Configuración de delitos contra La Salud Pública en el contexto de pandemia por el Covid -19

Como es de nuestro conocimiento, a inicios del mes de marzo del presente año, se registró en el Perú el
primer caso de coronavirus, por lo que la primera acción que ejecutó el Poder Ejecutivo fue declarar
Emergencia Sanitaria a nivel nacional, por el plazo de noventa (90) días calendario. Posteriormente, a
fin de proteger a la población, mediante el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, se declaró Estado de
Emergencia Nacional, asimismo, se dispuso el aislamiento social obligatorio. A pesar del carácter
imperativo que entrañan las medidas sanitarias adoptadas por nuestras autoridades para mitigar la
propagación del Covid – 19, estas vienen siendo desacatadas por una gran cantidad de ciudadanos;
quienes desconocen que ciertas conductas, siempre y cuando, supongan la superación de los filtros de
gravedad exigidos para la intervención del derecho penal y satisfagan cada uno de los elementos del tipo
penal, podrían dar lugar a la configuración de siguientes tipos penales: Art. 289 Propagación de
enfermedades peligrosas o contagiosas y Art. 292 Violación de medidas sanitarias.
Partiendo de la concepción que propugna la tutela subsidiaria de bienes jurídicos como fundamento
funcional1 del ius puniendi, se tiene que el bien jurídico penalmente relevante protegido por los dos tipos
penales señalados en líneas anteriores es el de La Salud Pública donde el titular del mismo no es una
persona determinada, sino la sociedad como estructura colectiva y funcional de individuos innominados
que requieren de condiciones sanitarias que aseguren el desarrollo normal de sus actividades de
interacción2.Nos encontramos ante un bien jurídico catalogado como colectivo o difuso dado que posee
una dimensión social y, en ese sentido, la legislación peruana le otorga protección cumpliendo con las
categorías que funcionan como filtros para la determinación de intervención penal; estas son la
dañosidad social, el merecimiento de pena y la necesidad de pena.
En el plano de la dañosidad social consideraremos, únicamente, en el ámbito penal aquellas conductas
que pongan en peligro o generen una lesión en el bien jurídico de La Salud Publica a través de la
propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas, en el contexto actual, diseminando el Covid –
19, y la violación de las medidas sanitarias de cumplimiento obligatorio para la población peruana; en lo
que respecta los criterios de merecimiento y necesidad de pena, ambos son complementarios para
fundamentar la incriminación, por lo que, si bien en los artículos 289 y 292 del código penal, el
legislador ha fijado determinadas sanciones penales tomando en consideración la relevancia de lo
tutelado, la gravedad de ataque o lesión y la responsabilidad subjetiva en concordancia con el principio
de proporcionalidad en sentido abstracto, será necesario, también, evaluar si en el caso concreto, el
hecho punible, requiere ser realmente penado y en qué proporción, en vista de que no exista otro medio
disponible que sea más eficaz y menos aflictivo, ello en correspondencia con el criterio de
proporcionalidad de las penas en concreto...

1
“Para quien, como nosotros, crea que el derecho penal sirve a la función de protección de los bienes jurídicos a través de la
prevención de delitos, un derecho penal actual debería incorporar los postulados del planteamiento social, porque la
justificación del derecho penal subjetivo se halla condicionada a su capacidad para satisfacer del modo más eficaz posible la
necesidad de protección de la sociedad”. (Mir Puig, 2002, p. 207)
2
Prado, 2017, P.53
A continuación, procederé a analizar, desde la óptica de la teoría del delito, el artículo 289 del Código
Penal
Dentro de la estructura del tipo penal en cuestión observamos que la parte objetiva de la conducta típica
se encuentra delimitada por el verbo “propagar” y por ello, es necesario precisar su significado; en ese
sentido, se entiende que, propaga una enfermedad aquel que por actos idóneos logra transmitir una
enfermedad a través de la difusión de gérmenes patógenos en espacios o medios distintos de donde se
inició la acción. Por consiguiente, este es un mero delito de peligro, puesto que no es necesario que
contraigan la enfermedad uno o varios individuos, sino que es suficiente con que agente patógeno se
disemine logrando poner en riesgo La Salud pública. A partir de lo expresado hasta este punto,
consideramos que estamos frente a un delito de peligro abstracto y de acuerdo con lo expresado por
Luzón respecto a estos delitos basta con que la conducta sea peligrosa en general para algún bien
jurídico, aunque no llegue a ponerlo en peligro de lesión inmediata o próxima. Si bien algunas
interpretaciones, como la de Donna, consideran que este tipo penal se trata de uno de peligro concreto,
porque el requisito objetivo

del tipo sí implica un resultado: que el agente patógeno de la enfermedad logre extenderse en un
determinado espacio y que su alcance logre poner en riesgo la salud pública de la colectividad;
consideramos que no es una adecuada interpretación dado que, tal como señala Luzón, aunque los tipos
de peligro abstracto generalmente son delitos de mera conducta, en algún momento pueden ser tipos de
resultado; así tenemos que el tipo materia de análisis contiene en su conducta descrita una acción y un
resultado. Por ejemplo, no es lo mismo que una persona portadora del covid 19 tosa encontrándose en un
cuarto aislado a que toza sin portar mascarilla en medio de un supermercado. En ambos casos tenemos la
misma acción que en un medio idóneo lograría el cometido de propagar los agentes patógenos; sin
embargo, es en el segundo caso en el que realmente podemos decir que se logró propagar el covid 19 y
por consiguiente tenemos el resultado requerido por el tipo. De tal manera, tanto la acción como el
resultado siguen implicando solo un peligro genérico o abstracto para el bien jurídico tutelado. En el
conexto actual, nos enfrentamos a un virus de facil transmsión y que genera graves afectaciones en la
salud, por lo que es necesario una adecuada interpretación del tipo a fin de salvaguardar la salud pública
en nuestro país.
Ahora bien, en el aspecto subjetivo de la tipicidad tenemos que este requiere que el sujeto actue con dolo
y partiendo de la concepción unitaria o llamada teoría del conocimiento, podemos determinar que para
considerar que el autor actúa de manera dolosa al cometer este delito será necesario que este conozca
que la conducta que va a realizar es apta para poner en peligro el bien juridico de la salud publica, ello
en concordandancia con lo expresado literalmente en el supuesto “el que a sabiendas”. Así por ejemplo,
aquella persona que sabe que es portadora del covid 19 y no cumple con mantenerse alejada de espacios
abiertos, sino por el contrario, sale de su casa sin proteccion alguna y comienza a toser, estornudar o
hablar en los exteriores de su domicilio, estaría incurriendo en una conducta dolosa. Además aquí cobra
relevancia el la difusión de la información a la gravedad de esta enfermedad y sus modalidades de
transmisión, lo que conlleva a que la totalidad de la poblacion se mantenga alerta sobre rhlos riesgos que
sus conductas podría acarrear. Por ultimo idetificamos que el sujeto activo en este delito puede ser
cualquier persona portadora del la enfermedad contagiosa. Así por ejemplo a fin derespetar el carácter
fragmentario del derecho penal, en el contexto del coronavirus un sujeto será apto de cometer este delito
si es que tiene conocimiento luego de haberse realizado la prueba de hisopados de que es portadora del
virus, de lo contrario si un sujeto que se encuentra en pleno desempeño de sus labores se entera que es
portador del virus y que durante ese proceso de conocimiento propagó el virus había inccurrido en la
conducta descrita por el presente tipo penal, lo cual no sería muy razonable considerando que la
intervencion del derecho penal se produce unicamente en aquellas situaciones cuya penalizacion resulte
necesaria para la conservación del orden social.
En ámbito de la antijuricidad, podremos considerar que la conducta realizada por el actor no podrá ser
considerada contraria a Derecho en aquellos casos que se encuentre en un estado de necesidad. Así, por
ejemplo, aquella persona contagiada de coronavirus que se encuentre refugiada en un determinado
espacio de aislamiento y de pronto este comience a incendiarse o en el caso de que ocurra un terremoto
de alta magnitud, no habrá cometido una conducta antijuridica si se vio en la necesidad de salir
inmediatamente del recinto a fin de salvaguardar su vida, no obstante podrá ser cuestionable si esa
persona pudo en tales circunstancias usar protección alguna antes de salir de su espacio de aislamiento y
así evitar la propagacion del agente patogeno que porta.

Finalmente para determinar la responsablidad del autor, debemos

evaluar su culpabilidad, por lo que para ello partiremos desde la postura
que la concibe como actuacion injusta pese a la existencia de
asequibilidad normativa. En ese sentido, el actor del injusto penal será
culpable cuando a pesar de tener la disponibilidad en el momento del
hecho de actuar de acuerdo al llamado de la norma, considerando que su
estado mental y animico le eran asequibles para optar por realizar una
conducta orientada coforme a la norma tomando en cuenta que el
requirimiento de la misma es comprensible por un mímino de
comprensión razonable de la vida humana en sociedad, dedice cometer la
conducta delictiva. podrán considerarse como causales que eximan o
atenúen la responsabilidad en del autor que comete el acto delictuoso
descrito el art 289, las establecidas en el articulo 20 del codigo penal.
Asimismo, cabe precisar que no será un atenuante el hecho de que el
sujeto activo no haya tenido la intención de propagar la enfernedad sino
que es suficiente con el hecho de que sepa que porta la enfermedad y que
su conducta haya sido idonea para propagar los aagentes patógenos.
Ahora continuaremos, analizando, desde la óptica de la teoría del delito, el artículo 292 del Código
Penal
Dentro de la estructura del tipo penal en cuestión observamos que la parte objetiva de la conducta típica
se encuentra delimitada por el verbo “violar” y por ello, es necesario precisar el sentido que connota tal
expresión dentro de la contextualización del tipo penal en cuestión, se entiende por violación de medidas
sanitarias a aquella acción que contraviene las disposiciones y protocolos adoptados por la autoridad
correspondiente para evitar la introducción o propagación de agentes patógenos en un determinado
territorio. Por consiguiente, este es un mero delito de peligro, puesto que no es necesario que al
momento en que la persona desacata las medidas logre que contraigan la enfermedad uno o varios
individuos. A partir de lo expresado hasta este punto, consideramos que estamos frente a un delito de
peligro abstracto y de acuerdo con lo expresado por Luzón respecto a estos delitos basta con que la
conducta sea peligrosa en general para algún bien jurídico, aunque no llegue a ponerlo en peligro de
lesión inmediata o próxima. En este caso también nos encontramos ante un delito de peligro abstracto y
en este caso de mera actividad puesto que la conducta de violación es suficiente para que tengamos la
conducta típica descrita en ek código.
Ahora bien, en el aspecto subjetivo de la tipicidad tenemos que este requiere que el sujeto actue con dolo
y partiendo de la concepción unitaria o llamada teoría del conocimiento, podemos determinar que para
considerar que el autor actúa de manera dolosa al cometer este delito será necesario que este conozca
que la conducta que va a realizar es apta para poner en peligro el bien juridico de la salud publica. Así
por ejemplo, aquellas personas que acuden a reuniones sociales, desarrollan actividades deportivas
grupales y los que transitan por las calles sin la intención de dirigirse a realizar compras de alimentos o
acudir a algun centro médico estaría incurriendo en una conducta dolosa. Por ultimo idetificamos que el
sujeto activo en este delito puede ser cualquier persona que se encuentre en territorio peruano.
En ámbito de la antijuricidad, podremos considerar que la conducta realizada por el actor no podrá ser
considerada contraria a Derecho en aquellos casos que se encuentre en un estado de necesidad. Así, por
ejemplo, aquella persona que se encuentre refugiada en un determinado espacio de aislamiento y de
pronto este comience a incendiarse o en el caso de que ocurra un terremoto de alta magnitud, no habrá
cometido una conducta antijuridica si se vio en la necesidad de salir inmediatamente del recinto a fin de
salvaguardar su vida, no obstante podrá ser cuestionable si esa persona pudo en tales circunstancias usar
protección alguna antes de salir de su espacio de aislamiento y así evitar la propagacion del agente
patogeno que porta.
Finalmente para determinar la responsablidad del autor, debemos evaluar su culpabilidad, por lo que
para ello partiremos desde la postura que la concibe como actuacion injusta pese a la existencia de
asequibilidad normativa. En ese sentido, el actor del injusto penal será culpable cuando a pesar de tener
la disponibilidad en el momento del hecho de actuar de acuerdo al llamado de la norma, considerando
que su estado mental y animico le eran asequibles para optar por realizar una conducta orientada
coforme a la norma tomando en cuenta que el requirimiento de la misma es comprensible por un
mímino de comprensión razonable de la vida humana en sociedad, dedice cometer la conducta delictiva.
podrán considerarse como causales que eximan o atenúen la responsabilidad en del autor que comete el
acto delictuoso descrito el art 289, las establecidas en el articulo 20 del codigo penal. Asimismo, cabe
precisar que no será un atenuante el hecho de que el sujeto activo no haya tenido la intención de
propagar la enfernedad sino que es suficiente con el hecho de que sepa que porta la enfermedad y que su
conducta haya sido idonea para propagar los aagentes patógenos.
Ahora bien en lo que respecta a la determinacion de la pena