TAREA: FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

1. FUENTES FORMALES
1.1. La Ley Comercial
Debemos saber cuándo una ley tiene carácter rnercantil y cuándo no, lo cual no
podemos simplificar, diciendo que es aquello que está en el Código de Comercio,
porque la legislación mercantil no está circunscrita a esta codificación. Pero existe un
segundo. aspecto que no debe pasarse por alto y se refiere al criterio que debe
adoptarse para elaborar esta clasificación: un criterio sustancial o formal.

Se afirma que la ley es mercantil cuando regule al comerciante como tal y a cualquier
acto que, conforme a las disposiciones del mismo Código, debe ser calificado como
acto mercantil, por contraste con los actos civiles, encuéntrese recopilado o no en esta
codificación.

Además, no toda la legislación mercantil se encuentra en leyes de carácter formal; es

decir, expedidas por el Congreso de la República, por el contrario, existe una prolífica
actividad por parte de los órganos del poder Ejecutivo como el presidente de la
Republica y organismos como las Superintendencias traducida en normas con
verdadero carácter legislativo, ya no desde el punto de vista formal, más si desde el
punto de vista material por su calidad de generales, impersonales y abstractas.

La ley comercial puede ser sometida a una clasificación según su contenido y la

fuerza vinculante de la misma en:

a. La ley Imperativa
Aquella que desde el punto de vista de su contenido manda y prohíbe determinado
tipo de comportamientos y es aquí donde radica la principal utilidad de esta
clasificación, puesto que una ley imperativa no puede ser nunca aplicada por
analogía y solamente está destinada a regular los casos directamente previstos por
ella. Esto es así porque las restricciones.

Esta imposibilidad de la aplicación analógica de la norma imperativa se ve más

Clara cuando se trata de preceptos que impongan sanciones, por el principio de
que la disposición que castigue una conducta mercantil por considerarla ilegal, no
puede ser aplicada a otras conductas por semejanzas que ellas tengan con la
primera.
 b. Normas dispositivas.
Son las simples definiciones y clasificaciones hechas por el legislador para aclarar
una institución jurídica, no mandan ni prohíben nada con fundamento en el orden
público. No pueden modificarse por voluntad de las partes por ser ajenas al campo
de estipulación contractual.
c. Normas supletivas
Son las encargadas de llenar o suplir los vacíos que no han sido regulados por las
partes y que no han sido objeto de regulación imperativa.

La aplicación analógica de estas normas es obligatoria, en el sentido que tenemos que

acudir a ellas primeramente y utilizar ese recurso antes de ir al Código Civil, cuando
nos encontremos en presencia de un problema comercial que carezca de regulación
directa; siempre y cuando, claro está, se trate de normas de carácter dispositivo o
supletivo.

1.2. Las Leyes Civiles

1.2.1. Leyes civiles invocadas expresamente

En unos pocos casos el Código de Comercio se abstiene deliberadamente de

regular ciertos aspectos de la materia mercantil y llama en su auxilio a las
disposiciones civiles.

Cuando así ocurre, estas normas civiles expresamente invocadas tienen la

misma autoridad de ley mercantil, pero sin dejar de ser civiles, las toma en
préstamo al Código Civil y esto sucede, en nuestro ordenamiento mercantil, en
dos casos: en materia de capacidad y en materia de obligaciones y contratos.

1.2.2. Normas civiles no invocadas expresamente

Estas son normas civiles que se aplican para llenar los vacíos de la ley
comercial, son fuente formal del derecho comercial, pero subsidiaria. El
profesor Joaquín Garrigues sostiene que en este caso se debe tener mucho
cuidado porque el silencio del derecho comercial puede obedecer, o a un caso
de descuido, o a una decisión del legislador de no regular esa materia.

1.3. Las estipulaciones contractuales

 Acorde con el artículo 1602 del CC, aplicable en materia comercial por remisión
directa del artículo 822, el contrato válidamente celebrado es ley para las partes.
Naturalmente está subordinado a la ley comercial lmperativa y a la dispositiva, pero se
encuentra ubicada jerárquicamente por encima de la costumbre comercial, las normas
comerciales supletivas y las normas civiles no invocadas expresamente.

1.4. La costumbre mercantil

Es una fuente de suprema importancia; en la historia del derecho comercial ha sido, en

principio, la única fuente de derecho, posteriormente ha sido relegada por las normas
de derecho positivo, para desfortuna del derecho comercial.

Así el artículo 3º del Código de Comercio expresa que la costumbre para que pueda
ser fuente del derecho mercantil, debe ser una práctica uniforme pública, reiterada y
que no contraríe la ley escrita.

1.4.1. La analogía de las normas comerciales

Es una Institución que consiste en inducir del precepto expreso para un caso regulado,
un precepto más general que comprenda no sólo aquél. Es pues la aplicación extensiva
de la norma jurídica para las situaciones que ella no regula expresamente. Para su
operancia se requiere de la ausencia de norma jurídica expresa aplicable al caso y
además, se requiere, que se trate

de casos semejantes o análogos.

2. FUENTES MATERIALES
Se caracterizan porque carecen del carácter vinculante de las fuentes formales. Son
auxiliares, pero en la práctica tienen un gran valor integrativo en la creación de nuevas
normas y en la interpretación para hallar soluciones no previstas por las fuentes formales.
Podríamos decir que, por su condición, el legislador no les dio una jerarquía diferente, no
excluyéndose entre sí y pudiendo aplicarse simultáneamente.

2.1 La jurisprudencia

Es la fuente más importante, aunque continúe siendo fuente secundaria, como medio
de interpretación e integración, si bien en nuestro ordenamiento Jurídico los jueces no
pueden disponer por vía general y por ello las sentencias no tienen más alcance que
para aquellos asuntos en los cuales fueron proferidas.

2.2 Principios generales del derecho

 Son aquellos postulados generales, impersonales y abstractos, que orientan nuestro
orden Jurídico. En materia comercial son los supuestos fácticos y filosóficos del
derecho comercial, que sirven de instrumento, de hermenéutica, para determinar el
sentido y alcance de las normas, cuando existen vacíos legislativos o Interpretativos.
En materia comercial, algunos han sido convertidos en normas jurídicas como por
ejemplo:

Principio de la consensualidad contractual

Principio de la solidaridad
Principio de la onerosidad.
Principio de la libertad de empresa.
Principio de la oponibilidad.
Principio de la buena fe en los actos y contratos

2.3 Costumbre extranjera e internacional (Arts. 7 y 9 C. de Co.)

Esta clase de costumbre, por su misma naturaleza, no puede ser una fuente formal,
más sí material o fuente subsidiaria del derecho comercial.

2.4 Los tratados y las convenciones Internacionales no ratificados por Colombia

No puede constituir fuente formal del derecho en la medida que no han sido
incorporados a la legislación interna, pero sirven como instrumentos de interpretación
e integración del derecho, además que cumplen con la función de impulsar la
producción de normas jurídicas, moldeando las diferentes instituciones, en
consonancia con la realidad económica y comercial.

2.5 La doctrina

Es fuente material del derecho mercantil en dos sentidos. Por un lado, encontramos la
doctrina, consistente en la producción de los autores en la cual sistematizan,
interpretan y critican la legislación y los fallos jurisprudenciales, con la finalidad de ir
perfeccionando el sistema jurídico.

3. JERARQUIZACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Utilizando la terminología kelseniana, tenemos "la pirámide Jerárquica" de las leyes

comerciales:

a. Ley Imperativa comercial

 b. Ley dispositiva Comercial y su aplicación analógica
c. Estipulaciones de las partes o contratos mercantiles.
d. Ley supletativa comercial y su aplicación analógica
e. Costumbre local mercantil (praeter tegem).
f. Costumbre naclonal mercantil (praeter legem)
g. La ley civil no Invocada expresamente.
h. Todas las fuentes materiales de manera simultánea.

4. OTRAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Adicionalmente a las fuentes anteriormente citadas y analizadas encontramos una norma

muy específica en el Código de Comercio, Sobre las fuentes del derecho comercial,
circunscritas a la materia aeronáutica. De esta manera encontramos el artículo 1781, el cual
inclusive consagra una jerarquía diferente, pues expresamente nos dice que se trata de
fuentes de aplicación sucesiva. Distingue entonces entre las normas del derecho aéreo y
marítimo como fuentes normativas, por un lado, pero también como fuente de
interpretación de otro lado.

Estudiante: Luis Avalos Aurora

Código: 2005200457