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sentencia Consejo de Estado Sala de lo contencioso administrativo,

sección segunda, subsección A sentencia del veintiséis (26) de junio de 2008
Consejero Ponente GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN; Radicación
No. 680012315000200101916 01 (0606-07) Actor: FABIO ALEXANDER
ORDÓÑEZ AMAYA.

En tercer lugar, frente a la decisión del Consejo de Estado Sala de lo contencioso

administrativo, sección segunda, subsección A sentencia del veintiséis (26) de
junio de 2008 Consejero Ponente GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN;
Radicación No. 680012315000200101916 01 (0606-07) Actor: FABIO
ALEXANDER ORDÓÑEZ AMAYA. En la que se reclama que Tribunal
Administrativo de Santander que declarara la nulidad de la Resolución No. 0352
del 14 de marzo de 2001 expedida por el Secretario Administrativo de la Alcaldía
de Bucaramanga, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento
en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 1 de la planta de
personal de la Administración Central del Municipio de Bucaramanga, en el
presente caso la litis se concreta en la declaración de insubsistencia contenida en
la Resolución No. 0352 del 14 de marzo de 2001, el Secretario Administrativo de
la Alcaldía de Bucaramanga, motivada con fundamento en el Decreto 1572 de
1998, el cual contempla que el personal en carácter de provisionalidad debe ser
retirado del servicio, cuando se haya superado el término de cuatro meses
previsto en la Ley para tal efecto, aun cuando la Resolución No. 0226 del 6 de
abril de 2000, estableció la temporalidad del cargo con vigencia mientras se
efectuaba el concurso para proveer las vacantes definitivamente.

La entidad demandada aduce como defensa que los empleados en provisionalidad

no cuentan con fuero de inamovilidad, y por tal pueden ser removidos cuando las
condiciones económicas de la entidad no permitan el pago de sus salarios y
prestaciones sociales, amparado en la facultad de modificar su planta de personal.
Así mismo, señala que está probado que el empleado supero su periodo de
provisionalidad sin que medie acto de prórroga, por lo cual la entidad estaba
obligada a dar cumplimiento a la ley.

EL aquo señalo que, el actor por ser empleado en provisionalidad no le son

aplicables los derechos de los empleados de carrera, así como señala que no es
admisible pretender que, por no haberse efectuado el concurso, quien se
encuentra en provisionalidad mantenga su permanencia, adquiera el derecho a ser
inscrito en carrera administrativa y reclame los derechos que de ella se derivan, y
por ello el actor podía ser retirado sin indemnización en especial por haber
operado la supresión del cargo.
El C. E en su providencia señala que el acto demandado, contrario a lo aducido
por el actor; no fue expedido en virtud de la facultad discrecional 1, sino que es un
acto reglado, es decir: ésta (la administración) tan solo junta las circunstancias que
configuran los supuestos de hecho contenidos en la norma para aplicar la
consecuencia jurídica que ésta (la ley) prescribe. Paréntesis fuera del original

El C.E presenta el concepto de motivación del acto demandado en nulidad de la

siguiente forma: su motivación implica el ejercicio de una facultad reglada -es
decir que la conducta de la Administración se encuentra regulada, prevista y
legitimada en una disposición normativa-, lo que presupone además que las
razones allí expuestas son las que efectivamente determinaron el retiro del
demandante y que fuera de ellas no existen otras. En consecuencia, tratándose en
esta Litis de un acto reglado y no de discrecionalidad, la revisión de los cargos de
nulidad de que se acuse, debe instruirse al tenor de su contenido pues lo contrario
implicaría un cambio de motivación desde todo punto de vista ilegal.

El C.E señala que a la luz del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, se tiene que
el término de duración de la provisionalidad debe ser consignado dentro del acto
de nombramiento y señala la forma de retiro del empleado provisional al
vencimiento del mismo, así resulta clara la causal de nulidad invocada porque el
acto alego el cumplimiento del termino de 4 meses, sin que el termino contenido
en el acto no nombramiento se cumpliera, es decir no se convocó a concurso de
méritos.

Frente al concepto de discrecionalidad administrativa, el accionante señala como

carga de la violación a sus derechos: como quiera que la facultad discrecional
otorgada a la Administración no puede aplicarse en estos casos, pues es
exclusiva respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, en virtud
de la naturaleza política de sus funciones; en este sentido precisó, que la
discrecionalidad no es prorrogable ni aplicable a los funcionarios o servidores
sometidos al régimen de carrera administrativa, por cuanto allí el sistema es
estrictamente reglado.

El mismo C.E señala que si bien el acto demandado no fue expedido en ejercicio
de la discrecionalidad administrativa sino que en virtud de un precepto legal que
impone a la administración la observancia de unos presupuestos facticos con los
cuales se configura la necesaria aplicación de una consecuencia jurídica por lo
cual el acto es reglado, sin que esto suponga una reconocimiento de carrera del
1
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empleo provisional, o una equiparación de derechos entre los empleados de
carrera y los de provisionalidad en términos de estabilidad.

Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010

En esta providencia la Corte Constitucional señala en primer lugar que la
discrecionalidad no es absoluta sino relativa en la medida que impone al
nominador a actuar conforme los principios de la función administrativa. En
segundo lugar, señala que los actos de desvinculación de los empleados que
ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben ser motivados pues si bien es
cierto estos no cuentan con estabilidad laboral aún están amparados por el
derecho de justicia y contradicción que es posible solo si conocen las razones
ciertas por las que fueron desvinculados. En tercer lugar, se indica que la
motivación del acto y el conocimiento de las razones que impulsan el accionar
dela administración permiten no solo el desarrollo de los derechos de defensa la
materialización del principio de publicidad, sino también el control del ejercicio
arbitrario del poder público y la concreción del principio de estado de derecho y
principio democrático.

Como consecuencia de la no adecuación de los actos de desvinculación con los

principios constitucionales señalados, y en virtud de las acciones de tutelas
interpuestas contra las providencias de altas cortes, la Corte constitucional señalo
la nulidad de los actos de desvinculación teniendo en cuenta:
La necesidad de motivar los actos administrativos de desvinculación en razón a
que no existe norma legal que exima al nominador de motivar el acto, pues el
ejercicio de un cargo de carrera n provisionalidad no es análogo el ejercicio de un
cargo de libre nombramiento y remoción. Debe cumplir su contenido material con
las siguientes exigencias: razón suficiente, “las circunstancias particulares y
concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un
determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas
justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican
directamente de quien es desvinculado”.
Por último, y como aporte principal se plantea la procedencia del amparo de tutela
contra providencias judiciales de altas cortes, es asi como se llega al concepto de
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance, que pertenece a
las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales, establecido en sentencia C-590/2005.

Por lo mismo, la tutela contra providencias judiciales de las altas

Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida
cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es
definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte
Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos
fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de
constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal
entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional. En
los demás eventos los principios de autonomía e independencia
judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de
sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y
valoraciones probatorias, aun cuando el juez de tutela pudiera tener
una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión.

En síntesis, la acción de tutela contra sentencias judiciales constituye

un mecanismo para asegurar la primacía de los derechos
fundamentales y la unidad de interpretación en torno a su alcance y
límites; no obstante, con miras a evitar utilizaciones indebidas, su
ejercicio es verdaderamente excepcional y siempre condicionado a
profundas restricciones formales y materiales, particularmente cuando
se ejerce contra providencias de altas corporaciones judiciales.
Así plantea con presión:
1. Para justificar la procedencia de la tutela contra la sentencia del Consejo de
Estado, se debe constatar que la Corte Constitucional tienen una
jurisprudencia unificada sobre la protección de un determinado derecho
fundamental y que esta línea jurisprudencial sea desconocida por el
Consejo de Estado, por eso señala que la justificación nace en “la
imperiosa necesidad de que exista una interpretación unificada sobre el
alcance y límites de los derechos fundamentales; y ésta es la principal
misión de la Corte Constitucional en sede de revisión de los fallos de
tutela”. Esto derivado de:
La abierta discrepancia que existe entre la jurisprudencia del Consejo
de Estado y de la Corte Constitucional necesariamente debe ser
superada para asegurar la vigencia de los derechos fundamentales a la
igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, así como
para salvaguardar otros principios constitucionales no menos
importantes como el de confianza legítima, la coherencia sistémica y la
seguridad jurídica, lo que sólo ocurre mediante la procedencia de la
tutela contra las providencias, y en este caso particular con la revisión y
unificación de jurisprudencia por la Corte Constitucional.
2. Así mismo aduce que la jurisprudencia estableció que en los eventos que
una alta corte se aparta de una línea interpretativa consolidada y sostenida
de la Corte Constitucional, ese solo hecho configura una causal de
procedencia de la acción de tutela en sala de revisión, ya que:
(i) Se desconoce indirectamente la Constitución y (ii) se deja de un lado el
pronunciamiento del intérprete autorizado de la Carta (Corte Constitucional)
quien, a su vez, por la supremacía constitucional, es órgano de cierre del
sistema judicial colombiano.

Corte Constitucional, Sentencia SU 054 de 2015

En esta oportunidad la Corte señala que la motivación del acto de desvinculación,
debe contener una explicación de manera clara, detallada y precisa sobre las
razones sobre las cuales se prescindirá del servicio, es decir, el deber de
motivación impone la carga de que la misma sea clara, exponga de manera cierta
y precisa las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la
decisión de prescindir del funcionario, sin que se admitan justificaciones genéricas.
Señala el proveído que el precedente jurisprudencial se desconoce cuándo: (i)
aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por
sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo
contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii)
contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv)
contrariando el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corporación a
través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.