A.

Concepto contratación pública y diferencia con la contratación

privada.

Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007

La reglamentación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

(Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, el “Estatuto”) en Colombia ha tenido cambios
importantes en los últimos dos años. Hasta finales de 2011, el Estatuto estaba
reglamentado por 27 decretos. Debido a esta cantidad de normas que impedían una
comprensión ágil y expedita de la reglamentación del Estatuto, el Gobierno Nacional
expidió el Decreto 734 del 13 de abril de 2012, norma que unificó en un solo cuerpo
normativo toda la reglamentación del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública.

Concepto de Contratación Pública

La Contratación pública es un tipo de contrato que se celebra entre dos partes
principalmente con la característica que al menos una de las partes es una
Administración pública cuando actúa como tal, y en el que está sometida a un régimen
jurídico que coloca al contratante en una situación de subordinación jurídica frente a la
Administración.
Ley 80 de 1993, no refiere que los contratos que se celebran con entidades estatales
son definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
como todo acto jurídico generador de obligaciones en el que una de las partes sea
una entidad pública, cuya descripción o tipificación se encuentre en las normas civiles,
comerciales, especiales o las previstas en el mismo cuerpo normativo.

La administración pública está conformada por un conjunto de instituciones y de

organizaciones de carácter público que disponen de la misión de administrar y
gestionar el estado y algunos entes públicos. Básicamente, podríamos decir que a la
administración pública le compete todo aquello que implique el orden público.
La misma Ley 80 de 1993 cuales son entidades públicas, enumerándolas, de la
siguiente forma:

- Nación, regiones y departamentos, provincias, distritos capitales y distritos

especiales, áreas metropolitanas, municipios y sus asociaciones, establecimientos
públicos, empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación, entidades descentralizadas y demás
personas jurídicas en donde tenga participación mayoritaria el estado.
- Senado de la República, Cámara de Representantes, Consejo Superior de La
Judicatura, Fiscalía General de la Nación, Contraloría General de la República,
Contralorías departamentales, distritales y municipales, Procuraduría General de la
Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, Ministerios, Departamentos
Administrativos, Superintendencias, en general organismos o dependencias del
Estado a lo que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

- Diferencias Contratación Pública VS Contratación Privada

Entonces decimos que la contratación pública es la celebración de contratos
directamente enfocados a fines con el Estado, donde una de las partes es un ente
Público y actúa como tal, sometido a un régimen jurídico.

Y la contratación privada es un acuerdo entre dos partes jurídicas o naturales

diferentes, donde mediante un documento registran los datos de la negociación,
condiciones y pago. El tipo de contrato varía según el grado de responsabilidad de
cada una de las partes involucradas.

A hora bien,  podemos decir entonces que la diferencia entre estos dos tipos de
contrataciones radica en que la contratación privada es un acuerdo formal entre las
partes involucradas, donde puede llegar a ver flexibilización de términos y condiciones
acordadas en común; mientras que en la contratación pública, se entran a competir
varios interesados en adquirir la licitación y están sujetas a condiciones establecidas
por el estado o por la entidad pública que este licitando.

Veamos otras diferencias:

CONTRATACION CONTRATACION PRIVADA

PUBLICA
Los contratistas se escogen por
medio de una licitación publica
La contratación es más compleja
por todos los trámites legales
que debe cumplir por contratar
con el estado
Para poder contratar con el
estado es requisito
indispensable estar inscrito en el
Registro Único de Proponentes
(RUP).
Su contratos se hacen por
intermedio de entidades del
estado
Para realizar el contratista no es
necesario que se convoque a una
licitación pública.
Su contratación es más sencilla,
prácticamente directa, no se
requiere tanta tramitología.
Para celebrar un contrato, solo se
requiere una buena propuesta.
Su contratación es privada, por
inversionistas particulares.
 Los inversionistas son el estado
mismo o inversión  mixta
(publica privada)
Se busca un beneficio social o
desarrollar una obra que
beneficie al estado
La celebración del contrato se
hace bajo un marco legal
Su inversión es de capital privado
Se crea para buscar el beneficio
propio de una empresa.
Solo se requiere acuerdos entre los
particulares que celebran el
contrato.

B.   Principios de la Contratación Pública.

Según la ley 80 de 1993 se ha regulado expresamente cinco principios que rigen la

contratación estatal que son: transparencia, economía, responsabilidad,
planeación, Selección Objetiva. 

- Principio de Transparencia: se ataca la corrupción y se garantiza la moralidad en

la contratación, la imparcialidad de la administración en la escogencia del contratista
al exigir que se haga de acuerdo con las reglas precisas, claras, completas y
objetivas.

- Principio de Responsabilidad: somete a todos los que intervienen en la actividad

contractual a sufrir las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de su
cargo sancionado disciplinaria, penal, y patrimonialmente a las personas que afecten
cualquiera de las partes de la contratación.

- Principio del equilibrio económico del contrato: inspira el desarrollo de las

prestaciones a cargo de las partes, para mantener su equivalencia en cada momento
de la ejecución del contrato.
-  Principio de Selección Objetiva: Todos los contratos públicos firmados deben
mantener igualdad entre las partes frente a los compromisos firmados, en caso de
haber alguna desviación al contrato, debe retornar a su curso normal tomando las
medidas necesarias continuando con su objetividad.

 -  Principio de  Planeación: Se debe llevar un cronograma de desarrollo y de

ejecución tanto para el proceso de contratación como para la presentación de
propuestas.
A parte de esto 5 principios generales, existen otros de forma general, estos son:
  
 Principio de Moralidad: El Estado debe mantener la moralidad social en el
cumplimiento de sus fines.

 Principio de Eficacia: La Corte Constitucional manifestó que  la eficacia consistía en

alcanzar los logros  propuestos en los entes estatales  con el fin de garantizar la efectividad de
derechos colectivos e individuales.

 Principio de Celebridad: Hace referencia a la agilidad en la gestión administrativa

Constitucionalmente.

 Principio de Imparcialidad: Obligan a que las autoridades traten igualmente a todas

las personas sin ningún tipo de discriminación y se dé un trato administrativo uniforme.

 Principio de Buena Fe: Implica tener en cuenta  que la seguridad jurídica, la lealtad,

la credibilidad y la certidumbre son reglas básicas de convivencia y que como tales, se
convierten en presupuestos de las actuaciones de todas las personas.

 Principio de Contratación: Permite que tanto  administración como administrado,

contratante y contratista, participen simultáneamente dentro de la actuación administrativa,
permitiéndosele al administrado participar en todas aquellas actuaciones que puedan ir en
contra de sus intereses o derechos.

 Principio de Legalidad: Se conoce como principio de legalidad a la prevalencia de la

ley sobre cualquier actividad o función del poder público.

C.   Significado de los términos: Inhabilidad, Incompatibilidad,

y Conflicto de Intereses.

INHABILIDAD:

Son prohibiciones que señala la ley por situaciones que vivió y que le impiden a la
persona ocupar algunos cargos públicos. La razón de estos impedimentos está en la
conveniencia pública, la transparencia administrativa y la debida gestión de lo público.
La Corte Suprema de Justicia señala que “la inhabilidad es aquella circunstancia
negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o
que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se
traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otras.
La constitución y la ley son los encargados de señalar esta circunstancia” (sala plena
junio 9/88).

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, es entendido como el

sistema de valores, principios y normas que, en aras de proteger la moralidad
administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre de la
administración y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las
actividades estatales.

INCOMPATIBILIDAD:

Son las prohibiciones que tienen determinadas personas para ocupar ciertos cargos
públicos en razón de la calidad, cargo o posición que actualmente ostentan. Una
persona por el hecho de ocupar un cargo, ostentar una posición o tener algún
privilegio no puede o no debe hacer o dejas de hacer x o y cosas. Las
incompatibilidades al igual que las inhabilidades son de consagración legal, es decir,
solo la ley las puede consagrar y definir.

Las incompatibilidad en materia laboral se traduce en la incapacidad para ejercer un

cargo, en el impedimento, prohibición o tacha legal para desempeñar al mismo tiempo
dos empleos o funciones, la imposible simultaneidad para ostentar al tiempo dos
calidades, o un cargo directivo y una participación en ciertas sociedades, la
intervención en determinados asuntos, la gestión de asuntos ante determinados
entes, la elección no permitida por la ley, la participación en subastas bajo la
dependencia del mismo sujeto, la interdicción de funciones entre otras.

CONFLICTOS DE INTERESES:

Es la incompatibilidad que se produce en todo acto o negociación entre el Estado o

Empresa o Corporación y un tercero, cuando entre este último y quien realiza o decide
dicho acto y/o participa posteriormente en la administración, supervisión o control de
los procesos derivados del mismo, existen relaciones de negocio, parentesco o
afectividad, que hagan presumir la falta de independencia o imparcialidad, todo lo cual
potencia la posibilidad de beneficiar directa o indirectamente, indebida e
indistintamente a cualquiera de las partes relacionadas.
 Toda situación o evento en que los intereses personales, directos o indirectos, de los
servidores de la entidad, se encuentren en oposición con los de la entidad interfieran
con los deberes que le competen a ella, o lo lleven a actuar en su desempeño por
motivaciones diferentes al recto y real cumplimiento de sus responsabilidades.

El conflicto nace cuando el funcionario público tenga un interés directo en la toma de

una decisión porque le afecta, o a alguno de sus parientes o familiares cercanos, de
acuerdo al análisis que se haga en cada caso concreto.

D. Etapas de un proceso de Contratación en las entidades del

Estado, con una breve descripción.

ETAPA PRE- CONTRACTUAL:

Esta etapa tiene lugar antes de la formalización del contrato, y en ella las partes
dialogan para definir cuáles serán sus términos. En esta etapa:

-           Las partes entran en conversaciones.

-          Discuten y definen el objeto del contrato (de lo que se trata).
-          Buscan un acuerdo sobre los derechos y obligaciones que les corresponden a cada
una.
-          Determinan el territorio donde tendrá aplicación el contrato.
-          Acuerdan la duración del contrato.

Se trata de una etapa muy importante pues los acuerdos a los que se lleguen se
plasmarán en el contrato.

 La etapa pre contractual, inicia con la elaboración del estudio previo y termina con la
adjudicación del proceso de contratación.

Dentro de esta etapa, se encuentra prevista la planeación en donde se debe

establecer claramente cuál es la necesidad que la entidad pretende satisfacer. Esta
 etapa es la base fundamental del proceso de contratación ya que se es allí donde se
establece el insumo para dar inicio a un proceso de contratación. 
Esta etapa es la preliminar a la celebración del contrato, por tanto es de vital
importancia que se discutan todos los aspectos, derechos y obligaciones que harán
parte de él.

ETAPA CONTRACTUAL:
En esta etapa se define y establece el acuerdo de voluntades, con claridad y precisión
para que las partes tengan certeza del objeto del contrato, de sus términos y de sus
efectos. Se trata de la etapa más importante, pues es el marco dentro del cual las partes
ejecutarán lo convenido.
El contrato debe quedas por escrito y por lo menos debe contener:
-          Las partes que contratan, su nacionalidad e identidad y que se acredite la existencia
y representación legal si se trata de una persona jurídica.
-          El objeto del contrato (de lo que se trata la negociación), definido con claridad y
precisión.
-          Las remuneraciones o regalías que recibirá el autor, la oportunidad para liquidarlas y
cancelarlas.
-          Los derechos y obligaciones de cada una de las partes.
-          La declaración de autoría y titularidad.
-          El territorio donde tendrá efecto el contrato.
-          La vigencia del contrato, es decir, el tiempo durante el cual las partes estarán
obligadas a cumplir con lo establecido en él.
-          La forma y manera en que las partes resolverán los conflictos que surjan con ocasión
de la ejecución del convenio. Los contratantes pueden decidir acudir a un juez o
pactar que se someterán a lo que se conoce como “mecanismos alternativos de
solución de controversias”, entre los cuales se encuentran figuras como la conciliación
o el arbitramento.
-          El régimen legal que regula el contrato celebrado, teniendo en cuenta si este exige
una formalidad especial.
-          Suscribir el documento en los ejemplares necesarios para que las partes tengan la
memoria escrita del contenido del contrato y así facilitar su cabal cumplimiento.

 Una vez surtido el proceso de selección, el Ministerio del Trabajo, elaborará la minuta
del contrato. El contrato se perfecciona con la firma de las partes, es importante
señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe ser firmado por parte de la
Entidad por la Ordenadora del Gasto y por el contratista el Representante legal, o su
delegado o apoderado, si se trata de persona jurídica o por la persona natural que
demuestra la capacidad para obligarse.

ETAPA POST-CONTRACTUAL:
 En esta etapa cada una de las partes debe realizar o cumplir todas las obligaciones
convenidas durante la vigencia del contrato para que se lleve a cabo su objeto.

Durante esta etapa es importante tener en cuenta los siguientes aspectos:

-          Se lleve a cabo un estricto cumplimiento de las obligaciones asumidas.

-          Esté atento del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra parte.
-          Si la otra parte deja de cumplir o se retrasa con sus obligaciones, exija por escrito lo
pactado en el contrato y envíelo por correo certificado para que quede constancia del
reclamo realizado.
-          En el evento de que surjan circunstancias no previstas, use la figura jurídica
denominada “Otrosí”, documento que se incorpora al contrato y que modifica una o
varias de sus cláusulas o que adiciona nuevas.

El incumplimiento de esta etapa genera discrepancias y conflictos jurídicos que pueden

terminar en procesos, pleitos e indemnizaciones.

Esta etapa inicia con la terminación del contrato y culmina una vez se haya realizado
la liquidación del mismo.

E. Concepto de licitación pública, cómo funciona y otras

modalidades de contratación pública que existen

La licitación pública:

 Es un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el

que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados
para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen
propuestas de entre las cuales seleccionara la más conveniente. 

Cuando es necesario comprar, arrendar bienes y servicios o contratar obra pública,

existen leyes que obligan a los entes gubernamentales a seguir un proceso
legalmente definido por el derecho administrativo.

Cómo Funciona la Licitación Pública:

 Cómo Funciona la Licitación Pública:

-         Otras modalidades de contratación pública que existen

La  ley 80 de 1993 ha sufrido modificaciones importantes con respecto a las

modalidades de contratación, esta solo consideraba como modalidad sólo la Licitación
o Concurso como regla general y excepcionalmente la contratación directa; ésta
norma fue modificada por la Ley 1150 de 2007,  la cual establece como modalidades
la Licitación Pública, el Concurso de meritos, la Selección Abreviada y la Contratación
directa. Esta norma fue reglamentada por el decreto 066 de 2008, el cual fue
derogado por el decreto 2474 de 2008 y recientemente se expidió el decreto 0734 de
2012 que derogó los anteriores y quedó como único decreto reglamentario del
estatuto de Contratación estatal.

La Selección Abreviada

Corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que

por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la
cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos
simplificados que permitan la eficiencia en la contratación  estatal.

El Concurso de méritos

Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en

la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos

procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser
presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.

Contratación Directa

Esta modalidad de selección se utiliza como regla excepcional y solamente procederá

en los siguientes casos:
a)  Urgencia manifiesta;
b) Contratación de empréstitos;
c)  Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los
mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la
ley o en sus reglamentos.

F. Diagrama de flujo estándar de un procedimiento de

contratación pública.
 G. Conclusiones propias del estudioso, dónde explique la
importancia de la contratación pública y la diferencia con la
contratación privada, resaltando o haciendo énfasis en aquello
que considera más relevante o significativo dentro del tema.

De la anterior actividad y de lo investigado y desarrollado podemos concluir que

cualquiera que sea el tipo de contratación (publica o privada) estas están amparadas
por normas y leyes con el fin de garantizar su transparencia contractual.

Las leyes colombianas están bien explicitas y establecidas para el caso de los
contratos que se quieran hacer con las entidades estatales, esto con el fin de prever y
garantizar su total transparencia al momento de hacer una celebración de contrato.

Las contrataciones públicas llevan mucho más pasos que las contrataciones privadas,
son más complejas por sus números métodos de control que utilizan, esto con el
ánimo de salvaguardar el patrimonio público.

En los procesos de contratación ya sea público o privado debe regir la transparencia

como elemento primordial y esencial.