Capítulo II

Dominio de los recursos mineros en la legislación

minera de América Latina del modelo A

ARGENTINA

Ley Minera. Antecedentes y evolución histórico-jurídica desde su Independencia

(mayo de 1810), la República Argentina es el país de América Latina donde se
aplicaron y estuvieron en vigencia durante mayor tiempo las Ordenanzas de Minas
de Nueva España (1783) como la principal Ley o Código Minero del país, aun
cuando su aplicación no siempre fue completa y uniforme. Los antecedentes sobre
la evolución histórica del derecho minero argentino permiten describirlo como
configurado por tres grandes períodos, comprendiendo el tercero de ellos la
legislación vigente. Período de aplicación de las Ordenanzas de Minas de Nueva
España y legislación complementaria La primera normativa expedida por la
Asamblea General Constituyente después de la Revolución de mayo de 1810 fue
el Reglamento del 7 de mayo de 1813, en cuya virtud se establece un Tribunal de
Minería para la Villa de Potosí “bajo las reglas adoptadas por igual establecimiento
de México”, en alusión a las Ordenanzas de Minas de Nueva España. Más tarde,
otro “Reglamento Provisional” de 1817 prescribe que “hasta que la Constitución
determine lo conveniente, subsistirán todos los Códigos legislativos, cédulas,
reglamentos y demás disposiciones generales y particulares del antiguo gobierno
español que no están en oposición directa o indirecta...”.

En el año 1819, el Director Martín de Puygrredón dicta el Decreto del 21 de mayo,

en el que, además de crearse la Casa de Moneda en Córdoba y el Banco de
rescate y Comercio de La Rioja, se establecen las primeras normas especiales
para la actividad minera, proclamando al respecto “que sigan en vigencia dichas
Ordenanzas [de Minas de Nueva España] para que en adelante se establezca el
Código de Minería, no sólo en Famatina, sino en los demás Estados en
uniformidad... hasta que la Junta proponga las modificaciones y adiciones que
merezcan dichas Ordenanzas, además de las que ya tienen... con lo que no se
haya dispuesto en la de México [Ordenanzas de Minas de Nueva España], regirán
las Ordenanzas 200 El dominio de los recursos mineros en AL y C y sus sistemas
concesionales del Perú, conocidas por las del Virrey Toledo... y, en defecto de
éstas, las Leyes de la Recopilación de Indias”.

La aplicación de las Ordenanzas de Nueva España, según decíamos, no fue

completa y uniforme, sino que tuvo excepciones, como por ejemplo la del
Reglamento Minero dictado por el Gobernador de La Rioja, Diego Barrenechea,
que
estableció normas especiales para el importante mineral de Famatina, inspirado al
efecto por las Ordenanzas de Minas del Perú. Además, se dictaron entre 1810 y
1850 varias disposiciones mineras de carácter específico, complementarias a las
Ordenanzas de Minas de Nueva España, en materias relacionadas con la
actividad minera argentina.
Período legislativo

Abarca una etapa de la historia minera comprendida desde la aprobación de

la Constitución de la Confederación Argentina de 1853 hasta la dictación y
promulgación del actual Código de Minería de 1886. Los gobernadores de las
provincias argentinas reunidos en una Convención después de la caída de Rosas,
aprobaron la Constitución Política de 1 de mayo de 1853, en el marco de los
principios y concepción del sistema federal. Entre las facultades conferidas al
Congreso Constituyente de la Nación, en el Art. 67, inciso 11, de la Constitución
Nacional se le encomienda dictar un Código de Minería, expidiéndose en el ínterin
el Estatuto de Hacienda y Crédito de la Confederación, cuyo Título X se refería a
la actividad minera limitada a yacimientos metalíferos y piedras preciosas. Un año
después, el 28 de noviembre de 1854, se incorporó al régimen del Estatuto, el
carbón de piedra. Dicho Estatuto en realidad no era una ley de minas, puesto que
trataba, además sobre otras materias, disponiendo en su Título XI que hasta tanto
se sancionara un código sobre la materia, regirían las Ordenanzas de México en
todo aquello que no hubiera sido modificado por la legislación provincial, o que no
se opusiese a lo que especialmente establecía el propio Estatuto. Este último
organizaba además el registro de Minas con carácter nacional y determinaba que
en él se anotarían datos como: dueño del mineral, clase de mineral, el lugar, el
rumbo o corrida de la veta, la fecha en que el título fue extendido y en la que éste
se registraba. Inspirado en los principios liberales, el Estatuto reemplazó el
sistema de amparo de las concesiones del trabajo obligatorio establecido en las
Ordenanzas de Minas de Nueva España por el pago de un canon anual,
considerándose abandonada la propiedad de la mina en caso de no pago. Algunos
años más tarde, la Confederación del 22 de diciembre de 1860, en Paraná,
comisionó a don Domingo de Oro para que estudiara las condiciones de la minería
en San Luis, Córdoba, San Juan y La Rioja y propusiera al gobierno las medidas
más urgentes para su reactivación. Aquél dio cabal cumplimiento a su cometido a
través de la redacción de un Proyecto de Código que presentó al Poder Ejecutivo
en 1863, patrocinado por el Presidente Mitre, el que sin modificaciones es enviado
al Congreso para su discusión y posterior aprobación. Dicho Proyecto constaba de
quince títulos; establecía que las sustancias minerales –consideradas como tales
sólo las piedras preciosas y sustancias metalíferas- que se encontraban en
depósitos naturales, pertenecían a la Nación, la cual otorgaba a los particulares
dominio de los recursos mineros en la legislación minera de AL del modelo A 201
el derecho de explotar estos depósitos en su propio beneficio, sujeto a la condición
de mantener el trabajo obligatorio real y constante. El proyecto en cuestión no fue
estudiado ni tratado por el Congreso, y sólo el 26 de agosto de 1875 se sanciona
la Ley 726 que facultó al Poder Legislativo para designar una persona que revisara
el Proyecto de Código de Minería de Domingo de Oro, tomando como base el
principio de que las minas son bienes privados de la Nación o de las provincias,
según el territorio en que se encuentren. En uso de las facultades conferidas, el
Poder Ejecutivo, por Decreto del 26 de febrero de 1876, designó al jurista Enrique
Rodríguez para la revisión del Proyecto Oro y redacción de un Código de Minería
para Argentina, quien preparó un nuevo proyecto de Código que prescindía casi
totalmente del trabajo elaborado por el jurista Domingo Oro. En 1885, Rodríguez
presentó al Poder Ejecutivo su Proyecto que constaba de veinte títulos y
cuatrocientos catorce artículos; el Presidente Roca lo elevó al Senado que lo
aprobó sin modificaciones el 24 de septiembre de 1885. Sin embargo, la Cámara
de Diputados, lo remite a la Comisión de Códigos, la cual recomienda una serie de
modificaciones, agregados y supresiones, para finalmente ser promulgado el 28
de diciembre de 1886 por Ley de la República N° 1919, la que dispuso comenzara
a regir como Código de Minería a partir de mayo de 1887, con lo cual se inicia el
tercer y actual período.

Legislación vigente

Constitución Política. Reforma de 1994. Se otorga rango constitucional al dominio

de las provincias sobre sus recursos naturales -entre ellos las minas-, disponiendo
al efecto el Art. 122; “corresponde a las Provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio”. Código de Minería de 1887 y
modificaciones posteriores, siendo las últimas las aprobadas por Ley N° 22.259 de
1980, las N° 22.224 y N° 22.228, ambas de 1993, la N° 24.196 de 1995 sobre el
régimen de inversiones en la actividad minera. Estas últimas no introdujeron
reformas al concepto del dominio, pero sí al régimen concesional. Brevemente se
puede señalar que la ley N° 22.224 contiene importantes modificaciones a la
confección y aplicación de las cartas geológicas; crea el Consejo Federal Minero y
normas sobre el canon minero; deroga al respecto la ley 21.593 y el art. 212 del
Código de Minería; aumenta el número de pertenencias que pueden otorgarse al
descubridor o a una empresa, y se faculta al Poder Ejecutivo para crear zonas
francas especiales a la actividad minera. En cuanto a la ley 24.228 de 1993
sanciona el Acuerdo Federal Minero, tendiente a otorgar mayores facultades a las
provincias, a objeto de que estas últimas sean las que administren sus recursos, y
puedan así ejecutar acciones y políticas de promoción y descentralización.
Finalmente, la ley 24.498 de 1995 reconoce a las provincias la facultad de aplicar
en su jurisdicción territorial concurso público para la inversión y desarrollo de la
gran minería.

En cuanto al dominio de los recursos, el Código de 1887 estableció que: “Las

minas son bienes privados de la Nación o de las Provincias, según el territorio en
que se encuentran” (Art. 7o). Dicha disposición se complementa con 202 El
dominio de los recursos mineros en AL y C y sus sistemas concesionales lo
establecido en el Art. 10 sobre la naturaleza jurídica del dominio de la Nación,
señalando al respecto que aquél tiene el carácter de “dominio originario del
Estado”. Otra disposición que ilustra el alcance de la cuestión del dominio de los
recursos mineros de ese país, es el Art. 9o, en cuya virtud “El Estado no puede
explotar ni disponer de las minas, sino en los casos expresados en la presente
ley”. Finalmente, una importante disposición que aclara el alcance y naturaleza
jurídica del concepto de dominio originario del Estado es la contenida en el Art.
352 del Código Minero en cuya virtud “la prescripción no opera contra el Estado
propietario originario de la mina”. Esta norma fue introducida por la Ley N° 22.259
en la modificación del año 1980. Sin embargo, de las disposiciones transcritas, fue
sin duda el Art. 10 el que sufrió una modificación sustancial en virtud de la ley
N°22.259 del año 1980 (última reforma del Código Minero), que agregó la
expresión “dominio originario”, además de otros sustanciales cambios que no es
posible mencionar por su extensión. En efecto, en el Art. 10 del Código Minero se
atribuye una naturaleza y carácter jurídico originario al dominio del Estado sobre
las minas. Sin perjuicio de las consideraciones y observaciones diversas que se
han hecho a estas tres normas básicas del Código de Minería en lo que a dominio
de sus recursos se refiere, sea por autores y tratadistas y de acuerdo con la
doctrina nacional sobre esta materia, la mejor forma de conocer el objeto,
contenido, naturaleza jurídica y efectos de las referidas disposiciones, es referirse
al Mensaje enviado al Presidente de la República en el año 1980, para su
promulgación: “Dos aspectos fundamentales de la iniciativa merecen destacarse:
Uno de ellos consiste en que el citado Código de Minería en su Art. 7°, como ya lo
había hecho el Código Civil en el inciso 2° de su Art. 2342 y también la ley 726,
reconoce que las minas son bienes privados [alusión a un dominio patrimonial
privado de la Nación o de las Provincias en que se encuentren. Ese principio
fundamental de nuestra legislación minera, de clara inspiración en nuestra historia
y en nuestro derecho constitucional, con el que concuerda en nuestra mejor
tradición jurídica en la materia, sostenida por la Corte Suprema de Justicia y por la
doctrina nacional mayoritaria, ha sido respetado celosamente en el proyecto, a
punto tal que el derecho de dominio originario que tienen las provincias sobre las
minas situadas en sus respectivos territorios, en nada se verá alterado o afectado
por la reforma”.

“El otro aspecto considerado fundamental de la iniciativa es que el Código de

Minería, sin sustraer a las minas de ese dominio originario de la Nación o de las
provincias, según el territorio en que se encuentren, constituya a favor de los
particulares un derecho de propiedad distinto de aquél y que coexiste con el
mismo. O sea que, en nuestro derecho, el dominio originario del Estado sobre las
minas es permanente, existiendo antes, durante y después de la concesión, lo que
no obsta para que, durante la vigencia de ésta, se establezca una propiedad
particular que difiere de la propiedad común por las condiciones a que está sujeta
y que por ello recibe la designación de propiedad minera. Pues bien, la propiedad
minera, o sea la caracterización legal del derecho de los particulares sobre las
minas, que forma parte de la tradición jurídica secular a que nos hemos referido y
a la cual alcanza, como a toda propiedad, la garantía de la inviolabilidad Dominio
de los recursos mineros en la legislación minera de AL del modelo A 203
consagrada por el Art. 17 de la Constitución Nacional, tampoco es alterada por la
reforma, por lo que los derechos que se acuerden con posterioridad a su sanción
no diferirán de los ya adquiridos, salvo los que resulten de los nuevos Títulos que
el proyecto, como dijimos, propone incorporar al Código de Minería y cuyas bases
jurídicas diferentes se adecúan al tratamiento especial que la ley debe acordar a la
minería a gran escala”. Respecto de esta cuestión que en Argentina ha sido fuente
de variadas opiniones e intervenciones doctrinarias y prácticas por juristas y
autores, plasmadas en obras y tratados desde 1887 a la fecha, hemos intentado
hacer un resumen a fin de determinar si existe una concepción común sobre ella.
Don Joaquín V. González, uno de los más ilustres y documentados comentadores
del Código de Minería del año 1886, señala que el Profesor Enrique Rodríguez,
autor del Código en cuestión, se inspiró y fundamentó para los efectos de concebir
el dominio de las minas según la ciencia legislativa de la época ( 1885-1886) en la
tradición regalista/ radical de la legislación española. A partir de esa fecha y hasta
1980, se había sostenido por autores y tratadistas que según el artículo 7 del
Código Minero “las minas son bienes privados de La Nación o de las Provincias,
según el territorio en que se encuentran”, por el cual se había consagrado (por
diversas razones que sería muy extenso señalar) el dominio originario del Estado
sobre las minas. Según el profesor Rodríguez, este dominio confiere al Estado la
alta potestad administrativa para disponer de las minas otorgándolas en concesión
teniendo presente el interés de la sociedad pero conservando el ius abutendi.
También algunos opinan que el dominio del Estado, antes de la Reforma de 1980
que introdujo expresamente en el texto del Código la definición y concepto de
dominio originario, se refería al dominio eminente, el cual sigue, con todo, en el
sentido descrito y enmarcado en la concepción, naturaleza y características
referidas en el Capítulo II del Título Primero de este libro. Para otros autores y
tratadistas, después de la dictación de la citada Ley 22.259 de 1980, quedó
claramente establecido y definido que el dominio del Estado sobre las minas que
en la tradición y doctrina jurídica se denomina como dominio originario, es
cabalmente el que dejó establecido el Mensaje del ejecutivo al Congreso y no el
regulado por el Código Civil. Lo expuesto significa que el estado sólo concede a
los particulares el derecho de explotar la mina, sin desprenderse del dominio
originario; el Estado se desprende solamente del ius utendi y fruendi para que el
particular explore, explote la mina y aproveche las sustancias minerales de
aquélla, condicionando la vigencia y subsistencia de ese derecho a la obligación
de trabajarla en la forma que establece el Código de Minería; y en cuanto al ius
abutendi, el Estado lo mantiene en suspenso, mientras se cumple la obligación de
amparo. De ahí que los autores argentinos establecen que el dominio originario
del
Estado preexiste, coexiste y subsiste a la propiedad minera o al derecho de
explotación en cuanto a que antes del otorgamiento de la concesión (o “propiedad”
como se la denomina), el dominio originario faculta al Estado a concederla y
después a exigir el cumplimiento de las obligaciones de amparo; y si opera la
caducidad por incumplimiento, a recuperarla. Una opinión disidente es la del
profesor Hugo Bunge Guerrico, quien a pesar de ser un defensor apasionado del
dominio fundiário, sostiene con argumentos 204 El dominio de los recursos
mineros en AL y C y sus sistemas concesionales bastante convincentes que “en el
derecho argentino el dominio originario del estado sobre las minas es permanente,
existiendo antes, durante y después de la concesión; lo que no obsta a que
durante ésta se establezca una propiedad particular que difiere de la propiedad
común, por las condiciones a que está sujeta y que por ello recibe la designación
de propiedad minera. Pues bien, la propiedad minera, o sea la caracterización
legal de los derechos de los particulares sobre las minas que forma parte de la
tradición jurídica secular a que se ha referido la exposición de Motivos, a la cual
alcanza como a toda propiedad la garantía de la inviolabilidad consagrada por el
artículo 17 de la Constitución Nacional, tampoco es alterada por la reforma
introducida por la ley 22.259”. En una palabra, señala el profesor Bunge, “esta
enmienda establece en favor del concesionario un derecho de propiedad con
determinadas características que no tiene en el derecho común; el Estado, en
efecto, no actúa como propietario que vende su cosa, sino que crea un derecho
especial de propiedad sobre el subsuelo en favor del particular. Aquí no existe una
propiedad particular, sino simplemente un contrato de concesión que caduca o se
rescinde si no se cumplen ciertas condiciones. En cambio, la propiedad privada
que establece el Código Civil
argentino, no caduca en forma alguna; sólo el Estado puede privar a alguien de su
propiedad mediante el procedimiento de expropiación”. Esta opinión sobre la
naturaleza jurídica del derecho de propiedad en la reciente reforma legislativa, es
compartida desde hace algunos años por el Dr. Agustín Gordillo, quien sostiene en
relación al referido derecho de propiedad que por encima de los empleos y
preferencias semánticas de los autores de la reforma, que “en verdad se ha
legislado sobre un contrato administrativo, ciertamente diferenciado de los otros,
pero cuyas notas lo ubican dentro de los contratos administrativos de concesión.
En favor de la tesis mencionada, la nueva disposición de la ley 22.259 ha
establecido que la prescripción no opera contra el Estado, propietario originario de
la mina, lo que es más congruente con el concepto publicista de la concesión
administrativa, antes que un concepto jusprivatista de propiedad inmueble”. La
referida ley 22.259 se inclina por el régimen del dominio público cuando reiterada y
enfáticamente declara en su Exposición de Motivos “...queda bien en claro que el
dominio del Estado sobre las minas no se enajena ni prescribe jamás, porque es
un dominio propio del soberano, que el propio estado constituye a favor de
terceros mediante la concesión”. El profesor Edmundo Catalano coincide -según el
profesor Bunge- con este punto de vista y sostiene que el Código no concibe la
propiedad minera como una propiedad estática frente al Estado, agregando que la
mina una vez adjudicada, es una concesión privilegiada de explotación, pero
condicionada y establecida en vista del interés público.
El profesor Eduardo A. Pigretti sostiene que el Código de Minería con las
modificaciones mencionadas, ha adherido en lo fundamental al sistema regalista
en cuanto a proclamar el dominio originario del Estado y obligando a este último a
otorgar concesiones a los particulares. Finalmente, y en relación al dominio de las
minas, debe mencionarse que la reforma de la Constitución Política argentina,
aprobada el 22 de agosto de 1994, dio rango constitucional al tema del dominio de
las provincias sobre sus recursos naturales, entre los cuales deben considerarse
las minas, disponiendo al respecto dominio de los recursos mineros en la
legislación minera de AL del modelo A 205 su artículo 124: “Corresponde a las
provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio”.

Fuente: Vildósala, et al. El dominio minero y el sistema concesional en América

Latina y el Caribe. Pp 199-205. Caracas Venezuela. Editorial Latina C.A.