Angie Toralva Valverde

Informe Lizier vs. Banco Wiese

I. Análisis efectuado por la Sala Superior en la parte considerativa de la sentencia de vista ¿es
correcto o no?

El Banco Wiese interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al Décimo
Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. El mismo Juzgado
decidió revocar y declarar infundada la sentencia de primera instancia.

La Sala Superior, sobre la pretensión principal, considera que el Banco Wiese tiene legitimidad para
obrar pasiva porque forma parte de la relación de la transacción bursátil. Es decir, la Sala Superior
considera que existe una relación jurídica. Sobre la primera pretensión subordinada, señala que el
juez que dictó en primera instancia ha emitido una sentencia fundada en derecho con el debido
respeto de presupuestos procesales, sin embargo no ha resuelto de manera idónea. Respecto a la
segunda pretensión subordinada, la Sala Superior no considera que el juez haya valorado arbitraria y
erróneamente la prueba para la configuración de la responsabilidad civil del Banco Wiese. Ahora, en
relación a la tercera pretensión subordinada, la Corte Superior considera que se ha configurado dolo
ya que el Banco Wiese adúltero su Estado Financiero para que Lizier pueda invertir en los ADR’S.
Finalmente, sobre la cuarta presentación subordinada la Corte Superior señala que los informes
sobre los ADR’S, los informes de auditoría de los Estados Financieros del Banco Wiese realizados
por KPMG y por el mismo Banco no prueban la existencia de manipulación de Estados Financieros
por parte Banco Wiese. Los Estados financieros del Banco Wiese presentan razonablemente su
situación financiera. Además, se señaló que el tercer medio probatorio es un informe de parte que no
está en la capacidad de demostrar fehacientemente el dolo.

Considero que la Corte Superior decide de manera correcta sobre la relación jurídica que se
configura entre el Banco Wiese y Lizier, ya que reconoce a la entidad financiera com un tercero.
Según una interpretación sobre el texto de Pickman 1, el Banco Wiese es un banco custodio de las
acciones que actúa como intermediario entre el Banco JP Morgan y Lizier. En mi opinión, de esa
relación jurídica se desprenden deberes y derechos para las partes, uno de esos deberes es el deber
de transparencia e información veraz del Banco.

Ahora, sobre la primera y segunda pretensión subordinada, considero que el juez razona
correctamente pues el juez de primera instancia no ha criticado de manera idónea ya que con se
configuran los elementos de la responsabilidad civil y prueba de ello es que las pruebas no están en
la capacidad de demostrarlo. Por último, sobre el tercera y cuarta pretensión, no se configura dolo
porque Lizer con los informes de auditoría y el informe de ADR’S no comprueba que el Banco Wiese
haya modificado sus Estados Financieros para provocar fraude a los inversionistas, esa mala fe no
se ha demostrado.

Finalmente, como opinión personal el juez en segunda instancia actuó correctamente en su

consideración sobre la pretensión principal, ya que está esclareciendo la relación jurídica que se crea
entre el Banco Wiese y Lizier. La determinación de la relación jurídica material entre estos dos es
importante para determinar si el Banco Wiese está vulnerando algún principio de transparencia e
información veraz. Es importante señalar hasta este punto que, ese objeto no puede ser de
resolución del juez al tratarse de otra materia; es decir si se quebrantó un deber de parte del Banco
Wiese debe ser objeto de una demanda de responsabilidad extracontractual. Ahora, rescato que la
Corte Superior no haya verificado la responsabilidad extracontractual del Banco, ya que según la
Casación Nº 189-2015 de la Corte Suprema, una indemnización por responsabilidad contractual no
puede variar a responsabilidad extracontractual por no ser congruente con el petitorio inicial. Variar

1 Fernando Pickman. “ADR’S: Mecanismo de Colocación de Acciones en Mercados de Valores

Internacionales”. Lima: Themis.
de esa manera implica transgredir el debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de
las partes, sobretodo del Banco.

II. Analizar la ejecutoria suprema, a la luz de los temas conversados en clase. Incluir en análisis
los votos en discordia.

El recurso de casación interpuesto por Lizier contra la sentencia de segunda instancia buscaba
revocar la sentencia apelada y declarar fundada la pretensión principal de anulabilidad del acto
jurídico, así como la pretensión accesoria. Es así como la Ejecutoria Suprema se pronuncia indicando
que no se habrían considerado elementos indispensables para un fallo adecuado.

En primer lugar, la Sala Superior habría tergiversado el real de documentos porque habría
determinado como administrativa, contable y legalmente válida que el Banco Wiese rectifique sus
Estados Financieros, pese a que ya habían transcurrido más de 9 meses desde que se habría
conocido públicamente los verdaderos Estados Financieros con lo cual, los directivos del mismo
Banco Wiese no cumplieron con hacer de conocimiento oportuno la situación real del mismo,
especialmente en los años 1998 y 1999 pues habría existido manipulación dolosa. Frente a esta
situación, el Banco Wiese respondió que a fines de 1998, la situación real del banco sí era de
conocimiento público, pues era de conocimiento que atravesaban un problema de credibilidad y que
iba a efectuarse una compra del Banco Wiese por parte del Banco Sudameris siendo que era
evidente que las ADR’S perderían su valor.

En segundo lugar, no se habría acreditado que la SBS, otra entidad nacional o norteamericana haya
formulado reparo en los Estados Financieros del Banco Wiese o que este hubiese realizado alguna
alteración de sus Estados Financieros, puesto que tanto la firma Hansen Holm y KPMG coincidieron
en que estos no prueban dolo en la manipulación. Al haberse descartado la existencia del dolo, lo
único que queda por probar sería el error como vicio de la voluntad para lograr la anulabilidad del
acto jurídico, sin embargo, ya era conocido que las ADR’S adquiridas tenían una evolución negativa,
por lo que el demandante tuvo que tener conocimiento del mismo y pese a ello invirtió en los mismos
sin considerar la Bolsa de valores Norteamericana.

Por todo lo mencionado, la Corte Suprema consideró que, lo que pretende Lizier es la revalorización
del caudal probatorio, lo cual, no procede en sede casatoria, por lo que la causal alegada no resulta
tutelable y como no se configura una causal de infracción normativa material denunciada, se declaró
infundado el recurso de casación interpuesto por Lizier.

Ahora sobre los votos, según el voto singular del Juez Supremo Calderón Puertas, quien declara
infundado el recurso de casación, explica que, en primer lugar, el contrato aludido no ha sido
acreditado, pues solo existe una transferencia de ADR’S a nombre de Lizier por 65 mil dólares y no
los 180 mil que el demandante exige. Luego existen otras operaciones posteriores, pero se trata de
diferentes operaciones que originaron boletas de venta distintas a la de la fecha 6 de enero de 1999.
En ese sentido, el monto a reclamar sería menor en caso se probase que existió contrato (hecho que
no se ha acreditado). En segundo lugar, la emisión de las ADR’S se da por medio de una
transferencia que consiste en la compra en la Bolsa de Valores de New York porque los certificados
se han negociado en el mercado extranjero, sin importar que el agente de bolsa esté ubicado en
Perú. En ese sentido, no existe relación de acreedor y deudor (Banco Wiese y Lizier), por tanto,
tampoco hay acto jurídico que pueda ser objeto de anulabilidad En tercer lugar, si bien en la compra
de ADR’S intervino el agente de bolsa del Banco Wiese, es necesario recordar que este es tan solo
un intermediario. Aparentemente, Lizier insinua que habría colusión entre el Banco Wiese y su
agencia de bola, pero, de ser así, corresponde al demandante comprobar dicha colusión. Mientras
esto no sea corroborado, tanto el Banco Wiese como el agente de bolsa, siguen siendo personas
jurídicas distintas. Finalmente, no hay posibilidad de anular un acto jurídico por solo cuando es
imposible establecer el acto jurídico. En esa misma línea, tampoco sería posible realizar una
indemnización porque la responsabilidad civil exige un nexo causal, dolo y vínculo contractual,
elementos que no se han llegado a comprobar.

Según los votos de los jueces Ticona Postigo, Del Carpio Rodríguez y Miranda Molina, debe
declararse fundado el recurso de casación interpuesto por Lizier. Estos indican que el Banco Wiese
no cumplió con hacer de conocimiento público de manera oportuna la grave situación económica por
la que atravesaba el banco demandado. De haberse hecho pública esta información, Lizier no habría
comprado las acciones de la bolsa de valores en New York. Estos jueces sostienen que el Banco
Wiese actuó dolosamente porque solo después de que este se fusiona con el Banco Sudameris se
dio a conocer su verdadera situación financiera, ya que, si bien esta información se empezó a filtrar
en el segundo trimestre de 1999, recién en setiembre del mismo año es que se conoce la magnitud
de la economía del demandado. Además, el mismo banco tuvo que modificar los estados financieros
para registrar sus pérdidas después de que Lizier hiciera la compra de acciones. Es por ello que los
jueces consideran que se vulnera el derecho de probar de Lizier por no haber realizado una
valoración conjunta y razonada de las pruebas que demostrarían que habría dolo.

Según el voto de los jueces Ponce de Mier y Calderón Castillo, declaran fundado el recurso de
casación, pues habría una manipulación dolosa que ocasionó pérdida económica, lucro cesante,
daño emergente y daño moral. Indican que habría existido manipulación dolosa de los ejercicios del
estado financiero del Banco Wiese entre 1995-1997, ya que estos son contradictorios a los años
1998 y 1999 en tanto hay una gran diferencia de patrimonio. Además, habría una gran cantidad de
publicaciones periodísticas que daban a entender que el banco pasaba por un buen momento
económico, lo cual, hizo que Lizier se vea engañado. De ese modo, se estaría quebrantando el
artículo 12 de la Ley de Mercado de Valores en el que se prohíbe que se efectúen transacciones que
induzcan a la compra o venta de valores por medio engañosos.

Según el voto de Aranda Rodríguez, también debe declararse fundado el recurso de casación en
tanto según la ley de mercado de valores, toda información debe ser puesta en conocimiento de las
entidades descentralizadas y los inversionistas. Lizier compró las acciones en 1999 y había verificado
los estados disponibles de los años 1994-1997 y el primer semestre de 1998, pero los resultados
finales de 1998 no se conocieron sino hasta marzo del próximo año y en ese periodo es cuando el
Banco Wiese habría engañado a Lizier a través de reportes periodísticos en los que indicaba que su
estado financiero era estable.

III. Tomando en consideración los hechos descritos en la demanda ¿cabe solicitar una
indemnización por responsabilidad extracontractual? Analicen los elementos de la
responsabilidad y en especial, la acreditación del daño.

En la demanda de anulabilidad de contrato de compraventa e indemnización por daños y perjuicios

de Lizier contra el Banco Wiese, el demandante pretende responsabilizar civilmente a Lizier por un
“supuesto” de divulgación de información falsa sobre la situación económica de la entidad financiera
en perjuicio del mercado bursátil. Es decir, el Banco Wiese tendría responsabilidad extracontractual
por haber quebrantado el deber de transparencia e información veraz, con la finalidad de inducir la
decisión de Lizier. Esa decisión, según Lizier, le originó pérdida patrimonial y pérdida de credibilidad
como inversionista, como persona, así mismo afectó su prestigio personal y profesional en Perú y
Bolivia ante la imposibilidad de no continuar un proyecto de inversión en dicho país.

Los medios de prueba que interpuso Lizier para probar la responsabilidad civil son: el original del
Informe Nº I del Trabajo Especial y el Informe Nº II de la Información Complementaria al Trabajo
Especial de Análisis de los ADR’S elaborado por Saavedra Leveau & Asociados Auditores
Consultores para acreditar el daño emergente, la copia legalizada del Informe Peritaje de Daños
elaborado por Gilberto Muñoz Sarmiento para acreditar el daño moral y finalmente, el original del
Proyecto de Factibilidad de Inversión en Sector Hidrocarburífero para acreditar el daño patrimonial, el
lucro cesante y el daño emergente. Estos documentos pretenden comprobar un daño que configure
responsabilidad civil contractual. Esta responsabilidad no puede configurarse ya que la fuente de la
obligación no es un contrato entre el Banco Wiese, como deudor, y Lizier, como acreedor. Es por
ello que, cabe cuestionarnos si se configura responsabilidad extracontractual.

Para ello, primero, es importante presentar los elementos de la responsabilidad civil 2l: el daño, el
hecho generador y el nexo causal. El elemento más importante es el daño y es el menoscabo
patrimonial o violación de derechos de la personalidad que sufre una persona natural o persona
jurídica. Es decir, el daño puede ser patrimonial y se clasifica en daño emergente y lucro cesante. El
daño emergente, es el empobrecimiento del sujeto a consecuencia directa y súbita del daño de algo
con lo que se contaba previamente. El lucro cesante es la pérdida de utilidad que el sujeto
razonablemente recibiría de no haberse verificado el evento dañoso. Así mismo, el daño puede ser
no patrimonial, que se traduce en daño moral que se define como la afectación a la integridad del
sujeto como persona. Finalmente, el hecho generador es un hecho ilícito que está en capacidad de
generar el daño y la relación de causalidad es la vinculación entre el daño y el hecho generador.

Con todo lo ya señalado, considero que los medios probatorios presentados por Lizier en la demanda
no acredita la generación de un daño. Según el IV Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil,
se estableció que el daño moral se comprueba a través de pruebas directas o indirectas para
determinar el quantum resarcitorio. Este daño es difícil de comprobar porque requiere demostrar que
se ha afectado la esfera interna del sujeto (sus sentimientos). El peritaje presentado por Lizier
sugiere una pérdida de reputación profesional, pero no analiza cómo ello afectó a su persona y como
ello fue producto del supuesto engaño del Banco Wiese, hecho generador. Es decir, el peritaje no
comprueba el nexo causal entre el engaño del Banco como hecho generador y el daño emocional de
Lizier.

El daño por lucro cesante según el peritaje se registra al dejar de percibir las utilidades de la probable
inversión en la empresa Boliviana. Considero que no se comprueba el daño, ya que no era una
probabilidad razonable las ganancias que podía tener en el proyecto hidrocarburífero, pues así
mismo lo menciona ese proyecto dependía de la adquisición de los ADR’S. El proyecto boliviano no
estaba en la capacidad de indpendientemente garantizar rentabilidad. Hasta este punto, cabe señalar
que el original del Proyecto de Factibilidad de Inversión en Sector Hidrocarburífero que demostrarían
las ganancias del proyecto no comprobaba la capacidad económica que tenía Lizier al momento de
decidir entre invertir directamente en los ADR’S o en el proyecto boliviano. El daño emergente es el
costo de los ADR’S.

A mi consideración, el daño que sufrió Lizier es de naturaleza justificable ya que el Banco Wiese
actuó dentro su ejercicio regular del derecho y por lo tanto el daño no es resarcible. Según el artículo
1971 del Código Civil, no hay responsabilidad en el caso de ejercicio regular de un derecho. Ahora, el
ejercicio regular de un derecho es el cual el sujeto ejerce funcionalmente dentro de la ratio legis de la
norma.3 En el caso, el Banco Wiese, tiene un derecho a ofertar públicamente los ADR’S según el
marco normativo. Las Resoluciones de CONASEV solicitaba a las entidades financieras informar
sobre su situación económica para evitar el fraude. Su oferta se condiciono a que la entidad
financiera cumpla con los requerimientos del Banco JP Morgan y la CONASEV.

Finalmente, cabe señalar que, el Banco Wiese tiene un deber de transparencia e información veraz el
mismo que se desprende de la actividad bursátil que desempeña. En caso que el Banco Wiese
quebrante ese deber se configuraría responsabilidad civil extracontractual, ya que el daño no sería
2 Renzo Scognamiglio. “Responsabilidad contractual y extracontractual”. Ius Et Veritas: Lima.
3 Héctor Campos. “El juicio de resarcibilidad en el ordenamiento jurídico peruano. Reflexiones
iniciales sobre los alcances del artículo 1971 del Código Civil peruano y la afirmación de la
responsabilidad civil en el ejercicio regular de un derecho”. Lima: Revista IUS ET VERITAS Nº
45(2012.
justificado, sino deviene del ejercicio abusivo de un derecho. Según la demanda, Lizier señala que la
entidad financiera emplea el mercado para ofertar valores sobrevaluados de una empresa insolvente
lo cual afecta a los inversionistas y al mercado bursátil. Eso sería ejercer un derecho de manera
antifuncional porque actúa fuera de los parámetros que no se ajustan al derecho. Sin embargo,
recalcó que, Lizier no ha acreditado correctamente el daño alegado.