LA INCERTIDUMBRE CONSTITUCIONAL EN

LA ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA

Por Andrés Gil Domínguez

I. LA ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA COMO

PROCESO CONSTITUCIONAL
1. La acción declarativa de certeza, en palabras de Carlos
Fenochietto, tiene por objeto despejar el estado de incertidumbre existente
respecto de una relación jurídica por medio de una decisión que con la sola
declaración de derecho, otorgue a las partes la certeza requerida. ( 1 Fenochietto,
Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo II, p. 262, Astrea, 1999, Argentina ).

Está regulada en el artículo 322 del CPCC (2 Dicha norma establece:

"Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer
cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación
jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste
no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. Si el actor pretendiera que
la cuestión tramite por las reglas establecidas para el juicio sumario y sumarísimo, la demanda
deberá ajustarse a los términos del art. 486. El juez resolverá de oficio y como primera providencia,
si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la

prueba ofrecida" )

2. A partir del dictamen del Procurador General de la Nación en

la causa "Hidronor S. A. c/ Prov. de Neuquen" (LL 154-516) el derecho
judicial desarrolló el control de constitucionalidad mediante la acción
declarativa de certeza. A partir de 1985, la jurisprudencia de la Corte Suprema
ha superado el criterio de períodos anteriores que la circunscribía solamente a
cuestiones de derecho privado. No se trata de una acción de
inconstitucionalidad pura, sino que dentro del espectro de la incertidumbre
causada por la relación jurídica, es viable plantear la inconstitucionalidad de
una norma.

3. La acción declarativa tiene las siguientes características (3

Morello, Augusto Mario, "Precisiones en torno de la acción mera declarativa de constitucionalidad

en el orden nacional", ED 123-421) :

a) presenta dos vertientes, acciones positivas y negativas de

certeza,

b) tiene carácter preventivo, su finalidad es eliminar la

inseguridad que supone la amenaza potencial de un daño, como así también
(en el supuesto de consumación del daño) el cese de la actividad o el
desarrollo de la misma según corresponda,

c) abarca tanto las relaciones jurídicas de derecho privado como

las de derecho público.

4. De la evolución jurisprudencial de la Corte extraemos los

siguientes principios:

a) en el orden federal es admisible la acción declarativa de

certeza para plantear una acción de inconstitucionalidad y alcanzar una
sentencia declarativa de inconstitucionalidad;

b) no existe acción declarativa de inconstitucionalidad pura en el

orden federal para impugnar normas generales;

c) el control de constitucionalidad es compatible con la acción

declarativa de certeza.

5. Al plantear dentro de la acción declarativa una acción de

inconstitucionalidad, la misma adquiere el rango de proceso
constitucional.
 Los procesos constitucionales tienen por objeto preservar la
supremacía constitucional. Por ende, en la acción declarativa de certeza el
debate sobre la inconstitucionalidad se circunscribe a la incertidumbre que
surge sobre "la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica".

Tras la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de

once instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional, y de un mecanismo de incorporación de otros instrumentos
sobre derechos humanos con idéntica jerarquía (art. 75 inc. 22), podemos
hablar de la supremacía constitucional, situados en el bloque de la
constitucionalidad federal que está compuesto por el texto constitucional y los
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. En este sentido, el
modelo de estado social y democrático de derecho, o como lo define Manuel
Antonio Peña Freire el estado constitucional de derecho, se estructura
sobre la base de tres factores relevantes:

a) la supremacía constitucional,

b) la consagración del principio de legalidad como sometimiento

efectivo al derecho de todos los poderes públicos,

c) la funcionalización de todos los poderes del estado a la

garantía del disfrute y efectividad de los derechos humanos.( 4 Peña Freire, Antonio
Manuel, La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, p.37, Trotta, 1997, España )

6. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso

"Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina
(AGUEERA) c/ Provincia de Bs. As." (LL 1997-C, 322) señaló: "Que tal
como lo señala el Procurador General en su dictamen de fs. 223/227, la
circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista en el
art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación no constituye un
óbice para la aplicación de este precepto, en virtud de la analogía
existente entre esa acción y la de amparo. Tal analogía ha sido advertida por
esta Corte al señalar que el pedido de declaración de inconstitucionalidad
de una norma importa el ejercicio de una acción directa de
inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente ha admitido como
idóneo –ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el
juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las
lesiones de derechos de base constitucional......La similitud entre ambas
acciones también se desprende de la doctrina de diversos precedentes en los
cuales se consideró evidente que la acción declarativa, al igual que el
amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia del
daño consumado...".

El Alto Tribunal siguiendo el precedente "Provincia de Santiago

del Estero c/ Gobierno Nacional y/u otro" (LL 1986-C, 116) estableció un
estándar que habíamos adelantado doctrinariamente (5 Gil Domínguez, Andrés, En
Busca de una Interpretación Constitucional, p. 324, Ediar, 1997, Argentina ): la acción de
amparo, de hábeas corpus y hábeas data tienen vasos comunicante vinculantes
con varios aspectos de la acción declarativa.

7. De la analogía existente entre la acción de amparo y la

acción declarativa de certeza podemos deducir que:

7.1- Si en el proceso de amparo por sus características (rápido,

expedito y célere) no proceden las excepciones de previo y especial
pronunciamiento, en la acción declarativa como proceso constitucional los
vasos comunicantes vinculantes funcionan de manera tal que impiden
interponer dichas excepciones.
 7.2- Siempre que existiera un acto u omisión de autoridad
pública o de un particular, que de forma manifiesta y palmariamente arbitraria
o ilegal, violente o amenace, derechos o garantías reconocidos por la
constitución, la ley o un tratado, en principio el medio judicial más idóneo, es
la acción declarativa. Y si existiera un medio judicial más idóneo en relación
con el objeto del proceso, o sea que la demora usual de los procesos
alternativos no tornara ilusoria o más gravosa la decisión que en definitiva se
dicte (prohibición de cercenamiento del derecho de defensa y del derecho a la
jurisdicción), corresponde al tribunal pertinente, demostrar la mayor
idoneidad del trámite ordinario con relación a la acción declarativa.

7.3- Cualquier habitante puede promover acción declarativa en

defensa de la legalidad constitucional motorizada por la supremacía
constitucional.

7.4- En la acción declarativa como proceso constitucional

proceden las medidas cautelares, y en caso de ser concedidas y apeladas, el
efecto del recurso concedido será devolutivo.

II. LA INCERTIDUMBRE CONSTITUCIONAL

1. El artículo 322 expone que para la procedencia de la acción
declarativa de certeza es necesario que exista una situación de incertidumbre.
Cuando se plantea una cuestión de constitucionalidad, estamos ante un
estado de incertidumbre constitucional, y en dentro de este esquema, los
jueces deben procurar alcanzar un grado de certeza que satisfaga la
pretensión esgrimida.

2. La formula lexical utilizada es: "podrá deducirse la acción que

tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica....". Al utilizar el legislador la coma y la disyuntiva "o", la
necesidad de certeza puede surgir:

a) sobre la existencia de una relación jurídica, y esencialmente

b) sobre el alcance o modalidad de una relación jurídica.

Y justamente estos últimos son los supuestos más usuales que

generan un estado de incertidumbre constitucional, o sea una situación jurídica
en donde los alcances o modalidades de una relación jurídica pueden vulnerar
la legalidad constitucional.

La incertidumbre constitucional radica:

a) sobre si existe una relación jurídica, porque si no existe una

relación jurídica, su ausencia puede generar inconstitucionalidad por omisión,

b) cuál es el alcance o modalidad de una relación jurídica en

virtud de que puede producir una transgresión constitucional
(inconstitucionalidad por acción).

Veamos algunos ejemplos.

Si la constitución depara una determinada protección (conf. art.

75 inc. 23) a determinadas personas, ante una determinada plataforma fáctica
de desamparo o discriminación, una persona de las incluidas en el radio de
protección tuitiva de la norma constitucional o un grupo de personas, puede
promover acción declarativa para saber si existe una relación jurídica que les
depare protección constitucional o infraconstitucional.

Una universidad nacional puede promover una acción declarativa

contra un decreto de necesidad y urgencia que recorta el presupuesto asignado
por ley del Congreso, porque determinados alcances y modalidades de dicha
norma, generan incertidumbre en cuanto a la posible violación del bloque de
la constitucionalidad federal (presupuesto b).

No compartimos el criterio expuesto por el juez Miguel Lemega

en la causa "Mahsardjian Claudio Marcelo c/ Tribunal de Penas de la AFA s/
acción declarativa" (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°
110, Exp. 17.611/99) en donde el magistrado, ante el pedido de un socio y
plateista del club Boca Juniors, sobre los alcances y modalidades de la
resolución del Tribunal de Disciplina de la AFA que había clausurado por tres
fechas la cancha del club Boca Juniors, rechazó "in limine" la acción
declarativa. En este sentido, uno de los principales argumentos esgrimidos
fue: "Ahora bien, tal como supra lo refiriera, es necesario para la
procedencia de la peticionada acción, que de la medida atacada se
desprenda un verdadero estado de incertidumbre sobre la existencia,
alcance o modalidad de la decisión cuestionada, lo cual no se ajusta la caso
en estudio. Esto por cuanto, el primero de los supuestos "incertidumbre",
no existe toda vez que ante la comisión de los hechos de referencia, el
órgano competente se expidió en forma concreta y categórica; con relación
al segundo de los supuestos "alcance", puede decirse lo mismo, toda vez
que en el punto 5) de la resolución en cuestión, en forma expresa se dice
que "se clausura por el término de tres fechas, la cancha...". Y finalmente,
con relación al último, es decir, "modalidad", el punto 5) –asimismo- hace
saber que la aplicabilidad de la medida deberá ser efectuada por el H.
Comité ejecutivo de la A.F.A.".

Este estándar judicial, amén de ser circular y tautológico,

desnaturaliza la esencia de la acción declarativa como proceso constitucional,
al soslayar el control de constitucionalidad que lo magistrados pueden y deben
hacer, cuando una relación jurídica -por acción u omisión- viola el bloque de
la constitucionalidad federal.

III. EL DAÑO CONSTITUCIONAL EN LA ACCIÓN

DECLARATIVA
1. Al tener un carácter primordialmente -pero no exclusivamente-
preventivo, la acción declarativa de inconstitucionalidad en sus diversas
modalidades, debe tener un tratamiento célere que requiere de jueces ágiles y
activos que resuelvan la pretensión en tiempo y forma oportuna; porque el
derecho a la jurisdicción es la sumatoria de acceso más decisión jurisdiccional
en debido tiempo de acuerdo a la pretensión esgrimida.

Si bien en el marco de este proceso constitucional no pueden

ventilarse daños en un sentido estrictamente patrimonial, esto no impide, que
se revise jurisdiccionalmente la existencia de daños constitucionales que se
producen cuando se afectan bienes colectivos o sociales (6 Ver Bidart Campos,

Germán, El Orden Socioeconómico en la Constitución, p. 303, Ediar, 1999, Argentina ) .

La óptica constitucional no puede quedar circunscripta al estricto

ámbito de los daños en donde:

a) existe un daño concreto, particularizado, actual o inminente,

no hipotético,

b) el daño debe surgir de alguna conducta u omisión de la

demandada,

c) debe existir la posibilidad de reparar el daño. ( 7 Barraguirre, Jorge,

"La opinión del juez Scalia y la interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional (el concepto

de afectado)", La Ley del 11/12/97)

 NOTAS
1.- Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Tomo II, p. 262, Astrea, 1999, Argentina

2.- Dicha norma establece: "Podrá deducirse la acción que tienda a

obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de
incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre
que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no
dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.Si el actor
pretendiera que la cuestión tramite por las reglas establecidas para el juicio sumario y
sumarísimo, la demanda deberá ajustarse a los términos del art. 486. El juez resolverá de
oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor,
teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida".

3.- Morello, Augusto Mario, "Precisiones en torno de la acción mera

declarativa de constitucionalidad en el orden nacional", ED 123-421.

4.- Peña Freire, Antonio Manuel, La Garantía en el Estado Constitucional

de Derecho, p.37, Trotta, 1997, España.

5.- Gil Domínguez, Andrés, En Busca de una Interpretación Constitucional,

p. 324, Ediar, 1997, Argentina.

6.- Ver Bidart Campos, Germán, El Orden Socioeconómico en la

Constitución, p. 303, Ediar, 1999, Argentina.

7.- Barraguirre, Jorge, "La opinión del juez Scalia y la interpretación del art.
43 de la Constitución Nacional (el concepto de afectado)", La Ley del 11/12/97.