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Informe1

SOBRE LA REGULACIÓN LEGAL DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN CHILE

RENATO JIJENA LEIVA

Asesor Legal
Secretaría Ejecutiva Estrategia Digital
Ministerio de EConomía

Parte primera:

LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL COMERCIO ELECTRÓNICO. CONCEPTOS Y

LEGISLACIÓN CHILENA APLICABLE

A. Visión de contexto.
1. Formación del consentimiento en línea.
2. Protección de la privacidad.
3. Protección del copyright de las mercancías multimediales.
4. Asignación de nombres de dominio.
5. Firmas digitales y entidades certificadoras: seguridad y certeza técnica
jurídica de las transacciones.
6. Valor probatorio del documento electrónico.
7. Gravámenes, aranceles e impuestos a las transacciones en línea.

B. La formación del consentimiento en línea.

1. Generalidades.
2.¿Aplican las normas del Código de Comercio a propósito de la formación
del consentimiento en la compraventa mercantil?.
3. Las nuevas normas de la ley 19.496.

C. El valor probatorio de los documentos electrónicos que soportan y dan cuenta

del contrato celebrado.
1. Generalidades.
2. Importancia específica y teórica. Encuadre en el Derecho Chileno.
3. Acerca de los instrumentos y documentos electrónicos (conceptos
esenciales).
4. La validación general de los documentos electrónicos y su valor
probatorio en la ley 19.799.

Parte Segunda:

LA FACTURA ELECTRÓNICA Y SU REGULACIÓN LEGAL EN CHILE

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Este documento está elaborado en base a las siguientes publicaciones del autor:
http://www.antartica.cl/antartica/servlet/LibroServlet?action=fichaLibro&id_libro=43156 y
http://www.antartica.cl/antartica/servlet/LibroServlet?action=fichaLibro&id_libro=72981
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A. Las normas particulares del Código Tributario, del Decreto ley 825 o ley del
IVA y de las Resoluciones N°45, 09 y 1515 del SII.
1. Generalidades.
2. El “modelo” de facturación electrónica.
3. Los fundamentos legales contenidos en la ley del IVA.
4. La impresión en papel de un ejemplar de la factura electrónica, su
naturaleza y su valor probatorio, y los ejemplares electrónicos.
5. Las Resoluciones N°45, 09 y 1515 del Servicio de Impuestos Internos.

Parte Primera

LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL COMERCIO ELECTRÓNICO. CONCEPTOS Y

LEGISLACIÓN CHILENA APLICABLE

A. Visión de contexto.

Desde la óptica jurídica del comercio electrónico, el mito más generalizado se

refiere a que todo debe ser regulado por una norma legal expresa y que el creciente
comercio digital que se está realizando no estaría amparado legalmente.

Quienes así piensan olvidan, por ejemplo: (i) que desde hace 20 años existen las
Data Protection Act o leyes de protección de datos que amparan la privacidad de las
personas; que las partes contratantes pueden someter la solución de controversias a
mecanismos de arbitraje; (ii) que en temas como la aplicación de aranceles a las
transacciones en línea la tendencia -a instancias de la OMC- es llegar a una total
desregulación; (iii) que en cuanto al resguardo del “copyright” de las mercancías digitales
la OMPI ha propuesto validar legalmente el uso de mecanismos técnicos de resguardo
como la encriptación; (iv) que los documentos más importantes como las facturas y las
declaraciones aduaneras de importación o ingreso de mercancías se encuentran
reguladas expresamente, en lo legal y en sus detalles reglamentarios; (v) que teniendo
presente que los contratos electrónicos de comercio se realizan entre particulares,
"campean" en su ámbito los principios del consensualismo, de la autonomía de la
voluntad y de la libertad contractual; y, (vi) que el supuesto efecto "disuasivo" que
significaría el tipificar nuevos delitos informáticos no es tal, porque las empresas o los
bancos que se ven afectados prefieren no formalizar denuncias o querellas por un tema
de resguardar su imagen corporativa.

Nuestra propuesta personal: no todos los aspectos jurídicos del e-commerce

deberían ser objeto de regulación mediante la promulgación de nuevas normas o
elaborándose Códigos nuevos, como se ha sugerido, o modificándose los tradicionales.
Donde si se requiere de nuevas leyes es en materias tales como el uso de firmas
digitales, la existencia de entidades o empresas certificadoras que venden los software
para poder firmar generando las claves respectivas, y el valor probatorio de los
documentos que acrediten las transacciones en línea, toda vez que afectan normas de
Derecho Público que no pueden ser entregadas al arbitrio de las partes. Volveremos
sobre el tema al revisar -someramente- la ley 19.799 vigente en Chile y que, en forma
más positiva que negativa, regula estos tópicos.
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Aunque la ley citada no se refiere exclusivamente a los actos de comercio

realizados mediante documentos o mensajes electrónicos como órdenes de compra y
facturas, su artículo 3°, que ha venido a modificar tácitamente todo el ordenamiento
jurídico, homologa de manera general a los actos y contratos soportados en papel con los
realizados electrónicamente.

Dice, en lo esencial, que "los actos y contratos otorgados o celebrados por

personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, suscritos por medio de firma
electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los
celebrados por escrito y en soporte de papel". Más específico fue por ejemplo, en el
Derecho Comparado, el Código de Comercio de México, que desde Mayo del año 2000
establece expresamente que "en los actos de comercio" pueden emplearse medios
electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología, y que para efectos del Código mercantil
la información que se genere, envíe, reciba, archive o comunique a través de dichos
medios debe denominarse como "mensaje de datos".

1. Formación del consentimiento en línea.

Teóricamente se trata de saber cuándo y dónde puede entenderse perfeccionado

el consentimiento en las operaciones de comercio electrónico, lo que a posteriori y
legalmente determinará el ordenamiento jurídico aplicable y el tribunal competente para
conocer de un posible litigio. Frente la pregunta de cómo determinamos "el momento" y
"el lugar" de la formación del consentimiento en contratos electrónicos-mercantiles
realizados a distancia y entre ausentes -porque no existe un contacto físico directo entre
los contratantes-, telemáticos o vía redes, lo primero será distinguir si es una operación de
"B2C" o de "B2B".

2. Protección de la privacidad.

El tema -al igual que el de la protección de los derechos de los consumidores-

cobra importancia en los contratos electrónicos entre proveedores y consumidores,
porque los primeros almacenan en sus sitios o servidores de la red internet diversos datos
que luego procesan para lo que en materia de marketing o mercadotecnia se conoce
como "fidelizar" a sus clientes, sobre todo si se utilizan medios de pagos no anónimos
como las tarjetas de crédito y débito y si se trata de datos relacionados con ocupaciones,
gustos, preferencias, compras realizadas, etcétera.

El problema es que suele recogerse información sobre los hábitos de los

consumidores sin que éstos lo sepan, y luego, con la falsa convicción de que esa
información les pertenece a las empresas, ellas la perfilan y la comercializan. Otras
prácticas comunes en Internet son el envío de correo electrónico o correspondencia punto
a punto, que identifica a los emisores o remitentes frente a los destinatarios de los e-mail
y concretamente frente al proveedor del bien o del servicio, y la navegación por los
emplazamientos o páginas de la red Internet que sistemáticamente deja un registro digital
permanente e identificable y que da cuenta de hábitos y preferencias de los
consumidores.

Hoy en día somos detectables al navegar porque cada vez que ingresamos a un
sitio dejamos una huella o registro magnético en un "log" de acceso, o porque el servidor
computacional donde está el sitio de la red internet nos registra automáticamente
enviándonos archivos ocultos llamados “cookies” o “spyware”. Sobre todo mediante estos
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archivos o pequeños programas espías, que se autoinstalan clandestinamente y se

envían hasta el computador del usuario desde el servidor donde está alojado el sitio
visitado, con fines de comercialización posterior se obtiene una detallada y una completa
información confidencial sobre los hábitos de los navegantes o usuarios de Internet –en
concreto, sobre los sitios que visitan y la frecuencia con que lo hacen-, sin autorización del
titular de los datos. Así, se conocen nuestros centros de interés y nuestros hábitos de
vida, y cualquier empresa querrá tener una base de datos perfilada y “fidelizada” con
antecedentes de potenciales clientes. Por algo es que la industria del marketing directo en
línea ha crecido en un 75%.

Para la intimidad o privacidad de una persona puede significar un conflicto el que

se recopilen y fidelicen de manera oculta -por ejemplo- sus hábitos de navegación. En
este sentido es común el uso de la tecnología llamada “cookies” o archivos galletas, que
permiten lograr una mejor navegación virtual y visualización de páginas WEB. Se trata de
un archivo con datos que los usuarios reciben automáticamente en sus “browser” o
programas navegadores al ingresar a los servidores y a las páginas de Internet, lo que
permite posteriormente regresar con mayor facilidad a ellas y llevar un registro de sus
actividades. En estos casos, la intimidad quedaría resguardada cuando la posibilidad de
recibir o no una “cookie” dependiese de la respectiva aceptación o negación del usuario,
al que se le debe avisar o consultar previamente del envío para voluntariamente aceptar
–o no- que se le registre en una base de datos. Es el principio que recogen las llamadas
“Prácticas o Políticas de Privacidad” promocionadas y respetadas por las empresas que
actúan seriamente en Internet, principio que jurídicamente y desde 1983 -con mayor
fuerza- se denomina Autodeterminación Informativa.

En Chile, la recopilación de datos mediante archivos “cookies” y las actividades de

cruzar y perfilar datos personales para hacer marketing directo vía e-mail o correo
electrónico fueron legalizadas el año 1999, en desmedro de los titulares de los datos
nominativos y además sin que exista obligación de registro legal de las empresas
dedicadas a este rubro. En efecto, los artículos 2º y 4º de la ley 19.628 sentaron el
principio jurídico de que por regla general todas las fuentes de información son de acceso
público –salvo que una ley establezca lo contrario- y que la información personal
recopilada de dichas fuentes puede ser procesada, utilizada o “tratada” sin autorización de
sus titulares, lo cual ha transformado en una situación delicada el comercio con la
intimidad de los chilenos y el uso de galletas en Internet.

3. Protección del copyright de las mercancías multimediales.

La pregunta de trabajo es la siguiente: ¿cómo resguardamos los derechos de

propiedad intelectual o "copyright" -los derechos de los autores creadores de obras
originales- sobre los bienes o cosas incorporales multimediales transadas digitalmente por
Internet?. Formalmente, los términos en relación al copyright suelen incluirse en las
condiciones generales de un sitio o página de Internet, para establecer que las empresas
que las comercializan se reservan sus derechos de propiedad intelectual.

El tema de la protección de los derechos de "copyright" que se poseen sobre los

bienes o cosas incorporales o digitales disponibles en Internet (cuadros, libros,
composiciones musicales, software, etcétera, fácilmente susceptibles de ser copiados por
tratarse de impulsos electromagnéticos o dígitos binarios) aún es una materia de reciente
desarrollo, por lo cual no existen en Chile criterios jurídicos uniformes al respecto.
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La OMPI, la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, ha concluido y

sugerido que el mejor resguardo lo aportan los medios tecnológicos, estableciendo en
Ginebra a fines de 1996 que debe sancionarse jurídica o legalmente en cada Estado la
conducta consistente en violentar dichos mecanismos técnicos de resguardo o
encriptación (por ejemplo tipificándola como delito y estableciendo multas). Esta
normativa es ley vigente en Chile.

Teóricamente no cabe duda alguna respecto a que las leyes autorales pueden ser
aplicadas a Internet, ya que las redes telemáticas simplemente son nuevas formas de
reproducir en el espacio virtual, mediante soportes magnéticos y frente a terceros libros,
cuadros, imágenes, canciones, programas computacionales, etc. Ergo, es bizantino
discutir en orden a si es necesario o no modificar el fondo del derecho autoral o la ley de
propiedad intelectual para permitir su aplicación en el entorno digital, máxime cuando las
normas jurídicas que conforman este estatuto protegen a las obras “desde su creación” o
sancionan a quienes las reproduzcan sin derecho o sin autorización, “por cualquier medio”
o “por cualquier procedimiento”.

En cuanto al copyright en el ciberespacio, a fines de 1996 se realizó en Ginebra

una reunión internacional de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI o en
inglés WIPO), en la que inicialmente se esperaba avanzar en una regulación sobre los
derechos de autor en Internet, idea que fracasó, quedando el tema en el tintero. La OMPI,
después de constatar lo precario de la protección jurídica que el estatuto jurídico
tradicional de la propiedad intelectual otorga a las obras que se comercializan y consultan
en Internet, ..estableció la obligación que los Estados que ratifiquen y firmen la
Convención de Ginebra sobre Derechos de Autor deben resguardar jurídicamente y
promociónar la aplicación de medidas técnicas de seguridad de la propiedad intelectual,
como es el caso de la codificación o encriptación.

El resguardo de la propiedad intelectual de los bienes multimediales que se

transan en Internet es un tema importante para la estabilidad y la regulación legal del
comercio electrónico, lo que explica el interés que tienen en el tema entidades como la
OMPI, la OMC y el APEC. Chile promulgó como ley de la República en 1995 el Acuerdo
de Mararrakech adoptado un año antes en el seno de la Organización Mundial de
Comercio, uno de cuyos apéndices se refiere específicamente al tema de la propiedad
intelectual y el comercio internacional, el que fue acordado con participación de la
Organización Mundial de Propiedad Intelectual.

Se trata del Apéndice 1C del Tratado, relacionado con la propiedad industrial e

intelectual y al que se le denominó Acuerdo “TRIPS” o “Trade Related Intelectual Property
Rights Agreement”. No es errado visualizarlo como una necesaria modificación
internacional de las instituciones de la propiedad intelectual, o como un inteligente paso
para fijar normas mínimas ante la globalización de las economías existente a mediados de
la pasada década de los años 90. A fines de 1996 se realizó en Ginebra una reunión de la
Organización Mundial de Propiedad Intelectual, en la que se esperaba avanzar en una
regulación sobre los derechos de autor en Internet, idea que fracasó. Después de
constatar lo precario de la protección jurídica que el estatuto jurídico tradicional de la
propiedad intelectual otorga a las obras que se comercializan on line, se estableció la
obligación para los Estados que ratifiquen y firmen la Convención de Ginebra sobre
Derechos de Autor de resguardar jurídicamente y de promocionar la aplicación de
medidas técnicas de seguridad de la propiedad intelectual, como es el caso de la
encriptación.
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El tema del resguardo de los Derechos de Propiedad Intelectual ocupa uno de los
Capítulos importantes del Tratado chileno de Libre Comercio con Estados Unidos. En
términos directos, la firma de dicho acuerdo se traducirá en que tendrán vigor en Chile
varias de las disposiciones de una cuestionada y rígida ley norteamericana, la Digital
Millenium Copyright Act de 1998, sobre todo por la adopción de medidas tecnológicas de
resguardo que dicha norma exige.

4. Asignación de nombres de dominio.

Hipótesis: ¿cómo resguardamos la identidad comercial de las empresas, lo que se

relaciona con sus direcciones virtuales alfabetizadas o “nombres de dominio” ?.

Las "direcciones IP" son un conjunto de números que identifican los distintos
computadores conectados a una red. Para facilitar el uso de estos números en Internet,
se alfabetizan y se les asocian nombres de dominio, que son asignados y registrados, lo
que ha generado una serie de conflictos particularmente por el registro indebido y con
fines de lucro de nombres de dominio idénticos a marcas comerciales de terceros.

Se trata de lograr que una empresa o una persona natural que por ejemplo deseen
tener una página en Internet para hacer comercio electrónico y ofrecer sus productos,
posean debidamente inscritos y resguardados sus dominios o direcciones virtuales, los
que se caracterizan por ser geográficamente independientes o transnacionales, por tener
un mayor o menor valor de mercado (por ejemplo el de "Coca Cola" es de un alto valor
económico), y por constituir -en el ámbito de la propiedad industrial o derechos del
inventor- una "marca" susceptible de aprovechamiento comercial.

Así como las marcas comerciales permiten al consumidor identificar procedencia y

calidad de bienes y servicios, asociándolos al legítimo productor o proveedor, lo mismo
ocurre con los nombres de dominio, que permiten identificar a proveedores de
información, bienes y servicios a través de Internet, de modo tal que los nombres de
dominio pueden ser considerados como una extensión de las marcas comerciales, no
pudiendo permitirse que un tercero se apropie indebida y gratuitamente de una creación
que no le pertenece y del prestigio logrado frente al consumidor mediante el esfuerzo y
trabajo ajeno.

Diversas entidades internacionales sin fines de lucro agrupadas primero en la

IANA (www.iana.org) y ahora en la ICANN (www.icann.org) han acordado normas para
administrar y asignar nombres de dominio virtuales, manteniéndose tanto a nivel
internacional, sectorial y nacional registros al efecto, de responsabilidad de entes
coordinadores generalmente sin facultades sancionadoras. En Chile, los nombres de
dominios se asignan e inscriben en un registro que administra el Departamento de
Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile (véase en Internet la dirección
www.nic.cl).

NIC Chile es una empresa que presta servicios comerciales y contractuales, en el

marco de las reglas generales del derecho y de la ley de los consumidores. A pesar de su
naturaleza de empresa universitaria, no tiene facultad general, legal, reglamentaria o
administrativa alguna para definir las normas chilenas en materia de registro de nombres
de dominio "punto cl". Sólo ha podido establecer las cláusulas o los términos de los
contratos de prestación de servicios que celebra. Lo único que legalmente podía hacer -e
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hizo- fue definir las cláusulas de un contrato que sólo produce efectos relativos entre las
partes que lo firman -el NIC y un solicitante de registro de nombre de dominio-, contrato
que además es de "adhesión" porque sus normas no pueden ser negociadas, que es
temporal -porque el servicio que presta el NIC se ha delimitado unilateralmente a dos
años- y que, con exactamente el mismo objeto, puede celebrarse con una, dos, tres o
más personas al mismo tiempo. Y siempre serán normas contractuales, a pesar de que el
NIC las denomine "Reglamentación".

El Reglamento elaborado es una normativa autoacordada o autoestablecida, que

no ha sido promulgada en Chile por Autoridad alguna y por ende no publicada en el Diario
Oficial. Es acatada por los usuarios que solicitan el registro de un nombre de dominio, que
se obligan contractualmente a aceptarlo. Ergo, no cabe presumirla legalmente conocida
por todos o por terceros en los términos del Código Civil y puede alegarse su ignorancia
mientras no se le pague a NIC Chile la tarifa y no se entienda celebrado entre el NIC y el
solicitante un contrato.

5. Firmas digitales y entidades certificadoras: seguridad y certeza técnica jurídica

de las transacciones.

Hipótesis: ¿Cómo logramos para documentos y mensajes electrónicos seguridad y

certeza técnica y jurídica de la integridad, confidencialidad, identidad o autenticidad de las
partes e imposibilidad de repudiación o de desconocimiento de la transacción?.

La certeza y la seguridad jurídica es quizás el principal problema que presentan las

transacciones comerciales efectuadas mediante mensajes o documentos electrónicos,
tales como órdenes de compra o facturas.

Existen empresas que realizan funciones de certificación digital o respaldo de las

identidades electrónicas y de las claves que servirán para firmar documentos electrónicos,
utilizando técnicas de criptografía o codificación. Era recomendable establecer por ley los
requisitos mínimos y procedimientos que deben seguir tales empresas en la prestación
del servicio de certificación, ya que la fe pública y la seguridad jurídica de las
transacciones que certifican están de por medio, y así lo ha hecho en Chile la ley 19.799
del año 2002, cuyas normas no pueden modificarse por la autonomía de la voluntad de
las partes contratantes y primarán sobre cualquier estipulación en contrario.

Asumida por el Poder Ejecutivo en un discurso Presidencial de hace dos años

como una verdadera "bandera modernizadora", y fundada en su similar promulgada en
España en un Real Decreto-Ley de 1999, la ley 19.799 se compone de siete Títulos y 25
artículos permanentes. Un primer Título contiene diversas disposiciones generales como
su objeto, los principios en que se funda y definiciones novedosas para el campo jurídico
tales como "firma electrónica", "documento electrónico" o "prestador de servicios de
certificación"; el Título II alude al uso de estas tecnologías en la Administración Estatal; los
Títulos III y IV regulan la actividad de las empresas que posibilitarán la generación de
firmas digitales; el Título V otorga competencia al Ministerio de Economía para fiscalizar a
algunas de estas empresas; y el Título VI consagra una serie de derechos y obligaciones
para quienes al firmar electrónicamente sean usuarios de los servicios de certificación.

Jurídicamente la ley y el reglamento establecen -en esencia- que el uso de firmas

electrónicas permitirá identificar a quien envíe un documento electrónico y, bajo ciertos
respectos como la intervención de una empresa que autorizada previamente por la
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autoridad y asignando "Fe Pública" respalde su identidad, producirá las consecuencias

jurídicas de asignar integridad a un documento, de autenticar la identidad del firmante y
de evitar que se desconozca el hecho de haberse firmado un documento electrónico.

Una norma que no puede sino calificarse de "revolucionaria" -al menos

formalmente y sin que sea importante para el comercio electrónico- es el artículo 3º de la
ley 19.799, que homologa o equipara de manera general a los documentos e instrumentos
tradicionalmente soportados en papel o escriturados y firmados olográficamente para
realizar actos o celebrar contratos, con aquellos que hoy en día se soportan en archivos
electrónicos y, también firmados -porque los no suscritos electrónicamente quedan al
margen y carecen de valor- se envían o intercambian mediante redes computacionales
para realizar actos y contratos electrónicos, a distancia y entre ausentes, los que la ley
reputa como escritos.

Desde una perspectiva económica se ha regulado un nuevo nicho de negocios

tecnológicos, no exento de complejidades y por ende sujeto a claras responsabilidades
para las empresas prestadoras de servicios de certificación, cuyo vínculo contractual con
los usuarios eventualmente será "dirigido" -en la medida que dichas empresas opten por
acreditarse o registrarse ante la autoridad-2.

Chile se ha sumado con esta ley a un proceso de acelerada fecundidad legislativa

que se ha desarrollado en Iberoamérica. Llama la atención -y nos parece inadecuado- que
de cara al desarrollo tecnológico el derecho ha dejado de ser "respuesta" al
decantamiento de realidades sociales que deban regularse, porque que se trata de
normas sobre firmas y documentos electrónicos dictadas casi en abstracto, ya que en la
mayoría de estos países no existen prestadores de servicios de certificación locales
operando. Todas ellas además, han caminado de la mano de la estandarización
normativa que reclama la creciente globalización de las economías y de las sociedades, y
han recogido los lineamientos de un grupo de trabajo de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil o las Directivas de la Unión Europea.

6. El valor probatorio de los documentos electrónicos.

Acá debe responderse a la interrogante de determinar cómo acreditamos

procesalmente, en caso de un conflicto judicial, la exactitud de los hechos constitutivos de
la operación de comercio electrónico que quedan registrados en soportes magnéticos y no
en papeles.

A modo de anticipo sobre lo dicho más abajo: los archivos o mensajes electrónicos
son documentos e instrumentos privados cada vez más usados (con continente,
contenido, signos y susceptibles de ser firmados digitalmente -o encriptados-), sólo que
no están soportados en papel ni firmados olográficamente. Y ellos deben ser reconocidos
legalmente u homologados con los soportados en papel, lo que en Chile hizo el año 2002
la ley 19.799.

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El Título V de la ley y el Título Segundo del reglamento encomiendan a la Subsecretaría de Economía la
acreditación o autorización de funcionamiento de aquellas empresas -la ley excluye acertadamente a las
personas naturales- que permitirán el uso de firmas y que respaldarán la identidad de los firmantes y
asignarán "Fe Pública" en un contexto al cual nunca han podido ni podrán ser llamados los notarios, primero
emitiendo los llamados "certificados digitales de firma electrónica" a que alude el Título IV de la ley y en
segundo lugar, respaldando a sus clientes o usuarios al permitir que se verifique su identidad mediante la
consulta electrónica en su sitio WEB o de la red Internet.
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La importancia del tema obedece a que en el mundo on line las tratativas

preliminares suelen no quedar registradas y a que no existe la posibilidad de acreditar su
contenido mediante testigos -no olvidemos que son a distancia y entre ausentes-, con lo
cual la necesidad de asignar permanencia, autenticidad, integridad, no repudio y fidelidad
a los documentos claves o esenciales que se intercambian es un imperativo en materia de
transacciones o actos electrónicos de comercio. La eventual prueba documental es la más
relevante.

Una "orden de compra" por si misma debe bastarse y no puede desconocerse por
quien se la envía a un proveedor; la "factura que se emita" para dar cuenta de las
mercancías vendidas o de los servicios prestados debe ser inalterable y poseer
constancia de la fecha de su otorgamiento; y el "archivo de cesión" que se utilice para
perfeccionar el factoring electrónico, adquiere una importancia esencial en caso de un
litigio o controversia entre el cedente y la empresa de factoraje.

7. Gravámenes, aranceles e impuestos a las transacciones en línea.

La hipótesis de trabajo es el determinar cómo velamos porque se cumpla con el

pago de los derechos de aduana y los impuestos cuando, de manera telemática, se
importan mercancías digitales como software, música o información. Este tema, el de la
aplicación de aranceles o gravámenes aduaneros y de impuestos o tributos a las
operaciones de comercio electrónico internacionales -que afectan a ordenamientos
jurídicos o las regulaciones de dos o mas países- es considerado como una barrera
interpuesta por las leyes -aduaneras y tributarias, respectivamente- no adaptadas a las
realidades de la economía digital.

En 1998 los Miembros de la OMC empezaron a estudiar cómo debía abordarse el

tema del comercio electrónico, ya que atendido el carácter singular de esta nueva
modalidad de entrega de productos (mercancías y servicios) quedaban o surgían muchas
interrogantes por responder. Desde un comienzo consideraron que los productos que se
adquieren y pagan a través de Internet, pero que se entregan materialmente, deberían
estar sometidos a las normas de la OMC sobre comercio de mercancías, especialmente
en cuanto a los compromisos de los Miembros en materia de acceso a los mercados.

Ahora bien, la situación se estimó más complicada en lo que dice relación con
productos que se entregan como información digitalizada a través de Internet, pues se
plantean distintas cuestiones acerca del régimen normativo adecuado que habría que
imponerles..., particularmente por el carácter aterritorial de la red y la naturaleza
transnacional del comercio electrónico. Con este norte se iniciaron una serie de estudios y
acciones3.

3
La importancia del tema llevó a la OMC a desarrollar un link específico sobre comercio electrónico en el site
de la institución. En este, la entidad parte por conceptualizar al comercio electrónico como aquel que abarca
tanto los productos que se adquieren y pagan a través de Internet, pero que se entregan materialmente, como
los productos que se entregan como información digitalizada a través de Internet. Seguidamente entra en el
terreno de las clasificaciones y afirma que el comercio electrónico -la producción, la publicidad, la venta y la
distribución de productos a través de las redes de telecomunicación- se puede dividir en tres grandes
categorías, con miras al análisis de las políticas generales al respecto: i) la fase de búsqueda, en la que los
productores y consumidores, o compradores y vendedores, interactúan por vez primera; ii) la fase de encargo
y pago, una vez que se ha convenido una transacción; y iii) la fase de entrega.
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Ocurrió que en los foros sobre comercio electrónico se habían escuchado

propuestas en orden a gravar con aranceles aduaneros e impuestos a las transacciones
on line, y países como Holanda y algunos sectores de la ONU habían considerado la
aplicación de derechos de aduana en base al número de bits o a la cantidad de e-mails
transmitidos de un Estado a otro (concretamente, 1 centavo de dólar por cada 100 e-mails
enviados), opción, por decir lo menos, "curiosa".

Partiendo de percibir que la modalidad más novedosa de intercambio comercial vía

redes o telemático, a distancia, entre ausentes, ingresando a un sitio "WEB" de la red
Internet o incorporándose a un mercado digital o "e-marketplace", es la que se relaciona
con bienes multimediales como software, música, imágenes, textos y videos, o con la
prestación de servicios como el acceso a bases de datos, a instancias de la OMC y frente
a esta nueva modalidad de entrega de productos -mercancías o bienes digitales y
servicios en línea- los Estados tuvieron la inteligencia de actuar con prudencia y
establecer moratorias en materia de aplicación de aranceles al comercio electrónico.

En el marco de la Segunda Conferencia Ministerial de la OMC realizada en

Ginebra se recogieron estos planteamientos, y se adoptó preliminarmente una
DECLARACIÓN SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO MUNDIAL el 20 de mayo de
1998. Los Ministros, reconociendo la expansión del comercio electrónico que está
creando nuevas oportunidades para el comercio, establecieron que el Consejo General
elaboraría un programa de trabajo amplio para examinar todas las cuestiones
relacionadas con el comercio electrónico mundial, el que tenía que tomar en cuenta las
necesidades económicas, financieras y de desarrollo de los países en desarrollo.

El Consejo General tenía además que elaborar un informe sobre los progresos
alcanzados en el programa de trabajo y formular recomendaciones sobre posibles
medidas, que serían revisadas a fines de 1999 en la Conferencia de Seattle. No obstante
y sin perjuicio de los resultados del programa de trabajo, se declaró unánimente que los
Miembros mantendrían su práctica actual de no imponer derechos de aduana a las
transmisiones electrónicas.

En el marco de la Tercera Conferencia Ministerial de la Organización Mundial de

Comercio o "Ronda del Milenio", realizada en la ciudad de Seattle, los representantes de
137 países esperaban debatir acerca de cómo implementar mundialmente un real sistema
de libre comercio electrónico.

Si bien es cierto en definitiva la Conferencia de suspendió por las presiones

políticas y de intereses sectoriales no gubernamentales vinculados a los ecologistas y los
activistas laborales, en la OMC el tema de la no aplicación de aranceles aduaneros -e
impuestos- a las transacciones on line, de un ciberespacio sin barreras comerciales o de
"una Internet sin aduanas" quedó mayoritariamente consensuado, aceptándose que para
una apertura comercial la realidad del comercio electrónico no podía asumirse en plena
conformidad con las normas que rigen otras actividades reguladas por la OMC.

¿Moratoria en materia de aplicación de impuestos on line?; ¿imposibilidad de ser

recaudados?. Junto con el pago o no pago de aranceles aduaneros por las transacciones
comerciales internacionales realizadas mediante redes –o, si se quiere, por la importación
de mercancías digitales o multimediales-, el tema de aplicarles o gravarlas con impuestos
también está suscitando un debate interesante a nivel mundial.
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En materia tributaria o de cobros impositivos una cuestión esencial es determinar

dónde está o dónde se produce efectivamente el hecho gravado, por ejemplo con el IVA,
…si donde se origina la transacción, donde está ubicado el servidor en que se produce, o
en el país de destino de las mercancías (tratándose de E-Commerce internacional).

Los sistemas tributarios mundiales optan por soluciones distintas. Existiría el

criterio mayoritario de que las transacciones de comercio electrónico mediante Internet
serían “la prestación de un servicio” y no “una entrega de bienes”, y por ende los
impuestos deberían pagarse en el país de destino de las mercancías o donde se
encuentre el mercado comprador.

Hay que distinguir si las transacciones digitales se traducen en la entrega o no de

mercancías físicas. El problema tributario o de imposibilidad de hecho de exigir impuestos
y de fiscalizar su pago se presenta cuando se comercian mercancias multimediales o
intangibles, no soportadas físicamente, como los videos, los software, la música, la
información almacenada en bases de datos, etcétera. Aquí tanto la compra como el envío
es electrónico.

En el caso contrario, la entrega material de las mercancías implicaría –si vienen

desde el extranjero-, entendemos, el pago de los derechos de aduana como el arancel de
internación más el IVA sobre un valor bruto. Si las transacciones son nacionales, siempre
el vendedor debe emitir una factura que llegará con la entrega física de las mercancías al
comprador, y estará claro que normas tributarias aplicar (siempre habrá que pagar IVA),
en base a los registros contables de cada empresa.

Hay que distinguir si las transacciones digitales son nacionales o internacionales…

(o dónde está ubicado el servidor de la empresa que provee el bien). Cuando son
internacionales y se compran mercancías multimediales (software, música, imágenes,
servicios como el arriendo de pasajes, etcétera), no está claro dónde deben cobrarse los
impuestos: si donde se origina la transacción o en el país de destino de las mercancías
exportadas.

En Chile la autoridad fiscalizadora estaría aplicando a la nueva criterios de “la

antigua” economía4. Según el SII, si hay un flujo de divisas hacia el exterior estaríamos en
presencia de una remesa de dinero y se debe cancelar un impuesto de retención en
conformidad al artículo 59 de la Ley de Renta (35% sobre el valor bruto, 20% si es
asesoría técnica y 15% si se registra como propiedad intelectual).

Por tratarse de una barrera innecesaria al desarrollo del comercio electrónico,

durante las negociaciones en el marco del TLC con EE.UU se adquirió el compromiso de

4
El tema que mas ha marcado el devenir de Internet en estos tiempos es el sugimiento del e-commerce o del
e-business. Sociológica, económica y culturalmente se ha conceptualizado este fenómeno bajo el nombre de
“La Nueva Economía”. Parafraseando “Las Olas” de Alvin TOFLER, un economista –SCHUMPETER- postuló
hace algún tiempo la existencia de “olas de destrucción creativa” que estaban golpeando la economía
mundial, aportando nuevas riquezas y cambiando las formas de producirla, contexto en el cual surgió la
llamada nueva economía. Las diferencias esenciales con la economía tradicional serían su carácter global, su
preeminencia de bienes intangibles (información, finanzas, servicios, entretención, creaciones intelectuales,
etcétera) a diferencia de riquezas como las manufacturas, el petróleo o los bienes raíces, y su fuerte o radical
interconexión telemática, lo cual se traduce en una también fuerte relación e interdependencia con el
desarrollo de la industria de las Tecnologías de la Información o TI.
 12

no aplicarse aranceles aduaneros a los Productos Digitalizados que se transmitan

electrónicamente entre Chile y ese país5.

En el contexto del e-commerce6 se consideró exclusivamente el tema de los

llamados "Productos Digitalizados" o "PD" y se dejó de lado, por tratarse de una
importación tradicional de mercancías, el estudio de aquellas operaciones de comercio
electrónico donde los productos se adquieren y pagan a través de Internet pero se
entregan materialmente, sea porque su naturaleza es material o porque las mercancías
digitales se envían contenidas en un soporte físico o "medio portador" como un CD y no
son productos que se entregan directamente o que se venden y distribuyen como
información digitalizada a través de Internet.

Si el acuerdo adoptado en el marco de las negociaciones del TLC fue el de "no

aplicar aranceles aduaneros" a la importación de mercancías digitales, en consecuencia
no será procedente aplicar los impuestos correspondientes sobre estos aranceles.

B. La formación del consentimiento en línea.

1. Generalidades.

Frente la pregunta de cómo determinamos "el momento" y "el lugar" de la

formación del consentimiento en contratos realizados a distancia y entre ausentes
(porque, obviamente, no existe un contacto físico directo entre los contratantes), o en
acuerdos contractuales electrónicos, telemáticos o vía redes, para precisar por ende
-teóricamente- (i) qué derecho debe aplicarse, (ii) cuál sería el tribunal competente para
conocer de un eventual -y remoto- juicio, y (iii) desde cuando nacen las obligaciones para
las partes contratantes porque se ha perfeccionado el contrato electrónico entre ausentes,
...dijimos que lo primero era distinguir si se trataba de una operación de "B2C" o de "B2B".

Porque en el primer caso, el contrato -la compraventa electrónica y de adhesión- a

priori (y salvo estipulación en contrario en las condiciones de uso del site) se entenderá
celebrado en el lugar donde esté localizado el servidor computacional donde se instala o
se aloja el sitio de Internet de la empresa proveedora, y siempre quedará un registro

5
El concepto de "Productos Digitalizados" no está reconocido por la legislación chilena, y es el momento de
promover adecuaciones de clasificaciones obsoletas y limitadas, por cierto, recogidas de la doctrina francesa
por allá por 1875. El primer elemento tecnológico que cuestionó al derecho fueron los programas
computacionales, esas cosas intangibles e inmateriales que constituyen parte del "soporte lógico" de un
sistema computacional, que pueden ser reproducidas o copiadas cientos de veces sin que el propietario sea
menoscabado o privado de la posesión del software. Hoy, de cara al mundo de las redes telemáticas y de
productos multimediales, que mientras son transmitidos sólo son "bits" de información energizada o
magnetizada, es necesario superar la clasificación legal civil de las cosas en "corporales" o físicas e
"incorporales" o meros derechos -para agregar la categoría de "cosas ideales, intelectuales, intangibles
o inmateriales"-, y reinterpretar la noción penal de "documento" como aquel restringido al soporte papel.

6
Es acertado definir al comercio electrónico como el intercambio mediante redes digitales de información,
entre empresas -”business to business”- o entre empresas y consumidores -”business to consumer”-, que da
lugar u origina una relación comercial (que jurídicamente es contractual), consistente en la entrega en línea de
bienes intangibles..., en la prestación de servicios..., o en un pedido electrónico de bienes tangibles. Se trata
de relaciones jurídicas a distancia, entre ausentes, entre desconocidos, on line o “telemáticas”, donde los
problemas “jurídicos” obedecen, básicamente, (1) a la inmaterialidad de los soportes magnéticos y el
problema de su prueba en caso de conflicto y (2) a la aterritorialidad de transacciones de e-commerce
internacional, por ejemplo cuando son mediante Internet.
 13

electrónico del día y la hora que el consumidor se conectó, eligió la mercancía y pagó -
generalmente con tarjeta de crédito-. En el mundo del "Business to Consumer" esto
siempre se establece previamente y sin posibilidad de negociación alguna en los llamados
Términos Generales o Condiciones del Servicio.

En este tipo de mercado transaccional las ofertas a los consumidores se hacen de

manera permanente mediante catálogos virtuales siempre disponibles7, y la aceptación
requiere: (i) la mínima formalidad de un clik para poner una mercancía en un carro virtual
(estamos frente a una inmediatez de sistemas computacionales que carecen de contacto
digital directo, lo que no transforma al contrato "entre ausentes" en uno "entre
presentes"8), y, (ii) el hecho de simultáneamente pagar con tarjeta de crédito. En efecto,
casi siempre se establece que los contratos se perfeccionan jurídicamente por el hecho y
en el momento de la autorización del cargo en la tarjeta de crédito que hace el comprador
o consumidor.

Es diversa la situación tratándose de un contrato "B2B" o de intercambio de

información y de documentos entre empresas, lo que constituye una compraventa
mercantil electrónica, donde se intercambian órdenes de compra y facturas, y donde
generalmente las partes han determinado previamente qué legislación se aplicara en caso
de conflicto si proveedores y compradores están ubicados en países diversos.

Teóricamente, habrá un conflicto al intentar determinar qué legislación debiera

regular las operaciones de e-commerce o los contratos electrónicos-mercantiles cuando
se realizan a través de las fronteras territoriales de países diversos y cuál sería el tribunal
competente para conocer una posible controversia; ¿será la del país del emisor de un
mensaje (orden de compra por ejemplo) o la del receptor del mismo (el proveedor que
vende)?; ¿será la del país en que está establecida la empresa vendedora (o instalado el
servidor que soporta su página), o la del país en que reside el comprador de la mercancía
y aceptante de la transacción?.

No obstante que estamos ciertos el tema interesa en demasía a diversos autores y

estudiosos teóricos del derecho, sobre todo a especialistas en derecho comercial y civil y
a pesar de que entes internacionales como la UNCITRAL han dedicado largas sesiones
de debate a este tópico, consideramos que se trata de una problemática eminentemente
teórica que al mundo real del comercio electrónico no le empece ni le preocupa. Porque la
solución de posibles conflictos, como es propio en el comercio internacional sea que se
realice electrónicamente o no, en el 99% de los casos se reenvía previamente a tribunales
arbitrales que no están sujetos a la aplicación de un derecho determinado, o si lo están,
es porque previamente así lo han establecido las partes contratantes.

7
Recuérdese, que los usuarios sólo buscan afanosamente y de buena fe que funcione el intercambio, y no
aclarar categorías jurídicas pensando en posibles demandas porque el "CD" o disco compacto llegó malo o
porque el libro se recibió en un idioma distinto al indicado en el sitio o servidor de la red Internet al comprarlo.
8
Otro supuesto aporte doctrinario jurídico sin ninguna importancia práctica, es el de debatir si los contratos
electrónicos son "entre ausentes" o "entre presentes". (i) Es un debate que surge probablemente de quienes
nunca han revisado los términos legales o las condiciones de uso de un sitio web, que solucionan
expresamente el punto; (ii) es un debate que pretende prescindir del hecho evidente que entre las partes
contratantes no existe un contacto físico directo presencial, porque los que se conectan en forma remota y en
línea son los sistemas computacionales; es un discurso dialéctico que pretende incluso revisar el concepto de
"ausentes"; y, (iii) es un supuesto debate, que aún cuando se acepte que la presencia virtual no sería
presencia "real o física" pero si una nueva forma de presencia y no de ausencia, nunca podría significar que
se le restara mérito a los términos legales del site transaccional que definen qué derecho se aplica, qué
tribunal es competente y cuándo y cómo se entiende perfeccionado el consentimiento.
 14

2. ¿Aplican las normas del Código de Comercio a propósito de la formación del

consentimiento en la compraventa mercantil?.

La respuesta es afirmativa. No puede discutirse que el ejercicio teórico-doctrinario

de proyectar las normas legales tradicionales sobre la oferta, la aceptación y la formación
del consentimiento en materia de actos de comercio puede hacerse, pero claramente, la
obviedad de proponer como nuevo aporte el afirmar que "la oferta electrónica es la que se
realiza mediante medios electrónicos, informáticos o telemáticos", es una de esas
afirmaciones sin las cuales el derecho, la ciencia jurídica, los contratos y el comercio
electrónico pueden sobrevivir.

Ergo, a pesar de su intrascendencia práctica, siempre podrá hacerse el ejercicio

doctrinario, para determinar el momento en que se verifica el contrato electrónico-
mercantil y para extraer eventuales consecuencias jurídicas, consistente en distinguir si se
trata de contratos “entre presentes” o “entre ausentes”, según si la aceptación puede ser
conocida inmediatamente por la contraparte que realiza la oferta, o no.

¿Cuáles son estas normas generales?. Las contempladas en los artículos 96 y ss.
del Código de Comercio, para cuyo estudio de cara a los contratos electrónicos los
presupuestos básicos son dos: (i) primero, el entender que la oferta o propuesta se hace
legalmente "por escrito", porque lo único que cambia es el tipo de soporte o continente y
la forma de incorporar el contenido -ambos electrónicos- y porque así lo estableció el año
2002 el artículo 3° de la ley 19.799, que vino a homologar ambos soportes; y, (ii) en
segundo lugar, que siempre serán contratos celebrados "entre ausentes" porque nunca la
aceptación podrá ser conocida en forma inmediata por el contratante que realizó la oferta,
ya que siempre existirá la intermediación de dos sistemas computacionales y de una red
telemática, que son los únicos que en forma inmediata -y formal, lógica, digital e
irracionalmente- saben o conocen del contenido del mensaje que se envía y que acepta la
oferta, para así entenderse formado el consentimiento en la compraventa mercantil
electrónica.

3. Las nuevas normas de la ley 19.496.

Por su novedad y por su aplicación directa al mundo del "B2C" o del comercio
electrónico entre empresas y consumidores, y a pesar de que no se trata de contratos
mercantiles electrónicos que requieran la emisión de facturas, creemos interesante
académica y dogmáticamente -por su aporte en la conformación de una nueva
institucionalizad jurídica- resumir lo más importante de estas normas acerca de la
formación del consentimiento electrónico, incorporadas el año 2004 por la ley 19.995 al
Estatuto Jurídico local sobre los Derechos de los Consumidores.

A consecuencia de la agregación de un artículo 3º bis y en materia de "derecho de

retracto"9, se estableció que uno de los casos en que el consumidor puede poner término
unilateralmente al contrato, en el plazo de 10 días contados desde la recepción del
producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, es en el
ámbito de los contratos celebrados por medios electrónicos y en aquellos en que se
acepte una oferta realizada a través de cualquier otra forma de comunicación a distancia

9
Una breve explicación sobre esta garantía, puede verse en la URL
http://www.conadecus.cl/index.php?option=com_content&task=view&id=27&Itemid=9.
 15

(es decir, realizados fuera de un establecimiento mercantil), ...salvo que el proveedor

hubiera dispuesto -unilateral y expresamente- lo contrario. ¿Cuál sería la ratio legis para
establecer que un proveedor pudiera desconocer este derecho del consumidor -para
revisar el consentimiento otorgado-, a priori y en forma unilateral?10.

Relacionado con el plazo para ejercer el derecho de retracto -que es amplísimo

para el consumidor-, existe un nuevo artículo 12 A que establece, en su inciso tercero,
que una vez perfeccionado el contrato el proveedor estará obligado a enviar confirmación
escrita del mismo, por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que
garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará
previamente, comunicación que además deberá contener una copia íntegra, clara y
legible del contrato. De ser vía correo electrónico, habría que adjuntar o "atachar" -que
nos perdone la Real Academia de la Lengua- el documento.

Pues bien: si la confirmación escrita del contrato celebrado se remite, el plazo para
ejercer el derecho de retracto se cuenta desde la fecha de recepción del bien o desde la
celebración del contrato en el caso de la prestación de servicios. En caso contrario, o de
no mediar confirmación remitida, el plazo se extiende a 90 días.

Agrega la ley que no podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien,

materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor, y establece:
(i) que si el consumidor ejerciera el derecho consagrado el proveedor estará obligado a
devolverle las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor brevedad posible y,
en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco días siguientes a la comunicación del
retracto; y, (ii) que tratándose de servicios, la devolución sólo comprenderá aquellas
sumas abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha
del retracto.

La ley el año 2004 recogió un criterio previamente sentado por tribunales

norteamericanos, a saber, que la existencia de "Términos legales o condiciones de uso y
políticas de privacidad" desconocidas para los usuarios que ingresen a un sitio de la red
Internet, significaba que ellos no podían ser calificados de "contratos válidos", por el
desconocimiento derivado de no acceder a cláusulas establecidas al final de cada página
en "links" -o subpáginas- de poca figuración.

Es el mismo artículo 12 A el que dispone que en los contratos celebrados por

medios electrónicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de
cualquier forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado
si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de
las condiciones generales del mismo, y copulativamente, la posibilidad de almacenarlos o
imprimirlos.

10
El único caso que conocemos, en cuanto a considerar desconocer la opción de ejercerse el derecho de
retracto se presentó en materia del contrato electrónico de asignación y registro de nombres de dominio, al
cual nos referimos más arriba. Véase en la URL http://www.cnnn.cl/documentos/actas/2004/acta-de-la-sesion-
ordinaria-2004-3 el debate a este respecto. En definitiva, el NIC Chile resolvió todo lo contrario y, junto con
cumplir a cabalidad con lo dispuesto por el artículo 12 A, no desconoce la posibilidad de ejercer el derecho de
retracto con posterioridad al pago realizado por su contraparte.
 16

Cuesta entender como, en la práctica, los administradores de un sitio en Internet

podrán cumplir con esta obligación de facilitar tal acceso claro, y siempre podrán ser
denunciados infraccionalmente por no haberlo hecho en forma idónea. Pero como la ley
exige que el usuario que ingresa al sitio pueda "almacenarlos o imprimirlos", la opción
más conveniente sería que se ofreciera en forma destacada la posibilidad de "bajar
electrónicamente" un archivo o documento con el contenido que exige la ley.

Como corolario de lo anterior, se explicita que "la sola visita del sitio de Internet
en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios no impone al consumidor
obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones
ofrecidas por el proveedor". Que la aceptación haya sido inequívoca será una cuestión de
hecho que tendrá que determinar el Juzgado de Policía Local respectivo.

Por último, en el artículo 32 de la ley 19.496 se ha incorporado un nuevo inciso

segundo que establece -en lo que ahora nos interesa- que tratándose de contratos
ofrecidos por medios electrónicos o de aquéllos en que se aceptare una oferta realizada
de cualquier otra forma de comunicación a distancia, el proveedor siempre deberá
informar -perentoriamente-, de manera inequívoca y fácilmente accesible, los pasos que
deben seguirse para celebrarlos, e informará, además -"cuando corresponda" dice la
ley, sin precisarlo- si el documento electrónico en que se formalice el contrato será
archivado y si éste será accesible al consumidor, y su dirección de correo postal o
electrónico y los medios técnicos que ha puesto a disposición del consumidor para
identificar y corregir errores en el envío o en sus datos -entendemos nosotros, los datos
personales o nominativos del cliente o consumidor-.

C. El valor probatorio de los documentos electrónicos, que soportan y dan

cuenta del contrato o de la operación de comercio electrónico.

1. Generalidades.

Así como es clave entender que los documentos deben firmarse y la identidad de
las partes contratantes –pequeños y grandes proveedores (concentradores), proveedores
y consumidores, oferentes y clientes, vendedores y compradores- debe autenticarse,
tenemos la percepción, fruto de la experiencia, que en definitiva será la posibilidad que los
contratos electrónicos sobre actos de comercio o las compraventas mercantiles
electrónicas se documenten en instrumentos firmados y poseedores -per se- de certeza
técnica y jurídica, lo que le dará estabilidad al comercio electrónico11.

Junto a las órdenes de compra, el instrumento mercantil más relevante sin lugar a
dudas lo constituye la factura electrónica, donde se consignan los bienes adquiridos o los
servicios prestados, el precio o los saldos de precio pagados por ellos y eventualmente la
recepción efectiva de las mercaderías. El uso de ambos ya es cotidiano para grandes
empresas concentradoras, como es el caso de los supermercados que comercializan con
sus proveedores en el sitio www.merconet.cl; ellos, por un lado piden a los proveedores

11
Nuestra postura es radicalmente distante de aquellos juristas que insisten en argumentar en cuanto a que
"tipificándose mejores delitos informáticos" los usuarios se sentirán más seguros al comerciar. No debe
olvidarse, que las empresas afectadas siempre prefieren no denunciar para no dañar su imagen. En años de
investigación, no conocemos ni una sola querella criminal interpuesta por un delito cometido en el contexto de
una operación de comercio electrónico.
 17

que estén en condiciones de recibir electrónicamente las órdenes de compra, y por el otro
esperan que las operaciones comerciales sean facturadas de la misma forma.

Estos documentos electrónicos -órdenes de compra y facturas-, por ende, serán

claves al momento de acreditarse legalmente los términos y condiciones en que se
pactaron y celebraron las compraventas mercantiles, y así debe reconocerlo el derecho o
el ordenamiento jurídico positivo.

No nos desviaremos hacia los ámbitos del Derecho Procesal, pero el tema debe
anticiparse ahora de manera genérica para luego, entrando en materia concreta y
alejándonos de la teorización que tanto gusta a los académicos, demostrar cuál es o de
qué depende a esta fecha en el Derecho Chileno el mérito probatorio general de una
factura electrónica que sea firmada de la misma forma, o el del llamado "archivo
electrónico de cesión" que desde este año 2005 cuando se emite y envía conlleva el
perfeccionamiento electrónico de la cesión de créditos que es esencial al contrato de
factoring.

2. La importancia específica y teórica del tema y su encuadre en el Derecho

Chileno.

En caso de controversia y enfrentados a la necesidad de probar indubitadamente

en un proceso judicial la efectiva realización y los términos exactos en que se
desarrollaron los hechos del envío de mensajes y de los fondos traspasados entre
emisores y receptores (v.gr. para demostrar que un emisor realizo una contraoferta
determinada ante una proposición de negocio, que al aceptar firmó digitalmente un
mensaje, que se transfirieron una determinada cantidad de fondos para pagar una
compra, que se realizó un cargo en una tarjeta de crédito, etc.), nada obsta a que se
utilicen todos los medios legales que contemplan el derecho procesal; por ende podrán
presentarse testigos, pedirse la designación de peritos, decretarse una inspección
personal del tribunal, las impresiones en papel constituirán un principio de prueba por
escrito, etc.

Pero el tema es otro. La cuestión es lograr que todos los registros magnéticos
mediante los cuales se da cuenta de hechos virtuales -tales como haberse bajado de
Internet un programa computacional obteniendo o no la licencia respectiva, haberse
registrado un nombre de dominio o una dirección en Internet, haberse encriptado o
firmado un mensaje electrónico, haberse accesado indebidamente a una base de datos
personales o a un sitio WEB con contenidos ilícitos o haberse enviado un documento
mercantil electrónico como la factura-, tengan valor probatorio como tales, “per se”, y que
jurídicamente, en nuestro sistema de valoración legal de los medios de prueba, dichos
mensajes magnéticos constituyan instrumentos asimilables a los documentos públicos o
privados12.

12
Un téngase presente: creemos que en el mundo del comercio electrónico es un problema teórico o formal
que los documentos o mensajes firmados digitalmente e intercambiados telemáticamente, a pesar de su
intangibilidad, puedan ser reconocidos jurídicamente ante un tribunal. En un ámbito en que los mitos abundan,
hay quienes afirman que es la característica de que los mensajes intercambiados no están soportados en
papel "la que precisamente puede detener el desarrollo del comercio electrónico". No es para tanto; puede
que ayude a una mayor certeza y genere mayor confianza en los asesores legales de las empresas, pero
nunca un proyecto de comercio electrónico se va a entrampar por este tema, ya que basta que se estipule una
cláusula de arbitraje ante árbitros arbitradores para permitir que se resuelvan los conflictos en base a los
registros magnéticos usados. Y en el hecho: es poco probable que un proveedor vaya a exponerse a perder a
 18

El conflicto surgía atendido que los registros donde constan las transacciones y las
firmas son digitales y no soportados o impresos en papel -se trata del tema de la
“desmaterialización de instrumentos y documentos”-, con lo cual, aún se cree que no
satisfacen los requisitos legales de escrituración y firma y que no son pruebas visibles de
los contratos celebrados.

Téngase presente que el ordenamiento jurídico chileno exige “escrituración” en

relación a la realización o celebración de actos y contratos que impliquen algún pago o
entrega de bienes, sin referirse al tipo de soporte o continente ni a la forma de escriturar el
contenido, y por lo tanto el reconocimiento de la validez de los documentos electrónicos
pudo pasar por una cabal interpretación del concepto o del elemento “escrituración” o “por
escrito”, disociándolo del soporte papel o bien homologando o dándole equivalencia a los
soportes “papel” y “magnéticos, digitales o electrónicos”.

Una primera propuesta de reflexión a estas alturas puede ser la siguiente: el

sistema procesal chileno no permitía, por regla general y hasta antes de la ley 19.799, que
por si mismos se pudiesen acreditar legalmente los hechos del mundo telemático
consistentes en mensajes o archivos electrónicos, es decir, no perceptibles útil y
racionalmente por los sentidos sino mediante su visualización en una pantalla de un
computador o imprimiéndolos en papel.

Esto, atendido que los medios probatorios de los hechos sobre los cuales
eventualmente se litigará y su grado de valor son señalados taxativamente por el
legislador chileno, sea en el Código Civil, en el Código de Comercio, en el Código de
Procedimiento Civil, en el Código de Procedimiento Penal o en leyes especiales, y por
razones de Orden Público estas leyes reguladoras de la prueba son inmodificables por la
voluntad de las partes.

3. Acerca de los instrumentos y documentos electrónicos (conceptos esenciales).

La prueba documental o instrumental es la que se produce por medio de

documentos o instrumentos en la forma prefijada por las leyes, y es la de mayor uso en el
mundo contractual y mercantil. Goza de gran confianza para el legislador en atención a la
fijeza que al hecho a probar da el documento.

En términos amplios debe entenderse por documento o instrumento a cualquier

objeto que contiene una información, que narra, hace conocer o representa un hecho,
cualquiera sea su naturaleza, su soporte o "continente", su proceso de elaboración o su
tipo de firma. Los elementos propios de esta noción amplia son la existencia de un
soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o
idioma y un mensaje o "contenido". En un sentido restringido, con la expresión documento
sólo se reconocen a aquellos que están escritos en soporte papel y rubricados o firmados
manualmente.

La legislación chilena siempre ha confundido los términos "instrumento" y

"documento", los que están en relación de genero a especie respectivamente. El segundo
-coincidente con lo que hemos denominado acepción restringida- sería doctrinariamente

su cliente o proveedor más grande demandándolo, si por ejemplo existe desacuerdo en cuanto al número de
toneladas compradas.
 19

todo escrito que dejara constancia de un hecho sin que sea necesaria una firma
manuscrita. El instrumento en cambio, que es equivalente al concepto de "objeto", sería
toda cosa mueble, material, corporal, inmaterial o magnética capaz de representar un
hecho.

Pero existen documentos contenidos en soportes de otra naturaleza. Los

documentos soportados en medios magnéticos no responden al concepto tradicional o
restringido de documento manuscrito en soporte papel, sino al amplio, a la noción
doctrinaria de “instrumento”. Por exclusión en consecuencia, entendemos que constituye
un documento no electrónico aquel que es elaborado por las formas tradicionales, sean
éstas manuales, mecanográficas, micrograbadas, microcopiadas o fotográficas. Al
hablarse de documentos electrónicos se alude a casos en que el lenguaje magnético
constituye la acreditación, materialización o documentación de una voluntad y en que la
actividad de un computador o de una red comprueban o consignan electrónica, digital o
magnéticamente un hecho, una relación jurídica o una regulación de intereses
preexistentes.

Un documento debe resultar siempre legible. Los consignados en soporte papel

cumplen directamente esta condición por el simple hecho de que están redactados en un
lenguaje (vocabulario y gramática) y con una simbología gráfica (escritura) accesible a la
comprensión humana.

Este no es el caso de las informaciones colectadas sobre soporte informático, que

están codificadas y no se encuentran, por lo tanto, en una forma legible. Es necesario
recurrir a un programa computacional intermediario (o “interface”) adecuado que
presentará los datos y documentos almacenados bajo una forma comprensible para el
hombre. Precisamente los documentos digitales o electrónicos se caracterizan porque
sólo pueden ser leídos o conocidos por el hombre gracias a la intervención de sistemas o
dispositivos traductores que hacen comprensibles las señales digitales.

Los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento

escrito en soporte papel; a) constan en un soporte material (cintas, diskettes, circuitos,
chips de memorias, redes); b) contienen un mensaje, el que está escrito usando el
lenguaje convencional de los dígitos binarios o "bits", entidades magnéticas que los
sentidos humanos no pueden percibir directamente; c) están escritos en un idioma o
código determinado (v.gr. el estándar XML de la factura electrónica en Chile); y, d)
pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma
digital, clave o llave electrónica.

Una cuestión importante es tener presente que eventualmente será necesario

imprimir o traspasar a soporte papel lo documentos digitales o electrónicos (es el llamado
estado externo o “printout”). Se trata de casos de necesidad práctica, como ocurre con la
declaración aduanera de importación de mercancías que debe imprimirse para retirar las
mercancías desde los recintos portuarios o para pagar en los bancos los derechos de
aduana, lo que incluso debiera poder hacerse a distancia y no necesariamente en la
oficina principal de los Agentes de Aduana.

Ocurre lo mismo con las facturas o guías de despacho que deben ser presentadas
para retirar o transportar bienes. El problema surge porque en estos casos (al imprimirse
en papel un documento soportado electrónicamente) la firma digital de los documentos
electrónicos desaparece, y al no intervenir el hombre carecerá de firma manuscrita y será
 20

difícil determinar -salvo el uso de mecanismos tecnológicos como los códigos de barra
que se adicionan a los papeles impresos- su autoría o atribuir responsabilidades.

4. La validación general de los documentos electrónicos y su valor probatorio en la

ley 19.799.

En un plano de "lege data" o de legislación vigente, este tema nos debe llevar a
revisar los artículos 3°, 4° y 5° de la ley. Y en un plano de "lege ferenda" o de ideas sobre
cómo legislar, a proponer especialmente que se agregue un nuevo artículo "5° bis"
referido a las copias impresas en papel de los originales previamente emitidos en forma
electrónica. Los artículos pertinentes establecen lo siguiente13:

Artículo 3º.- Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales
o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma
manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en
soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los
casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos
aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan
igualmente por escrito.

Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos

otorgados o celebrados en los casos siguientes: a) Aquellos en que la ley exige
una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento
electrónico; b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna
de las partes; y, c) Aquellos relativos al derecho de familia.

La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma

manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo siguiente.

Artículo 4º.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento

público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.

Artículo 5°.- Los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio y, en el

evento de que se hagan valer como medio de prueba, habrán de seguirse las
reglas siguientes: 1.- Los señalados en el artículo anterior, harán plena prueba de
acuerdo con las reglas generales; y 2.- Los que posean la calidad de instrumento
privado tendrán el mismo valor probatorio señalado en el numeral anterior, en
cuanto hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada. En caso
contrario, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas
generales.

Como ya consignamos, y aunque la ley citada no se refiere exclusivamente a los

actos de comercio realizados mediante documentos o mensajes electrónicos como
órdenes de compra y facturas, su artículo 3° homologa de manera general a los actos y
contratos soportados en papel con los realizados electrónicamente.

13
Como veremos más abajo, estas normas han sido modificadas por un proyecto de ley aprobado en el
Parlamento con fecha 4 de Septiembre del año 2007.
 21

El artículo 3º es un aporte formal de enorme trascendencia para el ordenamiento

jurídico y por eso no hemos dudado en calificarlo de "revolucionario", toda vez que
homologa de manera general y amplia a los actos y contratos que sean “suscritos por
medio de firmas electrónicas” –y obviamente consten en documentos soportados en
forma magnética- con los firmados en forma manuscrita –y soportados en papel-,
evitándose así realizar un sin número de modificaciones parciales en diversos códigos y
leyes que aluden al valor probatorio de instrumentos y documentos.

Hemos afirmado que el artículo 3º es "formalmente revolucionario", porque la

realidad y el desarrollo alcanzado hasta la fecha por el comercio electrónico no ha
requerido de normas legales sino que se ha validado contractualmente, y porque
eventuales discrepancias entre las partes intervinientes -por ejemplo un proveedor y una
empresa concentradora- nunca han llegado ni probablemente lllegarán hasta los
tribunales de justicia, toda vez que, en el evento remoto de producirse un conflicto,
siempre se recurre a la instancia de un juez árbitro.

Nosotros entendemos que el artículo 3° ha modificado tácita y transversalmente

todas aquellas normas que se refieran a documentos soportados en papel, cualquiera sea
su naturaleza, siempre que instrumentalmente su continente sea reemplazado por un
soporte digital o electrónico y se exija un mecanismo de firma también electrónico.

El artículo 3º consagra varias excepciones, algunas obvias y contempladas en

orden a evitar el uso de sistemas de criptografía en algunos ámbitos que -a estas alturas-
no están preparados para que su necesaria seguridad y certeza pudiera verse
cuestionada o debilitada realizándose en el mundo de las redes abiertas como Internet y
las firmas electrónicas.

Tales excepciones son los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos
siguientes: a) aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de
cumplirse mediante documento electrónico; b) aquellos en que la ley requiera la
concurrencia personal de alguna de las partes; y, c) aquellos relativos al derecho de
familia.

El penúltimo inciso (tercero) del artículo 3º señala que “la firma electrónica,
cualquiera sea su naturaleza” (es decir, respaldada por un certificado digital emitido por
una entidad certificadora previamente acreditada, o no…), “se mirará como firma
manuscrita para todos los efectos legales…”. Esto es una repetición o profundización de
lo propuesto en el inciso primero del artículo.

La regulación legal contenida en los artículos 4º y 5º depende de dos elementos, a

saber, de la naturaleza pública o privada de un documento cómo de la especie o tipo de
firma electrónica -avanzada o "simple" (que no es término legal)- de que se trate.

Tratándose de documentos públicos o privados suscritos con firma electrónica

respaldada por el certificado digital previamente emitido por un prestador acreditado ante
el Ministerio de Economía -con el cual se ha celebrado un contrato de certificación digital-,
que esto y no otra cosa es la denominada firma electrónica "avanzada", se regirán por las
reglas generales en materia probatoria.

Es decir, el instrumento público otorgado por el competente funcionario y de

acuerdo a las normas legales acreditará el hecho de haberse otorgado, la fecha, las
 22

partes que intervinieron y el tenor de su contenido, y si se trata de un instrumento privado

se tendrá legalmente por reconocida su autoría e integridad sin necesidad de gestiones
previas o de resoluciones judiciales.

El artículo 4º señala, perentoriamente, que los documentos electrónicos que

tengan la calidad de instrumento público, deberán suscribirse mediante firma electrónica
avanzada, lo que significa que al interior de la Administración del Estado o cada vez que
se genere un instrumento otorgado por un funcionario competente actuando dentro de la
esfera de su competencia, previamente deberá haberse generado y obtenido un
certificado digital, emitido, o por la propia entidad pública -en conformidad al artículo 9°,
que todos olvidan consagra un sistema privativo del sector público14-, o por un prestador
de servicios de certificación previamente acreditado.

El artículo 5º se enuncia como la norma que alude a la forma o a las reglas que
habrán de seguirse para “presentarse” los documentos electrónicos en juicio (esto es,
para “producir” las partes la prueba de hechos magnéticos, electrónicos o digitales…),
pero además formula o determina cual será “el valor probatorio” (esto es, la forma de
“evaluarse” por los tribunales) de dichos documentos.

La gradación o los distintos valores probatorios establecidos, según haya firma

digital respaldada por un certificado emitido por una entidad previamente acreditada, o no
(en cuyo caso servirá de base para prueba de presunciones porque tendrán el valor
probatorio que le corresponda de acuerdo a las reglas generales), es mera teoría jurídica
y no solucionará el problema del valor probatorio en juicio de lo documentos firmados y/o
sólo soportados en forma electrónica.

Lo que se busca es “premiar” con un mayor valor legal en caso de juicio a quienes
utilicen documentos o mensajes electrónicos firmados digitalmente por entidades
previamente acreditadas, pero en el día a día de las transacciones comerciales vía redes
éste tipo de estímulos no interesa a los usuarios, los que además siempre –sin
excepción- pactan mecanismos de arbitraje, con lo cual en la práctica nunca se ha
presentado –ni se presentará probablemente- un juicio de esta naturaleza ante los
tribunales ordinarios de justicia. Se trata de un invento jurídico que ha carecido de
trascendencia (porque con o sin acreditación el mercado usa la misma tecnología "PKI"),
y que ha justificado el cobro de un alto arancel de acreditación (anual o mensual) por el
Ministerio de Economía.

La firma digital (una especie de firma electrónica) debiera ser una sola desde el
punto de vista de los requisitos y sus efectos legales, es decir, siempre debiera exigirse el
respaldo de un certificado de identidad digital emitido por un prestador de servicios de
certificación -acreditado técnicamente-, para que produzca siempre los mismos efectos

14
Él dispone, en lo relevante: (i) "La certificación de las firmas electrónicas avanzadas de las autoridades o
funcionarios de los órganos del Estado se realizará por los respectivos ministros de fe. Si éste no se
encontrare establecido en la ley, el reglamento a que se refiere el artículo 10 indicará la forma en que se
designará un funcionario para estos efectos"; (ii) "Los efectos probatorios de la certificación practicada por el
ministro de fe competente serán equivalentes a los de la certificación realizadas por un prestador acreditado
de servicios de certificación"; (iii) "Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, los órganos del Estado
podrán contratar los servicios de certificación de firmas electrónicas con entidades certificadoras acreditadas,
si ello resultare más conveniente, técnica o económicamente, en las condiciones que señale el respectivo
reglamento".
 23

legales conforme a derecho. Por que la tecnología que se utiliza, la infraestructura de

llave pública o en inglés PKI es la misma que se utiliza y es neutra tecnológicamente.

A la luz de la ley 19.799 y su articulado, debe tenerse presente que el mérito

probatorio dependerá de la naturaleza de la empresa a la cual se le compraba el software
necesario para generar las claves y firmar, programa computacional que se denomina
"certificado electrónico".

Lamentablemente, y esto es una crítica de fondo a la ley 19.799, el legislador

olvidó referirse a las posibles impresiones en papel de los documentos electrónicos, tanto
para validarlas como para establecer su naturaleza de "copia" del original electrónico.
Pero este reparo general es también válido -de manera particular- para la ley 19.983, a
cuyo respecto propondremos más abajo que se agregue un nuevo inciso cuarto al artículo
9° para referirse a las impresiones en papel de la factura electrónica.

Se aprobaron modificaciones y nuevas normas con fecha 4 de Septiembre del

2007, que fueron la siguientes:

“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código de

Procedimiento Civil.

1) Agrégase el siguiente número 6, nuevo, en el artículo 342:

“6. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.”.

2) Agrégase el siguiente artículo 348 bis nuevo:

“Artículo 348 bis. Presentado un documento electrónico, el Tribunal citará para el

6° día a todas las partes a una audiencia de percepción documental. En caso de no contar
con los medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá
a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la
audiencia con dichos medios.

Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia

tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de la parte que los presente.

En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el
Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte
que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El
resultado de la prueba complementaria de autenticidad será suficiente para tener por
reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda.

Para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de

autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 a
423.

En el caso de documentos electrónicos privados, para los efectos del artículo 346, N°3, se
entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de
percepción.”.

Artículo 2°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley Nº 19.799.

 24

1) Agrégase en el artículo 2° la siguiente letra i), nueva:

“i) Fecha electrónica: conjunto de datos en forma electrónica utilizados como

medio para constatar el momento en que se ha efectuado una actuación sobre otros datos
electrónicos a los que están asociados.”.

2) Reemplázase el número 2 del artículo 5º de la ley Nº 19.799, por el siguiente:

“2. Los que posean la calidad de instrumento privado, en cuanto hayan sido
suscritos con firma electrónica avanzada, tendrán el mismo valor probatorio señalado en
el número anterior. Sin embargo, no harán fe respecto de su fecha, a menos que ésta
conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado.

En el caso de documentos electrónicos que posean la calidad de instrumento privado y

estén suscritos mediante firma electrónica, tendrán el valor probatorio que corresponda,
de acuerdo a las reglas generales”.

Parte Segunda

LA FACTURA ELECTRÓNICA Y SU REGULACIÓN LEGAL EN CHILE

A. Las normas del Código Tributario, del Decreto Ley 825 o ley del IVA y las
Resoluciones N°45 (2003), N°09 (2001) y N°1515 (1995) del Servicio de Impuestos
Internos.

1. Generalidades.

Las normas que se revisan en detalle en este acápite son de la mayor importancia.
Ellas constituyen el fundamento legal particular y administrativo de la factura electrónica
en Chile, y a las mismas se refiere o se remite expresamente el artículo 9° de la ley
19.983 cuando señala que las nuevas normas -sobre cesibilidad y ejecutividad- serán
aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico "emitido de conformidad a
la ley", por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos. La factura
electrónica que se emita debe ajustarse en primer lugar y particularmente a la ley o a la
normativa tributaria.

No entenderlo así, no mencionar estas normas dentro del fundamento legal y

remitirse a una norma general que sólo se dictó a fines del 2002 -nos referimos a la ley
19.799-, es una omisión no menor. No puede desconocerse, por ejemplo, que la
acreditación de las empresas que permiten autenticar la identidad del contribuyente que
las emite y firmar electrónicamente las facturas, se fundamenta en una Resolución Exenta
N°09 de Febrero del 2001, dictada por mandato especial y legal del Código Tributario15, y

15
El artículo 30, desde Julio de 1997 establece que no obstante que las declaraciones se deben presentar por
escrito o soportadas en papel, la Dirección puede autorizar a los contribuyentes para que presenten a las
oficinas del SII los informes y declaraciones juradas, de IVA y de renta en soportes distintos, cuya lectura
pueda efectuarse mediante sistemas tecnológicos. En su virtud, se dictó la Resolución 09 de Febrero del año
2001.
 25

nada tuvo que ver a este respecto la ley general sobre firmas y documentos electrónicos
del año 2002.

Concretamente, por ende y para reiterar las normas esenciales: la factura es un

documento electrónico validado primero en 1995 por el artículo 71 bis del Decreto
Supremo N°55 o Reglamento de la ley del IVA, cuyo inciso cuarto facultó a la Dirección
del Servicio de Impuestos Internos para autorizar la emisión de facturas, facturas de
compra, liquidaciones, notas de débito y notas de crédito impresas por medios
computacionales.

Esto se reguló en forma administrativa, para el mundo de las redes electrónicas

"cerradas" y el "EDI", inicialmente por una Resolución Exenta 1515, que alude a las
normas que regulan la incorporación al sistema de transmisión electrónica de documentos
tributarios que se indican16, y cuyo texto definitivo fue fijado por una Circular N°20 de
1996, que contiene instrucciones relativas a la utilización de un sistema electrónico para la
emisión, transmisión y recepción de documentos tributarios por los contribuyentes17.

Luego, legalmente y de manera especial sería normada en 1997 por el artículo 56

de la ley del IVA, que es el fundamento legal esencial de la factura electrónica. Como tal,
como documento electrónico, puede ser enviado al SII soportado magnéticamente en
forma telemática o vía redes, para lo cual administrativamente existe desde el año 2003 la
Resolución Exenta N°45 del SII.

2. El “modelo” de facturación electrónica.

Cabe hablarse de un modelo actual definido para la red Internet y de un modelo

anterior determinado para la operatoria mediante redes cerradas o de valor agregado.

En efecto, trasladando una mayor responsabilidad a empresas intermediadoras y

mediante redes cerradas, en 1995 el SII intentó promover mediante una Resolución
Exenta N°1515 un mejor sistema de fiscalización del pago del IVA y optimizar la gestión
de cara a un entonces incipiente comercio electrónico. Pero vivimos "los tiempos perros
de la red Internet", donde 7 años equivalen a 1 y la masificación de la red y su uso
comercial es un dato concreto y en aumento; por ende, el sistema o modelo actual se
simplificó para operar en redes abiertas en las que se prescinde de los intermediarios.

El modelo anterior no tenía gran viabilidad de ser aplicado porque era -y sigue
siendo- de altos costos y exige que se trate de contribuyentes de grandes volúmenes de
facturación. El actual en cambio, el que ha validado y definido la Resolución Exenta N°45
del Servicio de Impuestos Internos, es de bajos costos; usa estándares técnicos
modernos y no los obsoletos del EDIFACT18; usa documentos que son firmados y

16
Esta norma, redactada para la operatoria mediante redes cerradas de valor agregado (denominadas VAN
por el término en inglés Value Added Network) y no para redes abiertas como Internet, aún está vigente.
17
Véase la URL http://www.sii.cl/documentos/circulares/1996/20.htm
18
Recuérdese que la sigla UN/EDIFACT se compone de tres siglas menores: (i) UN (United Nations), las
Naciones Unidas, el organismo responsable de la puesta en marcha y el desarrollo continuado del estándar;
(ii) EDI (Electronic Data Interchange), Intercambio Electrónico de Documentos, indica el concepto que se está
estandarizando; y, (iii) FACT (for Administration, Comerce and Transport), que señala la aplicación de este
estándar a la administración, el comercio y el transporte internacionales.
 26

autenticados y que, una vez enviados no pueden ser repudiados; presupone la existencia
de prestadoras de los servicios de "certificación" acreditadas por el SII únicamente para
que provean los software que permiten a los contribuyentes generar las firmas o claves
electrónicas19; admite que existan otras empresas prestadoras de los servicios de
"facturación", pero no necesariamente acreditadas por el SII; etcétera. Revisemos
brevemente este "modelo" antes de ver el detalle de su regulación legal.

En Julio del 2001 y después de un trabajo previo e interno de varios años, el

Servicio de Impuestos Internos anunció la puesta en marcha de un modelo de operación
que autorizaría a los contribuyentes para generar, transmitir y almacenar sus documentos
tributarios -no solo la factura, por cierto- en forma electrónica y mediante redes abiertas
como Internet, de la mano del uso de certificados y firmas digitales como conditio sine
quanon20, lo que permitiría a futuro el reemplazo de los documentos soportados en papel
físico para respaldar las transacciones y eliminar la necesidad de concurrir
periódicamente a las oficinas del organismo para cumplir el trámite de timbraje.

El objetivo de fondo buscado fue, que duda cabe, la disminución de los costos
operacionales tanto para los contribuyentes como para el SII y la optimización de la
fiscalización para evitar le evasión en el pago del IVA y las facturas falsas.

Como una manera de optimizar y facilitar las operaciones comerciales entre las
empresas y la relación de éstas con el SII se desarrolló un modelo de operación para
generar y transmitir documentos tributarios en forma electrónica a través de la red
Internet, liberándose a los contribuyentes que opten voluntariamente por presentar la
solicitud de autorización para acogerse al sistema de la obligación de imprimirlos en papel
especial y de guardarlos "físicamente" -léase "soportados en papel", porque el
almacenamiento de "bits" o de documentos electrónicos por seis años no se ha suprimido
y también es "físico", sólo que de una materialidad diversa.

El sistema tradicional -por así llamarlo- exige que los documentos tributarios que
respaldan las operaciones comerciales sean registrados en papel autorizado previamente
por el SII, lo que se materializa a través de un timbre de cuño que el contribuyente está
obligado a aplicar sobre sus documentos en papel.

Para aplicar este timbre de cuño se debe concurrir periódicamente al SII llevando
los documentos que se desea timbrar con los folios pre-impresos, lo que puede resultar
muy engorroso y de un alto costo administrativo por la necesidad de mantener un stock de
documentos timbrados suficientes para el negocio. Se incrementan aún más los costos
involucrados por la necesidad de almacenar o guardar físicamente por seis años las
copias de dichos documentos tributarios, tanto emitidos como recibidos y con archivos
indexados de los documentos por fecha, proveedor o cliente, en vista de una eventual o
posible fiscalización por parte del SII.
19
Es otro error conceptual grave afirmar, como se ha hecho, que estos PSC o Prestadores de Servicios de
Certificación existen para almacenar las facturas electrónicas que se emitan. Al contrario: una vez vendido y
emitido el programa que se llama "certificado electrónico", con el único objeto de acreditar la identidad del
firmante y permitirle generar las claves que se usarán para firmar, la empresa certificadora no lleva registro
alguno de cuáles o cuántos serán los documentos firmados. Un certificado puede durar dos años, y durante su
vigencia pueden firmarse uno o miles de facturas, sin que esto sea de conocimiento de la empresa
certificadora.
20
Recuérdese que este tema se reguló previamente, para el ámbito tributario, mediante la Resolución Nº09 de
Febrero del 2001.
 27

El nuevo sistema contempla además la sustitución del trámite de timbraje físico de

los documentos tributarios por un mecanismo de timbraje "virtual" –más no por eso menos
real- en el sitio WEB del SII, con lo cual el contribuyente obtiene la autorización para
generar sus facturas, boletas, guías de despacho u otros documentos tributarios también
en forma electrónica.

El contribuyente que en una operación comercial genere electrónicamente un

documento comercial-tributario, junto con remitir el ejemplar de control al Servicio de
Impuestos Internos también vía Internet deberá hacerlo llegar a su contraparte. Se pensó
que liberándose de la obligación legal de almacenarlo -porque en definitiva no se definió
así- y adquiriendo el almacenado en las bases de datos del SII la calidad de ejemplar
válido legalmente para una eventual fiscalización posterior, se facilitaba la gestión de los
DTE.

Este esquema equivale a que el SII exija su ejemplar electrónico del documento en
el momento de su generación -y podrá discutirse si es "un original" o "una copia"
electrónica lo que recibe-, o si todos son ejemplares originales, cosa que resulta
impracticable con los documentos soportados en papel.

Con el objetivo de asegurar la autenticidad de los emisores y la integridad de los

documentos, el sistema genera un código de validación o timbre electrónico que además
certifica la eventual representación impresa del mismo. Se obtiene a través de un software
de seguridad que debe bajarse desde el sitio WEB del SII, pudiendo incluso verificarse
también en línea, por el receptor o por un tercero, la validez del timbre electrónico y con
ello la autenticidad del contenido del documento.

Por último, reiterar una idea importante: para la operación del modelo y al igual
que ya se había hecho en materia de presentación de declaraciones y pago de impuestos
mediante Internet, se consideró fundamental la generación de firmas electrónicas -o
claves- respaldadas por certificados digitales de identidad –o programas generadores de
claves-, con el objeto de asegurar la autenticidad de los emisores, cautelar la integridad
de los documentos generados y transmitidos electrónicamente y evitar el desconocimiento
o el repudio de las facturas enviadas por los contribuyentes o comerciantes facturadores.

3. Los fundamentos legales contenidos en la ley del IVA y en su Reglamento.

Si ha sido una ley nueva la que ha validado en Chile de manera general todo tipo
de documento comercial y electrónico o no soportado en papel, con la conditio sine
quanon de que esté debidamente firmado21, forzoso es precisar que, con anterioridad y de
manera particular o restringida al ámbito del Derecho Tributario, el artículo 56 del Decreto
Ley 825 había reconocido legalmente a la factura electrónica. O más precisamente, fue
esta norma y su modificación del año 1997 la que facultó al Director del Servicio de
Impuestos Internos –no lo mandató en forma obligatoria- para optar por implementar por
vía administrativa su existencia y permitir de manera amplia y segura el intercambio
electrónico de documentos tributarios.

Concretamente, dice el inciso tercero del artículo 56:

21
Nos referimos, por cierto, al artículo 3º de la ley 19.799.
 28

“La Dirección Nacional del Servicio de Impuestos Internos podrá autorizar el

intercambio de mensajes mediante el uso de diferentes sistemas tecnológicos, en
reemplazo de la emisión de los documentos referidos en el inciso anterior,
exigiendo los requisitos necesarios para resguardar debidamente el interés fiscal”.

Un par de años antes había sido el artículo 71 bis del Decreto Supremo N°55 o
Reglamento de la ley del IVA el que se refirió a los documentos tributarios impresos por
medios computacionales, pero sin referirse a su calidad o no de "copia" y sin regular su
valor probatorio.

En efecto, fruto de una modificación legal en 1995 se estableció que la Dirección

del Servicio de Impuestos Internos estaría facultada para autorizar la emisión de facturas,
facturas de compra, liquidaciones, notas de débito y notas de crédito "impresas por
medios computacionales", en formularios previamente timbrados, con las especificaciones
y en el número de ejemplares determinados por el SII.

4. La impresión en papel de un ejemplar de la factura electrónica, su naturaleza y

su valor probatorio, y los "ejemplares electrónicos".

Fue el inciso cuarto del artículo 56 del Decreto Ley 825 el que al ser modificado en
1997 abordó este tema con mayor exactitud, señalando expresamente lo siguiente:

“La impresión en papel que se efectúe, cuando el Servicio lo disponga22, de las

boletas, facturas, liquidaciones facturas, notas de débito y notas de crédito, cuya
emisión se haya autorizado reemplazar de acuerdo a lo dispuesto en el inciso
precedente, tendrá el valor probatorio de un instrumento privado emanado de la
persona bajo cuya firma electrónica se transmitió”.

El original, evidentemente, es el documento tributario electrónico así firmado y

transmitido.

A diferencia de la modificación que se había hecho dos años antes al Decreto

N°55 en el artículo 71 bis, la ley del IVA aludió expresamente al valor probatorio de la
impresión en papel que realiza el contribuyente23, pero al igual que la norma
reglamentaria de 1995 omitió resolver expresamente si se trataba de una copia del
original electrónico. Propondremos luego, en el Acápite C, una modificación legal para
establecer la diferencia entre "originales" y "copias".

5. Las Resoluciones N°09, 45 y 1515 del Servicio de Impuestos Internos.

Comentarios generales a la regulación administrativa más relevante24.

22
El año 1997 dispuso mediante la Resolución 1515 y el año 2003 mediante la Resolución 45.
23
En nuestra opinión, las impresiones o representaciones impresas de las facturas electrónicas que realicen
los emisores para enviarlas a sus receptores no electrónicos o para despachar mercancías físicas en
conformidad a la Resolución 45, cabe subsumirlas en el inciso cuarto del artículo 56 del Decreto Ley 825, y
poseen el valor probatorio de un instrumento privado emanado de la persona bajo cuya firma electrónica se
transmitió.
24
Un detalle de toda la normativa administrativa, que a esta fecha está siendo objeto de otro trabajo de
investigación, puede verse en la URL http://www.sii.cl/factura_electronica/normativa.htm.
 29

Los comentarios que queremos formular se tornan importantes, para entender el

andamiaje de requisitos y obligaciones que, cumpliendo con el mandato legal de la ley del
IVA, se han establecido o se han dispuesto tanto para los emisores como para los
receptores de facturas electrónicas.

Son los emisores de la factura, por cierto, los que luego y en conformidad al
artículo 9° de la ley 19.983 deberán suscribir el recibo de todo o parte del precio o
remuneración, y son los receptores -que opten por la operatoria electrónica- los que
verificarán con el acuse de recibo electrónico la recepción de las mercaderías o servicios
que consten en la factura. Porque el sistema o modelo acepta, pragmáticamente, que los
receptores puedan ser "no electrónicos".

5.1) La Resolución 09 de Febrero del 2001, sobre normas que regulan el uso de
firmas y certificados electrónicos en el ámbito tributario.

Ella fue dictada en conformidad al mandato legal del Código del ramo, cuyo
artículo 30 desde Julio de 1997 establece que no obstante que las declaraciones se
deben presentar “por escrito” o soportadas en papel, la Dirección puede autorizar a los
contribuyentes para que presenten a las oficinas del SII los informes y declaraciones
juradas, de IVA y de renta en soportes distintos, cuya lectura pueda efectuarse mediante
sistemas tecnológicos.

Publicada el 15 de Febrero del año 2001, como un complemento al hecho que

diversos trámites y tipos de declaraciones de impuestos y de declaraciones juradas de
datos se pueden presentar mediante su transmisión electrónica vía redes abiertas como
Internet, se elaboró anticipándose o preparándose lo que sería la futura implementación
del aquel entonces proyecto de facturación electrónica.

Se compone de ocho acápites y los principales regulan los siguientes temas:

a) La definición de conceptos y el establecimiento de principios generales, tales

como las opciones de identificación y autentificación del contribuyente o la naturaleza y
características del sistema de acreditación de las "Entidades" (…en inglés se habla
comúnmente de “Autoridades”) Certificadoras.

Haciéndose sinónimos los conceptos de “electrónico” y “digital” (que propiamente

están en relación de genero a especie) se definen términos tales como:

- “Documento Digital” -toda representación digital que de testimonio de un hecho,

una imagen o una idea-;

- “Firma Electrónica” -el sustituto digital de la firma ológrafa que permite al receptor
de un documento digital, verificar con certeza la identidad proclamada por el emisor del
mismo, mantener la integridad del contenido del documento digital transmitido e impedir al
signatario desconocer la autoría del documento digital o repudiarlo en forma posterior-;

- “Certificado Digital” -un documento digital firmado y emitido electrónicamente por

un Prestador de Servicios de Certificación25, que asocia una clave pública con su titular

25
En estricto rigor, es un software o programa.
 30

durante el período de vigencia del certificado y que, debidamente almacenada y publicada

en un repositorio o registro público electrónico, se utiliza como referencia para acreditar la
identidad digital del contribuyente, que es titular de dicha clave, junto a sus datos de
identificación, utilizando sistemas que garanticen la seguridad técnica y criptográfica de
los procesos de certificación-; y,

- “Signatario”; “Clave Privada”; “Clave Pública”; “Prestadores de Servicios de

Certificación”.

En materia de principios generales, se señala por ejemplo que el contribuyente

podrá operar con el Servicio de Impuestos Internos utilizando alguna de las opciones ya
disponibles para su identificación y autentificación (pin -o número de identificación
personal- en conjunto con una password -o palabra clave de acceso-), siendo el
certificado digital exclusivo para uso tributario una de dichas opciones, autorizada
expresamente mediante esta Resolución.

Se agrega que el Servicio de Impuestos Internos acreditará previamente a

empresas prestadoras de servicios de certificación, quienes, cumpliendo los requisitos
establecidos en esta Resolución, respaldarán la identidad de los contribuyentes y
garantizarán la seguridad y certeza técnica y jurídica de las transferencias de
documentos, emitiendo certificados digitales para uso y pago tributario.

Por cierto, no se descarta que –excepcionalmente- en caso de ser estimado

necesario o conveniente por el Servicio, para la agilización del proceso y la disminución
de los costos en materia de uso de firmas y certificados digitales, el Servicio de Impuestos
Internos asuma directamente la prestación de servicios de certificación, estableciéndose
los requisitos y procedimientos correspondientes.

b) Las condiciones, requisitos, prácticas y obligaciones que deberán cumplir los

prestadores de servicios de certificación y su procedimiento de acreditación,
descartándose el gran error de permitir que en este ámbito la acreditación o autorización
sea voluntaria.

Así por ejemplo, los prestadores de servicios de certificación deberán almacenar

en un directorio público las claves públicas y sus certificados y adoptar las medidas
técnicas y administrativas que sean adecuadas para evitar la falsificación de las claves
públicas y de los certificados digitales respectivos; en caso que el certificado digital sea
otorgado a un representante legal o mandatario para actuar en representación de un
contribuyente, la entidad certificadora acreditada deberá actuar como entidad de registro y
solicitar y guardar la documentación que demuestra que dicho representante tiene la
capacidad legal de ejercer tal representación; al momento de solicitar la acreditación los
Prestadores de Servicios de Certificación deberán comunicar al Servicio de Impuestos
Internos el contenido de sus "Practicas de Certificación Digital"; etcétera.
 31

En cuanto a las exigencias a los prestadores de servicios de certificación, ellos

deberán estar constituidos como persona jurídica y tener por objeto o giro el prestar
servicios de certificación digital; su capital social no podrá ser inferior a 3.500 UTM, al
momento en que se solicita su acreditación; y deberán mantener respaldo de los
certificados emitidos y de sus respectivas revocaciones durante los últimos seis años,
dejando esta información disponible y sin costo, a cualquier requerimiento del Servicio de
Impuestos Internos.

c) Los efectos del uso de firmas y certificados digitales emitidos por entidades
previamente acreditadas (los únicos importantes por lo demás) y la revocación de los
mismos.

En este ámbito dos aspectos son tremendamente importantes, a pesar de que no

estemos analizando una norma legal propiamente tal, de rango general, sino una
Resolución Exenta complementaria dictada en base a una habilitación legal previa.

Primero, el que se establece (el año 2001) que la firma electrónica tendrá el mismo
efecto jurídico que una firma manuscrita u ológrafa, en la medida que ella sea verificada
por referencia a una llave pública incluida en un certificado digital válidamente emitido por
un proveedor de servicios de certificación previa y debidamente acreditado, y se
presumirá que la firma electrónica aplicada en un documento digital constituye una
manifestación de voluntad de su signatario, respecto de su envío, contenido, oportunidad
y lugar de despacho.

En segundo lugar, y esto es lo importante, el que se señala que todo documento

digital que el Servicio de Impuestos Internos reciba firmado electrónicamente y respaldado
por un certificado digital emitido por un proveedor de servicios de certificación,
debidamente acreditado, compromete legalmente al contribuyente o signatario.

Para terminar y de cara a la factura. Es otro gran error omitir mencionar que la
posibilidad que existan empresas prestadoras de servicios de certificación autorizadas o
acreditadas para operar en materia tributaria, únicamente respaldando la identidad del
contribuyente que firma electrónicamente un documento como la factura26, está regulada
por esta Resolución cuyo fundamento legal habilitante es el Código Tributario en su
artículo 30.

Y el error es aún mayor, cuando se afirma que su rol o el servicio que prestan
consiste -copulativamente- en certificar o "autenticar los documentos o facturas firmados"
y en "almacenar las facturas electrónicas emitidas", porque estas empresas certificadoras
ni siquiera -conceptualmente- deben conocer el contenido o la naturaleza de lo que se
firma mediante los programas o software que ellas venden, comercialización que se hace
con total independencia de cuáles sean los documentos a ser firmados y sólo para
generar las claves que permitan al signatario o persona natural firmar , autenticada y
electrónicamente.

26
En estricto rigor, a esta fecha las mismas empresas certificadoras han asumido además la función
externalizada de realizar desarrollos o programas específicos para el proceso de facturación electrónica. Se
trata, en esencia, de que un tercero asuma todos los elementos técnicos y de gestión requeridos para cumplir
con la normativa recién estudiada. No es un tema menor, es un contrato por ende bastante "dirigido", y de
partida las empresas capacitadas para hacerlo deben ser previamente habilitadas por el SII. Esta habilitación,
al extremo,
 32

5.2) La Resolución 45 del año 200327.

a) Ella no fue sino el cumplimiento administrativo del mandato que, a su turno, en

1997, contempló el artículo 56 de la ley del IVA, y estableció -el 1 de Septiembre del
2003- normas y procedimientos de operación respecto de los documentos tributarios
electrónicos.

Estructuralmente, sus numerales resolutivos se refieren sucesivamente a los

siguientes temas principales:

- El Primero, al significado de los términos utilizados, tales como "emisor

electrónico", "documento tributario electrónico" o DTE, "timbre electrónico de un DTE",
etcétera;

- El Segundo, al proceso de postulación, certificación y autorización ante el SII para

que, cumpliendo determinados requisitos, un contribuyente actúe como emisor
electrónico;

- El Tercero, a una serie de "obligaciones generales" que debe cumplir el

contribuyente autorizado como emisor electrónico;

- El Cuarto, a los diversos procedimientos que debe cumplir un contribuyente que

será emisor de "DTE" a contar del momento que solicita que se le generen los llamados
"folios electrónicos";

- El Quinto, a los procedimientos que debe cumplir un emisor electrónico cuando

obligadamente actúe como "receptor" de igual naturaleza;

- El Sexto, a los procedimientos que debe seguir un receptor "no electrónico" o que
no ha sido previamente autorizado como emisor para poder recibir documentos
electrónicos;

- El Séptimo, sobre la verificación de los documentos electrónicos en el sitio WEB

del Servicio de Impuestos Internos, que pueden realizar incluso terceros;

- El Octavo, sobre los registros que deben mantenerse en forma electrónica;

- El Noveno, sobre los Libros de Compras y Ventas que deben mantenerse

actualizados;

- El Décimo, sobre la fiscalización y verificación de los documentos tributarios

electrónicos; y,

27
Esta es la normativa administrativa esencial sobre la factura electrónica. Existen otras, como por ejemplo la
Resolución 107 relacionada con las facturas electrónicas de compras, que puede consultarse en la URL
http://www.sii.cl/documentos/resoluciones/2005/reso107.htm; o la Resolución 86, relacionada con la
autorización como Emisores de Documentos Tributarios Electrónicos a los contribuyentes que se Inscriban en
la aplicación de facturación electrónica disponible en el Portal Tributario Mipyme, que puede verse en la URL
http://www.sii.cl/documentos/resoluciones/2005/reso86.htm.
 33

- El Undécimo, sobre la fiscalización de los archivos electrónicos.

b) Tres fueron las materias "consideradas" por la Resolución. (i) Una, que según el
inciso 3° del artículo 56 de la Ley sobre Impuestos a las Ventas y Servicios el Director
"podía" autorizar el intercambio de mensajes mediante el uso de diferentes sistemas
tecnológicos, en reemplazo de la emisión de documentos en papel y exigiéndose los
requisitos necesarios para resguardar debidamente el interés fiscal. (ii) Otra, que el uso
de documentos soportados y firmados electrónicamente en reemplazo de los soportados
en papel había sido validado -además- de manera general por los artículos 3°, 4° y
5° de la ley 19.799. (iii) Y la tercera, que la tecnología de firma electrónica permite
garantizar la integridad de los documentos y asegurar la autenticidad del emisor de ellos.

c) La Resolución 45 entendió que era importante explicar el significado de los

términos que ella utilizaba. Nos parece, para entender el contenido general de la norma
administrativa, que los más relevantes de consignar serían:

- (i) "Emisor Electrónico", o el contribuyente autorizado por el Servicio de

Impuestos Internos para generar o emitir documentos tributarios electrónicos;

- (ii) "Receptor Electrónico", o todo emisor electrónico que recibe un documento

tributario electrónico, diverso del "Receptor No Electrónico" o manual;

- (iii) "Certificado Digital para Uso Tributario", que es el documento digital

(técnicamente un software) firmado y emitido por un prestador de servicios de certificación
acreditado ante el Servicio de Impuestos Internos o ante la Subsecretaría de Economía,
Fomento y Reconstrucción (que a esta fecha, son las mismas empresas), que permite o
posibilita la identificación electrónica de un emisor electrónico y que él realice operaciones
tributarias autenticadas, donde se asegura en forma certera la identidad del emisor;

- (iv) "Firma Electrónica", o el sustituto digital de la firma ológrafa que acompaña a

un documento tributario electrónico y que permite verificar con certeza la identidad del
emisor electrónico, mantener la integridad del documento tributario electrónico e impedir
al emisor electrónico desconocer su autoría o repudiarlo;

- (v) "Documento Tributario Electrónico (DTE)", o el generado y firmado

electrónicamente por un emisor electrónico, que produce efectos tributarios, y cuyo
formato está establecido por el SII;

- (vi) "Representación Impresa de un Documento Tributario Electrónico", o la

impresión en papel del contenido de un documento tributario electrónico que debe cumplir
los requisitos que establezca el Servicio de Impuestos Internos y que es validado por un
"Timbre Electrónico" que se visualiza en un código de barras;

- (vii) "Información Electrónica de Ventas y Compras", que son los archivos que
reemplazan a los Libros de Compras y Ventas que deben observar las formalidades
legales establecidas en la ley del IVA;

- (viii) "Signatario o Firmante", o la persona natural que actúa en nombre propio o

en el de otra persona natural o jurídica a la que representa, y que habiendo obtenido
previamente un certificado digital para uso tributario, tiene la capacidad de firmar un
 34

documento digital y de autenticarse ante el Servicio de Impuestos Internos para realizar

operaciones relacionadas con los documentos tributarios electrónicos.; y,

- (ix) el "Usuario Administrador", que es el contribuyente o la persona autorizada

por el contribuyente para ingresar y mantener en el sitio Web del Servicio de Impuestos
Internos la identificación de los signatarios o firmantes autorizados para efectuar acciones
relacionadas con los documentos tributarios electrónicos (...pensemos en el gerente de
compras que autoriza a uno o más empleados para firmar las facturas o para recibirlas a
nombre de la empresa).

d) En cuanto a la postulación, certificación y autorización como emisor electrónico

por el SII, el resolutivo "Segundo" determina los requisitos que deben cumplirse antes de
iniciarse el proceso de postulación o al momento en que el contribuyente -persona natural
o el representante legal de la persona jurídica- declara su propósito de certificarse como
emisor electrónico.

Son, por cierto, los mínimos necesarios desde el punto de vista tributario y técnico,
tales como: poseer inicio de actividades vigente, tener la calidad de contribuyente de
IVA28, no tener la condición de querellado, procesado o, en su caso, acusado conforme al
Código Procesal Penal por delito tributario, o que un contribuyente haya sido sancionado
por este tipo de delito hasta el cumplimiento total de su pena.

Para que un contribuyente sea autorizado como emisor electrónico debe cumplir a
lo menos con las pruebas de certificación "básica" correspondientes a Factura
Electrónica, Nota de Crédito Electrónica y Nota de Débito Electrónica, proceso que está
publicado y se lleva a cabo a través del sitio Web del SII. Si aspira a ser autorizado para
emitir otros documentos electrónicos, deberá cumplir -además- los requisitos
"adicionales" de carácter técnico y administrativo que respecto de dichos documentos
haya establecido y publicado el SII.

e) Bajo el nombre de "obligaciones generales" y en nueve numerandos, el

resolutivo "Tercero" acota cómo debe ser la actuación de un contribuyente que ha sido
autorizado como emisor electrónico.

En general, este debe cumplir con obligaciones tales como:

(i) Informar al Servicio de Impuestos Internos quienes serán los signatarios o

firmantes autorizados, los que pueden ser rechazados;

(ii) Enviar al Servicio un ejemplar de cada documento tributario electrónico

generado, el que es almacenado sólo para fines de fiscalización y verificación;

(iii) Enviar los documentos electrónicos a sus receptores electrónicos por el medio
que se haya acordado, cumpliéndose los requisitos mínimos establecidos por el SII;

(iv) Recibir todos los documentos electrónicos de sus proveedores que sean
emisores electrónicos autorizados y entregar un acuse recibo;
28
A este respecto, puede verse en la URL http://www.sii.cl/documentos/resoluciones/2006/reso93.htm como
en Agosto del año 2006 se autorizó administrativamente la incorporación al sistema de facturación electrónica
de quienes no sean contribuyentes de IVA, sean personas naturales y jurídicas, e incluso entidades que no
posean personalidad jurídica, bajo el cumplimiento de determinados requisitos.
 35

(v) Almacenar y conservar en forma electrónica los documentos tributarios

electrónicos emitidos y recibidos, para los efectos de respaldar las operaciones
registradas en su contabilidad;

(vi) Generar y enviar mensualmente los archivos correspondientes a la Información

Electrónica de Ventas y Compras de cada período tributario; y,

(vii) Informar a sus clientes respecto a esta forma de operación y a la posibilidad

de verificar los documentos en el sitio Web del Servicio de Impuestos Internos; etcétera.

f) El resolutivo "Cuarto" es sobre los diversos procedimientos que debe cumplir un

contribuyente que será emisor de Documentos Tributarios Electrónicos o "DTE", a contar
del momento que solicita que se generen "folios electrónicos" -el primer paso una vez
autorizado-.

Luego de solicitar los folios y de autenticarse con certificado digital en el sitio Web
del Servicio, ellos se asignan -materialmente- a través de la entrega de un archivo
computacional llamado "Código de Autorización de Folios (CAF)" que debe ser guardado
por el contribuyente en forma segura y evitando el acceso de terceros para evitar que sea
mal usado, y sólo pueden ser usados una vez para generar o emitir el documento
electrónico.

Todo documento tributario electrónico debe ser generado con un formato

predefinido y firmado -obviamente en forma electrónica- por uno de los signatarios
autorizados ante el Servicio de Impuestos Internos.

Toda factura electrónica, perentoriamente, debe ser enviada en primer lugar al

Servicio de Impuestos Internos vía Internet y en forma previa, (i) al transporte de las
mercaderías, (ii) al envío del documento al receptor electrónico, o (iii) a la entrega de su
representación impresa al receptor no electrónico.

El Servicio de Impuestos Internos entregará un acuse recibo de los documentos

electrónicos recibidos, en forma unitaria o por el total de ellos, y verificará la validez del
documento en cuanto a su formato y a la validez de la firma electrónica de cada uno,
pudiendo ser rechazados por causales taxativamente señaladas29.

En caso de detectarse errores durante la revisión por el SII sobre los documentos
tributarios electrónicos aceptados, se generarán reparos los cuales serán informados al
emisor electrónico; estos reparos podrán ser corregidos con Notas de Débito Electrónicas
o Notas de Crédito Electrónicas, si corresponde.

Una novedad normativa se ha explicitado, que resulta obvia -por cierto- para
respaldar el proceso electrónico: "el registro en la contabilidad de un documento
electrónico emitido por un emisor electrónico, tendrá como respaldo válido los
documentos archivados electrónicamente".

29
Ellas son: a) errores en la confección del archivo electrónico que impidan la lectura o análisis de la
información contenida; b) inexistencia de algunos de los siguientes datos: tipo de documento y folio de éste,
Rut emisor, Rut receptor, fecha de emisión, monto total, timbre electrónico y firma electrónica; c) Rut de
emisor o Rut de receptor inválido; d) firma electrónica inválida; e) folio del documento no autorizado, anulado
o ya recibido por el SII.
 36

En sus números 5, 6, 7, 8 y 9 se refiere a la generación de la representación

impresa de los documentos tributarios electrónicos, y se remiten principalmente a una
Resolución N°18, dictada con anterioridad -en Abril del 2003- y que establece el formato a
usarse, para disponer que los contribuyentes que sean autorizados para emitir
documentos tributarios electrónicos deberán otorgarlos impresos en soporte papel a los
receptores no electrónicos30-31, e incluso a los receptores electrónicos -en dos ejemplares-
cuando exista transporte de bienes corporales muebles o entrega de mercaderías en las
"instalaciones" -así dice la norma tributaria, para referirse a las bodegas y almacenes- del
receptor.

Consignemos que -a su turno- el resolutivo Primero estableció que la

"Representación Impresa de un Documento Tributario Electrónico" era la impresión en
papel del contenido de un documento tributario electrónico, misma que debe cumplir los
requisitos que establezca el Servicio de Impuestos Internos.

En particular, lleva un "Timbre Electrónico en código de barras", que cumple la

función de validar la representación impresa del documento tributario y que permite
verificar que el número con que se generó ha sido autorizado por el Servicio de Impuestos
Internos, que los datos principales del documento no han sido alterados, y que fue
efectivamente generado por el emisor electrónico correspondiente.

En nuestra opinión, a las impresiones o representaciones impresas de los

documentos tributarios electrónicos, realizadas por los contribuyentes en base al ejemplar
electrónico que almacena, cabe comprenderlas o subsumirlas en el inciso cuarto del
artículo 56 del Decreto Ley 825, lo que significa, dicho de otra forma, que tendrán el valor
probatorio de un instrumento privado emanado de la persona bajo cuya firma electrónica
se transmitió, por cuanto su impresión ha sido dispuesta de ser realizada por el Servicio
de Impuestos Internos -ahora mediante la Resolución 45 y antes mediante la Resolución
1515- en conformidad o en base al documento electrónico almacenado en los sistemas
del contribuyente.

g) El resolutivo "Quinto" se refiere a los procedimientos de un emisor electrónico

ahora para recibir documentos electrónicos, toda vez que un emisor siempre será,
obligatoriamente y al mismo tiempo, un receptor electrónico. Esta norma reitera el
concepto de que el registro en la contabilidad de un documento tributario electrónico,
recibido por un emisor, tendrá como respaldo válido los documentos archivados
electrónicamente.

Desde el punto de vista de las obligaciones del comprador de las mercancías y

receptor de la factura, lo que debe tomarse en cuenta además para el cómputo de los
plazos a que alude la ley 19.983 y que por mandato del artículo 9° se extienden a la

30
El resolutivo "Sexto" se refiere a los procedimientos de un receptor no electrónico para recibir documentos
electrónicos, aclarándose que el registro en la contabilidad del documento electrónico seguirá teniendo como
respaldo válido el documento en papel. Esta representación impresa será tributariamente válida, y si el
receptor no electrónico lo autoriza expresamente, el emisor podrá enviar por vía electrónica la representación
impresa para que posteriormente sea llevada a papel por el receptor.
31
Una Resolución Ex. N°11, del 2003, había sido inicialmente la que facultó al emisor electrónico para solicitar
autorización al receptor no electrónico, con el fin de enviarle la representación impresa por medios
electrónicos según el formato establecido en el Instructivo Técnico publicado en el sitio Web del SII.
 37

factura electrónica, se establece que el receptor electrónico debe entregar un acuse

recibo al emisor electrónico e informar su conformidad o disconformidad por los medios y
en las condiciones que haya acordado con el respectivo emisor electrónico.

h) Bajo el rótulo de "verificación de los documentos electrónicos", el resolutivo

"Séptimo" define que en el sitio Web del SII se podrá consultar sobre los contribuyentes
autorizados para emitir facturas digitales, el período de vigencia y los tipos de documentos
que cada contribuyente está autorizado a emitir en forma electrónica. Agrega que el
receptor de un documento tributario electrónico puede verificar en este sitio Web si el
documento ha sido recibido, procesado y almacenado por el Servicio, lo que respalda la
legalidad, vigencia y exactitud del contenido del mismo porque abre la posibilidad de
cotejar o confrontarlo con el que posee el receptor o comprador de las mercancías.

El resolutivo "Octavo" establece cuáles son los registros o archivos que el

contribuyente deberá mantener en forma electrónica, a saber: el de Información
Electrónica de Ventas; el de Información Electrónica de Compras; y, el Libro de Guías de
Despacho Electrónicas.

Y el "Noveno" se refiere a la información de los Libros de Compras y Ventas; La

autorización para emitir documentos electrónicos no exime al contribuyente de la
obligación de mantener actualizados los Libros de Compras y Ventas mediante hojas
sueltas impresas computacionalmente, de acuerdo a lo dispuesto en el Título XIV, del
Reglamento del D.L. N° 825, pero el contribuyente autorizado como emisor electrónico no
estará obligado a mantener además y adicionalmente estos libros en medios impresos.

5.3) La Resolución 1515 de 1995.

A riesgo de bordear los lindes de la historia del derecho; porque la investigación

debe ser rigurosa a lo largo del tiempo; para contradecir a aquellos autores que sugieren
que las normas nacen por generación espontánea; y por la importancia de entender como
en 1995 se modeló administrativamente un sistema de intercambio de documentos
tributarios electrónicos para redes telemáticas cerradas, las que en ese entonces estaban
de moda y siendo implementadas en el mercado por empresas tecnológicas vinculadas a
la banca y al sector aduanero, queremos al menos referenciar un sistema distinto al que
actualmente se está usando para una red abierta como Internet.

Fue además una de las primeras normas en definir en Chile lo que debía
entenderse por "firma electrónica".

Por cierto, la Resolución 1515 de Marzo de 1995 está plenamente vigente, y con
posterioridad a su promulgación fue objeto de específicas modificaciones. Como
anticipamos, su texto actualizado puede consultarse en una Circular N°20 de 1996, que
contiene instrucciones relativas a la utilización de un sistema electrónico para la emisión,
transmisión y recepción de documentos tributarios por los contribuyentes32.

El fundamento legal previo fue dado sólo por una norma reglamentaria en Enero
de ese año, a saber, por el ya citado artículo 71 bis del Decreto Supremo N°55 o
Reglamento de la ley del IVA, cuyo inciso cuarto facultó a la Dirección del Servicio de
Impuestos Internos para autorizar (i) la emisión de facturas, facturas de compra,

32
Véase la URL http://www.sii.cl/documentos/circulares/1996/20.htm
 38

liquidaciones, notas de débito y notas de crédito "impresas por medios computacionales",

y (ii) el envío de los ejemplares que correspondieran al cliente imprimiéndolos
directamente en el sistema computacional del receptor, de forma simultánea con la
impresión de los ejemplares que debía conservar el emisor y usándose similares medios
tecnológicos.

En uso de las facultades legales y reglamentarias ya citadas se dictaron primero

las Resoluciones Exentas Nº1515 y Nº3926, de Marzo y Agosto de 1995, y luego la
Circular Nº20 de Abril de 1996 (que refunde las anteriores), a cuyo respecto se sostuvo en
algún momento que iban a ser un elemento fundamental para la promoción del e-
commerce y que por su intermedio en Chile se estaba materializando la aplicación
definitiva de las transacciones electrónicas. Tal cosa, por cierto, no ocurrió, a diferencia
del desarrollo notable que tuvo la implementación de los sistemas EDI en materia
aduanera y, concretamente, de la tramitación de la declaración de importación o de
ingreso de mercancías.

Básicamente, estas resoluciones establecen requisitos o exigencias mínimas que

deben cumplir los contribuyentes, un procedimiento de autorización, un modelo
operacional para los contribuyentes autorizados y un sistema electrónico de codificación
para el intercambio de documentos electrónicos estandarizados y firmados digitalmente.

El modelo diseñado en 1995 mediante la Resolución 1515, que expresamente

"establece normas que regulan la incorporación al sistema de transmisión electrónica de
documentos tributarios que se indican", contempló el intercambio referido mediante redes
electrónicas y comerciales llamadas "de valor agregado", las que a diferencia de Internet,
son cerradas y de exclusiva responsabilidad de la empresa que las administra. Concreta y
ampliamente, se consideró que era necesario: (i) reglamentar y fijar los requisitos y
condiciones que deberían cumplir las empresas que intermediaran entre el SII y los
contribuyentes en la transmisión electrónica de documentos tributarios; y, (ii) fijar los
requisitos que deberían cumplir los contribuyentes que decidieran incorporarse al sistema
indicado.

Así se hizo en breves cinco artículos.

El primero se aboca a la definición de algunos términos, tales como:

- a) "Red de Valor Agregado" (o VAN por las palabras inglesas "value added
network"), conceptualizada como una red de transmisión electrónica de datos a la cual se
agregan servicios adicionales, tales como los de casilla electrónica e Intercambio
electrónico de datos o "EDI" mediante documentos previamente estandarizados;

- b) "Casilla Electrónica", entendida como el área de almacenamiento de mensajes,

administrada por un sistema de mensajería o servidor de un sistema de transmisión
electrónica de datos, y en la cual los mensajes almacenados sólo pueden ser recuperados
por usuarios previamente autorizados;

- c) "Firma Electrónica", o el sustituto digital de la firma manuscrita que, en el

marco de intercambio electrónico de datos, permite al receptor de un mensaje electrónico
verificar con certeza la identidad proclamada por el transmisor, impidiendo a este último
desconocer o repudiar la autoría del mensaje en forma posterior; y,
 39

- d) "Sistema Electrónico de Transmisión de Datos", visualizado como el conjunto

de equipos computacionales y de comunicación que permite el envío y recepción de datos
y documentos por vía electrónica.

El segundo determina las condiciones y requisitos de las empresas que decidan

prestar servicios de intermediación en la transmisión electrónica de documentos
tributarios (las "VAN"), consistentes:

- a) en la necesidad de solicitar previamente la autorización respectiva al Director

Nacional del Servicio de Impuestos Internos;

- b) en estar constituidas como sociedades anónimas y tener por objeto único el

prestar servicios de intermediación electrónica de datos;

- c) en poseer un capital social que no podrá ser inferior a 4.000 UTM al momento
en que soliciten la autorización respectiva;

- d) en cumplir con las exigencias técnicas que en materia de respaldo de la

información y de transmisión de la misma haga el Servicio de Impuestos Internos al
autorizar su operación;

- e) en constituir una garantía en favor del Servicio de Impuestos Internos por los
montos y en la forma que establezca el Servicio en la Resolución que autorice su
operación;

- f) en necesariamente exigir al contribuyente que lo solicite que les acredite, con

copia de la Resolución respectiva, que se encuentra autorizado por el Servicio de
Impuestos Internos para emitir su documentación tributaria a través del sistema de
transmisión electrónica;

- g) en mantener una casilla electrónica para el Servicio de Impuestos Internos, en

la cual diariamente se depositen la información transmitida en el día, y obligarse a
mantener depositada dicha información por el plazo de dos años para su procesamiento
computacional en línea;

- h) en disponer de un software de comunicaciones de las características técnicas

que disponga el Servicio de Impuestos Internos en la Resolución respectiva; e,

- i) en asignar a cada contribuyente una firma electrónica con la cual deberán

identificar sus mensajes electrónicos.

Y el artículo tercero fijó para los contribuyentes que deseen utilizar este sistema
electrónico de transmisión de documentos tributarios, las siguientes condiciones y
requisitos:

- a) el deber de solicitar al Director Nacional de Impuestos Internos que se le

autorice la emisión de facturas, notas de crédito y notas de débito utilizando el sistema de
transmisión electrónica de información;

- b) el poseer en los doce meses inmediatamente anteriores a aquél en que

solicite la autorización un monto -o volumen- de ventas o servicios igual o superior a 1.500
 40

UTM de promedio mensual, o bien, tener un promedio de emisión de facturas, en el

período indicado, igual o superior a 2.000 facturas;

- c) el no haber sido denunciado por contravención a lo dispuesto en el artículo 97

N° 10 del Código Tributario33, en los doce meses anteriores a aquél en que solicita la
autorización;

- d) el cumplir con las exigencias técnicas que el Servicio de Impuestos Internos

exija respecto del software y equipos que utilice en la emisión y recepción de la
información;

- e) el obligarse a depositar en la casilla electrónica del Servicio de Impuestos

Internos los mensajes electrónicos correspondientes a cada operación que realicen;

- f) el emitir, en un formulario computacional previamente timbrado por el Servicio

de Impuestos Internos y el último día de cada mes, una factura que registre el total de
operaciones realizadas a través del sistema de transmisión electrónica de información,
impresión en papel que no es menor, porque era -en 1995- la que legalizaba el sistema;

- g) el establecer un registro separado, en la forma que señale el Servicio de

Impuestos Internos en la Resolución respectiva, de las operaciones que facture
manualmente;

- h) el llevar su contabilidad por medios computacionales; e,

- i) el acreditar, con la certificación de una empresa autorizada a intermediar en la

transmisión electrónica de información, que se encuentra habilitado para ser usuario de
dicho sistema.

Un tema importante en esta normativa es, precisamente y como anticipamos, la

consideración ya en 1995 del uso de firmas digitales o electrónicas (llaves públicas y
privadas o criptografía asimétrica), definidas por el SII –en términos muy similares a la
definición de la normativa sobre el EDI aduanero que se formuló ese mismo año- como el
sustituto digital de la firma manuscrita que permite al receptor de un mensaje electrónico
verificar con certeza la identidad proclamada por el transmisor, impidiendo a éste último
desconocer la autoría del mensaje en forma posterior, y a cuyo respecto el rol de entidad
o autoridad certificadora se contempla que sea desempeñado por las “VAN o empresas
de redes de valor agregado.

Junto al escaso desarrollo del comercio electrónico en el país, la causa quizás más
importante para el poco éxito en la implementación práctica de esta normativa emana del
propio articulado de la Resolución Exenta 1515. En efecto, el numeral 3º estableció que
dentro de las condiciones y requisitos que deben cumplir los contribuyentes que deseen
utilizar el sistema electrónico de transmisión de documentos tributarios mediante redes

33
En el Título II sobre infracciones y sanciones, en el Párrafo 1° relativo a los contribuyentes y otros
obligados, el artículo 97 consigna cómo serán sancionadas diversas infracciones a las disposiciones
tributarias. El N°10, concretamente, alude al no otorgamiento de guías de despacho, de facturas, notas de
débito, notas de crédito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, el uso de documentos
tributarios no autorizados o no timbrados previamente, y el fraccionamiento del monto de las ventas o el de
otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas. ¿Las sanciones?: multas y clausura de locales, y
sanciones penales para el caso de reiteraciones.
 41

cerradas debía acreditarse un determinado y alto volumen de movimiento mensual, a

saber, tener en los doce meses inmediatamente anteriores a aquel en que se solicite la
autorización un monto de ventas o servicios igual o superior a 1500 UTM de promedio
mensual, o bien, tener en el mismo período un promedio de emisión de facturas igual o
superior a 2000 documentos.

Una consecuencia lógica es que esta limitante cuantitativa, sumada por cierto a los
altos costos de operar a través de las Redes de Valor Agregado o VAN autorizadas a esta
fecha, hizo inaccesible el uso de facturas electrónicas a sectores empresariales como las
Pymes, que registran un menor movimiento operacional.