¿Cuál es el efecto que tiene la inscripción de la hipoteca en el Registro?

-
Markos Olórtegui

I.

- La hipoteca es un derecho real que tiene vital importancia en el tráfico

jurídico.
- Garantiza el cumplimiento de una obligación
- Es erga omnes
- Se constituye con formalidades necesarias y no bastaba para asegurar
al acreedor el cumplimiento de la obligación.
- No se tenía certeza si determinado inmueble estaba libre de todo
gravamen hasta que surge la institución del Registro Público.
- El Derecho Registral ha venido a desarrollar especialidades de
acuerdo a los actos, contratos o derechos que deben tener relevancia
registral: que son registrables.
- La hipoteca es la razón por la cual existe hoy en día el derecho
registral, más que el derecho de propiedad (por la presunción de
propiedad del poseedor).
- Es el derecho de crédito garantizado con una hipoteca la que da
nacimiento y forma al registro, siendo denominado en algunas
legislaciones .
- La hipoteca es la herramienta por excelencia empleada para acceder a
un crédito.
- En APARIENCIAAAA la hipoteca reviste menos problemas, siendo muy
popular y apreciada x el sistema financiero.
- El Registro tiene relevancia respecto a la hipoteca como MEDIO
IDÓNEO, PRÁCTICO para saber si el inmueble tiene CARGA O
GRAVAMEN. Esto ha llevado a que la existencia, vigencia y ejecución
de la hipoteca tenga relación con el registro.
- La legislación peruana a diferencia de otras legislaciones no tiene
efectiva coordinación entre el Derecho Común y el Derecho Registral.
- Según el autor no queda claro cuando se constituye la hipoteca:
cuando se produce con la escritura pública o con la inscripción del
traslado de dicha escritura pública en el registro.

2. Descripción de la realidad problemática

- La hipoteca nace o se constituye con la verificación del cumplimiento de

formalidad ad solemmitatem: la hipoteca se otorga por escritura pública.
- La hipoteca tiene validez con la inscripción en el registro de la
propiedad inmueble. Para que un acto sea válido debe tener los
elementos del 140 CC:
 - agente capaz: el propietario o quien este autorizado 1099 CC
- objeto física y jurídicamente posible: garantía del cumplimiento de
cualquier obligación propia o de un tercero 1097 CC
- fin licito: debe recaer sobre inmuebles específicamente
determinados, no sobre bienes futuros 1100 1106 CC
- observancia de la forma legalmente prescrita: se constituye por
escritura pública 1098 CC, la inscripción en Registro Público de
Propiedad Inmueble.
- Al otorgarse la escritura pública de constitución de la hipoteca ¿No se
entiende que ya se han cumplido, copulativamente con sus requisitos de
validez? Eso es el momento estático del negocio jurídico. La eficacia es
consecuencia de la validez, el momento dinámico del negocio.
- La inscripción permitirá que la hipoteca se constituya y ello obedece
que no hay deposición ni desmembración de la propiedad, siendo el
propietario hipotecaste mantiene la posesión del inmueble en todo
momento, por lo que es preciso recurrir al registro como mecanismo de
publicidad y oponibilidad del derecho, para salvaguardar los derechos de
eventuales terceros adquirentes.
- Para el autor el derecho no nace con el registro, siempre es antes.
Pretender el cumplimiento de un requisito de validez para la hipoteca
(inscripción) de manera posterior a la configuración de su validez es
contradictorio, pues motiva a que no exista una percepción clara de cuál de
los dos instantes constituyen realmente la hipoteca.
- Por qué se inscribe la hipoteca?
1. Para su validez
2. Para que sea eficaz
3. Constituye el derecho real de garantía
4. No sabe
5. Para que pueda ejecutarse judicialmente
6. Publicidad
7. Por seguridad jurídica
8. Oponibilidad y preferencia

2.2. Dualidad de sistemas: derecho civil y registral

- PROPUESTA: La clasificación de bienes registrados y no registrados de

Jorge Avendaño pretende que el derecho real se constituya con la
inscripción y permitiría que la transmisión delos Derechos Reales sea
más eficiente y que los Derechos Reales en general sean realmente
exclusivos. Facilitará la organización adecuada delas garantías.
- REALIDAD: La clasificación de nuestro bienes es de bienes muebles y
inmuebles y según el 949 la sola obligación de enajenar hace al
acreedor propietario del bien. Esto significa que el simple acuerdo de
voluntades es suficiente para que la propiedad se transfiera. No hay
ningún mecanismo de publicidad, no es oponible era ornes.
- De acuerdo a nuestro sistema jurídico, los derechos nacen fuera del
registro y sin exigencia de forma determinada.
- Lo que se inscribe resulta ser reflejo del acto debidamente formalizado
de acuerdo al principio de titulación auténtica.
- Pero, el establecimiento de una formalidad constitutiva para la hipoteca
y acto seguido establecer un requisito de validez que no tiene ninguna
relación con la formalidad dispuesta normativamente, generará la
respuesta fácil que la inscripción dela hipoteca es constitutiva de derecho.
Esta contradicción del Derecho Civil y la constitución de la hipoteca
genera inconsistencia y contradicciones por parte de los jueces.
- La finalidad del registro no es solo publicitar ni constituir derechos sino
prevenir conflictos.

2.3. ¿Validez o eficacia registral

- La regulación de la hipoteca del CC no es clara y directa, es confusa.

- Se equipara VALIDEZ con CONSTITUCIÓN. Constitución es
existencia, un acto puede existir pero no ser válido.
- El registro es requisito de validez como elemento esencial no solo de
la constitución de derechos reales, sino del acto jurídico en general. El
registro no es forma, sino un instrumento formal ajeno al acto, exterior al
acto, extraño al acto.
- El autor pone en relieve la deficiente regulación de la constitución de la
hipoteca.
- La Exposición de Motivos Oficial del CC ha seguido la vertiente clásica
HIPOTECA = TÍTULO + INSCRIPCIÓN. Esta no es la que actualmente
persigue nuestra legislación.
- La hipoteca se constituye con el
otorgamiento de la escritura pública, pero no
resulta eficaz y útil sino hasta que se inscribe
en el Registro. No puede afirmarse que la
hipoteca existe o se constituye con su
inscripción en el registro, según la estructura
de nuestro derecho civil.
- El inciso 3 del artículo 1099 CC comete error conceptual porque
atribuye al registro la calidad de requisito de validez de la hipoteca. Con
esto se puede admitir que el registro es un requisito adicional de validez
del acto jurídico.
- Sin perjuicio de lo expuesto el autor cree, que debe considerarse que
la parte crucial de la constitución de la hipoteca se cumple con el
otorgamiento de la escritura pública y que todo lo demás relacionado con la
inscripción tiene poderosos efectos jurídicos.
- La inscripción se trato de un trámite administrativo y no un acto
dispositivo propiamente dicho.
- Redacción deficiente de los art. 1098 y 1099 cc. Establecer criterios
que permitan modificar estos art. estableciendo que la hipoteca se
constituye por escritura pública bajo sanción de nulidad y retirando la
inscripción en el Registro como requisito de validez. —> propuesta del
autor.

2.4. Antecedentes Legislativos

- Exposición de Motivos del CC (art. 1098 CC): ante un eventual

incumplimiento del deudor, el acreedor no tiene condición de acreedor
hipotecario, ni goza de:
- DERECHO DE PREFERENCIA
- DERECHO DE PERSECUCIÓN
- DEREHCO DE VENTA JUDICIAL DEL BIEN ESPECIFICADO
EN EL CONTRATO.
- No inscribir no genera nulidad del acto (contrato de hipoteca),
simplemente no lo perfecciona como derecho real de garantía y no tiene
eficacia real. El acreedor de este cto. no es acreedor hipotecario. (Pg.
12)
- Se entremezclan los elementos de existencia-validez y eficacia.
- ¿qué es la reipersecutoriedad de los derechos reales?
- La legislación Italiana y Española señala que se requiere que ella
hipoteca este inscrita para que se constituya. Dicha inscripción es para
lograr que la hipoteca adquiera eficacia real.
- Avendaño señala que la definición de la hipoteca contiene
características esenciales del gravamen:
a) ser un derecho real, otorgar a su titularidad la persecución y la
preferencia (características de derechos reales)
b) ser un derecho real accesorio, que solo puede existir garantizando
un derecho principal: el de crédito.
c) ser una garantía indivisible, que la hipoteca abarcará al inmueble
en su totalidad o tratándose de varios inmuebles que garantizan una
sola obligación y por tanto en conjunto se encuentren gravados con
una misma y única garantía hipotecaria, no podrán dividirse, ni la
garantía hipotecaria, no podrán divirdirse, ni la garantía respecto a los
bines, ni los bienes respecto a las garantías.
e) recaer en inmuebles que se posean en propiedad o usufructo.
f) nacer de un acto jurídico solemne, que se hayan cumplido con los
requisitos de autenticidad y publicidad exigidos x ley.

- Para constituir una hipoteca para el CC de 1852 se requieren 2

elementos consustanciales e indisolubles:
1. Escritura pública
2. Inscripción

- Los CC de 1936 y 1984 dice que la hipoteca era un derecho real que
se constituya cuando esta se encontraba debidamente inscrita. Pero fue
obra de la doctrina la afirmación de que es recién con su inscripción que
la hipoteca se constituye.

3. Marco teórico

3.1. Existencia y validez del acto jurídico son dos conceptos distintos

- la validez del acto jurídico se determina porque este sus elementos

- La inscripción de un acto en el Registro es posterior a su constitución
(existencia) y puede acceder al registro, incluso cuando no se hayan
cumplido totalmente sus requisitos de validez.
- El registro es extrínseco al acto jurídico y los elementos de existencia y
validez es intrínseco al acto jurídico.
- La hipoteca no existe con su inscripción en el Registro, sino antes, al
otorgarse la escritura pública y la inscripción no es un requisito de
validez.

3.2. Eficacia del derecho con su inscripción en el Registro

- en argentina y Francia se puede apreciar con claridad como el registro

no es requisito de existencia ni validez de la hipoteca. Ella la hipoteca
existe con el otorgamiento de la respectiva escritura pública. La
inscripción da eficacia a la hipoteca, pero no existencia ni validez.
- la principal razón por la cual se inscribe la hipoteca es establecer
prioridad y rango en un eventual concurso de acreedores.
- la hipoteca no existe ni es valida a partir de su registro, sino antes
cuando se otorga escritura publica. El registro es el medio para lograr la
oponibilidad de derecho frente a terceros a través de la publicidad.
- la eficacia es consecuencia de la existencia y validez, no es intrínseca
del acto como la existencia y Valdez. Es el momento dinámico del
negocio que es cuando produce efectos jurídicos del negocio.
3.3. ¿El registro puede ser constituido respecto a la hipoteca?

- nuestro sistema jurídico no admite la inscripción constitutiva de la

hipoteca. Debemos tener en cuenta que la hipoteca no tiene existencia
autónoma, toda vez que depende de la existencia de una obligación, a
la cual garantiza.

4. Conclusiones

5. Recomendaciones

PRINCIPIOS REGISTRALES - DE REINA

- PRINCIPIO PRIORIDAD: RANGO

I. Concepto de rango registral

- En el registro de propiedad inmueble todo derecho que se inscribe

goza de una posición concreta, decidida, de ordinario, por su momento
de presentación.
- Es el rango registral un atributo del derecho inscrito o por inscribir que
al asignarle un orden concreto de prelación lo modula en su eficacia.
- No es un derecho subjetivo autónomo. Es la facultad de ejercitar con
determinada virtualidad frente a terceros aquel derecho que se ostenta
- El rango se predica de los derechos registrados, independientemente
de su naturaleza y contenido del título que refieran. CUALQUIER
DERECHO REAL O PERSONAL PLENO O LIMITADO.
- La hipoteca es un derecho real limitado. :)
- Lo que varia es el alcance con el que el rango se manifiesta según la
clase de los títulos en presencia: unas veces excluye alguno de los
derechos implicados, otras los gradúa.
- Si se enfrentan dos derechos con contenidos incompatibles. El juego
del rango excluirá al título que se presentó más tarde. EL RANGO DEL
PRIMER TÍTULO TENDRÍA TAL FUERZA CMO PARA NEGAR LA
REGISTRACIÓN DEL SEGUNDO.
- Si se enfrenta un derecho de dominio vs. Derecho de dominio
- Si se enfrentan dos derechos con contenido compatibles. LOS
CLASIFICARÁ HACIENDO SIEMPRE DE MEJOR CONDICIÓN AL
QUE ANTES INGRESARA.
- Si se enfrenta un derecho de hipoteca y un usufructo.
- No estamos ante una prioridad de rango, sino ante una prioridad
excluyente. No se trata aquí de un problema de mayor o menos
potencia, sino de existencia o inexistencia.

- La prioridad del Registro se expondría, entonces, de dos maneras:

- POR EXCLUSIÓN: cuando impidiese la entrada de nuevos títulos
- POR AFECCIÓN: cuando ordenara los que fueran entrando.

- El cierre registral es más un efecto que una causa, efecto justamente

derivado del puesto ocupado por el título que se anticipa en la
registración.

- Un problema del rango es el excesivo interés mostrado hacia la

problemática del correspondiente a las hipotecas.