PRISIÓN PREVENTIVA

UNIVERSIDAD LOMAS DE ZAMORA.

Facultad De Derecho
U.N.L.Z. 2020

Seminario de Problematica Jurídica Contemporanea

Catedra: Secretaria Academica
Comision/ Turno: Noche
Integrantes: Grupo N°6
Palleres, Mirta, D.N.I: 20.010.811.-
Mancuso, Claudia Roxana, D.N.I:25.769.391.-
Mansilla, Macarena Yamila, D.N.I:41.263.7666.-
Valia, Camila Macarena, D.N.I:38.857.076.-
INTRODUCCIÓN

A lo largo de la presente Tesina, enmarcada en el Seminario de Problemáticas

Jurídicas Contemporáneas, desarrollaremos las distintas miradas y enfoques que
le ha dado el sistema penal en América Latina y en particular en la República
Argentina.
Como punto de partida intentaremos responder ¿Qué es la Prisión Preventiva?,
para algunos penalistas es una medida cautelar que implica una de las más
graves formas de actuar sobre la libertad del ser humano, para otros es una pena
anticipada por un delito que aún no estaba plenamente acreditado; convergiendo
las dos posturas en que la misma avasalla derechos fundamentales consagrados
en nuestra Constitución Nacional.
¿Es la prisión preventiva el instituto con mayor capacidad lesiva a nuestros
derechos fundamentales?
¿El proyecto de ley de reforma del Código Procesal de la Provincia de Buenos
Aires contiene graves problemas de constitucionalidad y una orientación político
criminal enfocada en endurecer el funcionamiento del sistema penal implicando
que la prisión preventiva sea parte de esos graves problemas?
Todo es un interrogante a la hora de desarrollar este tema, a nosotras nos trae
la reflexión hecha por Von Ihering que “La idea del derecho encierra una antítesis
que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la
paz, la paz es el termino del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo”
Pero deberemos debatir cuales son esos medios para lograr alcanzar esa paz,
ese derecho.
En nuestras clases de Derecho Penal y de Procesal Penal hemos escuchado a
nuestros profesores hablar del deber ser pero el ser es otro capítulo aparte. El
criterio parece ser no tan criterioso al momento de aplicar o no “La prisión
Preventiva”.
Todo lo expresado pretende generar un enfoque crítico, planteando la dicotomía
existente entre la teoría y la práctica.

DESARROLLO

La prisión preventiva es una institución que permite la detención sin que exista
sentencia condenatoria firme; siempre y cuando concurran determinadas
circunstancias que hicieran peligrar la eficacia del sistema, representadas por el
peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación. Para que no sea utilizada
de manera generalizada, como pena anticipada o como medida de seguridad, los
indicadores deben estar correctamente definidos para alcanzar la finalidad de
una medida cautelar excepcional de naturaleza asegurativa. Al momento de
aplicarse esta gravosa medida coercitiva, lo que se está poniendo en juego son
dos fuerzas que se contraponen: la eficacia del proceso penal y las garantías
constitucionales. O sea, el problema de la naturaleza y de los fines del
encarcelamiento preventivo generó dos concepciones: la procesalista que no le
reconoce a la prisión preventiva el carácter de pena asimilándola a las medidas
cautelares al procedimiento civil y la sustantivista que la asimilan a la sanción
penal misma. Como Diría el Dr. Zaffaroni (1) “…. La cuadratura del círculo en la
interdisciplinariedad del derecho penal y procesal la da la prisión preventiva. El
preso preventivo (sin condena) sufre una prisionización cuya naturaleza para
unos es procesal y para otros, penal. Para las teorías procesalistas, no es pena
sino una medida de coerción procesal semejante al embargo en el proceso civil.
Cabe observar que el embargo produce un daño patrimonial reparable en bienes
de igual naturaleza, pero la prisionización no puede repararse en bienes de igual
naturaleza, pues nadie puede restituirle un pedazo de vida al indebidamente
preso…….”
El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires establece en su
articulado que todas las medidas cautelares deben ser excepcionales, y en
especial la prisión preventiva: “el estado de inocencia es una garantía de la
seguridad jurídica para los individuos”. Art 8 CADH. Los argumentos que se han
dado para justificarla, no salvan la trasgresión al principio de presunción de
inocencia dada en La Convención Americana de Derechos Humanos “Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (art. 8, párr. 2). Y también
en la Convención Americana de Derechos Humanos establece: “1º) Toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal... 3º) a que Nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios” (art. 7).
Hasta acá hablamos de las miradas antagónicas sobre la prisión preventiva, pero
¿de dónde surge tal discusión? Como podemos apreciar este instituto evoluciono
o involuciono dependiendo del tiempo, momento o circunstancia para aplicar la
misma.
En América Latina, la prisión preventiva ha evolucionado a lo largo de los últimos
20 años, en donde el proceso ha transitado reformas al sistema de justicia penal.
Este proceso ha evolucionado tanto, que casi en todos los países se ha
abandonado el sistema inquisitivo tradicional, que adopta esta prisión preventiva
como una regla, y se ha reemplazado por sistemas acusatorios, que la adoptan
como una excepción.
La regulación de la prisión preventiva ha sido con probabilidad el tema
destronado por las reformas en la justicia penal, que ha tenido lugar en
prácticamente todos los países de la región.
Podemos decir que en ese lapso mencionado se inició un proceso de reforma a
la justicia criminal que afectó con diversa intensidad y grado a los distintos países
del continente.
Las razones que motivaron el proceso de transformación a la ley procesal penal
fueron los abusos contra los derechos fundamentales en el contexto del proceso
penal inquisitivo y la poca eficiencia de éste sistema en la persecución penal,
siendo la prisión preventiva la institución que más motivó a dichos cambios, entre
otras.
Es una medida de coerción procesal dictada por el Juez de Investigación
Preparatoria, que tiene por finalidad limitar temporalmente la libertad del
imputado, a efectos de obtener la efectiva aplicación de la ley penal.
Hasta donde nos hemos desviado de la norma fundamental, que en la cuna de
la democracia, Grecia, el punto de vista jurídico se identificaba a la persona con
el cuerpo, y la libertad era concebida esencialmente como la libertad corporal. La
justicia penal, nunca llego a imponer la pena de prisión por considerar que
afectaba a la libertad, sustituyendo aquélla por penas pecuniarias. Por tanto,
puede inferirse que en Grecia la detención preventiva no tuvo ninguna aplicación.
Es de menester comparar el pensamiento de antaño, aun en nuestro país, con el
pensamiento actual, con respecto a este instituto. La declamación ostentosa de
la familia judicial pregona la libertad corporal ante todo, ratificando convenciones
que versan sobre derechos humanos, pero la realidad es otra. Avasallan nuestros
derechos fundamentales con medidas cautelares que deberían adoptarse en
situaciones extremas, usándola como moneda corriente en base a las decisiones
o criterios que adopte un juez, sea por decisión propia o influenciado por la
opinión pública, medios de comunicación o el propio Estado, lo cual implico
severas sanciones a nivel internacional.
El Estado Argentino fue sancionado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos por haber trasgredido diferentes disposiciones de la Convención
Americana de Derechos Humanos que reviste jerarquía constitucional en nuestro
ordenamiento jurídico (art. 75 inc. 22 CN).
La Corte Interamericana dicto sentencia en tres casos concretos (“Romero Feris”,
“Jenkins” y “Hernández”), pero nos sobran ejemplos y más en la provincia de
Buenos Aires, en donde se ve claramente que la aplicación de la prisión
preventiva resulta ilegal y arbitraria.
Pero remitámonos a la historia reciente de la prisión preventiva para poder
comprender este instituto.
Dijimos que la regla en el proceso penal es la libertad de quien se encuentra
acusado de un delito hasta tanto se pruebe su responsabilidad en el hecho
mediante una sentencia condenatoria firme. Lo dicho surge como derivación del
principio de inocencia. Sin embargo, cuando en determinados casos se cumplen
ciertas condiciones necesarias, resulta procedente la prisión preventiva del
imputado. Esto es, la detención cautelar, previa al dictado de una sentencia de
condena.
Actualmente, el criterio general que rige el instituto de la prisión preventiva, y que
debe ser analizado en cada caso concreto, surge del Fallo Plenario de la Cámara
Federal de Casación Penal “Díaz Bessone” de fecha 30 de octubre de 2008.
Según lo establecido en dicho fallo, para que proceda la prisión preventiva debe
verificarse peligro de fuga del imputado o riesgo de entorpecimiento de la
investigación.
Estos requisitos mencionados son peligros procesales que ponen en jaque los
fines de un expediente penal, a saber: aplicación de la ley penal (la que no se
puede aplicar si el imputado se da a la fuga, pues no existe la posibilidad de
realizar el juicio en ausencia del acusado en la República Argentina) y la
averiguación de la verdad (que se neutraliza si se entorpece la investigación).
Para analizar la concurrencia de estos requisitos, se deben examinar las
circunstancias concretas del caso, así como las condiciones personales del
imputado. En ese sentido, se valora la calificación legal del hecho, la expectativa
de pena, la existencia de condenas anteriores o declaraciones de reincidencia
previas, la conducta del imputado durante el proceso, así como la predisposición
de someterse al proceso y su comportamiento durante la investigación, entre
otras pautas.
La ley 27.063 (Texto Ordenado según las modificaciones introducidas mediante
las leyes números 27.272 y 27.482, Decreto PEN Nº 118/2019) consolida el
criterio asentado en el fallo plenario "Díaz Bessone". Se establecen pautas
específicas para analizar si en el caso se verifica, o no, peligro de fuga y peligro
de entorpecimiento de la investigación.
¿Pero de qué hablamos cuando decimos que hay peligro de fuga y de peligro de
entorpecimiento? para responder a tal interrogante, comenzaremos por
considerar las pautas respecto al peligro de fuga:
➢ Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento
de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para
abandonar el país o permanecer oculto;

➢ Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera

como resultado del procedimiento, la imposibilidad de condenación
condicional, la constatación de detenciones previas, y la posibilidad
de declaración de reincidencia por delitos dolosos;

➢ El comportamiento del imputado durante el procedimiento en

cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite; en particular,
si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información
sobre su identidad o domicilio, en la medida en que cualquiera de
estas circunstancias permitan presumir que no se someterá a la
persecución penal.

En cuanto al peligro de entorpecimiento, deberemos tener en cuenta la

existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado:
➢ destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba;

➢ Intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su ejecución;

➢ Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos;

 ➢ Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten
de manera desleal o reticente;

➢ Inducirá o determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque

no los realizaren.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se expidió con

respecto a los límites del instituto determinando que aquellos que se encuentren
privados de la libertad en forma preventiva no deben recibir peor o igual trato que
aquellos que se encuentran privados con condena firme, ya que "la medida
cautelar no debe igualar a la pena, en cantidad ni en calidad (...) la
proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el
principio de inocencia y el fin de una medida cautelar".
Sentadas estas consideraciones sobre la implicancias del instituto en relación a
sus límites, corresponde ahora profundizar acerca de lo que ocurre en la realidad
en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, en donde se perciben notorias
violaciones a las normas internacionales mencionadas, especialmente, en cuanto
a que no se respeta en lo más mínimo sus límites, naturaleza y significación del
instituto. Su uso desmedido ha pasado a convertirse en moneda corriente,
transformándose de este modo en una herramienta destinada a realizar un
anticipo de pena, configurándose en los hechos, una clara desobediencia a las
garantías individuales consagradas en la Constitución Nacional. Para profundizar
acerca de lo que ocurre en este campo de estudio, en primer término, es
necesario hacer hincapié en el mencionado fallo "Verbitsky" ,en donde la Corte
Suprema de Justicia de la Nación reconoció expresamente la violación de
derechos humanos por parte de los estados provinciales en función de las
condiciones de detención de quienes se encontraban privados de su libertad,
imponiendo a los tribunales de las provincias, entre ellos la Suprema Corte de
Justicia bonaerense, a revisar las medidas de privación de la libertad y a realizar
un seguimiento periódico de la situación carcelaria.
Teniendo en cuenta que la prisión preventiva se encuentra limitada por los
principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrática y que constituye la medida más
severa que se puede imponer al imputado, debe aplicarse excepcionalmente. La
regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su
responsabilidad penal.
Podemos inferir que el instituto analizado sólo se podrá utilizar para fines
específicos y estrictamente procesales que no deben prolongarse en el tiempo,
lo que impone la necesidad de acreditar y fundamentar en el caso concreto, la
existencia de los requisitos exigidos por la Convención, vinculados a la necesidad
de asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. La sola referencia a la aplicación
del articulado vinculado a la prisión preventiva no basta para la aplicación de la
medida.
En igual sentido, la existencia de un plazo legal no otorga una facultad al estado
de privar de la libertad a un imputado por ese lapso. Estamos hablando de un
límite máximo. Por encima de ese término, la detención siempre será ilegítima,
pero por debajo de él, en cada caso, deberá analizarse si subsisten los motivos
que dieron origen a la detención, lo que debe ser controlado jurisdiccionalmente
de manera permanente. Esto implica que no siempre la aplicación de la prisión
preventiva será legítima aún debajo del plazo legal establecido. El juez que aplica
el instituto, debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y
proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detención ha
sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón.
El extremo control sobre la medida procesal de restricción de la libertad no puede
evaluarse en abstracto, ni a través de la elaboración de tesis sustantivistas, toda
vez que ello importaría la vulneración del principio de inocencia y la tornaría en
una aplicación de pena anticipada. En este sentido la Corte Interamericana ha
dicho que “…para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas
como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer
razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el ilícito
que se investiga. Sin embargo, aún verificado este extremo, la privación de
libertad del imputado no puede residir en fines preventivo generales o preventivo-
especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar en un fin
legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
procedimiento y no eludirá la acción de la justicia”.
Las tesis de justificación peligrosista quedan específicamente excluidas, la
peligrosidad no puede ser evaluada ni para la aplicación de una pena, y mucho
menos para la aplicación de la medida procesal, ya que ello importaría avalar un
derecho penal de autor, prohibido por el derecho internacional de los derechos
humanos, toda vez que importa una puerta al autoritarismo. No es aceptable que
la prisión preventiva esté determinada únicamente por la gravedad del delito, por
la posibilidad de que cometa delitos futuros o por la repercusión social del hecho,
fundar la medida cautelar en condenas previas importa la perpetuación del
castigo.
La Corte Interamericana ha sostenido en el caso Bayarri vs. Argentina que “las
características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le
imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva”. El
informe de la CIDH 86/09 del 6 de agosto de 2009 expresó claramente que “se
deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el
proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del
imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social
del hecho, no sólo por el principio enunciado sino, también, porque se apoyan en
criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva
y se viola, así, el principio de inocencia”
En el caso de Argentina, siguen sin escuchar y más específicamente en el caso
de la justicia de la provincia de Buenos Aires, a la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, último intérprete de las normativas constitucionales e internacionales,
que ha sostenido que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
son guía orientativa de las decisiones de los tribunales argentinos (Giroldi) y que
deben ser de cumplimiento obligatorio sus sentencias para el Estado argentino,
ya que de lo contrario, ello acarrearía la responsabilidad internacional (Causa
Lavado Diego y Otros sobre acción declarativa de certeza, entre otros
precedentes). También la Corte Suprema de Justicia Argentina ha marcado
algunos parámetros interpretativos en cuanto a la aplicación del instituto de la
prisión preventiva (Nápoli Erika s/ excarcelación de fecha 22 de diciembre de
1998 y en Acosta Jorge y otros/ recurso de casación, del 8 de mayo de 2012).
Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal ha dictado el plenario ―Diaz
Bessone, Ramón s/recurso de casación‖ del 30 de octubre de 2008-,
estableciendo algunos parámetros en consonancia con los estándares
interamericanos. Sin embargo, en los hechos, el sistema penal argentino opera
en más de un 70% con presos preventivos, lo que importa una vulneración a las
garantías. Sin perjuicio del esfuerzo por tornar realizable el marco internacional
de derechos humanos, en nuestro país no se ha podido impedir aún que la
utilización de la herramienta punitiva configure una verdadera usina de frecuentes
violaciones a aquellos derechos, coyuntura que se manifiesta palmariamente en
el sector más vulnerable que con un mínimo esfuerzo cae en las redes del
sistema penal.
A lo largo de la historia, y más específicamente en la provincia de Buenos Aires
queda a las claras la impunidad que manifiesta el legislador cuando reforma
impulsivamente el código procesal, esto se manifiesta palpablemente en el
anteproyecto de reforma integral al Código de procedimiento penal que fue
elaborado por una comisión de juristas coordinados por el Ministerio de Justicia,
que a lo largo de casi dos años debatieron los ejes de la reforma propuestos en
la Resolución nº 498/16, la cual se nutre de los siguientes objetivos:
a) Potenciar el rol de la víctima en el proceso penal, cumpliendo así con aquellos
estándares y exigencias constitucionales que exigen avanzar en ese sentido.
b) Adecuar la legislación procesal a los compromisos asumidos en el plano
internacional por la República Argentina, relativos a la vigencia de los derechos
humanos, la lucha contra la corrupción y la violencia de género
c) Armonizar la coherencia interna que el Código Procesal vigente ha perdido a
raíz de más de treinta modificaciones que ha sufrido desde su originaria sanción.
Entre ellas, el capítulo conocido como “medidas de coerción” sufrió grandes
cambios, principalmente, en lo que atañe a la prisión preventiva, los puntos más
importantes son:
•Peligros procesales: la comisión afirma que adopta el criterio “procesalista”
respecto a la prisión preventiva. Estableciéndose que la misma procede cuando
haya peligro de fuga y/o entorpecimiento de la investigación, ampliándose la
gama de indicadores para considerar estos presupuestos procesales.
•Se agrega expresamente como criterio “conocimiento anticipado” a la hora de
valorar los indicadores de los peligros procesales para conceder o no una prisión
preventiva.
•Prisión preventiva obligatoria: si bien el texto abandona el criterio de
excarcelación por la “pena en expectativa”, uno de los artículos más polémicos,
es el que dispone que la prisión preventiva corresponderá “siempre” en casos
de delitos graves, enumerando los casos en los que debe aplicarse: homicidios
dolosos, lesiones gravísimas por alevosía y en caso de violencia de género,
aborto sin consentimiento de la mujer, abandono seguido de muerte, ciertos
delitos contra la integridad sexual, privación ilegal de la libertad, tortura seguida
de muerte, homicidio en ocasión de robo y robo agravado por el uso de arma de
fuego (éste último representa un gran porcentaje de casos en la justicia penal e
impacta incisivamente en la cantidad de personas detenidas), portación ilegal de
arma de fuego, ciertos delitos contemplados en la ley de drogas.
El relevante texto expresa” ART 243: PRISIÓN PREVENTIVA: a pedido del fiscal
o del particular damnificado, el juez podrá convertir la detención en prisión
preventiva cuando medien conjuntamente los siguientes requisitos:
1. Se encuentre en principio justificada la existencia del hecho penalmente
relevante y existan elementos de convicción suficientes para sostener
razonablemente que el imputado sea probablemente autor o participe
responsable del mismo.
2. Exista una prognosis fundada de que el imputado tratará de eludir la
persecución penal o su eventual resultado condenatorio o entorpecerá el curso
del procedimiento en los términos del artículo 237.
3. Se haya celebrado la audiencia de imputación formal.
Corresponderá siempre el dictado de prisión preventiva cuando la detención
haya sido como consecuencia de la imputación de alguno de los siguientes
delitos:
1. Homicidio simple, previsto en el art 79, y homicidios agravados previstos en el
artículo 80 del Código Penal.
2. Las lesiones gravísimas agravadas por alevosía o por violencia de género,
previstas en los artículos 91 y 92 del Código Penal.
3. Aborto sin consentimiento seguido de muerte de la mujer, previsto en el art 85,
inc 1°in fine del Código Penal.
4. Abandono de personas seguido de la muerte de la Victima, previsto en el art
106 párrafo tercero del Código Penal.
5. Delitos contra la integridad sexual, previstos en los artículos 119 párrafos
tercero y cuarto, 124, 125, y 126 del Código Penal.
6. Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la
muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo,
del Código Penal.
7. Tortura seguido de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.
8. El homicidio en ocasión de robo y el robo agravado por el uso de armas de
fuego, previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo del Código
Penal.
9.La portación ilegal de armas de fuego, sean de uso civil o de guerra, previstas
en el Artículo 189 bis inciso 2°, párrafos tercero y cuarto del Código Penal y sus
agravantes.
10. Delitos previstos en los artículos 7° y 11° de la ley 23.737 o la que en futuro
la reemplace.”
Muchos jueces penales y profesores procesalistas criticaron la reforma y más en
el punto específico del instituto que estamos analizando, diciendo que es
INSOLITA la cláusula que establece lo siguiente: “Corresponderá siempre el
dictado de prisión preventiva en una cantidad de delitos, que se enumeran
taxativamente”. Lo que no aclararan es que los delitos apuntados en el proyecto
son los más graves del Código Penal, y que el legislador puede, legítimamente,
inferir que la elevada expectativa de la pena, se erige en un riesgo procesal muy
difícil de sortear sin la prisión cautelar. Parece que olvidamos que en esta materia
no es posible inferir situaciones que no han sucedido al momento de la aplicación
de una medida de esta naturaleza.
Para muchos la fundamentación de la utilización indiscriminada de la prisión
preventiva, está dada por la regulación que le dan a este instituto los tratados de
Derechos Humanos, por ende la legitiman cuando limitan al mismo.
También se fundamenta con los principios establecidos en el preámbulo de la
C.N: en primer lugar, “Afianzar la justicia”, de modo de que si se libera el
sometido al proceso durante su tramitación, este podría entorpecer la prueba u
ocultarse de las autoridades, frustrando su realización. A esto se ha contestado
que a lo que el preámbulo se refiere es a que exista un juicio previo, con todas
las garantías que tiene el individuo frente al estado. En segundo término,
“asegurar los beneficios de la libertad”; por ello solo se puede afianzar la justicia
con un juicio justo asegurando la libertad al imputado durante su tramitación,
mientras no haya sentencia firme de condena.
También se ha sostenido que el principio de inocencia no es una “presunción”
sino un estado, porque si así lo fuera no podría justificarse las medidas de
coerción personal contra el imputado, ya que se basan en la presunción contraria
de culpabilidad, expresándose en algunos casos que tales instrumentos
(Declaraciones y Convenciones de Derechos Humanos) han incurrido en un
exceso verbal, al consagrar el principio como presunción; a esto no hay mucho
que agregar; nuestra norma suprema presume la inocencia de toda persona
procesada sin sentencia.

CONCLUSIÓN

Vuelven a debatirse el SER y el DEBER SER ya que el abordaje de este instituto

es muy complejo y de una importancia vital en el proceso penal.
Por un lado la utilización desmesurada y arbitraria de la prisión preventiva por
parte de los tribunales argentinos se muestra como una de las prácticas que
operativamente conducen al divorcio entre los derechos y garantías establecidos
en los instrumentos sobre derechos humanos y la realidad, todo lo cual permite
apreciar, una vez más y con notoria claridad, un cierto grado de frustración en
torno a la realización de los derechos básicos de los individuos que desarrollan
sus cotidianas vidas en este margen del mundo.
El debate surge por las contradicciones existentes entre nuestra carta magna y
la aplicación de este instituto. El artículo 18 de la Constitución Nacional establece
que “nadie puede ser penado sin juicio previo ni ley anterior al hecho del proceso”.
En el mismo sentido se expresan los Tratados y Convenciones Internacionales
que forman parte de nuestra Carta magna, en materia de Derechos Humanos.
Es lamentable decir que nuestro país constituye un ejemplo sobre el excesivo
uso de la prisión preventiva, que en pocas palabras, no es otra cosa que, el
encierro de una persona sin que haya sido declarada culpable por sentencia
firme, por lo tanto y hasta ese momento inocente, según dicta nuestra
constitución. Pero ojo, esto no significa que todas las prisiones preventivas
impuestas sean ilegitimas o inconstitucionales.
Estamos convencidas que, la prisión preventiva sólo debería imponerse, como
medida excepcional y de última razón, cuando no haya otra que fuere más leve
y, siempre y cuando concurran fehacientemente los presupuestos fijados para su
imposición y en paralelo una revisión judicial sin demoras permanente, o sea, el
juez que aplica el instituto, debe valorar periódicamente si las causas, necesidad
y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detención ha
sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón.

¿Cómo conciliar el deber ser con el ser? Es fundamental en materia de derechos

humanos el rol preponderante del poder judicial como mecanismo fortalecedor
de los principios rectores. Esto implica que aquellos que deban implementar la
medida cautelar recurran a un esfuerzo creativo conjunto con la esfera política,
para evitar que el fenómeno continúe robusteciéndose.
La positivización internacional de los derechos humanos suministra una
importante herramienta para que el poder judicial pueda llevar a cabo un estudio
reductor del poder punitivo, mediante una redefinición de las diversas posturas o
criterios en materia cautelar. Resulta menester aclarar que el éxito de semejante
labor depende necesariamente de la formación y capacitación profesional de
quienes conforman las diferentes agencias judiciales, pues la burocratización de
sus operadores suele conspirar contra el objetivo perseguido. El discurso
autoritario que gobierna la comunicación masiva se extiende a los jueces
generando el mismo sentimiento de temor y la desprotección, planteándoles un
escenario de precariedad laboral cuando son amenazados con pedidos de juicio
político en caso de adoptar decisiones en sentido garantizador de los derechos
fundamentales.
Tenemos la íntima convicción de que es la defensa del Estado de Derecho el faro
que guía -o debiera- la actividad de los jueces, los fiscales y los defensores para
evitar incurrir nuevamente en desafortunados errores que guardan los arcones
de la historia argentina, latinoamericana y mundial. La tarea no es sencilla, pero
los frutos bien valen el esfuerzo.

CUESTIONARIO

1- ¿Qué es la prisión preventiva?

2- ¿Cuáles son las dos grandes posturas con respecto a la Prisión
preventiva? Explíquela
3- ¿Cuál es el comportamiento de Latinoamérica a lo largo de esta última
década?
 4- ¿El principio de Inocencia de que instrumento se desprende?
5- ¿Cuál sería el principio rector del cual debería partir un juez antes de
aplicar la prisión preventiva? Desarrolle
6- ¿Cuáles son los ítems principales de la ley de proyecto de reforma del
Código procesal Penal de la Provincia de Buenos?
7- Para este proyecto, ¿Cuándo se debe imponer la prisión preventiva?
8- ¿Qué delitos amerita aplicar siempre este instituto?
9- ¿Usted cree que la Prisión Preventiva avasalla derechos fundamentales?
10- ¿Por qué la República Argentina fue sancionada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en diciembre de 2019? ¿Por qué
causas?

ANEXO

ASPECTOS MÁS IMPORTANTES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES:

Es importante mencionar los principales ejes de reformas que el nuevo código

procesal penal establece, para ello, trataremos de sintetizar cada uno de los
puntos establecidos.
1. Sistema de enjuiciamiento: Establece como objetivo fortalecer el
sistema acusatorio vigente. La comisión formula al respecto dos
críticas al sistema acusatorio vigente y advierte que se debe otorga
mayor participación a la víctima en el proceso a fin que consagrar su
derechos a ser oída y su tutela judicial efectiva.
Además menciona que se debe “solidificar” el proceso acusatorio,
dotándole una lógica “adversarial”.
2. Régimen de la acción: El régimen de la acción, se modifica en dos
puntos: - Se establecen los criterios de oportunidad establecidos por
la Ley 27.147 (modificatoria del código penal) y se faculta a los fiscales
a seleccionar los casos a investigar, a no iniciar la misma cuando no
“exista un interés político-criminal” y a disponer medidas alternativas
de resolución de conflictos. Expresamente, se indica que estos
criterios no resultan aplicables en casos de funcionarios públicos
imputados y, especialmente, en casos de “violencia de género”.
El aspecto trascendental es que se le permite a la víctima/particular
damnificado la conversión de la acción pública en privada (art. 279)
cuando los fiscales de cámara confirmen el “archivo” de las
actuaciones efectuado por los acusadores de la instancia.
3. Sujetos Procesales: La modificación de los distintos actores está
dada por:
• Fiscales: Se contempla la posibilidad que los fiscales de
cámara controlen los dictámenes de aquellos pares que actúan
en primera instancia. Se le brindan nuevas medidas de
investigación, especialmente en delitos complejos.
• Víctima: Aquí radica uno de los centros de la reforma ya que se
brinda a la víctima un catálogo de derechos y facultades que no
se encuentran previstos en la legislación vigente. Los podemos
resumir de la siguiente manera: Derecho a tener un mayor
acceso a la causa, comunicación y información sobre el devenir
de la investigación; Derecho a solicitar medidas de protección;
Posibilidad de contar con patrocinio letrado gratuito a través del
Centro de Atención a la Víctima; Derecho a que su opinión sea
tenida en cuenta al momento que organismos jurisdiccionales
resuelvan la acción penal, medidas de coerción,
individualización de pena y concesión de beneficios en la etapa
de ejecución.
• Particular damnificado: conforme los fundamentos del
anteproyecto, para el nuevo Código, el particular damnificado
es la “víctima convertida en acusador privado” con más
facultades en el proceso, principalmente, recursivas. En ese
sentido, entre otras facultades, se contempla la posibilidad que
 pueda solicitar la detención de una persona e incluso su prisión
preventiva, bajo su costa. Cabe agregar que también se agrega
un nuevo supuesto de nulidad, referida a la “participación e
intervención” del particular damnificado
• Imputado/defensa: La comisión reformadora entiende que los
derechos de los imputados se encuentran “correctamente
reglamentados” y que los menoscabos se producen por la
“ineficiencia” de los actores.
• Partes civiles: se establece un nuevo trámite que dispone que
en la demanda y contestación debe ofrecerse prueba
documental y otras restantes. Así también se establece un plazo
para que el civilmente demandado interponga excepciones. Ello
a los fines que el juez de garantías se asegure que quede
“trabada la litis” antes de elevar la causa a juicio.
4. Actos procesales. Medios de prueba: Respecto a este capítulo, se
formulan una serie de modificaciones tendientes a acelerar y agilizar
los procesos: a) Las resoluciones más importantes deben resolverse
en audiencia; b) Se modifican algunos plazos; c) Se incorporan las
notificaciones electrónicas bajo el sistema reglado por la SCBA
aunque también subsisten las notificaciones en despacho en caso de
funcionarios públicos; d) El sistema de nulidades queda sin grandes
modificaciones, sólo se agrega un supuesto (intervención y
participación del Particular Damnificado); e) Modifica algunos artículos
respecto a la forma de interrogatorios de testigos.
5. Etapa inicial: Respecto a este pilar, podemos afirmar que la
Investigación penal preparatoria (IPP) pasa a denominarse “Etapa
Inicial” y está dividida en dos partes: a) “Investigación preliminar”:
Tiene como fin individualizar al autor del hecho y, con el fin de
fortalecer la investigación de fiscales, expresamente se agrega que en
dicha etapa no corren plazos procesales. También, faculta a fiscales a
investigar a personas sin notificarlas, si es que ello pone en riesgo la
investigación. Se establece un plazo de 90 días para que los fiscales
apliquen criterios de oportunidad y/o archiven las causas. b) “Etapa
posterior a la audiencia de imputación”: Se deja de utilizar el art. “308”
y se lo modifica por el nuevo art. “280”. Expresamente la comisión
reformadora afirma que debe abandonarse la idea que dicha audiencia
es el “primer acto de defensa material” ya la misma pasa a ser la
“audiencia de imputación”, donde el fiscal comunica los cargos al
imputado, para que prepare su defensa. Además, el artículo establece
la posibilidad que el imputado pueda ser escuchado por el Juez de
Garantías. Lo trascendental es que a partir de esta audiencia
 comienzan a correr los plazos de la investigación y “formalmente
comienza la etapa preparatoria”
Algo importante es que ante un sobreseimiento pedido por el fiscal, la
víctima/particular damnificado tiene derecho a recurrir.
Finalmente, se establece que a los fines de pasar a la etapa de juicio,
toda actuación del acusador público debe asentarse en un “legajo
fiscal”.

6. Procedimiento común: Se incorporan nuevas reglas de conducción

del debate con el fin de favorecer la “oralidad”.
Las reglas del procedimiento de flagrancia, se aplican al juicio común.
Se abandona la lógica del expediente en el juicio para la toma de
decisiones estableciéndose más audiencias.
A su vez, se dispone que:
• La audiencia preliminar deja de ser facultativa
• se suprime el trámite previsto en los Párr. 3, 4 y 5 del actual art.
374, en los casos que el tribunal se aparte de la acusación.
• Se aclara que en ningún caso la pena puede ser superior a la
solicitada por el fiscal.
• Sistema de Jurados: El juicio por jurados deja de ser la regla y
pasa a ser la excepción; se elimina la unanimidad para las
condenas perpetuas (ahora se requiere 10/12 votos); se
eliminan las recusaciones sin causa, Se le permite a la
víctima/particular damnificado recurrir veredictos de no
culpabilidad; se faculta a que jueces profesionales y miembros
del jurado formulen preguntas a testigos; se suprime la
posibilidad que el juez nulifique los veredictos condenatorios en
caso de apartamiento manifiesta de la prueba; se modifica la
edad mínima para ser jurado a partir de los 21 años de
edad, y se modifican algunas cuestiones respecto al
mecanismo de designación de miembros del jurado.

7. Procedimientos especiales:
• Suspensión de juicio a prueba: Se establece expresamente
que no procede sin acuerdo del fiscal. La negativa del fiscal no
es pasible de control a menos que no sea fundando; - Si la
víctima/particular damnificado se opone y desea ir a juicio,
puede hacerlo como acusador privado, siguiendo el trámite de
la querella.
• Habeas Corpus: Elimina la posibilidad que el Habeas Corpus
sea utilizado como recurso, no se puede interponer contra
actos de particulares.
 Elimina la posibilidad que sean interpuestos en organismos de
alzada (Cámara y Tribunal de Casación).
• Flagrancia: se incorporan al nuevo cuerpo normativo las
previsiones de la ley 13. 811
• Acuerdos/Juicio abreviado: Aquí también hay grandes
modificaciones dado que se establecen tres nuevas
modalidades de acuerdos:
➢ juicio abreviado: acuerdo entre fiscal, defensor y
particular damnificado. Aplicable a TODOS los
casos que requieran pena previsible. Se
establece una audiencia de información al
imputado. Se limitan posibilidades recursivas.
➢ Acuerdo parcial: Acuerdo entre fiscal, defensor y
particular damnificado, se prevé dos
posibilidades: a) que las partes puedan acordar
los “hechos” y solicitar un juicio de culpabilidad;
b) que se pongan de acuerdo sobre algunos
puntos del veredicto y discutan los restante.
➢ Juicio directísimo: las partes pueden acordar
luego de la audiencia de imputación formal,
acortar las etapas del proceso si ya cuentan con
evidencia para ir directo a juicio.
➢ Procesos complejos: Se incorporan ciertas
facultades al Ministerio Público para la toma de
medida especiales de investigación en delitos
complejos y se incorporan, al igual que el Código
Nacional, nuevas figuras como “el arrepentido”,
“agente encubierto”, “el informante” y “la entrega
vigilada”.
8. Recursos: En cuanto al sistema recursivo provincial, las principales
modificación es en relación a los siguientes puntos:
➢ El particular damnificado amplía sus posibilidades recursivas.
➢ Se establece que el recurso de apelación es el medio normal
destinado a obtener el “doble conforme”
➢ Se establece que únicamente en los casos que las Cámaras
revoquen una libertad se podrá acudir al Tribunal de Casación.
➢ Se conserva la competencia de las Cámara de apelaciones en
casos correccionales y el Tribunal de Casación en material
criminal.
➢ Se limita la posibilidad de recurrir los juicios abreviados, la
excepción es que haya “interés directo” en recurrir.
 ➢ Se establece expresamente que los recursos tendrán efectos
suspensivos, salvo disposición en contrario.
➢ Se eliminan los “motivos” de procedencia en el recurso de
casación.
➢ Se elimina la posibilidad de incorporar nueva prueba en el
recurso de casación, reservándosela dicho supuesto para el
recurso de revisión

BIBLOGRAFIA

• Pensamientopenal.com.ar/system/files/2007/03/doctrina32024
• Pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/doctrina37933.pdf
• http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/05/legislacion46497.
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• http://www.biblioteca.unlpam.edu.ar/rdata/tesis/e_bazpri012.pdf
• http://derecho911.blogspot.com/2017/01/historia-universal-de-la-prision.html

• https://www.infobae.com/opinion/2020/01/04/la-corte-idh-limita-la-prision-
preventiva-en-la-argentina/

• https://www.infobae.com/opinion/2019/09/24/la-prision-preventiva-en-el-
nuevo-codigo-penal-de-la-nacion/

• Constitución Nacional

• Convención Interamericana de Derechos Humanos

• Manual de Derecho Penal - Raul Zaffaroni

• INECIP- El Estado de la Prisión preventiva en la Argentina - Situación actual