Economie Numérique, Dominée Par Les Actifs Incorporels, Au Cœur de La Problématique Des Prix de Transfert

UNIVERSITE DE CARTHAGE
INSTITUT DES HAUTES ETUDES COMMERCIALES DE CARTHAGE
Mémoire en vue de l’obtention

du Diplôme National d’Expertise Comptable
Economie numérique, dominée par les actifs

incorporels, au cœur de la problématique des
prix de transfert
Elaboré par Directeur de Recherche

Mouna WERDA Mr. Ahmed BELAIFA
Expert Comptable Expert Comptable
mémoraliste Membre de l’Ordre des
Experts Comptables de
Tunisie.
Avril 2016
REMERCIEMENTS
Je tiens à remercier sincèrement Monsieur Ahmed BELAIFA, d’avoir été mon maître
de stage et de m’avoir initiée aux pratiques du métier d’expert-comptable. Je le
remercie autant pour le grand soutien qu’il m’a apporté dans la direction de ce
mémoire.
Je tiens également à remercier Monsieur Mabrouk MAALAOUI pour ses conseils

prodigués tout au long de l’élaboration de ce travail.
Mes remerciements s’adressent également à tous mes enseignants et aux membres du

Jury qui ont accepté d’évaluer ce travail.
Qu’ils veuillent trouver dans ce travail l’expression de mon profond respect.
Mes remerciements les plus affectueux et chaleureux s’adressent à mes parents, mon
frère et ma sœur ainsi qu’à toute ma famille pour leur patience et leurs
encouragements.
Qu’ils puissent trouver dans ce travail l’expression de ma profonde reconnaissance.
Je souhaite exprimer ma gratitude envers tous ceux qui m’ont apporté leurs aide et
encouragements pour la réalisation de ce travail et qui ont participé à la bonne
conduite de mes travaux de recherche.
Avec mes remerciements les plus sincères.

NOTE A L’ATTENTION DU JURY
Nous tenons à porter à l’attention des membres du Jury que nous avons apporté
certaines modifications au niveau du plan par rapport à celui qui a été communiqué
initialement au niveau de la notice explicative.
D’une part, nous avons pris en considération les remarques et commentaires des
rapporteurs.
D’autre part, nous avons jugé fort utile de prendre en considération les nouvelles
publications de l’Organisation de Coopération et de Développement Economique
aussi bien en matière de prix de transfert des actifs incorporels qu’en matière
d’économie numérique, afin que notre travail soit d’un réel apport et reflète la
situation actuelle concernant notre problématique.
LISTE DES ABREVIATIONS & ACRONYMES
ARC : Accord de Répartition des Coûts

(Cost Sharing Agreements)
BEPS : Base Brosion and Profit Shifting
(Erosion de la base d’imposition et transfert de bénéfices)
CA : Chiffre d'Affaires
CAA : Cours d’Appel Administrative
CDIS : Coordinated Direct Investment Survey
CFI : Convention Fiscale Internationale
CPM : Cost Plus Methode
(La méthode du prix de revient majoré)
CPU : Comparable Uncontrolled Price
(La méthode du prix comparable sur le marché libre)
DCF : Discounted Cash Flow
ECID : Enquête Coordonnée sur l’Investissement Direct
EMEA : Europe, Middle East and Africa
FFT : Fédération Française des Télécoms
FMI : Fond Monétaire International
IDE : Investissements Directs Étrangers
INSEE : Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques
IRS : Internal Revenue Service
OCDE : Organisation de Coopération et de Développement Economique
ONG : Organisations Non Gouvernementales
RPM : Resale Price Method
(La méthode du prix de revente)
TEI : Taux Effectif d’Imposition
TFDE : Task Force on the Digital Economy
TIC : Technologies de l'Information et de la Communication
TNMM : Transactionnal Net Margin Method
(La méthode transactionnelle de la marge nette)
RESUME
Dans le contexte actuel de la mondialisation de l’économie, les échanges mondiaux

intragroupes se sont développés de manière exponentielle.
L’élaboration et l’exploitation de biens incorporels constituent un aspect essentiel de
l’économie numérique. En effet, ils jouent un rôle primordial dans la création de valeur et
dans la croissance des entreprises de l’économie numérique.
Dans ce contexte particulier, les biens incorporels peuvent être répartis entre entreprises
associées, et transférés, parfois pour un prix inférieur à une rémunération de pleine
concurrence, à d’autres membres du groupe opérant dans des juridictions à faible niveau
d’imposition. En effet, les revenus générés ultérieurement par ces biens incorporels seront
alors, imposés à un taux excessivement faible voire exonérés, de manière à minimiser la
charge fiscale globale qui pèse sur le groupe multinational.
Cette situation crée des possibilités de planification fiscale aux entreprises multinationales
et entraîne d’importants risques d’érosion de la base d’imposition.
Dans de telles circonstances, les questions fiscales internationales sont, aujourd’hui plus que
jamais, au cœur des préoccupations des pouvoirs publics.
En effet, les règles mises en place ont laissé apparaître des fragilités qui sont autant
d’opportunités pour des pratiques d’érosion de la base d’imposition et de transfert de
bénéfices (BEPS).Leur impact est devenu très significatif pour les entreprises dans un
contexte de croissance du volume et de la valeur des échanges intra-groupe. Aujourd’hui, la
croissance continue des entreprises multinationales ainsi que l’augmentation de la
complexité des questions relatives aux actifs incorporels ont certainement amplifié la
pression mettant ainsi à l’épreuve les principes de la fiscalité internationale relatifs aux prix
de transfert.
Face à une telle problématique, l’Organisation de Coopération et de Développement

Economique (OCDE) a mis en place des règles visant à empêcher l’érosion de la base
d’imposition et le transfert de bénéfices par le biais du transfert d’actifs incorporels entre les
membres d’un groupe, en « (i) adoptant une définition large et clairement délimitée des
actifs incorporels ; (ii) faisant en sorte que les bénéfices associés au transfert et à
l’utilisation d’actifs incorporels soient correctement répartis en fonction de la création de
valeur; (iii) élaborant des règles de calcul des prix de transfert ou des mesures spéciales
applicables aux transferts d’actifs incorporels difficiles à valoriser. »
ABSTRACT
In step with the globalization of the economy, world-wide intra-group trade has grown
exponentially.
Development and exploitation of intangibles is a key feature of the digital economy and
core contributor to value creation and economic growth for these companies.
In such specific context, intangibles can be assigned and transferred, sometimes for a less-
than-arm’s length price, to other group members operating in a low-tax environment.
Subsequently, the income earned from those intangibles is subject to unduly low or no-tax,
in a way that minimizes the overall tax burden of the multinational group. This creates tax
planning opportunities for such companies and allows substantial risks of base erosion.
In such circumstances, international tax issues have never been as a key public concerns as
they are today.
In fact, weaknesses in the current rules create opportunities for base erosion and profit
shifting (BEPS). The impact of these rules has become more significant for multinational
companies with the growth in the volume and value of intra-group trade.
Nowadays, the continuous growth of multinational digital companies and the increasing
complexity of intangibles-related issues have most certainly amplified the strain on
international taxation principals regarding transfer pricing.
Regarding such issue, the Organization for Economic Co-operation and Development
(OECD) has published some rules to prevent BEPS by moving intangibles among group
members by “(i) adopting a broad and clearly delineated definition of intangibles; (ii)
ensuring that profits associated with the transfer and use of intangibles are appropriately
allocated in accordance with value creation; (iii) developing transfer pricing rules or
special measures for transfers of hard-to-value intangibles.”
TABLE DES MATIERES
Introduction générale.......................................................................................................1
Première Partie : Economie numérique "optimisée" fiscalement .................................. 11
Introduction de la première partie .............................................................................12
Chapitre 1. Présentation de l’économie numérique et de ses caractéristiques ........14
Section 1. Qu’est-ce qu’on entend par économie numérique ? .................................................... 14

1.1.1. Définition .................................................................................................................... 14
1.1.1.1. Genèse .................................................................................................................. 14
1.1.1.2. Périmètres de l’économie numérique................................................................. 15
1.1.1.3. Les différentes strates des technologies de l'information et de la
communication : un aperçu conceptuel ............................................................................... 16
1.1.2 L’économie numérique en Tunisie ............................................................................ 18
1.1.2.1 À propos du conseil stratégique de l'économie numérique................................ 18
1.1.1.4. Économie numérique en Tunisie, état des lieux................................................ 19
Section 2. Principales caractéristiques de l’économie numérique .............................................. 21

2.2.1 Un rythme d’innovation rapide en matière de technologies financé massivement
par le capital risque.................................................................................................................... 21
2.2.1.1 Une économie fondée sur la différenciation et l’innovation .............................. 21
2.2.1.2 L’abondance de leur financement, grâce à l’accès au capital-risque .................22
2.2.2 Une économie en recomposition permanente dans un environnement propice à la
concentration des entreprises et à la création de positions dominantes................................23
2.2.2.1 Une économie dominée par de grands écosystèmes ..........................................23
2.2.2.2 Une économie dominée des modèles d’affaires à plusieurs facettes .................24
Section 3. Conditions favorables pour minimiser la charge d’impôt ..........................................25

1.3.1 Optimisation fiscale dès la création...........................................................................26
1.3.1.1 Choix de l’Etat d’implémentation du siège et des établissements ..................... 27
1.3.1.2 Localisation judicieuse des actifs incorporels.....................................................28
1.3.2 Absence de versement de dividendes ........................................................................28
1.3.3 Des modèles d’affaires à plusieurs facettes ............................................................... 31
1.3.4 Une économie dominée par la gratuité .....................................................................32
Chapitre 2 : Une fiscalité qui peine à évoluer au rythme des mutations économiques
............................................................................................................................... 34
Section 1. Généralités sur la notion du prix de transfert..............................................................34

2.1.1 Les prix de transfert : cadre conceptuel ....................................................................34
2.1.1.1 Définition du prix de transfert .............................................................................34
2.1.1.2 Notion de groupe ..................................................................................................35
2.1.1.3 Le prix de pleine concurrence..............................................................................36
2.1.2 L’optimisation par la manipulation des prix de transfert .......................................38
2.1.2.1 Les manipulations portant sur les transferts d’actifs corporels.........................38
2.1.2.2 Les manipulations portant sur la rémunération des prestations de service .....39
2.1.2.3 Les manipulations permises par les politiques de financement intragroupe ...39
2.1.2.4 Les manipulations relatives à la rémunération des actifs incorporels ..............40
2.1.2.5 Les manipulations permises par « le business restructuring » ......................... 41
Section 2. Bref aperçu sur l'évasion fiscale dans l'économie numérique .................................... 41
2.2.1 Le "Double Irlandais et Sandwich Néerlandais", un montage particulièrement
révélateur des stratégies fiscales des entreprises du numérique ............................................ 41
2.2.1.1 Le montage repose sur trois sociétés................................................................... 41
2.2.1.2 Versement de redevances en franchise d’impôt .................................................42
2.2.1.3 Les Pays-Bas jouent un rôle d’État-tunnel vers les Bermudes...........................43
2.2.1.4 Les bénéfices sont transférés vers un paradis fiscal ...........................................43
2.2.1.5 Le non rapatriement des fonds vers les Etats Unis ............................................44
2.2.1 Une problématique accentuée par le renforcement du caractère immatériel de
l'économie numérique ...............................................................................................................45
2.1.1.1. La gratuité des apports des utilisateurs est à l'origine de superprofits ............45
2.2.1.6 La valeur des données, au cœur de la problématique des prix de transfert......46
2.2.1.7 Economie numérique dominée par les actifs incorporels ..................................48
Section 3. Une adaptation nécessaire de la fiscalité autour d'une concertation internationale 48

2.3.1 Rapport de l'OCDE sur la « lutte contre l'érosion de la base d'imposition et le
transfert de bénéfices » .............................................................................................................49
2.3.1.1 L’ampleur du phénomène de l’érosion de la base imposable et du transfert de
bénéfices 50
2.3.1.2 Constats et recommandations de l’OCDE ...........................................................53
2.3.2 OCDE : le Plan d'action BEPS.................................................................................... 55
2.3.2.1 Action 1 du Plan d’action BEPS : Relever les défis fiscaux posés par l’économie
numérique..............................................................................................................................56
2.3.2.2 Action 8 du Plan d’action BEPS : Faire en sorte que les prix de transfert
calculés soient conformes à la création de valeur : Actifs incorporels ............................... 57
2.3.3 Le Plan d’action concernant l’érosion de la base d’imposition et le transfert des
bénéfices : un exercice biaisé .................................................................................................... 57
Chapitre 3. Localisation/délocalisation des actifs incorporels : un enjeu stratégique
dans l’économie numérique ................................................................................... 60
Section 1. Repérer les possibilités de transfert de bénéfice à travers la manipulation des actifs
incorporels dans l'économie numérique .......................................................................................60
3.1.1 Les stratégies adoptées en matière de fiscalité directe selon l'OCDE......................60
3.1.2 Résumé des pratiques BEPS dans le cadre de l'impôt direct ...................................62
3.1.2.1 Réduire ou supprimer l’impôt dans le pays où se situe le marché.....................62
3.1.2.2 Eviter les retenues à la source au titre de l'impôt direct ....................................63
3.1.2.3 Réduire ou supprimer l'impôt dans le pays intermédiaire.................................64
3.1.2.4 Réduire ou supprimer l'impôt dans le pays de la résidence de la société mère 64
Section 2. Les principaux leviers de l’évasion fiscale ...................................................................65

3.2.1 Optimisation, évasion ou fraude fiscale : trois notions différentes .........................65
3.2.1.1 Evasion fiscale versus Optimisation fiscale ........................................................65
3.2.1.2 Evasion fiscale versus Fraude fiscale...................................................................65
3.2.2 Disparités des législations fiscales entre les Etats ....................................................66
3.2.3 Les paradis fiscaux......................................................................................................66
3.2.3.1 Absence de définition universelle ........................................................................66
3.2.3.2 Une pression internationale relativement récente ............................................. 67
Section 3. Le dispositif tunisien de lutte contre les prix de transfert ..........................................68

3.3.1 Le cadre législatif tunisien .........................................................................................68
3.3.1.1 Cadre fiscal............................................................................................................68
3.3.1.2 Cadre juridique .....................................................................................................70
3.3.1.3 Cadre comptable ...................................................................................................70
3.3.2 Le transfert entre sociétés dépendantes : la notion de dépendance ........................ 72
3.3.2.1 En matière fiscale ................................................................................................. 72
3.3.2.2 En matière de droit des sociétés .......................................................................... 73
3.3.2.3 En matière comptable .......................................................................................... 74
3.3.3 Existence d'un avantage anormal : la notion d'acte anormal de gestion................. 74
3.3.4 Insuffisances du dispositif tunisien en matière des prix de transfert par rapport
aux autres législations ............................................................................................................... 76
Conclusion de la première partie ............................................................................... 78

Deuxième Partie : Dispositif actuel de l'OCDE pour la matérialisation et le contrôle des
prix de transfert des incorporels : Etat des lieux ............................................................79
Introduction de la deuxième partie............................................................................ 80
Chapitre 1. Identification, création et exploitation des biens incorporels ............. 82
Section 1. Actif incorporel : une notion protéiforme ...................................................................83

1.1.1 Immobilisations incorporelles selon les référentiels comptables............................83
1.1.1.1 Définition d’une immobilisation incorporelle ....................................................83
1.1.1.2 Prise en compte d’une immobilisation incorporelle...........................................86
1.1.2 Vers un élargissement de la notion d'incorporels.....................................................90
1.1.2.1 Aspect juridique de la notion des incorporels.....................................................90
1.1.2.2 Aspect fiscal de la notion des incorporels ........................................................... 91
1.1.3 Les actifs incorporels selon l’OCDE : Une définition unique n’est ni envisageable ni
souhaitable .................................................................................................................................92
1.1.3.1 Généralités ............................................................................................................92
1.1.3.2 Catégories des incorporels ...................................................................................93
1.1.3.3 Illustrations d’actifs incorporels ..........................................................................95
Section 2. Une complexification de la structure des incorporels propice à l'évasion fiscale .... 97
1.2.1 La structure centralisée traditionnelle ......................................................................98
1.2.1.1 Propriété et financements des actifs incorporels centralisés .............................98
1.2.1.2 Recours à la sous-traitance ..................................................................................99
1.2.2 La strcuture décentralisée : les Cost Sharing Agreements .......................................99
Section 3. Les modes d'exploitation des incorporels.................................................................104

1.3.1 Exploitation pour les besoins propres du groupe ...................................................104
1.3.1.1 Exploitation par la société ayant développé l’incorporel .................................104
1.3.1.2 La mise à disposition gratuite de l’incorporel...................................................104
1.3.2 Les systèmes de concessions de licences ................................................................. 105
Chapitre 2. Critiques adressées aux différentes étapes de matérialisation des prix

de transfert en matière d'actif incorporel .............................................................106
Section 1. Présentation du groupe ............................................................................................... 107

2.1.1 Historique et structure du groupe ........................................................................... 107
2.1.2 Présentation de l’activité du groupe ........................................................................ 107
Section 2. Les transactions impliquant l'usage ou le transfert d'incorporels : transactions

délicates à identifier .....................................................................................................................108
2.2.1 Analyse transactionnelle : spécificités du commerce électronique........................109
2.2.2 Incorporels transférés conjointement avec d'autres actifs..................................... 110
2.2.2.1 Transfert dans le cadre d’une vente de bien ou service .................................... 110
2.2.2.2 Le transfert d’un ensemble d’incorporels........................................................... 111
2.2.3 Cas particulier des incorporels dits "marketing" ..................................................... 111
Section 3. L'analyse fonctionnelle, une étape particulièrement complexe en matière

d'incorporels ..................................................................................................................................112
2.3.1 Les critères de l’analyse économique, en matière d’incorporels.............................113
2.3.1.1 Les caractéristiques des biens.............................................................................113
2.3.1.2 Les clauses contractuelles ...................................................................................113
2.3.1.3 La substance économique ...................................................................................114
2.3.1.4 La stratégie du groupe.........................................................................................114
2.3.2 Fonctions exercées/Risques assumés.......................................................................115
2.3.2.1 Les fonctions exercées par la société mère et ses filiales...................................115
2.3.2.2 Détermination de la propriété de l’actif .............................................................116
2.3.2.3 Les risques assumés ............................................................................................117
2.3.3 Les limites de l’analyse fonctionnelle en matière d’incorporels ............................ 118
Section 4. Les prix de pleines concurrences et la difficile valorisation des incorporels...........120

2.4.1 Inadaptation des méthodes classiques ....................................................................120
2.4.1.1 Les méthodes traditionnelles fondées sur les transactions..............................120
2.4.1.2 Les méthodes traditionnelles de bénéfice ......................................................... 124
2.4.2 Le recours aux méthodes financières ...................................................................... 125
2.4.2.1 La méthode des multiples (ou des comparables) ............................................. 125
2.4.2.2 La méthode des coûts ......................................................................................... 126
2.4.2.3 La méthode "discounted cash flow".................................................................. 126
2.4.3 Le principe de pleine concurrence et la notion de la juste valeur.......................... 127
2.4.3.1 Une notion théorique et unilatérale .................................................................. 127
2.4.3.2 Un principe empirique et bilatéral .................................................................... 128
Section 5. La recherche de comparables : un exercice difficile.................................................. 128

2.5.1 La spécificité des incorporels rend l'identification des comparables difficile....... 128
2.5.2 Un examen qui aboutit davantage à une approximation qu'à un véritable
comparable............................................................................................................................... 129
Chapitre 3. Les considérations spécifiques de l'OCDE en matière de transfert des

actifs incorporels et d’économie numérique : de nouvelles pistes de réflexion..... 131
Section 1. Les réflexions actuelles de l'OCDE sur l’économie numérique................................. 132

3.1.1 L’adaptation des normes fiscales à la numérisation de l’économie (action 1) ...... 132
3.1.1.1 Résumé de l’action en bref ................................................................................. 133
3.1.1.2 Principaux objectifs de l’action 1 ....................................................................... 134
3.1.2 Principaux apport de l’action 1 ................................................................................ 135
3.1.2.1 Biens incorporels, y compris ceux dont l’évaluation est incertaine................. 136
3.1.2.2 Risques économiques et accords de répartition des coûts ............................... 137
3.1.2.3 Requalification des transactions........................................................................ 138
3.1.2.4 Paiements ayant pour effet d’éroder la base d’imposition ............................... 139
3.1.2.5 Chaînes de valeur mondiales et partages des bénéfices ................................... 139
Section 2. Les réflexions actuelles de l'OCDE sur les biens incorporels ...................................140
3.2.1 La révision des normes relatives aux prix de transfert des actifs incorporels (action
8) 141
3.2.1.1 Résumé de l’action en bref ..................................................................................141
3.2.1.2 Principaux objectifs de l’action 8....................................................................... 143
3.2.2 Analyse des transactions portant sur les actifs incorporels : Principaux apports de
l’action 8 ................................................................................................................................... 144
3.2.2.1 Identification et propriété des actifs incorporels.............................................. 145
3.2.2.2 Fonctions, actifs et risques liés à des actifs incorporels ................................... 147
3.2.2.3 Utilisation des comparables............................................................................... 148
3.2.2.4 Fixation du prix de pleine concurrence............................................................. 149
3.2.3 Approche “ top-down ” de la valeur de l’activité et des actifs incorporels............ 150
Section 3. Sélection de la méthode de prix de transfert la plus appropriée aux transactions

portant sur un transfert d’actifs incorporels : principes supplémentaires selon l’OCDE .........151
3.3.1 Application de la méthode du prix comparable sur un marché libre ................... 152
3.3.2 Application des méthodes transactionnelles de partage des bénéfices ............... 152
3.3.3 Utilisation des techniques d’évaluation................................................................... 152
3.3.4 Considérations particulières à l’application de méthodes fondées sur la valeur
actualisée des flux de trésorerie prévisionnels....................................................................... 154
3.3.4.1 Degré d’exactitude des prévisions financières .................................................. 154
3.3.4.2 Hypothèses relatives aux taux de croissance .................................................... 154
3.3.4.3 Taux d’actualisation ........................................................................................... 154
3.3.4.4 Durée d’utilité des actifs incorporels et valeurs finales .................................... 155
3.3.5.5 Hypothèses relatives à l’imposition................................................................... 155
3.3.5 Prochaines réflexions en matière d’incorporels...................................................... 156
3.3.6 Bref aperçu sur une étude portant sur la valorisation des actifs incorporel ......... 156
3.3.6.1 Périmètre de l’étude ........................................................................................... 156
3.3.6.2 Panorama des incorporels comptabilisés aux bilans des sociétés du CAC40 . 157
3.3.6.3 Méthodologie d’évaluation................................................................................. 157
3.3.6.4 Paramètres d’évaluation..................................................................................... 159
3.3.6.5 Analyse de sensibilité ..........................................................................................161
Conclusion de la deuxième partie .............................................................................163
Conclusion générale ..................................................................................................... 165

Bibliographie ................................................................................................................169
Annexes ........................................................................................................................182
Annexe 1 : Structure de commerce électronique à deux niveaux avec transfert d’actifs incorporels en
vertu d’un accord de répartition des coûts ............................................................................................... 183
Annexe 2 : Transfert d’activités de fabrication avec transfert des actifs incorporels connexes en vertu
d’un accord de répartition des coûts......................................................................................................... 186
Annexe 3 : Synthèse du Plan d’action BEPS............................................................................................. 189
Annexe 4 : Texte n° DGI 2010/66 Note commune N°33/ 2010 ............................................................. 193
Annexe 5 : Extrait CE “ CAP GEMINI ” .................................................................................................... 197
Annexe 6 : Extrait CAA de Versailles “ IMAGIN'ACTION Luxembourg ”.............................................. 199
Annexe 7 : Schéma d’optimisation fiscale courant dans les modèles d’entreprises intégrées.............. 200
Annexe 8 : Exemples illustrant les principes relatifs aux actifs incorporels ......................................... 204
Annexe 9 :Exemples illustrant la détermination du prix de pleine concurrence relatif aux actifs
incorporels................................................................................................................................................. 208
Figures
Figure I-1.1.1.2 Les acteurs de l’économie numérique .................................................................... 16

Figure I-1.1-1.3 Les différentes strates des technologies de l’information et de la communication
....................................................................................................................................................................... 17
Figure I-2.2.1.2 Les investissements d’Amazon entre 1995 et 2003..............................................23
Figure I-1.3.1 La “ scalabilité “ d’Instagram ................................................................................26
Figure I-1.3.2 L’évolution du niveau de la liquidité des grands groupes américains ................29
Figure I-2.2.1.5 Schématisation du montage de l’optimisation fiscal de Google "Double Irlandais
et Sandwich Néerlandais" .....................................................................................44
Figure I-2.2.2.2 Les données personnelles...................................................................................... 47
Figure I-3.1.1 Planification des activités de BEPS dans le contexte de l’impôt sur les bénéfices
....................................................................................................................................................................... 61
Figure II-1.1.1.2 (1) Immobilisation incorporelle générée en interne................................................. 88
Figure II-1.1.1.2 (2) Comptabilisation du site web développé en interne (SIC 32)..............................90
Figure II-2.3.2.1 Tableau d'analyse des fonctions...........................................................................115
Figure II-2.3.2.3 Répartition des risques assumés ........................................................................ 118
Figure II-3.2.3 Approche “ top-down ” de la valeur de l’activité et des actifs.............................151
Figure II-3.3.6.1 Répartition de l’indice CAC40 par secteur ......................................................... 157
Figure II-3.3.6.3(a) Recours à la valeur d’utilité/juste valeur par les sociétés du CAC40 ............... 158
Figure II-3.3.6.3 (b) Les durées de prévisions retenues par les sociétés du CAC40 ......................... 159
Figure II-3.3.6.4 (a1) Les fourchettes de taux d’actualisation retenues par les sociétés du CAC40... 159
Figure II-3.3.6.4 (a2) Le taux d’actualisation moyen 2014 après impôt par secteur d’activité des
sociétés du CAC40 ..............................................................................................160
Figure II-3.3.6.5 Les paramètres testés par des analyses de sensibilité ........................................161
des sociétés du CAC40.........................................................................................161
Figure A1 Schéma d’optimisation fiscale du Groupe A ...................................................... 183
Figure A2 Schéma d’optimisation fiscale du Groupe A ..................................................... 186
Figure A7 Détaillant en ligne .............................................................................................. 202
Encadrés
Encadré I-2.1.2.4 Un exemple de contentieux de prix de transfert aux États-Unis : l’affaire

Veritas ..........................................................................................................................................................40
Encadré I-2.3.1.1 Taux légal et taux effectif de l’impôt sur les bénéfices des sociétés ..................52
Encadré II-1.2.2.3 ARC portant sur le développement d’un actif incorporel................................ 103
« Éviter de payer des impôts est la seule recherche
intellectuelle gratifiante »
- John Maynard KEYNES (1883-1946)
« Je suis très fier de la structure que nous avons mise

en place. Nous l’avons fait en nous basant sur les
incitations que les gouvernements nous ont proposées
pour établir nos activités »
- Eric SCMIDT, président exécutif de Google Inc., 2012

Économie numérique, dominée par les actifs incorporels, au cœur de la problématique des prix de transfert
Introduction générale
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A travers ses grandes structures, l’économie numérique représente une part croissante dans
la valeur ajoutée des États. La réalité est qu’une part significative de cette valeur ajoutée est
transférée vers les comptes de sociétés établies dans des paradis fiscaux, non sans lourdes
conséquences économiques et surtout fiscales.
En effet, « les gains de productivité générés par l’économie numérique ne se traduisent donc
pas par des recettes fiscales supplémentaires pour les grands États. Cette situation est sans
précédent historique. » 1
Cette préoccupation résulte d’une simple constatation : alors que ces entreprises enregistrent
une forte croissance et sont les vecteurs d’une transformation profonde de l’économie, leurs
contributions aux paiements des impôts sur les bénéfices demeurent non proportionnelles.
Ce constat, difficilement chiffrable est toutefois irréfutable dans son principe.
En effet, les entreprises du secteur reconnaissent publiquement qu’elles parviennent, grâce à
une planification fiscale dont la complexité n’a d’égale que la subtilité, à minimiser, voire
même réduire à zéro leurs paiements de l’impôt, et ce en toute légalité.
Une série d’affaires révélées par les médias jette la lumière crue sur les pratiques d’évasion
fiscale des groupes multinationaux, dont notamment celles qui sont relatives aux “ géants “
du numérique, parfois désignés sous les acronymes de GAFA (Google, Amazon, Facebook, et
Apple), ou encore GAFAM (les mêmes en plus de Microsoft).
Dans un entretien accordé à l'agence de presse économique Bloomberg, fin 2012, le président
exécutif du conseil d'administration du géant américain Google, Monsieur Éric SCHMIDT a
déclaré qu’il était « très fier de son système d'“ optimisation “ fiscale ». En effet, grâce à son
ingénieux système d'“ optimisation “, le géant américain d’internet a pu économiser deux
milliards de dollars au titre de l'impôt sur les sociétés en 2011 de par le monde.
C’est ainsi que le président exécutif du conseil d'administration de Google avait déclaré
expressément : « Je suis très fier de la structure que nous avons mise en place. Nous l’avons
fait en nous basant sur les incitations que les gouvernements nous ont proposées pour
établir nos activités. »
Cette phrase porte en elle le paradoxe de l’optimisation fiscale, qui est finalement rendue
possible du fait de l’utilisation de dispositifs légaux, souvent expressément incitatifs, mis en
1 COLLIN P. & COLIN N. (2013), "Mission d'expertise sur la fiscalité de l'économie numérique".
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place par des États fiscalement souverains, mais qui in fine portent atteinte à la capacité
d’autres États à recouvrer l’impôt qu’ils peuvent estimer leur être dû.
Par ailleurs, selon une enquête menée par le Wall Street Journal en 2005, cette dernière
révélait qu’ en dehors des États-Unis, la quasi-totalité des revenus des brevets de l'entreprise
Microsoft étaient gérés par sa filiale Round Island One Limited, laquelle, située en Irlande,
faisait perdre environ 500 millions de dollars par an de recettes fiscales aux États-Unis.
La spécificité des entreprises du numérique est due au fait qu’elles soient optimisées
fiscalement dès leur création. Alors que l’essentiel des groupes multinationaux se
réorganisent au gré de leur développement pour réduire leur facture fiscale, dans l’économie
numérique, cet objectif est intégré afin de minimiser le taux effectif d’imposition en cas de
réussite et de développement international.
Si l’optimisation est recherchée dès l’origine, elle est, en outre, facilitée par les
caractéristiques propres des entreprises du numérique, dont la création de valeur repose
essentiellement voire, uniquement, sur l’exploitation d’actifs incorporels (un algorithme, une
marque, etc…) pouvant être aisément localisés dans des États imposant faiblement voire, pas
du tout, les bénéfices. Pour ces entreprises plus que pour d’autres, le critère fiscal peut donc
être central dans le choix de la localisation des activités.
En effet, les spécificités de l’économie numérique permettent une stratégie fiscale qui
apparait comme la forme d’optimisation la plus aboutie.
Il s’agit, généralement, d’entreprises de créations récentes qui croissent à un rythme
spectaculaire et, qui en l’espace de quelques années, dépassent en capitalisation boursière
d’autres entreprises parfois établies depuis des décennies, voire des siècles. A titre d’exemple,
le 10 août 2011, la société Apple a dépassé pour la première fois Exxon Mobil pour devenir la
première capitalisation boursière mondiale, valorisée à 331 millions de dollars.
Par ailleurs, en date du 5 juillet 2013, la seule capitalisation boursière cumulée des quatre
sociétés, Google, Apple, Facebook et Amazon, s’élevait à près de 900 milliards de dollars1.
Outre la trésorerie positive, l’essentiel de la valorisation se rapporte à la valeur implicite
attribuée par les marchés aux actifs incorporels.
Désormais les lumières devraient être braquées sur l’importance croissante des incorporelles
dans la création de la valeur.
1 Source : ThomsonReuters - capitalisation boursière au 5 juillet 2013.
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En effet, dans une économie de plus en plus dématérialisée, les actifs incorporels ont une part
prépondérante dans la chaîne de création de valeur et du potentiel du profit qui leur est
attaché. En effet, la valeur de l’entreprise ne se résume plus à ses seuls actifs corporels.
Les manipulations des prix de transfert, et, notamment en matière d’actifs incorporels, sont
régulièrement décrites comme un vecteur de l’évasion fiscale internationale.
Force est de constater que l’économie numérique contribue à l’accélération des érosions de
bases taxables. Ce constat est principalement dû au poids prépondérant des actifs incorporels
dans la valeur des sociétés, qui par nature sont volatils et plus difficiles à appréhender,
valoriser et contrôler sur le plan fiscal. Or, l’économie numérique se nourrit de l’immatériel
et, en particulier, de l’innovation technologique qui constitue son principal carburant.
Les possibilités qui lui sont offertes de déplacer et relocaliser des actifs au gré des
opportunités fiscales sont donc, supérieures à celles dont bénéficient les entreprises opérant
dans des secteurs traditionnels.
Ce n’est donc pas le fruit du hasard si les GAFA (Google, Amazon, Facebook, et Apple) ont été
mis au pilori pour l’agressivité de leurs pratiques fiscales. En outre, de création récente, ces
géants du numérique ont tiré profit de l’expérience de leurs aînés et ont intégré, dès l’origine,
l’optimisation fiscale dans leurs business model.
En effet, ces entreprises du numérique ont tendance à mettre en place une véritable stratégie
de planification de leurs incorporels : D’une part, une stratégie économique qui leur permet
d’asseoir leur notoriété (des marques, des noms commerciaux …), ou de maintenir leurs
avancées technologiques (des brevets, des savoir-faire …) et d’autre part, une stratégie fiscale,
du moment que leurs incorporels sont porteurs d’importants profits. Nous pouvons, à ce
titre, citer les grandes marques de technologie (Apple, Microsoft, Hewlett-Packard …) dont
les actifs incorporels représentent une très large majorité de leur richesse et, par conséquent,
une potentielle masse taxable pour les États.
La préoccupation majeure de ces groupes est, alors, de mettre en place une véritable
planification fiscale (tax planning), en vue de bénéficier des régimes fiscaux qui leur sont les
plus favorables. Il s’agit, bien évidemment, de diminuer le taux effectif d’imposition du
groupe en choisissant de localiser les incorporels dans des États fiscalement attractifs,
notamment au niveau des taux d’imposition pratiqués.
Par ailleurs, les incorporels, nécessitant constamment de nouveaux investissements
conséquents, l’autre aspect de ce tax planning est de sélectionner les États offrant à ces
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groupes des avantages quant à la déduction des dépenses liées à la recherche et

développement.
Par exemple, les entreprises vont pouvoir localiser ces actifs à Singapour ou aux Bermudes où
la fiscalité est accommodante, tandis que la recherche et développement va se faire dans un
autre Etat tel que la Chine ou encore l’Inde qui offrent des avantages fiscaux importants en
matière de déduction de ce type de frais. Elles aboutissent ainsi à une délocalisation
importante de profits dans des juridictions à faible fiscalité, chose qui soulève aujourd’hui
une réaction des États et des médias.
Toutes ces constatations mettent en exergue un conflit entre, d’un côté, les groupes
multinationaux désireux de minimiser leur charge fiscale et, de l’autre côté, les
administrations fiscales à l’affût de ressources fiscales supplémentaires.
Face à cette situation conflictuelle, se pose, dès lors, la problématique suivante : Dans le
contexte spécifique de l’économie numérique dominée par les actifs incorporels, dans quelle
mesure les stratégies fiscales adoptées par les groupes de sociétés, en matière d’incorporels,
portent-elles atteinte au droit des États de collecter des ressources fiscales ? Par ailleurs, le
dispositif mis en place par l’OCDE, en matière de contrôle et de matérialisation des prix de
transfert des actifs incorporels dans le contexte de l’économie numérique est-il approprié?
Enfin, le parti pris d’étudier la problématique relative aux actifs incorporels sous l’angle des
prix de transfert se justifie par l’actualité foisonnante dont ils font l’objet.
Dans ce cadre, l’Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE)

mène un projet de réforme du chapitre VI de ses principes applicables en matière de prix de
transfert sur les “ Considérations particulières applicables aux biens incorporels”. Par
ailleurs, le groupe de réflexion sur l’économie numérique (Task Force on the Digital
Economy, TFDE) de l’OCDE travaille sur les problématiques engendrées spécifiquement par
la numérisation de l’économie et propose différentes options afin d’y remédier.
Les nouveautés introduites, à cet effet, par l’OCDE ont, en filigrane, pour objectif de pousser
les groupes à présenter une analyse plus fine de la contribution de leurs actifs incorporels à la
création de la valeur de leurs différentes entités.
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Actuellement, le sujet des prix de transfert, dans le contexte de l’économie numérique

dominée par les actifs incorporels, suscite un intérêt important dans le monde de la fiscalité,
de l’expertise comptable et du droit des affaires.
Il y a lieu de noter que la littérature existante est relativement récente et limitée même à
l’échelle internationale.
Par ailleurs, il est de notre rôle, en tant qu’expert-comptable, d’assister les sociétés dans leur
processus de gestion optimale des prix de transfert afin de les sécuriser à l’encontre des
risques liés à des contrôles fiscaux éventuels. C’est pourquoi, à travers ces travaux de
recherches, nous allons tenter de présenter les difficultés posées par notre problématique,
afin de considérer les différents aspects que nous sommes désormais tenus de maitriser.
Notre but, à travers ce rapport, est de dévoiler l’ampleur du phénomène des prix de transfert
des biens incorporels dans l’économie numérique et de proposer une démarche adaptée qui
nous permettra de cerner cette problématique. Il s’agit, en effet, d’une approche adoptée à
l’échelle internationale concernant ce sujet et qui fait l’objet de plusieurs critiques et de
nouvelles réflexions en permanence.
A cet effet, nous estimons que la problématique des prix de transfert, dans le contexte de
l’économie numérique dominée par les actifs incorporels est assez complexe et ce, pour
plusieurs raisons :
 Les différentes conditions favorables à l’économie numérique, qui font que les groupes
des sociétés du numérique soient optimisées fiscalement et l’ampleur de l’évasion fiscale
dans ce type d’économie ;
 La question des biens incorporels qui est au cœur de la problématique de transfert des
prix dans l’économie numérique ;
 Les insuffisances de la réglementation tunisienne en matière de prix de transfert, par
rapport à ce qui se passe ailleurs, dans le monde ;
 Les différentes limites qui pourraient être adressées du dispositif de l’OCDE en termes de
prix de transfert des biens incorporels, à savoir :
o La question relative à la définition des actifs incorporels : au regard des
différentes définitions existantes d’un point de vue juridique, comptable ou
fiscal, le monde des affaires souhaite que l’OCDE donne une définition plus
précise des actifs incorporels ;
o La nécessité que les bénéfices associés au transfert et à l’utilisation des actifs
incorporels soient correctement répartis en fonction de la création de valeur ;
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o La question de la valorisation des biens incorporels.
Ainsi, l’expert-comptable tunisien se doit de maîtriser l’ensemble de ces aspects et de cerner

ces problématiques afin de pouvoir apporter les réponses appropriées aux enjeux majeurs
auxquels font face les groupes de sociétés dans ce contexte particulier.
A cet effet, notre mémoire tentera de répondre aux questions suivantes:

 Qu’est-ce qu’on entend par économie numérique ? et quelles sont les sociétés qui
rentrent dans ce périmètre ?
 Quels sont les facteurs qui font que les grandes entreprises du numérique soient
“ optimisées ” fiscalement ?
 Quelle est l’ampleur de l’évasion fiscale dans l’économie numérique et quel est le plan
d’action préconisé par l’ODCE à cet effet ?
 Quel est le lien entre la problématique des prix de transfert en matière d’incorporels
et l’économie numérique ?
 Quels sont les critères à retenir afin de définir un actif incorporel dans le contexte des
prix de transfert ? A ce titre, les définitions comptables ou encore juridiques
pourraient-elles être retenues ?
 Quel est le dispositif tunisien actuel en matière de lutte contre les prix de transfert ?
Et quelles sont ces insuffisances ?
 Quelles sont les critiques adressées aux différentes étapes de matérialisation des prix
de transfert des incorporels ?
 Les méthodes d’évaluation recommandées par l’OCDE sont-elles vraiment adaptées à
la détermination du prix des transferts des incorporels? Si oui, certaines méthodes
sont-elles préférables à d’autres? Et dans quel contexte ? Par ailleurs, les méthodes
de valorisation financières sont-elles adaptées aux prix de transfert des incorporels ?
 Quelles sont les nouveautés qui ont été introduites par l’OCDE en matière de prix de
transfert des incorporels et d’économie numériques ?
Si l’adage « un problème bien posé est déjà à moitié résolu » se vérifie, alors il a y lieu d’être
optimiste. C’est donc avec impatience que les États, les sociétés et les organismes des
professionnels comptables, juridiques et fiscaux se tournent vers l’OCDE, espérant trouver
dans ses travaux sur les incorporels et sur les difficultés posées par l’économie numérique
pour l’application des règles fiscales internationales existantes, un consensus qui va
satisfaire les différentes parties-prenantes.
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Notre démarche sera mise en œuvre à travers la construction d’un cadre de réflexion
concernant la problématique, présentée ci-dessus, et ce, à travers la présentation des
caractéristiques du contexte de l’économie numérique et de ses conditions favorables qui font
que les groupes de sociétés, évoluant dans ce cadre particulier, soient “ optimisées ”
fiscalement. Nous illustrerons le concept de l’ ”optimisation ” fiscale à travers des exemples
pratiques publiés par les médias.
Par la suite, nous ferons un panorama des règles définies et spécificités en terme d’actifs
incorporels telles que présentées par l’OCDE et nous allons procéder à un recueil des données
relatives aux différents outils de matérialisation des prix de transfert en matière d’incorporels
dans les sociétés du numériques. Nous illustrerons ces outils à travers des exemples
pratiques.
Par ailleurs, nous mettrons en exergue les différentes critiques adressées aux considérations
spécifiques de prix de transfert en matière d’incorporels et d’économie numérique et ce, à la
lumière des nouvelles publications de l’OCDE.
Ces étapes ne se succèdent pas de manière intransigeante et font l’objet de retours en arrière
fréquents.
Afin de répondre aux questions de recherche posées ci-dessus, nous nous proposons de
structurer notre travail comme suit :
 Dans une première partie nous donnerons une vue d’ensemble des principaux aspects de
l’ ”optimisation ” fiscale dans le contexte de l’économie numérique.
Nous commencerons, dans un premier chapitre, par présenter l’économie numérique et

ses principales caractéristiques ainsi que les conditions favorables dont elle dispose qui
lui permettent de réduire le paiement de l’impôt.
A travers un second chapitre, nous allons tenter de présenter, tout d’abord la notion de
prix de transfert très brièvement, avant de nous attarder par la suite sur la présentation
des montages particuliers qui favorisent l’évasion fiscale dans l’économie numérique. Ce
phénomène est expliqué, entre autre, par le fait que le droit fiscal peine à évoluer au
nouveau rythme des mutations économiques. En effet, certaines notions nouvelles ne
sont pas appréhendées par la fiscalité telles que le phénomène de la gratuité des données
issues des utilisateurs des applications qui sont à l’origine des superprofits réalisés dans
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l’économie numérique et qui posent un réel problème en matière de prix de transfert, que
nous allons tenter de présenter à travers ce chapitre.
Par ailleurs, et toujours à travers ce deuxième chapitre, nous présenterons aussi un bref
aperçu sur l’évasion fiscale, dans ce contexte particulier, et nous évoquerons le projet
“ Base Erosion and Profit Shifting ” de l’OCDE qui a été évoqué lors du G20 du mois de
juin 2012 au Mexique, ainsi que le “ Plan d’action concernant l’érosion de la base
d’imposition et le transfert de bénéfices “ qui en découle et qui a été présenté lors du G20
tenu en juillet 2013 à Moscou. En effet, l’économie numérique et les actifs incorporels
représentent l’une des facettes des travaux engagés dans ce périmètre très large.
Le troisième chapitre, de cette première partie, sera consacré à la présentation de l’enjeu

stratégique de la localisation/délocalisation des actifs incorporels effectué par les
groupes de sociétés. A cet effet, nous allons citer brièvement les possibilités de transfert
de bénéfice à travers la manipulation des actifs incorporels dans l'économie numérique.
Nous tenterons d’y apporter un bref aperçu les principaux leviers de l’évasion fiscale.
Enfin, nous présenterons le cadre réglementaire tunisien en matière de lutte contre les
prix de transfert, ainsi que ces insuffisances par rapport à ce qui se passe ailleurs, dans les
pays membres de l’OCDE.
 Dans une deuxième partie, notre objectif sera de présenter une démarche à adopter en
matière de contrôle et de matérialisation des prix de transfert des biens incorporels dans
l’économie numérique.
A cet effet, nous allons passer en revue le dispositif actuel de l’OCDE de matérialisation et
de contrôle des prix de transfert en matière d’incorporels dans le contexte particulier de
l’économie numérique et de procéder à une analyse critique de ce dispositif. A la lumière
de cette analyse et sur la base du cas étudié, nous essayerons d’apporter des propositions
afin d’enrichir la réflexion sur le dispositif actuel et d’exposer aussi les nouveautés
publiées par l’OCDE en matière d’incorporels et d’économie numérique.
Nous commencerons, dans un premier chapitre, par présenter la notion d’actifs

incorporels : une notion protéiforme. Nous évoquerons, à ce stade, les “ accords de
répartition des coûts ”, qui pourraient être un outil potentiel de migration des
incorporels.
A travers le deuxième chapitre de cette seconde partie, nous allons tenter d’exposer les
différentes étapes de matérialisation des prix de transfert en terme d’actifs incorporels et
les limites y afférentes. Une illustration pratique sera intégrée au niveau de chacune des
étapes. Nous évoquerons les étapes d’identification des incorporels, du propriétaire et de
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la nature des transactions impliquant l’usage ou le transfert de tels biens. En effet,

l’analyse fonctionnelle, s’avère être une étape particulièrement complexe en matière
d’incorporels. Par ailleurs, nous citerons les différentes méthodes classiques d’évaluation
évoquées par l’OCDE ainsi que l’éventuel recours aux méthodes financières. A ce stade,
nous évoquerons la discordance entre le principe de pleine concurrence et la juste valeur.
Enfin, nous nous pencherons sur l’exercice difficile de la recherche des comparables en
matière d’incorporels.
Ainsi, ce chapitre se veut être une synthèse des principales difficultés rencontrées par les
administrations, les groupes de sociétés et les organismes professionnels. Il s’agit d’un
début de réflexion, trié des diverses critiques qui ont été adressées à cette question.
Dans un dernier chapitre, nous présenterons les principaux apports des projets de
révision de l’OCDE du Chapitre VI “ Considération particulières applicables aux biens
incorporels ” et de ces travaux en matière d’économie numérique et ce suite à
l’aboutissement des travaux de l’OCDE et la publication de ses recommandations finales
dans le cadre de ses travaux en matière d’élimination de l’érosion de la base d’imposition
et le transfert de bénéfices, et plus précisément en matière d’actifs incorporels et
d’économie numérique et ce en octobre 2015.
C’est pourquoi, à travers le dernier chapitre, nous allons tenter de présenter les nouvelles
réflexions de l’OCDE concernant l’économie numérique et le transfert des actifs
incorporels, principale source de richesse des économies digitales.
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Première Partie
Économie numérique “optimisée”

fiscalement
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Introduction de la première partie
La révolution numérique a eu lieu et elle s’est étendue à l’ensemble des secteurs

économiques. Elle a transformé les modes de consommation et de production ainsi que la
dynamique et les périmètres des organisations.
La croissance de demain repose incontestablement sur le développement de l’économie
numérique. Tout le monde est d’accord avec cette assertion, mais celle-ci mérite un
diagnostic plus précis pour ouvrir de nouvelles perspectives aux entreprises : à savoir
augmentation de la productivité et de pouvoir bénéficier des nouvelles opportunités du
marché. Ceci est non sans impact sur la fiscalité.
Les États qui veulent diffuser les technologies de l’information dans l’économie, doivent au
préalable disposer d’une vision claire de la situation du numérique, à commencer par son
périmètre. Ce diagnostic est primordial pour cibler, mesurer, évaluer les stratégies à mettre
en place dans ce domaine.
Ce concept de l’économie numérique, très en vogue ces dernières années, anime aujourd’hui
beaucoup de débats et réflexions, et notamment concernant l’aspect fiscal.
Cette première partie, construite en trois chapitres, tente dans un premier temps de cerner le
concept de l’économie numérique et ses caractéristiques. Ensuite, nous présenterons les
enjeux majeurs de la fiscalité dans le cadre de l’économie numérique. Enfin, en dernier lieu,
une présentation brève des possibilités la manipulation des prix de transfert des actifs
incorporels dans l'économie numérique ainsi que des principaux leviers de l’évasion fiscale.
Nous profiterons, alors pour exposer le cadre réglementaire tunisien en matière de lutte
contre les prix de transfert
A travers cette première partie de notre étude, nous donnerons une vue d’ensemble des
principaux aspects de l’ “optimisation “ fiscale dans le contexte de l’économie numérique et se
rattachant principalement aux biens incorporels.
Nous commencerons, dans le premier chapitre, par présenter l’économie numérique et ses
principales caractéristiques ainsi que les conditions favorables dont elles disposent qui lui
permettent minimiser la charge d’impôt.
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A travers le second chapitre, nous allons expliciter le phénomène de l’évasion fiscale, un

phénomène intimement lié au fait que les règles fiscales peinent à évoluer au nouveau rythme
des mutations économiques. En effet, la fiscalité n’intègre pas encore certains nouveaux
concepts tels que la notion de la gratuité des données issues des utilisateurs des applications
qui sont à l’origine d’importants profits au sein de l’économie numérique et qui posent un
réel problème en matière de prix de transfert. Nous évoquerons, alors, la notion d’actifs
incorporels qui dominent l’économie numérique, un des facteurs le plus prépondérant dans
l’évasion fiscale.
aperçu sur l’évasion fiscale, dans ce contexte particulier, et nous évoquerons le projet « Base
Erosion and Profit Shifting » de l’OCDE qui a été évoqué lors du G20 du mois de juin 2012 au
Mexique, ainsi que le « Plan d’action concernant l’érosion de la base d’imposition et le
transfert de bénéfices » qui en découle et qui a été présenté lors du G20 tenu en juillet 2013 à
Moscou. En effet, l’économie numérique et les actifs incorporels représentent l’une des
facettes des travaux engagés dans ce périmètre très large.
Le troisième chapitre, de cette première partie, sera consacré à l’enjeu stratégique de la

localisation/délocalisation des actifs incorporels effectué par les groupes de sociétés. A cet
effet, nous allons présenterons les possibilités de transfert de bénéfice à travers la
manipulation des actifs incorporels dans l'économie numérique. Nous tenterons d’y apporter
un bref aperçu les principaux leviers de l’évasion fiscale. Enfin, nous passerons en revue le
cadre réglementaire tunisien en matière de lutte contre les prix de transfert, ainsi que ces
insuffisances par rapport à ce qui se passe ailleurs, dans les pays membres de l’OCDE.
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Chapitre 1. Présentation de l’économie numérique et

de ses caractéristiques
Section 1. Qu’est-ce qu’on entend par économie numérique ?
1.1.1. Définition
1.1.1.1. Genèse
Les contours de l’économie numérique sont généralement flous pour la plupart des gens.
D’autant que cette dénomination a évolué à travers les années : technologies de l’information
et de la communication, nouvelles technologies, économie électronique, nouvelle économie…
De cette évolution, nous retenons trois grandes phases : Au début des années 90, on utilisait
le terme « Nouvelle Économie ». Cette expression s’est, dans un premier temps transformée
en « Économie de l’information et du savoir » pour donner aujourd’hui sa vocation actuelle d’
« Économie numérique ».
S’agissant de la « Nouvelle Économie », terme apparu dans les années 90, elle était fortement
liée à l’informatique et ce que l’on a désigné pendant plusieurs années la bulle Internet. Cette
époque est marquée par le développement fulgurant de plusieurs sociétés de services et
d’ingénierie en informatique, appelées SSII. Ce fût aussi le début du phénomène des startups
et des stock-options : ces entreprises parviennent, quasiment en phase de démarrage, contre
toute logique du management des organisations, à s’introduire en bourse. Cette période
pendant laquelle le lancement d’une nouvelle entreprise ne nécessite quasiment aucun apport
en capital, d’importants moyens financiers sont mis à la disposition des créanciers sans
véritable contrôle ni contrepartie. La bulle a fini par éclater, tant la spéculation avait fini par
gangréner le secteur de l’informatique et des télécommunications et ce suite à la faillite de
nombreuses entreprises à travers le monde, sous la forme d’un krach boursier, dont les
répercussions finiront, à l’époque, par toucher l’économie réelle.
Concernant « l’Economie de l’information et du savoir », son origine remonte au Sommet

Mondial de la Société de l’Information (SMSI) qui s’est tenu en deux phases, à Genève en
2003 et à Tunis en 2005. Ce sommet, organisé par les Nations Unies par le biais de l’Union
Internationale des Télécommunications (UIT), a jeté les premières pierres angulaires d’une
Économie de l’information et du savoir. En effet, déjà dans la déclaration de principes de
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20031, il a été fait mention de la volonté des peuples du monde de « développer une société
de l’information dans laquelle chacun a la possibilité de créer, d’obtenir, d’utiliser, et de
partager l’information et le savoir et dans laquelle les individus, les communautés et les
peuples puissent ainsi mettre en œuvre toutes leurs potentialités en favorisant leur
développement durable et en améliorant leur qualité de vie, conformément aux buts et aux
principes de la charte des Nations Unies ainsi qu’en respectant pleinement et en mettant en
œuvre la Déclaration universelle des droits de l’homme2. »
C’est ainsi qu’à partir de 2003, et prenant appui sur le SMSI, tous les Etats, avec toutefois des
capacités différentes, se sont lancés dans la construction de leur « Économie de
l’information et du savoir ». Des investissements colossaux et des plans d’actions nationaux
cohérents avec les objectifs déclinés dans « l’Agenda de Tunis 3 », la feuille de route issue lors
de la deuxième phase du SMSI, ont permis à de nombreux pays, en particulier ceux du nord,
de l’Asie, du Maghreb, de l’Afrique anglophone de réaliser de grandes avancées.
En relation avec les différents plans et actions menés, ceci a permis d’élargir de nouveau le
concept pour donner naissance à ce qu’il convient d’appeler aujourd’hui « l’Économie
numérique ».
1.1.1.2. Périmètres de l’économie numérique

L’économie numérique est une expression qui couvre des périmètres très diversifiés selon les
auteurs. Il serait, en effet, très réducteur de se limiter au seul secteur des TIC.
Le concept prend en compte l’ensemble des secteurs d’activités qui s’appuient sur les TIC,
producteurs comme utilisateurs avec des objectifs qui peuvent être beaucoup plus larges que
le seul but d’accroître leur productivité. (cf. graphique ci-après)
A travers notre lecture de la littérature, parfois controversée, sur la définition de l’économie

numérique, nous allons retenir celle de Laurent Cohen Tanugi4 qui l’a défini comme étant
« la nouvelle économie de l’information et de la communication, qui regroupe les
télécommunications, l’audiovisuel et les industries de l’information, tous secteurs qui sont
recomposés par le phénomène de la convergence numérique... »
1 Lors de la première phase du Sommet mondial sur la société de l’information réuni à Genève du 10 au 12 décembre 2003.
2 Selon le premier paragraphe de la déclaration de principes, telle qu’énoncée au niveau du rapport de la SMSI "Sommet
mondial sur la société de l’information_Documents finals_Genève 2003 - Tunis 2005", décembre 2015.
3 Lors de la deuxième phase du Sommet mondial sur la société de l’information réuni à Tunis du 16 au 18 novembre 2005.
4 Avocat français, auteur de l’ouvrage « Le Nouvel Ordre Numérique » - Odile Jacob 1999.
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Figure I-1.1.1.2 Les acteurs de l’économie numérique
Source : “ l’impact de l’économie numérique “ - revue Sociétal n°73, 1er trimestre 2011.
En effet, cette économie repose, certes, sur des activités traditionnelles de production de
biens et services, telles que les sociétés d’édition de logiciels, les sociétés de services et
d’ingénieries informatiques (SSII), les opérateurs de télécommunications…
Toutefois, de plus en plus de startups en amorçage, qui servent des centaines de millions
d’utilisateurs bouleversent les règles de jeu et transforment radicalement l’ensemble des
secteurs de l’économie.
1.1.1.3. Les différentes strates des technologies de l'information et de la

communication : un aperçu conceptuel
Un des moyens que nous pourrons utiliser afin de représenter le secteur des technologies de
l’information et de la communication (TIC) serait d’identifier les différentes interactions
entre leurs différentes strates, caractérisées chacune par une certaine combinaison de
matériels et de logiciels. (cf. graphique ci-après)
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Figure I-1.1-1.3 Les différentes strates des technologies

de l’information et de la communication
Source : OCDE (2014), "OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project_ Addressing the Tax Challenges of
the Digital Economy_ ACTION 1: 2014 Deliverable", Éditions OCDE.
À la base, se trouve l’infrastructure de l’Internet. Suivie, immédiatement, par les ressources

logicielles de base qui permettent aux organisations de créer des applications et qui sont
constituées de données brutes, de contenu numérique et de codes exécutables.
Au-dessus de ces ressources de base se trouvent les outils qui assurent l’accessibilité
fondamentale nécessaire pour que les ressources logicielles soient combinées au-dessus de
l’infrastructure afin de créer des applications utilisables par les utilisateurs finals, particuliers
ou entreprises.
La strate de l’accessibilité fournit les plateformes pour la création d’applications utilisables
par les utilisateurs finals et capables d’accéder aux ressources logicielles de base en aval de
l’infrastructure.
Le niveau conceptuel suivant est celui de l’interface entre la machine et l’être humain.
L’interface représente la couche intermédiaire entre l’expérience de l’utilisateur et le système
d’exploitation.
Au sommet du schéma, au-dessus des strates représentant les fonctions, se trouvent les
utilisateurs, c’est-à-dire des individus qui interviennent soit à titre personnel, soit au nom
d’une entreprise.
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De manière générale, au sein de l’économie numérique, plusieurs modèles économiques

peuvent être décrits, en termes d’intégration verticale entre ces strates.
Ces interactions expliquent pourquoi certaines entreprises trouvent très important de

fonctionner au sommet du système, en particulier en fournissant des applications qui
assurent des fonctions de contrôle d’accès.
En effet, les contrôleurs d’accès ont la possibilité de collecter des données auprès de leurs
utilisateurs, de les analyser et finalement, de les mettre à la disposition des développeurs
pour exploiter davantage les applications pour la collecte des données ou encore leurs
reventes.
C’est ce qui pourrait expliquer, en partie, la création de vastes écosystèmes fondés sur une
position dominante sur le marché du contrôle d’accès, de l’accessibilité, et parfois, de
l’exploitation des équipements.
1.1.2 L’économie numérique en Tunisie
1.1.2.1 À propos du conseil stratégique de l'économie numérique

De création récente, le conseil stratégique de l'économie numérique en Tunisie a vu le jour
suite à la publication du décret 2014-4151 du 3 novembre 2014, portant création dudit conseil
et fixant ses attributions, sa composition et les modes de son fonctionnement.
Le conseil stratégique a pour mission la supervision de l'élaboration de la stratégie nationale

de l'économie numérique ainsi que le suivi de son exécution.
Il a été chargé1, à cet effet, de ce qui suit :
 l'approbation de la stratégie nationale de l'économie numérique et des propositions visant
sa mise à jour et son amélioration ;
 le suivi et l'évaluation de l'exécution de la stratégie nationale de l'économie numérique ;
 fournir l'appui nécessaire pour la réussite de l'exécution de la stratégie nationale de
l'économie numérique ;
 émettre les directives et les recommandations nécessaires pour améliorer la stratégie et
les modes de son exécution ; et
 l'examen de tous les projets et initiatives publics et privés susceptibles de développer et
promouvoir l'économie numérique.
1 Selon l’article 2 du décret 2014-4151 du 3 novembre 2014, portant création du Conseil stratégique de l'économie numérique.
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Il a été créé au sein du conseil stratégique de l'économie numérique un comité de pilotage

pour soutenir le conseil dans le suivi de l'exécution de la stratégie nationale de l'économie
numérique. Il est, notamment, chargé de coordonner l'élaboration et la mise à jour de la
stratégie nationale de l'économie numérique et à veiller à la bonne exécution de la stratégie
et des projets qui s'inscrivent dans ce cadre1.
1.1.1.4. Économie numérique en Tunisie, état des lieux

En comparaison avec des pays voisins mais aussi concurrents, comme le Maroc et l’Egypte, le
secteur des technologies de l’information et de la communication (TIC) accuse, en Tunisie, du
retard. En effet, la déclaration de Monsieur Kais SELLAMI, président de la Fédération
nationale des TIC, relevant de l’UTICA, avait confirmé cet état de fait, lorsqu’il avait
intervenu sur les ondes de la radio tunisienne Express FM, en date du 03 janvier 2013.
Il avait alors précisé que ce secteur transversal, qui représente 7% du PIB, croît,
annuellement, au fort taux de 15%. Il compte, par ailleurs, 200 entreprises exportatrices et
réalise un chiffre d’affaires à l’export de l’ordre de 500 millions de dinars.
Conscient des enjeux, un conseil ministériel restreint, consacré au renforcement de

l’investissement dans l’économie numérique, s’est tenu le 10 août 2015 à la Kasbah, présidé
par le chef du gouvernement. Le Conseil a examiné les problèmes et les solutions proposées
pour activer, d’une part, les accords conclus avec deux compagnies internationales
spécialisées dans le domaine de l'économie numérique et la mise en œuvre du projet « Tunis
Smart City » d'autre part, en vue d’impulser les investissements dans l'économie numérique
et polariser les compagnies internationales œuvrant dans ce domaine.
Lors du Forum économique des tunisiens résidents à l'étranger, en date du 20 août 2015,
organisé à Gammarth, par l’Office des Tunisiens à l'étranger, le ministre des Technologies de
la communication et de l’Économie numérique en Tunisie, Monsieur Noomane FEHRI, avait
déclaré que les nouvelles technologies comptent parmi les secteurs prometteurs ouverts aux
investissements des tunisiens à l'étranger. Il offrira près de 80.000 postes d'emploi pendant
les cinq prochaines années dont 50.000 postes d'emploi pourraient être créés par les
tunisiens à l'étranger. Près de 32.000 jeunes, en Tunisie, investissent dans des services
numériques destinés à des entreprises étrangères dans le domaine de l'industrie du contenu
numérique, et ce sans omettre les services rendus par les centres d'appels.
1 Selon l’article 5 du décret 2014-4151 du 3 novembre 2014, portant création du Conseil stratégique de l'économie numérique.
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Le gouvernement compte beaucoup sur les tunisiens à l'étranger dans le cadre de la stratégie
de développement 2016-2020, en les encourageant à investir dans les secteurs de l'économie
numérique.
En octobre 2015, le ministre des Technologies de la communication et de l’Économie

numérique en Tunisie, avait déclaré que, « s’engager dans l’économie numérique n’est pas un
choix mais plutôt une question de vie ou de mort pour la Tunisie. »
En 2013, les secteurs public et privé ont mis en place un plan baptisé “ Tunisie digitale
2018 ”, qui illustre la vision et fixe des objectifs de l’État tunisien en matière de numérique.
Ce n’est qu’en fin de l’exercice 2014, que le ministère a décidé de passer à la vitesse
supérieure, celle de l’exécution des programmes mis en place auparavant et à la traduction
des études en actions concrètes sur le terrain, entre autre à travers la création conseil
stratégique de l'économie numérique.
Toujours selon le ministre des Technologies de la communication et de l’Économie

numérique en Tunisie, les objectifs sont très clairs et doivent être déclinés sur la période
2016/2020.
Ces objectifs consistent, en premier lieu, en la mise en place de l’infrastructure physique :

ceci implique le déploiement de l’internet à haut débit sur tout le territoire tunisien. En
deuxième lieu, que toutes les écoles deviennent numériques et ouvertes sur le monde. Le
troisième objectif consiste en la dématérialisation de l’administration. Pour ce faire, le
ministère compte sur des partenariats étrangers mais aussi lancer des appels d’offre auprès
de startups tunisiennes suffisamment développées et de jeunes opérateurs qui connaissent
les circuits.
Ceci a pour but de consolider l'économie nationale et instaurer la société du savoir, et ce par
l'intégration des sociétés tunisiennes dans l'économie numérique, à travers le développement
des moyens de travail et la présentation des services électroniques à forte valeur
commerciale, dans le but de garantir une présence plus accrue dans la sphère numérique
mondiale et accroître la compétitivité.
Page | 20
Section 2. Principales caractéristiques de l’économie

numérique
2.2.1 Un rythme d’innovation rapide en matière de

technologies financé massivement par le capital
risque
2.2.1.1 Une économie fondée sur la différenciation et l’innovation

L’économie numérique se caractérise par l’intensité du rythme de l’innovation technologique
et la recherche d’une croissance rapide et importante.
En effet, le progrès technologique est à l’origine de cette intensité de l’innovation : La
fameuse « Loi de Moore 1 » énonce que le nombre de transistors des microprocesseurs sur
une puce de silicium double tous les deux ans2.
Toujours vérifiée jusqu’ici, cette règle empirique explique les progrès de la miniaturisation et
la baisse tendancielle du coût de la puissance de calcul3.
Par ailleurs, Internet, est un autre facteur d’innovation. Elle a été à l’origine de la création de
nouveaux services, en rupture avec la conception traditionnelle des chaînes de création de
valeur. Le fait que l’utilisation du réseau aussi bien par le fournisseur du service, que par le
consommateur final ne donne pas lieu à un prix marginal à payer, a permis le développement
spectaculaire de l’économie numérique.
A ce stade, il y a lieu de noter que le rythme d’adoption de nouveaux biens et services issues
de l’économie numérique témoigne de l’accélération de son développement.
Selon une schématisation qui date de 2008, publiée par le New York Time sur son site
internet, il a fallu près de 50 ans pour équiper la majorité des ménages aux États Unis par le
téléphone alors qu’internet et les téléphones mobiles ont été adoptés dans un délai inférieur à
15 ans.
Dans ce contexte, de nos jours, la hausse de l’apparition de grandes applications en ligne ne
cesse d’accroitre. Mise en ligne en février 2004, l’application Facebook dépasse les 100
millions d'utilisateurs en août 2008. Trois mois plus tard, il comptabilise 300 millions de
1Du nom de Gordon E. MOORE, l’un des trois fondateurs de la société Intel.
2 http://fr.wikipedia.org.
3 Bien qu'il ne s'agisse pas d'une loi physique mais seulement d'une extrapolation empirique, cette prédiction s'est révélée
étonnamment exacte. Entre 1971 et 2001, la densité des transistors a doublé chaque 1,96 année. En conséquence, les machines
électroniques sont devenues de moins en moins coûteuses et de plus en plus puissantes. Source : http://fr.wikipedia.org/.
Page | 21
membres et a dépassé un milliard d'utilisateurs en octobre 20121. Au 30 septembre 2015,

Facebook compte 1,55 milliards d'utilisateurs actifs par mois2.
2.2.1.2 L’abondance de leur financement, grâce à l’accès au capital-

risque
Il y a lieu de mettre l’accent sur les liens étroits avec le capital-risque. Les startups se
distinguent des petites ou moyennes entreprises innovantes par le fait qu’elles soient conçues
dès le départ pour grandir rapidement.
En effet, la croissance exponentielle de leur productivité tiennent, en partie, aux ressources
financières massivement allouées aux activités de recherche et développement, à la mise en
place d’une infrastructure matérielle et logicielle adaptée, à l’amélioration itérative du design
des interfaces et au marketing et communication.
Grâce aux fonds de capital-risque, les startups compensent leur petite taille par la possibilité
de mobiliser, dans un lapse de temps très court, les ressources considérables et nécessaires à
l’innovation.
En effet, le capital-risque est l’instrument de financement le plus en phase avec les

caractéristiques des entreprises de l’économie numérique.
Le modèle d’affaires d’un fonds de capital-risque consiste à multiplier les investissements sur
des projets présentant une faible probabilité de succès mais avec des potentiels de rendement
très élevés. De cette manière, la réussite d’un seul projet suffit à rendre le taux de rendement
interne du fonds positif, même en présence de plusieurs échecs par ailleurs.
Durant la seconde moitié des années 90, la mobilisation d’une quantité considérable de fonds
dans les nouvelles technologies a provoqué in fine l’éclatement de la crise financière dans
toute l’économie.
Toutefois, certaines sociétés ont pu parvenir à des positions dominantes qu’ils n’ont cessé de
consolider.
A titre d’exemple, durant la période allant de 1995 à 2003, Amazon a dépensé près de trois
milliards de dollars, financés pour l’essentiel sur ses fonds propres avant de devenir
profitable. (cf. graphique ci-après)
1 MOSCA M. (2014), "Les 10 ans de Facebook en 10 chiffres", www.challenges.fr_février 2014.

2 http://www.journaldunet.com.
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Figure I-2.2.1.2 Les investissements d’Amazon entre 1995 et 2003
Source : FaberNovel, “ Amazon.com, L’Empire caché ”, 2011. http://www.slideshare.net

Amazon.com.IPO : Initial Public Offering (introduction en bourse).
C’est ainsi qu’Amazon.com a réalisé 29% de croissance annuelle entre les seconds trimestres
2011 et 2012, soit deux fois le taux de croissance du marché de l’e-commerce et 48 milliards
de chiffre d’affaires, soit 27% de plus que Google1.
2.2.2 Une économie en recomposition permanente dans

un environnement propice à la concentration des
entreprises et à la création de positions
dominantes
2.2.2.1 Une économie dominée par de grands écosystèmes

Pour pouvoir évoluer dans le milieu hyper-compétitif du secteur numérique, il semble qu’il y
ait deux alternatives : soit acquérir une notoriété pour fidéliser un plus grand nombre
d’utilisateurs et pouvoir se vendre par la suite au plus offrant, ou alors, entreprendre la
course effrénée vers le sommet.
A ce stade, nous pouvons citer le cas de Google qui domine le marché des moteurs de
recherche, tenant ainsi, à distance Yahoo !, Bing ou encore le chinois Baidu.
1
Source: Amazon.com, Alexa, Brandz. Market capitalization as of the 5th of November 2012.
Page | 23
Mais aussi Facebook qui domine les interactions de pair à pair, en aménageant une place à
Twitter qui résiste encore à se faire racheter par les grands. Facebook a dépassé la première
application de social networking, à savoir Myspace. Il se présente comme une société
poursuivant un objectif de société : « rendre le monde plus ouvert et connecté 1 ».
En attirant plus de d’un milliard et demi d’individus, qui passent parfois plusieurs heures par
jour sur cette application, Facebook est parvenu à occuper une position centrale dans la vie
quotidienne de ses utilisateurs, par l’intermédiaire de leurs réseaux d’amis.
Nous pouvons citer, également, le leader sur le marché de vente en détail Amazon, qui a dû
investir pendant des années dans une puissante infrastructure logicielle afin de s’imposer
face à ses concurrents.
Enfin, Apple, qui était proche de la faillite en 1997, a dû repenser son modèle d’affaires grâce
à Stive JOBS, l’un de ses fondateurs.
Le jeu, maintenant, consiste à vouloir dominer toute la filière du matériel, des systèmes
d’exploitation, des applications et des réseaux sociaux et ce, à travers des achats, des rachats,
des alliances et des joint-ventures.
La convergence ponctuelle des stratégies sur certains marchés à forts potentiels ou le refus
d’interopérabilité entre les applications de deux entreprises rivales sont des signes ponctuels
de l’intensité de la concurrence entre les sociétés de l’économie numérique.
2.2.2.2 Une économie dominée des modèles d’affaires à plusieurs

facettes
Les grandes entreprises de l’économie numérique se livrent à une concurrence fondée sur la
différenciation et l’innovation du service. Dès lors, il existe peu de cas d’entreprises venant en
concurrencer une autre par le même produit.
Le fait qu’elles se partagent le même objectif stratégique explique que ces entreprises de
l’économie numérique se concurrencent sur plusieurs marchés : l’organisation de la
l’information, les systèmes d’exploitation pour les smartphones, les terminaux, la publicité,
l’accès aux œuvres, les navigateurs, les ressources logicielles et magasins d’applications sont
autant d’activités sur lesquelles ces sociétés se font concurrence2.
Nous pouvons également évoquer le cas d’Apple et Google qui dominent les systèmes
d’exploitation pour smartphones, Apple et Amazon qui dominent la vente des œuvres
1
Facebook Inc, (2012), " Letter from Mark Zuckerberg", United States Securities and Exchange Commission, Form S-1
Registration Statement Under The Securities Act of 1933, 1er février 2012. http: // www.sec.gov.
2 The Economist (2012), "Another game of thrones, Google Apple, Facebook and Amazon are at each other’s throats in all sorts
of ways", The Economist, 1er december 2012.
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culturelles. Quant au marché du tourisme, Expedia, Princeline et booking dominent le

secteur.
Apple, quant à elle, dominait depuis dix ans la vente des micro-ordinateurs, des téléphones
mobiles et des tablettes mais maintenant Samsung se pointe sérieusement à l’horizon…
L’économie numérique ne méconnait bien sûr pas la spécialisation. La concentration sur une
application rendant un service précis sur un périmètre bien circonscrit est un critère de
réussite.
En effet, en phase d’amorçage, le potentiel d’innovation est décuplé par l’effort de
différenciation. L’objectif primordial des entreprises de l’économie numérique étant de
transformer, voire créer un marché en bouleversant les règles du jeu des secteurs entiers de
l’économie. Mais aussi en phase d’expansion et afin de préserver un avantage compétitif,
l’entreprise doit établir une infrastructure robuste et prendre des positions de marchés sur
des services connexes, afin de consolider sa position. A aucune phase il n’est aisé d’identifier
un modèle d’affaires auquel se rattache la société. La différenciation et l’hybridation sont des
éléments clés pour le succès dans l’économie numérique.
Ainsi, nous pouvons citer à titre d’exemple, Bing, le moteur de recherche proposé par
Microsoft, comme tentative de s’attaquer à la position dominante de Google sur le marché de
la recherche. Mais aussi, Azure, une plateforme logicielle de Microsoft, qui est une réponse
directe à la montée en puissance d’AWS, d’Amazon. Google+ est une tentative de Google pour
se positionner sur le marché du social networking…
Section 3. Conditions favorables pour minimiser la charge

d’impôt
Il est bien évident que la préoccupation majeure de toute multinationale serait d’optimiser
ses bénéfices réalisés auprès des différents États d’implantation de manière à minimiser son
taux effectif d’imposition. Cette pratique est généralement motivée par l’image financière
communiquée aux actionnaires et la recherche de rendement d’échelle.
On parle alors de la mise en place d’une véritable planification fiscale (taxe planning).
Grâce à leur ingéniosité et leur proactivité, les méthodes auxquelles font recours ces groupes
multinationaux afin d’optimiser leurs taux effectifs d’imposition sont de plusieurs ordres.
Dans l’économie numérique, l’optimisation fiscale est plus facile encore à mettre en œuvre,
pour des raisons qui tiennent aussi bien à la stratégie financière qu’à la spécificité de leurs
modèles d’affaires.
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1.3.1 Optimisation fiscale dès la création
Dans l’économie numérique, la fréquence de l’échec est très importante. De ce fait, celles qui
réussissent leur amorçage doivent atteindre une valorisation élevée afin de préserver leur
taux de rendement interne des fonds d’investissement en capital-risque.
A ce stade, il convient de noter que l’objectif de rendement d’échelle est intimement lié à la
notion de “ scalability ”1.
En effet, une entreprise est dite “ scalable ” si elle réalise des rendements d’échelle
exponentiels, autrement dit, si elle peut démultiplier son chiffre d’affaires sans pour autant
réorganiser sa structure de production.
Le graphique, ci-après, schématise la pente relative des courbes d’évolution, respectivement,

du nombre d’employés et du nombre d’utilisateurs d’Instagram. (cf. graphique ci-après)
Figure I-1.3.1 La “ scalabilité “ d’Instagram2
Source : “ Instagram Estimated Users and Employees ”,Business Insider

(news report, company’s releases), 9 avril 2012.
Cinq ans après sa création et trois ans après son rachat par Facebook, le réseau social aux
petites photos passe la barre des 400 millions d'abonnés dans le monde1. Il est encore loin du
1 Est « scalable », toute organisation dont la taille, la performance et/ou le nombre d’usagers pourrait augmenter selon la
demande sans pour autant générer des coûts fonctionnels supplémentaires pénalisant. (traduction de la définition de
BusinessDictionary.com).
2 Pascal-Emmanuel GOBRY, « These simple charts show why instagram is clearly worth at least $1 Billion », Business Insider, 9
avril 2012. http://articles.busiessinsider.com/.
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milliard et demi d'abonnés de Facebook mais il devance les 300 millions d'utilisateurs de
Twitter. En 2012, le patron de Facebook a racheté Instagram pour une somme semblant
astronomique à l'époque d’un milliard de dollars. Instagram vaut aujourd’hui entre $30 et
$37 milliards. C’est du moins l’estimation faite par les analystes financiers de la Bank of
America Merrill Lynch2, et ce en se basant sur le nombre d’utilisateurs et le revenu potentiel
en comparaison avec Twitter et Facebook.
Contrairement aux entreprises qui parviennent à maturité, celles de l’économie numérique

n’ont pas besoin de se réorganiser à échéances régulières.
En effet, un grand groupe multinational procède régulièrement à des restructurations (des
business restructuring) afin minimiser le taux effectif d’imposition. Ce faisant, il se heurte
toujours à des résistances internes et s’expose à des risques fiscaux, juridiques et financiers.
De telles réorganisations ne sont pas nécessaires pour une entreprise jeune et susceptible de
déployer ses opérations à grande échelle dans des délais très courts. De telles entreprises, ont
opéré les meilleurs arbitrages fiscaux dès le départ, afin que le groupe en tire les bénéfices
lorsqu’il atteindra une échelle globale.
En effet, l’organisation juridique des opérations intègre d’emblée l’objectif de minimiser le
taux effectif d’imposition en cas de succès et de développement international.
Il est donc indéniable que dès l’amorçage, un effort particulier est mis en place afin de tirer
profit des règles fiscales en vigueur.
1.3.1.1 Choix de l’Etat d’implémentation du siège et des

établissements
Certains groupes multinationaux choisissent de se localiser dans certains États afin de

bénéficier des avantages fiscaux et législatifs. En effet, certaines nations peuvent ménager
leur réglementation fiscale et la rendre plus favorable pour les holdings, les droits de
propriété intellectuelles ou encore pour les activités de recherches et développement. Ces
multinationales, choisissent de bien localiser les entités du groupe afin de tirer profit des
clauses avantageuses issues de certaines conventions fiscales bilatérales « États tunnels ».
En effet, cette situation a notamment permis l'émergence au sein de l'Union Européenne d’
« États tunnels » servant à permettre la sortie des profits vers des paradis fiscaux en
franchise d'impôt et ce, en tirant avantage du droit européen, des différentes législations et
1COLOMBAIN J. (2015), "Instagram dans la cour des grands avec 400 millions d'utilisateurs", www.france.info.fr, 24 septembre
2015.
2 KOSOFF M. (2015), "Here's how two analysts think Instagram could be worth up to $37 billion", Business Insider,
http://www.businessinsider.com, 16 mars 2015.
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des stipulations de certaines conventions fiscales particulièrement favorables (phénomène dit

du treaty shopping, notamment aux Pays-Bas)1.
1.3.1.2 Localisation judicieuse des actifs incorporels

Dans l’analyse fonctionnelle d’une multinationale, les actifs incorporels sont la principale
fonction dite “ entrepreneuriale ”. Les autres fonctions dégagent des bénéfices stables et
proportionnels aux chiffres d’affaires. De ce fait, les fonctions entrepreneuriales portent le
bénéfice résiduel, plus volatile, mais aussi potentiellement plus élevé. Elles sont donc
localisées là où ces bénéfices seront le moins taxés.
En effet, localiser les actifs incorporels, et par conséquent l’essentiel des bénéfices dans les
États proposant des régimes privilégiés d’imposition directe, notamment les paradis fiscaux
est l’une des stratégies qui permettent à ces groupes d’optimiser leur taux d’imposition.
1.3.2 Absence de versement de dividendes
Les entreprises de l’économie numériques ne versent généralement pas de dividendes à leurs

actionnaires.
Ceci est expliqué par de multiple raisons :
 En effet, le fait de ne pas verser de dividendes est devenu simplement une culture au sein
de ces entreprises. Verser des dividendes équivaut à dire que la société a cessé de croitre.
Il s’agit d’un signe de ralentissement du rythme d’innovation, alors que cette dernière
constitue une composante importante, au cœur même de leurs modèles d’affaires.
Le versement des dividendes attire des investissements plus exigeants en termes de
rémunération. Lorsqu’une société cotée commence à verser des dividendes, les marchés
financiers considèrent que le premier versement engage la société à des versements
ultérieurs et réguliers devant faire l’objet d’une augmentation tendancielle sous peine de
voir baisser le cours de l’action. En effet, « en moyenne le marché pénalise une
diminution de dividende quatre fois plus qu’il ne récompense une augmentation »2 . Dans
une économie numérique, s’engager dans une rémunération régulière de ses actionnaires,
1 Selon un rapport établi en 2013 par M. MUET P-A et M. WOERTH E. tous deux députés à l’Assemblée Nationale de France,
sur «L’optimisation fiscale des entreprises dans un contexte international », les Pays-Bas est un « Etat tunnel » vers les
Bermudes. En effet, toujours selon ce même rapport, « un flux quittant la France pour les Bermudes fera l’objet d’une retenue à
la source … Mais d’autres États, comme les Pays-Bas, ne soumettent de telles transactions à aucun prélèvement. Le flux qui
quitte la France pour les Pays-Bas ne sera soumis à aucune retenue à la source car il s’agit d’un flux intra-communautaire. Il
pourra ensuite être remonté aux Bermudes en franchise d’impôt en application de la législation néerlandaise... ». C’est ce qui
leur vaut le qualificatif, souvent employé, d’ « État-tunnel ».
2 GHOSH R. (2012), « Apple, Why They Won't Pay Dividends? », International Business Times, février 2012.
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priverait la société d’un potentiel important en termes d’investissements en recherche et

innovation.
 Imprégnées d’une culture entrepreneuriale, les entreprises du secteur numérique
rémunèrent massivement leurs cadres dirigeants et leurs salariés par le biais de stock-
options. La levée de ces options par leurs titulaires, multiplierait le nombre des actions
et aurait pour effet systématique de diluer les autres actionnaires. Dans le cas des sociétés
cotées, ceci pourrait affecter négativement le cours de l’action.
Pour prévenir ces effets, les sociétés procèdent régulièrement à des rachats d’actions afin
de stabiliser le nombre d’actions en circulation. Malgré les contraintes et les coûts qu’elle
représente, la rémunération des actionnaires par le rachat des actions est une manière
d’éviter de leur verser des dividendes.
Selon un rapport publié par Moodys’ Investors services1 en mai 2015, les grands groupes
américains qui sont notés par Moody’s (autres que ceux appartenant au secteur financiers)
détiendraient $1.73 trillion de liquidités et équivalents de liquidité à la fin de l’exercice 2014,
soit une augmentation de 4% par rapport à l’année précédente. Toujours selon Moodys’,
l’augmentation du volume de la trésorerie des grands groupes américains sur la période
allant de 2007 à 2014 serait de 117% (cf. schéma ci-dessous).
Figure I-1.3.2 L’évolution du niveau de la liquidité

des grands groupes américains
Source : Moody’s2.
1 Moody's Investers Services. (2015), "US non-financial corporates' cash pile grows to $1.73 trillion, led by technology", Global
Credit Research, mai 2015.
2 HUSTON C. (2015), "Apple still on top as U.S. corporate cash holdings reach $1.73 trillion", MarketWatch, mai 2015.
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Il y a lieu de noter que la firme à la pomme vient en tête de liste avec $178 billion de
trésorerie, suivi par Microsoft ($90.2 billion), Google ($64.4 billion), Pfizer ($53.6 billion) et
Cisco Systems ($53 billion).
Nous pouvons remarquer qu’il s’agit principalement de groupes de sociétés appartenant à
l’économie numérique.
Le fait que certaines d’entre elles aient atteint, en un laps de temps record, un niveau élevé de
profitabilité élevé, ceci a engendré une augmentation spectaculaire de leur trésorerie, en
particulier pour Apple.
A cet effet, l’économiste M. Pascal PERRI, avait déclaré, en octobre 2015, qu’: « avec une
trésorerie de plus de 200 milliards de dollars, Apple dispose d'une capacité d'investissement
colossale et d'une visibilité économique de long terme » 1 .
Selon le même rapport de Moody’s, évoqué précédemment, le total de la trésorerie de ces

mêmes groupes, disponible à l’étranger, serait de l’ordre de $1.1 trillion à fin 2014. Selon M.
Richard J LANE, Senior Vice President2 à Moody’s, ces compagnies préfèrent garder leurs
bénéficies à l’étranger afin d’éviter le paiement de l’impôt en cas de rapatriement de ces
fonds.
En effet, l’une des spécificités des entreprises du numérique est que l’espérance de gains de
leurs actionnaires réside davantage dans la plus-value de cession, au terme d’un processus de
croissance rapide et forte de l’entreprise, que dans le versement régulier de dividendes.
Pour autant, s’agissant en particulier d’entreprises d’une certaine taille ayant depuis bien
longtemps dépassé le stade de start-up prometteuses, la rémunération des actionnaires peut
devenir nécessaire. Or, ceci est difficilement compatible avec le fait de thésauriser les
bénéfices dans un paradis fiscal, en attendant de pouvoir les rapatrier à moindre coût.
En conclusion, il y a lieu de constater que la tendance des entreprises de l’économie

numérique à ne pas verser des dividendes est un trait culturel qu’elles puisent dans leur
détermination à réinvestir tous leurs bénéfices dans l’innovation et l’expansion de leur
activité. Le fait de ne pas verser des dividendes couplé avec la facilité pour elles à localiser
leurs bénéfices dans des États à régime fiscal privilégié, les dispensent de s’acquitter d’un
impôt sur les bénéfices, ce qui les dote de capacités d’investissement importantes. Ceci
1 DEVECCHIO A. (2015), « Apple et ses 205 milliards de trésorerie : l'Europe, future colonie commerciale des géants du net ? »,
Le Figaro.fr, octobre 2015.
2 Richard J Lane, Senior Vice President au Corporate Finance Group, Moody's Investors Service, Inc .
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expliquerait pourquoi la majorité des firmes de l’économie numérique préfèrent ne pas

effectuer des versements de dividendes.
1.3.3 Des modèles d’affaires à plusieurs facettes
Un modèle multi-faces est un modèle fondé sur un marché sur lequel des groupes distincts
d’individus interagissent grâce à un intermédiaire ou à une plateforme, les décisions de
chaque groupe d’individus ayant un impact sur la situation des autres groupes, c’est-à-dire
une externalité positive ou négative.
L’essor de l’économie numérique a rendu les modèles économiques multi-faces plus courants
dans un contexte transfrontalier.
De ce point de vue, il convient de remarquer deux caractéristiques essentielles de ces modèles
dans l’économie numérique :
 La flexibilité : La nature de l’information numérique et l’infrastructure de l’Internet
facilitent grandement la conception et la mise en œuvre de modèles multi-faces ; et
 L’étendue géographique : L’économie numérique facilite aussi la localisation des
différents versants d’un même modèle économique dans des pays différents.
Dans un modèle économique multi-faces, les prix facturés aux membres de chaque groupe
reflètent les effets de ces externalités.
Un modèle d’affaires à plusieurs faces s’organise autour d’une entreprise jouant un rôle
d’intermédiaire entre les différentes catégories de clientèles et d’utilisateurs. Elle tire des
bénéfices des transactions B2B (Business to Business), B2C (Business to Consumer) mais
aussi C2C (Consumer to Consumer) (e.g. Amazon Marketplace).
En somme, les entreprises du secteur économique opèrent sur un marché multi facettes dans
lequel les usagers jouent un rôle prépondérant.
En effet, si l’économie numérique se prête particulièrement à l’évasion fiscale, c’est en partie

parce que les modèles d’affaires à plusieurs facettes y sont dominants. Ces modèles d’affaires
pourraient être regroupés en deux catégories :
 Le modèle horizontal de bouquet de services : A savoir la société est présente sur
plusieurs marchés de services connexes avec différents produits complémentaires. Les
synergies entres les services pourraient être dues à des applications qui mutualisent
certaines ressources logicielles, ou encore représenter une offre intégrée attrayante pour
l’utilisateur.
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 Le modèle vertical se caractérise par la mise à disposition de ressources pour des

développeurs sous-traitants, dont la plateforme minimise l’investissement initial et
facilite l’accès au marché.
Certaines sociétés conjuguent les modèles de plateforme et la multiplication des services

annexes. Ainsi Amazone exploite à la fois une application de vente de détail, une place de
marché accessible à tout vendeur et une plateforme logicielle AWS (Amazon Web Services).
Egalement Apple, qui fabrique ses propres terminaux, les équipes d’un système
d’exploitation, propose une plateforme à divers développeurs mais exploite aussi ses propres
applications (le navigateur Web Safari ou encore une application d’écoute de musique
iTunes)
Le dynamise des modèles d’affaires à plusieurs faces tient à la possibilité d’actionner

plusieurs leviers pour maximiser la marge. Un modèle, dont l’une des faces est un service
rendu au grand public, le cas échéant, gratuitement, a un puissant effet sur la marge des
entreprises du secteur présentes sur les autres faces. D’une part, il facilité la réappropriation
d’une partie significative du surplus par le consommateur et, d’autres part, il provoque une
redistribution de la marge résiduelle.
1.3.4 Une économie dominée par la gratuité
« Les données personnelles offertes gratuitement par les utilisateurs sont le trésor de guerre
des entreprises du Web 2.0 »1. En effet, moyennant, l’accès gratuit aux applications des
entreprises comme Facebook, Google ou autres, les usagers donnent, souvent et sans le
savoir, leurs données personnelles qui vont permettent à ces sociétés d’avoir les informations
utiles pour maintes raisons : la publicité, l’amélioration de la performance de leurs
applications, développer réseautage social… Ainsi, la société Facebook dispose d’une
importante base de données constituée par les écrits, les images et les informations que
s’échangent entre eux ses usagers.
Nous pouvons aussi citer l’exemple d’Amazon qui, en utilisant l’historique des recherches et
des achats effectués par ses utilisateurs, peut, ainsi recommander l’achat de certains produits
associés à la demande initiale, voire même prédire les centres d’intérêt de ses utilisateurs.
1 LAFRANCE J-P. « L’économie numérique : la réalité derrière le miracle des NTIC », Revue française des sciences de
l'information et de la communication, mars 2013.
Page | 32
En effet, tout texte, toute photo, tout commentaire, toute action ou réaction, tout clic permet
de définir la personnalité d’un individu et la création, ainsi, de nouvelles applications en
fonction des besoins recensés des utilisateurs.
Ainsi Facebook a procédé à l’acquisition d’Instagram pour répondre à une pratique très
répandue auprès de ses usagers, à savoir, prendre des photos, les publier et les échanger. Il a
réussi ainsi, l’anticipation des comportements futurs de ses usagers et la prévision de leurs
consommations futures. Il s’agit simplement de faire traiter une grande quantité de données
par un système de datamining. Dans un contexte marketing, le datamining regroupe
l’ensemble des technologies susceptibles d’analyser les informations d’une base de données
marketing pour y trouver des informations utiles au vendeur ou au publiciste. Sur un plan
plus général, le datamining est un processus qui permet d’extraire des informations
commercialement pertinentes à partir d’une grande masse d’informations.
Les données sont l’or noir de l’économie numérique. En effet, elle exige le travail et la
collaboration des usagers qui se chargent de fournir ces données gratuitement et de
collaborer d’une manière indirecte à la recherche/développement permettant ainsi de définir
l’écosystème numérique de l’avenir.
A la lumière des développements qui précèdent, il y a lieu de se demander si l’ensemble de

ces caractéristiques de l’économie numérique, sont correctement appréhendées par les règles
fiscales afin d’éviter toute tentative de minoration de la charge d’impôt par les groupes des
entreprises du numérique. C’est ce que nous allons tenter d’exposer au niveau du chapitre
suivant.
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Chapitre 2 : Une fiscalité qui peine à évoluer au rythme

des mutations économiques
A travers ce deuxième chapitre, nous allons tenter de présenter, tout d’abord la notion de prix
de transfert très brièvement (section 1), avant d’évoquer le fait que le droit fiscal peine à
évoluer au nouveau rythme des mutations économiques. En effet, certaines notions nouvelles
ne sont pas appréhendées par la fiscalité telles que le phénomène de la gratuité des données
issues des utilisateurs des applications qui sont à l’origine des superprofits réalisés dans
l’économie numérique et qui posent un réel problème en matière de prix de transfert. C’est
pourquoi nous avons choisi d’expliciter cet état de fait à travers ce chapitre (section 2).
aperçu sur l’évasion fiscale, dans ce contexte particulier, et nous évoquerons le projet « Base
Erosion and Profit Shifting » de l’OCDE qui a été évoqué lors du G20 du mois de juin 2012
au Mexique, ainsi que le « Plan d’action concernant l’érosion de la base d’imposition et le
transfert de bénéfices » qui en découle et qui a été présenté lors du G20 tenu en juillet 2013 à
Moscou. En effet, l’économie numérique et les actifs incorporels représentent l’une des
facettes des travaux engagés dans ce périmètre très large (section 3).
Section 1. Généralités sur la notion du prix de transfert
2.1.1 Les prix de transfert : cadre conceptuel
2.1.1.1 Définition du prix de transfert

Selon la définition fournie par l’Organisation de Coopération et de Développement
Economique (OCDE), les prix de transfert sont « les prix auxquels une entreprise transfère
des biens corporels, des actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées
résidentes ou établies dans des Etats différents ».
La notion de “ prix de transfert “ désigne, en effet, la valeur monétaire attribuée aux
transactions transfrontalières effectuées entre des sociétés d’un même groupe mais établies
dans des États différents. Ils supposent des transactions intragroupes et le passage d'une
frontière. Il s'agit finalement d'une opération d'import-export au sein d'un même groupe.
De telles transactions pourraient concerner des actifs matériels (achats/ventes de biens, de
marchandises) ou encore immatériels (concession des droits de propriété attachés à une
marque), des prestations de services (recherche et développement, assistance comptable,
gestion des ressources humaines, partage des frais d’administration générale ou du siège),
Page | 34
voire même des transferts financiers (prêts donnant lieu au versement d’intérêts par le
bénéficiaire, octrois de garantie).
Par conséquent, la problématique des prix de transfert se pose lorsqu’il existe des
transactions entre sociétés étrangères d’un même groupe. Ce qui exclut toute transaction à
l’international avec des sociétés indépendantes ainsi que toute transaction intragroupe sans
passage de frontière.
2.1.1.2 Notion de groupe

Juridiquement le groupe de sociétés peut se définir comme : « l'ensemble constitué par
plusieurs sociétés, ayant chacune leur existence juridique propre, mais unies entre elles par
des liens divers en vertu desquels l'une d'elles, dite société mère, qui tient les autres sous sa
dépendance, exerce un contrôle sur l'ensemble et fait prévaloir une unité de décision du
personnel, elle traite de la comptabilisation des retraites et de tous les avantages accordés par
une entreprise à ses salariés, que ce soit pendant ou après leur période d'activité. »1
On pourrait parler d’un lien de dépendance juridique de droit si une entreprise est placée
sous la dépendance d'une entreprise étrangère lorsque cette dernière possède directement ou
indirectement une part prépondérante dans son capital ou la majorité absolue des droits de
vote dans les assemblées d'actionnaires ou d'associés.
Par ailleurs, nous pouvons aussi parler de dépendance de fait si une entreprise exerce sur une
autre directement ou indirectement un véritable pouvoir de décision.
D’un point de vue comptable, le groupe de sociétés correspond à un ensemble d'entités

juridiques dont les comptes doivent être consolidés.
Fiscalement, le groupe de sociétés n'est, en principe, pas considéré comme étant une entité
fiscale autonome. Chaque société membre est donc dotée de la pleine personnalité et de
l'autonomie fiscale.
Il y a lieu de noter, que nous allons nous attarder sur cette notion de dépendance au niveau
de nos développements ultérieurs.
1
« Mémento Pratique Francis Lefebvre - Groupe de Sociétés - Juridique, Fiscal, Social », Francis Lefebvre, édition 2003/2004.
Page | 35
Selon l’OCDE1, deux entreprises sont associées si l'une d'entre elles remplit les conditions
fixées à l'article 9 alinéas 1a) ou 1b) du Modèle de Convention fiscale de l'OCDE vis-à-vis de
l'autre entreprise.
Selon l’article 9 sus-indiqué, nous parlons de deux sociétés associées « Lorsque a) une
entreprise d’un État contractant participe directement ou indirectement à la direction, au
contrôle ou au capital d’une entreprise de l’autre État contractant, ou que b) les mêmes
personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital
d’une entreprise d’un État contractant et d’une entreprise de l’autre État contractant, et que,
dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou
financières, liées par des conditions convenues ou imposées, qui diffèrent de celles qui
seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces
conditions, auraient été réalisés par l’une des entreprises mais n’ont pu l’être en fait à cause
de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en
conséquence. »
Il en résulte que la notion de groupe suppose l’existence de liens de dépendance, de droit

(juridique) ou de fait (exercer des pouvoirs de décision dans la gestion, imposer des
conditions économiques…). La notion d'intérêt de groupe n'autorise pas ses membres à
déclarer un résultat fiscal différent de celui qu'ils auraient réalisé en l'absence du groupe.
2.1.1.3 Le prix de pleine concurrence

Avec le développement des échanges internationaux, les groupes de société multinationales
ont mis en œuvre des techniques dans le but d’optimiser leurs marge bénéficiaire et ce à
travers la surfacturation, voire même la facturation de charges fictives des entités établies
dans des pays dont les taux d’imposition sont relativement élevés vers des entités résidentes
dans des Etats à faible taux d’imposition, ou encore dans des paradis fiscaux2.
Face à cette situation et aux fins de faire face à la fraude et d’atténuer le phénomène de
l’évasion fiscale, l’OCDE a publié des « Principes applicables en matière de prix transfert à
l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales »3 qui ont pour but
de fixer les prix de pleine concurrence.
1 OCDE (2010), « Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et
des administrations fiscales », Édition OCDE.
2
Quatre critères sont retenus par l'OCDE pour définir un paradis fiscal :
- Des impôts insignifiants ou inexistants ;
- L'absence de transparence sur le régime fiscal ;
- L'absence d'échanges de renseignements fiscaux avec d'autres Etats ;
- Le fait d'attirer des sociétés écrans ayant une activité fictive.
3 Les Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des
administrations fiscales (ci-après « Principes applicables en matière de prix de transfert »), qui ont été publiés initialement dans
Page | 36
Afin de pouvoir s’assurer que les bases d’imposition des entités situées dans des pays
différents soient le plus juste possible et éviter ainsi les conflits entre les différentes
administrations fiscales et les distorsions de concurrence entre les entreprises, les pays
membres de l’OCDE ont adopté le principe du « prix de pleine concurrence » pour les
opérations intragroupe.
Dans ce cadre, les lignes directrices de détermination des prix de transfert 1 sont fondées sur
le principe de pleine concurrence (en anglais, “ at arm’s length “), prévu par l'article 9 du
modèle de convention fiscale établi par l'OCDE.
Ce principe est défini comme suit par l'article 9.1.b) dudit modèle : « Lorsque les deux
entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions
convenues ou imposées qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises
indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l'une des
entreprises mais n'ont pu l'être en fait à cause des conditions, peuvent être inclus dans les
bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence . »
De ce fait, les prix de transfert devraient être déterminés comme s’ils étaient afférents à une
opération effectuée entre deux sociétés indépendantes sur un marché concurrentiel.
En effet, si elles étaient réalisées entre deux sociétés parfaitement indépendantes, les
transactions intragroupes seraient valorisées à un prix de marché révélant par principe, en
vertu de la théorie économique classique, la juste valeur.
Toutefois, considérées comme attachant trop d’importance aux attributions contractuelles

des fonctions, des actifs et des risques, les orientations actuelles sur l’application du principe
se sont révélées susceptibles de manipulations. Ces manipulations peuvent aboutir à des
résultats ne correspondant pas à la valeur créée par l’activité économique sous-jacente
exercée par les sociétés membres d’un groupe multinational.
C’est pourquoi, l’OCDE a inclus une clarification et un renforcement du principe du prix de
pleine concurrence dans le cadre de son projet BEPS et ce en analysant les relations
contractuelles entre les parties par rapport à leur comportement. Le comportement
complètera ou remplacera ainsi les dispositions contractuelles si les contrats sont incomplets
ou ne sont pas confirmés par le comportement des parties.
le Rapport de l’OCDE de 1979 sur les Prix de transfert et entreprises multinationales, révisés et publiés en 1995 sous la forme de
Principes et mis à jour une nouvelle fois en 2010.
des administrations fiscales », Éditions OCDE.
Page | 37
2.1.2 L’optimisation par la manipulation des prix de

transfert
Sans qu’il soit possible d’estimer précisément le phénomène, la mondialisation de l’économie

a fortement contribué au développement des flux intragroupe, rendant les prix de transfert
stratégiques, aussi bien pour les entreprises que pour les administrations fiscales.
De ce fait, l’OCDE estime que les échanges intragroupes représenteraient plus de 60 % du
commerce mondial.
Car la détermination d’un prix de transfert et la localisation géographique de la valeur qui en
découle produisent des conséquences directes et potentiellement massives sur le bénéfice –
et par voie de conséquence l’impôt – des sociétés prenant part à la transaction.
En effet, les prix de transfert constituent une charge déductible de l’assiette de l’impôt pour
l’entreprise qui les verse, et un produit taxable pour l’entreprise qui les reçoit. Ils sont donc
au cœur de la fiscalité internationale des entreprises, et représentent un enjeu majeur pour
les sociétés comme pour les États.
Les sociétés peuvent être tentées de tirer profit des disparités fiscales nationales :
 soit en localisant habilement les points de départ et d’arrivée de telles transactions, en

faisant de leurs entités établies dans les pays à forte fiscalité des sociétés « émettrices »,
et en concentrant les produits afférents au sein de sociétés implantées dans des territoires
à plus faible fiscalité ;
 soit en manipulant la valeur des prix de transfert, c’est-à-dire en survalorisant les
paiements effectués depuis les pays à forte pression fiscale et en sous-valorisant les
paiements reçus dans ces mêmes pays.
Les manipulations des prix de transfert sont régulièrement décrites comme un vecteur de
l’évasion fiscale internationale. Dans ce qui suit nous allons en citer certains aspects.
2.1.2.1 Les manipulations portant sur les transferts d’actifs corporels

Les transactions entre les groupes de sociétés qui font intervenir des actifs corporels sont très
fréquentes. Les sociétés d’un même groupe s’achètent et se revendent fréquemment des
marchandises, des matières premières, des machines, des terrains, des immeubles, etc.
Un groupe est alors tenté de loger un maximum de charges dans les pays les plus taxateurs, et
de localiser un maximum de produits au sein des États les plus conciliants fiscalement, en
procédant, selon les cas, à une surfacturation ou une sous-facturation de la transaction.
Page | 38
Cette opération leur permet de transférer artificiellement les actifs et par conséquent les
bénéfices ainsi qu’ l’impôt qui en découle, entre les entités d’un même groupe mais dans des
États différents, en contradiction avec le principe de pleine concurrence.
2.1.2.2 Les manipulations portant sur la rémunération des

prestations de service
Elles sont plus aisées à opérer et passent plus facilement le filtre des contrôles fiscaux que les
manipulations relatives aux transferts d’actifs corporels.
En effet, autant le transfert d’un actif corporel est facilement retraçable et observable, autant
la délivrance d’une prestation de service (administrative, financière, commerciale, technique)
est plus difficile à identifier et contrôler.
L’OCDE précise qu’une opération pourra légitimement être considérée comme une prestation
de service intragroupe si « dans des circonstances comparables une entreprise indépendante
aurait répondu à un besoin identifié soit en exerçant l’activité elle-même, soit en ayant
recours à un tiers. » 1
Nous pouvons citer, à titre d’exemple,
 les prestations de gestion, telles que les services de contrôle financier et budgétaire, de
comptabilité, de gestion des ressources humaines ou de conseil juridique (de telles
prestations donnent lieu au versement de frais de gestion (management fees).
 les services directement liés à l’activité quotidienne du groupe, par exemple les
prestations relatives à la politique d’achat, à l’assistance à la production, à la distribution
ou à la commercialisation.
2.1.2.3 Les manipulations permises par les politiques de

financement intragroupe
Afin de bénéficier des disparités fiscales internationales, les sociétés au sein d’un même
groupe pourraient avoir recours à certaines opérations de financements intragroupes afin de
transférer les bénéfices vers des États dont la fiscalité est la plus favorable. Ainsi, les prêts
intragroupe peuvent constituer un outil subtil de transfert des produits entre des entités au
sein d’un même groupe, et par conséquent entre les États, et ce en fonction de la pression
fiscale propre à chacun d’eux.
1OCDE (2010), « Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et
des administrations fiscales », Éditions OCDE. Chapitre VII « Considérations particulières applicables aux services intra-groupe
».
Page | 39
Le groupe qui s’adonnerait à ce type de manipulation chercherait alors, selon les cas, à
calibrer les prêts accordés à ses différentes entités en exigeant alternativement des taux
d’intérêt trop élevés ou en consentant des taux d’intérêt trop faibles par rapport à ceux
observables sur le marché en vertu du principe de pleine concurrence. En effet, constater de
telles manipulations est un exercice très délicat, les conditions d’octroi et d’obtention de prêt
étant fonction d’une multitude de facteurs : durée du prêt, montant, nature (fixe, variable),
devise utilisée, surface financière, risque de défaut de l’emprunteur, contexte économique,
etc… Par ailleurs, la sous-capitalisation constitue aussi une forme de transfert de bénéfices
par le bais des intérêts. Il consiste à créer une filiale avec un capital insuffisant pour le
financement de l’activité afin d’accorder, à cette dernière un prêt avec des intérêts.
2.1.2.4 Les manipulations relatives à la rémunération des actifs

incorporels
Compte tenu de la place croissante prise par l’économie numérique dans les échanges
commerciaux, et de la diffusion du numérique à l’ensemble des activités de production, la
question des actifs incorporels et de leur juste valorisation lorsqu’ils font l’objet de
transactions intragroupe est au cœur des préoccupations des administrations fiscales. Un
exemple permettra d’illustrer simplement cette problématique. (cf. encadré suivant)
Encadré I-2.1.2.4 Un exemple de contentieux de prix de transfert aux États-Unis :

l’affaire Veritas (1)
L’Internal Revenue Service (IRS)(2) contestait la valorisation d’un certain nombre d’actifs
incorporels transférés de la société américaine Veritas Software Corp. à sa filiale irlandaise
Veritas Ireland, notamment l’utilisation de toutes les marques de la société (marques déposées,
marques commerciales), les brevets, copyrights, le design, les standards de production, les
standards de contrôle qualité, etc.
D’après l’administration fiscale, ces actifs avaient été largement sous-évalués, le prix convenu
aux termes de l’accord entre les deux sociétés – et donc le montant de la redevance versée par la
fille Veritas Ireland, imposable au taux d’IS américain devrait être relevé de 118 millions de
dollars à 1,675 milliard de dollars.
Toutefois, la United States Tax Court a finalement tranché en faveur de la société, estimant que
le prix de transfert avait fait l’objet d’une estimation correcte conforme au principe de pleine
concurrence.
(1) United States Tax Court, Veritas Software Corporation & Subsidiaries, Symantec Corporation (Successor in
Interest to Veritas Software Corporation a Subsidiaries), Petitioner vs. Commissioner of Internal Revenue,
Respondant, 10 décembre 2009.NICODEME G. (2001), “Computing effective corporate tax rates: comparisons and
1.1.1.
results”, European Commission.
Les opérations de “ business restructuring “
(2) L'Internal Revenue Service (IRS) est l'agence du gouvernement des États-Unis qui collecte l'impôt sur le revenu et
des taxes diverses (taxes sur l'emploi, impôt sur les sociétés, successions, etc.) et fait respecter les lois fiscales
concernant le budget fédéral des États-Unis. Il fait partie du Département du Trésor. wikipedia.org
Page | 40
2.1.2.5 Les manipulations permises par « le business restructuring »
L’OCDE définit le business restructuring comme le « redéploiement transnational par une

entreprise multinationale de ses fonctions, actifs et/ou risques. »1
Les stratégies de réorganisation d’entreprise – ou business restructuring – ne constituent pas
une manipulation directe des prix de transfert mais elles peuvent avoir pour conséquence de
redéfinir artificiellement les flux intragroupe via la relocalisation, à des fins d’optimisation,
des différentes entités en fonction de considérations fiscales et peuvent donner lieu à des
manipulations des prix des transactions intragroupe ainsi redessinées.
Section 2. Bref aperçu sur l'évasion fiscale dans l'économie

numérique
Les montages mis en place dans ce secteur apparaissent comme une forme d’aboutissement
ultime de l’optimisation fiscale. Ils mêlent, en effet, tous les vecteurs d’optimisation que les
développements précédents ont décrits isolément, pour en faciliter la compréhension.
En effet, l’ingéniosité de ces montages repose notamment sur le fait qu’ils permettent de
contourner les dispositifs que certains États ont mis en place afin de lutter contre
l’optimisation.
Depuis quelques années, les médias évoquent régulièrement le montage mis en place par
Google, désigné sous l’expression de “ double irlandais et sandwich néerlandais “ (double
Irish and Dutch sandwich).
Le caractère largement public de ce montage nous a incités à en exposer la subtilité. Mais,
comme l’affirment Pierre Collin et Nicolas Colin, « un montage de ce type est aujourd’hui mis
en œuvre par toutes les grandes entreprises américaines de l’économie numérique »2.
2.2.1 Le "Double Irlandais et Sandwich Néerlandais",

un montage particulièrement révélateur des
stratégies fiscales des entreprises du numérique
2.2.1.1 Le montage repose sur trois sociétés

Généralement, il s’agit d’une stratégie d’optimisation fiscale qui fait intervenir trois États
différents : Irlande, les Pays Bas et un paradis fiscal ne pratiquant pas ou très peu d’impôts
sur les bénéfices (Les Bermudes, les Iles Caîman ou Gibraltar...)
2 COLLIN P. & COLIN N. (2013), « Mission d'expertise sur la fiscalité de l'économie numérique ».
Page | 41
En effet, Google Inc., la société de droit américain, a concédé ses droits de propriété
intellectuelle pour ses activités à sa filiale irlandaise Google Ireland Holdings (détenue à
100%).
Cette dernière concède à son tour ses droits à Google Netherlands BV, société de droit
néerlandais. Google Netherlands BV sous-concède elle-même ses droits à Google Ireland Ltd,
société opérationnelle de droit irlandais installée à Dublin, qui réalise l’essentiel du chiffre
d’affaires (les recettes publicitaires) de Google pour la zone EMEA (Europe, Middle East and
Africa).
Selon le rapport d'information de la Commission des finances, de l'économie générale et du
contrôle budgétaire établi en 2013, sur l’ « Optimisation fiscale des entreprises dans le
contexte international », « Google Irleand Ltd détient des filiales dans différents États,
comme par exemple Google France SARL, dont l’activité – conduite par environ 400
personnes – consiste notamment à promouvoir Google auprès des annonceurs établis en
France. Mais les annonceurs ne contractent qu’avec Google Ireland Ltd, qui établit les
factures et à qui ils adressent leurs paiements. Google France SARL est donc rémunérée par
Google Ireland Ltd au titre de sa prestation d’apporteur d’affaires, à hauteur de 10 % du
chiffre d’affaires généré (au profit donc de Google Ireland Ltd) par ses activités de
promotion. »
2.2.1.2 Versement de redevances en franchise d’impôt

Les bénéfices enregistrés par l’entité opérationnelle située en Irlande, Google Ireland Ltd,
sont fortement minorés par le versement d’une redevance aux Pays-Bas, en franchise d’impôt
En effet, cette dernière reverse l’essentiel de son chiffre d’affaires (72 % selon l’étude publiée
par la Fédération française des télécoms1) à Google Netherlands BV, sous forme de redevance
d’utilisation des droits de propriété intellectuelle que la société néerlandaise lui sous-
concède. La redevance ainsi versée n’est soumise à aucune retenue à la source en Irlande, car
le flux est intra-communautaire2 . L’assiette taxable de Google Ireland Ltd en Irlande est
donc significativement minorée par le paiement de cette redevance ; cette assiette, au
surplus, est soumise à un taux d’imposition de seulement 12,5 %, près de trois fois inférieur
au taux applicable en France.
1 Greenwich Consulting : "Etude comparative internationale sur la fiscalité spécifique des opérateurs télécoms et les schémas
d’optimisation fiscale des acteurs « Over-the-Top »", Etude effectuée à l a demande de la Fédération Française des Télécoms
(FFT), avril 2013.
2 Selon la Directive 2003/49/CE du Conseil du 3 juin 2003 concernant un régime fiscal commun applicable aux paiements
d'intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d'États membres différents. Cette directive exonère, en effet, ces
catégories de revenus de toute imposition lorsqu’ils sont payés par une société d’un État membre de l’Union européenne à une
société ou à un établissement stable d’un autre État membre.
Page | 42
2.2.1.3 Les Pays-Bas jouent un rôle d’État-tunnel vers les Bermudes

La seule fonction de Google Netherlands BV est de recevoir la redevance de Google Ireland
Ltd et de la reverser en quasi-totalité – le chiffre de 99,8 % est souvent évoqué – à Google
Ireland Holdings1.
Au regard du droit néerlandais comme du droit irlandais, et en dépit de son nom, Google
Ireland Holdings est une société de droit bermudien et non de droit irlandais, au motif qu’elle
est dirigée depuis les Bermudes, État dans lequel est implantée l’équipe de direction et où se
réunit le conseil d’administration. La redevance versée par Google Netherlands BV à Google
Ireland Holdings est donc, de facto, versée aux Bermudes.
L’intérêt de créer entre les deux sociétés “ irlandaises “ (double irlandais) une société
néerlandaise (sandwich néerlandais) réside dans la différence de traitement fiscal de la
redevance :
 Une redevance versée depuis l’Irlande vers un État hors Union européenne est
soumise à une retenue à la source, en application du droit national et des conventions
fiscales bilatérales 2 ; et
 Les Pays-Bas ne pratiquent aucune retenue à la source sur les redevances qui quittent
leur territoire. C’est ce qui leur vaut le qualificatif, souvent employé, d’ « État-
tunnel ».
La conséquence de ce montage complexe est que l’essentiel du chiffre d’affaires réalisé par
Google Ireland Ltd, correspondant, donc, à près de 90 % des activités de Google hors États
Unis, est très significativement minoré par des charges (les redevances) qui ne sont imposées
nulle part en Europe3.
2.2.1.4 Les bénéfices sont transférés vers un paradis fiscal4

Une fois transférées à Google Ireland Holdings, ces redevances sont soumises à la juridiction
fiscale des Bermudes, qui n’impose pas les bénéfices des sociétés enregistrés par des non-
résidents et n’exerçant pas d’activité sur le territoire bermudien.
(FFT), avril 2013.
2 Selon le rapport d'information de la Commission des finances, de l'économie générale et du contrôle budgétaire sur
"Optimisation fiscale des entreprises dans le contexte international", publié en 2013 : « cette retenue à la source a été supprimée
du droit irlandais ; le détour par les Pays-Bas ne serait donc plus nécessaire si le montage était mis en place aujourd’hui. Mais il
pourrait le redevenir demain, car les pouvoirs publics irlandais envisagent un retour au droit antérieur.»
(FFT), avril 2013.
4 La notion de « Paradis fiscal » sera abordée ultérieurement au niveau de du chapitre premier de la deuxième partie du présent
rapport.
Page | 43
2.2.1.5 Le non rapatriement des fonds vers les Etats Unis

Du fait de la réglementation américaine, les bénéfices stockés aux Bermudes ne sont pas
imposables aux États-Unis tant qu’ils n’y sont pas rapatriés. Si les bénéfices réalisés par
Google Ireland Holdings étaient rapatriés aux États-Unis en l’état du droit, ils seraient
soumis à l’impôt sur les sociétés au taux de 35 %, ce qui aurait pour effet d’annihiler, au
niveau du groupe, les effets optimisant d’un tel montage (cf. schéma ci-après). C’est la raison
pour laquelle les bénéfices sont “ stockés “ aux Bermudes dans l’attente d’une éventuelle
“repatriation tax holiday” qui serait votée par le Congrès des États-Unis1.
Figure I-2.2.1.5 Schématisation du montage de l’optimisation fiscal de

Google "Double Irlandais et Sandwich Néerlandais"
Source : Schéma reconstitué suivant un modèle publié par une étude du Greenwich Consulting : « Etude
comparative internationale sur la fiscalité spécifique des opérateurs télécoms et les schémas d’optimisation
fiscale des acteurs “ Over-the-Top “ », à la demande de la Fédération Française des Télécoms (FFT), avril 2013.
1 En effet, il arrive que le législateur américain autorise le rapatriement de bénéfices ainsi localisés à l’étranger à des conditions
fiscales favorables, par exemple avec un impôt ramené de 35 % à 5,25 % en 2004.
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L’Irlande, terre d’élection pour de nombreux sièges des multinationales, compense le manque
à gagner, dû à sa fiscalité attractive vis-à-vis des royalties et de l’impôt sur les sociétés, par
des gains directes et indirects sur son économie.
Google optimise ainsi sa charge d’impôt sur les sociétés, d’une part en bénéficiant des
conditions spécifiques et de traités fiscaux mis en place par les différents pays impliqués
(l’Irlande, les Pays Bas et les Bermudes) et qui sont permis par l’OCDE ou l’UE et, d’autre
part en survalorisant ses marques et brevets.
En effet, un montage pareil est mis en œuvre par les ” Over The Top ” de l’économie
numérique, à savoir Google1, Apple2, Facebook3, Amazon4 et Microsoft5.
Ces schémas d’optimisation s’appuient sur des asymétries fiscales et légales des législations
des différents États et le jeu des prix de transfert entre filiales de leurs actifs incorporels.
2.2.2 Une problématique accentuée par le renforcement

du caractère immatériel de l'économie numérique
Une série d’affaires qui ont été révélées par les médias jette une lumière crue sur les
pratiques de l’évasion fiscales des multinationales, notamment dans l’économie numérique.
2.2.2.1 La gratuité des apports des utilisateurs est à l'origine de

superprofits
Les bénéfices des plus grands acteurs de l’économie numérique se trouvent déposés dans des
paradis fiscaux.
Le point commun à toutes les grandes entreprises de l'économie numérique est l'intensité de
l'exploitation des données issues du suivi régulier et systématique de l'activité de leurs
utilisateurs.
D'une manière générale, les données sont le levier qui permet aux grandes entreprises du
numérique d'atteindre de grandes échelles et des niveaux élevés de profitabilité.
La collecte des données révèle le phénomène du “travail gratuit”.
1 DRUCKER J. (2010), « Google 2.4% rate shows how $60 Billion lost to tax loopholes », Blommberg, octobre 2010.
2 DUHIGG C. & KOCIENIEWSIKI D. (2012), « How Apple sidsteps billions in taxes », The new York Times, avril 2012.
3 GRIFFTHS I. (2012), «Amazon: £7bn sales, no UK corporation tax », The Gardian, avril 2012.
4 WOOD R W. (2012), «Facebook Mirrors Google’s Offshore Tax Scheme », Forbes, décembre 2012.
5 KEENA C. (2012), « Irish subsidiaries helped Microsoft reduce US tax bill by €1.87bn in 2011», The Irish Times, septembre
2012.
Page | 45
En effet, dans l'économie numérique, tout laisse des traces, du fait du suivi régulier et
systématique des activités en ligne de leurs utilisateurs.
Ces données sont collectées sans contrepartie monétaire. Les utilisateurs, bénéficiaires d'un
service rendu, deviennent ainsi des quasi-collaborateurs des entreprises.
« L'économie numérique est donc une forme de dépassement de la théorie de la firme »1.
Il y est possible de faire “travailler” les utilisateurs d'une application, comme par le passé on
faisait travailler des fournisseurs ou des salariés.
L'absence de contrepartie monétaire à l'activité des utilisateurs explique en partie les gains de
productivité spectaculaires dans cette économie.
Or, la collaboration d'utilisateurs sur le territoire d'un État à la formation de bénéfices

déclarés dans un autre État, inspire une objection de principe: il est préoccupant que les
entreprises concernées ne contribuent pas, par des recettes fiscales, à l'effort collectif sur le
territoire où leurs utilisateurs résident et “travaillent” gratuitement.
2.2.2.2 La valeur des données, au cœur de la problématique des prix

de transfert
Les prix de transfert devraient tenir compte du travail gratuit des utilisateurs. Au-delà de
l’évolution de la réflexion sur le lieu d’imposition, il convient également de pouvoir préciser
les modalités de partage entre les États de la matière imposable.
La problématique réside dans le faite d’identifier la contribution respective des différents
facteurs de production à la création de valeur dans l’économie numérique et déterminer ainsi
leurs prix de transfert.
Les utilisateurs d’applications fournissent aux entreprises l’accès à des quantités

considérables de données, lesquelles sont souvent des données personnelles et dont les
utilisations sont toujours plus variées.
Les données recueillies peuvent être utilisées, non seulement pour personnaliser l’expérience,
mais aussi pour générer des gains de productivité et de qualité à grande échelle, à travers une
expérimentation contrôlée.
1 POLACK T. (2013), "Fiscalité de l’Economie Numérique : Une adaptation nécessaire autour d’une vision internationale
concertée !", Immateria.fr
Page | 46
Figure I-2.2.2.2 Les données personnelles
Source : OCDE, d’après le Forum économique mondial (2011), Personal Data : The Emergence of a New
Asset Class.
Les données personnelles peuvent être obtenues de différentes manières : fournies

volontairement par les utilisateurs (par exemple, quand ils s’inscrivent pour pouvoir utiliser
un service en ligne), observées (par exemple, en enregistrant le parcours de navigation sur
l’Internet, les données de localisation, etc.), ou déduites (par exemple, d’une analyse des
activités en ligne).
Le graphique, ci-dessus, illustre la manière dont les données peuvent être collectées,
stockées, analysées et exploitées. La capacité de collecter des données utiles augmente avec le
nombre d’appareils connectés à l’Internet.
Toutes sortes d’entreprises font usage des données sur les utilisateurs, car cela leur permet
d’adapter leurs offres à la clientèle. À mesure que des quantités de plus en plus grandes de
données potentiellement utiles sont recueillies, il est nécessaire de mettre au point des
techniques de plus en plus sophistiquées pour pouvoir collecter, traiter de façon pertinente et
analyser ces données.
Page | 47
2.2.2.3 Economie numérique dominée par les actifs incorporels

Dans une économie de plus en plus dématérialisée, les actifs incorporels se trouvent être au
centre de la chaine de création de valeur.
Ces actifs sont par nature aisément localisables dans des États avec des fiscalités privilégiées.
Il en résulte des possibilités importantes d’optimisation fiscale pour les multinationales et un
risque important de l’érosion des bases imposables.
L’OCDE a conduit une réflexion sur le mode de détermination des prix de transfert lié aux
actifs incorporels.
Par ailleurs, il y a lieu de fixer le périmètre donnant lieu à une analyse des prix de transfert de
ces actifs.
Une approche minimaliste consisterait à ne soumettre que les actifs incorporels identifiés
par la réglementation comptable ou les droits de propriétés intellectuelles. Or, même si cette
approche garantie une sécurité juridique, elle ne permet pas d’appréhender l’ensemble des
incorporels valorisables. En effet, la question des actifs incorporels pouvant donner lieu à un
contrôle des prix de transfert est d’une pertinence particulière dans le contexte de l’économie
numérique.
Ils y revêtent une valeur démultipliée lorsqu’il s’agit de la marque ou d’un savoir-faire d’une
entreprise dont l’activité lui a permis, rapidement d’atteindre une activité à une échelle
globale et de services une multitudes d’utilisateurs de par le monde.
Section 3. Une adaptation nécessaire de la fiscalité autour

d'une concertation internationale
Plusieurs multinationales sont coutumières de l'évasion fiscale et exploitent les failles des
règles et des traités internationaux afin de réduire leurs charges fiscales par rapport à leurs
bénéfices réels et éviter ainsi de payer leur juste part d'impôts.
Elles se sont données à des montages fiscaux et juridiques et à des transferts de bénéfices en
déclarant les pertes dans des pays à forts taux d'imposition et les bénéfices dans des paradis
fiscaux où les taux d'imposition sont faibles.
En réponse à la colère publique et aux déficits budgétaires nationaux, les États du G20 ont
mandaté l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques pour proposer
des mesures afin de lutter contre les transferts des bénéfices et autres tours de passe-passe
Page | 48
des multinationales qui érodent la base d'imposition des États, et ce lors du sommet du G20 à
Los Cabos, au Mexique tenu en 2012.
C’est dans ce contexte que l’OCDE avait établi un rapport sur « L'érosion de la base
d'imposition et le transfert de bénéfices » (“ BEPS “ en anglais), communiqué aux différents
ministres des finances du G20, en février 2013, et ce afin de répondre au mieux à l'appel
lancé à son adresse lors du précédent sommet.
Le 19 juillet 2013, l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques a publié
son Plan d'action pour lutter contre l'érosion de la base d'imposition et le transfert de
bénéfices lors du sommet des ministres des Finances du G20, tenue à Moscou.
Le plan d'action de l'OCDE avait représenté une opportunité pour moderniser le système
fiscal international et le rendre opérationnel.
Nous allons essayer, dans la suite de cette section, d’étaler les différentes mesures évoquées
par l’OCDE dans le cadre aussi bien de son rapport que du plan d’action correspondant et de
mette l’accent principalement sur les constats qui concernent l’économie numérique et les
actifs incorporels.
2.3.1 Rapport de l'OCDE sur la « lutte contre l'érosion

de la base d'imposition et le transfert de
bénéfices »
S’il existe de nombreux phénomènes susceptibles d’entrainer une érosion des bases
imposables, le transfert des bénéfices n’est pas l’un des moindre.
L’étude de l’OCDE mandatée par le G20 – Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le
transfert de bénéfices –constate que certaines multinationales utilisent des stratégies qui leur
permettent de ne payer que 5 % d’impôts sur les bénéfices, alors que des entreprises plus
petites en acquittent jusqu’à 30 %.1
Les travaux que l’OCDE a consacrés aux investissements directs étrangers montrent
également que certains petits pays et territoires jouent un rôle de relais, reçoivent des entrées
d’investissements directs étrangers excessivement élevées par rapport aux grands pays
industrialisés, et réalisent des investissements tout aussi disproportionnés dans de grandes
économies développées et émergentes.
1 OCDE (2013), « OECD urges stronger international co-operation on corporate tax », Communiqué de presse,
http://www.oecd.org/newsroom/oecd-urges-stronger-international-co-operation-on-corporate-tax.htm
Page | 49
« Bien que techniquement licites, ces stratégies sapent la base d’imposition de nombreux
pays et menacent la stabilité du système international », avait alors déclaré le secrétaire
général de l’OCDE Angel GURRIA Gurría.
2.3.1.1 L’ampleur du phénomène de l’érosion de la base imposable

et du transfert de bénéfices
Plusieurs études et données montrent qu’un découplage croissant s’opère entre le lieu où les
entreprises exercent leurs activités et investissent et le lieu où les bénéfices sont déclarés à
des fins fiscales.
La plupart des études, consacrées à la question, n’aboutissent à aucune conclusion, même si
de nombreux indices corroborent l’idée que les pratiques d’érosion fiscale et de transfert de
bénéfices sont largement répandues.
a- Données relatives aux investissements directs étrangers : indices de

transferts potentiels de bénéfices entres les États
L’analyse des données disponibles relatives aux investissements directs étrangers (IDE)1
pourrait procurer des indications utiles sur l’importance du phénomène d’érosion de la base
d’imposition et de transfert de bénéfices.
Dans ce cadre, l’enquête coordonnée sur l’investissement direct2 (ECID) du FMI3 a révélé
qu’en 2010, la Barbade, les Bermudes et les Îles Vierges Britanniques avaient reçu plus d’IDE
(au total, 5.11% de l’IDE mondial) que l’Allemagne (4.77%) ou le Japon (3.76%).
La même année, ces trois pays avaient effectué plus d’investissements dans le reste du monde
(4.54% au total) que l’Allemagne (4.28%).
Sur une base pays par pays, les Îles Vierges Britanniques étaient, en 2010, le deuxième
principal investisseur en Chine (14%) après Hong Kong (45%) et avant les États-Unis (4%).
La même année, les Bermudes étaient le troisième investisseur au Chili (10%).
Nous avons aussi relevé des données analogues, dans le cadre de cette enquête, concernant
d’autres pays. Ainsi, l’Île Maurice est le principal investisseur en Inde (24 %), tandis que
1 Selon l’INSEE (Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques) les IDE sont des : « Investissements qu'une unité
institutionnelle résidente d'une économie effectue dans le but d'acquérir un intérêt durable dans une unité institutionnelle
résidente d'une autre économie et d'exercer, dans le cadre d'une relation à long terme, une influence significative sur sa gestion.
Par convention, une relation d'investissement direct est établie dès lors qu'un investisseur acquiert au moins 10 % du capital
social de l'entreprise investie. Les investissements directs comprennent non seulement l'opération initiale qui établit la relation
entre les deux unités, mais également toutes les opérations en capital ultérieures entre elles et entre les unités institutionnelles
apparentées, qu'elles soient ou non constituées en sociétés. », www.insee.fr
2 ECID (ou encore CDIS : Coordinated Direct Investment Survey) est conduite sous les auspices du Département des
statistiques du Fond monétaire international.
3 Fond monétaire international.
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Chypre 3 (28%), les Îles Vierges Britanniques (12%), les Bermudes (7%) et les Bahamas (6%)
sont les cinq premiers investisseurs en Russie.
Dans le même contexte, la base de données de l’OCDE sur les investissements contient des
informations intéressantes. Pour certains pays, cette base de données ventile les positions
d’IDE (stocks) détenues par l’intermédiaire d’entités à vocation spéciale (EVS).
Selon l’OCDE1, les EVS sont « des personnes morales qui n’emploient pas ou emploient peu
de personnel, n’exercent guère ou pas d’activités et ont une présence physique limitée ou
nulle dans la juridiction dans laquelle elles ont été créées par leur société mère, entreprises
qui sont normalement situées dans d’autres juridictions (économies). Elles servent
généralement de dispositif pour lever des capitaux et détenir des actifs et des passifs et ne
sont en principe pas engagées dans des activités de production d’envergure. »
Par exemple, selon l’OCDE, le total des investissements entrants aux Pays-Bas en 2011
atteignait $3.207 milliards. Sur ce total, les investissements réalisés par le biais d’EVS
s’élevaient à $2.625 milliards. En revanche, les investissements sortants des Pays-Bas se
chiffraient à $4.002 milliards, dont environ $3.023 milliards étaient le fait d’EVS.
De même, s’agissant du Luxembourg, le total des investissements entrants en 2011 s’élevait à
$2.129 milliards, dont $1.987 milliards via des EVS. Les investissements sortants du
Luxembourg atteignaient $2.140 milliards, dont environ $1.945 milliards par des EVS.
b- Données relatives aux taux effectifs d’imposition : indices de transferts

potentiels de bénéfices entres les États
Un certain nombre d’études ont analysé les taux effectifs d’imposition (TEI) des entreprises
multinationales pour tenter de démontrer l’existence ou l’absence de pratiques d’érosion de
la base d’imposition et de transfert de bénéfices.
La différence entre le taux légal de l’impôt sur les bénéfices des sociétés et le taux effectif
d’imposition des entreprises est, souvent, source de controverses.
L’encadré, ci-après, explique la différence entre ces deux concepts et présente diverses
approches pour calculer les taux effectifs d’imposition.
1 OCDE (2010) « Définition de référence de l’OCDE des investissements directs internationaux », Édition OCDE
Page | 51
Encadré I-2.3.1.1 Taux légal et taux effectif de l’impôt sur les bénéfices des sociétés
Le taux légal de l’impôt sur les bénéfices des sociétés est le taux indiqué dans la législation fiscale
du pays qui s’applique au bénéfice imposable d’une société afin d’obtenir le montant de l’impôt
dû. Il est souvent appelé « taux nominal », et ne peut, à lui seul, constituer un indicateur fiable de
la charge fiscale effective qui pèse sur les bénéfices des sociétés. De fait, l’impôt sur les sociétés
effectivement dû dépend de diverses règles relatives à la base d’imposition applicables pour
calculer le bénéfice imposable, qui peuvent être définies de façon plus ou moins étroite. Par
exemple, des abattements fiscaux, déduits de la base d’imposition, peuvent aboutir à un taux
effectif bien inférieur au taux légal. Les aspects temporels jouent aussi un rôle. Par exemple, c’est
notamment le cas lorsque l’amortissement fiscal des coûts du capital est accéléré par rapport à
l’amortissement comptable ou économique. Les stratégies d’optimisation fiscale mises en œuvre
par les entreprises afin de réduire l’impôt sur les bénéfices peuvent aussi rétrécir
considérablement la base d’imposition et donc l’impôt dû (1).
Selon une étude réalisée pour la Commission Européenne (2), nous dénombrons trois différentes
méthodes utilisées pour le calcul du taux effectif d’imposition (3):
 méthode du « Macro backward-looking » : il s’agit d’utiliser des données

macroéconomiques publiées par les services fiscaux des différents Etats ;
 méthode du « Micro backward-looking » : il s’agit d’utiliser les états financiers des
entreprises;
 méthode du « Micro forward-looking » : il s’agit de calculer le taux d’impôt qui sera
appliqué à un investissement potentiel.
La mesure la plus couramment répandue, est celle correspondant à la méthode du « micro
backward-looking », à savoir l’impôt sur les sociétés payé par une entreprise rapporté à son
résultat avant impôts.
(1) Source : OCDE.

(2) NICODEME G. (2001), “Computing effective corporate tax rates: comparisons and results”, European Commission.
(3) DUTHEIL E. (2009), "Taux d’impôt effectif / Taux d’impôt théorique", Mémoire de recherche, HEC Paris.
Un rapport de J.P. Morgan1, établi en 2012, compare les modèles d’activité des entreprises
multinationales riches en propriété intellectuelle et ceux des entreprises dont le modèle
d’activité se limite principalement au territoire des États-Unis. Selon ce rapport, au total, les
multinationales enregistrent un taux effectif d’imposition de 22.4% en moyenne pondérée sur
10 ans, contre 22.6% en moyenne simple sur la même période. Les entreprises à
rayonnement national affichent un taux effectif d’imposition de 36.2% en moyenne pondérée
sur 10 ans, et un taux en moyenne simple de 36.8% sur la même période.
1
OCDE (2013), "Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices", Annexe B, Éditions OCDE.
Page | 52
Par ailleurs, une étude effectuée par Citizens for Tax Justice avec l’Institute on Taxation and
Economic Policy (2011), a conclu que les 280 grandes entreprises américaines choisies dans
la liste Fortune 500 avaient, en moyenne, un taux effectif d’imposition de l’ordre de 18.5%
pour les exercices 2008 à 2010, et un quart d’entre elles payaient un impôt effectif sur leurs
bénéfices aux États-Unis de moins de 10%, tandis qu’une proportion analogue acquittait un
impôt de l’ordre de 35%.
L’étude affirme que ces résultats sont principalement expliqués par les transferts de bénéfices
dans des pays faiblement taxés.
De même, une étude du Greenlining Institute (2012) portant sur les 30 premières entreprises
technologiques américaines a conclu que leur taux effectif d’imposition a baissé de 23.6% en
2009 à 19.9% en 2010 et 16% en 2011.
Il convient de signaler le fait que nous nous sommes basé sur des études consacrées à des
entreprises multinationales ayant leur siège aux Etats-Unis reflète uniquement la qualité et la
disponibilité relativement élevées des données les concernant.
2.3.1.2 Constats et recommandations de l’OCDE

Le rapport de l’OCDE sur “L'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices” a,
pour objectif, de présenter de manière objective et exhaustive ce phénomène. Il s’ouvre sur
une description de l’ampleur de cette problématique. Il donne ensuite un aperçu des
évolutions internationales qui ont des impacts sur la fiscalité des entreprises.
Au cœur du rapport figure une présentation, dans leurs grandes lignes, des principes
fondamentaux sur lesquels repose l’imposition des activités transnationales, ainsi que des
possibilités d’érosion de la base d’imposition et de transfert de bénéfices auxquels ils peuvent
éventuellement donner lieu.
D’un point de vue pratique, selon l’OCDE, « toute opération d’optimisation fiscale
internationale suppose un certain nombre de stratégies coordonnées, qu’on peut souvent
répartir en quatre grandes catégories :
 minimisation de la charge fiscale dans le pays d’origine ou dans un pays étranger où
l’entreprise est implantée (qui est souvent un pays ou territoire ayant une fiscalité
moyenne à forte), soit par un transfert des bénéfices bruts au moyen de structures
Page | 53
commerciales, soit par une réduction du bénéfice net au moyen d’une maximisation des
déductions au niveau du contribuable ;
 une imposition faible ou nulle à la source ;
 une imposition faible ou nulle au niveau du bénéficiaire (qui peut être obtenue grâce à
des pays ou territoires à faible fiscalité, à des régimes préférentiels ou à des asymétries
transnationales de la fiscalité des montages hybrides), avec possibilité de se faire
attribuer des bénéfices exceptionnels substantiels, souvent constitués au moyens de
dispositions intragroupe,
 une absence d’imposition courante des bénéfices faiblement taxés (rendue possible grâce
aux trois premières étapes) au niveau de la société-mère effective. »1
Il est fort pertinent, à ce niveau, de signaler que ce rapport contient une analyse de certaines
structures d’optimisation fiscale, et met en évidence les principales problématiques qu’elles
soulèvent. La première concerne une structure de commerce électronique à deux niveaux
avec transfert d’actifs incorporels en vertu d’un accord de répartition des coûts. La seconde
structure d’optimisation fiscale concerne le transfert d’activités de fabrication avec transfert
des actifs incorporels connexes en vertu d’un accord de répartition des coûts. (Ces schémas
sont présentés d’une manière détaillée dans les annexes 1 et 2).
Ces structures intègrent certaines des possibilités d’optimisation fiscale par les entreprises
telles qu’évoquées plus haut. Elles ont toutes une apparence parfaitement légale au vu des
systèmes fiscaux dans lesquelles elles ont été mises en place.
Il ressort de la conclusion du rapport de l’OCDE sur « L'érosion de la base d'imposition et le

transfert de bénéfices » qu’ outre la nécessité très claire d’accroître la transparence sur les
taux d’imposition effectifs auxquels sont soumises les entreprises multinationales, les
domaines dans lesquels les pressions sont les plus fortes sont notamment ceux qui
concernent :
 les différences internationales de qualification des entités et des instruments, y compris
les montages hybrides et l’arbitrage fiscal ;
 l’application de principes figurant dans les conventions fiscales à des bénéfices tirés de la
fourniture de biens et de services numériques ;
 le traitement fiscal du financement par emprunt entre parties liées, des transactions
d’assurance captive et autres transactions financières intragroupe ;
1
OCDE (2013), "Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices", Annexe B, Éditions OCDE.
Page | 54
 les prix de transfert, notamment en liaison avec le transfert de risques et de biens

incorporels, la répartition artificielle de la propriété d’actifs entre différentes entités
juridiques au sein d’un même groupe, et la réalisation, entre de telles entités, de
transactions qui seraient très rares entre parties indépendantes ;
 l’efficacité des mesures de lutte contre l’évasion fiscale, en particulier les règles générales
de lutte contre l’évasion fiscale, les régimes de sociétés étrangères contrôlées, les règles en
matière de sous-capitalisation ; et
 l’existence de régimes préférentiels dommageables.
En effet, une approche holistique est nécessaire pour aborder convenablement la

problématique d’érosion de la base d’imposition et de transfert de bénéfices.
L’OCDE pointe le doigt sur le fait que « les normes fiscales internationales actuellement en
vigueur n’ont pas évolué au même rythme que les pratiques des entreprises au niveau
mondial, en particulier dans le domaine des biens incorporels et de l’économie numérique en
développement. »1
2.3.2 OCDE : le Plan d'action BEPS
Le rapport sur la lutte contre l’évasion fiscale et le transfert de bénéfices (rapport BEPS : Base
Erosion and Profits Shifting), publié par l’OCDE le 12 février 2013, a vu une première
concrétisation par la publication du Plan d’action de l’OCDE lors du G20 à Moscou les 18-20
juillet 2013.
En effet, les ministres des Finances du G20 ont demandé à l’OCDE d’élaborer un plan
d’action devant apporter des réponses coordonnées et globales au problème de l’érosion de la
base d’imposition et du transfert de bénéfices.
En effet, ce Plan d'action traite des failles perçues dans les règles fiscales internationales et de
prix de transfert, qui étaient étudiées dans le Rapport sur le BEPS publié par l'OCDE en
février 2013.
« Ce Plan d’action (i) définit les mesures nécessaires pour traiter ce problème, (ii) fixe des
délais pour l’application de ces mesures, et (iii) détermine les ressources nécessaires ainsi
que la méthodologie propre à mettre en œuvre les actions convenues. »2
1 OCDE (2013), « Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices », Annexe B, Éditions OCDE.
2 OCDE (2013), « Plan d'action concernant l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices », Éditions OCDE.
Page | 55
Le Plan d’action concernant l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices

publié en juillet 2013, se résume en 15 Actions (cf. annexe 3 : Synthèse du Plan d’action
BEPS) qui s’articulent autour de trois piliers principaux:
 la cohérence internationale de la fiscalité des sociétés ;

 le réalignement de l’imposition sur la substance économique ; et
 la transparence ainsi que la certitude et la prévisibilité.
Tout en réaffirmant la nécessité des conventions fiscales internationales, dont le but est
d’éliminer les doubles impositions, le Plan d’action constate que des failles ont été mises à
jour et utilisées par certaines sociétés afin de réduire leur base imposable ou de dissocier
leurs bénéfices du territoire sur lequel ils ont été réalisés.
Parmi les causes de ces failles, nous pouvons citer : la numérisation de l’économie et
augmentation de la part des transactions intra-groupes, des services et de la propriété
intellectuelle dans l’économie mondiale…
Le Plan d’action BEPS avait avancé 15 pistes devant aboutir à des recommandations1 précises
dont l’objectif est de rétablir une cohérence dans le système d’imposition des bénéfices au
niveau international.
Dans la suite de nos développements, nous allons nous intéresser plus précisément à l’action
1 relative à l’adaptation des normes fiscales à la numérisation de l’économie et à la révision
des normes relatives au prix de transfert des actifs incorporels, objet de l’action 8 du plan
d’action de l’OCDE.
2.3.2.1 Action 1 du Plan d’action BEPS : Relever les défis fiscaux

posés par l’économie numérique
Selon le Plan d’action publié par l’OCDE, il s’agit d’ « identifier les principales difficultés
posées par l’économie numérique pour l’application des règles fiscales internationales
existantes, et élaborer des solutions détaillées pour les résoudre, en adoptant une démarche
globale et en tenant compte à la fois de la fiscalité directe et indirecte. Les aspects à examiner
incluent notamment la possibilité, pour une entreprise, d’avoir une présence numérique
significative dans l’économie d’un autre pays, sans pour autant y être soumise à l’impôt en
1A noter que ces recommandations déjà publiées par l’OCDE, feront l’objet d’un développement ultérieur au niveau de la
deuxième partie du présent rapport, et ce en ce qui concerne les actifs incorporels et l’économie numérique.
Page | 56
raison de l’absence de lien au regard des règles internationales en vigueur, l’attribution de la

valeur générée par la création de données géo localisées grâce à l’utilisation de produits et de
services numériques, la qualification des bénéfices générés par de nouveaux modèles
économiques, l’application des règles du pays de la source, et les moyens permettant de
garantir le recouvrement effectif de la TVA/TPS en cas de fourniture transnationale de biens
et de services numériques... »1
2.3.2.2 Action 8 du Plan d’action BEPS : Faire en sorte que les prix
de transfert calculés soient conformes à la création de valeur :
Actifs incorporels
« Élaborer des règles qui empêchent l’érosion de la base d’imposition et le transfert de

bénéfices par le biais du transfert d’actifs incorporels entre membres d’un même groupe, ce
qui implique de prendre les mesures suivantes :
 adopter une définition large et clairement délimitée des actifs incorporels ;

 faire en sorte que les bénéfices associés au transfert et à l’utilisation des actifs
incorporels soient correctement répartis en fonction de la création de valeur (et pas
indépendamment de cette création de valeur) ;
 élaborer des règles de calcul des prix de transfert ou des mesures spéciales applicables
aux transferts de actifs incorporels difficiles à valoriser ; et
 mettre à jour les instructions relatives aux accords de répartition des coûts. »
Les développements relatifs aux recommandations telles que publiées par l’OCDE dans le
cadre de ces deux actions, seront détaillés ultérieurement dans le cadre de ce rapport,
notamment au niveau de la deuxième partie.
2.3.3 Le Plan d’action concernant l’érosion de la base

d’imposition et le transfert des bénéfices : un
exercice biaisé
Le « Plan d'action concernant l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices »

(BEPS) proposé par l'OCDE et approuvé par les membres du G20 vise à redéfinir les règles
fiscales internationales afin de juguler les activités de transfert de bénéfices telles décrites
1 OCDE (2013), « Plan d'action concernant l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices », Éditions OCDE.
Page | 57
précédemment, et à garantir que les entreprises paient des impôts là où se déroulent

véritablement leurs activités et où la valeur est créée.
En l'état actuel, ce processus n’engendrera sûrement pas des systèmes fiscaux plus
progressifs dans le monde, dans lesquels les multinationales payeraient leur dû dans les Etats
où la valeur économique est générée.
Plusieurs raisons pourraient expliquer cet état de fait. D’une part, le lobby des entreprises a
un poids prépondérant dans le processus, dont il joue pour protéger ses intérêts. Et d’autre
part, les intérêts des pays hors OCDE/G20 ne sont pas représentés dans ces négociations.
Hors, comme l'avait déclaré Kofi ANNAN à la chaine américaine BBC en 2013, « [...]
l'évasion fiscale, la fraude, les comptes bancaires secrets, sont problématiques pour le monde
entier […] nous devons donc tous travailler ensemble, […] œuvrer à la recherche d'une
solution multilatérale à cette crise. »
En effet, les pays non membres de l'OCDE et du G20 sont de fait exclus du processus
décisionnel sur ces nouvelles règles.
Il s’agit d’une faille inhérente et fondamentale du Plan d’action BEPS, et ce, malgré le fait
que l'initiative du G20 pour lutter contre le transfert de bénéfices et l'érosion de la base
d'imposition des entreprises représente une avancée importante. Mais le fait d'exclure au
moins les quatre cinquièmes des États du monde du processus de développement d'un nouvel
“ instrument multilatéral “ risque non seulement de perpétuer la dynamique des forces ayant
engendré le système inéquitable actuel, mais est aussi profondément scandaleux.
Alors qu'il est démontré que le transfert de bénéfices est plus fréquent dans les pays hors
OCDE qu'au sein de l'OCDE1, ces États n’ont pas été bien représentés lors des négociations.
Par conséquent, les accords vont servir principalement les intérêts des pays membre de
l’OCDE.
Malgré leur portée mondiale, les résultats finaux du processus BEPS sont adoptés alors que
les pays hors OCDE seront uniquement consultés. 2
1 REUTER P. (2012), « Draining Development? Controlling Flows of Illicit Funds from Developing Countries », Washington DC,
The Word Bank.
2 En effet, l'OCDE a lancé quatre consultations régionales sur le processus BEPS : une à Séoul (pour les pays asiatiques), une à
Bogotá (pour l'Amérique latine et les Caraïbes), une à Pretoria (pour les pays africains) et une à Paris (pour les pays d'Afrique
francophone).
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Par exemple, le projet de rapport de l'OCDE sur les données de comparabilité des prix de
transfert et les pays en développement, est en fait inadapté pour les pays en développement.
A cet effet, il ne traite pas de l'absence quasi-totale de points de comparaison sur les prix
convenus, lorsque les filiales dans des pays en développement procèdent à des transactions
internes au sein du groupe de multinationales.
Pour les pays en développement, il est en outre essentiel de veiller à ce que les impôts soient
payés là où sont réellement générés les bénéfices et la valeur. Ils ne tireront aucun profit de
mesures qui augmentent les recettes fiscales dans les pays où “ résident “ les multinationales,
sans pour autant créer de nouvelles recettes dans les pays à la “ source “ de leurs profits.
De plus, les membres de l'OCDE s'intéressent de près aux solutions à l'érosion de la base
d'imposition et au transfert de bénéfices dans les secteurs de la haute technologie et les
marchés numériques des biens de consommation, mettant ainsi en lumière les priorités du
Plan d'action dans son ensemble. Il existe en effet un point d'action spécifique (Action 1) et
un groupe de travail sur l'économie numérique au sein du processus BEPS.
Les secteurs problématiques essentiels pour les économies en développement incluent le

secteur agro-industriel, les télécommunications et les industries extractives, auxquels le plan
d’action BEPS prête à peine attention. Le processus BEPS ne comprend pas de solutions
destinées à améliorer la perception des impôts des industries extractives, alors même que de
nombreux pays en développement dépendent fortement de ce secteur pour leurs recettes
publiques. Ce secteur est souvent considérablement sous-imposé du fait d'exemptions
fiscales ou de pratiques de transfert de bénéfices.
A ce stade de notre rapport, il nous parait fort intéressant d’évoquer les principaux leviers de
l’évasion fiscale à travers les diverses possibilités de manipulation des biens incorporels dans
le contexte de l’économie numérique. Mais aussi de se pencher sur la réglementation
tunisienne en la matière.
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Chapitre 3. Localisation/délocalisation des actifs

incorporels : un enjeu stratégique dans l’économie
numérique
Les actifs incorporels représentent une très large proportion de la richesse des
multinationales, et engendrent la majeur partie de leurs profits et, par conséquence, une
potentielle masse taxable pour les États.
D’où l’intérêt de ces groupes de mettre en place une véritable planification fiscale (tax
planning), en vue de bénéficier des régimes fiscaux qui leur sont les plus favorables.
Il s’agit, bien évidemment, de diminuer le taux effectif d’imposition du groupe en choisissant

de localiser les incorporels dans des Etats fiscalement attractifs notamment au niveau des
taux d’imposition pratiqués.
Mais, les incorporels nécessitant constamment de nouveaux investissements conséquents,

l’autre aspect de ce tax planning est de sélectionner les Etats offrant à ces groupes des
avantages quant à la déduction de leurs dépenses : déductions de dépenses de recherche et
développement, de personnel.
Nous commencerons, dans ce dernier chapitre de cette première partie, par expliciter l’enjeu
stratégique de la localisation/délocalisation des actifs incorporels pour les groupes de
sociétés. A cet effet, nous tenterons de présenter les possibilités de transfert de bénéfice à
travers la manipulation des actifs incorporels dans l'économie numérique (Section 1). Nous
allons aussi exposer les principaux leviers de l’évasion fiscale (Section 2). Enfin, nous
évoquerons le cadre réglementaire tunisien en matière de lutte contre les prix de transfert,
ainsi que ces insuffisances par rapport à ce qui se passe ailleurs, dans les pays membres de
l’OCDE (Section 3).
Section 1. Repérer les possibilités de transfert de bénéfice à

travers la manipulation des actifs incorporels dans l'économie
numérique
3.1.1 Les stratégies adoptées en matière de fiscalité

directe selon l'OCDE
Le rapport de février 2013 intitulé « Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le
transfert de bénéfices » (OCDE, 2013b) distingue un certain nombre de stratégies
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coordonnées associées aux pratiques de BEPS dans le contexte de la fiscalité directe, qu’on
peut souvent répartir en quatre grandes catégories :
 « Minimisation de la charge fiscale dans le pays où se situe le marché en évitant toute

présence imposable ou, dans le cas d’une présence imposable, soit par un transfert des
bénéfices bruts au moyen de structures commerciales, soit par une réduction du bénéfice
net au moyen d’une maximisation des déductions au niveau du contribuable ;
 Imposition faible ou nulle à la source ;
 Imposition faible ou nulle au niveau du bénéficiaire (qui peut être obtenue grâce à des
pays ou territoires à faible fiscalité, à des régimes préférentiels ou à des dispositifs
hybrides), avec possibilité de se faire attribuer des bénéfices exceptionnels substantiels,
souvent constitués au moyen de dispositions intragroupe ; et
 Absence d’imposition courante des bénéfices faiblement taxés au niveau de la société-
mère effective. »
Figure I-3.1.1 Planification des activités de BEPS

dans le contexte de l’impôt sur les bénéfices
Source : OCDE (2014), Relever les défis fiscaux posés par l’économie numérique, Projet OCDE/G20 sur l’érosion
de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, Éditions OCDE.
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3.1.2 Résumé des pratiques BEPS dans le cadre de

l'impôt direct
3.1.2.1 Réduire ou supprimer l’impôt dans le pays où se situe le

marché
a- Éviter une présence imposable
Dans de nombreux modèles d’activité propres à l’économie numérique, une entreprise non
résidente pourrait entretenir ses relations à distance avec des clients situés dans divers pays
par le biais d’un site Internet ou d’autres réseaux numériques sans pour autant avoir une
présence physique effective dans le pays du client.
En effet, la possibilité d’avoir recours aux processus automatisés élimine ainsi l’intérêt d’une
présence physique locale pour effectuer des transactions.
b- Minimiser le revenu attribuable à des fonctions, des actifs et des risques

dans des pays où se situe le marché
D’habitude, les grands groupes multinationaux sont présents dans des pays où ils possèdent
une grande part de marché.
Toutefois, la capacité à répartir les fonctions, les actifs et les risques de manière à minimiser
l’impôt, favorise le fait de les attribuer, contractuellement, d’une manière qui ne reflète pas la
réalité de l’opération entre les parties, et qui ne serait pas retenue en l’absence de
considérations fiscales.
C’est ainsi le cas, notamment, des biens incorporels et les risques liés qui peuvent être
attribués, via des accords contractuels, à des entités du groupe situées dans des juridictions à
faible niveau d’imposition, de façon à réduire la charge fiscale globale qui pèse sur le groupe
multinational.
En effet, la filiale, se trouvant dans le pays à faible niveau d’imposition, procède à la sous-
évaluation des biens incorporels transférés ou d’autres actifs générateurs de revenu difficiles
à valoriser, et ce tout en prétendant que la majeure partie du chiffre d’affaires du groupe lui
revient parce qu’elle est juridiquement propriétaire des biens incorporels sous-évalués, et ce
sous prétexte qu’elle en assume les risques liés et qu’elle finance les opérations.
Parmi les exemples de structures propres à l’économie numérique, nous pouvons citer le
recours à une filiale chargée de mener des activités de distribution ou d’assistance technique,
ou de gérer un serveur miroir qui accélère l’accès des clients aux produits numériques vendus
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par le groupe. Par ailleurs, la société principale assume contractuellement les risques et
revendique la propriété des actifs incorporels générés par ces activités
Nous pouvons aussi citer, à titre d’exemple, le recours à un personnel qui n’est pas autorisé à
conclure des contrats au nom d’une entreprise non résidente, alors que dans les faits, il en est
habilité à le faire.
Ainsi, si l’attribution théorique des fonctions, des actifs et des risques ne cadre pas avec
l’attribution effective et réelle, ou si une rémunération inférieure à celle de pleine
concurrence est payée en contrepartie d’un bien incorporel d’une société principale, alors ceci
pourrait soulever des préoccupations en matière d’érosion de la base d’imposition et de
transfert de bénéfices.
c- Maximiser les déductions dans les juridictions où se situe le marché
Lorsqu’une présence imposable dans un pays où se situe le marché a été établie, une autre
technique fréquemment utilisée pour réduire le bénéfice imposable consiste à augmenter les
déductions au titre de paiements effectués à d’autres entreprises du groupe sous la forme
d’intérêts, redevances, honoraires pour services rendus.
A titre d’exemple, une filiale située dans une juridiction à fiscalité avantageuse peut, grâce à
une notation de crédit favorable, être en mesure d’emprunter de l’argent à un faible taux.
Par la suite, elle prête à son tour des fonds à ses filiales situées dans des juridictions à plus
forte fiscalité en appliquant un taux plus élevé, réduisant ainsi le revenu de ces filiales à
concurrence du montant des paiements d’intérêts déductibles.
3.1.2.2 Eviter les retenues à la source au titre de l'impôt direct
Les structures qui pratiquent le chalandage fiscal en interposant des entreprises écrans situés
dans des pays ayant des conventions fiscales favorables dépourvues de protections suffisantes
contre une utilisation abusive des conventions soulèvent des préoccupations en matière
d’érosion de la base d’imposition et de transfert de bénéfices.
En effet, une entreprise de l’économie numérique peut prétendre à une diminution ou à une
exonération de la retenue d’impôt sur les bénéfices versés à une juridiction à faible fiscalité
sous forme de redevances versées au titre de ces actifs incorporels ou d’intérêts sur des
emprunts.
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3.1.2.3 Réduire ou supprimer l'impôt dans le pays intermédiaire
Les entreprises peuvent procéder à la localisation des fonctions, des actifs ou des risques
dans des juridictions à faible fiscalité ou dans des pays dotés de régimes préférentiels, et ainsi
y transférer leurs bénéfices.
Dans le contexte de l’économie numérique, par exemple, les droits se rattachant aux biens
incorporels et leur rendement peuvent être répartis entre les filiales, et transférés, avec un
prix inférieur à une rémunération de pleine concurrence, à une filiale située dans une
juridiction où les revenus générés ultérieurement par ces biens incorporels sont imposés à un
taux excessivement faible voire même exonérés du fait de l’application d’un régime
préférentiel.
En effet, la place considérable que les biens incorporels occupent dans l’économie
numérique, en tant que source de valeur, peut favoriser une telle concentration d’actifs
incorporels générateurs de valeur.
Par exemple, une société exploitante située dans une juridiction intermédiaire peut utiliser
des biens incorporels détenus par une autre filiale implantée dans une juridiction à fiscalité
favorable. Ainsi, les redevances liées à l’utilisation de ces biens incorporels peuvent servir à
éliminer dans les faits les bénéfices imposables dans la juridiction intermédiaire.
3.1.2.4 Réduire ou supprimer l'impôt dans le pays de la résidence de

la société mère
De manière générale, les techniques employées pour réduire l’impôt dans le pays où se situe
le marché peuvent aussi être utilisées pour réduire l’impôt dans le pays de la société mère
effective du groupe ou dans celui où le siège est implanté.
Ceci pourrait avoir lieu, par le recours à l’attribution contractuelle des risques et de la
propriété juridique d’actifs mobiles, tels que des biens incorporels, à des entités du groupe
situées dans des juridictions à faible fiscalité, tandis que les membres du groupe établis dans
la juridiction du siège sont sous-rémunérés pour les fonctions importantes relatives à ces
risques et à ces biens incorporels, et ce malgré le fait que le siège continue à assumer
effectivement les risques.
En pareille situation, les entreprises peuvent alléguer qu’une rémunération marginale pour
les fonctions importantes exercées est de pleine concurrence et que tous les bénéfices restants
devraient être attribués au propriétaire en titre des actifs mobiles ou à la partie qui assume
contractuellement les risques.
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Section 2. Les principaux leviers de l’évasion fiscale
3.2.1 Optimisation, évasion ou fraude fiscale : trois

notions différentes
Il y a lieu de distinguer ces trois notions, toutefois, la frontière qui les sépare est loin d’être
étanche.
3.2.1.1 Evasion fiscale versus Optimisation fiscale

Délicate à définir, l’évasion fiscale est encore plus difficile à mesurer. Le phénomène
d’érosion des bases taxables, dû aux stratégies d’optimisation mises en place par les groupes
multinationaux, constaté, notamment, par l’OCDE dans son récent rapport « Lutter contre
l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices », est à peine démontré à travers
un faisceau concordant d’indices et/ou des données chiffrées incontestables.
L’optimisation fiscale peut, en effet, se définir comme l’utilisation par le contribuable de

moyens légaux lui permettant d’alléger son impôt.
L’optimisation fiscale (Tax planning), quant à elle, peut se définir comme étant l’utilisation
par les sociétés, de moyens légaux leur permettant d’alléger leurs obligations fiscales.
Elle traduit l’habileté des groupes multinationaux à tirer le meilleur parti des dispositions
fiscales applicables dans son État d’imposition mais aussi, le cas échéant, à l’étranger, en les
combinant, en jouant de leurs contradictions et de leurs ambiguïtés afin de réduire l’impôt
dû.
Cette ingéniosité fiscale n’est alors pas répréhensible dans la mesure où elle s’inscrit dans le
cadre strict de la réglementation en vigueur.
Toutefois, lorsque l’optimisation utilise les failles de certaines législations nationales pour
s’affranchir de l’impôt sur les sociétés, en contournant de fait l’esprit des lois des pays dans
lesquels elles opèrent, nous pouvons l’assimiler à une évasion fiscale.
3.2.1.2 Evasion fiscale versus Fraude fiscale

L’évasion fiscale devrait être aussi distinguée de la fraude fiscale.
En effet, la première implique un contournement volontaire de l’esprit de la loi alors que la
seconde correspond à une violation volontaire de la loi.
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3.2.2 Disparités des législations fiscales entre les Etats
Figure au premier rang des leviers à l’évasion fiscale, le fait que certains États, pratiquant
une fiscalité favorable, accueillent des flux d’investissements directs à l’étranger non
proportionnels avec leur richesse nationale et la taille de leur économie.
Le pouvoir de lever l’impôt constitue, certes, une compétence exclusive de l’autorité

souveraine de l’État et constitue un élément central de sa souveraineté. La constitution de
zones de coopération économique plus ou moins intégrées (telles que l’Accord de libre-
échange nord-américain ou encore l’Union Européenne), qui ont souvent accompagné la
globalisation de l’économie, n’a pas permis de dépasser les intérêts nationaux en la matière.
La disparité des régimes fiscaux entre les Etats n’était pas problématique lorsque le degré
d’ouverture des économies était encore faible.
Toutefois, la diversité et les dissemblances des règles fiscales nationales sont devenues un
sujet de préoccupation pour les administrations fiscales dès lors que les entreprises ont été en
mesure d’implanter leurs activités en dehors du cadre national.
Les possibilités d’évasion résultant de l’application de régimes différents de taxation se sont
alors multipliées et intensifiées.
L’idée centrale est la suivante : il s’agit pour l’entreprise, de profiter des interactions entre
divers principes et règles fiscales afin de localiser un maximum de charges dans les pays les
plus taxateurs, et de loger les produits dans les pays les plus conciliants en matière
d’imposition, à savoir dans des paradis fiscaux.
3.2.3 Les paradis fiscaux
3.2.3.1 Absence de définition universelle

Terme très souvent utilisé par les médias et les politiciens, les paradis fiscaux ne renvoient à
aucune définition juridique précise et incontestable.
Les territoires qualifiés comme tels sont en réalité très hétérogènes et présentent rarement
des caractéristiques homogènes.
Cette notion est d’autant moins facile à appréhender que des considérations politiques et
institutionnelles peuvent encore en affaiblir la portée.
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Les paradis fiscaux représentent des juridictions qui ont délibérément adopté une
réglementation fiscale et légale leur permettant de faire bénéficier les non-résidents de
l’avantage de minimiser leur contribution fiscale dans les pays où ils exercent une activité
économique substantielle.
A cet effet, l’OCDE propose quatre facteurs d’identification d’un paradis fiscal1 :
 L’absence d’imposition ou une imposition insignifiante des revenus : Condition
nécessaire, elle n’est toutefois pas suffisante pour caractériser un paradis fiscal. En effet,
ils proposent un taux d'imposition effectif nettement plus bas, notamment une
imposition nulle pour les personnes physiques ou morales ;
 L’absence d’un système effectif d’échange de renseignements entre l’État considéré
comme paradis fiscal et les autres États : En effet, ils ont adopté une législation ou des
pratiques administratives qui empêchent l'échange automatique d'informations avec les
autres États à des fins fiscales ;
 L’absence de transparence dans le fonctionnement des dispositions législatives,
juridiques ou administratives du territoire considéré : En effet, ils ont adopté des
dispositions législatives, juridiques ou administratives qui permettent la non-divulgation
de la structure organisationnelle des entités juridiques (fiducies, organisations caritatives,
fondations, etc.) ou de la propriété des actifs ou des droits. Les dispositions garantissant
le secret bancaire aux contribuables bénéficiant de l’imposition réduite en constituent
sans doute l’exemple le plus connu ;
 L’absence d’obligation d’exercer une activité substantielle dans le paradis fiscal. À cet
égard, le critère de la présence physique effective sur le territoire peut constituer un bon
indicateur de la réalité de l’activité poursuivie : En effet, ils apportent des avantages
fiscaux uniquement aux entités juridiques ou aux particuliers non-résidents, sans exiger
une activité économique substantielle dans le pays ou la dépendance. On songe ici aux
territoires “ boîtes aux lettres “ comptant des milliers de filiales destinataires de flux
financiers massifs et n’employant parfois aucun salarié.
3.2.3.2 Une pression internationale relativement récente

Si la société civile, notamment à travers les ONG (Organisations Non Gouvernementales),
s’est saisie depuis longtemps de la question des paradis fiscaux, les actions menées par les
États en la matière étaient restées modestes.
1 OCDE (2008), Concurrence fiscale dommageable : un problème mondial, Éditions OCDE .
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Ce n’est qu’à partir de la crise économique et financière de 2008 qu’une mobilisation au

niveau international s’est faite ressentir.
L’OCDE a alors établir la liste des territoires non coopératifs. En réalité, l’OCDE a élaboré
trois listes distinctes :
 une liste noire, qui regroupe les États qui ne se sont jamais engagés à respecter les
standards de l’OCDE ;
 une liste grise, qui compte les États qui se sont engagés à respecter ces standards, mais
qui ne les ont pas “ substantiellement “ appliqués. Elle est elle-même divisée en deux
sous-ensembles relatifs aux territoires répondant à la définition de paradis fiscal selon
l’OCDE, et aux “ autres centres financiers “ ;
 une liste blanche, qui recense les États ayant “ substantiellement appliqué les standards
internationaux “.
Ce recensement n’est bien entendu pas destiné à rester figé, mais à évoluer au gré des progrès
ou des reculs constatés, en la matière, par les États.
Section 3. Le dispositif tunisien de lutte contre les prix de

transfert
Etant donné l’ouverture de l’économie tunisienne aux marchés internationaux qui a induit la
multiplication des accords de libre-échange, la présence de nombreuses filiales de groupes
étrangers, la Tunisie ne pouvait rester insensible aux problèmes posés par les prix de
transfert.
3.3.1 Le cadre législatif tunisien
3.3.1.1 Cadre fiscal

Les vérifications fiscales en matière des prix de transfert en Tunisie n’ont pas été assez
fréquentes étant donnée l’exonération de l’impôt des revenus issus de l’exportation et
l’absence d’un texte fiscal régissant les prix des transactions entre parties liées jusqu’en 2010.
Il y a lieu de noter que les abus en matière de prix de transfert n’ont été réprimés qu’à travers
la théorie de l’acte anormal de gestion (Ce sujet ferait l’objet de développement ultérieur dans
le cadre de notre rapport)
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En effet, le législateur tunisien a appréhendé la question relative aux prix de transfert à

travers l’article 51 de la loi n° 2009-71 du 21 décembre 2009, portant loi de finances pour
l’année 2010 en ajoutant un paragraphe à l’article 48 du code de l’impôt sur le revenu des
personnes physiques et de l’impôt sur les sociétés.
Cet article prévoit la possibilité pour l’Administration de soumettre à l’impôt les bénéfices
transférés indirectement en dehors de la Tunisie, à travers la réduction ou l’augmentation des
prix des transactions réalisées entre les entreprises dépendantes, sans fixer les méthodes de
fixation des prix de transfert.
A travers l’article 38 de la loi n° 2013-54 du 30 décembre 2013, portant loi de finances pour
l’année 2014, le législateur a prévu la sanction exigible en cas de minoration des montants
facturés aux opérations de surfacturation, prévues par l’article 48 septies, susmentionné, du
code de l’impôt sur le revenu des personnes physiques et de l’impôt sur les sociétés.
D’autre part, lorsqu’il s’agit de passage de frontières entre entreprises dépendantes d’États
ayant conclus des conventions fiscales de non double imposition avec la Tunisie, l’article 9 de
ladite convention pourrait représenter un dispositif réglementaire de répression des prix de
transferts ou encore par l’application de théories communément admises à savoir l’acte
anormal de gestion et la théorie de l’abus de droit.
Il y a lieu de noter, toutefois, que le paragraphe VII de l’article 48 du code de l’impôt sur le
revenu des personnes physiques et de l’impôt sur les sociétés traite de l’application de ce
principe en ce qui concerne les opérations financières. En effet, « les intérêts servis aux
associés à raison des sommes qu'ils versent ou qu'ils laissent à la disposition de la société en
sus de leur part dans le capital social sont déductibles dans la limite du taux de 8 % à
condition que le montant des sommes productives d'intérêt n'excède pas 50 % du capital et
que ce dernier soit entièrement libéré. »
Par ailleurs, l’article 6 du code de la TVA précise aussi que « lorsqu'une entreprise vendeuse
et une entreprise acheteuse non assujettie sont dans la dépendance l'une de l'autre, la taxe
sur la valeur ajoutée due par la première est assise, non sur la valeur des livraisons qu'elle
effectue à la seconde, mais sur le prix de vente pratiqué par cette dernière. »
Enfin, il y a lieu de noter que la Tunisie a adopté un nombre très important de conventions
fiscales internationales de non double imposition qui sont inspirées du modèle de l’OCDE et
qui comprennent des dispositions réglementaires en matière des prix de transfert. Il est à
noter qu’en matière de législation fiscale, l’article 2 du code de l'impôt sur le revenu des
Page | 69
personnes physiques et de l'impôt sur les sociétés prévoie le principe de la suprématie des
conventions de non double imposition par rapport au droit commun.
3.3.1.2 Cadre juridique

Les prix de transfert n’ont pas été définis par les textes juridiques. Toutefois, le code des
sociétés commerciales (CSC)1 condamne le transfert des bénéfices au sein du groupe des
sociétés avec des sanctions civiles et même pénales.
En effet, les opérations intra-groupes ont été abordées, sans faire l’objet de textes spécifiques.
Ainsi l’article 475 du CSC dispose « lorsque deux sociétés ou plus appartenant à un même
groupe de sociétés ont les mêmes dirigeants, les conventions conclues entre la société mère et
l’une des sociétés filiales ou entre sociétés appartenant au groupe sont soumises à des
procédures spécifiques de contrôle (…). Le contrôle n’est pas obligatoire si la convention
porte sur une opération courante conclue à des conditions normales.»
En outre, le code des sociétés commerciales soumet les opérations conclues entre des sociétés
dépendantes avec des conditions anormales à une procédure d’autorisation de nature à
contrôler les prix de transfert. C’est à travers les articles 115 et 200 dudit code que le
législateur a prévu des procédures spécifiques pour les opérations intra-groupe.
D’autre part, la loi n° 2001-65 du 10 juillet 2001 relative aux établissements de crédit prévoit,
dans son article 29, ce qui suit : « Est soumise à l’autorisation préalable du conseil
d’administration ou du conseil de surveillance et à l’approbation de l’assemblée générale des
actionnaires, toute convention passée directement ou indirectement ou par personne
interposée entre l’établissement de crédit et les personnes ayant des liens avec lui telles que
visées à l’article 23 de la présente loi. »
3.3.1.3 Cadre comptable

La Norme Comptable Tunisienne 39 relative aux « Informations sur les
parties liées » concerne le traitement des transactions entre les entreprises qui présentent des
états financiers et les parties qui lui sont liées.
Cette norme définit les transactions entre parties liées comme étant « un transfert de
ressources ou d’obligations entre des parties liées, sans tenir compte du fait qu’un prix soit
facturé ou non. »
1 Tel que promulgué par la loi 93-2000 du 03 novembre 2000 et modifié par la loi 2009-16 du 16 mars 2009.
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En effet, elle précise que « les résultats opérationnels et la situation financière d'une
entreprise peuvent être affectés par une relation entre parties liées. »
Sans pour autant définir la notion du prix de transfert, la NCT39 indique que « la
comptabilisation d'un transfert de ressources est normalement basée sur le prix arrêté par les
parties. Entre des parties non liées, le prix est un prix dans un cadre de concurrence normale.
Les parties liées peuvent avoir un degré de flexibilité dans l'établissement du prix que l'on ne
rencontre pas dans les transactions entre parties non liées. »
La NCT 39 propose des méthodes pour la détermination des prix pratiqués entre les parties
liées, à savoir :
 La méthode du prix comparable non contrôlé : « en fixant le prix par comparaison avec
des biens similaires vendus dans un marché économiquement comparable à un acheteur
sans lien avec le vendeur. Quand les biens ou services fournis dans une transaction entre
parties liées, et les conditions s'y rapportant, sont similaires à ceux de transactions
commerciales normales, cette méthode est souvent utilisée. Elle est aussi, souvent utilisée
pour la détermination du coût de financement. »
 La méthode du prix de revente : « On déduit du prix de revente une marge qui
représente un montant à partir duquel le revendeur cherche à couvrir ses coûts et à
réaliser un profit approprié, pour obtenir un prix de transfert à appliquer à ce revendeur.
Il y a des difficultés de jugement dans la détermination de la rémunération appropriée de
la contribution du revendeur dans le processus. Cette méthode est également utilisée
pour les transferts d'autres ressources, telles que des droits et des services. »
 La méthode du coût majoré : qui consiste à « ajouter une majoration appropriée au coût
du fournisseur. Des difficultés peuvent être rencontrées dans la détermination à la fois
des éléments du coût attribuable et de la majoration. Parmi les mesures susceptibles
d'aider à déterminer les prix de transfert, on trouve le taux de rendement comparable,
dans des secteurs d'activités similaires, sur le chiffre d'affaires ou sur le capital utilisé. »
Enfin la norme précise par ailleurs, les sociétés devraient inclure au niveau de leurs notes aux
états financiers, les politiques de fixation des prix.
Page | 71
3.3.2 Le transfert entre sociétés dépendantes : la notion

de dépendance
Les entreprises qui réalisent les transactions doivent avoir un lien de dépendance. Par
conséquent, les transactions entre des sociétés indépendantes sont exclues du champ
d’application des prix de transfert.
3.3.2.1 En matière fiscale

Selon l’OCDE : « deux entreprises sont associées si les conditions prévues par l’article 9 du
modèle de la convention fiscale de l’OCDE sont remplies. »
L’article susvisé, repris dans les conventions fiscales internationales signées par la Tunisie,
prévoit deux conditions pour définir les entreprises associées :
 une entreprise d'un Etat contractant participe directement ou indirectement à la
direction, au contrôle ou au capital d'une entreprise de l'autre Etat contractant ;
 les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au
contrôle ou au capital d'une entreprise d'un Etat contractant et d'une entreprise de
l'autre Etat contractant, et que dans l'un et l'autre cas les deux entreprises sont dans
leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions acceptées ou
imposées, qui différent de celles qui seraient conclues entre les entreprises
indépendantes.
Par ailleurs, la note commune n°33/ 2010 de la Direction Générale des Impôts (cf. annexe
4), ayant comme objet le commentaire des dispositions de l’article 51 de la loi n° 2009-71 du
21 décembre 2009 portant loi de finances pour l’année 2010 relatif à la rationalisation des
transactions entre les sociétés ayant des liens de dépendance, explique la notion de lien de
dépendance en matière de prix de transfert.
Ainsi, le lien de dépendance peut être juridique ou de fait, au sens de l’article 51 de la loi de
finances pour l’exercice 2010.
a- Dépendance juridique
Selon ladite note commune : « Sont considérées entreprises ayant des liens de dépendance,
les entreprises ayant des relations spéciales telles que définies par les législations en vigueur.
Dans ce cadre, et conformément aux dispositions du code de la TVA, est considérée
entreprise dépendante d’une autre entreprise, toute entreprise dans laquelle cette autre
entreprise exerce le pouvoir de décision soit directement soit par personnes interposées.
Page | 72
Il en est de même pour toute entreprise dans le capital de laquelle une autre entreprise
possède, soit une part prépondérante soit la majorité absolue des suffrages dans les
assemblées des associés ou des actionnaires même si le siège de l’entreprise dirigeante est
situé hors de Tunisie. »
b- Dépendance de fait
Selon la même note commune : « Dans le cas où la dépendance juridique ne peut être
démontrée, il faut établir l’existence d’une dépendance de fait qui peut être contractuelle,
comme elle peut découler des conditions dans lesquelles s’établissent les relations entre deux
entreprises.
C’est ainsi qu’un lien de dépendance est contractuel lorsqu’une entreprise résidente ou
établie en Tunisie est liée par un contrat à une entreprise établie à l’étranger qui fixe les
règles d’achat et de vente à pratiquer par la première entreprise laquelle devrait aussi lui
rendre compte de toutes ses opérations.
Le lien de dépendance peut également être établi si les deux entreprises se trouvent de fait
dans la situation décrite au paragraphe précédent. Cette situation doit être prouvée à travers
des correspondances entre les deux sociétés ou des comptes rendus périodiques adressés par
l’entreprise située en Tunisie à l’entreprise établie à l’étranger. »
Par ailleurs, l’article 2 du code la taxe sur la valeur ajoutée, a défini les entreprises
dépendantes des entreprises assujetties comme étant « toute entreprise, dans laquelle
directement ou par personnes interposées, cette autre entreprise exerce en fait le pouvoir de
décision.
Il en est de même d'une entreprise dans laquelle une autre entreprise, directement ou par
personnes interposées exerce des fonctions comportant le pouvoir de décision ou possède,
soit une part prépondérante dans le capital, soit la majorité absolue des suffrages
susceptibles de s'exprimer dans les assemblées d'associés ou d'actionnaires.
Il en est également ainsi lorsque le siège de l'entreprise dirigeante est situé hors de Tunisie,
ou lorsque celle-ci n'assure qu'un rôle de gestion et n'exploite personnellement aucun
établissement industriel ou commercial. »
3.3.2.2 En matière de droit des sociétés

Sont aussi considérées sociétés ayant des liens de dépendance notamment les sociétés mères
et filiales telles que définies par l’article 461 du code des sociétés commerciales.
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Au regard dudit article : « est considéré comme étant contrôlée par une autre société, toute
société :
 dont une autre détient une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de
vote ;
 dont une autre société y détient la majorité des droits de vote, seule ou en vertu d'un
accord conclu avec d'autres associés ;
 ou dont une autre société y détermine, en fait, les décisions prises par les assemblées
générales, en vertu des droits de vote dont elle dispose en fait. »
3.3.2.3 En matière comptable

Sont considérées sociétés ayant des liens de dépendance notamment les entreprises associées
et les coentreprises telles que définies par les normes comptables n°36 et 37.
Au regard de la Norme Comptable Tunisienne 36 relative aux participations dans des

entreprises associées: « Une entreprise associée est une entreprise dans laquelle
l’investisseur a le pouvoir de participer aux décisions de politique financière et opérationnelle
de l’entreprise détenue, sans toutefois exercer un contrôle sur ces politiques et qui n’est ni
une filiale ni une coentreprise de l’investisseur. »
Par ailleurs, selon de la Norme Comptable Tunisienne 37 relative aux participations dans
des coentreprises : « Une coentreprise est un accord contractuel en vertu duquel deux parties
ou plus conviennent d'exercer une activité économique sous contrôle conjoint. »
3.3.3 Existence d'un avantage anormal : la notion d'acte

anormal de gestion
Les opérations intra-groupes constituent l’un des domaines où l’administration fiscale

évoque fréquemment la théorie de l’acte anormal de gestion.
Ainsi les transactions intra-groupes peuvent constituer, dans certaines hypothèses, des actes
anormaux de gestion, lorsqu’elles sont consenties à des prix de transfert favorisés.
En effet, la note commune n°33/ 2010 de la Direction Générale des Impôts (cf. annexe 4),
précise qu’ : « Outre l’existence de liens de dépendance entre les entreprises, l’administration
doit également prouver que les opérations ayant donné lieu aux redressements ne relèvent
Page | 74
pas de sa gestion normale et constituent un transfert de bénéfices qui a entrainé une

diminution de l’impôt dû. »
En effet, l’article 51 de la loi de finances pour l’année 2010 prévoit que « le redressement est
opéré lorsqu’il y a eu transfert de bénéfices par voie de majoration ou de diminution des prix
d’achat ou de vente. C’est le cas où le prix des transactions pratiqué par l’entreprise
concernée avec ses clients avec qui elle a des liens de dépendance, diffère des prix pratiqués
avec ses autres clients ou des prix pratiqués par des entreprises indépendantes exerçant une
activité analogue. »
La note commune rajoute que « Le prix est considéré différent lorsqu’il est nettement
supérieur ou inférieur aux prix pratiqués avec les autres clients ou entre des entreprises
indépendantes ou au prix de la même marchandise ou du même service dans un marché
concurrentiel.
C’est également le cas, de la prise en charge par l’entreprise concernée par le redressement de
dépenses non justifiées ou exagérées par rapport au service rendu tel que le paiement de
redevances au titre de l’utilisation ou le droit d’utilisation de droits appartenant à des
entreprises établies à l’étranger ou l’octroi d’avantages qui ne sont pas proportionnels eu
égard aux services rendus tels que les salaires, les honoraires, les commissions et les frais de
transport et de publicité exagérés ou encore la prise en charge de frais engagés pour son
compte par une entreprise établie en Tunisie ou à l’étranger pour des montants qui dépassent
ceux dus au titre du remboursement des frais réels. »
En outre, d’après les dispositions de l’article 12 du code l'impôt sur le revenu des personnes
physiques et de l'impôt sur les sociétés, « le résultat net est établi après déduction de toutes
charges nécessitées par l’exploitation ». Nous pouvons alors, conclure que les dépenses
engagées dans le cadre de l’activité de la société soient dans son intérêt.
En effet, le législateur tunisien interdit la déduction de certaines charges qu’il considère
comme anormales, tel est le cas de l’article 14 du même code qui exclut des charges
déductibles, les dépenses « somptuaires ».
Le code des droits et procédures fiscaux précise dans son article 108, qu’il incombe à
l’administration fiscale d’apporter la preuve des actes anormaux de gestion. En effet, le
législateur prévoie une sanction pénale d'un emprisonnement de seize jours à trois ans et
d'une amende de 1000 dinars tunisiens à 50.000 dinars tunisiens pour toute personne qui ,
entre autre, « établit ou utilise des factures portant sur des ventes ou des prestations de
Page | 75
services fictives, dans le but de se soustraire totalement ou partiellement au paiement de

l'impôt ou de bénéficier d'avantages fiscaux ou de restitution d'impôt » , tel que énoncé au
niveau de l’article 94 du même code des droits et procédures fiscaux.
Par ailleurs, l’article 101 du même code applique cette même peine pour toute personne ayant
« simulé des situations juridiques, produit des documents falsifiés ou dissimulé la véritable
nature juridique d'un acte ou d'une convention dans le but de bénéficier d'avantages fiscaux,
de la minoration de l'impôt exigible ou de sa restitution », ou encore ayant « accompli des
opérations emportant transmission de biens à autrui dans le but de ne pas acquitter les dettes
fiscales ».
Enfin, il y a lieu de noter qu’en droit des sociétés, l’acte anormal de gestion trouve ses
fondements dans les conventions interdites expressément énumérées par l’article 200 du
code des sociétés commerciales.
3.3.4 Insuffisances du dispositif tunisien en matière

des prix de transfert par rapport aux autres
législations
Dans la plupart des législations fiscales, nous retrouvons des dispositions destinées à
appréhender et sanctionner les transferts indirects de bénéfices.
« La législation tunisienne, toute récente en la matière puisque instituée depuis 2009, s’est
contentée- à l’instar d’autres législations de prévoir la possibilité pour l’Administration de
soumettre à l’impôt les bénéfices transférés indirectement en dehors de la Tunisie, à travers
la réduction ou l’augmentation des prix des transactions réalisées entre les entreprises
dépendantes, sans fixer les méthodes de fixation des prix de transfert. »1
Il y a lieu de noter que la plupart des pays de l’OCDE, dont notamment le Royaume Uni de
Grande Bretagne, le Canada…, ont adopté les règles arrêtées par la commission fiscale de
l’OCDE en ce qui concerne les méthodes de fixation des prix de transfert.
D’autres pays, dont notamment la France et les Etats Unis d’Amérique, ont prévu au niveau
de leurs législations internes- respectivement à travers l’article 57 du Code Général de l’Impôt
et la section 482 de l’Internal Revenue Code- des dispositions selon lesquelles
l’Administration est en mesure de redresser les bénéfices transférés indirectement, sans
préciser dans quelle mesure ces bénéfices sont considérés comme indirectement transférés et
la manière pratique pour rétablir le prix normal de pleine concurrence.
1 Mabrouk MAALAOUI, (2013), « Mémento Impôts Directs de Tunisie, Annoté des règles comptables (NCT & IFRS) »
Page | 76
Enfin, il est fort de constater que le dispositif législatif tunisien actuel en matière de transfert
demeure insuffisant, compte tenu du contexte économique. « D’ailleurs, l’absence de
jurisprudence en la matière confirme ce constat. Les redressements très rares ayant trait aux
prix de transfert sont généralement motivés par la théorie de l’acte anormal de gestion. »1
En effet, la législation tunisienne devrait s’inspirer des exemples des pays membres de
l’OCDE à l’instar de la France et les Etats Unis d’Amérique, afin de mettre en place des
dispositions claires concernant la définition et les méthodes de détermination et de
documentation des prix de transfert, d’autant plus que cette tâche s’avère assez complexe
pour les actifs incorporels dans le contexte de l’ économie numérique.
C’est pour cette raison que nous nous sommes basés, tout au long des développements
proposés dans le cadre de notre rapport, sur le cadre réglementaire international proposé par
l’OCDE et qui a été adopté par plusieurs pays. En effet, il s’agit d’un cadre de référence par
excellence en matière de prix transfert des biens incorporels dans le domaine de l’économie
numérique, un sujet d’actualité auquel notre législateur tunisien devrait accorder une plus
grande d’attention.
1DHAOUDI L. (2011), "Tunisie : Les prix de transfert - un outil de pillage organisé des ressources des pays pauvres", La Presse,
23 mars 2011.
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Conclusion de la première partie
Le développement de l’économie numérique et l’extension de ses principes aux autres

sphères d’activité renforcent les possibilités d’optimisation, car les actifs immatériels, qui
sont à l’origine de la production de leur richesse, sont presque parfaitement mobiles.
Les stratégies fiscales mises en place par les groupes de sociétés du numérique quant à la
gestion de leurs incorporels reposent sur le choix de la localisation de ces derniers, de leurs
structures de création et d’exploitation, et sur la détermination des rémunérations auxquels
ils donnent lieu Celles-ci constituent des facteurs de risque pour la répartition du droit
d’imposer entre les Etats et la préservation de leur assiette imposable.
Le contrôle des prix de transfert, sur le fondement du principe de pleine concurrence, permet
cependant de préserver une répartition équilibrée du droit d’imposer de chaque Etat, et
constitue un outil redoutable pour contrer les transferts indirects de bénéfices, bien que
certaines adaptations aux spécificités des incorporels soient nécessaires.
L’analyse de leurs structures permettent de mettre la lumière sur le constat suivant : le but
ultime consiste à transférer les risques liés aux groupes de sociétés avec pour conséquence de
réduire la part des bénéfices associés à des opérations concrètes à travers des montages
juridiques bien étudiés et des manipulations des prix de transfert liés à des obligations et des
droits incorporels. Selon l’OCDE : « Ces tendances s’amplifient au fil du temps, à mesure que
les entreprises traditionnelles laissent place à des entreprises plus mobiles fondées sur les
technologies de l’information et sur les actifs incorporels. »1
Ceci aurait pour conséquence de transférer la masse imposable d’un État à fiscalité
importante vers un Etat à fiscalité moindre. C’est alors sur le terrain des prix de transfert que
se placent les administrations fiscales pour tenter de préserver leur droit d’imposer et les
sociétés afin de minimiser leurs charges d’impôts.
Du moment que notre dispositif législatif tunisien actuel en matière de transfert demeure
insuffisant, compte tenu du contexte économique, nous nous proposons de nous baser sur la
réglementation internationale afin de dégager la meilleure approche à adopter en matière
d’incorporels dans le contexte de l’économie numérique.
1 OCDE (2013), "Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices", Annexe B, Éditions OCDE.
Page | 78
Deuxième Partie
Dispositif actuel de l'OCDE pour la

matérialisation et le contrôle des
prix de transfert des incorporels :
Etat des lieux
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Introduction de la deuxième partie
Le patrimoine incorporel des entreprises de l’économie numérique est plus que jamais l'objet
de toutes les attentions. Les entreprises y voient un véritable outil stratégique de
développement. Ainsi, au 31 décembre 2014, le montant des actifs incorporels comptabilisés
par les sociétés du CAC 40 (y compris goodwill) s'élevait à environ 500 milliards d'euros, soit
environ 55% des capitaux propres1. L'administration fiscale y trouve de plus en plus souvent
un fondement de redressement, synonyme de coûts financiers pour les entreprises.
Une étude publiée, en 2007, par l’Observatoire de l’immatériel2 identifie ainsi huit types
d’actifs que l’on pourraient retrouver dans les sociétés, à des degrés différents : le portefeuille
des clients, l’organisation ( y compris réseau de distribution, politique de qualité…), le
système d’information, les fournisseurs, les marques, les technologies, les actionnaires (dont
la valeur dépend de leur niveau de maitrise du métier et de leurs attentes en terme de
rémunération du capital inverti), le capital humain…En effet, délimiter la notion de biens
incorporels s’avère être une tâche assez complexe, que nous allons tenter d’aborder au niveau
de cette partie.
En effet, compte tenu de leur nature incorporelle, donc immatérielle, la valorisation de ces
actifs est complexe, d'autant plus que la notion d'actif incorporel est moins large sur le plan
juridique (qui regroupe des droits de propriété intellectuelle identifiés et identifiables précis,
tels que les brevets, les marques, les logiciels, les droits d'auteur…) que sur le plan fiscal, où
toute création de valeur implique qu'on s'interroge sur l'existence d'un actif incorporel.
S'agissant des entreprises indépendantes, la valeur de l'incorporel (montant de la licence,

prix de cession) est déterminée au terme d'une négociation entre les parties. Elle s'établit
donc à un prix de marché. En revanche, pour les entreprises liées (sociétés mères et filiales,
sociétés sœurs…), les transferts ne sont pas soumis au simple jeu du marché. Les liens qui
unissent ces entreprises impliquent la prise en compte d'autres paramètres, notamment
fiscaux, dans la détermination du prix.
1Selon le panorama des incorporels inscrits au bilan des sociétés du CAC 40 publié au niveau d’une étude faite par PwC en août
2015 intitulée : « Evaluation dans le cadre de l’allocation du prix d’acquisition (IFRS3) et des tests de dépréciation (IAS 36)
Panorama 2014 des sociétés du CAC 40 »
2 « L’Observatoire de l’Immatériel a pour objectif de faire connaitre le rôle et le poids du capital immatériel dans le
développement économique et social des sociétés et des administrations, de mettre à leur disposition des méthodes et outils
appropriés et de les aider à mesurer les évolutions de leurs actifs immatériels et des conséquences sur leur rentabilité ».
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C'est dans ce contexte précis que se sont développées les politiques de prix de transfert des
administrations fiscales à travers le monde.
A travers cette deuxième partie, notre objectif sera. sera de présenter une démarche à adopter
en matière de contrôle et de matérialisation des prix de transfert des biens incorporels dans
l’économie numérique, et ce à la lumière des nouvelles réflexions de l’OCDE concernant ce
sujet.
Nous commencerons, dans un premier chapitre, par présenter de la notion d’actifs

incorporels : une notion protéiforme. Nous évoquerons, à ce stade, les “ accords de
répartition des coûts ”, qui pourraient être un outil potentiel de migration des incorporels.
A travers le deuxième chapitre de cette seconde partie, nous allons exposer les différentes
étapes de matérialisation des prix de transfert en terme d’actifs incorporels et les limites y
afférentes. Une illustration pratique sera intégrée au niveau de chacune des étapes.
Nous évoquerons les étapes d’identification des incorporels, du propriétaire et de la nature
des transactions impliquant l’usage ou le transfert de tels biens. En effet, l’analyse
fonctionnelle, s’avère être une étape particulièrement complexe en matière d’incorporels. Par
ailleurs, nous citerons les différentes méthodes classiques d’évaluation évoquées par l’OCDE
ainsi que l’éventuel recours aux méthodes financières. A ce stade, nous évoquerons la
discordance entre le principe de pleine concurrence et la juste valeur. Enfin, nous nous
pencherons sur l’exercice difficile de la recherche des comparables en matière d’incorporels.
Ainsi, ce chapitre se veut être une synthèse des principales difficultés rencontrées à ce sujet,
et ce avant l’aboutissement des travaux de l’OCDE qui a apporté certaines réponses à ces
problématiques, suite à la publication de ses recommandations finales dans le cadre de ses
travaux en matière d’élimination de l’érosion de la base d’imposition et le transfert de
bénéfices, et plus précisément en matière d’actifs incorporels et d’économie numérique et ce
en octobre 2015.
C’est pourquoi, à travers le dernier chapitre, nous allons exposer les nouvelles réflexions de
l’OCDE concernant l’économie numérique et le transfert des actifs incorporels, principale
source de richesse des économies digitales.
Page | 81
Chapitre 1. Identification, création et exploitation des

biens incorporels
La valeur d’une société ne se résume plus aujourd’hui à ses seuls actifs corporels. Tel est le
constat qui pourrait être retenu suite au développement considérable des actifs incorporels.
Alors que l’on estimait, auparavant, les biens corporels comme la source majeure des
richesses d’une entreprise, il semble qu’à l’ère de la dématérialisation les possibilités offertes
par les incorporels attirent d’avantage.
Les actifs incorporels sont l’outil privilégié des sociétés multinationales pour localiser leurs
revenus dans une juridiction à faible taux d’imposition et optimiser, par ces pratiques leur
charge fiscale. Dans l’optique d’une augmentation des recettes fiscales, les actifs incorporels
leur apparaissent donc aujourd’hui comme un des domaines restant à explorer.
Bien que la majorité des sociétés multinationales interrogées s’attendent à une recrudescence
des contrôles fiscaux sur ce thème, une enquête mondiale1, menée en 2013 par Arsene
Taxand, montre que très peu d’entre elles ont entrepris des actions concrètes afin d’être en
conformité avec les principes OCDE modifiés.
L’enquête révèle notamment que sur les sociétés interrogées 2 :

 63% s’attendent à une augmentation des contrôles des incorporels par les
administrations ;
 70% avouent ne pas avoir une vision claire et globale de leur portefeuille d’incorporels ;
 73% n’ont pas mis en place, à l’heure actuelle, de stratégie fiscale pour les actifs
incorporels ;
 72% sont préoccupées par l’incidence de la planification fiscale pour la réputation de leur
société.
Les multinationales doivent faire le bilan de leurs actifs incorporels et définir une stratégie
fiscale susceptible de sécuriser leur situation tout en améliorant leur position fiscale comme
l’estiment 88% des sociétés qui ont mis en place une stratégie fiscale visant les incorporels.
1
Cette enquête a été menée à partir d’une sélection de sociétés multinationales implantées en Amérique, Europe et l’Asie. La
moitié des sociétés qui ont participées à cette enquête génère un chiffre d’affaires moyen de $1 billion par an.
2
Taxand (2013), "Taxand Global Intangible Survey", 2013.
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En effet, les actifs incorporels représentent aujourd’hui une part prépondérante de la

richesse des entreprises tant au niveau de leur valeur et du potentiel de profit qui en découle
qu’au niveau de leur importance en termes de volume.
Les incorporels, plus encore que les actifs corporels, constituent des facteurs de risque pour
la répartition du droit d’imposer entre les Etats. Actifs au fort potentiel de migration, leur
caractère protéiforme et incertain (Section 1), allié à la complexification croissante de leurs
modes de création et d’exploitation, s’avèrent parfois propices aux transferts de matière
imposable (Section 2 et 3).
Section 1. Actif incorporel : une notion protéiforme
Les actifs incorporels regroupent une multitude de biens différents. Il s’agit, d’un bien non
tangible porteur d’un potentiel de profit pour son détenteur.
Les actifs incorporels représentent un défi pour la fiscalité. En effet, ces actifs immatériels ne
sont que partiellement retranscrit en comptabilité, faute pour celle-ci de présenter des
instruments sûrs pour identifier et quantifier une richesse souvent incertaine quant à son
existence et volatile quant à son devenir. Etant donné que la fiscalité est fondée sur la
comptabilité, ce problème se reproduit lors de la détermination du bénéfice imposable.
En effet, certain actifs incorporels ne sont donc pas ou pas assez pris en considération dans
la création de la valeur.
1.1.1 Immobilisations incorporelles selon les

référentiels comptables
Nous allons tenter d’expliciter, dans ce qui suit, la définition d’un actif incorporel aussi bien
selon le référentiel comptable aussi bien tunisien qu’international et dans quelle situation
une telle immobilisation devrait être inscrite dans l’actif d’une société, conformément auxdits
référentiels comptables.
1.1.1.1 Définition d’une immobilisation incorporelle

Conformément à la norme IAS 381, « une immobilisation incorporelle est un actif non
monétaire identifiable sans substance physique. »
Toujours selon la même norme : « Un actif est une ressource :

 contrôlée par une entité du fait d’événements passés ; et
1
Norme Comptable Internationale « Immobilisations incorporelles », IAS 38.
Page | 83
 à partir de laquelle on s’attend à ce que des avantages économiques futurs bénéficient

à l’entité. »
L’IAS 38 définit « les actifs monétaires désignent le montant en numéraire détenu et les
actifs à recevoir en numéraire pour des montants fixes ou déterminables. »
Selon la norme NCT 061, « une immobilisation incorporelle est un actif non monétaire
identifiable, sans substance physique et qui répond aux critères suivants :
 il est détenu ou contrôlé par une entreprise en vue de son utilisation pour la
production ou la fourniture de biens ou de services, pour une location à des tiers ou
pour les besoins propres de l’entreprise ;
 il a été acquis, créé ou mis en valeur en vue d’être utilisé pendant plus d’un exercice
comptable ; et
 il n’est pas destiné à être vendu dans le cours normal des affaires. »
Selon l’ISA 38 : « Il est fréquent que les entités dépensent des ressources ou assument des
passifs pour l'acquisition, le développement, le maintien ou l'amélioration de ressources
incorporelles telles que des connaissances scientifiques ou techniques, la conception et la
mise en place de nouveaux procédés ou systèmes, licences, propriété intellectuelle,
connaissance du marché et marques commerciales (y compris les noms de marque et les
titres de publication). Des exemples courants d'éléments incorporels entrant dans ces
rubriques générales sont les logiciels, brevets, droits de reproduction, films
cinématographiques, listes de clients, droits de service des prêts hypothécaires, licences de
pêche, quotas d'importations, franchises, relations avec les clients ou les fournisseurs, fidélité
des clients, parts de marché et droits de distribution. »
Tous ces éléments ne répondent pas toujours à la définition d’une immobilisation

incorporelle qui suppose un caractère identifiable, le contrôle d’une ressource et l’existence
d’avantages économiques futurs.
En effet, l’IAS 38 identifie trois caractéristiques pour une immobilisation incorporelle :

a. caractère identifiable : L’immobilisation doit être identifiable pour la distinguer du
goodwill2.
1
Norme Comptable Tunisienne « Immobilisations incorporelles », NCT 06.
2 Selon la norme Internationale d’Information financière « Regroupements d’Entreprises », IFRS 3, le goodwill est défini
comme étant des : « Avantages économiques futurs générés par des actifs qui ne peuvent être individuellement identifiés et
comptabilisés séparément. »
Page | 84
b. contrôlé par l’entreprise : Une entreprise contrôle un actif si elle peut obtenir et contrôler
les avantages économiques futurs qui en découlent.
c. avantages économiques futurs : Une immobilisation incorporelle doit être en mesure de
fournir des avantages économiques futurs pour l’entreprise.
a- Caractère identifiable
La définition d’une immobilisation incorporelle impose que cette immobilisation soit
identifiable afin de la distinguer clairement du goodwill1.
Un actif est identifiable, selon IAS 38, lorsque :
« 1. il est séparable, c’est-à-dire qu’il peut être séparé de l’entreprise et être vendu, transféré,
concédé par licence, loué ou échangé, soit de façon individuelle, soit dans le cadre d’un
contrat, avec un actif ou un passif lié ; ou
2. il résulte de droits contractuels ou autres droits légaux, que ces droits soient cessibles ou
séparables de l’entreprise ou d’autres droits et obligations. »
b- Contrôle
Selon IAS 38, « Une entreprise contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les avantages
économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente et si elle peut également
restreindre l’accès des tiers à ces avantages ». Souvent, ce contrôle résulte de droits légaux
qu’elle peut faire appliquer par un tribunal.
La connaissance du marché et les connaissances techniques peuvent générer des avantages

économiques futurs. Une entité contrôle ces avantages si, par exemple, ses connaissances
sont protégées par des droits légaux, tels que droits d'auteur, par des contraintes dans les
accords commerciaux (lorsque cela est autorisé) ou par une obligation juridique des membres
du personnel de respecter la confidentialité.
c- Avantages économique futurs

Selon IAS 38 : « Les avantages économiques futurs résultant d'une immobilisation
incorporelle peuvent inclure les produits découlant de la vente de biens ou de services, les
économies de coûts ou d'autres avantages résultant de l'utilisation de l'actif par l'entité. Par
exemple, l'utilisation d'une propriété intellectuelle dans le cadre d'un processus de
1 Le goodwill acquis lors d’un regroupement d’entreprises représente un paiement effectué par un acquéreur en prévision
d’avantages économiques futurs générés par des actifs qui ne peuvent pas être identifiés individuellement et comptabilisés
séparément. Les avantages économiques futurs peuvent résulter d’une synergie entre les actifs identifiables acquis ou provenir
d’actifs qui, pris individuellement, ne satisfont pas aux critères de comptabilisation dans les états financiers mais pour lesquels
l’acquéreur est disposé à effectuer un paiement dans le cadre du regroupement d’entreprises.
Page | 85
production peut réduire les coûts futurs de production plutôt qu'augmenter les produits
futurs. »
1.1.1.2 Prise en compte d’une immobilisation incorporelle

Selon la norme IAS 38 « une immobilisation incorporelle doit être comptabilisée si, et
seulement si :
 il est probable que les avantages économiques futurs attribuables à l’actif iront à
l’entreprise ; et
 le coût de cet actif peut être évalué de façon fiable. »
Une entreprise doit apprécier la probabilité des avantages économiques futurs en utilisant
des hypothèses raisonnables et documentées qui représentent la meilleure estimation par la
direction de l’ensemble des conditions économiques qui existeront pendant la durée d’utilité
de l’actif.
Pour apprécier le degré de certitude attaché aux flux d’avantages économiques futurs
attribuables à l’utilisation de l’actif, une entreprise exerce son jugement sur la base des
indications disponibles lors de la comptabilisation initiale, en accordant un poids plus
important aux indications externes.
Selon la norme NCT 6, « une immobilisation incorporelle est comptabilisée lorsque :

 il est probable que des avantages économiques futurs résultant de cet actif profiteront
à l’entreprise. Pour ce faire, l’entreprise doit démontrer :
o la contribution de cet actif à l’augmentation des avantages économiques
futurs, ainsi que son intention de l’utiliser dans ce but ; et
o sa capacité de disposer de ressources adéquates permettant d’obtenir les
avantages futurs découlant de cet actif ;
 le coût de cet actif peut être mesuré de façon fiable. »
Nous allons dans ce qui suit évoquer certaines situations particulières :
a- Acquisition dans le cadre d’un regroupement d’entreprises

Selon la norme IFRS 3 Regroupements d’entreprises, si une immobilisation incorporelle est
acquise dans le cadre d’un regroupement d’entreprises, son coût est sa juste valeur à la date
d’acquisition.
Page | 86
La juste valeur d’une immobilisation incorporelle reflète les attentes du marché sur la
probabilité que les avantages économiques futurs s’y rapportant iront à l’entreprise.
Par conséquent, lors d’un regroupement d’entreprises, l’acquéreur comptabilise séparément

du goodwill une immobilisation incorporelle de l’entreprise acquise si sa juste valeur peut
être évaluée de façon fiable, sans rechercher si cette immobilisation incorporelle avait été
comptabilisée par l’entreprise acquise avant le regroupement d’entreprises. Ceci signifie que
l’acquéreur comptabilise en tant qu’actif séparément du goodwill un projet de recherche et
développement en cours de l’entreprise acquise si le projet satisfait à la définition d’une
immobilisation incorporelle et si sa juste valeur peut être évaluée de façon fiable. Le projet de
recherche et développement en cours d’une entreprise acquise satisfait à la définition d’une
immobilisation incorporelle lorsque :
 il satisfait à la définition d’un actif ; et
 il est identifiable, c’est-à-dire est séparable ou résulte de droits contractuels ou autres
droits légaux.
La juste valeur des immobilisations incorporelles acquises lors de regroupements

d’entreprises peut normalement être évaluée de façon suffisamment fiable pour être
comptabilisée séparément du goodwill.
Si une immobilisation incorporelle acquise, lors d’un regroupement d’entreprises, a une
durée d’utilité finie, il y a une présomption réfutable que sa juste valeur peut être évaluée de
façon fiable.
b- Goodwill généré en interne

Le goodwill généré en interne ne doit pas être comptabilisé en tant qu’actif.
Dans certains cas, une dépense est encourue pour générer des avantages économiques futurs
mais cette dépense n’aboutit pas à la création d’une immobilisation incorporelle satisfaisant
aux critères de comptabilisation de la norme IAS 38. Cette dépense est souvent décrite
comme contribuant au goodwill généré en interne.
Le goodwill généré en interne n’est pas comptabilisé en tant qu’actif car il ne s’agit pas d’une
ressource identifiable (c’est-à-dire qu’elle n’est pas séparable et ne résulte pas de droits
contractuels ou d’autres droits légaux) contrôlée par l’entreprise et pouvant être évaluée de
façon fiable à son coût.
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Les différences entre la valeur de marché d’une entreprise et la valeur comptable de son actif
net identifiable à tout moment peuvent tenir compte de toute une série de facteurs affectant
la valeur de l’entreprise. Toutefois, de telles différences ne représentant pas le coût des
immobilisations incorporelles contrôlées par l’entreprise.
c- Immobilisations incorporelles générées en interne

Afin d’apprécier si une immobilisation incorporelle générée en interne satisfait aux critères
de comptabilisation, une entreprise classe la création de l’actif dans :
 une phase de recherche ; et
 une phase de développement.
Si une entreprise ne peut distinguer la phase de recherche de la phase de développement d’un
projet interne visant à créer une immobilisation incorporelle, elle traite la dépense au titre de
ce projet comme si elle était encourue uniquement lors de la phase de recherche.
La comptabilisation de l’immobilisation incorporelle dépend de la phase de création (cf.
graphique ci-après).
Figure II-1.1.1.2 (1) Immobilisation incorporelle générée en interne
Selon la norme NCT 201, les dépenses de développement d’un projet doivent être inscrites à
l’actif lorsque tous les critères suivants sont satisfaits :
 le produit ou le procédé est clairement identifié et les coûts imputables à ce produit ou
à ce procédé peuvent être individualisés et mesurés de façon fiable ;
1 Norme Comptable Tunisienne 20 : « dépenses de recherche et de développement »
Page | 88
 la possibilité technique de fabrication du produit ou du procédé peut être démontrée ;

 l’entreprise a l’intention de produire et de commercialiser, ou d’utiliser en interne, le
nouveau produit ou procédé ;
 l’existence d’un marché potentiel pour ce produit ou ce procédé ou, s’il doit être utilisé
en interne, son utilité pour l’entreprise peut être démontrée ;
 des ressources suffisantes existent, et leur disponibilité peut être démontrée, pour
compléter le projet et commercialiser ou utiliser en interne le produit ou le procédé.
Par ailleurs, il y a lieu de noter que les marques, notices, titres de journaux ou de magazines,
listes de clients générés en interne et autres éléments similaires en substance, ne doivent pas
être comptabilisés en tant qu’immobilisations incorporelles.
En effet, la norme IAS 38 considère que les dépenses encourues par l’entreprise pour générer
en interne les marques, les notices, les titres de journaux et de magazines, les listes de clients
et autres éléments similaires en substance ne peuvent pas être distinguées du coût de
développement de l’activité dans son ensemble. Par conséquent, ces éléments ne sont pas
comptabilisés en tant qu’immobilisations incorporelles.
Enfin, il y a lieu de signaler que, conformément à l’interprétation SIC 32 « Immobilisations

incorporelles — coûts liés aux sites web », le site web propre à une entité, qui résulte du
développement et est destiné à un accès interne ou externe, est une immobilisation
incorporelle générée en interne, soumise à certaines conditions.
En effet, en sus-de celles évoquées ci-dessous, la société doit être en mesure de démontrer
comment son site web générera des avantages économiques futurs probables, lorsque, par
exemple, le site web est à même de générer des produits, y compris des produits directs
résultant de la possibilité de passer des commandes.
Une entité n'est pas en mesure de démontrer comment un site web, développé uniquement
ou principalement pour assurer la promotion et la publicité de ses propres produits et
services, générera des avantages économiques futurs probables; en conséquence, tous les
frais relatifs au développement d'un tel site web doivent être comptabilisés en charges
lorsqu'ils sont encourus. (cf. graphique ci-après)
Page | 89
Figure II-1.1.1.2 (2) Comptabilisation du site web développé en interne

(SIC 32)
1.1.2 Vers un élargissement de la notion d'incorporels
Le concept de biens incorporels ne fait pas, à l’heure actuelle, l’objet d’une définition unique
et unanimement admise. Ce concept se trouve, en effet, différemment appréhendé par les
différents domaines qui traitent de cette notion (propriété industrielle, comptabilité, prix de
transfert…).
Nous avons déjà évoqué, au niveau du paragraphe précèdent, les différents principes
comptables en matière d’identification des actifs incorporels.
1.1.2.1 Aspect juridique de la notion des incorporels

Le droit de la propriété intellectuelle semble, quant à lui, ne pas définir les incorporels en
général, mais procéder à différentes classifications, dont la plus générale est celle distinguant
entre la propriété industrielle (brevets, marques, savoir-faire technique…) et la propriété
littéraire et artistique (droits d’auteur…), et prévoir pour chacune un régime particulier.
Les biens incorporels peuvent faire l’objet de différentes protections juridiques regroupées
sous le qualificatif de propriété intellectuelle.
Page | 90
Selon l’INNORPI1, « La propriété industrielle comprend les brevets d’invention, les marques
de fabrique de commerce ou de service, les dessins et modèles industriels, les schémas de
configuration des circuits intégrés, les noms commerciaux et les indications géographiques. »
D’autres biens incorporels ne bénéficient d’une protection juridique que par le biais des
obligations de confidentialité qui les entourent : savoir-faire, procédés de fabrication…
Enfin, certains incorporels se retrouvent, au contraire, totalement démunis et ne font l’objet

d’aucune protection juridique : clientèle, goodwill.
La tentative de délimitation des incorporels par leur protection juridique ne permet pas de
faire état de l’extrême diversité de ceux-ci. Elle n’est d’ailleurs pas pertinente dans la mesure
où ce qui intéresse les entreprises et les Etats du point de vue fiscal est la richesse créée par
ces derniers.
Or des incorporels non protégés sont tout autant porteurs de profits que ceux qui font l’objet
d’une protection.
1.1.2.2 Aspect fiscal de la notion des incorporels

Nous pouvons penser qu’une définition unique de la notion d’incorporels serait fort utile
D’une part, ceci permettrait à l’administration fiscale d’identifier de façon précise les
incorporels et leur transfert éventuel. Ceci faciliterait, en conséquence, les redressements
internationaux en matière de prix de transfert et permettrait d’éviter ainsi, les divergences
entre les administrations fiscales des différents Etats concernant cette notion.
D’autre part, du point de vue des sociétés, ceci leur offrirait une plus grande sécurité
juridique dans la mesure où leurs incorporels étant précisément définis, les redressements
fondés sur un incorporel non identifié ne seraient plus possibles.
Cependant, une telle définition n’est, en réalité, pas envisageable. En effet, les incorporels se
constituent d’une multitude de biens présentant des caractéristiques particulières très fortes
rendant, de ce fait, une définition globale impossible.
En effet, il ne serait pas pertinent de procéder à une définition par le biais d’une liste
limitative des incorporels. Une telle liste ne serait « ni souhaitable ni réaliste »2. Elle
1 L’institut national de la normalisation et de la propriété industrielle (l’INNORPI) est un établissement public à caractère non
administratif. Il a pour mission «d’entreprendre toutes actions concernant la normalisation, la qualité des produits et services et
la protection de la propriété industrielle».
2 SILBERZTEIN C. (2011), "Transfer pricing aspects of intangibles: the OECD project", OECD Centre for Tax Policy and
Administration, Paris, Transfer Pricing International Journal.
Page | 91
aboutirait, à exclure un certain nombre d’incorporels dont l’existence et l’importance n’est

pas discutable, et donc à favoriser des schémas fiscalement très optimisant.
Il semble donc que la seule solution souhaitable pour appréhender de manière efficace les
incorporels serait de « dégager des principes généraux qui permettent l’identification
d’incorporels de valeur, et au-delà de celle-ci qui permettent de répondre à la question de
savoir si ces incorporels sont utilisés ou transférés, s’ils seraient rémunérés entre parties
indépendantes, et dans ce cas comment »1.
Une telle solution semble, en effet, la plus adéquate face à la multiplication des incorporels.
En effet, la pierre angulaire des analyses ayant trait aux prix de transfert devrait se fonder sur
le comportement qu’adopteraient des parties indépendantes dans des situations
comparables, plutôt que certaines définitions comptables ou juridiques.
Dans ce qui suit, nous allons aborder la définition des actifs incorporels, telle préconisée au
niveau de l’action 8 de son plan d’action sur l’érosion des bases imposables et des transferts
des bénéfices et ce, suite à la révision du chapitre VI des Principes applicables en matière de
prix de transfert sur les actifs incorporels.
1.1.3 Les actifs incorporels selon l’OCDE : Une

définition unique n’est ni envisageable ni
souhaitable
1.1.3.1 Généralités
Selon l’OCDE un actif incorporel « désigne une chose qui n’est pas un actif corporel ni un
actif financier2, qui peut être possédée ou contrôlée aux fins d’utilisation dans le cadre
d’activités commerciales, et dont l’utilisation ou le transfert serait rémunéré s’il avait lieu
dans le cadre d’une transaction entre parties indépendantes dans des circonstances
comparables. »3
1Ibid.
2
Tel qu’il est utilisé dans ce paragraphe, le terme « actif financier » désigne tout actif qui est de la trésorerie, un instrument de
fonds propres, un droit contractuel ou une obligation contractuelle de recevoir de la trésorerie ou un autre actif financier, ou
d’échanger des actifs ou passifs financiers, ou un instrument dérivé. On peut citer à titre d’exemples les obligations, les dépôts
bancaires, les actions et autres titres de participation, les contrats à terme standardisés ou de gré à gré, ainsi que les contrats
d’échange.
3 OCDE (2016), "Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-10 - Rapports finaux 2015, Projet
OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices", Éditions OCDE
Page | 92
Selon l’OCDE, 1« une définition du terme “ incorporel “ trop étroite ou trop large peut poser
problème dans le cadre d’une analyse de prix de transfert ».
En effet, une définition trop étroite pourrait exclure certains éléments du champ de cette
définition et seront, de ce fait, transférés ou utilisés sans donner lieu à une rémunération
distincte, même si cette utilisation ou ce transfert peuvent faire l’objet d’une rémunération,
en cas de transaction entre des entreprises indépendantes.
À l’inverse, une définition trop large, pourrait faire valoir que l’utilisation ou le transfert d’un
élément dans le cadre de transactions entre entreprises associés devrait donner lieu à une
rémunération dans des circonstances où cette rémunération n’existerait pas dans le cadre de
transactions entre des entreprises indépendantes.
Il y a lieu de noter que les actifs incorporels, qu’il importe de prendre en compte aux fins de la
détermination des prix de transfert, ne sont pas toujours considérés comme des actifs
incorporels dans une optique comptable, telle que nous l’avons déjà explicitée.
En effet, les coûts relatifs à la mise au point d’actifs incorporels en interne, telles les dépenses
de recherche-développement et de publicité, sont, dans certains cas, comptabilisés en charges
et non en immobilisations, de sorte que les actifs incorporels résultant de ces dépenses
n’apparaissent pas au bilan.
Néanmoins, ces actifs incorporels pourraient être utilisés pour créer une valeur économique
et leur prise en considération pourrait être requise pour la détermination de prix de transfert.
Par ailleurs, l’existence et la portée d’une protection légale, contractuelle ou autre peut influer
sur la valeur d’un élément et sur les revenus qui doivent lui être attribués.
L’existence d’une telle protection ne constitue cependant pas une condition nécessaire pour
qu’un élément soit qualifié d’actif incorporel aux fins de l’établissement de prix de transfert.
1.1.3.2 Catégories des incorporels

Les incorporels constituent une catégorie protéiforme qui ne cesse de s’agrandir, et qui, en
vue de mieux la cerner, donne lieu à plusieurs typologies.
1 Ibid.
Page | 93
a- La distinction entre incorporels liés à l’activité de commercialisation et

les incorporels manufacturiers
Une typologie particulière, consistant à opposer les actifs incorporels de commercialisation et
les actifs incorporels manufacturiers, a été mentionnée au chapitre VI des principes de
l’OCDE applicables en matière de prix de transfert concernant les incorporels.
En effet, selon l’OCDE, un actif incorporel lié à des activités de commercialisation1 est un actif
« qui contribue à l’exploitation commerciale d’un bien ou d’un service, et/ou a une valeur
promotionnelle importante pour le bien ou service concerné. Suivant le contexte, les actifs
incorporels de commercialisation peuvent être, par exemple, des marques de fabrique, des
noms commerciaux, des listes de clients, des relations avec la clientèle, ainsi que des données
exclusives sur des marchés ou des clients qui sont utilisés pour ou contribuent à la
commercialisation et la vente de biens ou services à des clients. »2
Par ailleurs, l’OCDE précise que les actifs incorporels manufacturiers « comprennent les
brevets, le savoir-faire, les dessins et modèles qui sont utilisés pour la production d’une
marchandise ou pour une prestation de services, ainsi que les biens incorporels qui
constituent eux-mêmes des actifs d’une entreprise transférés à des clients ou utilisés dans
l’exploitation de l’entreprise (par exemple les logiciels informatiques). »3
Il convient de souligner que, le classement de l’actif incorporel dans l’une ou l’autre des
catégories ne dispense pas de l’obligation d’une analyse des prix de transfert et
d’identification des actifs incorporels pertinents.
b- Vers de nouveaux incorporels

Des distinctions sont parfois établies, en sus les actifs incorporels manufacturiers et les actifs
incorporels de commercialisation, entre les actifs incorporels « plus faciles à définir » et les
actifs incorporels « plus difficiles à définir », entre les actifs incorporels courants et
spécifiques.
Alors qu’il semblait que les incorporels se limitaient aux brevets, les marques ou encore les
savoir-faire, de nouveaux incorporels se sont progressivement apparus complexifiant
,davantage, cette matière.
1 La définition du terme « bien incorporel de commercialisation » (définie initialement au niveau des Principes de l’OCDE
applicable en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, chapitre 6
Considérations particulières applicables aux biens incorporels) a été modifiée lors de la publication de version définitive de
l’action 8 dans le cadre du plan d’action BEPS de l’OCDE.
2 OCDE (2016), "Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-10 - Rapports finaux 2015, Projet
OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices", Éditions OCDE.

Page | 94
A titre d’exemple, nous pouvons citer des incorporels détenus par le distributeur d’une
marque au niveau local.
Le plus souvent, il arrive que ce dernier assume un certain nombre de charges sur le marché
local afin de promouvoir la marque qu’il distribue : dépenses de publicité, de marketing, de
promotion. Citons, à ce stade le dénouement de l’affaire Maruti Suzuki (Maruti Suzuki India
Ltd vs Additional Commissionner), telle que apparue au niveau de la décision de la Cour
Suprême Indienne du 1er octobre 2010.
En effet, la société Suzuki (fabriquant automobile japonais) a pris une participation dans la
société d’automobile indienne, Maruti.
Cette dernière est très réputée en Inde, contrairement à Suzuki. Une licence a été mise en
place, aux termes de laquelle Maruti s’engage à commercialiser les produits sous le nom
« Maruti Suzuki », et bénéficie d’un transfert de connaissances techniques de la part de
Suzuki (savoir-faire, secrets commerciaux…).
La société indienne Maruti devait verser, en contrepartie, une redevance à la société
japonaise.
L’administration fiscale indienne avait alors considéré que Maruti versait un montant trop
élevé de redevance à Suzuki, dans la mesure où cette dernière n’avait pas contribué à la
pénétration et au développement de la marque sur le marché indien, mais avait au contraire
bénéficié de la notoriété de Maruti pour s’installer durablement sur le marché indien. De
telles dépenses s’ajouteraient donc à la valeur à la marque exploitée et pourraient conduire à
l’émergence d’un nouvel incorporel.
Enfin, nous pouvons également citer d’autres exemples qui contribueraient à l’émergence de
nouveaux incorporels tels que la continuité d’exploitation (going concern), les avantages de
localisation (location savings), la main-d’œuvre en place (workforce in place), l’avantage du
premier entrant sur un marché (Market premium), le potentiel de profits…
1.1.3.3 Illustrations d’actifs incorporels

Nous allons dans ce qui suit présenter des exemples ayant trait à d’actifs incorporels souvent
examinés lors des analyses de prix de transfert.
Ces exemples ont été cités par l’OCDE1 et cette dernière a précisé qu’ils n’ont pas vocation à
être exhaustifs ni à fournir une liste complète des éléments pouvant constituer ou non des
actifs incorporels.
1
OCDE (2016), "Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-10 - Rapports finaux 2015, Projet
Page | 95
De nombreux éléments ne figurant pas dans cette liste d’exemples peuvent être des actifs
incorporels aux fins de la détermination de prix de transfert.
a- Les brevets
« Un brevet est un instrument juridique qui confère à son détenteur le droit exclusif
d’utiliser une invention donnée pendant une durée limitée dans une zone géographique
spécifique. Un brevet peut porter sur un objet physique ou un procédé. Les inventions
brevetables sont souvent le résultat d’activités risquées et coûteuses de recherche et
développement. Dans certaines circonstances, toutefois, des dépenses limitées de recherche
et développement peuvent déboucher sur des inventions brevetables de grande valeur. »1
b- Savoir-faire et secrets industriels ou commerciaux

« Le savoir-faire et les secrets industriels ou commerciaux sont des informations ou des
connaissances exclusives qui facilitent ou améliorent une activité commerciale, mais qui ne
sont pas enregistrées en vue de leur protection comme c’est le cas pour un brevet ou une
marque de fabrique. Le savoir-faire et les secrets industriels ou commerciaux consistent
généralement en des informations non divulguées de nature industrielle, commerciale ou
scientifique ayant trait à une expérience acquise, qui trouvent une application pratique dans
l’exploitation d’une entreprise (…). La nature confidentielle du savoir-faire et des secrets
industriels ou commerciaux peut être protégée dans une certaine mesure par (i) les
dispositions législatives sur la concurrence déloyale ou similaires, (ii) les contrats de travail et
(iii) les obstacles économique et technologiques à la concurrence. 2 »
c- Marques de fabrique, noms commerciaux et marques commerciales

« Une marque de fabrique est un nom, un symbole, un logo ou une illustration spécifique que
son propriétaire peut utiliser pour distinguer ses biens et services de ceux d’autres entités.
Les droits exclusifs attachés aux marques de fabrique sont souvent confirmés par le biais d’un
système d’enregistrement. Le titulaire d’une marque de fabrique peut empêcher des tiers de
l’utiliser d’une façon qui sèmerait la confusion sur le marché.
L’enregistrement d’une marque de fabrique peut demeurer valable indéfiniment si cette
marque est constamment utilisée et si cet enregistrement est dûment renouvelé.3 »
1 Ibid.
2 Ibid.
3 Ibid.
Page | 96
d- Droits conférés par les contrats et concessions

« Les permis et concessions publiques peuvent être importants pour une activité donnée et
correspondre à un large éventail de relations commerciales. Ils peuvent recouvrir, entre
autres, à l’octroi par une administration de droits d’exploitation de ressources naturelles ou
de biens publics spécifiques (tel que l’attribution d’une bande de fréquences du spectre
radioélectrique), ou du droit d’exercer des activités industrielles ou commerciales
spécifiques.(…) Néanmoins, les permis et concessions publiques doivent être distingués des
obligations d’immatriculation des sociétés qui constituent un préalable à l’exercice d’activités
dans une juridiction particulière. Ces obligations ne sont pas des actifs incorporels.1 »
e- Licences et droits limités similaires sur des actifs incorporels

« Des droits limités sur des actifs incorporels sont couramment transférés au moyen d’une
licence ou d’autres dispositions contractuelles similaires, qu’elles soient écrites, orales ou
implicites. Ces droits concédés sous licence peuvent être limités en termes de domaine
d’utilisation, de conditions d’utilisation, de zone géographique ou sur d’autres plans. Ces
droits limités sur des actifs incorporels constituent eux-mêmes des actifs incorporels.2 »
Section 2. Une complexification de la structure des

incorporels propice à l'évasion fiscale
Les multinationales mettent en place une véritable stratégie de planification de leurs

incorporels. D’une part, une stratégie économique, qui leur permet d’asseoir leur notoriété
(des marques, des noms commerciaux…), ou encore afin de maintenir leur avance
technologique (des brevets, des savoir-faire, des formules…).
D’autre part, elles mettent en place une stratégie fiscale. En effet, les actifs incorporels sont
porteurs d’importants profits. Nous pouvons citer à ce titre, les grandes marques de
technologie (Apple, Microsoft, Hewlett-Packard…) dont les actifs incorporels représentent
une très large proportion de leur richesse, et engendrent la majeur partie de leurs profits et,
par conséquence, une potentielle masse taxable pour les États.
En effet, le développement d’un incorporel suppose de nombreux investissements. Si ces

investissements étaient traditionnellement gérés de façon centralisée, il apparaitrait
1 Ibid.
2 Ibid.
Page | 97
clairement que les groupes privilégient, désormais, une gestion décentralisée, qui est soit
propice à l’évasion fiscale et à l’optimisation des gains.
1.2.1 La structure centralisée traditionnelle
Historiquement les groupes de sociétés multinationales adoptaient une structure centralisée

pour le développement de leurs incorporels. Une telle organisation suppose l’existence d’une
entité unique propriétaire des actifs incorporels qui prend en charge le financement ou
encore recourir à la sous-traitance.
1.2.1.1 Propriété et financements des actifs incorporels centralisés

Généralement, la propriété des incorporels d’un groupe multinational est centralisée par
l’entité mère, qui en accordera par la suite l’exploitation à ses filiales, membres du groupe ou
pas, via la mise en place du système de licences.
Dans ce cas, la société mère est le propriétaire exclusif des incorporels.
Cette structure ad hoc1 est donc juridiquement propriétaire des incorporels et a vocation à
recevoir le profit résiduel afférents à ces derniers (après rémunération des différents
intermédiaires d’exploitation).
L’intérêt d’une telle structure est bien évidemment de la localiser dans un Etat où elle est
susceptible de bénéficier de régimes fiscaux favorables.
Pour ce qui est du financement, ce dernier peut être assuré de façon exclusive par la société
centralisatrice.
Encore faut-il qu’elle dispose des moyens suffisants pour assumer l’intégralité des coûts et
des risques liés au développement de l’incorporel. En effet, lors de la phase de
développement de l’incorporel, celui-ci ne rapporte pas de profit.
La société doit être en mesure d’investir massivement sans avoir de retour sur investissement
immédiat. La contrepartie est que cette entité pourra, dans certains cas et sous certaines
conditions, déduire de son résultat fiscal, les dépenses qu’elle a engagées, notamment par le
biais des mécanismes de crédit d’impôt recherche, conduisant ainsi à une diminution du taux
effectif d’imposition du groupe.
1Société créée dans un but bien précis et qui n'existe que tant que ce but doit être réalisé. Le synonyme anglais est "special
purpose vehicule" ou SPV.
Page | 98
1.2.1.2 Recours à la sous-traitance

La société mère pourrait avoir recours à la sous-traitance pour le développement de ses
incorporels, via des contrats de recherche et développement.
Elle pourrait aussi bien sous-traiter à une société du groupe qu’à une société indépendante.
La sous-traitance peut alors permettre d’améliorer et de rationnaliser l’efficacité du groupe,
puisqu’elle conduit à une spécialisation des activités : certaines entités étant en charge du
financement et de la supervision de l’exécution des missions qui, elle, est prise en charge par
d’autres entités.
Elle a également un impact indéniable sur la répartition des bénéfices au sein du groupe.
Le sous-traitant, agissant en tant que prestataire de services, se verra généralement

rémunérer par une méthode de prix de revient majoré, qui lui permettra ainsi non seulement
de couvrir les coûts qu’il a engagés mais également d’en tirer un certain gain.
L’avantage est qu’il ne supporte pas les risques afférents à la recherche et développement :
Même si cette dernière n’aboutit pas, il sera quand même rémunéré.
A l’inverse, il n’a, bien évidemment, pas vocation à tirer profit de l’incorporel ainsi développé.
En effet, il ne pourra pas bénéficier des gains ultérieurs au développement de l’incorporel.
Il y a lieu de noter que la gestion centralisée, avec ou sans recours à la sous-traitance, suppose
que l’entité centralisatrice soit en mesure d’investir assez massivement.
Or, il n’est pas toujours possible pour une telle entité de mobiliser ces fonds, et ce d’autant
plus qu’il n’y a pas de retour sur investissement immédiat, d’où l’attractivité croissante des
modèles décentralisés.
1.2.2 La strcuture décentralisée : les Cost Sharing

Agreements
Il existe une forme particulière de gestion mutualisée des actifs incorporels et des coûts y
relatifs qui attire les groupes de sociétés : C’est l’accord de répartition des coûts (« Cost
Sharing Agreement ») (ci-après dénommé ARC).
L’ARC est défini par l’OCDE comme « des accords contractuels spéciaux fixés entre des
entreprises pour partager les contributions et les risques de la mise au point, de la production
Page | 99
ou de l’obtention en commun d’actifs incorporels, d’actifs corporels ou de services, étant

entendu que ces actifs incorporels, ces actifs corporels ou ces services doivent générer des
avantages pour les entreprises individuelles de chacun des participants »1.
En effet, les parties prenantes dans un tel accord, se répartissent entre elles les coûts et les
risques afférents à des incorporels.
Chacun est alors propriétaire d’une partie de cet incorporel à hauteur de sa contribution.
Nous allons, dans ce qui suit, exposer le fonctionnement de tels accords.
Il y a lieu de noter que de tels accords pourraient donner lieu à une migration d’incorporels
très optimisante. Si les contributions et les bénéfices d’un ARC ne sont pas évalués
correctement, cela se traduit par une suppression des bénéfices du lieu où la valeur a été
créée par les activités économiques exercées.
1.2.2.1 Modalités de mise en place d'un accord de répartition des

coûts
a- Identification de la propriété
L’ARC se caractérise par une mutualisation des coûts de recherche et développement d’un
incorporel.
Une telle structure suppose un partage aussi bien des coûts que de la propriété.
De tels accords pourraient se présenter selon différentes formes :
 Chaque entité partie à l’accord est reconnue propriétaire de l’incorporel développé à

hauteur de sa contribution à son développement. Il pourrait s’agir d’une copropriété
économique qui n’est pas toujours juridiquement formalisable. La propriété juridique de
l’incorporel développé, quant à elle, peut se voir confier à l’un des participants qui mettra
gratuitement à la disposition des autres ledit incorporel, ou être localisée au sein d’une
entité juridique commune à tous les participants (de type joint-venture) ; ou alors
 Chaque participant est le propriétaire de droits issus de certaines activités précises, le
plus souvent selon les zones géographiques d’utilisation du droit.
1
OCDE (2016), « Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-10 - Rapports finaux 2015, Projet
OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices. », Édition OCDE.
Page | 100
b- Répartition des coûts

Une fois la propriété répartie, se pose automatiquement la question de la répartition des
coûts et des rémunérations relatifs à l’incorporel.
En effet, chaque participant doit supporter un coût équivalent à sa contribution. La
répartition des coûts doit se faire selon une clé de répartition prédéfinie et fixée entre les
parties. Elle est fonction des bénéfices escomptés. Elle peut porter sur le chiffre d’affaires, le
bénéfice brut, une augmentation anticipée des revenus de l’incorporel, l’économie dont
bénéficie le participant… Elle doit évoluer en fonction des modifications pouvant survenir
notamment dans le contexte économique.
Toute cette répartition repose donc, sur des prévisions, l’administration fiscale pouvant alors
être tentée de la remettre en cause si ces prévisions ne se réalisent pas.
c- Répartition des revenues

En ce qui concerne les revenus, chaque participant étant le propriétaire effectif d’une part, il
est naturel qu’il ne verse pas de rémunération aux autres pour cette partie. Dans le cas où la
propriété juridique de l’incorporel est détenue au niveau de la société mère, les autres
participants devront lui verser une redevance couvrant ses coûts.
Enfin, chaque participant, en tant que propriétaire économique, se verra attribuer les
bénéfices liés à sa contribution dans la création et le développement de l’incorporel.
L’ARC présente donc de nombreux avantages, notamment le partage des risques, la

réalisation d’économies d’échelle, mais aussi un échange de savoir-faire et des connaissances
techniques et pratiques.
1.2.2.2 ARC, un outil potentiel de migration des incorporels
L’ARC permet la manipulation du taux effectif d’imposition du groupe, dans la mesure où, ce
dernier n’est rien d’autre que la moyenne des impôts payés par chacun des participants dans
leur propre Etat.
Ce qui expliquerait le fait d’implanter certains membres dans des pays à fiscalité avantageuse
mais également dans des pays bénéficiant d’un réseau de conventions fiscales bien fourni
permettant de réduire ou supprimer les retenues à la source.
Via la mutualisation des coûts et de la propriété, l’ARC pourrait, en effet, permettre la

migration d’incorporels sans taxation.
Page | 101
L’ARC pourrait servir au transfert de la propriété économique d’incorporels.

Ceci est dans le cas où un participant apporte un incorporel dont il est le propriétaire mais,
qui ne dispose pas de la capacité financière pour le développer.
A cet effet, l’autre participant qui, lui, apportera sa capacité de financement pour couvrir les
frais de recherche et développement et deviendra alors le propriétaire économique de
l’incorporel. Il y aura eu transfert de la propriété économique à ce dernier sans impôt.
Il est bien évidemment supposé que l’incorporel a pris une forte valeur du fait des activités de
recherche et développement. Il n’y aura donc eu ici aucun transfert juridique, et aucune
imposition.
Les administrations fiscales peuvent être tentées de remettre en cause de tels montages, en
s’appuyant sur le fait qu’une entreprise indépendante n’aurait pas accepté de se séparer de
son incorporel.
Il faudra alors être en mesure d’avancer des justifications à une telle opération, telles que
l’incapacité de la société propriétaire juridique de l’incorporel à financer la recherche et le
développement de celui-ci, l’apport d’une clientèle établie par le participant non détenteur de
l’incorporel…
1.2.2.3 Illustration d’un transfert d'actifs incorporel en vertu d'un

accord de répartition des coûts
Le scénario suivant (cf. encadré ci-après) illustre un ARC qui a été conclu entre deux entités
pour les besoins du développement d’un actif incorporel et les orientations relatives à la
détermination des participants, au partage des avantages et à la valeur des contributions.
Cet exemple a été cité par l’OCDE1 lors de la révision du chapitre VIII des Principes
applicables en matière de prix de transfert relatif aux accords de répartition des coûts.
1
Page | 102
Encadré II-1.2.2.3 ARC portant sur le développement d’un actif incorporel
La société A domiciliée dans le pays A et la société B domiciliée dans le pays B font partie d’un
groupe d’entreprises multinationales et ont conclu un ARC pour le développement d’actifs
incorporels.
La société B peut prétendre, en vertu de l’ARC, à l’exploitation des actifs incorporels dans le pays
B et la société A peut prétendre, en vertu de l’ARC, à l’exploitation des actifs incorporels dans le
reste du monde.
Les parties prévoient que la société A aura 75 % du chiffre d’affaires total, que la société B en
aura 25 % et que la répartition des avantages escomptés de l’ARC sera de 75/25. La société A et
la société B ont toutes deux l’expérience du développement d’actifs incorporels et disposent de
leur propre personnel de recherche et de développement. Elles contrôlent leur risque de
développement en vertu de l’ARC, selon les dispositions énoncées aux paragraphes 8.14 à 8.16.
La société A apporte à l’ARC des actifs incorporels préexistants qu’elle a acquis récemment
auprès d’un tiers. La société B apporte des techniques d’analyse exclusives qu’elle a développées
pour améliorer l’efficacité et la rapidité de mise sur le marché. Les contributions actuelles1 sous
la forme de recherches quotidiennes seront assurées à 80 % par la société B et à 20 % par la
société A, sous la supervision d’une équipe de direction constituée du personnel des deux sociétés
selon une clé de répartition de 90/10 en faveur de la société A.
(1) Ces deux types de contributions actuelles seront analysés séparément et évalués selon les indications des chapitres I
à III et du chapitre VI(a). Lorsque les avantages escomptés d’un ARC sont constitués d’un droit sur un actif
incorporel difficile à évaluer au début du projet de développement ou lorsque les actifs incorporels préexistants qui
sont difficiles à évaluer font partie des contributions au projet d’ARC, les orientations des sections D.3 et D.4 du
chapitre VI(a) relatives aux actifs difficiles à valoriser s’appliquent à l’évaluation des contributions de chaque
participant à l’ARC.
(a) "Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-10 - Rapports finaux 2015, Projet
Un ARC est certes complexe, mais peut s’avérer fiscalement très intéressant pour les groupes,
et illustre parfaitement le fait que les choix de financement et de détention sont fiscalement
structurants.
Un tel impact se retrouve également dans les différents modes qui peuvent être mis en œuvre
pour l’exploitation des incorporels.
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Section 3. Les modes d'exploitation des incorporels
Les modalités d’exploitations des incorporels dépendent de la stratégie du groupe : ou bien

l’exploitation pour les besoins propres du groupe ou alors, l’exploitation par le biais de
concessions de licences et de sous-licences.
1.3.1 Exploitation pour les besoins propres du groupe
L’exploitation des incorporels pour les besoins propres du groupe pourrait s’effectuer par la
société l’ayant développé ou alors moyennant la mise à disposition gratuite.
1.3.1.1 Exploitation par la société ayant développé l’incorporel

Dans ce cas de figure, la société aura développé le bien incorporel (recherche et
développement…), et l’utilisera également dans son activité de production et de distribution.
Plusieurs cas de figures pourraient se présenter :
 La société pourrait développer un logiciel qu’elle utilisera uniquement au sein de son

groupe pour les besoins des différentes filiales (logiciel de facturation, intranet…).
 La société a élaboré une nouvelle technologie qu’elle intégrera dans des produits, tels
que des produits de télécommunication, qu’elle fabriquera et qu’elle distribuera
exclusivement par le biais de ses filiales.
La dernière hypothèse pose une problématique relative à la question des flux intra-groupe.
En effet, si la filiale se contente de commercialiser le produit, il est fort probable que la
rémunération de l’incorporel soit déjà intégrée dans le prix qu’elle aura payé pour les
produits. En revanche, si la filiale procède localement à des investissements pour développer
l’incorporel, cette dernière devrait recevoir une rémunération à ce titre.
1.3.1.2 La mise à disposition gratuite de l’incorporel

L’exploitation des incorporels pour les besoins propres du groupe pourrait donner lieu à une
mise à disposition gratuite.
Il s’agit, dans ce cas de figure d’incorporels développés en interne et destinés à l’amélioration
de gestion interne des filiales du groupe tels que les sites intranet.
Dans ce cas, la société mère pourrait les mettre à la disposition de ses filiales gratuitement.
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Par ailleurs, la société ayant développé l’incorporel peut en sous-traiter la fabrication. Dans
une telle hypothèse, il peut arriver que le sous-traitant utilise une technologie dont la société
mère est propriétaire. Dans ce cas de figure, aucune redevance ne devra être payée par le
sous-traitant à la société, dans la mesure où son mode de rémunération tiendra compte du
fait qu’il ne possède pas cette technologie et ne couvrira que les charges qu’il a supportées
pour la fabrication.
Nous pouvons constater à ce stade que les choix opérés en termes de choix de la modalité de
l’exploitation de l’actif incorporel au sein du même groupe, influent directement sur les
rémunérations et la répartition du droit d’imposer au sein du groupe.
1.3.2 Les systèmes de concessions de licences
La société ayant développé un bien incorporel pourrait choisir de concéder des licences voire
des sous-licences sur celui-ci, ce qui n’est pas sans implications fiscales.
En effet, une concession de licence est un contrat par lequel un licencié se voit concéder le
droit d’utilisation d’un bien incorporel, en totalité ou en partie, de façon exclusive ou pas à
une tierce partie, selon des conditions fixées par le contrat.
Une redevance est alors versée par le licencié au propriétaire. Lorsque le licencié concède, à
son tour, un droit d’utilisation de l’incorporel dont il s’est lui-même vu reconnaitre le droit
d’utiliser, il s’agit d’une concession de sous-licence.
A ce stade se pose alors la question relative aux implications en matière fiscale d’une telle
rémunération. En effet, la problématique se rapporte au montant versé au titre de cette
redevance. S’il est naturel de verser une rémunération en contrepartie de l’usage d’un brevet,
d’une marque, ou encore d’un savoir-faire non détenu par celui qui l’utilise, il n’est, en
revanche, pas normal de surpayer cet avantage. Il serait, en effet, tentant de surévaluer ce
paiement afin de transférer de la masse imposable vers une société propriétaire située dans
un État à fiscalité moins élevée. Ou inversement, de sous-évaluer cette redevance si c’est la
société licenciée qui est située dans un État à faible fiscalité que celle de l’État de la société
propriétaire.
En raison du caractère flou de la notion des incorporels et de la complexité croissante de

leurs modes de création et d’exploitation, leur appréhension est de ce fait complexe et donc
favorable à des transferts de base imposable. C’est alors que se pose la question de leur
matérialisation vue de la détermination du prix de pleine concurrence.
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Chapitre 2. Critiques adressées aux différentes étapes

de matérialisation des prix de transfert en matière
d'actif incorporel
Les actifs incorporels sont désormais au cœur du processus de création de valeur des groupes
multinationaux.
Or, si les modalités d’évaluation des prix de transfert semblent relativement simples lorsqu’il
s’agit de déterminer le prix d’actifs corporels (biens manufacturiers, marchandises, matières
premières).
Cette tâche s’avère être plus complexe dès lors qu’elle vise à apprécier la valeur d’un actif
incorporel pour lequel il n’existe pas ou peu d’éléments de comparaison.
Les actifs immatériels, par nature intangibles (marques, brevets, savoir-faire managérial)
peuvent, plus facilement que des outils de production industrielle, être logés dans des États à
faible taux d’imposition.
Généralement ces actifs sont concédés à des sociétés opérationnelles installées dans les États
les plus taxateurs, puis rémunérés par le paiement de redevances. Le bénéfice est ainsi logé
là où il sera le moins imposé, tandis que la base imposable s’érode dans les États ayant un
taux d’imposition élevé.
La question de l’adaptation des règles classiques applicables aux prix de transfert est donc
d’une importance capitale. L’économie numérique a mis en lumière cette problématique.
Il s’agira, à travers ce chapitre, d’exposer certains aspects qui mettent en exergue les
difficultés existantes en matière d’identification et de détermination des prix des transferts
des actifs incorporels dans un contexte d’économie numérique, tout en renvoyant aux pistes
proposées dans le cadre du projet OCDE.
En effet, ces difficultés se manifestent tout au long des différentes étapes de détermination du
prix de pleine concurrence : lors de la délicate identification des transactions impliquant le
transfert d’incorporels (analyse transactionnelle) (Section 2), mais également les difficultés
qui peuvent surgir lors de l’analyse économique (analyse fonctionnelle) (Section 3), de la
valorisation des incorporels en vue de déterminer un prix de pleine concurrence (Section 4),
et enfin de la recherche de comparables (Section 5). Toutes ces étapes feront l’objet d’une
illustration qui sera présentée brièvement au commencement de ce chapitre (Section 1).
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Section 1. Présentation du groupe
Le préalable à toute analyse de prix de transfert, consiste en la prise de connaissance du

groupe et de son activité et de ses stratégies de commercialisation et d’expansion.
A cet effet, nous allons effectuer, ci-après, une brève présentation de l’activité d’un groupe de
sociétés (MW, FT1 et FT2) qui va nous servir comme appui pour nos diverses illustrations
tout au long des différentes étapes d’analyse des prix de transfert, telles que préconisées par
l’OCDE.
2.1.1 Historique et structure du groupe
La société MW, une start-up française dans le commerce électronique, spécialisée dans la
vente de compositions musicales en ligne, décide de s’implanter au Grand Maghreb, et a
choisi la Tunisie pour commencer son projet d’expansion.
Ne connaissant pas les goûts des clients tunisiens, elle décide de créer des filiales afin de
mieux anticiper les spécificités locales et essaie, par la même occasion, de diversifier la
gamme de ses produits en se lançant dans l’activité de ventes d’applications et de jeux en
lignes.
2.1.2 Présentation de l’activité du groupe
La société mère MW, décide d’implanter deux filiales (FT1 & FT2) en Tunisie, afin d’être plus
proches de ses clients, d’une part, et afin de pouvoir développer son marché, d’autre part.
En effet, dans le commerce électronique, les sociétés peuvent se répartir en deux grandes
catégories : les distributeurs et les services providers.
Cette délimitation est fonction de l’hébergement du serveur, la gestion des sites web, les
relations avec les clientèles ainsi que l’estimation de l’autonomie de la structure.
Dans le cas d’espèce, la société mère MW possède un site web de commercialisation de

compositions musicales développées par son propre personnel et très bien adapté au marché
français.
Elle décide, alors, de créer une filiale FT1 en Tunisie où elle emploie un développeur de site
web et un commercial sur place pour démarcher des clients potentiels.
Page | 107
Ce dernier assurera la promotion des produits à travers des jeux de rôles musicaux (faire
gagner des places de concert, des rencontres virtuelles avec les artistes, etc…)
Le site proposera la vente d’espaces publicitaires sur internet aux sociétés tunisiennes
concernées par la cible des 12-25 ans.
Le site sera hébergé par le serveur français et tout le travail sera supervisé par les équipes
françaises.
La filiale FT1 réalise une fonction de commerciale et assure les services après ventes aux
clients en Tunisie.
Par ailleurs, dans le cadre de sa stratégie d’expansion, la société mère MW, décide d’ouvrir
une autre filiale FT2 en Tunisie qui s’occupera du développement de jeux et applications en
ligne. Elle dispose d’une équipe d’ingénieurs spécialistes dans le développement de modules
informatiques. Elle développe des modules qu’elle revend par la suite à la société mère
moyennant un cahier de charge liant les deux parties.
Dans la suite de nos développements, nous allons faire référence à l’illustration présentée ci-
dessous, et ce tout au long des différentes étapes d’analyse des prix de transfert des
incorporels.
Section 2. Les transactions impliquant l'usage ou le transfert

d'incorporels : transactions délicates à identifier
L’objectif d’une étude du prix de transfert étant de déterminer la valeur d’un produit dans les
conditions de concurrence normale. Le préalable est nécessairement la connaissance
approfondie de ce produit, de ses caractéristiques et de son utilité en interne et externe.
L’analyse transactionnelle est la traduction de cette démarche.
L’identification d’un prix de transfert en matière d’incorporels suppose une transaction

impliquant l’usage ou le transfert d’un tel bien. Or cette identification peut s’avérer
problématique dans le contexte d’une économie numérique.
En outre, le transfert ou l’usage de ces d’actifs peut être difficilement identifiable.
En effet, il s’agit de transactions entre sociétés liées propices à des transferts ou usages
facilement dissimulables ou encore faites à des conditions que des entreprises indépendantes
n’auraient pas acceptées mais aussi, en raison même de la nature des incorporels qui les rend
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d’avantage insaisissables. Tel est le cas, à titre d’exemple, de la mise à disposition

d’informations au sein du groupe via un site intranet.
Cette identification peut également être rendue plus difficile lorsque l’incorporel utilisé ou
transféré ne fait pas l’objet d’une protection juridique, notamment pour les droits de
propriété intellectuelle (noms commerciaux, savoir-faire, clientèle…).
En effet, l’usage ou le transfert d’un actif immatériel protégé (brevet, marque, droit
d’auteur…) sera d’avantage identifiable que celui d’un incorporel non protégé.
2.2.1 Analyse transactionnelle : spécificités du

commerce électronique
Dans le domaine de l’économie numérique, qui est par nature hautement intégrée, il est très
complexe de caractériser une transaction et de l’identifier parmi la chaine de création de
d’opération. Or les principes de l’OCDE reposent sur le fait que chaque transaction doit être
identifiée et rémunérée de manière appropriée.
Généralement la notion de service électronique implique la fourniture d’un service via

internet ou des réseaux électroniques, tels que ceux servant à fournir un contenu numérique,
et le service, en question, doit dépendre fortement de la technologie utilisée.
La détermination de la nature du produit dans le commerce électronique est complexifiée du

fait qu’il pourrait être partiel ou total. Il est partiel, lorsque la commande est électronique
mais que la livraison est matérielle. Il est total lorsque, aussi bien la commande que la
livraison sont électroniques.
Le prix à payer pourrait être qualifié de redevance ou de bénéfices selon le cas.

On parle généralement de bénéfices dans les cas suivants :
 La commande électronique de biens corporels (commerce électronique partiel) ;
 La commande est électronique et le déchargement sur disque dur de produits
digitalisés ;
 L’octroi d’une licence à durée limitée ;
 L’usage unique d’un software ;
 Le stockage de données ;
 La mise à disposition d’espace sur un site web ;
Page | 109
 Assistance technique en ligne.
Sont généralement considérées comme des redevances, le produit des opérations suivantes :
 La commande électronique et le déchargement de produits digitalisés pour les
reproduire commercialement ;
 L’information technique, fourniture en ligne de la description d’un procédé de
fabrication.
Dans notre cas, il s’agit de services immatériels qui sont rendus par les deux filiales
implantées en Tunisie.
La société FT1 procède à la vente sur le marché local de compositions musicales.

Quant à la filiale FT2, elle procède au développement d’applications qui sont revendues à la
société mère.
Dans l’économie numérique actuelle, les entreprises ayant eu le plus de succès sont celles qui
fournissent des prestations de services immatériels.
En effet, la livraison de ces services par voie électronique est très avantageuse. D’une part, il
n’est pas nécessaire de transiger avec un intermédiaire pour joindre les clients. D’autre part
les coûts engendrés par une présence physique, tels que magasin, ou un local commercial
sont éliminés. De plus, les frais de livraisons aux consommateurs sont diminués puisque les
services sont livrés par voie électronique.
2.2.2 Incorporels transférés conjointement avec

d'autres actifs
2.2.2.1 Transfert dans le cadre d’une vente de bien ou service

Des biens incorporels peuvent être transférés dans le cadre d’une vente de marchandise ou
d’une prestation de service.
A titre d’exemple, on pourrait citer le cas d’une entreprise qui vend des biens non achevés à
une autre tout en mettant à sa disposition son savoir-faire pour achever le produit.
Dans de telles circonstances, la question qui se pose est celle de savoir si l’acheteur ou le
bénéficiaire de la prestation de service doit payer, en plus du prix de la vente ou de la
prestation, une redevance complémentaire relative à l’incorporel transféré ou utilisé.
Page | 110
Conformément aux principes de l’OCDE en matière de prix de transfert, cela dépend des
circonstances de chaque transaction.
Ainsi, si le prix payé inclut la rémunération à verser au titre de l’incorporel, il semble
qu’aucune redevance complémentaire ne soit due.
A l’inverse, si la redevance n’est pas comprise dans le prix, un paiement complémentaire sera
nécessaire pour que le principe de pleine concurrence soit respecté.
Une condition doit être respectée : le prix total (redevance incluse) ne devrait pas excéder le
prix qui aurait été convenu entre deux sociétés indépendantes.
2.2.2.2 Le transfert d’un ensemble d’incorporels

Une société pourrait transférer un ensemble d’incorporels dans le cadre d’une même
transaction. Tel est le cas si une société transfert un brevet de fabrication d’un produit qui
s’accompagne du transfert du savoir-faire et la marque y afférent.
Dans pareille hypothèse, la solution envisagée par l’OCDE est d’examiner séparément les
composantes de l’ensemble pour vérifier le respect du principe de pleine concurrence du
transfert, autrement dit la rémunération doit être examinée séparément pour chaque
incorporel en cause.
Cette méthode, bien que présentant l’avantage de rendre plus simple l’identification de
comparables dans la mesure où de tels comparables sont plus faciles à trouver face à un droit
spécifique que face à une conjonction de droits tous très différents, ne semble cependant pas
adaptée lorsque tous les droits transférés forment un tout indissociable.
Dans ce cas, là, il semblerait qu’une évaluation globale soit préférable en raison de son plus
grand réalisme.
2.2.3 Cas particulier des incorporels dits "marketing"
Une société décide de commercialiser ses produits par le biais d’une filiale de distribution
locale.
Pour cela, la société lui concède une licence d’exploitation de sa marque, voire de son savoir-
faire.
La société distributrice engagera des dépenses de publicité, de marketing, de promotion pour
développer la marque localement.
A cet effet, deux incorporels distincts seront développés : D’une part, la marque distribuée,
puisque cette dernière verra sa valeur augmenter sur le marché local ce qui se répercutera sur
Page | 111
sa valeur globale, d’autre part, un droit incorporel marketing au niveau de la filiale lui
permettant d’acquérir des parts de marché et de développer sa clientèle.
Ces incorporels marketings ont, dès lors, un impact sur la répartition du profit lié à la marque
entre les sociétés du groupe et donc en matière de prix de transfert.
C’est le cas notamment de la filiale FT1 qui procède à la commercialisation des produits de la
société mère en Tunisie.
Conformément au principe de pleine concurrence, les sociétés liées doivent contracter à des
conditions de pleine concurrence, c’est-à-dire à celles qui seraient convenues entre des
sociétés indépendantes.
Dès lors, il serait normal que la filiale de distribution liée soit également rémunérée.
Cette rémunération doit tenir compte des dépenses effectuées par la filiale distributrice ainsi
que des risques assumés par celle-ci.
La filiale de distribution doit régulièrement investir et de façon importante pour entretenir
son actif incorporel.
A l’inverse, la société propriétaire doit également investir pour entretenir la marque.
La répartition du surprofit engendré par les investissements de la filiale distributrice doit
donc, se faire de façon équitable entre les deux sociétés, à raison des risques qu’elles ont
chacune supportés.
Dans cette optique, il apparait normal que la filiale soit rémunérée au titre de ses dépenses.
Section 3. L'analyse fonctionnelle, une étape particulièrement

complexe en matière d'incorporels
L'analyse fonctionnelle a pour but d'identifier et de comparer les activités et responsabilités

significatives sur le plan économique qui sont ou seront exercées par les entreprises associées
et par les entreprises indépendantes.
Selon le guide OCDE, l'analyse fonctionnelle se définit comme « l'analyse des fonctions
exercées tenant compte des actifs utilisés et des risques assumés par des entreprises associées
dans des transactions contrôlées et par des entreprises indépendantes dans des transactions
sur le marché libre. »
L’analyse fonctionnelle consiste à déterminer le rôle et les responsabilités de chacune des

entreprises liées dans leur relation économique. Elle comprend une analyse des faits, des
Page | 112
fonctions, des actifs utilisés et des risques, l’objectif étant de comprendre le modèle
économique du groupe (fonctions exercées/risques assumés).
En effet, cette étape joue un rôle clé dans l’allocation des revenus au sein du groupe et, par
voie de conséquence, sur la répartition du droit d’imposer entre les Etats.
2.3.1 Les critères de l’analyse économique, en matière

d’incorporels
2.3.1.1 Les caractéristiques des biens

Les caractéristiques des biens représentent l’un des facteurs de comparabilité à prendre en
considération dans le cadre de l’analyse économique.
Il convient, en effet, d’identifier le bien objet de la transaction donnant lieu à un prix de
transfert, afin d’analyser par la suite sa comparabilité avec un autre bien, et même justifier
une éventuelle différence de valeur.
En effet, en matière d’incorporels les biens ne sont pas souvent similaires.
Dans le cadre de cette analyse, il y a lieu de prendre en considération la nature de la
transaction en cause (s’agit-il d’une cession, d’une concession de licence…), le type d’actif
(brevet, marque, savoir-faire…), la durée, la nature ainsi que l’étendue de la protection dont
bénéficie l’incorporel (marque ou brevet déposés, savoir-faire ne donnant pas lieu à un droit
de propriété exclusif et opposable mais protégé sur le fondement de la concurrence
déloyale…), la notoriété (notamment en présence d’une marque), le potentiel de
profitabilité… autant d’éléments qui permettent de tracer les contours de l’actif incorporel.
2.3.1.2 Les clauses contractuelles

Les clauses contractuelles conditionnent l’opération économique mise en place entre les
sociétés, et donc la répartition des rémunérations qui doit en résulter et ainsi, la
détermination du prix de pleine concurrence.
A cet effet, il y a lieu de noter que les clauses contractuelles sont propres à chaque contrat et à
la relation commerciale sous-jacente.
Les conditions peuvent significativement différer, et ce, particulièrement en matière
d’entreprises liées et d’incorporels.
Ainsi, une filiale pourrait bénéficier d’une réduction de la redevance qu’elle paye pour
l’exploitation d’une marque lorsque, en contrepartie, la société mère laisse à sa charge des
dépenses de publicité ou de marketing.
Page | 113
Dès lors, la redevance ne peut être remise en cause du simple fait qu’elle soit supérieure au
prix « normal », puisqu’une contrepartie existe à cette réduction justifiée par les dépenses
engagées par la filiale.
C’est pourquoi, les conditions contractuelles doivent être prises en compte dans leur
ensemble. Or, la matière des incorporels fournit une pléthore de combinaisons possibles,
ramenant toujours à l’idée de la difficulté d’identification des transactions comparables,
transactions qui sont d’ailleurs fortement influencées par la substance économique.
2.3.1.3 La substance économique

Même lorsque deux transactions portent sur le même bien, il y a lieu de prendre en
considération les circonstances économiques de la transaction.
L’analyse des circonstances économiques nécessite la détermination du marché pertinent,
mais également du positionnement de l’entreprise au sein de celui-ci.
La notion de marché n’est, évidemment, pas statique mais évolutive. Ainsi, une marque locale
peut conquérir de nouveaux marchés et devenir mondialement connue, de sorte que le
marché de référence évoluera.
Tous ces facteurs permettent de déterminer le marché de référence, et de justifier des écarts
de rémunération. L’arrêt Cap Gemini du Conseil d’Etat (cf. annexe 5) illustre parfaitement
cette idée de marché pertinent et de son évolution1.
2.3.1.4 La stratégie du groupe

Dans le cadre de sa stratégie, la société peut mettre en place des conditions divergentes de
celles pratiquées sur un marché de pleine concurrence, mais qui sont fondées sur une réalité
économique sous-jacente.
En effet, la société mettant en œuvre la stratégie se retrouvant, le plus souvent, avec des
bénéfices moindres et des coûts plus élevés.
Il est, dès lors, normal que la stratégie soit intégrée à l’analyse économique, dans la mesure
où elle impacte le prix et l’analyse de comparabilité.
1 CE 7 novembre 2005, n°266436 et 266438, 3e et 8 s., min c/ Sté Cap Gemini : Le Conseil d’Etat reprochait à l’administration
de s’être « bornée pour établir l'existence d'un avantage consenti par une société mère à ses filiales étrangères, à se référer aux
redevances perçues par la société mère de ses filiales françaises au cours des années en litige ou à celles perçues de ses filiales
étrangères au cours d'années postérieures, n'établit pas que la société mère, en ne percevant aucune rémunération de ses
filiales étrangères pour l'utilisation d'une marque et d'un logo, leur avait ainsi consenti un avantage alors que cette marque et
ce logo dont la valeur est susceptible de varier en fonction du temps ou du marché, étaient alors peu connus sur les marchés
des filiales étrangères, parfois issues du rachat d'entreprises y ayant associé leur propre marque ».
Page | 114
2.3.2 Fonctions exercées/Risques assumés
2.3.2.1 Les fonctions exercées par la société mère et ses filiales

L’analyse des fonctions assurées par chaque entité du groupe est un indicateur du degré
d’autonomie de l’entité. Lorsqu’un profit est réalisé, la recherche de la contribution de chacun
des protagonistes permet d’affecter à société la part du bénéfice qui lui revient.
Dans le cadre du service électronique, il convient de se focaliser sur les tâches de
maintenance du serveur, des services en lignes, y compris le développement de nouveaux
produits.
Il convient de procéder à une représentation des fonctions exercées sous forme de tableau.
(cf. graphique ci-après)
Figure II-2.3.2.1 Tableau d'analyse des fonctions
Dans le prolongement de ce tableau, la nature exacte des transactions conclues entre la

société mère et ses filiales tunisiennes pourrait faire l’objet d’un descriptif plus explicite, à
savoir :
Le rôle de la société mère est illustré par :
 La définition des orientations stratégiques et des nouvelles technologies à développer
par la filiale FT2 ;
 Le suivi et le contrôle de l’avancement des applications développées, la centralisation
et la gestion ;
 La centralisation et la gestion des marques et des brevets ;
 Le traitement des problèmes des clients sur le site web ;
 La maintenance du serveur ;
 Le soutien financier de ces filiales.
Page | 115
Le rôle de la filiale FT1 (“ Filiale Distributrice ”) serait :

 La prise de contact direct avec les clients ;
 Le service après-vente pour les clients ;
 Résoudre les questions en ligne des clients.
La société distributrice assure la commercialisation des produits de la société mère ainsi que
le marketing et la promotion de la marque sur le marché local. L’analyse fonctionnelle nous a
permis de déterminer dans quelle mesure la filiale exécute ses tâches.
Le rôle de la filiale FT2 (“ Filiale Service Provider ”) serait :

 La description d’un programme de développement des nouvelles applications de jeux
en lignes : de la fixation de l’état de l’art jusqu’à la conception des prototypes et
démonstrateurs.
Une filiale Service Provider assume peu de fonctions au sein du groupe et s’attache
principalement aux fonctions techniques. Elle ne génère pas elle-même un chiffre d’affaires.
Toutes ces ventes sont faites à la société mère.
En effet, le volet commercial est assuré par la société mère. Cette dernière effectue les
premiers contacts avec les clients, identifie les besoins et planifie les démarches nécessaires
pour satisfaire les besoins de ses clients. Mais le volet développement est partagé entre la
société mère et la filiale.
2.3.2.2 Détermination de la propriété de l’actif

Il est important de déterminer à qui appartiennent les actifs : le hardware et le software, le
site internet, les nouveaux produits développés et enfin l’élément le plus sensible, le
marketing et la marque…
Le hardware est le matériel doté des dernières technologies de communication capable de
manipuler une grande quantité d’information.
Le software, quant à lui, consiste en l’ensemble des programmes qui permettent de faire
fonctionner les logiciels de manière autonome, d’assurer la communication entre les
différentes unités centrales situées dans les divers sites, assurer l’interface avec la clientèle, à
savoir de s’acquitter de toute opération commerciale avec les clients, mais aussi les
programmes des nouvelles applications développés à la suite des travaux de recherches.
Page | 116
Le software et le hardware ne vont pas suffire au fonctionnement des activités commerciales.

En effet, la filiale FT1 utilise d’autres éléments de la société mère, tels que le marketing et la
marque qui attirent les clients potentiels sur le site.
En fonction du contrat conclu avec la maison mère, la filiale reversera une redevance pour
l’utilisation de la marque.
L’estimation de cette dernière est complexe puisqu’elle repose sur des critères économiques
et objectifs. L’arrêt CAP GEMINI1 (cf. annexe 5) est un exemple de la difficulté de l’estimation
du montant d’une redevance concernant une marque. En effet, la Cour d’Etat français, a
estimé que la valeur de la marque était en rapport avec sa notoriété et qu’elle devait être
moindre dans un pays où elle était moins connue, l’impact sur les ventes étant limité.
Le fonctionnement du site est un autre actif à analyser. Son design révèle son potentiel
commercial et est directement impliqué dans le succès commercial.
2.3.2.3 Les risques assumés

Sur le marché concurrentiel, une augmentation de la performance est la conséquence d’une
prise de risque plus grande.
Ce postulat est transposable en matière de prix de transfert, les transactions contrôlées
(intragroupes). En effet, les transactions non contrôlées (comparables) ne sont comparables
que sous réserve qu’il n’existe pas de différences importantes dans les risques assumés.
L’analyse des risques se fait principalement par l’étude des termes contractuels afin de
déterminer les risques inhérents ou générés par ses propres fonctions. Il convient par la suite
de s’assurer que cette répartition contractuelle est conforme à la réalité économique.
Dans ce cadre, la substance économique servira de base de contrôles fiscaux. En effet, dans
l’arrêt “ IMAGIN’ACTION ” de la Cours d’Appel Administrative de Versailles en date du 24
avril 2007 (cf. annexe 6), l’administration avait constaté qu’une maison mère
luxembourgeoise n’avait pas de réalité économique puisque toutes les décisions étaient prises
depuis la France.
1
CAP GEMINI est, depuis 1983, le premier groupe européen dans le domaine des services d’ingénierie informatique. Le Conseil
d’Etat, a rendu le 7 novembre 2005 un arrêt « Sté Cap Gemini » (CE 7 novembre 2005 n°266436 et 266438, min. c/ Sté Cap
Gemini) particulièrement intéressant en matière de prix de transfert :
 Autorise les entreprises à appliquer des taux de redevances différenciés, pour autant que des circonstances objectives
puissent le justifier ; et
 Permet d’envisager des évolutions de taux de redevances sans craindre de se faire systématiquement critiquer soit sur le
passé soit sur l’avenir.
Page | 117
Figure II-2.3.2.3 Répartition des risques assumés
Dans le cadre de notre illustration, et comme le montre le tableau ci-dessus (cf. graphique ci-
dessus), il y a lieu de prendre en considération quatre types de risques :
 Les risques de marché : qui dépendent des faits et circonstance. Dans le cas de
produits numériques, il n’existe pas de coût de support. En effet, le serveur pourrait
produire une copie numérique de chaque produit et transmettre cette copie au client
chaque fois qu’une commande est passée en ligne. Par conséquent, le risque supporté
par la filiale se limite au remplacement du produit numérique défectueux. dans ce cas,
il faudrait accorder une attention particulière aux droits de diffusions de produits
numériques.
 Les risques liés aux ventes : Il y a lieu de s’intéresser aux statistiques des impayés afin
d’évaluer le pourcentage des impayés par rapport au chiffre d’affaires réalisé.
 Les risques liés au financement : Il y a lieu de déterminer qui gère la trésorerie de la
filiale. Il y a une gestion au niveau du groupe, la filiale n’assume pas ce risque. Il y a
aussi le risque de change qui dépend des relations contractuelles entre la société mère
et les filiales.
 Les risques technologiques : comme le mauvais fonctionnement du software et du
hardware. Il y a aussi le risque affectant l’exécution des tâches quotidiennes du
système comme une utilisation pirate ou encore l’utilisation d’une carte bancaire
d’une manière frauduleuse. Si la filiale est propriétaire du hardware, elle prend en
charge les risques de mauvais fonctionnement.
2.3.3 Les limites de l’analyse fonctionnelle en matière

d’incorporels
L’analyse fonctionnelle constitue donc le socle de la détermination du prix de pleine
concurrence et, par conséquent, du choix de la méthode pertinente. Elle conduit à la
répartition des activités et transactions entre les diverses parties.
Page | 118
Cependant, face à la complexité de la matière des incorporels mais également à la

complexification des structures qui les créent et les exploitent, l’identification de ces
transactions s’avère quelques fois difficile.
En réalité, c’est la propriété et l’exploitation des incorporels qui sont difficile à identifier et
délimiter. En effet, les modèles classiques de gestion centralisée ont laissé place à des
exploitations décentralisées, dans lesquelles l’identification du bien incorporel peut s’avérer
très complexe.
Il en est ainsi lorsqu’une marque est détenue de manière centralisée par une société (qui en
détient donc la propriété juridique), mais que cette marque est déclinée au niveau local par
une autre entité du groupe, cette dernière supportant d’importants coûts en l’occurrence.
Certes l’entité locale ne détient pas la propriété de l’actif et n’en assume pas pleinement le
risque, mais elle supporte, tout de même, des coûts qui peuvent être importants et surtout
elle porte cette marque et la développe.
Dès lors, on ne peut lui nier une rémunération plus importante.
En effet, la problématique de la propriété économique se pose lorsque plusieurs sociétés d’un

groupe contribuent au développement d’un même incorporel sans pour autant en détenir la
propriété.
Dès lors, chacune de ces entités supporte des coûts et des risques au titre de l’incorporel. A ce
titre, il est prévisible qu’elle perçoive une rémunération correspondant à une partie du
bénéfice généré par cet actif, et ce, même si elle n’est pas juridiquement propriétaire de
l’actif.
Ceci est très fréquent en matière de marque : une filiale qui supporte des coûts de publicité
ou de marketing pour développer sur son marché la marque dont elle distribue les produits,
ou encore lorsqu’une marque non reconnue sur un marché local vient se substituer à une
marque qui, elle est fortement connue localement, et donc bénéficier de sa forte implantation
(clientèle, parts de marché, notoriété…) ce qui est incontestablement une valeur ajoutée à la
marque.
Au vue de tous ces éléments, nous constatons que l’analyse économique des sociétés s’avère
très délicate en matière d’incorporels, et spécifiquement dans le contexte de l’économie
numérique.
Page | 119
Section 4. Les prix de pleines concurrences et la difficile

valorisation des incorporels
A la suite de l’analyse économique, l’entreprise doit choisir librement la méthode de

détermination du prix qu’elle estime la plus pertinente et la plus adaptée aux circonstances
pour que la rémunération soit conforme au principe de pleine concurrence et qui ne pourrait
être remise en cause par l’administration fiscale.
De telles méthodes sont prévues par l’OCDE dans ses principes applicables aux prix de
transfert.
Une attention particulière est de mise dans l’application de certaines méthodes de prix de
transfert de l’OCDE à des transactions portant sur le transfert d’actifs incorporels dans le
contexte de l’économie numérique.
Nous allons tenter, à travers la présentation des différentes méthodes de valorisation, de

mentionner celles qui seraient les plus appropriées pour l’illustration proposée.
En effet, la revue des méthodes telles que préconisées par l’OCDE nous amène à apporter à
chaque transaction une méthode pour la fixation de prix de transfert garantissant un prix de
pleine concurrence.
2.4.1 Inadaptation des méthodes classiques
L’OCDE propose, dans ses principes, cinq méthodes pour le calcul du prix de pleine
concurrence.
Cette liste est non limitative et il n’existe pas de hiérarchie entre ces différentes méthodes.
En effet, il revient à la société de retenir la méthode la plus appropriée.
Les méthodes OCDE se divisent en deux catégories : les méthodes traditionnelles fondées sur
les transactions et les méthodes transactionnelles de bénéfices.
2.4.1.1 Les méthodes traditionnelles fondées sur les transactions
Il existe trois méthodes traditionnelles fondées sur les transactions que nous allons tenter de
présenter brièvement.
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a- Impraticabilité de la méthode du prix comparable sur le marché libre

(Comparable Uncontrolled Price –CPU) : difficulté de la recherche de
comparables
La méthode du prix comparable (« Comparable Uncontrolled Price », CUP) est celle

consistant à comparer le prix d’un bien ou d’un service transféré dans le cadre d’une
transaction contrôlée à celui d’un bien ou d’un service transféré dans des conditions
comparables.
La formule à retenir est la suivante :
Cette technique suppose donc une comparabilité élevée des transactions, et donc des
comparables externes ou internes.
Cette méthode semble simple à appliquer dans un premier temps puisqu’elle permet de
limiter ses recherches au prix de la transaction. Les coûts ou la profitabilité des entreprises
liées lui sont indifférents.
Cette méthode est adaptée aux entreprises qui commercialisent des produits couramment
vendus sur le marché.
En revanche, en matière d’incorporels, cela s’avère très difficile. Si la société a déjà procédé à
une transaction comparable avec une autre société du groupe ou une société extérieure, nous
pouvons alors supposer l’existence d’un comparable interne.
Toutefois, il convient de souligner ici la réticence de l’administration fiscale quant aux

comparables internes.
Dans l’hypothèse où de tels comparables n’existent pas, il faut recourir à des comparaisons
externes. Une tâche qui s’avère particulièrement complexe tant les incorporels constituent
des biens uniques et tant les relations qui les entourent sont particulières.
Il est, en effet, rare de trouver deux brevets entièrement comparables par exemple. Il faudra
alors procéder à des ajustements pour lisser ces différences, et parvenir à la rémunération de
pleine concurrence, ce qui laisse planer une certaine incertitude.
Dans les sociétés de l’économie numérique, ces difficultés sont décuplées : en effet, les
produits ainsi que l’organisation de leurs structures sont très différentes d’une entreprise à
une autre et dans ces conditions, la recherche de comparables est quasiment impossible.
Page | 121
Malgré tous ces inconvénients, cette méthode reste tout de même d’un usage relativement
courant en matière d’incorporels tant par l’entreprise que par l’administration fiscale.
b- La méthode du prix de revente (Resale Price Methode-RPM )
Cette méthode permet de comparer la marge brute (marge sur prix de revente) pratiquée sur
un produit comparable vendu sur un marché comparable. Lorsque le marché n’est pas
comparable, des ajustements sont nécessaires en termes de fonctions et de risques. La
formule à retenir est la suivante :
Sa mise en œuvre suppose de procéder à la comparaison entre la marge brute générée sur la
vente intra-groupe d’un bien ou d’un service avec celle qui serait réalisée dans des conditions
comparables. Il s’agit de se référer à un comparable interne ou externe.
Cette méthode est envisageable en matière d’incorporels, notamment lorsque l’incorporel fait
l’objet d’une licence ou d’une sous-licence à un tiers. Dans ce cas de figure, un comparable
plutôt fiable sera identifié.
En effet, cette méthode est choisie pour les activités de distribution (négoce ou courtage) et
permet d’évaluer le prix d’achat de produits destinés à la revente.
Le prix d’achat des produits sera considéré comme étant de pleine concurrence si la marge
brute que dégage le distributeur lié est comparable à celle que réaliserait une entreprise
indépendante dans des conditions similaires.
Le distributeur ne doit pas ajouter une valeur substantielle aux biens utilisant des éléments
incorporels qui lui appartiennent.
En effet, il s’agit de la méthode appropriée à utiliser pour la valorisation du prix de transfert à

la FT1. Le choix de la méthode repose sur la répartition des revenus selon les risques et frais
engagés. En effet, cette filiale aura besoin d’une marge brute permettant de couvrir les
charges de marketing et de communication et de garantir un bénéfice et ce, indépendamment
de la société mère MW.
Page | 122
Toutefois, il faut noter qu’il existe certaines catégories de distributeurs, pour lesquelles
l’application de la méthode de prix de revente sera inadaptée. En effet, les distributeurs qui
ont des responsabilités limitées et assument peu de risques dans leurs activités, auront des
difficultés à trouver des comparables.
c- La méthode du prix de revient majoré (Cost Plus Methode- CPM)
Cette méthode permet d’obtenir le prix de pleine concurrence an ajoutant au coût de

production un taux de marge brute. Cette méthode s’applique avec la même logique que celle
du prix de revente minoré mais la différence est qu’elle est fondée sur le coût de production
au lieu de la marge brute. La formule à retenir est la suivante :
Il convient donc de comparer la marge sur le prix de revient du fournisseur dans le cadre des
transactions intra-groupe et la marge de ce fournisseur ou d’un autre fournisseur similaire
dans le cadre de transactions non contrôlées. On peut là encore utiliser des comparables
internes ou externes.
Dans le cadre de l’évaluation d’une prestation de service, cette méthode pourrait permettre
de déterminer le “ savoir-faire ” du personnel mis à disposition d’une filiale. La comptabilité
analytique devrait être en mesure de chiffrer le coût supporté par la structure pour l’emploi
de ce personnel (salaire et autres frais) et le coût généré (augmentation de chiffre d’affaires).
Ce type de situation pourrait être retrouvé dans le commerce électronique.
Toutefois, cette méthode ne peut être utilisée pour déterminer le prix de pleine concurrence
de n’importe quelle activité. En raison de sa technicité particulière, cette méthode sera
particulièrement recommandée pour la vente de produits semi-finis entre entreprises liées
ainsi que l’évaluation des prestations de service.
En effet, le problème réside dans le fait que la marge brute doit être de pleine concurrence et
qu’elle doit être déterminée par rapport à des entreprises et transactions comparables. Le
problème est donc identique à la méthode CPU.
Page | 123
2.4.1.2 Les méthodes traditionnelles de bénéfice

Les méthodes transactionnelles de bénéfices recouvrent, dans les principes de l’OCDE, deux
méthodes particulières : La méthode transactionnelle de la marge nette et la méthode du
partage des bénéfices.
a- La méthode transactionnelle de la marge nette (Transactionnal net

margin method- TNMM)
Elle est encore appelée méthode des bénéfices comparables. Cette méthode consiste à
déterminer la marge bénéficiaire nette que réalise une entreprise dans le cadre d’une
transaction intragroupe et à la comparer à celle qu’une entreprise indépendante réaliserait
pour une transaction comparable. Elle suppose de raisonner en ratio de marge nette et non
pas en terme de prix.
Cette méthode est à la fois complexe et coûteuse à mettre en œuvre pour une fiabilité
discutable. Cette méthode s’applique à défaut, selon les commentaires de l’OCDE, lorsqu’il
est impossible d’identifier les coûts et dépenses. Elle demeure difficile à appliquer pour tous
les secteurs, y compris dans les entreprises de l’économie numérique.
b- La méthode du partage du bénéfice (Profit split method)
La méthode consiste à déterminer le résultat consolidé du groupe sur l’ensemble des

opérations impliquant différentes entreprises liées pour le partager ensuite entre ces mêmes
entreprises, en fonction de critères pertinents, afin d’obtenir une allocation de bénéfices
comparable à celle qui aurait été obtenue dans une situation de pleine concurrence, compte
tenu du contexte considéré, des fonctions exercées, des risques supportés.
Cette méthode réduit l’influence des conditions spéciales existant entre entreprises liées en
déterminant la répartition qu’auraient acceptée de telles entreprises si elles avaient réalisé la
transaction en question.
Cette méthode s’avère particulièrement avantageuse lorsque des transactions comparables

entre entreprises indépendantes ne peuvent être identifiées, et reflète la réalité des
transactions intra-groupe.
Le profit consolidé permet, en effet, de distinguer deux éléments fondamentaux : D’une part,
le profit routinier c’est-à-dire celui rémunérant les fonctions standard (qui peut être,
notamment, la rémunération d’un concessionnaire), et d’autre part le surprofit généré par
l’incorporel et par l’organisation de la société, l’un et l’autre étant attribués aux différentes
Page | 124
entreprises en fonction de leur contribution (sur la base de leurs fonctions, leurs risques et
leurs ressources).
Cette méthode serait la plus adaptée au commerce électronique et constitue la meilleure

stratégie de négociation avec l’administration fiscale car elle peut se baser sur les données
propres au groupe concerné et ne nécessite pas l’utilisation de comparables ni d’ajustements.
Enfin, elle met clairement en évidence la marge qui est allouée à chaque entité du groupe.
Concernant la FT2, le choix de la méthode de partage de bénéfices est le résultat d’une

analyse fonctionnelle. Cette dernière fait ressortir un partage dans les risques au niveau de la
phase de développement. Ce risque peut être significatif vu le caractère aléatoire et non
certain des recherches et développements. La méthode adaptée serait celle de partage des
bénéfices car elle permet d’allouer à chacune des entreprises associées une rémunération des
risques assumés dans la transaction.
2.4.2 Le recours aux méthodes financières
Dans ce qui précède, nous avons pu mettre en évidence l’inadéquation des méthodes
traditionnelle proposées par l’OCDE aux biens incorporels.
Ces dernières reposent très souvent sur une exigence de comparabilité qui, en pratique,
s’avère très difficile à mettre en œuvre tant les incorporels présentent des caractères
spécifiques et que les informations disponibles en la matière manquent et que de par leur
nature, les sociétés de l’économie numérique présentent des activités fortement intégrées.
Pour pallier à cette inadaptation, il est alors possible de recourir à des méthodes financières.
2.4.2.1 La méthode des multiples (ou des comparables)

La méthode des multiples consiste à apprécier la valeur d’un actif en fonction de multiples
observés à raison d’entreprises comparables.
Il s’agit d’observer des sociétés détenant des incorporels comparables à ceux de la société
visée par les prix de transfert (des sociétés détenant des incorporels similaires, ayant une
activité, un positionnement géographique et une rentabilité comparables). Par la suite, des
ratios comptables, économiques, financiers seront déterminés et qui reflèteraient la
rentabilité de l’actif dans ce panel de sociétés sélectionnées.
Ces ratios sont alors appliqués à l’actif en question, avec éventuellement des ajustements
pour tenir compte des différences pouvant exister entre les sociétés.
Page | 125
Cependant, cette méthode (très fréquente en matière d’évaluation d’entreprise) n’est

généralement pas retenue en matière d’actifs incorporels, non seulement l’information sur
des incorporels comparables manque (et ce, d’autant plus qu’il s’agit de la rentabilité d’un
actif précis et non de la société en général), mais également une telle comparaison ne s’avère
pas toujours pertinente en raison des spécificités des incorporels qui influent directement sur
leur rentabilité et qui ne peuvent pas toujours être corrigées par de simples ajustements.
2.4.2.2 La méthode des coûts
Cette méthode consiste à déterminer la valeur d’un actif incorporel par la capitalisation de
tous les coûts qu’il a engendrés depuis son acquisition ou sa création. Il y a lieu d’additionner
tous les coûts relatifs à cet incorporel : coûts de création, coûts de développement, coût du
maintien…
Cette méthode n’est cependant pas sans limites. D’une part, elle ne semble pas tenir compte
de la variation de la valeur de la monnaie dans le temps (à moins de prévoir des
actualisations dans ce domaine). D’autre part, le recours aux coûts lui-même est critiquable.
Il n’est, en effet, pas toujours possible de distinguer de façon précise les coûts liés à un actif
particulier, et ce, d’autant plus si cet actif est ancien. Par ailleurs, le fait de se fier aux coûts
des incorporels à partir de la comptabilité de la société, c’est-à-dire à partir des coûts
historiques, ne permet pas de déterminer exactement la valeur de l’incorporel aujourd’hui, le
principe du coût historique n’étant pas toujours pertinent, et un incorporel pouvant avoir une
valeur bien supérieure à sa valeur en comptabilité
2.4.2.3 La méthode "discounted cash flow"

La méthode “Discounted cash flow” (DCF) consiste à prendre en compte les flux futurs de
trésorerie (cash flows) susceptibles d’être générés par l’actif incorporel et de les actualiser en
tenant compte de divers facteurs (risques, inflation…).
Cette méthode part du principe que la valeur d’un incorporel repose sur les produits futurs
qu’il va générer dans le futur. Mais également sur le postulat que cette valeur fluctue dans le
temps, d’où l’actualisation.
Cette méthode très fréquemment utilisée en finance d’entreprises, semble faire partie des
plus pertinentes.
La prise en compte du potentiel de profit de l’actif est, en effet, économiquement juste
(contrairement à la méthode des coûts).
Page | 126
Toutefois, parmi les limites de cette méthode, nous pouvons citer le fait qu’elle repose sur des
projections de flux futurs, qui ne sont pas certaines. Aussi, il est important de chiffrer le plus
justement et le plus prudemment possible ces estimations.
Par ailleurs, il est nécessaire de contrôler régulièrement si les projections se sont réalisées, et
de les revoir à la baisse s’il apparait qu’elles ne sont pas ou qu’elles ne seront pas respectées.
Il convient de signaler que la méthode DCF a été évoquée par l’OCDE lors de ces récentes
réflexions sur la valorisation des biens incorporels.
Ce point sera largement traité au niveau du dernier chapitre.
2.4.3 Le principe de pleine concurrence et la notion de

la juste valeur
A ce stade de notre rapport, il y a lieu de se poser la question suivante : les méthodes de

valorisation financière sont-elles vraiment adaptées aux prix de transfert ? L’OCDE reconnait
que certaines techniques de valorisation financière peuvent être utiles dans le cadre d’une
valorisation d’un incorporel. Il est notamment fait référence à la méthode d’actualisation des
flux futurs, telle que nous l’avons précédemment.
Mais ces méthodes devraient être respectueuses du principe de pleine concurrence. En

d’autre terme, l’outil financier n’a de sens en prix de transfert que si la problématique du
principe de pleine concurrence est au cœur de cet outil.
Afin de mieux cerner cette problématique, il convient de distinguer le principe de pleine

concurrence (arm’s lenght principale) consacré par l’article 9 du modèle de la convention
fiscale de l’OCDE et la notion de juste valeur (fair value) généralement retenue en
comptabilité/valorisation financière et consacrée par les normes comptables internationales
(IFRS)
2.4.3.1 Une notion théorique et unilatérale

La valorisation à la juste valeur a pour premier but d’informer de manière objective des
investisseurs sur la valeur comptable des actifs inscrits au bilan. En effet, elle ne prend pas
nécessairement en compte les valeurs intrinsèques de la transaction et les motivations
économiques propres à ses protagonistes, telles que les synergies attendues de l’acquisition
de l’incorporel, les économies d’échelles, les implications fiscale, etc... La juste valeur peut
être considérée comme une référence théorique calculée ex ante, qui sous-entend une
symétrie quasi-parfaite de l’information. La juste valeur fait globalement abstraction des
Page | 127
éléments économiques spécifiques à la transaction et aux conditions particulières qui

l’entourent. De ce fait, la détermination d’un actif à sa juste valeur se fait sur la base d’une
hypothèse de transactions et de conditions de marché. Ainsi, la valorisation à la juste valeur
privilégie avant tout la position du cédant potentiel de l’incorporel (approche unilatérale).
2.4.3.2 Un principe empirique et bilatéral

Le principe de pleine concurrence vise explicitement à déterminer un prix d’acquisition/de
cession de l’actif incorporel qui aurait été conclu si les deux parties liées impliquées dans la
transaction avaient été indépendantes. Ainsi, le principe de pleine concurrence prend en
considération les conditions économiques particulières inhérentes à la transaction et se base
sur des faits concrets et non hypothétiques. Il s’agit d’une appréciation soucieuse, autant que
faire se peut, des insularités de la substance économique de la transaction.
Autrement dit, le principe de pleine concurrence se place dans un contexte empirique de
transactions entre deux tiers qui auraient eu lieu en pleine concurrence et suppose une prise
en compte des intérêts respectifs du cédant mais également de l’acquéreur (approche
bilatérale).
Dans ce cas, il ne s’agit pas seulement de connaitre la valeur objective d’un actif, mais plus
précisément, de déterminer le prix qu’un acquéreur éventuel de l’actif serait prêt à payer.
Enfin, il y a lieu de noter que le principe de pleine concurrence s’attache davantage à la

notion de prix qui suppose la conclusion d’un accord entre les deux parties, alors que la
notion de juste valeur est davantage centrée sur la valeur intrinsèque de l’actif constatée par
le cédant.
Section 5. La recherche de comparables : un exercice difficile
Le fondement de la notion de comparable se trouve dans le principe de pleine concurrence

(Article 9 du modèle OCDE). En effet, ce principe exige une comparaison entre les conditions
d’une transaction entre entreprises associées et les conditions d’une transaction entre
entreprises indépendantes.
2.5.1 La spécificité des incorporels rend l'identification

des comparables difficile
Les incorporels sont des biens, qui de par leur nature, imprégnés d’une très forte
individualisation.
Page | 128
Chaque incorporel dispose, en effet, de caractéristiques propres très marquées. Dès lors, il est
très difficile, voire impossible, d’identifier deux incorporels comparables.
En effet, il est rare de trouver deux incorporels présentant des similitudes sur la durée,
l’étendue de la protection et la notoriété.
Dans l’exemple d’une marque, celle-ci peut bénéficier d’une notoriété que d’autres marques
n’ont pas.
Afin d’identifier un comparable pertinent, il faudrait donc identifier une transaction ayant
porté sur une marque de notoriété équivalente, dans un même secteur (luxe, alimentaire…).
A cela s’ajoute la prise en compte des clauses contractuelles sur les conditions de paiement, le
volume de la transaction, les garanties, l’exclusivité…
Dès lors, il apparait très difficile d’identifier deux concessions de licence d’une marque,
présentant une notoriété équivalente, aux mêmes conditions de paiement, d’exclusivité
d’exploitation…
Par ailleurs, un incorporel se caractérise par le marché sur lequel il est exploité et sur sa
position sur ce marché. Or, il apparait très difficile d’identifier, pour un incorporel précis, un
bien équivalent et, de surcroît, positionné de la même façon sur un même marché.
Ainsi, des sociétés opérant dans le même secteur d’activité, mais sur des marchés différents
ne représentent pas forcément des comparables pertinents.
2.5.2 Un examen qui aboutit davantage à une

approximation qu'à un véritable comparable
Le processus de recherche de comparables suppose, dans un premier temps, de rechercher

l’existence de comparables internes à l’entreprise, c’est-à-dire des transactions comparables
que le groupe en question a réalisées avec des entités indépendantes.
Par exemple, si l’entreprise a concédé une licence d’exploitation semblable sur le même bien
(logiciel par exemple) à une société indépendante, auquel cas cette transaction constituera la
base de la redevance en cause.
Toutefois, les transactions purement internes (conclues entre deux sociétés du même
groupe) ne sont à exclure que si elles ne répondent bien évidemment pas au principe de
Page | 129
pleine concurrence. Ce n’est qu’à défaut de comparables internes que la société ou

l’administration doit rechercher des comparables externes.
Enfin, il y a lieu de noter que la recherche de comparables est exercice qui s’affine
progressivement.
Afin de palier à ces différentes insuffisances, que nous avons citées tout au long des
différentes étapes de matérialisation des incorporels dans le contexte de l’économie
numérique, nous allons tenter d’apporter certaines réponses, et ce en se basant sur les
nouvelles publications et réflexions actuelles de l’OCDE en la matière.
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Chapitre 3. Les considérations spécifiques de l'OCDE

en matière de transfert des actifs incorporels et
d’économie numérique : de nouvelles pistes de
réflexion
À la suite de la parution du rapport de l’OCDE « Lutter contre l’érosion de la base

d’imposition et le transfert de bénéfices » en février 2013, les pays de l’OCDE et du G20 ont
adopté en septembre 2013 un Plan d’action en 15 points visant à combattre ces pratiques.
Les 15 rapports prévus par le Plan d’action ont été établis et les versions définitives ont été
publiées en octobre 2015.
En effet, l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques a publié, le 5

octobre 2015, ses recommandations finales dans le cadre de ses travaux en matière
d’élimination de l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, un projet mieux
connu sous le nom de BEPS, de l’expression anglaise « Base Erosion and Profit Shifting ».
Les rapports finaux ont été présentés aux ministres des Finances des pays du G20 lors d’une
réunion qui s’est tenu le 8 octobre 2015 à Lima, au Pérou.
Le projet BEPS, lancé en 2013 à la demande des pays du G20, vise à remédier aux situations
où les bénéfices découlant d’une activité commerciale ne sont pas imposés dans la juridiction
où les activités se sont déroulées, se soldant ainsi par un transfert de l’assiette fiscale vers des
pays où les taux d’imposition sont faibles.
Ces rapports constituent un remaniement très important des règles fiscales internationales.
La mise en œuvre des nouvelles mesures devrait conduire les entreprises à déclarer leurs
bénéfices là où les activités économiques qui les génèrent sont réalisées et là où la valeur est
créée.
Dans ce cadre, les sociétés ont intérêt à revoir leurs stratégies de planification fiscale.
C’est pourquoi, à travers ce dernier chapitre, nous allons présenter les nouvelles réflexions de
l’OCDE concernant l’économie numérique et le transfert des actifs incorporels, principale
source de richesse des économies digitales.
En effet, les prix de transfert devront tenir compte de l’importance croissante des actifs
incorporels et de leur mobilité, de l’utilisation massive des données et de la généralisation des
chaines de valeurs mondiales dans les économies numériques (Section 1).
Page | 131
Par ailleurs, le fait d’être propriétaire légal d’un actif incorporel ne donne pas
automatiquement droit à la totalité (ou à une portion) des profits générés par l’exploitation
de cet actif (Section 2).
Enfin, il y a lieu de noter que le rapport final portant sur les questions spécifiques aux prix de
transfert (Actions 8 à 10) présente également les révisions à apporter aux Principes de
l’OCDE applicables en matière de prix de transfert, notamment aux méthodes d’évaluation
des prix de transfert les plus appropriées à appliquer aux transactions portant sur un
transfert d’actifs incorporels (Section 3).
Section 1. Les réflexions actuelles de l'OCDE sur l’économie

numérique
3.1.1 L’adaptation des normes fiscales à la

numérisation de l’économie (action 1) 1
Lors de leur réunion des 5 et 6 septembre 2013 à Saint-Pétersbourg, les dirigeants des pays
du G20 ont pleinement approuvé le Plan d’action concernant BEPS et ont inclus à ce propos
le paragraphe suivant dans leur déclaration finale2 : « Dans un contexte marqué par un
rééquilibrage rigoureux des finances publiques et par des difficultés sociales, veiller, dans de
nombreux pays, à ce que tous les contribuables versent la part d’impôt qui leur incombe est
plus que jamais une priorité. Il convient de lutter contre l’évasion fiscale, les pratiques
dommageables et l’optimisation fiscale intensive. La croissance de l’économie numérique
crée des défis au regard des règles d’imposition internationale. […] Les bénéfices devraient
être imposés là où les activités économiques qui sont à l’origine de ces bénéfices sont exercées
et là où la valeur est créée […]. »
Le 16 septembre 2014, l’Organisation de Coopération et de Développement Economiques a

publié son rapport final sur l’action 1, « Relever les défis fiscaux posés par l’économie
numérique », dans le cadre de son Plan d’action concernant l’érosion de la base d’imposition
et le transfert de bénéfices (“BEPS”).
Le document, « Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final
Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project », publié en octobre 2015
reprend en bonne partie le déliverable publié par l’OCDE à ce sujet en 2014.
1 OCDE (2015), "Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion
and Profit Shifting Project", Éditions OCDE.
2 G20 (2013), Déclaration des chefs d’État et de gouvernement du G20, Sommet de Saint-Pétersbourg, 5-6 septembre 2013, en
Russie.
Page | 132
3.1.1.1 Résumé de l’action en bref

Le rapport publié par l’OCDE1 ne recommande aucune mesure précise pour s’attaquer à la
question de l’économie numérique. Ce faisant, l’OCDE reconnaît que des règles particulières
visant exclusivement l’économie numérique ne pourraient pas fonctionner.
En effet, le groupe de réflexion sur l’économie numérique (Task Force on the Digital
Economy, TFDE) de l’OCDE ne considère pas l’économie numérique comme un secteur de
l’économie mais comme l’économie contemporaine elle-même, c’est-à-dire que les modèles
économiques de tous les secteurs traditionnels de l’économie se sont transformés et vont
continuer de se transformer sous l’influence des technologies de l’information et de la
communication (TIC).
Par conséquent, le TFDE estime inefficace l’adoption de règles spéciales destinées
exclusivement à régir les activités numériques.
Toutes les actions du Plan d’action BEPS vont ainsi permettre de lutter contre les risques de
BEPS liés à certains aspects de la numérisation de l’économie.
Parallèlement, le rapport cerne les principales caractéristiques de "nouveaux" modèles

d’activités dans le cadre de l’économie numérique qui peuvent être perçues comme aggravant
les risques d’érosion de la base d’imposition et de transfert de bénéfices et relève, plus
largement, les défis fiscaux directs et indirects posés par l’économie numérique
En effet, cette première action vient formuler des recommandations afin que les mesures
préconisées par les autres actions BEPS puissent être efficaces lorsqu’une ou plusieurs des
caractéristiques fondamentales de l’économie numérique exacerbant les risques de BEPS
sont en jeu. Ces caractéristiques fondamentales sont, notamment, le recours grandissant aux
actifs incorporels, leur mobilité, également la mobilité des utilisateurs de TIC et des fonctions
de l’entreprise, et le recours massif à des données gratuites.
Dans ce cadre, le TFDE pointe trois risques principaux de BEPS que les autres actions
devront prendre en compte:
 Les mesures de l’action 7, dont l’objectif est de lutter contre les évitements artificiels du
statut d’établissement stable, devront permettre d’éviter que certaines activités ne
puissent pas être constitutives d’un établissement stable car elles relèvent actuellement
des exceptions de l’article 5.4 des conventions fiscales internationales du modèle OCDE.
1OCDE (2015), "Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion
and Profit Shifting Project", Éditions OCDE.
Page | 133
En effet, ces activités, considérées traditionnellement comme auxiliaires ou préparatoires

(comme par exemple la prospection commerciale, le stockage ou la livraison de
marchandises), peuvent désormais constituer le cœur de certaines activités économiques.
La définition de l’établissement stable devra également être modifiée afin d’éviter que des
arrangements artificiels entre sociétés liées entrainent une fragmentation des fonctions
permettant d’éviter le statut d’établissement stable (par exemple, l’une des sociétés va
négocier localement des contrats de vente ou de prestations de service qui seront ensuite
conclus avec une autre société établie dans un autre État).
 Les actions 8 à 10 sur les prix de transfert devront tenir compte de l’importance
croissante des actifs incorporels et de leur mobilité, de l’utilisation massive des données
et de la généralisation des chaines de valeurs mondiales.
3.1.1.2 Principaux objectifs de l’action 1

Au-delà de ces risques de BEPS, le TFDE va plus loin et identifie des problématiques
systémiques engendrées spécifiquement par la numérisation de l’économie et propose
différentes options afin d’y remédier :
 L’augmentation des transactions sur internet et la possibilité de ne plus avoir de
présence physique dans un État afin d’y mener une activité ont rendu obsolète
l’exigence d’une présence physique sur un territoire afin que soit caractérisée
l’existence d’un établissement stable. Le TFDE propose donc, un critère alternatif : un
État aurait également le pouvoir d’imposer une entreprise dès lors qu’elle a une
«présence numérique significative » sur son territoire. Celle-ci se déduirait de la
présence d’indices tels qu’une activité principalement numérique, l’absence de
présence physique sur le territoire, la conclusion de contrats à distance, des
paiements réalisés par cartes bancaires ou par des moyens électroniques, le site
internet comme seul moyen de communication avec l’entreprise, l’indifférence du
consommateur pour l’État dans lequel l’entreprise a son siège social, ou le fait que
l’utilisation du bien ou du service numérique ne nécessite aucune présence physique.
De plus, une présence numérique significative serait présumée si un nombre
significatif de contrats est conclu à distance, si les biens ou services numériques
fournis par l’entreprise sont largement utilisés dans le pays, si les clients font un
nombre important de paiements dans l’État du siège de l’entreprise, et si une
succursale de l’entreprise propose des fonctions secondaires (par exemple une
fonction marketing) ciblant les consommateurs locaux.
Page | 134
 Le TFDE propose également qu’il soit possible de caractériser une présence

numérique significative en présence d’activités économiques réalisées grâce à
l’utilisation des données numériques des usagers locaux obtenues par une
surveillance régulière et systématique d’internet.
 Une autre proposition du TFDE pour répondre à cette problématique serait
d’instaurer une retenue à la source (qui pourrait être collectée par les intermédiaires
financiers) sur certains paiements effectués par des consommateurs locaux à des
entreprises étrangères.
 La modification de la définition actuelle d’un établissement stable est également
envisagée. Il serait caractérisé dès lors que l’entreprise a une “ présence significative “
dans un pays. Le but serait de permettre de prendre en compte les relations entre
l’entreprise et les consommateurs locaux tout en maintenant l’exigence d’une
présence physique même réduite.
3.1.2 Principaux apport de l’action 1
L’OCDE met l’accent sur les caractéristiques propres à l’économie numérique qu’il convient
de prendre en compte pour faire en sorte que les mesures adoptées traitent efficacement les
problèmes liés à l’érosion de la base imposable dans les économies numériques.
De nombreuses caractéristiques essentielles de l’économie numérique, surtout celles qui ont

trait à la mobilité, soulèvent des questions d’érosion de la base d’imposition et de transfert de
bénéfices en lien avec la fiscalité directe et indirecte.
Nous nous proposons, dans le cadre de notre rapport d’en examiner celles qui sont en lien
étroit avec les actifs incorporels.
En effet, l’importance des actifs incorporels dans le contexte de l’économie numérique,

ajoutée à la mobilité de ces actifs aux fins de l’impôt dans le cadre des règles fiscales
existantes, offrent de larges possibilités d’érosion de la base d’imposition et de transfert de
bénéfices pour ce qui concerne les impôts directs.
Le plan BEPS a prévu certaines mesures qui rétabliront l’imposition dans la juridiction où se
situe le marché et dans celle de la société mère effective.
Le but est d’appréhender les pratiques d’érosion de la base d’imposition et de transfert de

bénéfices souvent suivies par des entreprises actives dans l’économie numérique.
Page | 135
En effet, les structures de ces sociétés séparent les fonctions commerciales entre différentes
entités juridiques du groupe, considérant certaines de ces entités comme présentant de
faibles risques et dégageant peu de bénéfices, et d’autres comme des entités à haut risque et
génératrices de bénéfices élevés, et faisant en sorte que ces dernières n’exercent pas
d’activités qui déclenchent une imposition dans des juridictions à forte fiscalité.
Globalement, l’objectif des mesures se rattachant aux prix de transfert est d’aligner la
répartition des revenus au sein d’un groupe multinational d’entreprises plus directement sur
la localisation des activités économiques qui les génèrent.
Cet objectif est poursuivi en mettant l’accent sur les principaux aspects suivants :
3.1.2.1 Biens incorporels, y compris ceux dont l’évaluation est

incertaine
De nombreuses structures d’érosion de la base d’imposition et de transfert de bénéfices
adoptées par les acteurs de l’économie numérique font intervenir le transfert de biens
incorporels vers des pays ou des territoires à fiscalité avantageuse.
Les entreprises de l’économie numérique misent beaucoup sur les biens incorporels pour
créer de la valeur et générer un revenu.
En fonction, de la législation locale, des transferts de biens incorporels rémunérés au-dessous
de leur valeur réelle peuvent être facilités par des accords de licence, des accords de partage
des coûts ou des structures fiscales qui séparent les déductions pertinentes pour le
développement du bien incorporel du revenu qui lui est associé. (cf. annexe 7 : Schéma
d’optimisation fiscale dans le cas d’une société de vente en ligne, Extrait de l’annexe B, du
rapport OCDE (2014) : “ Relever les défis fiscaux posés par l’économie numérique, Projet
OCDE/G20 sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices “)
Selon l’OCDE, « les transferts de biens incorporels pour un prix inférieur à leur valeur réelle
peuvent se produire (i) en raison des difficultés à valoriser les biens incorporels transférés au
moment où le transfert a lieu; (ii) en raison de l’inégalité d’accès à l’information relative à la
valeur entre contribuables et administrations fiscales ; et (iii) du fait que certains accords
aboutissent au transfert de biens incorporels occultes ou non identifiés sans paiement
correspondant. »1
1
OCDE (2015), "Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion
and Profit Shifting Project", Éditions OCDE
Page | 136
En effet, la révision des normes relatives aux prix de transfert des actifs incorporels (action 8)
s’inscrit dans ce cadre.
En premier lieu, le terme de bien incorporel a été défini de façon large et claire, et tout bien
incorporel dont le transfert donnerait lieu à rémunération entre parties non liées doit être
rémunéré dans les transferts effectués entre entreprises associées.
Cela permettra d’éviter les transferts de biens incorporels occultes qui servent à transférer
des revenus.
En second lieu, l’OCDE préconise que les entités d’un groupe multinational qui ajoutent de la
valeur à des biens incorporels, soit en accomplissant ou en gérant des fonctions de
développement, soit en assumant ou contrôlant les risques, soient dûment rémunérées à ce
titre.
Mais aussi, il a été démontré que les techniques de valorisation financière peuvent être
appliquées lorsqu’il n’est pas possible d’identifier des transferts de biens incorporels
comparables.
En dernier lieu, dans les cas où des biens incorporels partiellement développés ou d’autres
biens incorporels dont l’évaluation est incertaine sont transférés, nous nous attacherons à
déterminer si la rentabilité des biens incorporels après transfert devrait être prise en compte
dans la valorisation, dans des circonstances bien précises.
Ces aspects, se rattachant aux biens incorporels, feront l’objet de plus amples détails
ultérieurement au niveau du présent rapport.
3.1.2.2 Risques économiques et accords de répartition des coûts
Les structures d’érosion de la base d’imposition et de transfert de bénéfices qui visent à

déplacer des revenus dans des pays à faible taxation font souvent intervenir une allocation
contractuelle des risques industriels et commerciaux à une filiale faiblement imposée.
Ces allocations contractuelles, conjuguées à la propriété effective des biens incorporels,

justifient d’attribuer une grande partie du revenu à l’entité qui assume le risque.
Pour ce faire, généralement, les autres entités du groupe sont contractuellement protégées
contre le risque, de sorte qu’une filiale faiblement imposée est fondée à percevoir l’intégralité
Page | 137
du revenu qui reste après avoir indemnisé les autres membres du groupe à faible risque pour
leurs fonctions.
Désormais, l’OCDE s’intéresse à la problématique de l’allocation contractuelle des risques en
obligeant les sociétés à aligner plus étroitement le contrôle des risques, la capacité financière
à les assumer et la gestion des risques.
Selon l’OCDE, il y a lieu de démontrer que, en effet, les risques qui, par nature, sont
supportés par le groupe multinational dans son ensemble, ne peuvent pas être directement
attribués à une seule entité du groupe.
3.1.2.3 Requalification des transactions

Les principes applicables en matière de prix de transfert requièrent une analyse préalable de
l’identification et la qualification des transactions telle que nous l’avons déjà précisé au
niveau du chapitre précédent.
En effet, la non-reconnaissance ou encore la mauvaise qualification d’une transaction

pourrait poser d’importantes difficultés.
Des risques de différends et de double imposition pourraient survenir, si la portée de la
requalification devait être grandement élargie au sein du groupe.
Par conséquent, il est important de bien réfléchir aux circonstances particulières dans
lesquelles des transactions peuvent rendre les analyses de prix de transfert si incertaines
qu’elles en deviennent peu fiables, ouvrant ainsi la voie à des pratiques d’érosion de la base
d’imposition et de transfert de bénéfices.
Il y a lieu, toutefois, de marquer la différence entre une identification adéquate de la nature

spécifique des transactions, en s’appuyant sur le comportement effectif et les contrats, d’une
part, et la non-reconnaissance ou la requalification d’une transaction d’autre part.
Étant donné qu’un pouvoir illimité dévolu aux autorités fiscales pour requalifier des
transactions pourrait conduire à une double imposition involontaire et une multiplication des
différends, il est alors impératif de comprendre exactement les activités commerciales dans
lesquelles les différentes entités s’engagent pour pouvoir analyser les questions de prix de
transfert.
Page | 138
3.1.2.4 Paiements ayant pour effet d’éroder la base d’imposition

Des paiements transfrontières excessifs à des parties liées situées dans des juridictions
faiblement taxées pourraient être à l’origine de l’érosion de la base d’imposition des pays à
partir desquels ces paiements sont effectués.
Bien qu’en théorie, les règles d’établissement des prix de transfert basées sur le principe de
pleine concurrence soient en mesure de déterminer le montant correct de ces paiements,
dans certaines circonstances, l’association de données insuffisantes sur des transactions
comparables, le manque de ressources au sein des administrations fiscales pour faire
appliquer les règles, une situation factuelle complexe et des hypothèses contestables sur
l’attribution du risque pourraient créer des conditions dans lesquelles des paiements
excessifs sont effectués.
Dès lors, ces paiements pourraient échapper à l’imposition aussi bien dans le pays du
bénéficiaire à faible fiscalité, qu’au niveau du pays initial. Alors que ces mêmes paiements
donnent lieu à des déductions fiscales érodant la base d’imposition dans le pays du payeur.
Certaines mesures pourraient être mises en place, à cet effet, il y a lieu de plafonner certains
paiements ou de procéder à des répartitions selon une formule préétablie.
3.1.2.5 Chaînes de valeur mondiales et partages des bénéfices
Il est très courant qu’une entreprise multinationale établisse une filiale dans chaque pays où
elle était implantée, pour gérer les activités du groupe dans ce pays.
Cette structure découlait d’un certain nombre de contraintes, notamment la lenteur des
communications, les règles de change, les droits de douane ou le montant relativement élevé
des coûts du transport, qui rendaient les chaînes d’approvisionnement mondiales intégrées
difficiles à exploiter.
Plusieurs facteurs, comme les progrès des technologies de l’information et de la

communication (TIC), la diminution de nombreux obstacles au niveau des monnaies et des
douanes et la transition vers des produits numériques et une économie fondée sur les
services, se sont conjugués permettant ainsi aux groupes multinationaux de fonctionner
comme des entreprises d’envergure mondiale.
Page | 139
Les structures juridiques et les différentes entités juridiques ont perdu de leur importance,
tandis que les groupes multinationaux se sont rapprochés de la conception, théorisée par les
économistes, d’une entreprise unique opérant de façon coordonnée en vue d’optimiser les
possibilités offertes par l’économie mondiale.
Il convient alors de déterminer les situations dans lesquelles il n’existe pas de données
comparables du fait des structures conçues par les contribuables, et aboutir ainsi à des
orientations claires sur l’utilisation des méthodes fondées sur les bénéfices, y compris celles
fondées sur le partage des bénéfices.
Le rapport de l’OCDE énumère les principales caractéristiques de l’économie numérique,

dont principalement la mobilité, en ce qui concerne les biens incorporels, dont l’économie
numérique est très dépendante. En effet, l’élaboration et l’exploitation de biens incorporels
constituent un aspect essentiel de l’économie numérique. Cette activité d’investissement et de
création joue un rôle primordial dans la création de valeur et dans la croissance des
entreprises de l’économie numérique.
Par conséquent, nous nous proposons de nous pencher sur les réflexions actuelles de l’OCDE
concernant les actifs incorporels à travers la seconde section de ce dernier chapitre.
Section 2. Les réflexions actuelles de l'OCDE sur les biens

incorporels
L’OCDE a procédé à la refonte des principes internationaux régissant les prix de transfert
des incorporels. Elle a publié un projet révisé du chapitre VI des principes en matière de prix
de transfert d’incorporels1. Les nouveautés introduites par l’OCDE ont pour objectif de
pousser les groupes à présenter une analyse plus fine de la création de valeur.
1
Les « Principes de l’OCDE applicables en matières de prix de transfert à l’intention des entreprises et des administrations
fiscales » tels que publiés par l’OCDE en 1995 et révisés en 2010, contiennent deux chapitres qui concernent spécifiquement les
prix de transfert des incorporels : le chapitre VI, ajouté en 1996, intitulé « Considération particulières applicables aux biens
incorporels » et le chapitre VIII ajouté en 1997, concernant « Les accords de répartition des coûts ». L’OCDE a mené plusieurs
projets de réforme du chapitre VI de ses principes applicables en matière de prix de transfert sur les « Considérations
particulières applicables aux biens incorporels». Le projet lancé en fin 2010, a donné lieu en juin 2012 à un premier projet révisé
dudit chapitre. Un deuxième projet révisé dudit chapitre a été publié en date du 30 juillet 2013. Ce projet a pour but d’adapter le
dispositif actuel de prix de transfert aux spécificités des biens incorporels qui posent de nombreux problèmes soulevés par la
pratique.
Les nouveautés introduites, à cet effet, par l’OCDE ont, en filigrane, pour objectif de pousser les groupes à présenter une analyse
plus fine de la contribution de leurs actifs incorporels à la création de la valeur. Ce projet avait alors fait l’objet de consultations
supplémentaires. Il a abouti, en 2014, à la publication du projet de rapport « OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting
Project_ Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles_ ACTION 8: 2014 Deliverable ». Cette révision a été finalisée en
octobre 2015 par la publication du rapport définitif « Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-10
- Rapports finaux 2015, Projet OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices. » dans le cadre du
Plan d’action de l’OCDE.
Page | 140
L’OCDE a conservé les principes fondamentaux tels que : la notion de prix de pleine
concurrence, l’importance de l’analyse fonctionnelle et de comparabilité, ainsi que
l’application des cinq méthodes prescrites (« prix comparables sur le marché libre », « Prix
de revente », « Coût majoré », méthodes transactionnelles de la « marge nette » et su
« Partage des bénéfices ». Cette révision a introduit les éléments clés suivants :
 Une méthodologie d’analyse : identification des actifs incorporels, analyse de leur
propriété, analyse de la nature de la transaction (transfert ou utilisation de l’actif) et
estimation de la rémunération de cette transaction ;
 Un critère pour définir un actif incorporel : la capacité à contrôler l’utilisation de l’actif ou
à le céder et l’existence d’une rémunération en contrepartie ;
 L’analyse de l’attribution de cette rémunération au sein du groupe : elle doit être attribuée
aux entités contribuant au développement et à la protection de l’actif, tant en termes de
fonctions qu’en termes de risques assumés. L’attribution doit reposer sur une analyse
fonctionnelle qui aura identifié l’ensemble des éléments concourant à la création de
valeurs.
3.2.1 La révision des normes relatives aux prix de

transfert des actifs incorporels (action 8) 1
3.2.1.1 Résumé de l’action en bref

L’action 8 qui s’insère dans le cadre du projet BEPS présente les principes spécifiques en vue
de la détermination des conditions de pleine concurrence pour les transactions qui portent
sur l’utilisation ou le transfert d’actifs incorporels.
Ces principes visent à empêcher l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices
par le biais du transfert d’actifs incorporels entre les membres d’un groupe, en
 adoptant une définition large et clairement délimitée des actifs incorporels ;
 faisant en sorte que les bénéfices associés au transfert et à l’utilisation d’actifs incorporels
soient correctement répartis en fonction de la création de valeur (et pas indépendamment
de cette création de valeur) ; et
 élaborant des règles de calcul des prix de transfert ou des mesures spéciales applicables
aux transferts d’actifs incorporels difficiles à valoriser.
1 OCDE (2014), "OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project_ Guidance on Transfer Pricing Aspects of
Intangibles_ACTION 8: 2014 Deliverable", Éditions OCDE.
Page | 141
En effet, le contenu de cette action, qui modifie les principes de l’OCDE applicables en
matière de prix de transfert, a pour objectif d’éviter les délocalisations de bénéfices pouvant
être générées par la circulation d’actifs incorporels au sein des groupes de sociétés.
Pour cela, une définition large et autonome des actifs incorporels est fournie : « quelque
chose qui n’est pas un actif corporel ou financier, qui peut être détenue ou contrôlée pour être
utilisée pour les besoins d’activités commerciales, et dont l’usage ou le transfert serait
rémunéré s’il avait lieu entre des parties indépendantes dans des circonstances
comparables ».
L’existence d’une protection, la transférabilité et l’inscription au bilan sont donc des critères
indifférents à la qualification d’actif incorporel.
Le rapport précise également que dès lors qu’une entreprise du groupe peut demander une
rémunération supérieure du fait de l’une de ses caractéristiques, par exemple son goodwill, sa
valeur d’exploitation (“ ongoing concern value “), son savoir-faire ou sa réputation… Alors,
cette caractéristique devra être prise en compte dans la détermination du prix de pleine
concurrence.
Des principes nouveaux sont également posés concernant la détermination des prix de pleine
concurrence des transferts intra-groupes d’actifs incorporels. Ce prix devra, d’abord, être
déterminé ex ante, c’est-à-dire en se basant sur les renseignements dont l’entité pouvait
raisonnablement disposer au moment de la transaction intra-groupe. Le choix de la méthode
d’évaluation du prix de pleine concurrence devra se faire sur la base d’une analyse
fonctionnelle décrivant précisément l’activité globale du groupe, la manière dont l’actif
incorporel interagit avec ses différentes fonctions et avec ses autres actifs, et les risques
assumées par les différentes entités du groupe.
Bien que le rapport affirme que chacune des cinq méthodes OCDE de détermination du prix
de pleine concurrence puissent être utilisées, il déconseille l’utilisation des méthodes
unilatérales ou qui sont basées sur le coût de développement de l’actif.
Il prévoie, donc, l’utilisation de la méthode du prix comparable sur le marché, bien qu’elle
soit rarement applicable faute de comparables pertinents dans les opérations portant sur des
actifs incorporels, ou la méthode transactionnelle du partage des bénéfices qui consiste à
répartir les bénéfices engendrés par une opération entre les entités du groupe en se
rapprochant de la répartition qui aurait été prévue dans un accord de pleine concurrence.
L’OCDE préconise que cette répartition se fasse en considération, d’une part, des fonctions
exercées par ces entités et, d’autre part, des éléments d’actifs qu’elles ont utilisés et des
Page | 142
risques qu’elles ont assumés dans le développement, l’amélioration, la maintenance, la

protection et l’exploitation des actifs incorporels.
Il est également précisé que la propriété d’un actif incorporel ne doit donner en soi aucun
droit à rémunération, même si des conventions entre entités du groupe le prévoient.
3.2.1.2 Principaux objectifs de l’action 8

Les objectifs de l’action 8 veillent au respect des principes suivants :
 « La propriété légale d’actifs incorporels par une entreprise associée ne détermine pas à
elle seule le droit à percevoir des revenus générés par l’exploitation d’actifs incorporels ;
 Des entreprises associées exerçant des fonctions importantes de création de valeur liées à
la mise au point, l’amélioration, l’entretien, la protection et l’exploitation d’un actif
incorporel peuvent attendre une rémunération appropriée ;
 Une entreprise associée assumant un risque lié à la mise au point, l’amélioration,
l’entretien, la protection et l’exploitation d’un actif incorporel doit exercer un contrôle des
risques et avoir la capacité financière d’assumer ces risques (…) ;
 Le droit d’un membre d’un groupe d’entreprises multinationales aux bénéfices ou aux
pertes liés aux différences entre les bénéfices réels et les bénéfices escomptés dépendra de
l’entité ou des entités qui assument les risques à l’origine de ces différences et du fait que
l’entité ou les entités exercent des fonctions importantes liées à la mise au point,
l’amélioration, l’entretien, la protection et l’exploitation des actifs incorporels ou
contribuent au contrôle des risques économiquement significatifs et il est établi que la
rémunération de pleine concurrence de ces fonctions devrait inclure un élément de
partage des bénéfices ;
 Une entreprise associée qui fournit un financement et assume les risques financiers
correspondants mais n’exerce pas de fonctions liées à un actif incorporel ne pourra
s’attendre généralement qu’à un rendement, corrigé des risques, de son financement ;
 Si une entreprise associée qui fournit un financement n’exerce pas de contrôle des risques
financiers liés à ce financement, elle n’aura pas droit à mieux qu’un rendement sans
risque ;
 Les principes relatifs aux circonstances dans lesquelles les techniques d’évaluation
peuvent être utilisées de manière appropriée sont élargis ;
Page | 143
 Une analyse rigoureuse des prix de transfert par les contribuables est nécessaire pour
faire en sorte que le prix des transferts d’actifs incorporels difficiles à valoriser soit
déterminé selon le principe de pleine concurrence. »1
3.2.2 Analyse des transactions portant sur les actifs

incorporels : Principaux apports de l’action 8
Le cadre d’analyse des transactions portant sur des actifs incorporels entre des sociétés
associées repose sur les étapes suivantes pour l’identification des relations commerciales :
 « identifier spécifiquement les actifs incorporels utilisés ou transférés dans la transaction

et les risques spécifiques, économiquement significatifs liés à la mise au point,
l’amélioration, l’entretien, la protection et l’exploitation d’actifs incorporels ;
 identifier l’ensemble des accords contractuels en mettant particulièrement l’accent sur la
détermination du propriétaire légal des actifs incorporels considérés sur la base des
conditions des accords juridiques pertinents, notamment des immatriculations, des
accords de licence et autres contrats pertinents, ainsi que d’autres indices de propriété
légale, et les droits et obligations contractuels, notamment les risques contractuellement
assumés dans les relations entre les entreprises associées ;
 identifier les parties qui exercent des fonctions, utilisent des actifs et gèrent des risques
liés à la mise au point, à l’amélioration, à l’entretien, à la protection et à l’exploitation des
actifs incorporels considérés, au moyen d’une analyse fonctionnelle, et identifier en
particulier quelles parties contrôlent d’éventuelles fonctions externalisées et contrôlent
les risques spécifiques et économiquement significatifs ;
 confirmer l’existence d’une cohérence entre les conditions des accords contractuels
pertinents et le comportement des parties, et déterminer si la partie assumant les risques
économiquement significatifs, contrôle les risques et possède la capacité financière
d’assumer les risques liés à la mise au point, à l’amélioration, à l’entretien, à la protection
et à l’exploitation des actifs incorporels ;
 identifier les transactions contrôlées liées à la mise au point, à l’amélioration, à
l’entretien, à la protection et à l’exploitation des actifs incorporels considérés compte tenu
de la propriété légale de ces actifs, les autres relations contractuelles pertinentes établies
par les immatriculations et contrats pertinents, ainsi que du comportement des parties,
1OCDE (2016), « Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-10 - Rapports finaux 2015, Projet
OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices. », Édition OCDE
Page | 144
notamment de leurs contributions respectives en termes de fonctions exercées, d’actifs

utilisés et de risques assumés ;
 si possible, déterminer les prix de pleine concurrence de ces transactions sur la base des
contributions de chaque partie en termes de fonctions exercées, d’actifs utilisés et de
risques assumés. »1
3.2.2.1 Identification et propriété des actifs incorporels

L’identification d’un élément en tant qu’actif incorporel est un processus distinct du
processus de détermination du prix correspondant à l’utilisation ou au transfert de cet
élément compte tenu des faits et circonstances du cas d’espèce.
« Suivant le secteur d’activité et les autres faits spécifiques au cas d’espèce, l’exploitation
d’actifs incorporels peut représenter une part importante ou modeste de la création de valeur
du groupe d’entreprises multinationales considéré.
Il convient de souligner qu’une rémunération distincte des paiements requis pour les biens
ou services n’est pas justifiée en toutes circonstances pour tous les actifs incorporels, et que
ces actifs ne débouchent pas tous sur un surcroît de revenus en toutes circonstances.
Supposons par exemple qu’une entreprise fournit un service en utilisant un savoir-faire qui
n’est pas unique, ce qui implique que d’autres fournisseurs de services comparables disposent
d’un savoir-faire comparable.
Dans ce cas, même si ce savoir-faire constitue un actif incorporel, il peut être estimé que,
compte tenu des faits et circonstances, ce savoir-faire ne justifie pas l’attribution d’un surcroît
de revenus à l’entreprise, en sus des revenus normaux obtenus par des prestataires
indépendants comparables fournissant des services similaires et utilisant un savoir-faire
comparable qui n’est pas unique. » 2
A ce stade, nous pouvons mentionner que l’analyse fonctionnelle permet, entre autre,
d’identifier les actifs incorporels pertinents et la façon avec laquelle ils contribuent à la
création de valeur dans le cadre des transactions examinées.
Cette analyse permet aussi d’identifier, en l’occurrence, les fonctions importantes que
supportent ces actifs incorporels et les risques spécifiques assumés suite à l’amélioration,
l’entretien, la protection et l’exploitation d’actifs incorporels, ainsi que la façon dont ils
interagissent avec d’autres actifs incorporels, actifs corporels et activités industrielles ou
commerciales pour créer de la valeur.
1
Ibid.
2
Ibid.
Page | 145
Par ailleurs, une analyse fonctionnelle approfondie devrait étayer la détermination des
conditions de pleine concurrence.
Les droits reconnus par la loi et les dispositions contractuelles constituent le point de départ
de toute analyse de prix de transfert portant sur des actifs incorporels.
En l’absence de dispositions écrites, ou lorsque les faits, notamment le comportement des
parties sont différents des dispositions contractuelles, il importe alors d’identifier la
transaction des faits tels qu’ils sont établis.
Le propriétaire légal, sera désigné comme le propriétaire de l’actif incorporel considéré aux
fins de l’établissement des prix de transfert.
Par contre, si aucun propriétaire légal n’est identifié, en vertu des contrats établis, le membre
du groupe d’entreprises multinationales qui, compte tenu des faits et circonstances, contrôle
les décisions concernant l’exploitation de l’actif incorporel en question et peut en pratique
restreindre son utilisation par des tiers, sera considéré comme le propriétaire légal de cet
actif aux fins de la détermination des prix de transfert.
La propriété légale et les relations contractuelles servent simplement de points de départ
pour l’identification et l’analyse des transactions portant sur l’actif incorporel afin de
déterminer la rémunération appropriée des membres du groupe qui sont concernés par une
telle transaction.
Il y a lieu de noter que l’existence et la portée d’une protection légale, contractuelle ne

constitue cependant pas une condition nécessaire pour qu’un élément soit qualifié d’actif
incorporel aux fins de l’établissement des prix de transfert.
De même, si certains actifs incorporels peuvent faire l’objet d’une identification séparément
et transférés individuellement, d’autres peuvent n’être transférés qu’avec d’autres actifs
industriels ou commerciaux.
Par conséquent, il n’est pas nécessaire qu’un élément soit transférable isolément pour qu’il
puisse être considéré comme un actif incorporel aux fins de l’établissement des prix de
transfert.
Des exemples ont été cités, à cet effet, au niveau de l’annexe au chapitre VI “ Considérations
particulières applicables aux biens incorporels ” tel que mis à jour au niveau du rapport de
OCDE “ Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-10 -
Rapports finaux 2015, Projet OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert
Page | 146
de bénéfices “. (Ces exemples ont été présentés d’une manière détaillée dans l’annexe 8 du
présent rapport)
Il est à noter, toutefois, que dans le cadre de l’analyse des risques associés à la mise au point
ou à l’acquisition de ces actifs incorporels, il importe de distinguer :
 « la rémunération anticipée (ou ex ante), qui désigne les revenus futurs sur lesquels
table un membre du groupe d’entreprises multinationales au moment d’une
transaction ; et
 la rémunération effective (ou ex post), qui désigne les revenus effectivement perçus
par un membre du groupe d’entreprises multinationales grâce à l’exploitation de
l’actif incorporel considéré. »1
En matière de prix de transfert portant sur des actifs incorporels, l’identification de l’entité
(ou des entités) d’un groupe de sociétés multinationales qui est in fine en droit de bénéficier
des revenus tirés par le groupe de l’exploitation des actifs en question est primordiale.
En effet, la répartition aussi bien des revenus que des coûts et autres charges relatifs à
l’exploitation d’actifs incorporels entre le groupe des sociétés, repose sur la rémunération des
membres dudit groupe qui exercent des fonctions, utilisent les actifs ou assument des risques
dans le cadre de la mise au point, de l’amélioration, de l’entretien, de la protection et de
l’exploitation de ces actifs incorporels.
3.2.2.2 Fonctions, actifs et risques liés à des actifs incorporels

Il est primordial d’identifier, moyennant une analyse fonctionnelle, le ou les membres qui
exercent les fonctions de mise au point, d’amélioration, d’entretien, de protection et
d’exploitation des actifs incorporels ou encore qui exerceraient un contrôle sur ces fonctions,
ainsi que le ou les membres qui procèdent au financement et enfin ceux qui assument les
différents risques associés à l’actif incorporel.
Cette analyse pourrait s’avérer difficile dans certaines situations, notamment, lorsque :
 « des actifs incorporels sont mis au point en interne par un groupe d’entreprises
multinationales, en particulier lorsque ces actifs incorporels sont transférés entre des
entreprises associées alors qu’ils sont encore en cours de développement ;
 des actifs incorporels achetés ou mis au point en interne servent de plateforme pour
d’autres activités de développement ; ou
1
Ibid.
Page | 147
 d’autres aspects, tels que la commercialisation ou la fabrication, sont particulièrement

importants pour la création de valeur. »1
Les principes d’application générale qui figurent ci-après sont particulièrement utiles pour, et
essentiellement axés sur, ces cas d’espèce plus délicats :2
 Exercice et contrôle des fonctions : L’identité du membre (ou des membres) du

groupe d’entreprises multinationales considéré exerçant des fonctions liées à la mise
au point, à l’amélioration, à l’entretien, à la protection et à l’exploitation d’actifs
incorporels est donc un élément essentiel à prendre en compte pour déterminer les
conditions de pleine concurrence pour des transactions contrôlées.
 Utilisation d’actifs : Les membres du groupe d’entreprises multinationales qui
utilisent des actifs dans le cadre du développement, de l’amélioration, de l’entretien,
de la protection ou de l’exploitation d’un actif incorporel doivent recevoir en
conséquence une rémunération appropriée.
 Prise en charge de risques : Nous pouvons citer, à titre d’exemples, les risques liés à
la mise au point d’actifs incorporels, le risque d’obsolescence des produits,
notamment la possibilité que les progrès technologiques, les risques d’exploitation et
les incertitudes liés aux revenus générés par les actifs incorporels considérés.
 Revenus ex post effectifs : Il est assez courant que la rentabilité effective (ex post)
diffère de la rentabilité anticipée (ex ante). Cela peut être la conséquence d’une
matérialisation du risque différente de celle anticipée, et ce par l’émergence de faits
imprévisibles. Pour répondre à cette question, il faut procéder à une analyse
minutieuse visant à déterminer quelle entité (ou entités) du groupe d’entreprises
multinationales assume en fait les risques économiquement significatifs.
3.2.2.3 Utilisation des comparables

La comparabilité et la possibilité de réaliser des ajustements de comparabilité revêtent une
importance particulière dans l’examen des actifs incorporels potentiellement comparables.
Les facteurs suivants, entre autres, peuvent soulever des problèmes :
1
2 Ces principes ont été cité dans le rapport de l’OCDE « Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-
10 - Rapports finaux 2015, Projet OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices. »
Page | 148
 « un manque de comparabilité entre les transactions portant sur des actifs incorporels
effectuées entre des entreprises associées et les transactions de ce type pouvant être
identifiées entre des entreprises indépendantes ;
 un manque de comparabilité entre les actifs incorporels en question ;
 la possession et/ou l’utilisation de différents actifs incorporels par différentes entreprises
associées appartenant au groupe d’entreprises multinationales considéré ;
 la difficulté d’isoler l’effet induit par tel ou tel actif incorporel sur les revenus du groupe
d’entreprises multinationales considéré ;
 le fait que différents membres d’un groupe d’entreprises multinationales puissent exercer
des activités liées à la mise au point, l’amélioration, l’entretien, la protection et
l’exploitation d’un actif incorporel, souvent d’une façon et avec un niveau d’intégration
que l’on n’observe pas entre des entreprises indépendantes ;
 le fait que les contributions de différents membres du groupe d’entreprises
multinationales considéré à la création de valeur incorporelle puissent avoir lieu au cours
d’années différentes de celles pendant lesquelles sont réalisés les éventuels gains associés
; et
 le fait que les structures du contribuable puissent être fondées sur des dispositions
contractuelles conclues entre des entreprises associées qui dissocient la propriété, la prise
en charge du risque et/ou le financement des investissements en actifs incorporels de
l’exercice de fonctions importantes, du contrôle des risques et des décisions liées aux
investissements d’une façon que l’on n’observe pas dans le cadre de transactions entre des
entreprises indépendantes, et qui peut contribuer à des phénomènes d’érosion de la base
d’imposition et de transfert de bénéfices. »1
3.2.2.4 Fixation du prix de pleine concurrence

Les méthodes d’établissement des prix de transfert pour déterminer les prix de pleine
concurrence des transactions portant sur des actifs incorporels fera l’objet d’un
développement ultérieur.
1OCDE (2016), « Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-10 - Rapports finaux 2015, Projet
OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices. », Édition OCDE
Page | 149
3.2.3 Approche “ top-down ” de la valeur de l’activité et

des actifs incorporels
Les groupes de sociétés doivent, désormais, intégrer un nouvel angle d’analyse de la valeur de
leurs actifs incorporels.
En effet, ils devront mettre en place une analyse qui leur permettra de justifier l’allocation de
la valeur générée entre leurs filiales. Ils pourront recourir à une approche “ Top-down ” de la
valeur des activités et de leurs actifs.
Cette approche consisterait à analyser dans un premier temps la valeur de l’activité, pour
ensuite la décomposer par actifs incorporels.
Par ailleurs, il est fort intéressant de noter que ce nouvel angle d’analyse puisse être utilisé
par les groupes de société lors des opérations de M&A (Mergers and Acquistions).
« En effet, ce type de travaux pourrait être nécessaire dans le cadre d’ « assets deals » ou de
transfert d’actifs ou d’activités. Une réflexion “ top-down ” sur la valeur des actifs incorporels
permettra une plus grande intégration de ces travaux, qu’ils soient d’ordre fiscal ou
comptable. Or la réconciliation des écarts entre ces valeurs, due à des différences d’ordre
conceptuel (notamment sur le goodwill et les spécificités des transactions) ou
méthodologique (confrontation des analyses des parties et exclusion de l’approche par les
coûts) est désormais exigée par l’OCDE. »1
Cette approche permet de démontrer ainsi que l’ensemble de cette création de valeur est bien
attribué à l’ensemble des facteurs qui y concourent. (cf. graphique ci-après)
1 GLINEUR M. & BIZARD G.(2013), "Des incorporels de plus en plus matériels", Option Finance n°1241 -21 octobre 2013
Page | 150
Figure II-3.2.3 Approche “ top-down ” de la valeur de l’activité

et des actifs
Source : Analyse Eight Advisory1
Section 3. Sélection de la méthode de prix de transfert la plus

appropriée aux transactions portant sur un transfert d’actifs
incorporels : principes supplémentaires selon l’OCDE
Chacune des cinq méthodes de prix de transfert de l’OCDE, telles présentées au niveau du
chapitre précédent du présent rapport, pourrait s’avérer être la plus appropriée, lorsque la
transaction concernerait le transfert contrôlé d’un ou de plusieurs actifs incorporels.
Le recours à d’autres méthodes alternatives pourrait également constituer un choix approprié
et fiable.
Les méthodes de prix de transfert présentant la plus forte probabilité d’être utiles dans les
situations de transferts d’un actif incorporel sont la méthode du prix comparable sur le
marché libre et la méthode transactionnelle du partage des bénéfices. Des techniques
empruntées à la finance des entreprises peuvent également s’avérer utiles.
1 GLINEUR M. & BIZARD G. (2013), "Des incorporels de plus en plus matériels", Option Finance n°1241 -21 octobre 2013.
Page | 151
3.3.1 Application de la méthode du prix comparable sur

un marché libre
Lorsque des transactions comparables sur le marché libre ont été identifiées de manière
fiable, la méthode du prix comparable sur le marché libre peut être appliquée pour fixer les
conditions de pleine concurrence d’un transfert d’actifs incorporels.
Il convient de garder à l’esprit que, bien souvent, lorsque des actifs incorporels sont
concernés, l’identification de comparables fiables peut s’avérer être une tâche bien difficile.
Lorsque la mise en place d’une analyse de comparabilité permet d’identifier des informations
fiables concernant des transactions comparables sur le marché libre, la détermination du prix
de pleine concurrence pour le transfert d’actifs incorporels pourrait se baser dessus, après
avoir apporté les ajustements appropriés et justifiés en cas de besoin.
Toutefois, l’analyse de comparabilité (notamment l’analyse fonctionnelle) relative à des

transferts d’actifs incorporels serait souvent limitée par l’absence de transactions
comparables sur le marché libre pour l’élaboration du prix de pleine concurrence, telle que
nous l’avons bien explicité au niveau du chapitre précédent.
3.3.2 Application des méthodes transactionnelles de

partage des bénéfices
Dans certains cas, nous pouvons avoir recours à la méthode transactionnelle du partage des
bénéfices pour la détermination des conditions de pleine concurrence d’un transfert d’actifs
incorporels lorsqu’il est impossible d’identifier des transactions comparables sur le marché
libre.
Lors de l’évaluation de la fiabilité des méthodes transactionnelles de partage des bénéfices, il
faudrait tenir compte de la disponibilité de données fiables et appropriées relatives aux
bénéfices combinés et à la répartition correcte des dépenses, d’une part, et de la fiabilité des
paramètres utilisés pour répartir les bénéfices combinés, d’autre part.
3.3.3 Utilisation des techniques d’évaluation

Selon l’OCDE, « Lorsque des transactions sur le marché libre comparables et fiables ne
peuvent être identifiées pour le transfert d’un ou de plusieurs actifs incorporels, il est possible
d’employer des techniques d’évaluation pour estimer le prix de pleine concurrence d’actifs
Page | 152
incorporels transférés entre entreprises associées. En particulier, les techniques fondées sur
l’évaluation des revenus, et plus précisément sur la valeur actualisée des flux de revenus ou
de trésorerie futurs susceptibles d’être tirés de l’exploitation de l’actif incorporel objet de
l’évaluation, peuvent s’avérer très utiles lorsqu’elles sont correctement utilisées. En fonction
des faits et circonstances du cas d’espèce, les techniques d’évaluation peuvent être employées
par les contribuables et les administrations fiscales soit dans le cadre de l’une des cinq
méthodes de prix de transfert de l’OCDE exposées au chapitre II, soit comme une approche
de travail utile pour déterminer un prix de pleine concurrence. »1
En effet, les techniques d’évaluation consistant à estimer la valeur actualisée des flux de
trésorerie futurs susceptibles de provenir de l’exploitation des actifs incorporels transférés
peuvent être utiles lorsqu’elles sont correctement appliquées. Ces techniques présentent de
nombreuses variantes.
D’une manière générale, la valeur de l’actif incorporel est évaluée à partir de la valeur
estimée des flux de trésorerie futurs que l’actif est susceptible de générer durant le reste de sa
durée d’utilité prévisionnelle. En effet, sa valeur est estimée en calculant la valeur actualisée
des flux de trésorerie attendus2.
Selon l’OCDE, « cette approche suppose, entre autres conditions, de disposer de données
fiables et réalistes en matière de prévisions financières, de taux de croissance, de taux
d’actualisation, de durée d’utilité des actifs incorporels et d’effets fiscaux de la transaction.
Elle exige en outre, lorsque nécessaire, la prise en compte des valeurs finales. En fonction des
faits et circonstances du cas d’espèce, la valeur actualisée des flux de trésorerie susceptibles
d’être tirés de l’exploitation d’un actif incorporel devrait être calculée du point de vue de
chacune des parties pour parvenir à un prix de pleine concurrence. Le prix de pleine
concurrence s’établira à l’intérieur de la plage de valeurs actualisées estimées selon le point
de vue du cédant et du cessionnaire »3. A cet effet, des exemples ont été insérés au niveau de
l’annexe au chapitre VI « Considérations particulières applicables aux biens incorporels » tel
1
2
Selon l’OCDE, les évaluations financières fondées sur des prévisions s’appuient souvent sur des flux de trésorerie
prévisionnels. Les estimations fondées sur les droits constatés, comme celles réalisées à des fins comptables ou fiscales, reflètent
parfois mal l’échéancier des flux de trésorerie, ce qui peut conduire à des résultats différents selon que l’approche est fondée sur
les revenus ou sur les flux de trésorerie. Toutefois, plusieurs arguments conduisent à considérer que, dans certains cas, les
prévisions fondées sur les revenus donnent en pratique des résultats plus fiables que celles fondées sur les flux de trésorerie aux
fins de la fixation des prix de transfert. Dans les tous cas, cependant, on veillera à ce que les estimations fondées sur les revenus
ou sur les flux de trésorerie soient utilisées de manière cohérente et lorsque les circonstances le justifient. Par conséquent, les
références à une approche fondée sur les flux de trésorerie renvoient plus largement aux estimations fondées sur les revenus et
sur les flux de trésorerie, appliquées à bon escient.
3
Page | 153
que mis à jour au niveau du rapport de OCDE « Aligner les prix de transfert calculés sur la
création de valeur, Actions 8-10 - Rapports finaux 2015, Projet OCDE/G20 sur l'érosion de la
base d'imposition et le transfert de bénéfices ». (Ces exemples ont été présentés d’une
manière détaillée dans l’annexe 9 du présent rapport).
3.3.4 Considérations particulières à l’application de

méthodes fondées sur la valeur actualisée des flux
de trésorerie prévisionnels
Nous allons, dans ce qui suit, lister certaines des caractéristiques devant entrer en ligne de
compte dans l’évaluation de certaines hypothèses importantes qui sous-tendent les calculs
d’un modèle d’évaluation fondé sur l’actualisation des flux de trésorerie.
3.3.4.1 Degré d’exactitude des prévisions financières

La fiabilité de l’évaluation d’un actif incorporel transféré obtenue par des techniques
d’évaluation fondées sur l’actualisation des flux de trésorerie dépend de l’exactitude des
prévisions de flux de trésorerie et de revenus futurs sur lesquelles repose cette évaluation. De
ce fait, il est important d’examiner avec une grande attention les hypothèses qui sous-tendent
les prévisions relatives aux revenus et aux dépenses futures.
3.3.4.2 Hypothèses relatives aux taux de croissance

Le taux de croissance prévisionnel est un paramètre clé pour les prévisions de flux de
trésorerie.
Les prévisions de flux de trésorerie sont souvent fondées sur les flux de trésorerie existants,
ou encore sur les premiers flux de trésorerie suivant le lancement du produit pour les actifs
incorporels en cours de développement, multipliés par un pourcentage de taux de croissance.
En règle générale, une technique d’évaluation fondée sur des prévisions de flux de trésorerie
futurs est mise en œuvre de manière fiable lorsqu’elle s’appuie sur une étude des tendances
d’évolution des revenus et des dépenses réalisée à partir de l’expérience acquise dans le
secteur et dans l’entreprise pour des produits similaires.
3.3.4.3 Taux d’actualisation

Le taux d’actualisation retenu pour calculer la valeur actualisée des flux de trésorerie
prévisionnels est un élément important au sein d’un modèle d’évaluation.
En effet, le taux d’actualisation prend en compte la valeur temps de l’argent et les risques ou
incertitudes relatifs aux flux de trésorerie prévisionnels.
Page | 154
De ce fait, il y a lieu d’accorder une grande attention aux analyses conduites et aux
hypothèses retenues lors du choix du taux d’actualisation employé dans le modèle
d’évaluation.
Il convient également d’avoir à l’esprit que certaines activités sont, par nature, plus risquées
que d’autres et que certains flux de trésorerie présentent naturellement une volatilité plus
forte que d’autres. Par exemple, la probabilité que les dépenses prévues pour la recherche-
développement soient effectivement engagées peut être supérieure à celle qui concerne les
prévisions de revenus effectivement atteintes.
Le taux d’actualisation devrait donc refléter les niveaux de risque de l’ensemble des activités
ainsi que la volatilité des différents flux de trésorerie prévus en tenant compte des
circonstances propres à chaque contexte.
3.3.4.4 Durée d’utilité des actifs incorporels et valeurs finales

Selon l’OCDE, les techniques d’évaluation sont souvent fondées sur des prévisions des flux de
trésorerie générés par l’exploitation de l’actif incorporel pendant sa durée d’utilité.
Dans ce cas, la définition de la durée d’utilité réelle de l’actif incorporel est l’une des
hypothèses clés qui sous-tendent le modèle d’évaluation.
Elle peut dépendre notamment de la nature et de la durée des protections juridiques dont il
bénéficie. Elle peut également dépendre du rythme des évolutions technologiques et d’autres
facteurs qui ont une incidence sur les conditions de concurrence dans l’environnement
économique considéré, comme nous l’avons mentionné précédemment.
À cet égard, lorsqu’un actif incorporel alimente des flux de trésorerie au-delà de la période
couverte par les prévisions financières raisonnables, on pourra être amené à calculer la valeur
finale des flux de trésorerie générés par cet actif. Si une évaluation utilise des valeurs finales,
les hypothèses formulées pour leur calcul doivent être clairement énoncées et les hypothèses
sous-jacentes examinées en détail, notamment pour ce qui concerne les taux de croissance.
3.3.4.5 Hypothèses relatives à l’imposition

Lorsque la technique d’évaluation vise à isoler les flux de trésorerie prévisionnels générés par
un actif incorporel, il peut être nécessaire d’évaluer et de quantifier les effets sur les
prévisions de flux de trésorerie des futurs impôts sur les bénéfices prévisionnels.
Selon l’OCDE, les éléments fiscaux à prendre en compte couvrent notamment :
 les impôts prévisionnels qui devraient grever les futurs flux de trésorerie ;
Page | 155
 les réductions d’impôt liées à l’amortissement fiscal dont le cessionnaire pourrait, le

cas échéant, bénéficier ;
 les impôts que le cédant devrait, le cas échéant, acquitter au titre du transfert.
3.3.5 Prochaines réflexions en matière d’incorporels
L’OCDE compte compléter ces travaux relatifs à la méthode transactionnelle du partage des
bénéfices, qui seront effectués en 2016 et finalisés au premier semestre 2017.
Ces travaux aboutiront à des principes détaillés sur les moyens d’appliquer cette méthode de
manière concluante et appropriée, afin que le calcul des prix de transfert soit conforme à la
création de valeur, y compris dans les cas de chaînes de valeur mondiales intégrées.
3.3.6 Bref aperçu sur une étude portant sur la

valorisation des actifs incorporels
Nous allons, dans ce qui suit, étayer certaines conclusions concernant la méthodologie
d’évaluation des actifs incorporels, telles qu’elles ont été publiées au mois d’août 2015 dans le
cadre d’une étude1 réalisée par le département Valuation & Business Modelling du pôle
Transactions de PwC et le département CMAAS de PwC, intitulée : « Évaluations dans le
cadre de l’allocation du prix d’acquisition (IFRS3) et des tests de dépréciation (IAS36)
Panorama 2014 des sociétés du CAC40 »2.
3.3.6.1 Périmètre de l’étude

Tout d’abord, il y a lieu de mentionner que cette étude a été menée par PwC
(PriceWaterhouseCoopers) sur la base des rapports annuels de l’exercice 2014 des sociétés
du CAC403.
La répartition des sociétés, objet de cette analyse, se présente comme suit par secteur
d’activité :
1
Etude réalisée par MARGAILLAN L. du département Valuation & Business Modelling du pôle Transactions de PwC et
KIEFFER A. du département CMAAS, sous la direction de GINTRAC F., associée de PwC responsable du département Valuation
& Business Modelling du pôle Transactions et MORVAN M.J. associée CMAAS de PwC.
2
PricewaterhouseCoppers (2015), "Évaluations dans le cadre de l’allocation du prix d’acquisition (IFRS3) et des tests de
dépréciation (IAS36) Panorama 2014 des sociétés du CAC 40".
3 Le CAC40 (cotation assistée en continu) est le principal indice boursier de la Bourse de Paris. L'indice CAC 40 est déterminé à
partir des cours de quarante actions cotées en continu sur le premier marché parmi les cent sociétés dont les échanges sont les
plus abondants sur Euronext Paris qui fait partie de Euronext, la première bourse européenne. Ces sociétés, représentatives des
différentes branches d'activités, reflètent en principe la tendance globale de l'économie des grandes entreprises françaises et leur
liste est revue régulièrement pour maintenir cette représentativité. (source : wikipedia.org )
Page | 156
Figure II-3.3.6.1 Répartition de l’indice CAC40 par secteur
Source : PricewaterhouseCoppers (2015), "Évaluations dans le cadre de l’allocation du prix d’acquisition

(IFRS3) et des tests de dépréciation (IAS36) Panorama 2014 des sociétés du CAC40".
3.3.6.2 Panorama des incorporels comptabilisés aux bilans des sociétés

du CAC40
Au 31 décembre 2014, le montant des actifs incorporels comptabilisé par les sociétés du
CAC40 (y compris goodwill) s'élevait à environ 500 milliards d'euros, soit environ 55% des
capitaux propres.
3.3.6.3 Méthodologie d’évaluation
a- Un recours à la valeur d’utilité toujours privilégié

Selon l’étude précitée, la valeur recouvrable utilisée pour la valorisation des actifs incorporels
correspond, dans la majeur partie des cas, à la valeur d’utilité, dans la mesure où elle permet
de capturer tous les potentiels de croissance anticipés par le management, et ce en
considérant :
 La valeur des actifs dans la perspective de détention moyen et long terme ; et
 La valeur des synergies existantes au sein des groupes.
Page | 157
Figure II-3.3.6.3(a) Recours à la valeur d’utilité/juste valeur par

les sociétés du CAC40

Toujours, selon cette même étude, l’approche poursuivie pour la détermination de la valeur
d’utilité est basée sur l’actualisation des flux futurs de trésorerie fondés sur les prévisions
établies par le management. L’étude précise, par ailleurs, qu’aucune société n’a recours
uniquement à la juste valeur. (cf. graphique ci-dessus)
Enfin, il y a lieu de noter que très peu de sociétés fournissent des informations sur la nature
des hypothèses sous-jacentes aux plans d’affaires.
b- La durée des prévisions
Parmi les sociétés qui communiquent sur les durées de prévisions retenues pour l’évaluation
de leur actifs incorporels, environ 20% retiennent des durées supérieures à 5 ans.
Toujours selon cette étude, près des deux tiers des sociétés documentent leurs choix en
précisant l’adéquation de la période retenue avec les caractéristiques des actifs incorporels ou
en mettant en avant le niveau de fiabilité des prévisions au-delà de 5 ans. (cf. graphique ci-
après)
Page | 158
Figure II-3.3.6.3 (b) Les durées de prévisions retenues

par les sociétés du CAC40

3.3.6.4 Paramètres d’évaluation
Nous allons dans ce qui suit étayer les principaux paramètres retenues par les sociétés du
CAC40 pour l’évaluation de leurs actifs incorporels
a- Les taux d’actualisation utilisés

Selon l’étude précitée, les taux d’actualisation majoritairement retenus sont compris entre
8% et 12%.
Figure II-3.3.6.4 (a1) Les fourchettes de taux d’actualisation

retenues par les sociétés du CAC40

Page | 159
La baisse des taux sans risques, observée sur les marchés, semble avoir été répercutée par
les sociétés du CAC40.
Ainsi, la part des sociétés ayant recours à un taux compris entre 6% à 8% est passée de 12%
en 2013 à 21% en 2014 et la part des sociétés ayant recours à un taux supérieur à 12% est
passée de 12% en 2013 à 9% en 2014. (cf. graphique précédent).
Il a été rappelé au niveau de l’étude que cette baisse des taux sans risque comprend une part
d’effet conjoncturel correspondant à un mouvement de replis des investisseurs sur les
obligations de qualité (réputée sûre comme celle de l’Allemagne ou de la France).
D’autre part, il y a lieu de noter que le taux d’actualisation couvre à la fois une dimension
sectorielle mais aussi une dimension géographique, ce qui peut expliquer des disparités au
sein d’un même secteur d’activité, telles que relevées par ladite étude (cf. graphique ci-
après).
En effet, toujours selon cette étude menée sur les sociétés du CAC40, plus de 80% des
sociétés présentent des taux différentiés par UGT1.
Figure II-3.3.6.4 (a2) Le taux d’actualisation moyen 2014 après impôt

par secteur d’activité des sociétés du CAC40

1
Selon IAS 36, une unité génératrice de trésorerie (UGT) est le plus petit groupe identifiable d'actifs qui génère des entrées de
trésorerie largement indépendantes des entrées de trésorerie générées par d'autres actifs ou groupes d'actifs.
Page | 160
b- Les taux de croissance retenus

Selon l’étude, les taux de croissance à long terme entre 0% et 3% sont privilégiés par la
quasi-totalité des sociétés du CAC40 en 2014. L’étude note, par ailleurs, une hausse
constante depuis 2010, du pourcentage des sociétés retenant un taux supérieur à 3% qui
s’explique par une internationalisation accrue des groupes et des effets de changement du
périmètre (entrée et sortie au sein du CAC40).
3.3.6.5 Analyse de sensibilité
Selon l’étude, un nombre croissant de sociétés présentent des analyses de sensibilité depuis
l’exercice 2008 pour les paramètres qui sont pris en considération dans l’évaluation des actifs
incorporels.
L’étude précise que dans le contexte d’incertitude actuel, les analyses de sensibilité sont
fondamentales pour les investisseurs. Elles permettent de mesurer la marge de manœuvre
qui existe en vue des hypothèses retenues par le management.
Le taux d’actualisation et le taux de croissance à long terme demeurent les deux principaux
paramètres testés dans les analyses de sensibilité (cf. graphique ci-après).
Toutefois, le testing des hypothèses clés des plans d’affaires est marginal.
Toujours selon l’étude précitée, les sociétés présentant des analyses de sensibilité d’autres
hypothèses que le taux d’actualisation ou le taux de croissance à long terme, fournissent pour
la plupart des informations chiffrées sur le niveau des hypothèses retenues, sans pour autant
présenter les impacts de telles analyses.
Figure II-3.3.6.5 Les paramètres testés par des analyses de sensibilité

des sociétés du CAC40

Page | 161
Ainsi, à l’issue de cette étude , nous pouvons conclure par préciser que, lors de la mise en
œuvre des techniques d’évaluation, y compris celles fondées sur les flux de trésorerie
prévisionnels, il convient de prendre en considération de la volatilité potentielle des
estimations de valeur obtenues, et ce conformément à ce qui a été préconisé par l’OCDE.
En effet, toute modification qui pourrait être apportée à l’une des hypothèses qui sous-
tendent le modèle d’évaluation ou à un ou plusieurs paramètres de l’évaluation pourrait
aboutir à des variations de la valeur estimée de l’actif incorporel fournie par le modèle.
La fiabilité de l’estimation de la valeur d’un actif incorporel obtenue à partir d’un modèle
d’évaluation est intimement liée la fiabilité des hypothèses sous-jacentes.
Par ailleurs, l’évaluateur devrait mettre en œuvre les diligences appropriées et raisonnables et
faire preuve d’un jugement sûr dans la validation des hypothèses retenues et dans
l’estimation des paramètres employés.
Toujours selon l’OCDE, les règles de bonnes pratiques recommandent, pour ceux qui utilisent
les méthodes d’évaluation propres à la finance d’entreprise pour la valorisation de leurs actifs
incorporels d’inclure dans la documentation relative aux prix de transfert, une analyse de
sensibilité montrant les effets que des changements dans les hypothèses et les paramètres
retenus auraient sur la valeur estimée des actifs incorporels concernés.
Page | 162
Conclusion de la deuxième partie
Pendant plusieurs décennies, dans le contexte de la mondialisation de l’économie, les

échanges mondiaux intragroupes se sont développés de manière exponentielle. Les règles
relatives aux prix de transfert, qui sont utilisées à des fins fiscales, consistent à déterminer les
conditions des transactions, notamment le prix, au sein d’un groupe d’entreprises
multinationales, pour l’attribution des bénéfices aux sociétés du groupe présentes dans
différents pays. L’impact de ces règles est devenu plus significatif pour les entreprises et les
administrations fiscales dans un contexte de croissance du volume et de la valeur des
échanges intra-groupe.
La valorisation d’un actif incorporel est un sujet très complexe notamment en matière de prix
de transfert.
Si en théorie, la méthode du prix comparable sur le marché (“ CPU ”) consacrée initialement

par les principes OCDE, visant à identifier des transactions comparables avec des sociétés
tierces (externes ou internes au groupe), reste sans aucun doute la méthode privilégiée, les
cas où son application est fiable demeurent très rares. Cela reste, d’autant plus vrai pour la
valorisation des actifs incorporels qui, par définition, possèdent des singularités propres et
pour lesquels des transactions comparables impliquant des tiers ne sont que rarement
disponibles.
Les méthodes de valorisation empruntées à la finance d’entreprise, telles que la méthode
d’actualisation des flux futurs (Discounted Cash-Flow) ou celles des multiples, apparaissent
par conséquent comme des outils opportuns.
La sélection de la méthode de prix de transfert la plus appropriée devrait s’appuyer sur une
analyse fonctionnelle permettant une compréhension claire des processus opérationnels à
l’échelle mondiale de l’entreprise multinationale concernée et de la manière dont les actifs
incorporels transférés interagissent avec d’autres fonctions, actifs et risques constitutifs du
fonctionnement à l’échelle mondiale de l’entreprise.
L’analyse fonctionnelle devrait identifier les facteurs de création de valeur, qui peuvent
notamment inclure les risques encourus, les caractéristiques du marché, le lieu considéré, les
stratégies d’entreprise ou les synergies obtenues au sein d’un groupe d’entreprises
multinationales.
Page | 163
Tous les facteurs pertinents ayant une contribution significative à la création de valeur
devraient entrer en ligne de compte lors de la sélection de la méthode de prix de transfert et
lors de tout ajustement apporté à cette méthode sur le fondement de l’analyse de
comparabilité.
Par ailleurs, il y a lieu de noter que les travaux de l’OCDE en matière de valorisation des prix
de transfert des biens incorporels seront complétés, et ce concernant la méthode
transactionnelle du partage des bénéfices.
Ces travaux devraient aboutir à des principes détaillés sur les moyens d’appliquer cette
méthode de manière concluante et appropriée, afin que le calcul des prix de transfert soit
conforme à la création de valeur, y compris dans les cas de chaînes de valeur mondiales
intégrées.
Enfin, il est important de rappeler que l’un des principaux objectifs du projet BEPS est de
faire en sorte que la fixation des prix de transfert ainsi que l’allocation des profits soit en lien
avec les activités créant de la valeur. Le but ultime étant d’éviter que les profits soient
artificiellement transférés dans des juridictions où le taux d’imposition est faible, par le biais
d’entités qualifiées de “ cash boxes “, caractérisées par une capitalisation élevée, un faible
nombre d’employés et des activités économiques très limitées.
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Conclusion générale
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Selon le Plan d’action BEPS, « la progression de l’économie numérique est également source
de défis dans le domaine de la fiscalité internationale. L’économie numérique a plusieurs
caractéristiques : un recours sans équivalent à des actifs incorporels, l’utilisation massive de
données (et notamment de données personnelles), l’adoption généralisée de modèles
d’activités à plusieurs faces qui créent de la valeur à partir d’externalités générées par des
produits gratuits, et la difficulté de déterminer le pays dans laquelle la valeur est créée. Ces
évolutions conduisent à s’interroger sur la manière dont les entreprises de l’économie
numérique créent de la valeur et réalisent leurs bénéfices, et sur la façon dont les concepts de
source et de résidence peuvent être rattachés à l’économie numérique ou sur la qualification
des bénéfices à des fins fiscales.
Néanmoins, le fait que de nouveaux modèles d’activité puissent aboutir à une relocalisation
des fonctions économiques essentielles résultant dans une répartition différente des droits
d’imposition susceptible d’entraîner de faibles prélèvements, n’est pas en soi un indicateur de
défaillance du système en vigueur ».
En effet, les groupes de sociétés doivent anticiper des contrôles accrus de l’administration
fiscale, car la propriété d’actifs incorporels significatifs et leurs transferts font partie, entre
autres, de la liste des indicateurs permettant d’étayer la décision de déclencher un contrôle
fiscal des prix de transfert.
Certains groupes, notamment ceux appartenant au secteur numérique, ont déjà fait l’objet de
contrôles largement médiatisés.
Face à cet enjeu majeur, les groupes de sociétés sont désormais appelés à faire un effort de
transparence et à quantifier la contribution de leurs actifs incorporels à la création de valeur.
Un nouvel angle d’analyse privilégiant une analyse “ Top-down ” de la valeur de l’activité,
puis de ses actifs permettra aux groupes de mieux justifier la répartition de la valeur dérivée
des prix de transfert et d’aborder plus facilement d’autres problématiques liées aux actifs
incorporels, notamment dans le cadre d’opérations de M&A.
Un certain nombre de caractéristiques occupent une place de plus en plus importante dans
l’économie numérique et sont potentiellement pertinentes du point de vue fiscal. Même si
elles ne sont pas nécessairement toutes réunies en même temps dans une activité
particulière, ces caractéristiques sont de plus en plus associées à l’économie moderne :
 La mobilité, en ce qui concerne les biens incorporels dont l’économie numérique est très
dépendante, les utilisateurs, et les fonctions de l’entreprise par suite de la diminution des
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besoins en personnel local pour exercer certaines fonctions et de la fréquente flexibilité

dans le choix de la localisation des serveurs et des autres ressources.
 L’exploitation des données, en particulier l’utilisation des “ données massives “.
 Les effets de réseau, liés à la participation des utilisateurs, à leur intégration et aux
synergies.
 L’utilisation de modèles d’activité multi-faces, dans lesquels les deux parties du marché
peuvent relever de compétences différentes.
 Une tendance au monopole ou à l’oligopole dans certains modèles d’activité très
dépendants des effets de réseau.
 La volatilité due à de faibles barrières à l’entrée et à la rapidité de l’évolution des
technologies.
En effet, l’élaboration et l’exploitation de biens incorporels constituent un aspect essentiel de

l’économie numérique. Cette activité d’investissement et de création joue un rôle primordial
dans la création de valeur et dans la croissance des entreprises de l’économie numérique.
Il convient de signaler qu’il n’est pas dans notre objectif de proposer une solution aux
problématiques soulevées tout au long de nos travaux de recherches mais, notre travail
constitue un début de réflexion sur le contexte de l’évasion fiscale dans l’économie numérique
qui est dû principalement au poids prépondérant des actifs incorporels, qui par nature sont
difficiles à appréhender et à valoriser avec le dispositif actuel.
Une autre piste d’enrichissement du présent travail serait une analyse plus approfondie de
l’inadéquation du droit fiscal aussi bien national qu’international face au nouveau contexte de
l’économie numérique. A travers notre travail, nous avons tenté d’aborder la problématique
liée aux actifs incorporels qui représente une des principales causes de l’évasion fiscale dans
ce type d’économie. D’autres sujets, qui ne sont pas traités dans le cadre de ce travail,
pourraient aussi faire l’objet de développements tels que l’inadéquation de la définition de
l’établissement sable. En effet, une entreprise pourrait avoir une présence numérique
significative dans l’économie d’un autre pays sans pour autant y être soumise à l’impôt et ce
en raison de l’absence de lien au regard des règles fiscales internationales en vigueur.
L’économie numérique soulève également des défis fiscaux plus larges pour les responsables
de la politique fiscale. Ces problèmes ont trait en particulier aux questions de lien, de
données et de caractérisation des bénéfices dans le cadre de la fiscalité directe qui, souvent,
se chevauchent.
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Par ailleurs, il y a lieu de signaler que les décisions prises dans le domaine des incorporels par
les sociétés peuvent, en effet, avoir des conséquences en matière de taxe sur la valeur ajoutée,
ainsi que sur les droits de douanes. Dans le cadre de ce travail, n’ont été abordés que les
impacts en matière d’impôt sur les sociétés. A cet effet, d’autres travaux de recherches
pourraient éventuellement compléter les autres aspects fiscaux non encore traités.
En effet, l'économie numérique soulève des défis quant à la collecte de la taxe sur la valeur
ajoutée (TVA), notamment lorsque les biens, les services et les biens incorporels sont acquis
par des particuliers auprès de fournisseurs installés à l'étranger. Le Groupe de réflexion sur
l'économie numérique de l’OCDE s'est intéressé à cette question et a étudié un certain
nombre d'options possibles afin de faire face à ces défis, notamment, grâce à une analyse de
leur impact économique.
Compte tenu du fait que ces réflexions sont susceptibles d’évoluer sous l’effet du
développement de l’économie numérique, il est essentiel de poursuivre les travaux sur ces
questions et de suivre l'évolution de l’économie numérique au fil du temps.
À cet effet, les travaux se poursuivront au sein de l’OCDE dans le cadre du suivi du Projet
BEPS.
Il est fort utile de mentionner que ces futurs travaux seront effectués en consultation avec les
nombreuses parties prenantes et selon un mandat détaillé qui sera finalisé au cours de
l’année 2016 dans le cadre de la définition d’un processus inclusif de suivi de l'après-BEPS.
Un rapport sur les résultats de ces travaux portant sur l’économie numérique devrait être
publié d’ici 2020.
Enfin, et étant donné que le BEPS représente des enjeux supplémentaires en matière de prix
de transfert pour les pays en développement. Dans ce cadre, les principes de l’OCDE seront
complétés par d’autres travaux dont l’objectif est de fournir les connaissances, les meilleures
pratiques et les outils nécessaires et adaptés au contexte des pays en développement, afin que
ces derniers puissent mieux intégrer les calculs des prix de transfert et éviter, ainsi, l’érosion
de leurs bases fiscales.
Page | 168
Bibliographie
Page | 169
Lois et autres textes règlementaires
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 NUSSENBAUM M. (2011), "Evaluation financière des actifs incorporels", Colloque

de l'IRPI (Institut de Recherche en propriété intellectuelle) : Approches
stratégiques de la propriété industrielle, p. 65-76.
 OECD/G20 Base Erosion and Profit: Shifting Project Explanatory Statement",

OCDE, 2014.
 Réunion des Ministres du G5 sur la fraude et l’évasion fiscales à Paris. avril 2014.
 The annual OECD Tax Conference “, Washington DC, 2et 3 juin 2014.
 Union Internationale des Télécommunications (2005), "Sommet mondial sur la

société de l’information_Documents finals_Genève 2003 - Tunis 2005", décembre
2015.
Sites Internet
 Le site de documentation des experts comptables et des commissaires aux comptes

français
http://www.bibliotique.com
 L'Organisation de Coopération et de Développement Economique

http://www.ocde.com
 International Accounting Standards Board

http://www.iasb.org
 The International Valuation Standards Council (IVSC)

http://www.ivsc.org
 L'Association de l'Économie Numérique

http://www.acsel.asso.fr
 Le blog des technologies de la communication et de la propriété intellectuelle

https://www.immateria.fr
 Taxe Justice Network

http : // www.taxejustice.net
Page | 180
 http : // www.economist.com
 http://www.alternatives-economiques.fr
 https://www.lenouveleconomiste.fr
 http://business.lesechos.fr
 http://lexpansion.lexpress.fr
 http://www.daf-mag.fr
 http://www.mincom.tn
 http://www.observatoire-du-numérique.fr
 http://fr.wikipedia.org
 http://www.moodys.com
 http://www.ibtimes.com
 http://www.insee.fr
 http://www.bloomberg.com
 http://www.nytimes.com
 http://www.innorpi.tn
 https://www.legifrance.gouv.fr
 http://www.journaldunet.com
Page | 181
Annexes
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Annexe 1
Structure de commerce électronique à deux niveaux avec transfert

d’actifs incorporels en vertu d’un accord de répartition des coûts
Extrait de l’annexe C du rapport OCDE sur “ l'érosion de la base d'imposition et le transfert

de bénéfices ”, Exemple de schémas d’optimisation fiscale adoptés par des entreprises
multinationales.
La société A est une société constituée dans le pays A qui, à l’origine, a mis au point des
technologies et des actifs incorporels sur lesquels fonder ses activités grâce à des recherches
menées principalement dans le pays A. La société A est la société-mère d’un groupe
d’entreprises multinational.
Selon la stratégie d’optimisation fiscale du groupe, les droits d’utiliser la technologie mise au
point par la société-mère, la société A, font l’objet d’une licence ou sont autrement transférés
à la société C en vertu d’un accord de répartition des coûts (ARC). La société C est une société
à responsabilité illimitée constituée en droit du pays B (immatriculée dans le pays B), mais
gérée et contrôlée dans le pays C, donc résidente fiscale du pays C. Aux termes de l’ARC, la
société C a accepté de procéder à un “ paiement d’entrée “ d’un montant égal à la valeur de la
technologie existante transférée en vertu de l’accord, et de partager le coût de toute
amélioration future apportée à la technologie ainsi transférée.
Le paiement d’entrée est intégralement imposable dans le pays A et peut prendre la forme
d’un paiement forfaitaire, ou d’une redevance régulière. Les frais de recherche en cours
doivent être répartis sur la base des avantages relatifs attendus des actifs incorporels en cours
de mise au point.
Figure A1 Schéma d’optimisation fiscale du Groupe A
Source : OCDE
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L’accord de partage des coûts devrait en général être conclu au début de l’existence de la
société A, avant les ventes n’atteignent un niveau significatif sur les marchés attribués à la
société C en vertu de l’accord1.
La société C concède la licence de tous ses droits sur la technologie de la société D en échange
d’une redevance régulière. La société D est une société constituée, gérée et contrôlée dans le
pays D. A son tour, la société D accorde à la société B des sous-licences au titre de la
technologie.
La société B est constituée, gérée et contrôlée dans le pays B. La société B emploie plusieurs
milliers de personnes dans le pays B. Le bénéfice imposable de la société B est assujetti à
l’impôt sur les bénéfices dans le pays B. Or, le bénéfice imposable de la société B représente
moins de 1% de son chiffre d’affaires brut. En effet, lorsqu’elle calcule son bénéfice réalisé
dans le pays B en observant les principes de l’OCDE applicables en matière de prix de
transfert, la société B déduit intégralement le montant de la redevance qu’elle verse à la
société D au titre de ses activités d’études et de publicité pour la technologie.
Les redevances versées par la société B à la société D ne sont pas soumises à une retenue à la
source dans le pays B. Ce dernier imposerait une retenue à la source si les paiements étaient
effectués directement au profit d’une société fiscalement résidente d’un pays comme le pays
C. Or, selon la législation du pays B, en application de la Directive de l’UE concernant un
régime fiscal commun applicable aux paiements d’intérêts et de redevances, parce que les
redevances sont versées à une société constituée et assujettie à l’impôt dans un pays membre
de l’Union européenne, elles sont exonérées de la retenue à la source dans le pays B.
Les bénéfices de la société D sont imposés dans le pays D, mais les redevances déductibles
versées par la société D à la société C sont déduites du bénéfice imposable. En conséquence,
dans le pays D, seule est soumise à l’impôt sur les bénéfices la petite fraction correspondant à
la différence entre les redevances versées à la société D par la société B et les redevances
versées à la société C. L’écart entre les redevances perçues et les redevances versées est très
faible, parce que la société D se contente de les voir transiter. La société D, à la différence de
la société B, ne remplit aucune fonction, ne détient aucun actif et ne supporte que des risques
limités, voire nuls, au regard des flux de redevances. Selon le principe de pleine concurrence,
il ne lui revient donc qu’une part très minime de bénéfices. Normalement, l’administration
fiscale du pays D devrait émettre une décision définissant le montant des bénéfices
imposables dans ce pays, ce qui donnerait au Groupe A plus de certitude sur les
conséquences de son schéma d’optimisation fiscale.
Conformément à sa législation, le pays D ne prélève pas de retenue à la source sur les

paiements de redevances. En conséquence, aucune retenue à la source n’est pratiquée, dans
ce pays, sur les paiements effectués par la société D au profit de la société C.
La société C est gérée et contrôlée depuis le pays C. Dans ce pays, il n’existe pas d’impôt sur
les bénéfices. Le pays B n’impose pas la société C parce qu’elle n’a aucune existence dans le
pays B, parce qu’elle est gérée et contrôlée de manière centralisée depuis le pays C et parce
que son bénéfice provient de sources extérieures au pays B. En conséquence, les redevances
1
Dans le cas de la société A et de la société C, le caractère de pleine concurrence du paiement d’entrée initial et de
la formule de répartition des coûts des développements futurs de la technologie a été confirmé par un accord
préalable en matière de prix de transfert (APP), même si les changements ultérieurs apportés à la législation du
pays A et à la politique de l’IRS pourraient bien rendre plus difficile aujourd’hui la conclusion d’un APP.
Page | 184
perçues par la société C ne sont imposables ni dans le pays D, ni dans le pays C, ni dans le
pays B.
Dans certaines circonstances, les règles relatives aux SEC en vigueur dans le pays A
pourraient permettre d’imposer les redevances perçues par la société D ou par la société C en
tant que revenus passifs. Cependant, il est probable que la société A demandera pour la
société D et la société B un reclassement en vertu des règles dites “ check-the-box “. Selon ces
règles, ces sociétés pourraient ne plus être prises en compte à des fins fiscales dans le pays A
et les bénéfices de la société B et de la société D seraient alors considérés comme directement
réalisés par la société C. Les transactions sur les redevances entre les entités ne seraient alors
pas prises en compte au plan fiscal, ce qui signifie qu’elles seraient réputées ne pas exister
aux yeux de l’administration fiscale du pays A. Aux fins de l’application des règles en vigueur
dans le pays A en matière de sociétés étrangères contrôlées (SEC), la société C serait en
conséquence considérée comme ayant gagné directement les honoraires et les recettes grâce à
l’exercice de ses activités. Ces bénéfices commerciaux pourraient être structurés de manière à
ce qu’ils ne soient pas imposables en vertu du régime applicable aux SEC dans le pays A.
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Annexe 2
Transfert d’activités de fabrication avec transfert des actifs incorporels

connexes en vertu d’un accord de répartition des coûts
Extrait de l’annexe C du rapport OCDE sur “ l'érosion de la base d'imposition et le transfert

de bénéfices ”, Exemple de schémas d’optimisation fiscale adoptés par des entreprises
multinationales.
La société A, cotée en bourse et basée dans le pays A, est la société-mère d’un groupe
d’entreprises multinational qui exerce ses activités au niveau mondial. Le groupe investit
massivement dans des activités de recherche, de conception de produits et de mise au point
(voir le graphique)1. Les activités de R-D sont menées par la société-mère, la société A.
Auparavant, la société A détenait tous les éléments de propriété intellectuelle résultant de ses
activités de recherche et développement. Elle était également la seule à assumer la
responsabilité et les risques liés à la fabrication des produits et elle vendait ces produits par
l’intermédiaire d’un réseau de sociétés de vente et de distribution sur des marchés du monde
entier. Les dirigeants de la société A ont alors décidé de créer une filiale intégralement
détenue, la société B sise dans le pays B, et de lui confier la propriété intellectuelle et la
responsabilité de la fabrication et de la vente des produit en dehors du pays A.
Figure A2 Schéma d’optimisation fiscale du Groupe A
Source: A partir de Present Law and Background related to Possible Income Shifting and Transfer Princing,
préparé par le Joint Committee on Taxation et soumis au Comité des voies et moyens de la Chambre des
Représentants des Etats-Unis le 20 juillet 2010,
1Le graphique présente une version simplifiée de la structure mondiale du groupe de la société A. La société A, par exemple,
désigne la société-mère du pays A avec ses sociétés affiliées américaines (qui remplissent une déclaration fiscale consolidée).
Page | 186
La société A a conservé les droits de propriété des actifs incorporels liés à la fabrication et la
vente des produits dans le pays A et a continué à mener des activités de recherche et
développement pour le compte du groupe
Parallèlement à la création de la société B, le groupe a constitué deux autres filiales

étrangères, chacune intégralement détenue par la société B1.
La première, la société C, a été constituée dans le pays C et sert de société principale
responsable de la fabrication et de la vente des produits du groupe en dehors du pays A. La
deuxième, la société D, est une entité de fabrication chargée de la production de produits du
groupe en dehors du pays A.
Alors que la société C et la société D sont considérées comme des sociétés de capitaux par les
législations du pays C et du pays D respectivement, toutes deux sont considérées comme des
entités fiscalement transparentes en vertu des règles “ check-the-box “ du pays A. Ce statut a
des conséquences importantes. Les transactions entre les entités fiscalement transparentes et
la société B, y compris les versements de redevances et de dividendes au profit de la société B,
ne sont pas prises en compte à des fins fiscales dans le pays A (c’est-à-dire que
l’administration considère qu’il s’agit de transactions au sein d’une même entité). De plus, en
vertu du statut “ check-the-box “, l’administration fiscale du pays A considère que les activités
qui sont, dans la réalité, exercées par la société C et la société D, le sont par la société B.
Le transfert de la propriété intellectuelle de la société A à la société B est imposable dans le

pays A. Souvent, sans que cela soit pour autant systématique, dans les structures de ce type,
le transfert a lieu en vertu d’un accord de répartition des coûts (ARC). Aux termes de l’ARC,
la société C est tenue de verser à la société A un paiement d’entrée au titre de la propriété
intellectuelle préexistante. Ce paiement d’entrée peut prendre la forme d’un versement
forfaitaire, ou d’une redevance régulière. Il revient alors à la société C de rembourser à la
société A une fraction des dépenses de recherche et développement en cours qui reflète la
part de l’avantage que la société C entend retirer de ces dépenses de R-D. Par exemple, si 45%
du chiffre d’affaires mondial est attribuable à la société C et si elle réalise 45% du résultat
d’exploitation mondial, elle devrait rembourser à la société A environ 45% des coûts de
recherche et développement des produits visés par l’accord de répartition des coûts, ce qui
supprime dans les faits la déduction fiscale courante dans le pays A pour cette fraction des
frais de R-D remboursés par la société C en vertu de l’ARC.
En dépit du fait que la société C lui rembourse une fraction en pourcentage de ses coûts de
recherche et développement, la société A a droit dans le pays A à un crédit d’impôt de R-D
calculé sur le montant total des dépenses qu’elle engage à ce titre (y compris donc la fraction
remboursée par la société B).
Du fait de ses paiements d’entrée et des montants versés au titre de l’ARC, la société B est
considérée comme étant propriétaire des droits de propriété intellectuelle du groupe en
dehors du pays A. La société B concède à la société C une licence pour ces droits de propriété
intellectuelle.
Contractuellement, la société C a la responsabilité de produire et de vendre les produits du
groupe en dehors du pays A et assume les risques liés à cette activité. La société C utilise la
société D comme sous-traitant. Aux termes de l’accord de fabrication en sous-traitance, la
société D fabrique les produits du groupe moyennant des honoraires dont le montant est égal
à ses coûts de production directs et indirects auxquels s’ajoute une marge de 5%. L’accord de
fabrication entre la société C et la société D stipule que la société C assume, en qualité de
société principale, les risques associés à la fabrication des produits. Les activités effectives de
production peuvent être effectuées dans le pays D ou dans une succursale de la société D
1La société B a un rôle double : premièrement, elle sert de société holding pour les droits de propriété intellectuelle du groupe en
dehors du pays A, deuxièmement, elle sert de société holding pour les participations au capital de la société C et de la société D.
Page | 187
implantée dans un pays à bas coût. La société D inclut les honoraires dans ses bénéfices
imposables.
Les produits fabriqués sont la propriété de la société C, qui les vend à des entités de vente de
commercialisation, ou par l’intermédiaire de celles-ci, dans des pays ou territoires du monde
où la fiscalité est forte. Aux termes des accords contractuels entre la société C et les sociétés
de commercialisation, c’est la société C qui, en qualité de société principale, assume les
risques liés à la commercialisation des produits. Sur cette base, les sociétés de vente et de
commercialisation sont rémunérées de leurs activités selon des modalités qui reflètent le
caractère limité des risques qu’elles assument. Cette rémunération est généralement calculée
sur la base d’un objectif de marge sur les ventes déterminé, dans un contexte de prix de
transfert, en référence aux marges dégagées par des sociétés de commercialisation et de
distribution assumant des risques limités réputées comparables. La société C dégage un
bénéfice qui est égal au chiffre d’affaires brut de ses ventes à l’étranger dont il faut déduire les
honoraires versés à la société D au titre de la fabrication des produits, les paiements à
d’éventuelles entités de commercialisation rémunérées à la commission et les redevances
versées à la société B. Ce bénéfice est soumis à l’impôt sur les sociétés dans le pays C.
Les redevances versées à la société B par la société C au titre de ses droits de propriété
intellectuelle à l’étranger sont déductibles lors du calcul de la base d’imposition des bénéfices
de la société C1. Comme le pays C n’impose pas de retenue à la source sur les paiements de
redevances, et comme les bénéfices des entreprises ne sont pas imposés dans le pays B, les
redevances sont exonérées de toute retenue à la source à leur paiement, et exonérées de toute
imposition sur les bénéfices à leur réception. En outre, la possibilité que la société A soit, en
vertu des règles relatives aux SEC en vigueur dans le pays A, imposée dans le pays A sur les
redevances versées à la société B est exclue du fait de l’application des règles dites “ check-
the-box “, en vertu desquelles la société C peut être considérée comme une entité fiscalement
transparente. En effet, par l’application des dispositions “ check-the-box “ dans le pays A, la
société C est considérée par l’administration fiscale dans le pays A comme une succursale de
la société B et, partant, les redevances versées par la société C à la société B sont considérées
comme des paiements effectués au sein d’une entité unique, et donc fiscalement transparents
(non pris en compte) dans le pays A. Autoriser une telle application des dispositions
“ check-the-box “ aboutit dans les faits à une érosion, par le groupe, de la base fiscale dans le
pays C, du fait de la déductibilité des paiements de redevances et de la non-application
parallèle des dispositions relatives aux SEC en vigueur dans le pays A qui devraient
autrement s’appliquer aux revenus passifs constitués par les redevances perçues par la
société B.
De la même façon, les dividendes versés à la société B sont exonérés d’impôt à la source, les
dividendes perçus ne sont pas imposables dans le pays B et les paiements de dividendes ne
sont pas pris en compte par l’administration fiscale du pays A.
1Les redevances versées à la société B peuvent être fixées chaque année aux termes d’un accord préalable en
matière de prix de transfert (APP) ou d’une autre décision entre la société C et l’administration fiscale du pays C. Il
est possible de définir dans l’APP ou la décision administrative un certain montant de bénéfice imposable dans le
pays C, calculé sur la base des activités effectuées par la société C dans le pays C et des risques de production
qu’elle y assume.
Le montant des redevances est la somme qui reste après le calcul de ce bénéfice imposable.
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Annexe 3
Synthèse du Plan d’action BEPS
Extrait de l’annexe A, tableau A.1 du rapport OCDE sur “ Plan d’action concernant l’érosion
de la base d’imposition et le transfert de bénéfice ”, une synthèse du Plan d’action BEPS par
action.
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Annexe 4
Texte n° DGI 2010/66

Note commune N°33/ 2010
OBJET : commentaire des dispositions de l’article 51 de la loi n° 2009-71 du 21 décembre

2009 portant loi de finances pour l’année 2010 relatif à la rationalisation des transactions
entre les sociétés ayant des liens de dépendance.
L’article 51 de la loi n° 2009-71 du 21 décembre 2009 portant loi de finances pour l’année
2010 a prévu des mesures visant à rationaliser les transactions entres les sociétés ayant des
liens de dépendance, et ce, en matière de détermination de leur assiette imposable.
I- Teneur de la mesure
En vertu de l’article 51 de la loi de finances pour l’année 2010, l’administration fiscale peut
redresser les bénéfices minorés du fait de l’adoption par les entreprises ayant des liens de
dépendance dans le cadre de leurs transactions commerciales et financières de règles qui
diffèrent de celles adoptées par des entreprises indépendantes, et ce, dans le cas où il est
établi que cette minoration des bénéfices a entraîné une minoration de l’impôt dû.
II- Conditions d’application de la mesure
Le redressement prévu par l’article 51 de la loi de finances pour l’année 2010 est subordonné
à une double condition, à savoir :
 l’administration doit établir, tout d’abord, l’existence de liens de dépendance entre
l’entreprise concernée par le redressement et les entreprises bénéficiaires du transfert, et
 doit prouver, ensuite, que le transfert de bénéfices entre ces entreprises a entrainé une
diminution de l’impôt dû.
Ces règles sont applicables même dans le cas où la société bénéficiaire du transfert est établie
à l’étranger. Ce principe est consacré par les conventions de non double imposition conclues
entre la Tunisie et les autres pays qui autorisent le redressement des bénéfices qui n’ont pas
pu être imposés du fait de l’existence de liens de dépendance ou de relations spéciales liant
l’entreprise résidente en Tunisie concernée par le redressement à l’autre entreprise résidente
de l’autre Etat contractant bénéficiaire du transfert.
L’article 51 de la loi de finances pour l’année 2010, tout en consacrant les dispositions
conventionnelles, a élargi le domaine d’application des mesures en question aux entreprises
étrangères résidentes de pays n’ayant pas conclu de conventions de non double imposition
avec la Tunisie.
1. Existence de liens de dépendance
La dépendance au sens de l’article 51 de la loi de finances pour l’année 2010, peut être une
dépendance juridique ou une dépendance de fait.
1.a. Dépendance juridique

Sont considérées entreprises ayant des liens de dépendance, les entreprises ayant des
relations spéciales telles que définies par les législations en vigueur.
Page | 193
Dans ce cadre, et conformément aux dispositions du code de la TVA, est considérée

entreprise dépendante d’une autre entreprise, toute entreprise dans laquelle cette autre
entreprise exerce le pouvoir de décision soit directement soit par personnes interposées.
Il en est de même pour toute entreprise dans le capital de laquelle une autre entreprise
possède, soit une part prépondérante soit la majorité absolue des suffrages dans les
assemblées des associés ou des actionnaires même si le siège de l’entreprise dirigeante est
situé hors de Tunisie.
Sont aussi considérées sociétés ayant des liens de dépendance notamment les sociétés mères
et filiales telles que définies par l’article 461 du code des sociétés commerciales et les
entreprises associées et les coentreprises telles que définies par les normes comptables n°36
et 37
1.b. Dépendance de fait

Dans le cas où la dépendance juridique ne peut être démontrée, il faut établir l’existence
d’une dépendance de fait qui peut être contractuelle, comme elle peut découler des
conditions dans lesquelles s’établissent les relations entre deux entreprises.
C’est ainsi qu’un lien de dépendance est contractuel lorsqu’une entreprise résidente ou
établie en Tunisie est liée par un contrat à une entreprise établie à l’étranger qui fixe les
règles d’achat et de vente à pratiquer par la première entreprise laquelle devrait aussi lui
rendre compte de toutes ses opérations. Le lien de dépendance peut également être établi si
les deux entreprises se trouvent de fait dans la situation décrite au paragraphe précédent.
Cette situation doit être prouvée à travers des correspondances entre les deux sociétés ou des
comptes rendus périodiques adressés par l’entreprise située en Tunisie à l’entreprise établie à
l’étranger.
2. Existence d’un transfert de bénéfices ayant entraîné une minoration de

l’impôt dû
Outre l’existence de liens de dépendance entre les entreprises, l’administration doit

également prouver que les opérations ayant donné lieu aux redressements ne relèvent pas de
sa gestion normale et constituent un transfert de bénéfices qui a entrainé une diminution de
l’impôt dû.
III- Cas d’application de la mesure
L’article 51 de la loi de finances pour l’année 2010 prévoit que le redressement est opéré
lorsqu’il y a eu transfert de bénéfices par voie de majoration ou de diminution des prix
d’achat ou de vente. C’est le cas où le prix des transactions pratiqué par l’entreprise
concernée avec ses clients avec qui elle a des liens de dépendance, diffère des prix pratiqués
avec ses autres clients ou des prix pratiqués par des entreprises indépendantes exerçant une
activité analogue.
Le prix est considéré différent lorsqu’il est nettement supérieur ou inférieur aux prix
pratiqués avec les autres clients ou entre des entreprises indépendantes ou au prix de la
même marchandise ou du même service dans un marché concurrentiel.
C’est également le cas, de la prise en charge par l’entreprise concernée par le redressement de
dépenses non justifiées ou exagérées par rapport au service rendu tel que le paiement de
redevances au titre de l’utilisation ou le droit d’utilisation de droits appartenant à des
entreprises établies à l’étranger ou l’octroi d’avantages qui ne sont pas proportionnels eu
égard aux services rendus tels que les salaires, les honoraires, les commissions et les frais de
transport et de publicité exagérés ou encore la prise en charge de frais engagés pour son
Page | 194
compte par une entreprise établie en Tunisie ou à l’étranger pour des montants qui dépassent
ceux dus au titre du remboursement des frais réels.
Le transfert de bénéfices peut être, également, opéré par tout autre moyen, tel que :
 l’octroi de prêts sans intérêts ou avec des conditions souples (taux d’intérêt inférieur aux
taux pratiqués dans un marché de pleine concurrence),
 l’octroi de rabais commerciaux non justifiés ou dépassant ceux accordés à d’autres
entreprises.
Etant précisé qu’aucun redressement n’a lieu s’il n’a pas été démontré que le
transfert de bénéfices par les moyens susvisés ou par tout autre moyen a
entrainé une minoration de l’impôt sur les sociétés dû.
Exemple n° 1:
On suppose une société mère et une société filiale soumises à l’IS au taux de 30% et déclarant
des résultats bénéficiaires, la société mère “ A “ exerçant dans le domaine industriel et la
société filiale “ B “ dans le domaine commercial et commercialise exclusivement les produits
de la société “ A “ .
On suppose aussi que le contrat qui régit les relations entre les deux sociétés prévoit que la
société “ A “ accorde à la société “ B “ une remise de 25% sur le prix de vente de ses produits
alors que la remise accordée à ses autres clients ne dépasse pas 7%.
Dans ce cas, et bien que les deux sociétés aient juridiquement un lien de dépendance et
qu’elles aient adopté des règles dans le cadre de leurs relations commerciales qui différent de
celles adoptées avec des entreprises indépendantes qui ont entrainé un transfert de bénéfices,
ce transfert ne donne pas lieu au redressement du fait qu’il n’a pas entrainé une minoration
de l’impôt dû.
Exemple n° 2:
Reprenons les données de l’exemple n°1 et supposons que la société “ B “ ait enregistré un
déficit au titre des exercices antérieurs et que le transfert de bénéfices de la société “ A “ à son
profit va lui permettre de résorber tout ou une partie de son déficit. Dans ce cas, les
dispositions de l’article 51 de la loi de finances pour l’année 2010 sont applicables et les
bénéfices transférés à la société “ B “ sont réintégrés aux résultats imposables de la société “ A
“.
Exemple n° 3:
Soit une société mère qui exerce dans le secteur des industries manufacturières qui détient
plus de 90% du capital d’une société implantée dans une zone de développement
régional depuis 2005.
Supposons que la société mère ait réalisé au titre de l’exercice 2010 un bénéfice fiscal de
600.000D compte tenu des résultats d’une opération de vente de matières premières au
profit de la société implantée dans la zone de développement régional d’une valeur globale
estimée à 200.000D (20.000 unités au prix de 10D l’unité).
Supposons que la société mère ait fait l’objet d’une vérification fiscale approfondie au titre de
l’exercice 2010 et que ladite opération de vérification ait permis de constater que la vente des
matières premières à d’autres clients portant les mêmes caractéristiques que celles vendues à
la société filiale a eu lieu au prix de 25 D l’unité.
Dans ce cas, et en application de l’article 51 de la loi de finances pour l’année 2010, et du fait:
Page | 195
 de l’existence du lien de dépendance entre les deux sociétés,

 que le prix de vente pratiqué par la société mère à sa filiale diffère du prix facturé aux
autres clients,
 que l’application par la société mère d’un prix inférieur au prix pratiqué a entraîné
la minoration de ses bénéfices imposables et a entrainé le transfert d’une partie de sa
marge au profit de sa filiale qui va être exonérée de l’impôt puisque cette dernière
bénéficie de la déduction des bénéfices provenant de l’exploitation,
Les bénéfices de la société mère sont redressés, et ce, par l’incorporation à ses résultats
imposables de l’exercice concerné par le transfert de la marge transférée à sa filiale soit
300.000D ((25D – 10D) × 20.000).
Suite à ce redressement, le bénéfice fiscal serait égal à : 600.000D + 300.000D =
900.000D,
Les pénalités de retard seront également exigibles conformément à la législation en vigueur.
LE DIRECTEUR GENERAL DES ETUDES

ET DE LA LEGISLATION FISCALES
Page | 196
Annexe 5
Extrait CE1 “ CAP GEMINI2 ”
Le Conseil d'État, 3ème et 8ème sous-sections réunies, du 7 novembre 2005,

n°266436 “ CAP GEMINI ”3 .
“ […] Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, lors
d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 décembre 1984 et 31
décembre 1985, l'administration a relevé, pour l'exercice 1984, que la société holding du
groupe Cap Gemini Sogeti n'avait exigé le paiement, en contrepartie de la concession de
l'usage et de l'exploitation de sa marque et de son logo, d'aucune redevance de la part de ses
filiales européennes et américaine alors que ses filiales françaises lui versaient, à ce titre,
une somme égale à 4 % de leur chiffre d'affaires annuel ; que, pour l'exercice 1985, elle a
observé que cette pratique avait perduré pour la filiale américaine ; que, regardant
l'absence de rémunération du droit d'usage de la marque et du logo de la société mère
comme un transfert indirect de bénéfices au sens de l'article 57 du code général des impôts,
elle a, d'une part, procédé à la rectification des résultats imposables de cette dernière et,
d'autre part et par voie de conséquence, appliqué aux sommes correspondant aux
redressements afférents à la filiale américaine une retenue à la source par application des
dispositions combinées des articles 109 et 119 bis du même code ; que le MINISTRE D'ETAT,
MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE se pourvoit en
cassation contre les arrêts du 12 février 2004 par lesquels la cour administrative d'appel de
Lyon a confirmé les jugements du tribunal administratif de Grenoble en date du 16 juin
1997 prononçant la décharge des impositions litigieuses ;
Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts, dans sa rédaction
antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 12 avril 1996 : Pour l'établissement de l'impôt
sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle
d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières,
soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout
autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités (...)./ A défaut
d'éléments précis pour opérer les redressements prévus à l'alinéa précédent, les produits
imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées
normalement ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsqu'elle constate que les prix facturés
par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée, sont
inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c'est-à-
dire dépourvues de liens de dépendance, l'administration doit être regardée comme
établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de
l'entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des
contreparties aux moins équivalentes ; qu'à défaut d'avoir procédé à une telle comparaison,
le service n'est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transferts de bénéfices
ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu'une entreprise a consenti une libéralité en
1 Conseil d’État.
2 CAP GEMINI, né en 1975 est le premier groupe européen en service d’ingénierie informatique, depuis 1983. Le groupe est
organisé autour d’une holding, la SA Sogeti jusqu’en 1984 puis la SA CAP GEMINI SOGETI jusqu’en 1996. La SA CAP GEMINI
compte depuis lors huit filiales en Europe et trois aux USA, dont la société DASD, acquise en 1981. C’est la société mère qui est
propriétaire de la marque « CAP GEMINI SOGETI » déposée le 7 juillet 1976 à l’INPI, et du logo « as de pique ».
3 Source : https://www.legifrance.gouv.fr.
Page | 197
facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l'existence d'un écart injustifié entre
le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu ;
Considérant qu'il suit de là que c'est sans méconnaître les règles de dévolution de la charge
de la preuve que, pour juger mal fondées les impositions litigieuses, la cour administrative
d'appel de Lyon, dont l'arrêt est suffisamment motivé, a relevé, par une appréciation
souveraine exempte de dénaturation, que la valeur d'usage d'une marque et d'un logo étant
susceptible de variations au cours du temps et suivant le marché où ils sont utilisés, le
service n'établissait pas, en se bornant à se référer au montant des revenus perçus par la
société mère de ses filiales françaises, ou de ses filiales étrangères au cours d'exercices
postérieurs aux années en litige, qu'elle avait consenti un avantage en ne percevant aucune
rémunération pour leur utilisation sur des marchés où ils étaient encore peu connus, par
des filiales parfois issues du rachat d'entreprises y ayant associé leur propre marque ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE
L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE n'est pas fondé à demander
l'annulation des arrêts attaqués[…]. ”
Conclusion : Le CE donne raison au contribuable et reconnait que les différences de

facturation des redevances entre les pays se justifient économiquement.
Page | 198
Annexe 6
Extrait CAA1 de Versailles “ IMAGIN'ACTION Luxembourg ”
La Cours d’Appel Administrative de Versailles, 4ème Chambre, 24 avril 2007,

n°04VE02694 “ IMAGIN'ACTION Luxembourg ”2.
“ […] Considérant que la procédure de visite et la saisie de pièces effectuées par

l'administration sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ont
révélé que la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG utilisait les locaux de la SARL
Imagination France situés dans la commune de Bougival en France à partir desquelles elle
développait la plus grande partie de son activité d'importation et d'exportation de parfums,
de produits cosmétiques et de bijoux fantaisie ; qu'ont été saisis à Bougival plus de trois
cents exemplaires de documents à en-tête de la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG, dont
des factures adressées à des clients étrangers, des correspondances à des fournisseurs
russes ou ukrainiens, ainsi que des balances clients et des extraits de comptes clients ; que la
société luxembourgeoise disposait de plusieurs comptes bancaires en France qui ont fait
l'objet de nombreux mouvements tout au long de la période vérifiée ; qu'une salariée de la
SARL Imagination France a signé de nombreux documents émanant de la SA
IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG, a été destinataire de correspondances adressées à cette
dernière et a donné des ordres de livraison et d'enlèvement de marchandises ; que si la
requérante allègue que la société française agissait pour le compte de la société
luxembourgeoise dans le cadre d'un contrat de prestations de services et moyennant
rémunération, elle ne justifie ni de l'existence de cette convention ni d'une comptabilisation
de la rémunération ; que la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG, qui n'a employé au
Luxembourg pendant la période vérifiée qu'un comptable à mi-temps en 1997, avait une
installation fixe d'affaires dans les locaux de la SARL Imagination France à partir desquels
elle développait une partie de son activité ; que cette seule circonstance suffit à caractériser
l'existence d'un établissement stable[…] .”
Conclusion : La société “ IMAGIN'ACTION Luxembourg ” a un établissement stable en

France.
1 Cours d’Appel Administrative.

2 Source : https://www.legifrance.gouv.fr.
Page | 199
Annexe 7
Schéma d’optimisation fiscale courant dans les modèles
d’entreprises intégrées
Extrait de l’annexe B, du rapport OCDE (2014) : “ Relever les défis fiscaux posés par
l’économie numérique, Projet OCDE/G20 sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert
de bénéfices ”
Le groupe RCo est une entreprise multinationale dont l’activité est la vente en ligne de
produits physiques et numériques. Les sites web du groupe présentent dans les langues
locales les produits offerts sur les marchés qu’ils desservent et permettent aux clients
d’acquérir ces produits en ligne en réglant par carte de crédit. Les produits physiques sont
livrés par des services de messagerie indépendants. Les produits numériques sont téléchargés
depuis un des sites web du groupe vers l’ordinateur du client. Le groupe RCo recueille des
données sur les préférences des clients en fonction des produits achetés, données qui sont
ajoutées à une liste de “ favoris “ ou parcourues en ligne par les clients. À l’aide d’un logiciel
propriétaire complexe, le groupe RCo analyse les données qu’il recueille pour recommander
des produits à ses clients potentiels et assurer une publicité personnalisée.
Tous les actifs incorporels utilisés pour le fonctionnement des sites web du groupe RCo et le
traitement des commandes sont mis au point par le personnel de RCo, une société résidente
de l’État R. RCo coordonne également à distance les activités d’achat et de vente du groupe
afin de réduire les coûts d’achat au minimum, d’assurer la cohésion entre les différentes
entreprises et les divers sites web, d’améliorer l’efficacité de la gestion des stocks et de
réduire au mieux les frais généraux liés au traitement des paiements et aux fonctions
administratives. Ces services de coordination sont généralement fournis aux filiales de vente
à l’échelon inférieur opérant au niveau régional, en échange d’une commission pour services
de gestion couvrant les dépenses encourues plus une majoration.
Les droits relatifs aux actifs incorporels existants et futurs utilisés pour le fonctionnement
des sites web desservant les clients d’une région comprenant notamment l’État T et l’État S (“
la région T/S “) sont détenus par une société holding régionale de RCo qui est une filiale
résidente de l’État T. Cette société holding a acquis ces droits dans le cadre d’un accord de
partage des coûts en vertu duquel elle a effectué un paiement “ d’entrée “ à RCo égal à la
valeur des actifs incorporels existants et a convenu de partager le coût du développement
futur (à assurer exclusivement par le personnel de RCo dans l’État R) sur la base du bénéfice
futur anticipé de l’utilisation de la technologie dans la région T/S. RCo reste le propriétaire
légal des actifs incorporels du groupe de la multinationale et est responsable des fonctions
liées à l’enregistrement et à la protection de la propriété intellectuelle, la société holding
régionale se limitant à acquérir les droits d’exploitation commerciale de la propriété
intellectuelle, et non la propriété juridique des actifs incorporels. En pratique, la société
holding régionale de RCo n’assure aucune supervision des activités de développement
effectuées par RCo dans l’État R. Elle agit comme gestionnaire des droits de propriété
intellectuelle pour la région T/S et accorde à ses diverses filiales des sous-licences relatives
aux actifs incorporels nécessaires à l’exploitation des divers sites web dédiés à certains pays
ou à une région. Elle fait aussi office de société holding pour toutes les filiales dans la région
T/S même si, dans les faits, la plupart des services de coordination restent assurés au niveau
de RCo et si l’implication de la société holding régionale de RCo auprès des filiales est très
limitée. Elle n’emploie qu’un seul salarié et ses locaux sont simplement hébergés dans un
Page | 200
centre d’affaires auprès duquel la société loue régulièrement des bureaux “ clés en main “
pour l’organisation de réunions du conseil d’administration.
Les commandes de clients de l’État S, de l’État T et du reste de la région T/S sont traitées par
OpCo, une filiale régionale de la holding régionale de RCo, également résidente de l’État T.
OpCo est une entité hybride qui est traitée comme une société à des fins fiscales au regard de
la législation de l’État T, et comme une entité transparente au regard de la législation de
l’État R. OpCo s’occupe des ventes et du processus de paiement et de règlement et détient les
titres de propriété sur les produits physiques et numériques vendus sur les sites web destinés
aux clients de la région T/S. Les modifications et les mises à jour de ces sites sont effectuées à
partir de l’État T par le personnel d’OpCo, qui a la charge globale de la gestion des divers sites
web destinés aux clients de la région. Ces fonctions sont assurées par un personnel réduit au
minimum. Les autres fonctions liées à l’activité de vente en ligne sont assurées par des
processus automatisés à l’aide d’applications logistiques complexes reposant sur les
technologies Internet et régulièrement mises à niveau par le personnel de RCo dans l’État R.
Les commandes sont passées et les achats sont effectués par voie électronique par les clients
de la région T/S sur la base de contrats standardisés dont les conditions financières sont
fixées par RCo et ne nécessitent aucune intervention de la part d’OpCo. Des sites miroirs de
ces sites web sont hébergés sur des serveurs dans plusieurs pays de la région. Le personnel
d’OpCo est très rarement en contact avec les clients sur le marché local.
SCo, une filiale d’OpCo résidente de l’État S, fournit des services à OpCo en matière de
logistique et d’assistance après-vente pour les commandes émanant de clients de l’État S. Les
commandes de produits physiques passées par des clients dans l’État S via le site web géré
par OpCo sont généralement traitées à partir d’un entrepôt situé dans l’État S, détenu et
exploité par SCo.
Lorsque les produits ne sont pas disponibles dans un entrepôt de l’État S, la commande est
généralement traitée à partir de l’entrepôt le plus proche du client. L’assistance après-vente
est assurée par SCo par l’intermédiaire d’un centre d’appel. Les commandes portant sur des
produits numériques passées par des clients de l’État S sont généralement téléchargées à
partir de serveurs situés dans l’État S ou dans des pays voisins, en fonction du trafic sur le
réseau au moment de la transaction. Ces serveurs sont détenus et exploités par des parties
tierces dans le cadre d’accords d’hébergement conclus avec OpCo. SCo est rémunéré par
OpCo sur la base du prix de revient plus majoration.
La manière dont le groupe RCo a structuré ses activités d’entreprise d’un point de vue
juridique a des conséquences importantes pour la charge fiscale du groupe à l’échelle
mondiale. Compte tenu des accords contractuels transférant et attribuant les actifs
incorporels pour la région T/S (ainsi que les revenus qui s’y rapportent) à la société holding
régionale RCo et de l’absence de présence imposable de cette dernière dans l’État S, la
majeure partie du revenu imposable généré par le groupe est concentrée dans l’État T. Les
paragraphes qui suivent décrivent plus précisément les conséquences qui en découlent dans
les différents États concernés.
La structure utilisée par le groupe RCo peut être décrite comme le montre le graphique ci-
après :
Page | 201
Figure A7 Détaillant en ligne
Source : OCDE
Conséquences en matière de fiscalité directe dans l’État S
 SCo se voit attribuer un revenu imposable minimum, en raison du fait que le profil de
risque et de fonctions de SCo se limite à la fourniture à OpCo de services courants.
 Toutes les recettes tirées des ventes en ligne auprès de clients dans l’État S sont
traitées comme un revenu d’OpCo, en raison de son rôle de co-contractant. Étant
donné qu’OpCo n’a pas de présence physique dans l’État S et que SCo n’a pas
d’interaction avec les clients de cet État, l’État S n’impose pas les bénéfices provenant
de ces activités, soit parce que sa législation interne ne lui en donne pas le droit, soit
parce que la convention sur la double imposition applicable l’empêche de le faire en
l’absence d’un établissement stable (ES) de TCo, auquel le revenu est attribuable, sur
le territoire de l’État S.
Conséquences en matière de fiscalité directe dans l’État T
 L’État T applique l’impôt sur les sociétés à la société holding régionale de RCo. Toutefois,
en vertu d’un régime préférentiel existant dans l’État T pour les revenus tirés de certains
actifs incorporels, les redevances comprises dans les bénéfices imposables de la société
Page | 202
holding régionale de RCo sont soumises à un taux sensiblement inférieur à celui de

l’impôt sur les sociétés généralement applicable.
 L’État T applique l’impôt sur les sociétés aux bénéfices réalisés par OpCo sur ses activités
de vente en ligne. Le revenu d’OpCo est toutefois presque totalement absorbé par les
paiements de redevances faits à la société holding régionale de RCo au titre du droit
d’utilisation des actifs incorporels nécessaires au fonctionnement des sites web
régionaux, et par la rémunération versée à RCo pour la coordination des ventes et des
approvisionnements.
 Les paiements effectués par OpCo ne sont soumis à aucune retenue à la source dans la
mesure où les redevances sont payées à la société holding régionale de RCo, une société
résidente de l’État T, et où les frais de gestion sont payés à RCo, une société non résidente
dont les bénéfices d’entreprise ne peuvent être imposés dans l’État T, conformément à la
convention fiscale applicable. En vertu de la convention sur la double imposition en
vigueur, aucune retenue n’est opérée sur les paiements effectués par la société holding
régionale de RCo en faveur de RCo.
Conséquences en matière de fiscalité directe dans l’État R
 L’État R applique l’impôt sur les sociétés à RCo, y compris au montant du paiement
d’entrée reçu pour le transfert à la société holding de RCo des actifs incorporels existants.
Toutefois, étant donnée l’absence presque totale de résultats financiers établis par RCo au
moment de la transaction, RCo peut évaluer ces actifs incorporels à une valeur très faible,
de sorte que le montant réel des gains soumis à l’impôt sur les sociétés dans l’État R sera
très limité.
 RCo reçoit également chaque année, au titre de l’accord de partage des coûts, des
paiements de sa société holding régionale selon un taux qui peut être beaucoup plus faible
que le montant des redevances perçues par la société holding. En outre, en fonction de la
législation nationale de l’État R, RCo peut bénéficier de crédits d’impôt au titre d’une part
importante de ses dépenses de recherche-développement, ce qui réduit sensiblement sa
dette fiscale aux fins de l’impôt sur les sociétés.
 En vertu de ses règles applicables aux sociétés étrangères contrôlées (SEC), l’État R
traiterait dans certaines circonstances les redevances reçues de la société holding de RCo
comme un revenu passif de RCo soumis au taux d’imposition en vigueur. Toutefois, dans
la mesure où OpCo est traitée comme une entité transparente à des fins fiscales, son
revenu est traité comme ayant été obtenu directement par la société holding de RCo et est
dès lors considéré comme un revenu actif imposable uniquement lorsqu’il est payé à RCo.
Le même résultat serait obtenu si l’État R appliquait l’impôt sur une base territoriale et
n’avait pas de règles spécifiques applicables aux SEC.
Page | 203
Annexe 8
Exemples illustrant les principes relatifs aux actifs incorporels
Exemples 1 à 6 qui figurent dans l’annexe au chapitre VI tels que mentionnés au niveau du
rapport de OCDE “ Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Actions 8-
10 - Rapports finaux 2015, Projet OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le
transfert de bénéfices “.
Exemple 1
Première est la société mère d’un groupe d’entreprises multinationales. La société S est une
filiale détenue intégralement par Première et membre du groupe Première. Première finance
et exerce des fonctions courantes de recherche-développement qui étayent ses activités
industrielles et commerciales. Lorsque ses fonctions de recherche-développement
débouchent sur des inventions brevetables, il est d’usage que le groupe Première attribue
tous les droits sur ces inventions à la société S, afin de centraliser et de simplifier
l’administration des brevets à l’échelle mondiale. Tous les brevets déposés sont détenus et
maintenus en vigueur au nom de la société S.
La société S emploie trois juristes chargés de l’administration de ses brevets et n’a pas
d’autres employés. La société S ne réalise ni ne contrôle aucune des activités de
recherche-développement du groupe Première. La société S n’a aucun personnel technique
de recherche-développement, et ne prend aucunement en charge les dépenses de recherche
développement du groupe Première. La direction de Première prend les décisions clés
relatives à la défense des brevets, après avoir consulté les employés de la société S. C’est la
direction de Première, et non les employés de la société S, qui contrôle toutes les décisions
concernant la concession sous licence des brevets du groupe, que ce soit à des entreprises
indépendantes ou associées.
Lors de chaque attribution de droits par Première à la société S, celle-ci effectue un paiement
symbolique de 100 EUR à Première correspondant à l’attribution des droits sur une
invention brevetable et, à titre de condition spécifique de cette attribution, accorde
simultanément à Première une licence exclusive, sans redevance, d’exploitation du brevet
considéré, assorti de droits illimités de concession de sous-licence, pour toute la durée de
vie du brevet devant être enregistré. Les paiements symboliques effectués par la société S au
bénéfice de Première sont uniquement destinés à satisfaire des prescriptions techniques du
droit des contrats liées aux attributions et, aux fins de cet exemple, il est supposé qu’ils ne
correspondent pas à une rémunération de pleine concurrence des droits attribués sur des
inventions brevetables. Première utilise ces inventions brevetées pour la fabrication et la
vente de ses produits dans le monde entier et, de temps en temps, cède des droits sur ces
brevets par le biais de sous-licences accordées à des tiers. La société S ne fait aucun usage
commercial de ces brevets, et n’est pas en droit de le faire en vertu de l’accord de licence
conclu avec Première.
Aux termes de cet accord, Première exerce toutes les fonctions liées à la mise au point, à
l’amélioration, à l’entretien, à la protection et à l’exploitation des actifs incorporels
considérés, exception faite des services d’administration des brevets. Première fournit et
utilise tous les actifs associés à la mise au point et à l’exploitation de ces actifs incorporels, et
assume la totalité ou la quasi-totalité des risques associés à ces actifs incorporels.
Première devrait donc avoir droit à l’essentiel des revenus tirés de l’exploitation des actifs
incorporels considérés. Les administrations fiscales pourraient parvenir à une solution
Page | 204
appropriée en termes de prix de transfert en identifiant la transaction réelle qui a lieu entre
Première et la société S. Suivant les faits du cas d’espèce, il pourrait être établi que,
considérées dans leur ensemble, l’attribution purement formelle des droits à la société S
et la rétrocession simultanée de l’intégralité des droits exploitation à Première correspond en
substance à un accord de services d’administration des brevets entre Première et la société S.
Un prix de pleine concurrence serait établi pour ces services d’administration des brevets, et
Première conserverait ou se verrait attribuer le solde des revenus tirés par le groupe
d’entreprises multinationales de l’exploitation de ces brevets.
Exemple 2
Les faits relatifs à la mise au point et au contrôle des inventions brevetables considérées sont
les mêmes que dans l’exemple 1. Néanmoins, au lieu de rétrocéder une licence exclusive
d’utilisation perpétuelle de ses brevets à Première, la société S, agissant sous la direction et le
contrôle de Première, accorde des licences d’exploitation de ses brevets à des entreprises
associées et indépendantes dans le monde entier en contrepartie de redevances périodiques.
Aux fins du présent exemple, il est supposé que les redevances payées à la société S par les
entreprises associées sont toutes conformes au principe de pleine concurrence.
La société S est le propriétaire légal des brevets. Néanmoins, ses contributions à la mise au
point, à l’amélioration, à l’entretien, à la protection et à l’exploitation de ces brevets sont
limitées aux activités de ses trois employés consistant à faire enregistrer et maintenir en
vigueur les brevets. Les employés de la société S ne contrôlent pas les opérations de
concession de licence relatives aux brevets et ne participent pas non plus à ces transactions.
Dans ces circonstances, la société S a uniquement droit à une rémunération des fonctions
qu’elle exerce. Sur la base d’une analyse des fonctions exercées, des actifs utilisés et des
risques assumés respectivement par Première et la société S dans le cadre de la mise au point,
de l’amélioration, de l’entretien, de la protection et de l’exploitation des actifs incorporels
considérés, la part des revenus tirés par la société S de ses accords de licence qu’elle devrait
être en droit de conserver ou de se voir attribuer in fine devrait se limiter à la rémunération
de pleine concurrence de ses fonctions d’enregistrement des brevets.
Comme dans l’exemple 1, la véritable nature de l’accord en place est un contrat de services
d’administration de brevets. Il est possible de garantir qu’un prix de transfert approprié soit
appliqué en veillant à ce que le montant versé par la société S en contrepartie de l’attribution
des droits sur les brevets corresponde effectivement aux fonctions exercées, aux actifs utilisés
et aux risques assumés respectivement par Première et la société S.
Suivant cette approche, la rémunération due à Première au titre des inventions brevetables
est égale aux recettes de la cession des droits de licence de la société S, diminuées d’une
rémunération appropriée des fonctions exercées par la société S.
Exemple 3
Les faits sont les mêmes que dans l’exemple 2. Néanmoins, après avoir concédé sous licence
les brevets à des entreprises associées et indépendantes pendant quelques années, la société
S, agissant là encore sous la direction et le contrôle de Première, vend ces brevets à une
entreprise indépendante à un prix reflétant l’augmentation de la valeur des brevets au cours
de la période durant laquelle la société S en était le propriétaire légal. Les fonctions exercées
par la société S tout au long de la période pendant laquelle elle était le propriétaire légal des
brevets se limitaient aux activités d’enregistrement de ces brevets décrites dans les exemples
1 et 2.
Dans ces circonstances, les revenus de la société S devraient être les mêmes que
dans l’exemple 2. Elle doit être rémunérée pour les fonctions d’enregistrement qu’elle exerce,
mais n’a droit par ailleurs à aucune part des revenus tirés de l’exploitation des actifs
incorporels considérés, notamment des revenus provenant de la cession de ces actifs.
Page | 205
Exemple 4
Les faits relatifs à la mise au point des brevets sont les mêmes que ceux décrits dans
l’exemple 3. Contrairement à l’exemple 1, la société S a en l’occurrence des employés qui
peuvent prendre, et qui prennent toutes les décisions relatives à son portefeuille de brevets.
Toutes les décisions concernant le programme de concession de licences ont été prises par les
employés de la société S, toutes les négociations avec les preneurs de licences ont été menées
par les employées de la société S, et ceux-ci se sont assurés que les titulaires de licences
indépendants respectaient les conditions desdites licences. Il faut supposer pour les besoins
de cet exemple que le prix payé par la société S en échange des brevets était un prix de pleine
concurrence qui reflète les évaluations respectives des parties du futur programme d’octroi
de licences et les revenus anticipés pouvant être tirés de l’exploitation des brevets au moment
de leur session à la société S. Pour les besoins de cet exemple, il est également supposé que
l’approche des actifs incorporels difficiles à valoriser dans la section D.4 n’est pas applicable.
À la suite des attributions, la société S a concédé sous licence les brevets à des entreprises
indépendantes pour quelques années. Par la suite, la valeur des brevets augmente
sensiblement en raison de circonstances externes imprévues au moment de l’attribution des
brevets à la société S. Celle-ci vend alors les brevets à un acquéreur avec lequel elle n’a aucun
lien, à un prix supérieur à celui initialement payé par la société S à Première pour ces brevets.
Les employés de la société S prennent toutes les décisions concernant la vente de ces brevets,
négocient les conditions de la vente, et gèrent et contrôlent à tous égards la cession des
brevets.
Dans ces circonstances, la société S est en droit de conserver les produits de la vente, y
compris les montants attribuables à l’augmentation de la valeur des brevets résultant des
circonstances externes imprévues.
Exemple 5
Les faits sont les mêmes que dans l’exemple 4, si ce n’est qu’au lieu d’augmenter, la valeur
des brevets diminue pendant leur période de détention par la société S en raison de
circonstances externes imprévues. Dans ces circonstances, la société S est en droit de
conserver les produits de la vente, ce qui implique qu’elle subira la perte connexe.
Exemple 6
Au cours de l’année 1, un groupe d’entreprises multinationales composé de la société A
(domiciliée dans le pays A) et de la société B (domiciliée dans le pays B) décide de mettre au
point un actif incorporel, dont on escompte une rentabilité élevée sur la base des actifs
incorporels dont dispose déjà la société B, de ses résultats et de l’expérience de son personnel
de recherche-développement. La mise au point de cet actif incorporel devrait s’étaler sur une
période de 5 ans, après laquelle son exploitation commerciale deviendra possible. Si la phase
de mise au point est couronnée de succès, cet actif incorporel devrait avoir de la valeur
pendant une période totale d’exploitation de 10 ans. En vertu de l’accord de mise au point
conclu entre la société A et la société B, cette dernière accomplira et contrôlera toutes les
activités liées à la mise au point, à l’amélioration, à l’entretien, à la protection et à
l’exploitation de l’actif incorporel considéré. La société A, quant à elle, fournira la totalité des
financements associés à la mise au point de cet actif incorporel (sachant que l’on table sur des
coûts de mise au point de 100 millions USD par an pendant 5 ans), et deviendra le
propriétaire légal de cet actif incorporel. Une fois mis au point, cet actif incorporel devrait
déboucher sur des bénéfices de 550 millions USD par an (au cours des années 6 à 15). La
Page | 206
société B concèdera sous licence l’actif incorporel de la société A et versera des paiements
conditionnels à la société A pour le droit d’utiliser cet actif incorporel, fondés sur les revenus
de preneurs de licences présentés comme comparables. Une fois effectués les paiements
conditionnels prévus, il restera à la société B un revenu anticipé de 200 millions USD par an
tiré de la vente des produits fondés sur cet actif incorporel.
Dans le cadre d’une analyse fonctionnelle de ces dispositions, l’administration fiscale du pays
B évalue les fonctions exercées, les actifs utilisés et fournis ainsi que les risques assumés par
la société A et la société B. Cette analyse, ayant permis de délimiter la transaction, conclut
que bien que la société A soit le propriétaire légal de l’actif incorporel, sa contribution dans le
cadre de ces dispositions se limite uniquement au financement de la mise au point d’un actif
incorporel. L’analyse démontre que la société A assume contractuellement le risque financier,
qu’elle en possède la capacité financière, et qu’elle contrôle ce risque conformément aux
principes énoncés aux paragraphes 6.63 et 6.64. Compte tenu des contributions de la société
A, ainsi que des solutions de remplacement réalistes dont disposent les sociétés A et B, il est
établi que la rémunération escomptée de la société A devrait être un taux de rendement
corrigé des risques appliqué à son engagement de financement. Supposons que celui-ci soit
évalué à 110 millions USD par an (pour les années 6 à 15) ce qui correspondrait à 11 % de
rendement corrigé des risques 21. Par conséquent, la société B aurait droit à la totalité des
revenus anticipés restants une fois déduit le rendement anticipé de la société A, soit 440
millions USD par an
(550 millions USD moins 110 millions USD), plutôt que 200 millions USD par an comme
indiqué par le contribuable. (Sur la base de l’analyse fonctionnelle approfondie réalisée et de
l’application de la méthode la plus appropriée, le contribuable a choisi de manière incorrecte
la société B comme partie testée, au lieu de la société A).
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Annexe 9
Exemples illustrant la détermination du prix de pleine concurrence
relatif aux actifs incorporels
Exemples 27 à 29 qui figurent dans l’annexe au chapitre VI tels que mentionnés au niveau
du rapport de OCDE “ Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur,
Actions 8-10 - Rapports finaux 2015, Projet OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition
et le transfert de bénéfices “.
Exemple 27
La société A, société-mère d’un groupe d’entreprises multinationales, exerce ses activités

dans le pays X. Elle détient des brevets, des marques de fabrique et des savoir-faire relatifs à
plusieurs produits fabriqués et vendus par le groupe. La société B est une filiale détenue à
100 pour cent par la société A. La société B, qui conduit l’ensemble de ses activités dans le
pays Y, détient également des brevets, des marques de fabrique et des savoir-faire relatifs au
produit M.
Pour des raisons commerciales valables liées à la protection des brevets du groupe et aux
efforts en matière de lutte contre la contrefaçon, le groupe d’entreprises multinationales
décide de centraliser la propriété de ses brevets au sein de la société A. En conséquence, la
société B vend les brevets relatifs au produit M à la société A pour un montant forfaitaire.
Suite à la vente, il incombe à la société A d’assurer la continuité de toutes les fonctions, et
d’assumer tous les risques liés aux brevets portant sur le produit M. À l’issue d’une analyse de
comparabilité, notamment fonctionnelle, approfondie, le groupe d’entreprises
multinationales conclut qu’il n’est pas en mesure d’identifier des transactions comparables
sur le marché libre pouvant être utilisées pour fixer le prix de pleine concurrence. La société
A et la société B concluent pour des raisons valables que le recours à des techniques
d’évaluation constitue la méthode de prix de transfert la plus appropriée pour déterminer si
le prix convenu est conforme à celui de transactions de pleine concurrence.
Les évaluateurs utilisent une approche qui évalue directement les actifs et les brevets pour
parvenir à une valeur actuelle nette après impôts égale à 80 pour le brevet relatif au produit
M. L’analyse est fondée sur des taux de redevance, des taux d’actualisation et des durées
d’utilité habituellement pratiqués dans le secteur dont le produit M est issu.
Toutefois, des différences importantes existent entre le produit M et les droits de brevets
relatifs au produit M, d’une part, et les valeurs habituellement pratiquées dans le secteur, de
l’autre. Les accords de redevance utilisés lors de l’analyse ne répondraient donc pas aux
critères de comparabilité définis aux fins de la méthode du prix comparable sur le marché
libre. L’évaluation a pour finalité d’effectuer des ajustements au titre de ces différences.
Lors de son évaluation, la société A réalise une analyse fondée sur l’actualisation des flux de
trésorerie générés par l’ensemble des activités liées au produit M. Selon cette analyse, qui
s’appuie sur les paramètres d’évaluation habituellement employés par la société A pour
évaluer des projets d’acquisitions, la valeur actuelle de l’ensemble des activités liées au
produit M est égale à 100. L’écart de 20 qui sépare l’évaluation de l’ensemble des activités
liées au produit M, établie à 100, de celle du seul brevet, établie à 80, ne semble pas
appropriée pour refléter la valeur actuelle nette des rémunérations correspondant aux
fonctions normalement exercées par la société B et pour rendre compte de la valeur des
marques de fabrique et des savoir-faire détenus par la société B. Dans cette situation, il
conviendrait de réexaminer la fiabilité de la valeur de 80 attribuée au brevet.
Page | 208
Exemple 28
La société A, société-mère d’un groupe d’entreprises multinationales, exerce ses activités

dans le pays S. Les sociétés B et C appartiennent à ce même groupe et conduisent leurs
activités respectivement dans le pays T et le pays U. Pour des raisons commerciales valables,
le groupe d’entreprises multinationales décide de rassembler en un lieu unique tous ses actifs
incorporels liés à des activités conduites hors du pays S. En conséquence, les actifs
incorporels détenus par la société B sont vendus à la société C pour un montant forfaitaire,
incluant les brevets, marques de fabrique, savoir-faire et les relations avec les clients. En
parallèle, la société C choisit la société B comme sous-traitant chargé de fabriquer les
produits que la société B fabriquait et vendait auparavant en assumant tous les risques
correspondants. La société C dispose des ressources et des effectifs requis pour gérer les
lignes d’activité acquises, notamment les phases ultérieures de mise au point des actifs
incorporels nécessaires à l’activité de la société B.
Le groupe d’entreprises multinationales ne parvient pas à identifier des transactions
comparables sur le marché libre pouvant être utilisées lors d’une analyse de prix de transfert
visant à établir le prix de pleine concurrence versé par la société C à la société B.
Sur le fondement d’une analyse détaillée de comparabilité, notamment fonctionnelle, le
groupe d’entreprises multinationales conclut que la méthode de prix de transfert la plus
appropriée passe par des techniques d’évaluation des actifs incorporels transférés. Lorsqu’il
réalise son évaluation, le groupe n’est pas en mesure de séparer de manière fiable les flux de
trésorerie attribuables à chaque actif incorporel concerné.
Dans cette situation, il pourrait être pertinent de déterminer la rémunération de pleine
concurrence que devra verser la société C au titre des actifs incorporels vendus par la société
B en évaluant les actifs incorporels transférés selon une approche agrégée plutôt qu’en visant
une évaluation actif par actif. Cela s’applique tout particulièrement en cas de différence
significative entre, d’une part, la somme des meilleures estimations disponibles de la valeur
des actifs incorporels et d’autres actifs identifiés et évalués séparément et, d’autre part, la
valeur de l’entreprise dans son ensemble.
Exemple 29
Pervichnyi, société-mère d’un groupe d’entreprises multinationales, est constituée dans le

pays X où elle exerce ses activités. Avant l’année 1, Pervichnyi a mis au point les brevets et
marques de fabrique concernant le produit F. Elle fabriquait le produit F dans le pays X et le
fournissait à des filiales de distribution à travers le monde. Aux fins du présent exemple, il est
supposé que les prix facturés aux filiales de distribution étaient de façon constante des prix
de pleine concurrence.
Au début de l’année 1, Pervichnyi crée une filiale détenue à 100 pour cent, la société S, dans le
pays Y. Afin de réduire ses coûts, Pervichnyi transfère la totalité de la fabrication du produit F
à la société S. Lors de la constitution de la société S, Pervichnyi vend à celle-ci les brevets et
marques de fabrique concernant le produit F pour un montant forfaitaire. Dans ces
circonstances, Pervichnyi et la société S cherchent à identifier le prix de pleine concurrence
des actifs incorporels transférés en utilisant une méthode d’évaluation fondée sur
l’actualisation des flux de trésorerie.
Selon cette évaluation, Pervichnyi aurait pu générer des flux de trésorerie résiduels (après
avoir rémunéré dans des conditions de pleine concurrence toutes les fonctions exercées par
les autres membres du groupe d’entreprises multinationales) après impôts d’une valeur
actuelle de 600 si elle avait continué à fabriquer le produit F dans le pays X.
Page | 209
Du point de vue de l’acheteur, l’évaluation indique que la société S pourrait générer des flux
de trésorerie résiduels après impôts d’une valeur actuelle égale à 1 100 si elle détenait les
actifs incorporels et fabriquait le produit dans le pays Y. Plusieurs facteurs permettent
d’expliquer la différence entre la valeur actuelle des flux de trésorerie résiduels après impôts
estimés respectivement pour Pervichnyi et pour la société S.
Une autre option offerte à Pervichnyi consisterait à conserver la propriété des actifs
incorporels et à confier à la société S ou à un autre fournisseur la fabrication des produits
pour son compte dans le pays Y. Selon ce scénario, Pervichnyi estime qu’elle pourrait générer
des flux de trésorerie résiduels après impôts d’une valeur actuelle de 875.
Lors de la détermination de la rémunération de pleine concurrence au titre des actifs
incorporels transférés par Pervichnyi à la société S, il importe de tenir compte du point de
vue de chacune des parties, des options réalistes qui s’offrent à elles et des faits et
circonstances du cas d’espèce. Pervichnyi ne vendrait certainement pas les actifs incorporels
à un prix qui génèrerait des flux de trésorerie résiduels après impôts d’une valeur actuelle
inférieure à 600, soit les flux de trésorerie résiduels qu’elle pourrait générer en conservant les
actifs incorporels et en poursuivant son activité comme par le passé. De plus, rien ne permet
de penser que Pervichnyi vendrait les actifs incorporels pour un prix qui génèrerait des flux
de trésorerie résiduels après impôts d’une valeur actuelle inférieure à 875. Si Pervichnyi
pouvait bénéficier de la réduction des coûts de fabrication en chargeant une autre entité de
produire pour son compte dans un pays à bas coûts, une option réaliste qui s’offre à elle
consiste à conduire une telle activité de sous-traitance de fabrication. Cette option réaliste
doit entrer en ligne de compte lors de la détermination du prix de vente des actifs incorporels
concernés.
On ne devrait pas attendre de la société S qu’elle acquitte un prix qui génèrerait, compte tenu
de l’ensemble des faits et circonstances du cas d’espèce, un revenu après impôts inférieur à
celui qu’elle obtiendrait en s’abstenant de conclure la transaction.
Selon l’évaluation fondée sur l’actualisation des flux de trésorerie, la valeur actuelle nette des
flux de trésorerie résiduels après impôts qu’elle pourrait générer en utilisant les actifs
incorporels dans le cadre de ses activités serait de 1 100. Les parties pourraient négocier un
prix qui permette à Pervichnyi d’obtenir un revenu égal ou supérieur à celui que génèreraient
les autres options envisageables, et qui offre à la société S un retour sur investissement positif
compte tenu de l’ensemble des faits du cas d’espèce, notamment l’imposition à laquelle la
transaction elle-même sera soumise.
Une analyse de prix de transfert fondée sur une actualisation des flux de trésorerie doit
examiner la manière dont des entreprises indépendantes opérant dans des conditions de
pleine concurrence tiendraient compte des réductions de coûts et des effets prévisionnels de
la fiscalité pour fixer le prix des actifs incorporels. Ce prix devrait, toutefois, être inclus dans
la plage séparant le prix qui permettrait à Pervichnyi d’obtenir des flux de trésorerie résiduels
après impôts équivalents à ceux que génèreraient les autres options réalistes dont elle
dispose, du prix offrant à la société S un retour sur investissement positif compte tenu des
risques assumés et de l’imposition à laquelle la transaction elle-même serait soumise.
Les faits décrits dans cet exemple et l’analyse présentée ont été bien entendu largement
simplifiés par rapport à l’analyse nécessaire dans le cas d’une transaction réelle. Cependant,
l’analyse illustre bien l’importance de prendre en compte l’ensemble des faits et circonstances
du cas d’espèce lors d’une approche fondée sur la valeur actuelle des flux de trésorerie ;
d’étudier le point de vue de chacune des parties lors d’une telle analyse ; et de tenir compte
des options réalistes qui s’offrent aux parties aux fins de l’analyse de prix de transfert.
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Economie Numérique, Dominée Par Les Actifs Incorporels, Au Cœur de La Problématique Des Prix de Transfert

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UNIVERSITE DE CARTHAGE

INSTITUT DES HAUTES ETUDES COMMERCIALES DE CARTHAGE

Mémoire en vue de l’obtention

Economie numérique, dominée par les actifs

Elaboré par Directeur de Recherche

Je tiens également à remercier Monsieur Mabrouk MAALAOUI pour ses conseils

Mes remerciements s’adressent également à tous mes enseignants et aux membres du

Qu’ils veuillent trouver dans ce travail l’expression de mon profond respect.

Qu’ils puissent trouver dans ce travail l’expression de ma profonde reconnaissance.

Avec mes remerciements les plus sincères.

ARC : Accord de Répartition des Coûts

Dans le contexte actuel de la mondialisation de l’économie, les échanges mondiaux

Face à une telle problématique, l’Organisation de Coopération et de Développement

Première Partie : Economie numérique "optimisée" fiscalement .................................. 11

Introduction de la première partie .............................................................................12

Chapitre 1. Présentation de l’économie numérique et de ses caractéristiques ........14

Section 1. Qu’est-ce qu’on entend par économie numérique ? .................................................... 14

Section 2. Principales caractéristiques de l’économie numérique .............................................. 21

Section 3. Conditions favorables pour minimiser la charge d’impôt ..........................................25

Section 1. Généralités sur la notion du prix de transfert..............................................................34

Section 3. Une adaptation nécessaire de la fiscalité autour d'une concertation internationale 48

Section 2. Les principaux leviers de l’évasion fiscale ...................................................................65

Section 3. Le dispositif tunisien de lutte contre les prix de transfert ..........................................68

Conclusion de la première partie ............................................................................... 78

Introduction de la deuxième partie............................................................................ 80

Chapitre 1. Identification, création et exploitation des biens incorporels ............. 82

Section 1. Actif incorporel : une notion protéiforme ...................................................................83

Section 3. Les modes d'exploitation des incorporels.................................................................104

Chapitre 2. Critiques adressées aux différentes étapes de matérialisation des prix

Section 1. Présentation du groupe ............................................................................................... 107

Section 2. Les transactions impliquant l'usage ou le transfert d'incorporels : transactions

Section 3. L'analyse fonctionnelle, une étape particulièrement complexe en matière

Section 4. Les prix de pleines concurrences et la difficile valorisation des incorporels...........120

Section 5. La recherche de comparables : un exercice difficile.................................................. 128

Chapitre 3. Les considérations spécifiques de l'OCDE en matière de transfert des

Section 1. Les réflexions actuelles de l'OCDE sur l’économie numérique................................. 132

Section 3. Sélection de la méthode de prix de transfert la plus appropriée aux transactions

Conclusion de la deuxième partie .............................................................................163

Conclusion générale ..................................................................................................... 165

Figure I-1.1.1.2 Les acteurs de l’économie numérique .................................................................... 16

Encadré I-2.1.2.4 Un exemple de contentieux de prix de transfert aux États-Unis : l’affaire

- John Maynard KEYNES (1883-1946)

« Je suis très fier de la structure que nous avons mise

- Eric SCMIDT, président exécutif de Google Inc., 2012

1 Source : ThomsonReuters - capitalisation boursière au 5 juillet 2013.

groupes des avantages quant à la déduction des dépenses liées à la recherche et

Dans ce cadre, l’Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE)

Actuellement, le sujet des prix de transfert, dans le contexte de l’économie numérique

o La question de la valorisation des biens incorporels.

Ainsi, l’expert-comptable tunisien se doit de maîtriser l’ensemble de ces aspects et de cerner

A cet effet, notre mémoire tentera de répondre aux questions suivantes:

Nous commencerons, dans un premier chapitre, par présenter l’économie numérique et

Le troisième chapitre, de cette première partie, sera consacré à la présentation de l’enjeu

Nous commencerons, dans un premier chapitre, par présenter la notion d’actifs

la nature des transactions impliquant l’usage ou le transfert de tels biens. En effet,

Économie numérique “optimisée”

Introduction de la première partie

La révolution numérique a eu lieu et elle s’est étendue à l’ensemble des secteurs

A travers le second chapitre, nous allons expliciter le phénomène de l’évasion fiscale, un

Le troisième chapitre, de cette première partie, sera consacré à l’enjeu stratégique de la

Chapitre 1. Présentation de l’économie numérique et

Section 1. Qu’est-ce qu’on entend par économie numérique ?

Concernant « l’Economie de l’information et du savoir », son origine remonte au Sommet