ACCION PREVENTIVA

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA M

Rodríguez, Lucila Mabel c. Nación Seguros SA y otro s/ daños y perjuicios • 11/04/2019

Buenos Aires, abril 11 de 2019

Vistos:

I. La parte actora apeló el pronunciamiento de fs. 424, por medio del cual el Sr. Juez de grado
difirió, para la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, su decisión respecto de los
pedidos formulados a fs. 66 y siguientes del escrito de inicio.

El planteo involucra varias medidas solicitadas con fundamento en lo establecido por los arts.
1710 y siguientes del Cód. Civ. y Comercial. En concreto, la actora pidió que se quiten todas las
chapas similares a las descriptas en el escrito de inicio expuestas a ser pisadas por los usuarios
del ferrocarril Sarmiento en condiciones climáticas adversas, sin los métodos antideslizantes
correspondientes, y que aún existan tanto en la estación Moreno y como en las restantes
estaciones de esa línea ferroviaria. Asimismo, requirió que se brinde cierta información
vinculada con el relevamiento y prevención de hechos similares a los que motivaron la
promoción de esta causa, como así también se comunique qué conducta asumió la
demandada ante hechos como los relatados en la demanda.

El Sr. Juez de grado fundó el diferimiento de la decisión respecto de tales pedidos en “la falta
de elementos de juicio que, dada la etapa del proceso, refieran a la previsibilidad de un riesgo
inminente y concreto o de una situación actual idónea para producir un daño futuro”.

II. La cuestión a decidir involucra la valoración de las constancias incorporadas a esta causa en
orden a disponer o no las medidas preventivas solicitadas por la parte actora en el escrito de
inicio.

Para el análisis del caso es bueno comenzar por subrayar que los fundamentos que justifican la
disposición de esta clase de medidas preventivas entrañan un profundo sentido humanista y, a
la vez, económicamente eficiente, pues evitar la producción de daños a las personas no solo es
valioso desde una perspectiva ética, sino también desde el punto de vista de la administración
de los recursos de la comunidad. (cf. Galdós, Jorge M. en “Código Civil y Comercial
Comentado”, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, T. VIII, p. 297).

La trascendencia jurídica de estas cuestiones se pone de manifiesto al advertir que esta clase
de prerrogativas se encuentran reconocidas en nuestra Constitución Nacional. En ese sentido,
conviene advertir que la tutela preventiva ha venido a formar parte del Derecho de Daños
como consecuencia de la incorporación como garantía del derecho a la tutela judicial ante la
mera amenaza de daño (arts. 42 y 43, Constitución Nacional) y de la inclusión como derecho
fundamental de la tutela judicial efectiva y oportuna, que para ser tal, en ocasiones debe
tutelar preventivamente los derechos lesionados o amenazados para impedir el agravamiento
del daño o su producción (cd. De los Santos, M., “Vías procesales para deducir la pretensión
preventiva”, en “La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 200).

Con asiento en esas sólidas bases, los arts. 1710 y siguientes del Cód. Civ. y Comercial
consagran el deber general de actuar para evitar causar a las personas y a las cosas un daño no
justificado, es decir de adoptar las conductas positivas o de abstención conducentes para
impedir su producción o agravamiento. Ello así en la medida en que la conducta dependa de la
persona y en base a dos parámetros: la buena fe y la razonabilidad (cf. Alferillo, P., en “Código
Civil y Comercial Comentado”, Alterini, J. H., director, Ed. LA LEY, 2ª ed., T. VIII, p. 294). Deber
de prevenir que se impone a toda persona en cuanto de ella dependa (art. 1710, Cód. Civ. y
Comercial).

El Cód. Civ. y Comercial brinda directivas precisas en punto a los presupuestos de la acción
preventiva, al disponer expresamente que procede cuando una acción u omisión antijurídica
hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Sin que sea exigible
la concurrencia de ningún factor de atribución (art. 1711).

En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, la Comisión de Reformas señaló
al respecto que "[l]a omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva,
cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una
omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo
anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención;
c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen
causal que se define en artículos siguientes; d) no es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de
resarcir" (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en "Código
Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la
Comisión de Reformas designada por Dec. 191/2011", p. 564).

III. Así, la doctrina destaca que los presupuestos para la procedencia de estas medidas son: 1)
amenaza de daño, la existencia de una razonable probabilidad de ocurrencia de un daño, lo
que supone la carga de la acreditación del interés legítimo amenazado por parte del
reclamante individual; 2) conducta antijurídica, cuyo quid radica no solo en no hacer algo
cuando la ley obliga a realizar una acción (v.gr. abandono de personas), sino que aquí la
conducta omitida es exigible de acuerdo con la totalidad del ordenamiento, el orden público,
la buena fe y el abuso de derecho (cf. Galdós, ob. cit., p. 304), se trata de un requisito clave,
dado que cualquier medida preventiva puede afectar los derechos de otra persona, y debe
actuarse, en consecuencia, con suma cautela, pues una conducta lícita enmarcada en el
ejercicio regular de los derechos (art. 1718, inc. “a”, Cód. Civ. y Comercial) quedaría fuera del
alcance de estas medidas; 3) relación de causalidad adecuada, que impone acreditar la
existencia de previsibilidad de ocurrencia de un perjuicio. Esta previsibilidad, valorada a la luz
de la adecuación de la causalidad, requiere que la conducta señalada como potencialmente
dañosa, sea idónea y tenga aptitud para provocar el daño que se pretende impedir. El tipo de
previsión exigida, para la procedencia de estas medidas, no puede prescindir de atender a la
previsibilidad subjetiva del agente o del sujeto a cargo de la actividad riesgosa cuando por su
condición, tenga un "conocimiento de las cosas" superior al común (art. 1725, Cód. Civ. y
Comercial) y, 4) la posibilidad material de detener la potencial causación del daño, de lo
contrario, si no existiera tal posibilidad, ningún sentido tendría la acción preventiva, ya que
quedaría solo por acudir a la tutela resarcitoria, a fin de que el responsable del perjuicio
indemnice a la víctima el daño injustamente sufrido por ella (cf. Calvo Costa, C., “La
Prevención: la otra cara de la responsabilidad civil...”, LA LEY, RCyS, 2018-III, 20).

IV. El análisis respecto de la procedencia de las medidas solicitadas impone comenzar por
evaluar la legitimación activa exigible para el ejercicio de esta pretensión. Se trata de un
aspecto regulado en el art. 1712 del Cód. Civ. y Comercial, que expresamente faculta a toda
persona que acredite un interés razonable en la prevención del daño.
En ese sentido la legitimación de la parte actora para el planteamiento de la cuestión aparece
razonablemente justificada si se aprecia su invocada condición de usuaria del ferrocarril en el
que pide se concreten las medidas preventivas reseñadas en el punto 1°. Repárese que la
valoración del interés razonable a la que se alude en el art. 1712 del Cód. Civ. y Comercial
implica un reconocimiento más amplio del requerido para la propia tutela resarcitoria y, si bien
excede la categoría clásica de damnificados directos e indirectos, se ha sentado como regla
que se presume el interés de quienes sufrieron o pueden sufrir un daño individual en su
carácter de víctimas (cf. Galdós, ob. cit., p. 312).

Por otra parte, la doctrina señala que la acción preventiva no constituye un remedio
excepcional ni es de interpretación restringida, lo cual da cuenta que cualquier persona que
vea amenazado un interés jurídico o haya comenzado a sufrir un daño, puede acudir a ella a fin
de evitar la ocurrencia del perjuicio o su agravamiento. Asimismo, tampoco se exige que no
exista otra vía judicial más idónea para su procedencia (Peyrano, Jorge W., "Más sobre la
acción preventiva", LA LEY, 2016-A, 1221), de manera tal que dado su alegado carácter de
usuaria lesionada aparece suficiente para reconocerle legitimación a los efectos aquí
comprometidos.

V. Ello asentado, se impone considerar la decisión del a quo de diferir el pronunciamiento

respecto de la procedencia de las medidas solicitadas.

Desde que el planteo procura la disposición de medidas preventivas, dirigidas a evitar la

producción de daños, el Tribunal entiende que postergar el dictado de una resolución a su
respecto hasta el dictado de la sentencia definitiva contraviene la esencia misma de la tutela
preventiva, al punto de tornarla estéril e ineficaz.

Es que, justamente, la razón de ser de consagrar la tutela jurídica de esta clase de medidas
radica en anticiparse a la producción de daños previsibles y, en ese sentido, postergar una
decisión, implica tanto como mantener una situación de hecho potencialmente generadora de
daños que puedan evitarse.

VI. Ahora bien, llamado el Tribunal a decidir hic et nunc, respecto de su procedencia es preciso
verificar si en estos autos puede tenerse por reunidos los requisitos que fueran aludidos en el
p. III de este pronunciamiento.

VI.1. Así, valoradas las constancias incorporadas a la causa se advierte que, si bien los
dispositivos implementados para acceder a la estación de tren en el que habrían tenido lugar
los hechos denunciados en el escrito de inicio han sido removidos, subsistirían similares
condiciones de acceso a otras estaciones de la misma línea ferroviaria, al menos en el tiempo
de realización de la pericia técnica ordenada como prueba anticipada (cf. fs. 308/315).

A su vez, las fotografías acompañadas a fs. 9 revelan de modo palmario el potencial generador
de daños pues se trata de chapas sumamente resbaladizas, máxime en condiciones climáticas
de lluvia o alta humedad ambiente —de considerable frecuencia en esta zona—, colocadas en
espacios destinados al tránsito peatonal y que, como se aprecia, carecen de dispositivos
adecuados que supriman el riesgo implicado.

VI.2. Por otra parte, la adecuación de las condiciones de acceso a las estaciones, para que
resulten aptas para el alto tránsito de las personas que usualmente concurren a contratar los
servicios de la demandada constituye un deber exigible, implicado de modo esencial en la
naturaleza de las prestaciones a que se encuentra obligada.
Esa exigibilidad persiste, aun cuando se trate de una situación de acceso provisoria —por la
realización de mejoras u obras de cualquier tipo—, puesto que la transitoriedad de un
dispositivo no puede implicar la liberación de su obligación de atender y evitar el potencial
generador de daño del mecanismo implementado momentáneamente.

VI.3. En el caso, resulta evidente la posibilidad de generarse daños por caídas o deslizamientos,
si la colocación de este tipo de chapas en lugares de tránsito peatonal no se encuentra
acompañada por algún dispositivo adherente que elimine el riesgo en sí mismo implicado. Se
trata entonces de una omisión potencialmente dañosa, que tiene aptitud para provocar daños.

VI.4. Por último, resulta también claro que resulta un resorte de la prestataria del servicio
detener la potencial causación del daño, ya sea por la sustitución de esas chapas por cualquier
otro material apto para el tránsito peatonal, como su adecuación, a través de la colocación de
alguna sustancia adherente.

VII. En función de las razones expuestas el Tribunal considera reunidas las condiciones
necesarias para disponer la medida preventiva solicitada con el alcance indicado, en el sentido
de ordenar a la demandada que adecue las condiciones de acceso peatonal a las estaciones ya
sea sustituyendo las chapas que se encuentren allí colocadas —aun provisoriamente—, o por
medio de su acondicionamiento, de modo de permitir que el tránsito peatonal de los usuarios
no se encuentre expuesto a los deslizamientos que ese material provoca.

Desde que las restantes medidas pedidas procuran principalmente recabar información
vinculada con el hecho invocado como fundamento de la pretensión resarcitoria, sin perjuicio
de lo que pueda decidirse a su respecto en la oportunidad de la audiencia preliminar, no se
aprecian razones que autoricen su disposición es este acto.

VIII. La decisión a la que se arriba no varía en función de lo establecido por los arts. 1764 del
Cód. Civ. y Comercial y 1° de la ley 26.944, por cuanto lo aquí resuelto circunscribe su alcance a
la necesaria adopción de ciertas medidas destinadas a evitar futuros daños y su disposición no
implica abrir juicio respecto de la eventual responsabilidad del Estado y su fundamento en
punto a los daños y perjuicios que la parte actora también reclamó en el escrito inicial.

En efecto, no escapa al análisis de este Tribunal que la responsabilidad estatal cuenta hoy con
su propio régimen legal, pero tal normativa no excluye la posibilidad de aplicar otras normas —
incluso del propio Cód. Civ. y Comercial—, máxime cuando, en cuanto aquí interesa, la acción
preventiva allí regulada tutela los derechos de eventuales víctimas de futuros daños y nada se
establece respecto del régimen de responsabilidad del autor (cf. Maqueda Fourcade, Santiago,
“Responsabilidad Estatal y prevención de daños”, en Revista de Derecho de Daños, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016-1, p. 413). Ello, al punto que no exige ni siquiera verificar la
existencia de un factor de atribución (art. 1711, Cód. Civ. y Comercial).

Por otra parte, tal como se señalara en el punto II° de este pronunciamiento, la
reglamentación que se realiza en el Cód. Civ. y Comercial para justificar el dictado de esta clase
de medidas responde a directivas que emanan de la propia Constitución Nacional y procuran
alcanzar una auténtica concreción de los derechos fundamentales allí reconocidos. Desde esa
perspectiva, no resulta razonable excluir al propio Estado Nacional de lo prescripto por tales
normas y liberarlo de la obligación de llevar a cabo las medidas preventivas ordenadas con ese
fundamento.

En tal sentido, la doctrina señala que “en la medida en que el deber de prevención traduce un
principio general del derecho y constituye una derivación natural de los derechos y garantías
establecidos constitucionalmente —incluido el deber de mitigación del daño, obligación
reconocida invariablemente tanto en nuestro derecho como en materia de responsabilidad
internacional de los Estados—, se debe concluir que el referido deber resulta también exigible
frente al Estado, sus entes y funcionarios” (Tawil, Guido Santiago, “Exigibilidad frente al Estado
del deber de prevención del daño”, LA LEY, 2015-F, 482; v. en el mismo sentido Kemelmajer de
Carlucci, Aída, “La función preventiva de la responsabilidad en el Código Civil y Comercial de la
Nación”, en “La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Jorge W.
Peyrano, director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 378).

Recuérdese que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció, a partir del
precedente “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos” (Fallos: 308:1160), que el “principio-
deber” de prevención tiene raíz constitucional en el art. 19 de la Constitución Nacional y
estableció que su arraigo no es exclusivo y excluyente del Derecho Privado sino que expresa un
principio general que abarca no solo a la persona privada sino que se proyecta también frente
al Estado (cf. Bestani, Adriana, “Prevención del Daño en la Corte Suprema de Justicia de la
Nación”, en Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016-1, ps. 212 y
siguientes).

IX. Atento las deficiencias apuntadas por la parte demandada respecto del informe pericial y
no obstante la procedencia de la acción preventiva ante la eventual permanencia en la
actualidad de chapas sin la debida adecuación para el uso peatonal, difiérase el
pronunciamiento sobre las costas hasta la oportunidad del dictado de la sentencia.

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: I. Admitir el recurso de apelación interpuesto y revocar el

pronunciamiento apelado. II. Ordenar a la codemandada SOFSE para que a la mayor brevedad
posible y dentro de un plazo que no podrá superar los 15 días de cumplimiento con la medida
preventiva dispuesta con el alcance que se desprende de los considerandos. III. Diferir la
imposición de las costas para la oportunidad indicada en el considerando IX. — María I.
Benavente. — Mabel de los Santos. — Elisa M. Díaz de Vivar.