. Nada de eso va en línea con los derechos de los niños.
Una norma como el art. 595 del nuevo Código Civil y Comercial puede ser un valioso
referente:
ARTÍCULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:
a. el interés superior del niño;
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Corte Suprema, Santiago, 12 de abril de 2018, Rol N° XX. Publicado en sección noticias del pjud.cl
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b. el respeto por el derecho a la identidad;
c. el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;
d. la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos
en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre
los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;
e. el derecho a conocer los orígenes;
f. el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de
los diez años.
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el hogar de guarda adopten a un niño, aunque el niño y los padres adoptivos ya hayan estado
viviendo juntos durante algún tiempo.
56. El artículo 21 de la Convención estipula que el interés superior del niño debe ser la
consideración primordial. En las decisiones relativas a la adopción, la kafala u otros tipos
de acogimiento, el "interés superior" del niño no puede determinarse sin tomar en
consideración las opiniones del niño. El Comité insta a todos los Estados partes a que
informen al niño, de ser posible, sobre los efectos de la adopción, la kafala u otros tipos de
acogimiento y a que garanticen mediante leyes que las opiniones del niño sean escuchadas.
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se debe inferir que la fijación de una o más audiencias en los juicios que inciden en materias
que conciernen a niños, niñas o adolescentes, con la finalidad de escucharlos, de establecer un
diálogo con ellos, que constituye una forma de concretar el derecho que consagra el artículo
12 de la Convención de los Derechos del Niño, y en la medida que se den las condiciones que
señala, debe ser considerada como necesaria e imprescindible. Corte Suprema, 12 de abril
de 2018, rol N° XXX-2018
Esto, sin duda, es un avance. Pero la ley debería establecer -de un modo similar al del
art. 229 del Código Civil- un deber de mantener relaciones regulares entre hermanos.
Artículo XX. Resguardo de vínculos fraternos. Siempre que sea posible deberá
intentarse por la adopción conjunta de hermanos o hermanas, comprendiéndose en esto
también los de simple conjunción. En caso que no sea posible, el tribunal deberá
establecer un régimen de comunicación entre los hermanos o hermanas, a menos que
esto resulte justificadamente contrario a su interés superior.
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Este deber de resguardar los vínculos fraternos se extiende también a los otros
hermanos del niño adoptado que no se encuentren internos.
Artículo 11 bis. Derecho a una defensa jurídica especializada. Todo niño, niña o
adolescente, desde el inicio de un procedimiento de adoptabilidad, y hasta el total
término del procedimiento de adopción, sea nacional o internacional, tiene derecho a
contar con una defensa jurídica especializada, gratuita e independiente.
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La designación del abogado la efectuará el juez con competencia en materias de
de familia en la primera resolución del procedimiento de adoptabilidad. Para esto
considerará la existencia en la región del programa Mi Abogado y de instituciones sin
fines de lucro que presten servicios de defensa jurídica bajo estándares de calidad y
especialización. El adolescente podrá designar abogado de confianza en su
representación.
La presencia del abogado es requisito de validez de la respectiva audiencia.
Varios países contemplan una serie de incentivos para estimular la adopción. Aunque
parece algo ajeno a nuestra cultura, donde hemos avanzado en la extensión del descanso
post natal y en algún otro beneficio, puede ser interesante avanzar en incentivos
tributarios, por ejemplo, o en incorporar un aporte estatal en la cobertura de salud en
caso de que el niño tenga alguna enfermedad.
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sobre infancia. La débil formulación del actual artículo 6c no resguarda suficientemente
el derecho del niño a recibir una atención especializada.
Es un rasgo lamentable la falta de formación en pregrado e incluso en programas de
postítulo sobre adopción.
Proponemos en el párrafo sobre derechos y garantías un artículo del siguiente tenor.
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2. Propuestas al Título II. Procedimientos de adoptabilidad
Uno de los pilares de toda ley de adopción lo constituye la descripción de las causales
que la hacen procedente.
Es un valioso avance que el proyecto en su forma actual deje atrás fórmulas vagas que
provenían de legislaciones nacionales anacrónicas.
Aun así, es necesario apuntar un aspecto que por evidente parece haber sido soslayado
en el debate en el primer trámite constitucional. La adopción es, jurídicamente
hablando, una de las formas de constitución de filiación, y es en ese ámbito donde la
disciplina suele enseñarla y encuadrarla. Y es correcto. Pero la adopción es también una
medida de protección, la más extrema e intensa. Esta es la forma en que concibe a la
adopción la Convención sobre derechos del niño en su artículo 20 numeral 3:
3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la
kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones
adecuadas de protección de menores.
Esto se ve reforzado por el artículo 19 que al explicitar las medidas de protección indica
que deben comprender “procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales
con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él.”
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situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales.” Esta
afirmación debe ser leída como corolario de las reglas anteriores. Es decir, que es
admisible, en primer lugar, cuando ha sido necesario para el interés de los niños
separarlos de sus padres, en segundo lugar, cuando el Estado ha prestado asistencia a
estos padres o cuidadores, y, finalmente, cuando nada de esto ah permitido resguardar
el interés superior de los niños y su derecho a crecer en un entorno que les nutra en todos
los ámbitos su desarrollo.
Esto se ve explicitado en un instrumento del soft law, las Directrices Generales Inter-
Agenciales sobre niñas y niños no acompañados y separados, que formulan un extenso
catálogo de requerimientos para la colocación de un niño separado en familias de
acogida, pidiendo, entre otras cosas, una evaluación periódica de la situación del niño
en la familia de acogida y asistencia para las instancias de protección de la comunidad
a fin de permitir la acogida dentro de la comunidad. El cuidado institucional se trata con
precaución en las Directrices, que establecen que "las instituciones residenciales rara vez
pueden ofrecer el cuidado del desarrollo y el apoyo que un niño necesita y, a menudo,
ni siquiera pueden proporcionar un estándar de protección razonable". (Comité
Internacional de la Cruz Roja 2004: 26).
El consenso del grupo de instituciones3 que dieron origen a estas directrices es que la
adopción es un mecanismo de último recurso:
La reunificación familiar es la primera prioridad para los niños y las niñas separados. Si la
reunificación no conviniera al interés superior del niño o la niña, o no fuera posible dentro
de un período de tiempo apropiado, deben buscarse otras soluciones a mediano y largo plazo,
tales como hogares de guarda, cuidado en instituciones o la adopción. (Comité
Internacional de la Cruz Roja 2004: 31) (Cit. desde Cantwell y Holzscheiter 2008:
21).
En Fornerón e hija versus Argentina, la Corte Interamericana ha reforzado el deber del
Estado de recurrir a la familia biológica antes que a la adopción y al condenar la ilegítima
interferencia estatal, ha establecido elevados estándares para recurrir al excepcional
proceso de adopción que la nueva normativa nacional debe satisfacer a cabalidad.
3
Las instituciones autoras son: Save the Children, World Vision, UNHCR, UNICEF, International
Committee of the Red Cross y el International Rescue Committee.
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Esto no es exclusivo de una lectura desde la Convención, En EE.UU. -que como se sabe
ha firmado, pero no ratificado este tratado- se estatuye un sistema similar con relación a
la separación (“removal”) de un niño de sus padres:
La ley federal requiere, como condición para recibir el pago federal para el cuidado en hogar
de acogida, que un tribunal determine específicamente que la Agencia realizó "esfuerzos
razonables" antes de la colocación “para prevenir o eliminar la necesidad de remoción” y
“para hacer posible que el niño regrese de manera segura a su ". Ver 42 U.S.C. §
671(a)(15)(B) (2014). (Shapiro 2015).
Todas estas preocupaciones deben situarse en la crítica y pública realidad nacional del
sistema residencial.
Está en curso un proceso de reforma estructural al sistema residencial que debiera poner
fin, en el mediano plazo, a centros masivos, incrementar el personal y las tareas a
desarrollar y permitir, entonces, el trabajo con las familias de origen. Pero la inercia del
sistema no debe ser subestimada. La ley de adopción debe exigir que los tribunales
establezcan, con claridad y precisión, el trabajo efectivamente desarrollado con la
familia estableciendo las siguientes cuestiones: ¿Qué cubre? ¿Quién lo hace? ¿Cómo lo
hace? ¿Dónde lo hace? ¿Desde dónde lo hace? En un caso donde la Corte revocó la
susceptibilidad declarada en primera instancia,4 la familia tenía como horario de visita
los lunes de 3 a 5 de la tarde. ¿Qué trabajador puede obtener permiso en jornada laboral
todas las semanas? Ninguno, obviamente. La fijación de ese horario devenía en una
estrategia de alejamiento de la familia de origen, pero aparecía a los ojos del juzgado de
primera instancia como un argumento más del abandono. En ese caso, la residencia
había incluido un listado de visitas que no daba cuenta de las razones de inasistencias.
Varias de ellas eran debido a citaciones del tribunal que conocía la causa proteccional o
al cumplimiento de asistencia a determinados programas de intervención ordenados por
ese tribunal.
Por otro lado, existe abundante evidencia en torno a los déficits estructurales del trabajo
con familias de niños internados, y sin embargo, los informes suelen rebosar de
recuentos de acciones desplegadas y acentúan el carácter multiproblemático de las
familias más como un destino invencible que como el entorno en el cual es preciso
desplegar las habilidades profesionales. ¿Cómo identificar los informes que se ajustan a
un proceso real de trabajo entre otros que se derechamente confunden al lector judicial?
4
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de marzo de 2012, Rol Nº 2370-2011.
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Para poder discutir este tipo de cuestiones son necesarios dos ajustes procesales en
materia probatoria.
El primero, instalar la posibilidad procesal de introducir un Informe de evaluación de
proceso de intervención para apreciar lo que el Hogar suele decir. Este informe sería un
escrutinio que permita satisfacer el estándar que emana de la Convención sobre derechos
del niño de recurrir a la adopción como ultima ratio cuando el Estado ha hecho todo lo
posible por resguardar el derecho del niño a vivir en su familia de origen. Este es un
derecho fundamental, no un prurito “biologicista” como algún miembro de fundaciones
relacionadas a la adopción ha alegado.
El segundo ajuste, es establecer la posibilidad procesal de contar con metaperitajes
respecto de la evaluación de padres biológicos y adoptantes.
Proponemos, así, un estándar del tipo:
Artículo XX. El Servicio debe acreditar que realizó esfuerzos razonables para asistir
efectivamente a los padres o cuidadores del niño, niña o adolescente, en sus deberes de
crianza y orientación.
Más allá de las intenciones de o declaraciones, hoy no existen garantías de que todos los
programas y residencias aseguren condiciones mínimas para favorecer la asistencia de
las familias a los procesos de intervención. Incorporar un requisito de número de
sesiones conlleva no hacerse cargo que en muchas circunstancias son los propios
programas y hogares los que generen la poca adherencia de las familias. Poner toda esa
carga en familia que históricamente tienen dificultades y desconfianza en las redes y las
instituciones arriesga eludir la raíz del problema.
Esta fijación de inasistencias estandariza donde hay que individualizar. Cono es sabido,
los procesos proteccionales que ponen al niño en el centro son procesos que contienen
mecanismos legales e institucionales para que las específicas necesidades del niño
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puedan ser atendida por sus padres, cuidadores e instituciones de cuidado. Como
planteó el Comité de derechos del niño el 2005
En el contexto de los niños separados de sus padres, el Comité desea enfatizar el principio de
individualización. Cada niño es único y la separación de los padres y la colocación en la
atención fuera del hogar siempre deben considerarse caso por caso. No hay una única solución
que se adapte a todas las situaciones. (Comité de derechos del niño, Informe de la
cuadragésima sesión, septiembre 2005, CRC/C/153, párr. 665, 667 and 668)
El estudio de UNICEF y Poder Judicial de Chile (2012: 14) encontró que causas
con declaración de susceptibilidad de adopción en la región de Valparaíso:
de los 105 NNA con sentencia de susceptibilidad, el 88,6% de ellos, se encuentran sin enlace con
familia para su posterior adopción Del universo anteriormente descrito, se visualiza que
aproximadamente un 35% de los NNA declarados susceptibles de ser adoptados sin enlace con familia
se encuentran con más de dos años en tal condición (Sentencia de Declaración de Susceptibilidad
antes del 2010). Además cabe destacar que solo 12 NNA se encontraban con enlace al momento de la
visita.
Aunque se han realizado esfuerzos los últimos años para terminar con esos
casos, no parece adecuado dejar a un niño con la etiqueta de “adoptabilidad” sin que se
esté desarrollando ningún intento de enlace. La declaración debe contar con un plazo,
razonable, luego del cual caduque. Sugerimos el plazo de 1 año.
Esto resulta sumamente problemático porque este domicilio en verdad es el del domicilio
del hogar o centro residencial en que se encuentra a consecuencia de la medida de
protección. Hoy ocurre que si un niño que vive en Colina, el juzgado de familia de
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Colina es el competente para tramitar la acusa proteccional. Pero si el hogar donde lo
ubican queda en Peñaflor, será el juzgado de familia de Peñaflor el que conocerá la causa
de susceptibilidad y la de adopción. Esto se ve agravado en regiones por la dificultad de
traslado de las familias desde localidades rurales.
En suma, el tribunal competente para adoptabilidad y adopción debe ser el mismo que
conoció la causa proteccional.
Nuestra propuesta:
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En segundo lugar, parece necesario preguntarse por el rol de Sename. Si el niño está en
una residencia o en un programa de familia de acogida, parece que lo más apropiado es
que sea la institución a cargo la que solicite la adoptabilidad.
Un asunto diferente, aunque vinculado, es la provisión del servicio de representación
jurídica para este procedimiento.
En principio no se divisan razones técnicas para que Sename posea un rol tan
preponderante en la iniciación de un procedimiento de adoptabilidad.
Sename es quien debe licitar, supervisar, evaluar. Este conjunto de tareas configura un
dispositivo de control de la actuación de los organismos colaboradores. La ejecución de
acciones, en principio, debiese estar fuera de su campo de acción porque esa actividad
ejecutada por el Servicio queda exenta del sistema de controles.
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Es necesario agregar que se debe designar abogado de la Corporación de Asistencia
Judicial a los familiares del niño cuya adoptabilidad se solicita.
Creemos necesario que se ordene la acumulación del expediente virtual de la causa
proteccional ya que ahí se encuentran los fundamentos del presupuesto de la
adoptabilidad: que se hayan realizado esfuerzos para que la familia de origen o
extendida asuma sus deberes de crianza. Toda esa información debe estar disponible ara
los intervinientes de los procesos de adoptabilidad y de adopción.
En caso de oírse al niño, el artículo 49, inciso 3°, del Acta 71-2016 de la Corte Suprema
sobre tramitación electrónica dispone
Las causas por infracción de ley o proteccionales de familia quedarán radicadas ante el mismo
juez que haya recibido la declaración del niño, niña o adolescente, o ante quien le subrogue
legalmente.
i. letra b). En caso de oírse al niño, tanto el juez de familia como el consejero técnico
quedarán radicados en la causa, como dispone el artículo del Acta disposición que ni se
cumple la mayoría de las veces.
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En la misma línea de contar con información de calidad que hay soportado el escrutinio
de un procedimiento adversarial, dada la lamentable realidad del sistema proteccional,
y desde la experiencia profesional de los autores, creemos necesario posibilitar a las
partes a producir metaperitajes o prueba que desvirtúe información que no se condice
con hechos acreditables. No es raro, en nuestra experiencia, que se afirme que la familia
no asistía a las visitas al Hogar o que no asistía a talleres y que esto no sea real. Una vez
que se conocen en audiencia de juicio informes, pericias o testimonios que contienen
este tipo de afirmaciones, es necesario que sea posible producir algún tipo de pruebas -
informes o testimonios- que permitan esclarecer estos puntos.
Uno de los problemas generales del procedimiento ante los tribunales de familia, en
general, es el de su sistema de recursos el que no ofrece la diversidad y rapidez que el
sistema penal ofrece.
Así, cuando el inciso 3° de este artículo dice que “Las causas de adoptabilidad gozarán de
preferencia para su vista y fallo” no dice nada nuevo ni mejora la actual regulación que
dispone en el actual artículo 17 inciso 3° de la Ley de Adopción “Estas causas gozarán de
preferencia para su vista y fallo.”
Es preciso estipular un mecanismo de mayor rapidez para la vista de los recursos por los
Tribunales Superiores. La sola preferencia es insuficiente para priorizar el agendamiento
de la vista de estas causas.
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Los recursos en causas sobre adoptabilidad y adopción gozarán de preferencia
para su vista debiendo agregarse a la tabla de la semana siguiente a su ingreso a la
respectiva Corte.
5
Disponible desde https://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed2317
28
3. Propuestas al Título III. Procedimiento de adopción nacional
Sin que así lo determine la ley, sino más bien, producto de decisiones
estratégicas de SENAME y sus instituciones colaboradoras, entre nosotros funciona lo
que la literatura denomina adopciones cerradas –y que preferimos denominar, con
quiebre- versus aquellas abiertas -y que denominamos continuas.
Argentina y España han incorporado en su ordenamiento civil este instituto en
la línea de contar con un mayor registro de diversas modalidades de modo que la ley
pueda ajustarse a cada caso y no al revés. Existen situaciones en que padres o madres
con graves problemas para asumir el cuidado de sus hijos –por alcoholismo o consumo
problemático de drogas por ejemplo- quieren que alguien mejor los cuide pero aspiran a
jugar un rol, menor, en su vida, a no desaparecer. Una modalidad de adopción continua
permite responder de mejor forma esa realidad e, incluso, puede agilizar el
procedimiento. Otro tanto es posible predicarlo de otros actores significativos en la
historia del niño antes de su adopción y que suelen ser extirpados, a veces brutalmente,
en la actual modalidad de adopción con quiebre.
España introdujo esta modalidad al reformar su ley de protección y para eso modificó el
artículo 178 del Código Civil del siguiente modo en lo que atañe a este instituto:
4. Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o
cualquier otra circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse
el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones
entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva,
favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos
biológicos.
En estos casos el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el mantenimiento de dicha
relación, determinando su periodicidad, duración y condiciones, a propuesta de la Entidad
Pública o del Ministerio Fiscal y con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando
si tuviera suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años. En todo caso, será oído
el adoptando menor de doce años de acuerdo a su edad y madurez. Si fuere necesario, dicha
relación se llevará a cabo con la intermediación de la Entidad Pública o entidades acreditadas
a tal fin. El Juez podrá acordar, también, su modificación o finalización en atención al interés
superior del menor. La Entidad Pública remitirá al Juez informes periódicos sobre el
desarrollo de las visitas y comunicaciones, así como propuestas de mantenimiento o
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modificación de las mismas durante los dos primeros años, y, transcurridos estos a petición
del Juez.
Están legitimados para solicitar la suspensión o supresión de dichas visitas o comunicaciones
la Entidad Pública, la familia adoptiva, la familia de origen y el menor si tuviere suficiente
madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años.
En la declaración de idoneidad deberá hacerse constar si las personas que se ofrecen a la
adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a mantener la relación con la familia de
origen.
30
3.2.) Al art. 39 sobre Regulación del proceso de evaluación de adoptante
La ley debe encuadrar con más preocupación un área donde hoy existen numerosos
problemas, como es la fase preliminar de la adopción, que se realiza hoy en sede
administrativa, con bastante opacidad, en la que se produce la evaluación de quienes
solicitan ser padres adoptivos. Los desafíos son variados:
(i) Es preciso cuidar que los padres adoptivos puedan efectivamente nutrir al niño de un
entorno seguro donde crecer y desarrollarse en distintas dimensiones, pero los actuales
procesos no siempre están en línea con este objetivo. Lo que hoy se entiende por
inhabilidad parental exhibe gran amplitud y ambigüedad según quién sea el que
practique las evaluaciones. Hay razones de política pública que agravan esto (bajos
sueldos, alta rotación del personal, exigua formación de los evaluadores, etc.). Una
reforma debe precisar causales y ofrecer criterios para su interpretación.
(ii) Debe establecerse muy claramente que no pueden realizar evaluaciones instituciones
con conflicto de intereses. Esto puede quedar solucionado si la evaluación la asume
directamente SENAME y si SENAME no puede ser solicitante. De no darse ambas
situaciones persistirán problemas de conflictos de intereses.
(iii) El proceso de evaluación debe abandonar el carácter de “pesquisa del defecto” para
avanzar hacia un sistema de acompañamiento. Los solicitantes merecen ser tratados
justamente, abiertamente y con respeto.
El proceso debe ser claro en cuales son las líneas de trabajo mínimas de preparación y
acompañamiento: derecho a la identidad, búsqueda de orígenes, efectos de la
internación, etc.
A los evaluados deben reconocerse su derechos durante el proceso. Su valiosa
disposición no puede exponerlos a ser maltratados. Toda pesquisa de información debe
realizarse respetando la normativa hoy vigente sobre acceso a información de datos
sensibles. Dee poder acceder a los resultados de las evaluaciones que se les realicen.
(iv) Y, finalmente, por supuesto todo el proceso de evaluación ser gratuito para los
interesados. Hoy el sistema contiene prácticas inaceptables donde se exige un valor
como contribución que no se condice con la evaluación que se realiza la que no posee
ese valor (un ingreso familiar mensual p. ej.
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Puede ser iluminador tener en mente el modelo inglés de The Adoption Agencies
Regulations 2005.6
6
Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2005/389/contents/made
32
47. Los Estados partes deberían, en cooperación con las familias y las comunidades
indígenas, reunir datos sobre la situación familiar de los niños indígenas, incluidos los niños
que estén en hogares de acogida y en proceso de adopción. Esa información debería utilizarse
para formular políticas sobre el entorno familiar y otro tipo de tutela de los niños indígenas
de forma que se tenga en cuenta su contexto cultural.
Y en el numeral 48 ha añadido
En los Estados partes en que haya una proporción excesiva de niños indígenas entre los niños
separados de su entorno familiar, se deberían adoptar, en consulta con las comunidades
indígenas, medidas de política especialmente dirigidas a ellos para reducir el número de niños
indígenas confiados a otro tipo de tutela y evitar que pierdan su identidad cultural.
Concretamente, si un niño indígena fuese colocado fuera de su comunidad, el Estado parte
debería adoptar medidas especiales para que el niño pueda mantener su identidad cultural.
La literatura documenta mecanismos que buscan proteger dicha cultura, y van desde
normas que restringen la adopción de niños indígenas por miembros ajenos a su
comunidad (p. ej. la Indian Child Welfare Act) hasta reglas que, permitiéndola, realizan
exigencias de conservar elementos culturales como el idioma, historia y otros.
La Ley de Bienestar de Niños Indios ("la ICWA") fue promulgada por el Congreso en 1978 para
garantizar la primacía de la toma de decisiones tribales con respecto al bienestar de los niños indios.
La ICWA reorienta, como una cuestión de derecho, el enfoque de lo que constituye el interés superior
de un niño indio, encontrando que él o ella están mejor atendidos al proteger "los derechos del ... niño
como indio".
Con este fin, la Ley protege el papel de toma de decisiones de la tribu del niño y establece preferencias
para la colocación de niños indios "en hogares de cuidado o adoptivos que reflejarán los valores únicos
de la cultura india ...". (Goldsmith 2002:9)
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Artículo XX. En el caso de adopción de un niño, niña o adolescente perteneciente a un
pueblo originario el tribunal debe establecer un plan de crianza para que el niño pueda
mantener su identidad cultural.
Han existido varios casos públicos donde guardadores han procurado ser adoptantes
pese a la negativa de los organismos colabores o del mismo Sename.
El artículo 37 procura dar solución a esta situación, pero su letra a) contiene un requisito
que no se alinea con el mejor interés del niño sino con objetivos institucionales. Debería
eliminarse.
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En sede adopción es preciso conjugar el deber de protección estatal respecto de todo
niño con el deber de proteger su identidad y su derecho a crecer con su familia de origen.
No es menor asumir los serios problemas que algunos países de la región tiene respecto
de aspectos registrales (registro de nacimiento, de filiación, etc.) que pueden dificultar
enormemente la identificación de un niño en contexto de migración.
Lo que corresponde es que sean los adultos que quieren adoptar a un niño que habla
español que acrediten su manejo del idioma. De no ser así, no hay cómo asegurar que
ellos van a poder dirigirse a satisfacer las necesidades del niño pues ni siquiera van a
poder entender sus palabras.
“Los solicitantes residentes en el extranjero, para iniciar los trámites en nuestro país,
deben acreditar un conocimiento básico del idioma español.”
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5. Propuestas al Título V. Adopción por integración
5.1.) Al art. 64
Actualmente en estos casos, donde uno de los padres biológicos, generalmente la madre,
es solicitante junto a su actual cónyuge, la sentencia los declara a ambos padres
adoptivos desproveyendo al padre o madre biológico de su calidad de tal. Es necesario
repensar si eso resulta mejor al interés superior del niño.
Además, resulta necesario que se establezca el deber del Registro Civil de mantener el
RUT anterior del niño de modo de facilitar los procesos en que ya se encuentre enrolado.
7. Otras Propuestas
Uno de los problemas del sistema actual es el relativo abandono en que quedan las
familias adoptantes y los niños adoptados, una vez concluidos los procesos judiciales.
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Este es justamente un momento especialmente estresante donde finaliza cierta
idealización y viene el aterrizaje. Es, entonces, un momento en que los niños y sus
familias deben poder contar con apoyos de distinto tipo.
Algunos pueden ser simplemente el apoyo de padres pares. Es recomendable que
SENAME invite a reuniones semestrales de modo que se puedan generar estos vínculos
de colaboración entre las familias.
Hay necesidades de distinto tipo para las que deben proporcionarse apoyos. Dados los
recursos financieros de algunas familias adoptante es posible que exista algún copago o
aportes pero es necesario asumir que la especialización requerida en estas materias no la
va a poder entregar la asistencia profesional privada.
Las necesidades que familia adoptantes nos han comentado son de tipo
(a) psicológica, tanto para las familias como para los niños;
(b) psiquiátrica, para niños con problemáticas de salud mental;
(c) jurídicas, para apoyar el cambio de identidad ante distintas instancias como
Isapres y otros;
(d) educacionales, para apoyar a niños con necesidades especiales en este ámbito;
Esto es parte del conjunto de necesidades específicas que los niños adoptados requieren
para que su derecho a vivir en un familia se resguarde satisfactoriamente.
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Referencias
Cantwell, Nigel y Holzscheiter, Anna (2008). “Article 20: Children Deprived of Their
Family Environment”. En Alen, A. et al (eds.). A Commentary on the United Nations
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introducción a su origen, estructura y contenido normativo”, en: MARTÍNEZ,
Clara (coord.). Tratado del menor. La protección jurídica a la infancia y la adolescencia.
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derechos en virtud de la Convención. CRC/C/GC/11.
38
Friedman, Lawrence y Hayden, Grant M. (2017). American law: An introduction (Third
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Goldsmith, D. J. (2002). “In the Best Interests of an Indian Child: The Indian Child
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ley-de-adopcion-y-sus-gravisimas-vulneraciones-de-derechos-un-analisis-
necesario
Martínez-Mora, Laura (2009). Elaboración de una propuesta de reforma integral del sistema
chileno de adopción. Primer informe: Estudio comparado sobre la adopción de niños y niñas.
Santiago: Agencia de Cooperación Alemana GTZ y SENAME.
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Rizik, Laura (2014). “Los derechos del niño y la protección a la familia. El caso
Fornerón e hija vs. Argentina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”
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UNICEF y Poder Judicial de Chile (2012). Boletín número 1: Niños y niñas declarados
susceptibles de adopción sin enlace, V Región. Recuperado el 4/7/2019 desde:
https://unicef.cl/web/boletin-numero-1-ninos-y-ninas-declarados-susceptibles-
de-adopcion-sin-enlace-v-region/
Jurisprudencia citada
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Corte Interamericana de Derechos Humanos (1999). Caso de los “Niños de la Calle”
(Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia 19 de noviembre de
1999.
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012). Caso Fornerón e hija vs.
Argentina. Sentencia de 27 de abril de 2012.
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de marzo de 2012, rol Nº 2370-2011
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