Derechos Reales - Reglas y Principios Del Código Civil y Comercial PDF

DERECHO CIVIL
PATRIMONIAL
Derechos Reales
Reglas y principios del Código Civil y Comercial
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Guías de Análisis y Estudio
LOS CONTENIDOS DE ESTE FASCÍCULO NO REFLEJAN NECESARIAMENTE LA OPINIÓN DE LOS RESPONSABLES DE ESTA PUBLICACIÓN, LAS
INSTITUCIONES QUE INTEGRAN O AUSPICIAN NI LA DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA.
Este texto es una fusión coordinada de estas fuentes:
 Los derechos reales en el Código Civil y Comercial de Carolina Vanesa Rosas, publicado en la “Colección
Reformas Legislativas” de Ediciones Infojus (Año I N° 3, agosto de 2014). Disponible en
http://www.infojus.gob.ar/carolina-vanesa-rosas-derechos-reales-codigo-civil-comercial-dacf150458-2015-
08/123456789-0abc-defg8540-51fcanirtcod
 Principios y disposiciones generales en materia de derechos reales, de Elena Highton de Nolasco, disponible en
http://www.cideii.org.ar/Highton_Reforma_al_Codigo_Civil_y_Comercial_Derechos_Reales.pdf
 La prescripción adquisitiva en el CCyC de CCyC de 2012 por Claudio M. Kiper, publicado en la

Revista Jurídica de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), nº 17, pp 70-104
(2013). Disponible en http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/handle/123456789/2141
 Comentarios sobre el derecho real de superficie, de Liliana Abreut de Begher, publicado en Revista Derecho
Privado. Año II, N° 5. pág. 17, Infojus, Junio 2013.
 Nuevos derechos en el Código Civil y Comercial de la Nación, de Enrique Molina Quiroga, disponible en
http://www.nuevocodigocivil.com/nuevos-derechos-reales-en-el-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-2a-parte-
por-eduardo-molina-quiroga/
 Servidumbre, de Marcelo Urbaneja, en “Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012”,
disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/servidumbremarcelo-urbaneja.pdf
 El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y el derecho real de propiedad horizontal, de Claudio M. Kiper,
publicado en la Revista “Pensar en Derecho”. Nº 2 (2013). Disponible en
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/2/el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-
de-2012-y-el-derecho-real-de-propiedad-horizontal.pdf.
 Disposiciones comunes a los derechos reales de garantía, de Gabriela Alejandra Iturbide, publicada en Revista
de Derecho Privado. Año II, N° 5. pág. 123, Infojus, Junio 2013
 Lineamientos de la hipoteca en el proyecto de reformas 2012, de Federico Javier Causse, publicado en Revista
de Derecho Privado. Año II, N° 5. pág. 31, Infojus, Junio 201
 Derecho real de anticresis en el nuevo Código Civil y Comercial de Marcos Alberto Paz Vela, publicado en la
Revista del Notariado nº 918 (junio, 2015). Disponible en http://www.revista-
notariado.org.ar/2015/06/derecho-real-de-anticresis-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial/
 Derecho de retención: su análisis a la luz del CCyC, de Silvia Yolanda Tanzi y Carlos Alberto
Fossaceca (h), publicado en http://www.nuevocodigocivil.com/derecho-de-retencion-su-analisis-a-
la-luz-del-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-por-silvia-yolanda-tanzi-y-carlos-alberto-fossaceca-
h/
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 Cambios en el régimen de los privilegios en la Reforma del Código Civil y Comercial, de Marina
Mariani de Vidal, publicado en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-
derecho/revistas/2/cambios-en-el-regimen-de-los-privilegios-en-la-reforma-del-codigo-civil-y-
comercial.pdf
 Las defensas posesorias en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Gabriel Ventura.
Publicado en la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Disponible en
www.psi.unc.edu.ar/acaderc/las-defensas-posesorias-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-
nacion
 Se han consultado e interpolado en su parte pertinente también los “Fundamentos” tanto de la comisión
redactora del del CCyC sancionado en 2014 como los del Proyecto de Código Civil Unificado de 1998.
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ÍNDICE
Introducción........................................................................................................................... 6
Disposiciones comunes sobre derechos reales. ...................................................................... 7
Definición............................................................................................................................... 7
Repertorio de Derechos Reales .............................................................................................. 9
Clasificaciones...................................................................................................................... 10
Adquisición y transmisión..................................................................................................... 12
Prescripción adquisitiva........................................................................................................ 18
Extinción .............................................................................................................................. 24
Posesión y tenencia.............................................................................................................. 25
Dominio ............................................................................................................................... 29
Dominios imperfectos .......................................................................................................... 30
Límites al dominio ................................................................................................................ 33
Condominio ......................................................................................................................... 35
Medianería........................................................................................................................... 41
Propiedad horizontal............................................................................................................ 49
Conjuntos inmobiliarios........................................................................................................ 68
Tiempo compartido.............................................................................................................. 74
Cementerios privados .......................................................................................................... 78
Derecho real de superficie.................................................................................................... 81
Usufructo ............................................................................................................................. 86
Uso ...................................................................................................................................... 89
Habitación............................................................................................................................ 89
Servidumbre ........................................................................................................................ 90
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Derechos reales de garantía ................................................................................................. 95
Hipoteca .............................................................................................................................118
Anticresis ............................................................................................................................124
Prenda ................................................................................................................................127
Acciones posesorias y acciones reales. ................................................................................131
Privilegios............................................................................................................................139
Derecho de retención..........................................................................................................147
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Introducción
§ 1. Metodología del Código. En el CCyC los derechos reales se encuentran

regulados en el Libro Cuarto, “Derechos reales”, mudando así su ubicación respecto al
Código Civil, que los regulaba en el Libro III.
Si bien se trata de una obra monumental, que rigió mucho tiempo, siempre la
doctrina había criticado la falta de una parte general en el libro de los derechos reales,
donde se encuentren los elementos esenciales respecto al sistema de constitución,
transferencia y extinción de los mismos. Dicha crítica ha sido considerada en el CCyC ya
que comienza con el Título I , “Disposiciones generales”, dentro del cual el Capítulo 1
regula “Principios comunes” y el Capítulo 2 refiere a la “Adquisición, transmisión,
extinción y oponibilidad” de los derechos reales.
Después de ello, en el Título II se regula la posesión y a la tenencia, a partir del

art. 1908 CCyC; y luego, desde el Título III al XII se regulan los derechos reales en
particular. Así, en el Título III se regla el dominio; el Título IV se dedica al condominio; el
Título V regula la propiedad horizontal, incorporándola así al CCyC —recordemos que
antes estaba regulada en la ley 13.512—; el Título VI regula un derecho real nuevo: los
conjuntos inmobiliarios; el Título VII está dedicado al derecho de superficie; el Título VIII
regula el usufructo; el Título IX: uso; en el Título X encontramos la normativa del
derecho real de habitación; en el XI, las disposiciones relativas a servidumbres; y en el
Título XII se regulan los derechos reales de garantía, que cuenta con disposiciones
comunes en su Capítulo 1, y luego sí, se regula a la hipoteca, anticresis, y prenda.
Hasta aquí, la normativa de cada derecho real en particular; pero el último Título
del Libro Cuarto es el Título XIII, denominado “Acciones posesorias y acciones reales”.
Es decir, el Libro Cuarto primero nos da el marco jurídico regulador de la

posesión y de cada derecho real en particular, y luego, al final, nos proporciona los
medios legales para defenderlos.
 Desde una perspectiva exclusivamente cuantitativa, la tarea de

simplificación es evidente: 428 artículos sustituyen a los 949 del CC. En
este cómputo incluimos al capítulo dedicado al derecho a la Vivienda (remplaza y
actualiza el Bien de Familia); el derecho de Propiedad Horizontal, que reforma y
actualiza la ley 13.512; el derecho real de superficie, que reemplaza y amplía lo
regulado por la ley 25.509 de superficie forestal y las normas que se refieren,
parcialmente, a los automotores, incorporando una nueva forma de usucapión
para estos bienes registrables
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Disposiciones comunes sobre derechos reales.
§ 2. Una “parte general” en el libro de los Derechos Reales. Vélez

Sarsfield incluyó en su Código Civil una muy breve parte general conformada por
solamente cuatro artículos (2502 a 2505), el último reformado a los fines de modernizar
el rumbo con la inscripción registral que complementaba la ley 17.801.
La brevedad de estas normas no llegó a ser un sistema y por eso, el codificador

repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez.
La Comisión no sólo se decidió por una parte general de los derechos reales, sino
luego por partes generales internas propias de algunos derechos reales.
La parte general que compila dedicada a tales disposiciones y principios

comunes a todos los derechos reales, a las reglas sobre su adquisición, transmisión y
extinción y a los requisitos para su oponibilidad, en un esquema básico originado en el
Proyecto de 1998, reúne las normas generales relativas a estos derechos a fin de
agrupar las pautas actualmente dispersas en el articulado del código, o que han surgido
de la jurisprudencia y doctrina interpretativa del sistema vigente.
Definición
§ 3. La definición de “Derecho Real”. El Código define el derecho real como

un “poder jurídico de estructura legal que se ejerce directamente sobre su objeto”. Vale
la pena explicar ello a través de la clásica y vigente definición de Demelombe que
transcribía Vélez en las “notas” de su Código, en donde resaltaba que el derecho real
“crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera
que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo
del derecho, y la cosa que es el objeto… El derecho real se tiene cuando entre la
persona y la cosa que es el objeto, no hay intermediario alguno, y existe
independiente de toda obligación especial de una persona hacia otra”.
Nótese que en los derechos “personales” el elemento definitorio es una

prestación debida, y aún cuando ella pudiera consistir en la entrega de una cosa, simpre
la relación jurídica se estructura en relación a un “sujeto” obligado.
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§ 4. “Estructura” de los derechos reales”, materia “de orden público”. Al
respecto el art. 1884 CCyC dispone:
1884. Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus

elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión,
duración y extinción es establecida sólo por ley. Es nula la configuración de un
derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.
Adviértase bien que no todas las normas que regulan los derechos reales son de
orden público, sino solamente aquéllas que lo hacen sustancialmente, se plantea que
tienen ese carácter las que se refieren a sus elementos y contenido y en cuanto a su
adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción.
Nuevamente haciendo la comparación con derechos personales, adviértase que

el menú de “contratos en particular” no es exhaustivo y las partes pueden crear otro
tipo de contrato “innominado”, dentro de los márgenes de la autonomía de la voluntad.
En cambio, no existe la posibilidad de crear derechos reales distintos a los que
menciona el Código, como lo subraya la parte final del artículo: es inválida la
configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura.
§ 5. El objeto de los derechos reales. El art. 1883 CCyC establece una regla,
y una excepción, al disponer que:
1883. Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material
de la cosa que constituye su objeto, por el todo o una parte indivisa. El objeto
también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.
Es decir, la “regla” es que el objeto de los derechos reales son las “cosas”, y solo
cuando la ley lo establece, puede recaer sobre “bienes” que no son cosas.
 Adviértase no se requiere que la cosa esté en el comercio, pues son asimismo

objeto del derecho real, las cosas que están fuera del comercio por su
inenajenabilidad relativa y aquéllas cuya enajenación estuviese prohibida por
una cláusula de no enajenar.
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 Asimismo, se acepta que el objeto puede consistir en un bien taxativamente
señalado por la ley, pensando en casos de derechos sobre derechos, como la
hipoteca del derecho de superficie en su modalidad de derecho sobre cosa
ajena; o en casos de derechos complejos como el tiempo compartido.
§ 6. Transmisibilidad. El CCyC introdujo una modificación al sistema antes

vigente en cuanto a la transmisibilidad de los derechos fijando el principio de que
puedan negociarse y transferirse a otra persona. Así se señala en el art. 1906 que
dispone que “Todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición legal en
contrario”.
 Por ejemplo, veremos en el art. 2160 que el derecho real de habitación “no es
transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no
puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa… ”.
 Es diferente el usufructo, pues sin perjuicio de que es intransmisible por

causa de muerte, puede transferirse por actos entre vivos; pero, esa transmisión
no alarga la duración del derecho pues no se toma la vida del adquirente sino
que es siempre que queda fijada la duración en la cabeza del usufructuario
primitivo. Es decir que el usufructuario transmite su derecho, pero es su propia
vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del
derecho.
Repertorio de Derechos Reales
§ 7. Enumeración legal de los derechos reales. Esta enumeración se

encuentra en el art. 1887, que identifica catorce “derechos reales”:
a) el dominio; g) la superficie;
b) el condominio; h) el usufructo;
c) la propiedad horizontal; i) el uso;
d) los conjuntos inmobiliarios; j) la habitación;
e) el tiempo compartido; k) la servidumbre;
f) el cementerio privado; l) la hipoteca;
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m) la anticresis; n) la prenda.
La enunciación no es azarosa, y su lógica se explica con las clasificaciones que

veremos más adelante.
 Se incluye en primer lugar el dominio, que es el derecho real paradigmático.
 A partir de allí, la lista continúa con los diversos derechos reales “sobre cosa
propia”, que abarcan los que enunciamos en nuestra columna izquierda (incisos
a al g, teniendo en cuenta que la superficie será sobre cosa propia si existe
propiedad superficiaria).
 Luego se incluyen los derechos reales que son principales pero “sobre cosa
ajena”: superficie, usufructo, uso y habitación.
 Finalmente, se incluyen los derechos reales “accesorios” o “de garantía”:

hipoteca, anticresis y prenda.
En un análisis comparativo con el art. 2503 CC se advierte como novedad la

inclusión de la propiedad horizontal, hasta ahora regulada en la ley 13.512; asimismo
aparecen los “nuevos” derechos reales —esto es, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido y el cementerio privado—, que hasta ahora solo encontraban regulación en
disposiciones locales, tildadas de inconstitucionales por reglar una cuestión de fondo a
la vez que creaban derechos reales no previstos hasta el momento. Por su parte, el inc.
g) reconoce al derecho real de superficie pero ya no solo limitado a lo forestal. El tiempo
compartido es el único de los mencionados que ya contaba con una ley que lo receptó.
§ 8. “Numerus clausus”: no hay otros derechos reales que los definidos

por las leyes. Ya adelantemos que la incidencia del orden público en la organización
de los derechos reales hace que les esté vedado a los particulares, no sólo constituir
otros derechos reales sino también modificar los que se instauran.
Clasificaciones
El CCyC innova con respecto al CC y, clasifica a los derechos reales en Derechos

reales sobre cosa propia o ajena (art. 1888); derechos reales principales y accesorios
(art. 1889; sobre cosas registrables y no registrables (art. 1890) y según se ejerzan o no
por la posesión (art. 1891).
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§ 9. Derechos reales sobre cosa propia y sobre cosa ajena. Aquí debemos
decir que “son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el
condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido,
el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes
derechos reales recaen sobre cosa ajena” (art. 1888, párr. 1, CCyC).
Cuando el derecho es sobre cosa propia, el titular puede invocar una relación de
pertenencia, total o parcial, de la cosa con relación a su persona. Cuando la relación de
pertenencia no pueda invocarse respecto de la cosa, sino solo con relación al derecho,
éste será un derecho real sobre la cosa ajena.
La clasificación de los derechos sobre cosa ajena que no está explicitada pero
surge implícita de la enumeración legal es la que los reconoce según sean de disfrute o
de garantía. Así, el usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre son de disfrute; y la
hipoteca, la anticresis y la prenda son de garantía. La superficie, en atención a sus
particularidades, escapa a esta clasificación pues si bien tiene limitaciones que la rigen
por los derechos de disfrute, goza de relevantes facultades de disposición.
Sigue diciendo el art. 1888 que “… con relación al dueño de la cosa, los derechos
reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales…” Así, es de destacar
que conforme lo revela la regla, el aspecto pasivo de los derechos reales sobre cosa
ajena con relación no solo a la cosa gravada sino al dominio de ella (y por tanto a su
titular) que en consecuencia resulta disminuido en cuanto a su contenido normal, se
denomina carga o gravamen real.
La carga o gravamen real no se trata más que de la obligación pasiva universal,

pero tan solo cuando ella es el correlato de un derecho real sobre la cosa ajena y con
exclusiva referencia al dueño del objeto; no lo es para los terceros en general
integrantes de sujeto pasivo universal, pues con el gravamen su obligación pasiva no
sufre ninguna modificación en la amplitud de su contenido. El dueño no entra a formar
parte del sujeto pasivo universal más que con el gravamen de la cosa, y no antes.
Así, el usufructo es un derecho real en cabeza de su titular y, en cambio,

constituye una carga o gravamen real para el propietario de la cosa sobre la que ese
derecho real recae.
§ 10. Derechos reales principales y de garantía. Por regla, los derechos

reales son “principales”, y solo revisten el carácter de “accesorios” los derechos reales
de garantía, es decir: la hipoteca, prenda y anticresis (art. 1889 CCyC).
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL | DERECHO DE DAÑOS – Y OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES | 11

Es decir que la gran mayoría son principales, pues solo cabe descontar tres
accesorios en función de garantía, en los cuales la existencia misma del derecho
depende de otro derecho de carácter creditorio al que procuran seguridad.
§ 11. Derechos que pueden recaer sobre cosas registrables y no

registrables. Se mencionan así los derechos reales registrables o no registrables
según que la ley imponga o no requisitos de inscripción a ellos vinculados, ya sea
para que puedan oponerse a terceros interesados o, inclusive, para que produzcan
efectos constitutivos y nazcan a la vida jurídica. Son derechos reales registrables todos
los que recaen sobre inmuebles. Los derechos reales sobre cosas muebles son, en
principio, no registrables, con excepción de los casos especiales en que la ley exige
esa registración (en particular, cosas muebles registrables).
§ 12. Derechos que se ejercen o no por la posesión. Todos los derechos

reales se ejercen por medio de la posesión, a excepción de la hipoteca y las
servidumbres. En éstos no es en modo alguno necesario para su ejercicio que el
inmueble sobre el que recaen sea entregado a los titulares del derecho. En la hipoteca
es claro: el hipotecante no entrega la posesión de la cosa al acreedor hipotecario, quien
solo tiene privilegios; y en el caso de las servidumbres positivas, en ellas no hay
“entrega” de posesión al titular del fundo dominante, sino que se trata de un derecho
real que se ejerce por “actos posesorios concretos y determinados sin que su titular
ostente la posesión” (art. 1891, in fine, CCyC). Pues no hay duda que pasar, sacar
agua, etc. conforman actos posesorios pero para hacer uso de estas facultades
determinadas no se ostenta la cosa bajo el poder de su titular.
Adquisición y transmisión
§ 13. Conjunción de “título” y “modo”. Para adquisición y transmisión de

derechos reales por actos entre vivos es necesario que concurran el título suficiente y el
modo suficiente.
Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus
otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto (1892 in fine).
§ 14. “Título suficiente”. El art. 1892, párr. 2, CCyC dispone que “se entiende
por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que

tiene por finalidad transmitir o constituir un derecho real”. El “título” conjuga entonces
el acto jurídico material por el cual se llegó a ser titular de un derecho real
(compraventa, legado, etc.) y el instrumento formal que en algunos casos se impone
como necesario a tal efecto (por ejemplo, la hipoteca que documenta una venta).
§ 15. “Módo suficiente”. El “modo” es el segundo elemento en la constitución

del derecho real. Puede ser inscriptorio o posesorio. Luego de celebrado el acto
jurídico, o en el momento en que tiene lugar el hecho jurídico que dan causa o título al
derecho, la cosa debe ser aprehendida, tomada materialmente por el sujeto (modo
posesorio) o bien el derecho debe ser inscripto en un Registro (modo inscriptorio).
Así, el modo dependerá de qué derecho real se trate o sobre qué tipo de cosa
recaiga. Conforme al art. 1892 CCyC, resulta que
 Para los derechos reales que se ejercen por medio de la posesión la

“tradición posesoria” es modo suficiente.
o Más adelante el código define la tradición: consistente en la entrega material del

objeto. Dice el 1924 CCyC que “hay tradición cuando una parte entrega una cosa
a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por
lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los
que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que
entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla”. Y agrega el art. 1926
que “para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre
de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna”.
 Para los derechos reales sobre cosas registrables, y sobre cosas no

registrables cuando el tipo de derecho lo requiera: “la inscripción
registral” es modo suficiente.
o La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que no existe buena fe

aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen
especial prevé la existencia de elementos identificatorios en la cosa registrable
(códigos identificatorios de motor y chasis de los automotores) y éstos no son
coincidentes
 En las servidumbres positivas: el “primer uso” es modo suficiente. ´Más

adelante veremos en detalle el concepto de servidumbres, sus tipos, y sus
características como derecho real.
§ 16. “Publicidad” de los derechos reales. Con el título y el modo el derecho

real surge, pero es necesario darlo a conocer para poder exigir a la sociedad (sujeto

pasivo) su respeto; y así entramos a considerar el tema de la “publicidad de los
derechos reales”.
Conviene poner de relieve qué entendemos en lo cotidiano por el término

“publicidad”, para luego referirla a los derechos reales. Así, en cualquier diccionario,
encontramos definiciones similares que nos indican que la publicidad es el conjunto de
medios que se emplean para divulgar una noticia. Se relaciona al concepto “publicidad”
con el de “divulgación” o con la idea de “dar a conocer” algo. Claro está que quien “da
a conocer” algo es porque tiene interés en que los demás conozcan aquello que se
divulga.
§ 17. Oponibilidad a terceros. Conectado con el tema referido a la posesión y

a la inscripción, está el de la oponibilidad, pues un derecho debe ser susceptible de ser
conocido o reconocido para que pueda afectar a terceros. Y ello ocurre cuando tiene
publicidad. La publicidad es la exteriorización de las situaciones jurídicas reales
(referidas a cosas individualizadas), a los efectos de que, posibilitando su
cognoscibilidad por los terceros interesados, puedan serles oponibles. Publicidad y
oponibilidad a terceros son conceptos equivalentes.
La razón de ser y la necesidad de la publicidad en materia de derechos reales

puede considerarse como una consecuencia del carácter absoluto de la relación jurídica
real, es decir, de la necesidad en que se encuentra el sujeto pasivo de esa relación
conformada por todos los integrantes de la sociedad, de respetar los derechos reales,
pues, como dice Vélez Sarsfield siguiendo a Freitas, al final del 2º ap. de la nota al art.
577: “no se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no
conoce”. La publicidad no es propia de los derechos personales dado su carácter
relativo, donde la relación jurídica personal hace que el sujeto pasivo esté constituido
por persona o personas determinadas.
Por eso la correspondencia entre el carácter absoluto de la relación jurídica real y

la necesidad de publicitar el derecho real, no es tal. La publicidad no ha de considerarse
necesaria a los efectos de la protección de los derechos reales frente a los
terceros en general, es decir, frente a los integrantes de la comunidad que
constituyen el sujeto pasivo universal, sino para su oponibilidad a los terceros
interesados.
 Tercero interesado es todo aquel tercero que, de no cumplirse con la

publicidad, puede invocar un interés legítimo en desconocer la transmisión o
constitución del derecho real de que se trate.
 Para ello el tercero deberá ser de buena fe; en consecuencia, la evidencia del
conocimiento de la situación jurídica real por el tercero interesado hace que

ella le sea oponible aunque se haya omitido la pertinente publicidad legal. Este
criterio es el que con carácter general se consigna en el CCyC
1893.- Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales

constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles
a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.
Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión,

según el caso.
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es

presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.
No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los

actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del
derecho real.
La parte final de la norma, que constituye una correcta aplicación del principio
de buena fe (art. 9o, CCCN), no hace sino repetir lo ya consagrado en el art. 20 de la ley
17.801; con alguna expansión, ya que incluye no sólo a las partes, escribano, testigos y
a quienes hubieren intervenido en la celebración del acto, sino también, como exigía la
doctrina, a cualquier sujeto que conocía o debía conocer la existencia de lo publicitado.
§ 18. Excepciones a la tradición posesoria. Luego de establecer el art. 1892

que “… la tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales que se ejercen por la posesión” la misma norma agrega que no es necesaria
 cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico
pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a
nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.
 cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y

constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente.
La llamada traditio brevi manu (el primer caso) como también el constituto
posesorio (el segundo caso) son supuestos de otros modos suficientes, en que no es
necesaria la tradición debido a circunstancias de hecho que hacen que se adquiera una
posesión derivada por actos entre vivos, sin una entrega real.
 Traditio brevi manu. Aquí lo que ocurre es que la cosa ya se encuentra en

poder de quien debe recibirla y si se hiciera tradición material debería

restituirse nuevamente a quien la tiene. En consecuencia, los actos jurídicos
obligacionales son suficientes para hacer el traspaso pues es innecesario y casi
absurdo dar y devolver.
Los dos casos contemplados en la figura de la traditio brevi manu son:
o el tenedor pasa a ser poseedor luego de la realización de un acto jurídico

con aquel a nombre de quien tenía la cosa. Las declaraciones de
voluntad son entonces suficientes para investir de posesión al
adquirente que ya ocupa la cosa. Por ejemplo, el caso de un locatario,
depositario, comodatario, etc. que adquiere la propiedad de la cosa de la
cual era tenedor.
o el tenedor que poseía a nombre de una persona pasa a poseer a nombre

de otra. También el antiguo poseedor realiza un acto jurídico, en este
caso con un tercero; el tenedor, una vez notificado del acto, reconoce
en adelante a éste como poseedor. Por ejemplo, el propietario vende la
casa alquilada o la cosa entregada en comodato o depósito a un
tercero. Es suficiente la notificación al tenedor para perfeccionar el
derecho del adquirente, pues es él mismo quien va a continuar ocupando
la cosa pero en adelante lo hará para el tercero.
 Si bien por su aspecto exterior la situación permanece idéntica, se ha operado

una transmisión o nueva adquisición de posesión. La prueba frente a los terceros
estará dada por la de los actos jurídicos de que se trate (acto jurídico de
transferencia y contrato de locación, depósito, etc.) que variará según sea la
cosa mueble o inmueble.
 El constituto posesorio es un caso en que, por simple convención, la posesión

se transforma en tenencia sin actos exteriores. No se contradice la regla
general en cuanto a que las meras declaraciones de darse por desposeído no
suplen las formas legales porque estamos frente a una excepción al principio.
 Se exigen en consecuencia dos actos jurídicos distintos e independientes: el acto

de enajenación o transmisión de la posesión y el acto o contrato por el cual el
transmitente o enajenante permanece en la cosa como tenedor.
§ 19. Supuestos de “adquisición legal”. Conforme lo expresado, para

adquirir o transmitir un derecho real por actos entre vivos es necesario que concurran el
título suficiente y el modo suficiente. Pero existen supuestos de “adquisición legal”, que
se encuentran regulados en el art. 1894 CCyC, que dispone:

1894. (…) Se adquieren por mero efecto de la ley,
 los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables

al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el
cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles
inseparables;
 la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y
 los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.
Como veremos enseguida, el art. 1895 se explaya sobre este principio con
referencia a las cosas muebles.
§ 20. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles. El Código

mantiene el clásico principio de que “en cosas muebles no robadas ni perdidas posesión
vale título”, del art. 2412 del Código de Vélez. En términos más precisos, el art. 1895
CCyC dice que “la posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no
registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos
reales principales”
Se mantiene también una excepción del Código anterior: el anterior propietario

puede recuperar la cosa si prueba que la adquisición fue gratuita.
Este principio, como se dice en su propia enunciación, es aplicable solamente a

las cosas no registrables. Con respecto a las registrables, el art. 1895, párrafo 2º, CCyC
recepta lo que opinaba la doctrina y jurisprudencia mayoritaria al establecer que en tal
caso “no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca”.
La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que agrega en un tercer

párrafo, que dice: “Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien
la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes.”
Por ejemplo, en el caso de automotores, no puede alegar buena fe quien tiene

inscripción a su nombre y pretende hacerla valer sobre un vehículo que no tiene
identidad en su número de patente, chasis, etc.
Esta disposición debe ser tenida en cuenta al aplicar el art. 392 CCyC, sobre los
efectos respecto de terceros en cosas registrables, cuando el acto es nulo:

“Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en
virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados
directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden
ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin
intervención del titular del derecho.”
Prescripción adquisitiva.
§ 21. Concepto. La usucapión es una institución por medio de la cual el

transcurso del tiempo opera para la adquisición o consolidación de un derecho y, como
contrapartida, como la pérdida de ese derecho para el anterior titular de ese
determinado derecho real. Es consecuencia clara del propio concepto, que para este
modo de adquisición solamente puede tratarse de un derecho real que se ejerce por la
posesión.
§ 22. Sistemática del Código. Como vimos, el CCyC establece una Parte
General de los Derechos Reales, que no contenía el Código derogado, y allí, al tratar los
modos de adquisición, dedica los arts. 1897 a 1905 a la prescripción adquisitiva, larga o
breve.
De esta forma, encontramos un sistema más ordenado y prolijo que en el Código

anterior, en el que la usucapión no estaba tratada en el Libro III dedicado a los
derechos reales, sino en el Libro IV.
Eso sí, si bien el CCyC contiene normas generales, también remite al Título I de
Libro Sexto, donde se trata la prescripción en general, con normas que resultan
aplicables tanto a la prescripción extintiva como a la adquisitiva (v.gr.: suspensión,
interrupción, dispensa, etc.).
§ 23. Prescripción adquisitiva de inmuebles. En lo que respecta a inmuebles

se mantiene sin variantes de importancia lo previsto en el Código anterior. Esto es, que
se requieren veinte años de posesión si no hay justo título y buena fe. La novedad es
que se aclara que todos los derechos reales “principales”, pueden ser adquiridos por
usucapión (art. 2565).

 Por eso, no se aplica a la adquisición de un derecho de garantía por ser accesorio
y de carácter esencialmente convencional. Quedan en consecuencia excluidas
las servidumbres negativas (art. 1891), la prenda, la anticresis y doblemente la
hipoteca (porque no se ejerce por la posesión y porque es de garantía).
 En cuanto a las servidumbres positivas, pueden adquirirse pues se ejercen por

actos posesorios concretos y determinados aunque su titular no disfrute de
posesión.
 También cabe descartar la usucapión larga para el dominio fiduciario y para el

derecho de superficie (art. 2119).
§ 24. Prescripción adquisitiva de cosas muebles. El código de Vélez, en el

art. 4016 bis, se refería a la posibilidad de adquirir por usucapión cosas muebles, en
determinadas condiciones, siempre y cuando el poseedor fuese de buena fe. Nada se
preveía para el poseedor de mala fe, lo que despertó una polémica en la doctrina. Para
un sector, era posible adquirir por usucapión cosas muebles, pero a falta de otro plazo,
debía acudirse por analogía al previsto para los inmuebles, esto es, veinte años. Para
otro criterio, no había posibilidad de adquirir por prescripción cosas muebles si mediaba
mala fe.
Lo concreto es que el CCyC termina con esta discusión, ya que expresamente

admite la prescripción larga en los casos de mala fe (art. 1899).
A su vez, el art. 1897 dice que la prescripción adquisitiva es el modo de adquirir

un derecho real sobre “una cosa”, y el art. 1899, al referirse a la usucapión larga, no
distingue entre muebles e inmuebles.
Incluso, este último prevé un caso especial de prescripción larga de diez años,
para las cosas muebles registrables, en determinadas circunstancias. Dice el párrafo
tercero del art. 1899 del CCyC que “también adquiere el derecho real el que posee
durante diez (10) años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no
inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo,
siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen
especial sean coincidentes”.
 Para que este plazo especial sea aplicable debe concurrir dos condiciones:
o a) el poseedor debe haber recibido la cosa del titular registral o de su

cesionario sucesivo. Al decir “la recibe”, el art. supone que hubo
tradición;
o b) los elementos identificatorios deben ser coincidentes.

 En cuanto al segundo recaudo, cabe señalar que si había diferencias entre la
numeración del chasis y del motor correspondiente al auto y la exhibida por el
transmitente, la situación es más grave y no se justifica un trato más benévolo.
 No se aplica esta norma si la cosa fue hurtada o perdida; aquí no hubo tradición.
 Aunque la norma no lo dice, cabe inferir que su aplicación se limita a los casos
en los que la inscripción registral es constitutiva, ya que si fuera declarativa el
derecho real ya estaría adquirido y no sería necesaria la usucapión.
Fuera de este caso, si hay mala fe y la cosa mueble fue hurtada, robada o
perdida, o se inscribió de mala fe, o no es registrable, o la registración es declarativa,
solo queda el plazo de veinte años previsto en la primera parte, salvo que alguna norma
especial disponga algo diferente.
§ 25. Usucapión breve. Se mantienen los cuatro elementos conocidos: justo

título, buena fe, posesión y tiempo (se aplica un lapso menor al ordinario)
1898.- Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva de

derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la
posesión durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es
de dos años.
Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir

de la registración del justo título.
Conviene diferenciar entre el “justo título” y el “título suficiente”. El “justo título”

tiene los recaudos de fondo y de forma exigidos en el art. 1892, pero tiene un defecto
de forma: proviene de una persona no legitimada para transmitir el derecho, o que no
tenía capacidad para otorgar el acto. Cuando ello sucede, y el adquirente ignoraba el
defecto actuando “de buena fe”, se configura la especial situación que da lugar a la
posible “prescripción breve”.
A diferencia de lo que ocurre en la prescripción larga (art. 1905), la sentencia

que declara la prescripción breve tiene (según el art. 1903 pfo 2º) efecto retroactivo al
momento que comenzó la posesión, que será –si no se demuestra lo contrario– el de la
fecha del justo título o de la registración, según el caso. Esto es lógico ya que el
poseedor con justo título es propietario frente a todos pero necesita consolidar su
situación respecto del verdadero propietario, a quien la transmisión le resulta inoponible
y puede reivindicar la cosa.

Así, por ejemplo, si el adquirente con justo título gravó la cosa con usufructo o
con hipoteca, y luego se dicta una sentencia que declara la prescripción breve, al tener
efecto retroactivo tales derechos también se convalidan definitivamente.
En cambio, si la sentencia no hiciera lugar a esta defensa de prescripción corta,

no habría tal efecto retroactivo.
Sin embargo, cabe advertir que el art. 1903, en su última parte, deja a salvo “los
derechos de terceros interesados de buena fe”. La situación podría presentarse en el
campo de las cosas muebles no hurtadas ni perdidas, que hubiesen pasado a manos de
terceros adquirentes de buena fe.
§ 26. Proceso y sentencia. Siguiendo la línea impuesta desde hace muchos

años por la legislación especial, el art. 1905 reitera que el proceso debe ser
contencioso, esto es, que debe garantizarse el derecho de defensa del posible
perjudicado.
1905.- Sentencia de prescripción adquisitiva. La sentencia que se dicta en

los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso,
debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la
adquisición del derecho real respectivo. La sentencia declarativa de prescripción
larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión.
La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de

prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con
relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión.
La demanda se dirige contra quien figure como titular del dominio según las
constancias del Registro de la Propiedad Inmueble, cuya certificación deberá ser
acompañada con la demanda.
Para el cumplimiento de este requisito, los jueces suelen pedir, además del
certificado de dominio, la “minuta de inscripción”, que es un resumen o extracto del
acto que consta en la escritura pública. Es decir que figura ahí, perfectamente
identificado y con su domicilio, el adquirente del inmueble, su actual dueño, que será el
contendor del usucapiente. Este instrumento lo expide el Registro de la Propiedad
Inmueble y debe ser acompañado al incoar la acción.
Obsérvese que según el art. 1905 la sentencia no tiene efecto retroactivo. No

existen tales efectos retroactivos porque es necesario para que dicha adquisición se

consume y tenga efectos que se haya cumplido con el requisito del transcurso del plazo
de veinte años de posesión.
§ 27. Anotación de litis. Como se adelantó, dispone la última parte del art.
1905 que “La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de
prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al
objeto, a fin de dar a conocer la pretensión”.
Es un acierto ya que la inscripción de esta medida, respecto de inmuebles y de

cosas muebles registrables, permitirá que cualquier interesado conozca que hay un
juicio de usucapión con relación a esa cosa. Si a pesar de eso realiza algún acto jurídico,
no podrá alegar buena fe y, por lo tanto, su suerte dependerá del resultado del juicio.
§ 28. Posesión exigible para prescribir: ostensible y continua. Dice el art.

1900 del CCyC que “La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua”.
El Código de Vélez exigía que la posesión fuese pública, pacífica, continua e

ininterrumpida. Ya no se menciona la necesidad de que sea pacífica, esto es, no
violenta, pues el CCyC –salvo para un caso especial (art. 1936)– resta importancia a la
calificación de viciosa de la posesión y la purga de los vicios, que tantas discusiones
genera hasta el momento.
También desaparece la exigencia de que sea ininterrumpida y solo se exige que

sea continua. Ocurre que la interrupción depende de un tercero, y el CCyC suprime a la
llamada interrupción natural, que se da cuando el poseedor usucapiente es privado de
la posesión por otro, al menos por un año, sin que durante ese año recurra a la justicia
o turbe al usurpador.
En el CCyC no existe esta causal de interrupción de la prescripción. No obstante,

si el interesado es privado de su posesión por un tiempo prolongado, se podría probar
que su posesión no es “continua” a los efectos de la usucapión.
El art. 1900 del CCyC, como se adelantó, exige también que la posesión para
prescribir sea “continua”. La continuidad, esto es, la realización de actos posesorios en
forma sucesiva, continuada, depende del propio poseedor, aunque hay que tener en
cuenta la presunción de continuidad que establece el art. 1930. En cambio, la
interrupción no depende de la omisión del poseedor sino de un acto positivo, que puede
ser realizado por el propietario o por un tercero (v.gr.: demanda –art. 2546–), y aun ese
acto puede emanar del propio poseedor, como cuando reconoce el derecho del
propietario sobre la cosa (ver art. 2.545).

Para que el poseedor pueda adquirir el derecho real en perjuicio de quien hasta
ese momento era su titular, debe probar tal posesión.
La prueba se concreta, esencialmente, en la demostración de haber realizado

actos posesorios en el inmueble durante el tiempo requerido.
La jurisprudencia suele ser estricta en la valoración de la prueba, si se tiene en

cuenta que está en juego el derecho de propiedad de quien por el momento es el
dueño.
La continuidad de la posesión se traduce en la realización por parte del poseedor

de actos posesorios cumplidos con regularidad, como los haría el verdadero propietario.
 Consiste en la sucesión regular de los actos de posesión, a intervalos

suficientemente cortos como para que no existan lagunas.
 No se exige el manejo o uso constante de la cosa, minuto tras minuto y sin que
haya intervalo alguno; eso sería imposible y absurdo.
 La continuidad resulta de una serie de actos cumplidos a intervalos normales, tal

como podría realizarlos un propietario diligente que deseare obtener todo el
beneficio posible de un bien.
 La continuidad en la posesión (esto es, el análisis del intervalo transcurrido entre

un acto posesorio y otro) dependerá de la naturaleza de la cosa poseída y de las
circunstancias de cada caso en particular.
 Teniendo en cuenta que el art. 1930 presume la continuidad, la prueba de ser

discontinua la posesión estará a cargo de quien la afirme.
La interrupción significa que no haya interferencias de parte de terceros en el

goce de la posesión. Así como la continuidad depende –en principio– del propio
poseedor, la interrupción puede ser causado por el propio poseedor, o por terceros
(v.gr.: reconocimiento, demanda de reivindicación del verdadero dueño). Como enseña
Mariani de Vidal la discontinuidad supone una omisión del poseedor, mientras que la
interrupción supone un hecho positivo del poseedor o de un tercero.
Cabe señalar que una posesión discontinua, puede no ser interrumpida; por el
contrario, si una posesión es interrumpida por alguna de las causales, no podrá hablarse
de posesión continua.
Lo que se interrumpe no es la posesión, como si quedara suspendida o

paralizada, sino el transcurso del tiempo, el que podrá reanudar su curso luego de
desaparecida la causal interruptiva. La no interrupción no es un requisito intrínseco de
la posesión, sino una cualidad del lapso de tiempo. Cuando la prescripción se
interrumpe, el tiempo que duró la posesión pierde valor, y si luego se reanuda la

posesión hay que computar nuevamente. Las causales de interrupción de la
prescripción están legisladas en el Libro Sexto, Título I, Cap. 1, Sección 3ª, y las hemos
tratado en la sección de obligaciones.
§ 29. Causales de suspensión e interrupción de la prescripción. Se aplican

las normas del CCyC sobre prescripción que también juegan en la prescripción
liberatoria, por lo que nos remitimos a su régimen aquí ya desarrollado.
Extinción
§ 30. Extinción. Tanto como hay modos de adquisición que tienen un carácter
relativamente general, ello también ocurre con los casos de extinción.
Existen en consecuencia, también modos generales de extinción de los derechos

reales. El Código de Vélez trae una cantidad de modos de extinción del dominio pero el
examen de los preceptos permite llegar a la conclusión de que la mayoría de los modos
son susceptibles de generalizarse y aplicarse a todos los derechos reales o a muchos de
ellos.
De ahí que el Código consigna una norma sobre extinción de los derechos reales
que pueden ser los generales de los derechos patrimoniales y los de todos o algún
grupo de derechos reales.
1907.- Extinción. Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos
patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por
la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su
abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena.
Así es, con toda seguridad, para los casos de extinción absoluta del dominio,
precisamente por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción.
En efecto, si una cosa se destruye o consume totalmente, o si un animal salvaje o
domesticado recupera su antigua libertad y vuelve a ser res nullius, no sólo se
extinguirá el dominio sobre esas cosas, sino también cualesquiera otros derechos
reales que sobre ellas recayesen.
Cuando la ley atribuye a una persona la propiedad de una cosa a título de

transformación o accesión o cuando al poseedor de buena fe le atribuye la propiedad de

los frutos percibidos o la propiedad de la cosa mueble no robada ni perdida, cabe la
misma afirmación.
El término abandono hace referencia a la renuncia voluntaria, intencional y

absoluta de los derechos o propiedad, sin traspasar su titularidad a ninguna otra
persona; muchas veces también más específicamente o en forma más circunscripta,
se suele llamar abandono de la cosa al que se refiere a derechos reales que se ejercen
por la posesión.
Haciendo abstracción del dominio, todos los derechos reales sobre cosa ajena
se extinguen por confusión o consolidación; todos los derechos reales de goce o disfrute
sobre la cosa ajena se extinguen por el no uso; esos mismos derechos, con
excepción de las servidumbres reales perpetuas, se extinguen por la muerte del
titular; todos los derechos reales de garantía se extinguen con la extinción del
derecho personal garantizado.
La enajenación (seguida de la tradición) no sólo puede ser modo de pérdida del

dominio para quien la efectúa, sino también de cualesquiera otros derechos reales
enajenables. En cuanto a las servidumbres reales y a los derechos reales de garantía,
dado su carácter de derechos reales accesorios del fundo dominante y de los
créditos garantizados, respectivamente, sólo pueden enajenarse conjuntamente con
el fundo o con el derecho principal.
Asimismo, se pueden extinguir los derechos reales por el efecto de los juicios
que ordenan la restitución de una cosa o que declaran la anulación, resolución o
revocación de un derecho real.
Lo mismo cabe decir de la expropiación, desde que pueden ser objeto de ella
todos los bienes, sean cosas o no y, por consiguiente, todos los derechos reales.
Posesión y tenencia
§ 31. Relaciones jurídicas entre personas y cosas. Posesión y tenencia son

denominadas como “relaciones de poder con una cosa” en el art. 1908. El objeto de la
posesión y de la tenencia es, en efecto, una cosa determinada, dice el art. 1912, que
admite que sean ejercidas “por una o varias personas sobre la totalidad o una parte
material de la cosa”.
Siendo que la posesión y tenencia son únicamente hechos fácticos, el Código

proclamará más adelante la “innecesariedad de título” estableciendo que “el sujeto de
la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la

posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a
su relación de poder” (art. 1917).
 De esta forma se mantiene el principio que Vélez expresaba enfáticamente y sin

temor a la redundancia en el art. 2363 del CC: “El poseedor no tiene obligación
de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como
obligación inherente a la posesión. El posee porque posee”.
§ 32. Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho
real, lo sea o no, dice el art. 1908. La posesión es una relación que se evidencia
mediante actos posesorios, que deben ser exteriorizables materialmente, y, que
consisten en el cultivo y percepción de frutos, el amojonamiento o impresión de signos
materiales, las mejoras, la exclusión de terceros “y, en general, su apoderamiento por
cualquier modo que se obtenga” (art. 1928 CCyC).
§ 33. Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del
poseedor (art. 1909)
Por su distinta naturaleza, posesión y tenencia son excluyentes entre sí (“no

pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se
excluyan entre sí”, dice el art. 1913).
§ 34. Tenencia y posesión: legitimidad e ilegitimidad. Mas allá de que la

posesión como relación de poder es –como dijimos- independiente del “título”- es
posible distinguir entre la posesión legítima e ilegítima, distinción que se plasma –con
una presunción que propende a considerla “legítima”- en el art. 1916:
1916.- Presunción de legitimidad. Las relaciones de poder se presumen

legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no
importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad
con las previsiones de la ley.

En este punto cabe distinguir entre la realidad jurídica (habrá ilegitimidad si no
hay título o modo en un derecho real, o si no hay un derecho personal que legitime la
tenencia o la posesión) y la creencia subjetiva del sujeto, que puede estar convencido
de su legitimidad. Esto nos remite al punto que trataremos a continuación.
§ 35. La “buena fe” en las relaciones de poder. “El sujeto de la relación de

poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir,
cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”,
dice el art. 1918.
En cuanto a su determinación, el art. 1919 sigue el principio de que la buena fe

“se presume”, salvo prueba en contrario, aunque establece tres casos donde se invierte
tal presunción para atribuir “mala fe” en los siguientes casos:
a) cuando el título es de nulidad manifiesta;
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa

clase de cosas y carece de medios para adquirirlas;
c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado

por otra persona.
La buena o mala fe –dice el art. 1920- se determina al comienzo de la relación de

poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición.
 El art. 1921 define un caso especial de “mala fe”, el de la “posesión viciosa”. Se

indica que “la posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles
adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles,
adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza”.
§ 36. Presunciones establecidas en el Código sobre las relaciones de

poder. Señalamos tres presunciones que aparecen legisladas en el CCyC en relación a
la posesión y a la tenencia.
1903.- Comienzo de la posesión. Se presume, salvo prueba en contrario, que

la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es
constitutiva.

1911.- Presunción de poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a
menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de
hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código,
servidor de la posesión.
1914.- Presunción de fecha y extensión. Si media título se presume que la

relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en
él se indica.
Estas tres presunciones son servidumbres “iuris tantum”, pues admiten prueba
en contrario.

Dominio
§ 37. Definición y alcances del dominio. “El dominio perfecto es el derecho

real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente
de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley”, dice el art. 1941 del CCyC.
El Código se refiere así, en primer lugar, al dominio perfecto (más adelante se

incluye el imperfecto), que tiene las facultades más completas de usar (ius utendi),
gozar (ius fruendi) y disponer (ius abutendi).
Se aclara sin embargo, en el mismo artículo, que tales cualidades existen

“dentro de los límites previstos por la ley”. Todos los derechos, ciertamente también el
dominio, se admiten conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; por otra parte,
debe tratarse de un ejercicio regular, siendo especialmente aplicable la normativa de la
parte preliminar de este código en cuanto llama la atención contra el ejercicio
antifuncional y abusivo.
Se tiene presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto el interés

de su titular como el provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse en
forma egoísta ni en perjuicio del interés social. Resulta ineludible tomar en
consideración el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica –de rango constitucional
segúin artículo 75 inc. 22 C.N.- según el cual toda persona tiene derecho al uso y goce
de sus bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
§ 38. Caracteres del dominio. El concepto de dominio abarca los caracteres de

ser perpetuo, exclusivo y absoluto, que se detallan en el Código en estos términos
 Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste

con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus
facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por
prescripción adquisitiva. (art. 1942 CCyC)
 Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien

adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es
por lo que falta al título. (art. 1943 CCyC)
 Facultad de exclusión. El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a

extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los
objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos,
sujetándose a las normas locales. (art. 1944 CCyC)

 Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo
con ella o son sus accesorios. (art. 1945 CCyC)
o El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio

aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo
dispuesto por normas especiales.
o Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un

inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los
derechos de propiedad horizontal y superficie.
o Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el

dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario.
Dominios imperfectos
§ 39. Casos de dominio imperfecto. El derecho real de dominio de los

particulares según el art. 1946 CCyC es imperfecto si está sometido a condición o plazo
resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales. Siendo el carácter “imperfecto”
la excepción de la modalidad en este derecho, el art. 1941 CCyC, parte final, establece
la presunción que resuelve casos de duda: “el dominio se presume perfecto hasta que
se pruebe lo contrario”.
Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado. El

dominio revocable se rige por los artículos 1965 a 1969 CCyC; el fiduciario por lo
previsto en las normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero (arts. 1701 a 1707
CCyC), y el desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva carga real.
§ 40. Dominio revocable. Es aquel que “sometido a condición o plazo

resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la
transmitió” (art. 1965 CCyC). En estos casos el dominio es susceptible de quedar sin
efecto por distintas causas, como un pacto de retroventa, una condición resolutoria, la
revocación de una donación o legado, etc.
En el interin, el titular del dominio revocable tiene las mismas facultades que el
dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las consecuencias de
la extinción de su derecho (art. 1966 CCyC).

El Código establece un plazo máximo de diez años para las condiciones
resolutorias: si transcurrido este término las mismas no se verificaron “el dominio debe
quedar definitivamente establecido”, entendiéndose con ello que el titular pasa de tener
un dominio revocablea a consolidarlos como definitivo. Con esta previsión el sistema
legal busca acotar la incertidumbre que implicaría la perpetuación de una contigencia
tal sobre el bien en cuestión.
En el Código Comentado de Brebbia se incluye una ilustrativa comparación entre

el dominio revocable y el dominio fiduciario, cuya transcripción es útil para captar los
elementos esenciales de estas figuras:
 En el dominio revocable sólo existen dos personas: el transmitente que se

convertirá a posteriori en revocante, y el dueño revocable que es el titular del
dominio imperfecto revocable. Es el propio transmitente quien, de cumplirse el
evento resolutorio, recuperará la propiedad plena o perfecta de la cosa
transmitida. En el dominio fiduciario, en cambio, la cosa debe transmitirse al
fideicomisario, figura que puede recaer en el beneficiario, un tercero, o en el
anterior propietario (fiduciante).
 El dominio revocable no sólo puede nacer de la voluntad de las partes (como es

el dominio fiduciario), sino también de la ley, por ejemplo, cuando la revocación
de las donaciones está basada en la ingratitud del donatario, o la previsión
respecto del pacto comisorio implícito para las cosas inmuebles.
 En el dominio revocable, en principio, los efectos de la resolución operan con

efecto retroactivo (art. 1967), excepto cuando se trate de adquirentes de buena
fe y a título oneroso de cosas muebles no registrables, mientras que en el
dominio fiduciario la regla es la contraria.
 Las cosas transmitidas fiduciariamente forman un patrimonio separado del resto

de los bienes del fiduciario, en tanto que las que ingresan en virtud de un
dominio revocable se confunden del resto del patrimonio de su titular.
 El dominio fiduciario tiene un plazo máximo de treinta años (salvo excepciones),

mientras que el dominio revocable está limitado a diez años.
 En el dominio fiduciario se pueden establecer prohibiciones de enajenar.
 El fiduciario sólo puede disponer cuando "lo requieran los fines del fideicomiso",
limitación que no existe para el dueño revocable.
Se precisan en el Código los efectos generales del dominio revocable, luego de

extinguido (arts. 1965, 1966 y ss. CCyC):

1967.- Efecto de la revocación. La revocación del dominio de cosa registrable
tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o
de la ley.
Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no tiene efecto

respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una
obligación personal de restituir la cosa.
1968.- Readquisición del dominio perfecto. Al cumplirse el plazo o

condición, el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en
poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo
suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la
readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad.
§ 41. Dominio fiduciario. Es “el que se adquiere con razón de un fideicomiso”

(art. 1701) y que va a a durar hasta su extinción, debiendo ser entonces entregado a
quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.
En el interin, el titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño
perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas (Art. 1704 CCyC).
Se precisan también (como dijimos, en el libro de Contratos del Código) los

efectos generales del dominio fiduciario, luego de extinguido:
1705.- Irretroactividad. La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto

retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se
ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y
que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.
1706.- Readquisición del dominio perfecto. Producida la extinción del

fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en
poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo
suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la

readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad.
1707.- Efectos. Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño

perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la
extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos
los actos jurídicos realizados.
Límites al dominio
§ 42. Limitaciones impuestas por razones de vecindad y por razones de

interés público. En el Código queda establecido que las limitaciones impuestas al
dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con
las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción (art. 1970 CCyC)
1970.- Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio

privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de
conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.
Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de

relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas
aplicables en cada jurisdicción.
Se dispone en el último párrafo que estas normas son subsidiarias frente a

regulaciones administrativas relativas a la vecindad. Habitualmente las ordenanzas de
zonificación incluyen normas diferentes a las soluciones legales que da el Código sobre
vistas y luces o distancia mínima de plantado de árboles, de forma que podríamos
prescindir de su consideración en detalle.
Sin embargo, no puede dejar de resaltarse que el art. 1971 aclara que “los
deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de daños, a
menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio”.

 Un caso interesante de limitación al dominio aparece en el art. 1977 sobre
“Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra”, que dice que
“si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble
lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueño del inmueble no
puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daños causados”.
§ 43. Molestias provenientes de actividades en inmuebles vecinos. Con

algunos pequeños retoques, se mantienen los términos del Código Civil relativos a las
molestias excesivas provenientes de actividades en inmuebles vecinos, según el
enunciado proveniente de la reforma de 1968, norma que constituyó un acierto, tiene
cuantiosa jurisprudencia consagrada por sus pautas de razonabilidad en el uso regular
de la propiedad, y no merece un cambio por estar a la altura de los tiempos.
1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,

luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia
teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización
administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción
de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para
disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto
debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y
las exigencias de la producción.
§ 44. Camino de sirga. Se alude con ello a la franja contigua a un río o curso
navegable, que se reservaba a los efectos de poder impulsar la navegación con “sirga” .
aquella soga de grueso espesor con la que, desde la orilla, se remolcaban barcos
cuando no había forma de practicar otro medio de propulsión, especialmente en la
navegación río arriba. Aunque no existe ya la navegación “a sirga”, la restricción
cumple una función especialmente relevante al garantizar el acceso a cursos
navegables o flotables.
Aquí el CCyC innova en varias cuestiones, ya que los 35 metros del C.Civ fueron
reducidos a una franja libre de 15 metros en los terrenos linderos a cauces o sus riberas
aptos para el transporte por agua. Cabe acotar, por cierto, que si bien esos 35 metros
eran el criterio general, el art. 2640 del Código de Vélez facultaba al municipio del lugar

a reducir a quince metros el camino de sirga cuando las aguas del río o canal
atravesaran una ciudad o población.
1974.- Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de

las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe
dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensión
del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella
actividad.
Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos
violatorios de este artículo.
Con la ubicación sistemática y el lenguaje utilizado (se sustituye la expresión

“calle o camino público” por la de “franja de terreno”) queda claro –y por otra parte era
el criterio doctrinario y jurisprudencial dominante- que el camino de sirga es una
restricción al dominio privado –y no un caso especial de dominio público-.
Mas allá de esta naturaleza jurídica, la reducción se ha criticado como una

privatización encubierta del espacio público; como réplica se ha dicho a ello que en el
derecho comparado las restricciones análogas –cuando subsisten- son aún menores que
las que incorpora el Nuevo Código.
Condominio
§ 45. Concepto de condominio. Fijado en el 1983, el condominio “es el

derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y
que corresponde a cada una por una parte indivisa”.
Se trata en lo esencial de un derecho de igual naturaleza que el dominio (e

incluso hay autores que postulan que no debería legislarse por separado), del cual se
distingue solo por la pluralidad de titulares (se los llama generalmente “condóminos”, y
a veces “comuneros”) y la necesidad de prever la forma de administración durante la
indivisión, y las reglas de una eventual partición.
§ 46. Reglas del condominio, aplicables a todo supuesto de comunión de

derechos reales. Puede haber comunidad de titulares en otros derechos que no sean
el dominio (por ejemplo, el usufructo, el uso, la superficie). Previendo ello, el art. 1984

dispone que las normas del condominio tienen un carácter supletorio pues “se aplican,
en subsidio de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de
derechos reales o de otros bienes”.
§ 47. Facultades de los condóminos. En primer lugar, es importante tener en

cuenta la proporción de cada condómino; sobre el tema, el art. 1983 establece que a
falta de una distribución específica que surja de la ley o del título de adquisición, ”las
partes de los condóminos se presumen iguales”. Mas adelante, el art. 1989 parte final
establece que “la renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos”.
Las potestades básicas de los condóminos están definidas en el art. 1986:
1986.- Uso y goce de la cosa. Cada condómino, conjunta o individualmente,

puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede
deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades
por los restantes condóminos.
Es decisivo en este punto la definición del destino de la cosa, ya que a partir de

ello puede surgir usos incompatibles (si se destina una finca a edificar, no podrá ser
plantada, y viceversa). El art. 1985 fija para su determinación una prelación: en primer
lugar se determinará por convención entre condóminos, y en su defecto “por la
naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho”, reglas subsidiarias
que propician tener en cuenta las características propias del mueble o inmueble que se
tiene en común y la continuidad y proyección en el tiempo de sus usos pasados como
principio orientador.
Además de determinar el destino, los condóminos pueden convenir el modo en

que van a usar la cosa común, también por convenio, tal como lo prevé el art. 1987:
1987.- Convenio de uso y goce. Los condóminos pueden convenir el uso y

goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y
excluyente sobre determinadas partes materiales.
 Puede suceder que haya un condómino que ejerza un uso y goce excluyente
“sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida”. El
art. 1988 establece para los condóminos excluidos un derecho a

indemnización que está sujeto a dos salvedades: sólo se deberá compensar a
quien exprese su oposición, y sólo a partir de que la haya manifestado de
modo fehaciente.
Además de usar, el condómino tiene el derecho de enajenar y gravar la cosa,

desde luego en la medida de su parte indivisa, sin el asentimiento de los restantes
condóminos (art. 1989).
Sin embargo, para hacer una disposición jurídica de la cosa entera, o de alguna
parte de ella pero que sea determinada, ello sólo puede hacerse con la conformidad de
todos los condóminos (art. 1990 primera parte). A contrario sensu, ello determina un
derecho de oposición que tiene cada uno de ellos, independientemente de cual sea su
parte en la “comunidad”.
§ 48. Mejoras, gastos y deudas. En cuanto a las mejoras el art. 1990

establece que:
 No se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias.
 Dentro de los límites de uso y goce de la cosa común, cada condómino puede
también, a su costa, hacer en la cosa mejoras útiles que sirvan a su mejor
aprovechamiento.
Luego el art. 1991 dispone que cada condómino debe pagar los gastos de
conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros
lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes indivisas, agregando que no
puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho.
 El condómino que contrajo deudas en beneficio de la comunidad, es el único

obligado frente al tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros para el
reembolso de lo pagado (art. 1992 pfo 1º).
 De igual modo, quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa que le
corresponde, tiene derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en
esa proporción. (art. 1992 pfo 2º)
 Si todos se obligaron sin expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben

satisfacer la deuda por partes iguales (art. 1992 pfo 2º).

§ 49. Administración del condominio. “Si no es posible el uso y goce en
común por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los
condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración”, dice
el art. 1993, dejando en claro que esta forma de gestión de la cosa común es subsidiaria
de la cogestionada.
A diferencia del Código derogado, para tomar decisiones es suficiente la citación

a todos los copropietarios, dando cuenta del orden del día, efectivizada en forma
fehaciente y con anticipación razonable, no siendo necesaria la presencia de quien
prefiere ausentarse. Justamente, en el Código de Vélez, con la sola ausencia se impedía
tomar cualquier decisión, situación que implicaba poder de veto.
En el condominio, cuando se presente la imposibilidad de uso y goce en común,

serán los condóminos, reunidos en asamblea, quienes decidan sobre su administración
(art. 1993 CCyC). En las asambleas las mayorías se computan según el valor de las
cuota-partes y la resolución de la mayoría absoluta obliga a todos. En caso de empate
decide la suerte (art. 1994CCyC)
No habiendo estipulación en contrario, los frutos de la cosa común se deben

dividir proporcionalmente al interés de los condóminos, dice el art. 1995, es decir,
según su parte en el todo de la cosa.
§ 50. Partición. Respecto de la partición, se mantiene la facultad de pedirla en

cualquier tiempo, así como también la remisión a las reglas de la división de la herencia
al momento de practicarla.
1996.- Reglas aplicables. Rigen para el condominio las reglas de la división de

la herencia, en tanto sean compatibles.
1997.- Derecho a pedir la partición. Excepto que se haya convenido la

indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la
cosa. La acción es imprescriptible.
No obstante ello, el Código recepta el concepto de la “partición nociva”,

estableciendo que un juez puede decidir su postergación hasta por un plazo de cinco
años, renovable por una única vez (art. 2001CCyC).

2001.- Partición nociva. Cuando la partición es nociva para cualquiera de los
condóminos, por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al
aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez
puede disponer su postergación por un término adecuado a las circunstancias y
que no exceda de cinco años. Este término es renovable por una vez.
La acción de partición debe interponerse en el lugar donde se encuentren los

bienes. La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la
propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como si hubiese
sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le correspondió en
su lote. El mismo efecto se da cuando hubiera cesado la indivisión absoluta, pasando la
cosa al dominio de uno de los comuneros, por cualquier acto a título oneroso.
§ 51. Condominio e indivisión. La indivisión es de la esencia del condominio,

pues una vez que se haya procedido a la partición se transformará en una pluralidad de
dominios (con tantos dueños como condóminos hayan sido propietarios de la cosa en
común, cada uno de los cuales recibirá una parte material y definida equivalente a su
alícuota indivisa).
§ 52. Condominio sin indivisión forzosa. El principio es que el condominio

funcione sin indivisión forzosa, lo que se deriva del derecho que da el art. 1997 arriba
glosado, que permite a cualquier condómino –sin depender de la conformidad de los
demás- poner fin a la copropiedad solicitando la partición de la cosa común.
§ 53. Supuestos de condominio con indivisión forzosa. Sin embargo,

cuando esa facultad de pedir la división en cualquier tiempo se encuentra coartada, ya
sea por una causa derivada de la ley, o de la convención, o de una disposición
testamentaria, nos encontramos frente a un condominio con indivisión forzosa, que
puede ser temporario o perdurable (la Comisión redactora, en los Fundamentos explica
que ha preferido esta última denominación a la de “perpetuo” que da una idea de
infinitud que no es propia de este derecho).
La indivisión forzosa puede ser de origen legal (como los cosas del art. 2710 que
veremos más adelante), de origen contractual (pactada por los propios condóminos que
se comprometen a no dividir la cosa común por un tiempo) o de origen testamentario
(impuesto por un testador a sus sucesores)

En el condominio con indivisión forzosa de origen contractual, su naturaleza será
temporaria, pues se puede convenir suspender la partición por un plazo máximo de diez
años (art. 2000 CCyC).
2000.- Convenio de suspensión de la partición. Los condóminos pueden

convenir suspender la partición por un plazo que no exceda de diez años. Si la
convención no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior a diez años, se
considera celebrada por ese tiempo. El plazo que sea inferior a diez años puede
ser ampliado hasta completar ese límite máximo.
 El plazo máximo de indivisión ya no incluye la posibilidad que daba el Código

derogado de ser renovado por los condóminos “todas las veces que lo juzguen
conveniente”, de manera que debe tenérselo por improrrogable. Imprimiendo un
matiz a esta solución encontraremos más adelante el art. 2331 que si permite la
renovación de la indivisión cuando sea pactada por los coherederos (lo cual
incidentalmente ratifica que cuando el codificador actual contempló la
posibilidad de renovación así lo anotó expresamente en las normas, cosa que no
sucede en el citado art. 2000).
 Mas allá del plazo de indivisión que se pueda haber pactado, el art. 2002
contempla la posibilidad de la partición anticipada, a petición de parte: “siempre
que concurran circunstancias graves, el juez puede autorizar la partición antes
del tiempo previsto, haya sido la indivisión convenida u ordenada judicialmente”.
§ 54. Indivisión forzosa sobre accesorios indispensables. El Código legisla

dos casos de condominio con indivisión forzosa “perdurable”: los de los accesorios
indispensables, legislados en los arts. 2004 y 2005, y los supuestos de medianería a los
que dedicaremos una sección especial de este trabajo.
Ambos son aplicables al condominio sobre inmuebles, que es naturalmente el

objeto en el que este derecho real se plantea con mayor frecuencia y tiene mas
regulación legal específica (el Código llama a los “heredades” a los lotes de terreno,
término que no tiene ninguna vinculación a un origen sucesorio o hereditario).
2004.- Indivisión forzosa sobre accesorios indispensables. Existe

indivisión forzosa cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como
accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenecen

a diversos propietarios. Mientras subsiste la afectación, ninguno de los
condóminos puede pedir la división.
2005.- Uso de la cosa común. Cada condómino sólo puede usar la cosa común
para la necesidad de los inmuebles a los que está afectada y sin perjudicar el
derecho igual de los restantes condóminos.
 Como se dice en el Código comentado de Bueres, el CCCN supone en este caso

la existencia de dos propiedades exclusivas, y de una tercera afectada al uso
común e indispensable de las primeras. Tal sería el caso de un inmueble cuyos
comuneros dividen, pero dejan una parte para el uso común de los distintos lotes
que se formaron a raíz de la partición, por ejemplo, un dique o represa que
surtirá de agua a todos.
 Entre ejemplos más modernos, no sólo cabe citar la situación que se presenta
dentro del régimen de la propiedad horizontal con las partes y bienes comunes,
sino también ios clubes de campo, en los que los bienes comunes y los servicios
son accesorios de los lotes de propiedad individual y que, por lo tanto, no
pueden subdividirse ni tampoco enajenarse separadamente de ios lotes de
propiedad individual.
Medianería
§ 55. La regulación de la medianería. Luego de regular el supuesto de los

accesorios indispensables, la segunda sección del capítulo 5 referido al “condominio con
indivisión forzosa perdurable” está dedicada a la medianería: sus reglas definen la
terminología, los momentos desde los cuales se puede exigir el pago, qué incluye éste y
cuáles son los derechos de los vecinos, tanto en la medianería urbana como en la rural.
§ 56. Concepto y clasificación de los muros. El Código de Vélez aludía a

distintas clases de muros o paredes divisorias pero no contenía ni una clasificación ni
una descripción del concepto de cada tipo de pared. El nuevo Código en este aspecto
avanza, ya que se ocupa de clasificarlas y de conceptualizarlas.

Cabe adelantar que hay dos maneras generalmente conocidas de clasificar a los
muros: a) desde el punto de vista físico, esto es, cómo han sido construidos; b) desde el
punto de vista jurídico, lo que se relaciona con la propiedad de la pared, esto es, a quien
pertenece.
Concretando esta idea, el CCyC dispone en el art. 2006 que el muro, cerco o foso
se denomina:
a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del

inmueble colindante;
b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los

inmuebles colindantes;
c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles

colindantes, de modo que el filo coincide con el límite separativo;
d) medianero: al lindero que es común y pertenece en condominio a ambos

colindantes;
e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes;
f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;
g) de elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;
h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una
construcción en la superficie".
§ 57. Cerramiento forzoso urbano. Esta figura, que se halla entre las más
frecuentes fuentes de la medianería, tiene su fundamento en la necesidad de separar
las heredades por medio de un solo muro, debido a razones de higiene, seguridad,
embellecimiento edilicio, economía de terreno y para asegurar la garantía de la
privacidad de los actos humanos.
No se trata tan solo de una facultad, sino también de una obligación. La

obligación que surge del art. 2007, que podemos incluir dentro de las llamadas
"obligaciones reales" es, a su vez, una verdadera restricción legal al dominio,
establecida en el interés recíproco de los propietarios colindantes. La moderna doctrina
francesa, a pesar de que el art. 663 del Código Napoleón está ubicado entre las
servidumbres legales, llega a la misma conclusión. Sin perjuicio de las normas
municipales que imponen el cerramiento dentro del ámbito del derecho administrativo,
en el derecho privado el cerramiento de las heredades sitas en los centros de población
y sus arrabales es forzoso, en el sentido de que cualquiera de los propietarios linderos

puede obligar en todo momento a su vecino a contribuir a la construcción y
conservación de la pared. Este último, a su vez, solo puede liberarse de tal obligación
haciendo uso de la facultad de abandono con respecto a la franja de terreno sobre la
cual se apoya el muro y renunciando a la medianería.
2007.- Cerramiento forzoso urbano. Cada uno de los propietarios de

inmuebles ubicados en un núcleo de población o en sus arrabales tiene frente al
titular colindante, el derecho y la obligación recíprocos, de construir un muro
lindero de cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante, hasta
la mitad de su espesor.
Es una obligación de orden público. Es evidente que la norma está fundada en

fuertes motivos de utilidad pública, como la higiene, que puede verse comprometida por
la existencia de terrenos baldíos contiguos a terrenos edificados; la seguridad, pues la
falta de paredes divisorias facilita el ocultamiento y la fuga de delincuentes; el ornato,
dado que es deseable que en el recinto de las ciudades y sus arrabales, la edificación de
las paredes divisorias se haga en forma uniforme, conforme a las reglamentaciones
municipales o, en su defecto, a lo dispuesto en el Código; la tranquilidad social, que
puede verse alterada por discordias vecinales; la privacidad de los actos de los hombres
que no afecten la moral y las buenas costumbres (art. 19, CN). La jurisprudencia
también se ha orientado en este sentido.
Si se admite que se trata de una disposición de orden público, podemos

enumerar las siguientes consecuencias:
 Los propietarios de las heredades no pueden renunciar válidamente a la facultad

de encerrar sus heredades situadas en los pueblos o sus arrabales, ni a obligar al
vecino a la contribución.
 Los propietarios de las heredades contiguas no pueden, mediante la constitución

de servidumbres altius non tollendi o non aedificandi, impedir la aplicación de la
norma.
 Carecerán también de validez las convenciones de los vecinos que modifiquen

las características constructivas de la pared, ya se refieran a sus dimensiones o a
los materiales empleados, que fijan los reglamentos municipales, o en su defecto
el art. 2008, y ccdtes. del Código Civil y Comercial.
 Se regula aquí el derecho de encaballar el muro divisorio, esto es, asentar la

mitad en el terreno del vecino. Esta posibilidad que el Código otorga a quien
construye primero en los centros de población constituyó un verdadero hallazgo

del codificador, y entre sus ventajas podemos señalar que facilita la adquisición
de la medianería por parte del vecino que no ha contribuido a la construcción de
la pared, que no deberá soportar la adquisición de la franja de terreno;
promueve el cerramiento de los fundos mediante una sola pared a gastos
comunes; limita el dominio promoviendo su adecuada explotación económica
mediante el ahorro de espacio, materiales y mano de obra y fomenta el progreso
edilicio con toda equidad, pues si el vecino constructor no pudiera hacer uso de
esta facultad, perdería parte de su propio terreno, circunstancia sumamente
gravosa en construcciones de considerable altura.
En cuanto al muro de cerramiento forzoso, dice el CCyC en el art. 2008 que "el
muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante y de altura no menor a TRES (3)
metros contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles. Esta
medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales".
§ 58. Adquisición de la medianería. La medianería se adquiere ipso jure hasta

los tres metros. Esto significa que sea el muro construido encaballado o contiguo se
transforma en medianero por el solo hecho de la construcción en un lugar de
cerramiento forzoso, aun cuando el vecino no hubiere hecho ningún aporte para su
construcción: hasta la altura de tres metros el muro pertenecerá en condominio a
ambos propietarios linderos.
Obviamente, ante tan importante cambio, puede surgir la inquietud acerca de

qué pasa con las actuales paredes privativas por debajo de los tres metros. ¿Se aplicará
el Código nuevo y pierden su derecho? De ser así, desde la aplicación del Código
tendrían derecho al pago de la indemnización. En opinión de Kiper, teniendo en cuenta
que las nuevas leyes no pueden afectar derechos adquiridos, tales paredes seguirán
siendo privativas. (Este autor concede que también puede interpretarse que el
propietario que era dueño exclusivo de la pared y deja de serlo, tiene derecho al cobro
de la mitad de la pared y del terreno, por lo que no vería afectado su derecho de
propiedad; el único cambio es que sería menor el plazo de prescripción de la acción de
cobro).
Por encima o por debajo de los tres metros puede ser medianero o privativo. A
menos que se pruebe lo contrario, el art. 2010 resuelve que el muro lindero entre dos
edificios de una altura mayor a los tres metros, se presume medianero desde esa altura
hasta la línea común de elevación; a partir de esa altura se presume privativo del dueño
del edificio más alto.

§ 59. Cobro y valuación de los muros de elevación y enterrado. Establece
el art. 2017 que el que construye el muro de elevación solo tiene derecho a reclamar al
titular colindante la mitad del valor del muro, “desde que este lo utilice efectivamente
para sus fines específicos”. El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado,
o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para su
cimentación.
Con la determinación de que el uso debe ser para “sus fines específicos” se
sigue una tesis jurisprudencial mayoritaria que interpretando el Código de Vélez, exigía
esa pauta cualquiera que sea su forma (apoyo de construcciones, instalación de
cañerías, empotramiento de tirantes, etc.). Al contrario, no implica servirse de la pared
el simple hecho de arrimar construcciones sin apoyarlas de ninguna forma, colocar
clavos para colgar ropa, colgar jaulas, revocar la pared, etc.
Dado que el vecino -respecto del muro elevado o enterrado- puede adquirir la
medianería si lo desea, o estar obligado a hacerlo si es que utiliza efectivamente la
pared, cabe entonces determinar qué superficie está obligado a adquirir. Al respecto el
art. 2018 resuelve que "el titular colindante tiene la obligación de pagar el muro de
cerramiento en toda su longitud y el de elevación solo en la parte que utilice
efectivamente".
En el cálculo del valor de la pared se deben incluir obligatoriamente los cimientos

porque constituyen parte necesaria de aquella para su solidez y funcionalidad. Esta
conclusión fluye de los términos mismos de la ley y ha sido acogida invariablemente por
la doctrina y la jurisprudencia.
"El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al

titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos. Si lo
construye encaballado, solo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus
cimientos”, indica el art. 2014. Y agrega el art. 2015 que no puede reclamar “el mayor
valor originado por las características edilicias del muro y de sus cimientos, con relación
a la estabilidad y aislación de agentes exteriores, que exceden los estándares del
lugar".
 En cuanto al momento de determinar el valor de la medianería, el art. 2019

indica que debe calcularse “a la fecha de la mora".
 Adviértase que al ser el muro contiguo medianero hasta los tres metros, para
reclamar no es necesario que el vecino se sirva de la pared, como preveía el
Código derogado en el art. 2728. Ello solo tiene interés respecto de la altura
mayor, o de lo enterrado.
 Otra novedad es que se aclara que no puede reclamar el mayor valor resultante
de características especiales de construcción, fuera de las normales. Siguiendo

esta idea, se debe deducir del valor computable a los efectos de la adquisición,
los correspondientes a adherencias de mero valor suntuario no inherentes al
concepto de muro y su funcionalidad como tal. Sería el caso de grabados,
pinturas, frescos y ornatos de excesivo costo, criterio que ha sido acogido por la
jurisprudencia.
§ 60. Inicio del curso de la prescripción extintiva. Prevé el CCyC en el art.

2020: "El curso de la prescripción de la acción de cobro de la medianería respecto al
muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su construcción; y respecto al de
elevación o al enterrado, desde su utilización efectiva por el titular colindante".
La acción de medianería persigue el cobro de un crédito emergente de la

construcción del muro por parte de uno de los vecinos y constituye, por tanto, el
ejercicio de un derecho personal. Como acción personal que es, no habiendo disposición
expresa que contemple un plazo menor, rige el art. 2560, que establece el de cinco
años. Aquí se observa un cambio, pues en el Cód. de Vélez el plazo era de diez años
(art. 4023).
En cuanto al inicio del curso, la norma es razonable y es como se interpretaba

anteriormente. Además, armoniza con el art. 2554 que en forma genérica dispone que
la prescripción comienza su curso el día que la prestación es exigible.
La variante es que hasta los tres metros, ahora la acción nace desde la
construcción del muro, aun cuando sea contiguo, mientras que en el Código derogado
ello solo ocurría con el encaballado.
§ 61. Facultades materiales: qué puede hacer el condómino con el muro

medianero. Dice el art. 2021 que "el condómino puede adosar construcciones al muro,
anclarlas en él, empotrar todo tipo de tirantes y abrir cavidades, aun en la totalidad de
su espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la
solidez del muro".
Las facultades de los medianeros siguen el "principio del libre uso de la pared", o
la regla de "la utilización igualitaria del muro".
2021.- Facultades materiales. Prolongación. El condómino puede adosar

construcciones al muro, anclarlas en él, empotrar todo tipo de tirantes y abrir
cavidades, aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regular
de ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro.

Demolombe enseñaba que la facultad de usar la pared está supeditada a tres
condiciones: 1) no perjudicar al otro medianero; 2) no impedir el ejercicio de un derecho
igual y recíproco; 3) hacer los trabajos necesarios para evitar el deterioro del muro y
mantener su solidez.
2022.- Prolongación del muro. El condómino puede prolongar el muro lindero

en altura o profundidad, a su costa, sin indemnizar al otro condómino por el
mayor peso que cargue sobre el muro. La nueva extensión es privativa del que la
hizo.
2023.- Restitución del muro al estado anterior. Si el ejercicio de estas

facultades genera perjuicio para el condómino, éste puede pedir que el muro se
restituya a su estado anterior, total o parcialmente.
El derecho de prolongar el muro medianero, además de prescindir de la

exigencia de la indemnización, no depende del consentimiento del condómino. De esto
se derivan dos consecuencias: se trata de una norma que facilita la edificación,
eliminando dificultades prácticas, y pone en evidencia una mayor esfera de actuación
de los medianeros respecto del titular de un condominio normal.
2024.- Reconstrucción. El condómino puede demoler el muro lindero cuando

necesite hacerlo más firme, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores
que las del demolido.
Si en la reconstrucción se prolonga el muro en altura o profundidad, se aplica lo

dispuesto en el artículo 2022.
Agrega el art. 2025: "Si para la reconstrucción se utiliza una superficie mayor
que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque
construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en
todo su espesor". Luego de ello el art. 2026 resuelve que la reconstrucción debe
realizarla a su costa, y el otro condómino no puede reclamar indemnización por las
meras molestias, si la reconstrucción es efectuada con la diligencia adecuada según las
reglas del arte.

Cabe resaltar que:
 el que reconstruye paga y el otro no puede reclamar indemnización (salvo

negligencia), con lo que cabe entender que esto alcanza también a la pared que
es privativa en su elevación (más de tres metros.);
 la parte elevada o más baja le pertenece al que reconstruye;
 el reconstructor debe aportar el excedente de terreno, y sobre él hay también un

condominio.
Quien hace uso de la facultad de ejecutar la reconstrucción de la pared

medianera, cargará enteramente con su costo y deberá dejar la pared en el mismo
estado en que se hallaba, sin que ello implique reponer obras excesivamente costosas,
como decoraciones meramente suntuarias que el otro vecino incorporó
imprudentemente a una pared que sabía que podía ser demolida y reconstruida.
No estará obligado a indemnizar a su vecino por los embarazos que le ocasione

la ejecución de los trabajos tendientes a la reconstrucción. Pero, a su vez, hay un límite
al disponer que la nueva pared debe ser levantada con la diligencia adecuada, de modo
que si no es así el vecino tendrá derecho a la reparación de los perjuicios sufridos.
2027.- Mejoras en la medianería urbana. Los condóminos están obligados,

en la proporción de sus derechos, a pagar los gastos de reparaciones o
reconstrucciones de la pared como mejoras necesarias, pero no están obligados
si se trata de gastos de mejoras útiles o suntuarias que no son beneficiosas para
el titular colindante.
La obligación está en cabeza de los condóminos del muro en proporción "de sus
derechos". Como la medianería puede adquirirse total o parcialmente, en este último
caso, si la necesidad de conservación o reparación se extiende a todo el muro, quien
solo es condómino de parte del mismo, solo está obligado a sufragar tales gastos en la
medida de su interés.
§ 62. Abdicación de la medianería. El condómino requerido para el pago de

créditos originados por la construcción, conservación o reconstrucción de un muro,
“puede liberarse –dice el art. 2028- mediante la abdicación de su derecho de
medianería aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso”. Este principio tiene
salvedades:

 No podrá “abdicar” de la medianería cuando el muro forme parte de una
construcción que le pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio.
 No puede liberarse mediante la abdicación del derecho sobre el muro elevado o

enterrado si mantiene su derecho sobre el muro de cerramiento.
Agrega el art. 2029 que “la abdicación del derecho de medianería por el
condómino implica enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se
asienta". Esta abdicación se exterioriza por el abandono, con el efecto de que hará
adquirir al vecino no renunciante la propiedad exclusiva de la pared que pasará a ser
privativa. Además, el abandono tiene efectos liberatorios respecto de las obligaciones
relativas a los gastos de reparación o reconstrucción de dicha pared.
Si en el futuro el que abandonó necesitara utilizar efectivamente (servirse) la

pared (art. 2017) o deseara readquirir su medianería (art. 2030), deberá pagar su valor
tal como está construida y el de la mitad del terreno en que se asienta (art. 2030).
El abandono, respecto de la mitad de la franja de terreno donde se asienta el

muro, tiene también el efecto de transmitir su dominio al otro vecino. Por ello, la forma
instrumental exigida es la escritura pública (art. 1017, inc. a), y a los efectos de su
oponibilidad a terceros, el título respectivo debe ser inscripto en el Registro de la
Propiedad (art. 1893 y art. 2, inc. a, de la ley 17.801).
Propiedad horizontal
§ 63. Sistemática del Código. La propiedad horizontal, hasta ahora regulada

en la ley 13.512, se incorpora al Código Civil y Comercial, regulada junto a la
prehorizontalidad en el Título V del Libro Cuarto.
Este título consta de diez capítulos: el Capítulo 1 desarrolla las disposiciones

generales (Capítulo 1); el Capítulo 2 las facultades y obligaciones de los propietarios, el
Capítulo 3 las modificaciones en cosas y partes comunes; el Capítulo 4 el reglamento de
propiedad horizontal, el Capítulo 5 regula las Asambleas; el Capítulo 6 el Consejo de
propietarios; el Capítulo 7 está dedicado al Administrador; el Capítulo 8 a los
Subconsorcios; el Capítulo 9 a las Infracciones y el Capítulo 10 a la prehorizontalidad.
El primer dato a resaltar es que se duplican los artículos. El Código, en general,

tiende a simplificar la regulación de los derechos reales, al suprimir numerosas normas
que en verdad son prescindibles, ya sea porque repiten soluciones que se encuentran
en otras partes del Código, o bien porque incurren en una exagerada casuística.

Sin embargo, en materia de propiedad horizontal, no sólo no se reducen las
normas, sino que prácticamente se duplican. En efecto, la ley 13.512 que regía el tema
hasta la entrada en vigencia del Código unificado –prescindiendo de los artículos de
forma– regulaba este derecho real en 18 artículos, mientras que el CCyC le dedica los
arts. 2037 a 2072, sin contar las normas sobre conjuntos inmobiliarios, superficie y
privilegios que se vinculan.
§ 64. Concepto. Se define a la propiedad horizontal en los siguientes términos:
2037.- Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce

sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y
disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre
partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y
el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del
inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son
interdependientes y conforman un todo no escindible.
El objeto del derecho real de propiedad horizontal es un inmueble edificado,

cuyas unidades funcionales reúnan ciertas características: independencia funcional,
salida a la vía pública. Tradicionalmente se ha identificado un objeto inmediato que es
la unidad funcional (v.gr.: departamento, cochera, local, etc.), y un objeto mediato
constituido por las partes comunes (v.gr.: escalera, ascensores, etc.).
2039.- Unidad funcional. El derecho de propiedad horizontal se determina en

la unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros
espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, que
tengan independencia funcional, y comunicación con la vía pública, directamente
o por un pasaje común.
La propiedad de la unidad funcional comprende la parte indivisa del

terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para
mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias
destinadas a servirla.
No se trata de dos objetos sino de uno (el inmueble propio), integrado por
sectores cuya interdependencia funcional hace imposible separarlos. Es por esta razón

que la última parte del art. 2037 enuncia que “las diversas partes del inmueble así
como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un
todo no escindible”, norma que hace referencia al punto de vista espacial y de la
disposición jurídica, no así en cuanto a las prerrogativas físicas de cada propietario, que
necesariamente deben ser distinguidas.
§ 65. Bienes del consorcio. Una novedad que presenta el CCyC es que a esta
clasificación se agrega una nueva categoría, que son los bienes del consorcio. Esta
categoría ya había sido señalada por la doctrina, que mayoritariamente admitió que el
consorcio es una persona jurídica distinta a los titulares del derecho real sobre el
inmueble. El Código, al aceptar expresamente esta idea (art. 2044), es coherente y
señala que el consorcio tiene bienes (art. 2048).
El patrimonio del consorcio, así como sus usos y goce, deben figurar en el
Reglamento (art. 2056, incs. e] e i]). Además, el art. 2067, inc. l), se refiere al
certificado de “deudas y de créditos del consorcio”.
§ 66. Partes propias. El CCyC es más prolijo ya que, en cuanto a las partes
propias, aclara que puede haber otras además de la unidad funcional.
Dice el art. 2043 que lo son: “…los tabiques internos no portantes, las puertas,
ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones. También son propias
las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales
en el reglamento de propiedad y administración, sin perjuicio de las restricciones que
impone la convivencia ordenada”.
§ 67. Unidades complementarias. También se ha previsto la existencia de

unidades complementarias en edificios que se sometan al régimen horizontal, es decir
sectores cuyo destino sea el de servir a las unidades funcionales (art. 2039), tales como
cocheras individuales, guardamuebles, bauleras, etcétera.
Estas unidades complementarias, para tener tal carácter, deben ser concebidas
en los planos de tal modo que la subdivisión horizontal las contenga con esa
designación. No siguen estrictamente al dominio exclusivo de un determinado sector
privativo, sino que depende de lo que se acuerde convencionalmente: pueden
pertenecer a todos o a algunos propietarios, e incluso el titular de una unidad puede
adquirir una o más unidades complementarias de cualquier destino. Como también un
titular puede pretender la venta de una de sus unidades complementarias a otro
propietario o a un tercero, el art. 2056 exige que el reglamento de propiedad y

administración contenga no sólo la “determinación de las unidades funcionales y
complementarias” (inc. “b”) sino también la “determinación de eventuales prohibiciones
para la disposición o locación de unidades complementarias hacia terceros no
propietarios” (inc. “q”).
A raíz de aquella obligatoriedad de determinar en el reglamento las “eventuales

prohibiciones para la disposición” de unidades complementarias hacia terceros, debe
concluirse que aunque “la constitución, transmisión o extinción de un derecho real,
gravamen o embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y partes
comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse separadamente de éstas”
(art. 2045), esta interdependencia no impide al titular transmitir solamente la unidad
complementaria a un tercero, si ello no estuviere prohibido en el reglamento.
Pero si lo que transmite es la unidad funcional, necesariamente queda

comprendida la unidad complementaria en el acto de disposición.
§ 68. Partes comunes. Como novedad, establece el CCyC la presunción de

comunidad (art. 2040, primer párrafo, in fine), lo que establecen algunas legislaciones
extranjeras y lo que parte de la doctrina invocaba aun sin ley que lo dijera. ¿Admite
prueba en contrario? Entiendo que sí, especialmente cuando se trata de partes que no
son “indispensables” en los términos del art. 2042.
A las cosas y partes comunes el CCyC las clasifica en dos grupos: 1) las
necesariamente comunes (art. 2041); 2) las no indispensables (art. 2042).
Cabe interpretar que las “necesariamente” comunes son aquellas que sí o sí

deben ser tales, es decir, que no podrían convertirse en propias. El art. 2041 las
enumera, en forma similar al art. 2 de la ley 13.512. Las enumera, sin carácter taxativo.
Entre las novedades: balcones, escaleras mecánicas, cañerías, cableados, instalaciones
para discapacitados. Se puede interpretar que estas últimas son “indispensables”,
teniendo en cuenta el título del art. siguiente, y lo previsto en normas internacionales y
en la Constitución Nacional sobre discriminación.
La técnica de redacción es defectuosa, ya que en el inc. k) se alude a “todos los

artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común”, lo que resta
sentido a la larga enumeración no taxativa de la misma norma .
Completa el cuadro el art. 2042: “Cosas y partes comunes no indispensables.

Son cosas y partes comunes no indispensables: a) la piscina; b) el solárium; c) el
gimnasio; d) el lavadero; e) el salón de usos múltiples. Esta enumeración tiene carácter
enunciativo”. Se refiere a los llamados “amenities”.

Es una norma que sorprende, pues no sólo es innecesaria, sino que contempla el
caso de una minoría de edificios que tienen esta clase de servicios. Por otra parte, es
obvio que su descripción se acerca al referido inc. k) del art. anterior.
§ 69. Conversión de cosas comunes en privativas. El art. 2 de la ley 13.512

decía que “Los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes, salvo convención
en contrario”. Esto permitió a la doctrina señalar que ciertas cosas comunes, además
de los sótanos y azoteas, podían convertirse en privativas, en tanto su uso no sea
necesariamente común o que no se trate de aquellas cosas, partes o bienes
indispensables para la seguridad del edificio, y siempre que la decisión se tome por
unanimidad, al estar en juego el patrimonio de todos y cada uno de los consorcistas.
El CCyC no contiene una disposición similar, por lo que cabe preguntarse si es

posible llegar a una conclusión semejante. La opinión de Kiper es afirmativa, pues la
segunda parte del art. 2043 dice que “También son propias las cosas y partes que,
susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales en el reglamento de
propiedad y administración, sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia
ordenada”. De modo que si se reforma el Reglamento, la conversión sería factible. No
obstante, la falta de mención de este tema suscita algunas dudas, ya que bien puede
pensarse que el legislador omitió a propósito el tratamiento. El tiempo clarificará la
cuestión.
§ 70. Uso exclusivo. El CCyC prevé la posibilidad de que algunas cosas y partes
comunes, sobre las que ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, tengan una
afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales (art. 2040).
Estos sectores comunes de uso exclusivo se caracterizan por estar ubicados de

modo que su aprovechamiento sólo puede beneficiar a uno o a algunos propietarios, tal
el caso de los balcones terraza. La expresa previsión legislativa es una novedad en el
derecho nacional ya que durante el régimen anterior, sólo se llegaba a admitir la
posibilidad de la existencia de estos sectores a partir de la obligatoriedad de prever en
el reglamento “normas sobre uso de las cosas y servicios comunes” (art. 3, inc. 4, decr.
18.734/49).
Por otra parte, la supresión del derecho otorgado a una unidad, además de la
mayoría necesaria, requiere de la conformidad expresa del titular afectado (art. 2061).
§ 71. Personalidad del consorcio. En el Libro I del Código el art. 148 enumera
al consorcio “de propiedad horizontal” (para diferenciarlo del consorcio “de

cooperación”, que es regulado como contrato) dentro de las personas jurídicas privadas
(inciso g) . Y luego dice el art. 2044:
“Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales

constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus
órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador”.
De este modo se admite expresamente que el consorcio tiene personalidad

jurídica, superando la discusión preexistente y siguiendo la opinión de la doctrina
mayoritaria.
Reconocer que el consorcio tiene personalidad implica admitir que tiene

capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones: en el primer aspecto puede
reclamar el cobro de expensas y fondo de reserva, así como los créditos por rentas que
tenga derecho a percibir. También contrae obligaciones frente a terceros cuando
contrata trabajos o respecto de deudas con cajas previsionales, aportes a sindicatos, o
frente a los consorcistas cuando aquellos emprenden reparaciones necesarias o
urgentes. Estos derechos los ejerce a través del administrador que, como representante
del consorcio, puede poner en marcha las acciones judiciales contra los consorcistas
que violaran el Reglamento de Copropiedad.
En estos términos, se acepta la personalidad jurídica del consorcio y se le asigna

un objeto social: el mantenimiento, conservación y reparación de las cosas comunes;
por ende, su accionar debe estar enderezado al cumplimiento de tales fines.
Éste es, entonces, el aspecto que no debe perderse de vista cuando se pretende
aplicar el principio de especialidad a la capacidad de la persona jurídica consorcio.
 El mismo artículo que analizamos señala cuándo se extingue la personalidad del

consorcio, pero no dice cuándo comienza, al disponer que: “la personalidad del
consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de
propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios
instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el
registro inmobiliario” (art. 2044 CCyC).
 En el Proyecto de 1998 se preveía que el consorcio pudiera adquirir unidades, lo

que el nuevo Código no incluye ni impide. El voto minoritario de la Cámara Civil
efectuado en el plenario “Servicios Eficientes S.A. C/ Yabra, Roberto S/ Ejecución
Hipotecaria”, del 18 de febrero de 1999, si bien en forma tangencial, admite la
posibilidad de que el consorcio adquiera una unidad funcional en una subasta
judicial. La falta de previsión legal expresa mantendrá abierta la discusión,
aunque adelantamos que las razones expuestas por quienes admiten esta
alternativa parecen convincentes.

§ 72. Expensas. En materia de expensas dice el art. 2048:
2048.- Gastos y contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos de

conservación y reparación de su propia unidad funcional.
Asimismo, debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración

y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio,
necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad,
comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas
al administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea. Igualmente son
expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias
para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para
las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros.
Debe también pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas

por resolución de la asamblea.
El certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el

consejo de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo para el cobro a los
propietarios de las expensas y demás contribuciones.
El privilegio especial del crédito por expensas comunes se asimila a los gastos
hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta (art. 2582)
§ 73. Defensas. Se resuelve otra cuestión que generaba polémica como es la

posibilidad de no pagar las expensas cuando hubiera reclamos contra el consorcio,
estableciendo que los propietarios no pueden rehusar el pago de expensas o
contribuciones ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos
invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su articulación por
la vía correspondiente . Así lo dispone el art. 2049:
2049.- Defensas. Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna

expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de
su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por
enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional.
Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer

defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen contra el

consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía
correspondiente.
El reglamento de propiedad horizontal puede eximir parcialmente de las

contribuciones por expensas a las unidades funcionales que no tienen acceso a
determinados servicios o sectores del edificio que generan dichas erogaciones.
 Deudas devengadas antes de la adquisición. La primera parte es similar al actual

art. 8 de la ley 13.512. Sin embargo, dice que, lo que parece que está mal, que
se trata de un error, o que se pretende cambiar el régimen actual. Tampoco
parece establecer la responsabilidad limitada a la cosa, como lo hacía el art. 17
de la ley 13.512.
Veamos este caso en detalle.
 Aunque los deudores, según esta norma, no se liberan ni siquiera de las

“devengadas antes de su adquisición”, es necesario resaltar que a las
obligaciones devengadas durante la titularidad del antecesor se responde sólo
con la cosa. Esto es así porque el art. 2049 no dice que el adquirente de una
unidad con deuda responde sólo con la cosa, pero a esta conclusión puede
arribarse en función de lo dispuesto por el art. 1937 del Código: “Transmisión de
obligaciones al sucesor. El sucesor particular sucede a su antecesor en las
obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular
responde sólo con la cosa sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda
liberado, excepto estipulación o disposición legal”.
 La última parte del art. 2049 y la posiblidad de eximición parcial de expensas

consagra en forma expresa una solución que era aceptada por la doctrina y en
algunos casos por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, si un local ubicado en la
planta baja no recibe calefacción, podría ser eximido de contribuir a este gasto.
La exención debe surgir del reglamento. Si no la prevé, habrá que modificarlo, y
en tal caso cabe inferir que la mayoría necesaria es la unanimidad, aun cuando
no menciona el CCyC esta mayoría especial, salvo para la aprobación de
determinadas obras nuevas (ver art. 2052).
§ 74. Obligados al pago de expensas. El Código Civil y Comercial agrega

obligados: según la ley 13.512 el único obligado era el titular (o cotitulares) del derecho
real de propiedad horizontal, y si éste pactaba con terceros que debían hacerse cargo,
tales contratos eran inoponibles al consorcio.

Ahora se prevé legalmente que hay otros obligados:
2050.- Obligados al pago de expensas. Además del propietario, y sin

implicar liberación de éste, están obligados al pago de los gastos y
contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier
título.
No incluye este artículo al poseedor sin derecho, aunque es probable que éste
tenga interés en pagar las expensas, si pretende adquirir por usucapión. Tampoco
incluyen al locatario ni al comodatario, si bien titulares de derechos personales, pues no
son poseedores.
La obligatoriedad de pagar expensas por parte de los poseedores mencionados

en el art. 2050 no implica conferirles derechos para participar en la conformación del
consorcio (art. 2044), de la asamblea (art. 2058), o del consejo de propietarios, en este
caso, tal como el nombre del órgano lo indica (art. 2064).
§ 75. Modificaciones en cosas y partes comunes. El art. 2051 modifica el

sistema de la LPH requiriendo para autorizar las innovaciones (mejoras u obras nuevas
sobre cosas y partes comunes), al agregar a la necesidad del consentimiento de la
mayoría de los propietarios, un previo informe técnico de un profesional autorizado
2051.- Mejora u obra nueva que requiere mayoría. Para realizar mejoras u
obras nuevas sobre cosas y partes comunes, los propietarios o el consorcio
requieren consentimiento de la mayoría de los propietarios, previo informe
técnico de un profesional autorizado. Quien solicita la autorización si le es
denegada, o la minoría afectada en su interés particular que se opone a la
autorización si se concede, tienen acción para que el juez deje sin efecto la
decisión de la asamblea.
El juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo excesivo,

contraria al reglamento o a la ley, y si afecta la seguridad, solidez, salubridad,
destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La resolución
de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa.

El art. 2052 CCyC dispone que la mejora u obra nueva que requiere unanimidad
es aquella realizada por un propietario o por el consorcio, sobre cosas y partes
comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, que gravita
o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial.
También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes

comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario. Esta última el
beneficiario debe efectuarla a su costa y soportar los gastos de la modificación del
reglamento de propiedad y administración y de su inscripción, si hubiera lugar a ellos
(art. 2053 CCyC).
§ 76. Reparaciones urgentes. El Código (art. 2054)) autoriza que cualquier

propietario, en ausencia del administrador y de los integrantes del consejo de
propietarios puede realizar reparaciones urgentes en las cosas y partes comunes, con
carácter de gestor de negocios. Si lo hace y el el gasto resulta injustificado, el consorcio
puede negar el reintegro total o parcial y exigir, si corresponde, la restitución de los
bienes a su estado anterior, a costa del propietario.
§ 77. Grave deterioro o destrucción del edificio. Se requiere decisión de la

asamblea por mayoría de más de la mitad del valor para los casos de: a) demolición y
venta, b) reparación, c) reconstrucción.
2055.- Grave deterioro o destrucción del edificio. En caso de grave

deterioro o destrucción del edificio, la asamblea por mayoría que represente más
de la mitad del valor, puede resolver su demolición y la venta del terreno y de los
materiales, la reparación o la reconstrucción.
Si resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a

contribuir a ella, y puede liberarse por transmisión de sus derechos a terceros
dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de interesados, la mayoría
puede adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.
A diferencia del régimen derogado de la ley 13.512 (art. 16): a) no usa la palabra
“vetustez”, b) en vez de comprar la mayoría, se prefiere la venta a terceros, que sí
deberían contribuir.

§ 78. Asambleas: quórum y mayorías. Para que una asamblea sea válida
deben concurrir varios requisitos, entre ellos el quórum y la mayoría necesaria para
adoptar la decisión.
 Teniendo en cuenta que los votos se cuentan sobre el total y no sobre los
presentes, el quórum mínimo coincide con la mayoría necesaria para la decisión
que se pretende tomar.
 Una vez reunido el quórum, es necesario que se vote y que la decisión cuente
con la mayoría suficiente.
El CCyC no innova demasiado en cuanto a las mayorías necesarias. Así, por

ejemplo, para las obras nuevas o mejoras, se requiere por regla la mayoría absoluta,
pero excepcionalmente se precisaría la unanimidad: a) cuando la obra beneficie a uno
solo de los propietarios; b) cuando importe elevar nuevos pisos o construcciones, o bien
“gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial” (art. 2052).
Para otras decisiones, también se establece que la regla general es la mayoría

absoluta (art. 2060), la que cederá cuando se exija una mayoría especial.
La novedad es que esa mayoría se computa sobre la totalidad de los propietarios

de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y
de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto (art. 2060
CCyC). Esta doble exigencia no estaba impuesta como regla por la ley 13.512, la que
sólo la preveía para el caso de vetustez del edificio (art. 16).
Esta solución parece más justa y equilibrada, ya que no parece razonable que
quien tiene una unidad pequeña tenga en la asamblea la misma fuerza al votar que
quien tiene una unidad más grande y afronta mayores gastos. Pero tampoco sería justo
que el segundo impusiera su voluntad; de ahí que la solución proyectada, al combinar
ambos métodos, se muestra más equilibrada con los intereses en juego.
También el CCyC apunta a solucionar un problema que se presenta con

frecuencia en casi todas las asambleas. Generalmente, y lamentablemente, la mayor
parte de los consorcistas no suele asistir a estas reuniones, las que se terminan
realizando igual pero sin quórum . Al ser así, se corre el riesgo de que algún ausente
pida la nulidad de la decisión, pero la otra alternativa es no hacer nada y que quede
paralizado el edificio, a menos que se den supuestos que permitan la convocatoria a
una asamblea judicial, en principio reservada sólo para cuestiones urgentes (ver art. 10,
ley 13.512).
Para afrontar este problema, el CCyC trae una norma novedosa. Dice el segundo
párrafo del art. 2060 que “La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las
que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen

por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes
por igual medio, con mayoría suficiente”.
Y agrega el tercer párrafo que “El derecho a promover acción judicial de

invalidez de la asamblea caduca a los treinta días contados desde la fecha de la
asamblea” .
Sin embargo, el quórum no está tan claro. No aclara esta norma si para que
comience a funcionar la asamblea al menos debe haber quórum, o no. Cabe entender
que debe coincidir con la mayoría necesaria para la decisión, como era en el sistema
anterior al CCyC, ya que no se copió el último párrafo del art. 2000 del Proyecto de
1998, que decía que había quórum cualquiera sea el número de presentes.
Entonces, si hay quórum, pero no mayoría absoluta, porque no todos coinciden a

la hora de votar, la mayoría de los presentes (mayoría relativa) propone una decisión y
la comunica a los ausentes por un medio fehaciente. Luego se aprueba, salvo que éstos
–antes de 15 días–, se opongan con una “mayoría suficiente”. Aquí cabría entendeer
entender que son más los que se oponen que los que propusieron la decisión. La
alternativa es interesante, teniendo en cuenta la realidad de la mayoría de los edificios.
El plazo de caducidad de 30 días establecido para impugnar judicialmente la asamblea
parece un tanto reducido.
Para la supresión o limitación de derechos acordados a las unidades que excedan

de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, el art. 2061 CCyC requiere que la
mayoría deba integrarse con la conformidad expresa de sus titulares (de forma tal que
estos tienen una suerte de derecho de veto sobre esas decisiones que los afectan).
§ 79. Asambleas: convocatoria y orden del día. Otra novedad que también
tiende a agilizar el sistema se advierte en la regulación de la convocatoria y el
respectivo orden del día.
2059.- Convocatoria y quórum. Los propietarios deben ser convocados a la

asamblea en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal, con
transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma precisa y
completa; es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes
todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema.
La asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones que se

adopten son válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por
una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.

Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del
total de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea.
La asamblea debe ser convocada por el administrador (art. 2067, inc. a), o por el
Consejo de propietarios (arts. 2063 y 2064, a).
Se puede tratar un tema no previsto en el orden del día, si están todos y hay
acuerdo unánime. Esta novedad es interesante, pues apunta a la mayor agilidad y
eficiencia en el funcionamiento del edificio. Si están “todos”, para qué dilatar la cuestión
fijando una nueva asamblea. El aspecto negativo es que no habría estudio previo del
tema y alguno podría ser sorprendido en su buena fe.
La decisión, para ser válida, requiere de la unanimidad, en cuanto al temario a

tratar, mientras que parece que bastaría la mayoría absoluta (o la que requieran la ley o
el Reglamento) para el fondo.
El segundo párrafo prevé la autoconvocatoria (sin citación previa) El tercer

párrafo, si hay unanimidad, otorga validez a las decisiones tomadas fuera de la
asamblea (v.gr.: por escrito). Esto le quita el carácter deliberativo; es opinable, aunque
también hay que reconocer que torna más ágil un sistema actualmente pesado, dada la
inercia y desinterés de los partícipes.
§ 80. Facultades de la asamblea. Dice el CCyC en el art. 2058:
2058.- Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de propietarios

facultada para resolver:
a) las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el

reglamento de propiedad horizontal;
b) las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios

cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el cinco
por ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto;
c) las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del

personal del consorcio;
d) las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o

del consejo de propietarios, si lo hubiere.

El inc. b permite tratar cuestiones por “quien representa el 5%”. ¿Qué pasa si
nadie tiene ese porcentaje pero se juntan más de uno? Cabe entender que el vocablo
“quien”, admite también que sean más de uno los que obtengan ese porcentaje. No
pide el doble cómputo, como sí lo hace el art. 2060.
Tal como está redactado el artículo, pareciera que si la cuestión es de

competencia del administrador, o del Consejo, no puede ser tratada por la asamblea si
éstos no someten la cuestión, o no es planteado por quienes superen el 5% del valor.
Sin embargo, no hay que olvidar que la asamblea es soberana y es el órgano máximo
del consorcio, ya que expresa la voluntad de los titulares del derecho real. Además, es
la asamblea la que designa a los otros órganos. Por ende, cabe sugerir una
interpretación elástica de la asamblea, que no limite su competencia. Claro que si un
asunto no interesa a una mayoría que pueda superar el 5% es porque no tiene interés
para los demás y, probablemente, no merezca ser tratado. Pueden presentarse
situaciones injustas que habrá que examinar con cuidado. Así, por ejemplo, podría
ocurrir que en un edificio de 2 unidades, uno tenga el 96% y el otro el 4%. No tiene
chance de ser oído a pesar de representar la mitad de las unidades, pero la situación
podría ser abusiva.
§ 81. Actas. Dice el art. 2062 del Código:
2062.- Actas. Sin perjuicio de los restantes libros referidos a la administración

del consorcio, es obligatorio llevar un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de
Registro de firmas de los propietarios.
Debe labrarse acta de cada asamblea en el libro respectivo, en el que los

presentes deben firmar como constancia de su asistencia. Las firmas que
suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por el administrador con las firmas
originales registradas.
Las actas deben confeccionarse por un secretario de actas elegido por los
propietarios; éstas deben contener el resumen de lo deliberado y la transcripción
de las decisiones adoptadas o, en su caso, propuestas por la mayoría de los
presentes, y ser firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios. Al
pie de cada acta, el administrador debe dejar constancia de las comunicaciones
enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y de las eventuales
conformidades expresas.

La última parte dice que el administrador debe dejar constancia de las
“comunicaciones enviadas a los ausentes”, “de las oposiciones recibidas”, y de “las
eventuales conformidades expresas”. Ocurre que hay comunicaciones antes de la
asamblea, lo que no armoniza con el segundo párrafo del art. 2060, pero también tiende
a agilizar la toma de decisiones, máxime teniendo en cuenta que puede una mayoría de
presentes proponer decisiones (art. 2060 cit.).
Aun teniendo en cuenta que el art. 2062 dispone que debe labrarse acta “de
cada asamblea” en el “Libro de Actas de Asamblea”, dado que, como se dijo, está
prevista la transcripción de la consulta individual posterior como manifestación de
voluntad consorcial no asamblearia, no hay razones para dejar de exigir que las
decisiones unánimes de los propietarios no reunidos en asamblea (art. 2059) también
deban constar en el Libro de Actas.
§ 82. Asamblea judicial. En este punto se observan algunos cambios.
2063.- Asamblea judicial. Si el administrador o el consejo de propietarios, en

subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el diez
por ciento del total pueden solicitar al juez la convocatoria de una asamblea
judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la que
debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con
mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma
sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas
cautelares para regularizar la situación del consorcio.
Lo que habilitaa la asamblea judicial es la falta de convocatoria por parte de

quienes lo deben hacer: el administrador o el Consejo de Propietarios .
Pueden pedirle al juez que convoque si superan el 10%. No pide doble cómputo
aunque puede entenderse que es necesario por analogía, aunque pueden surgir dudas
teniendo en cuenta que el art. 2058, inc. b, sólo alude al 5% del valor.
Otra novedad es que, delante del juez, resuelve la mayoría simple de presentes
(mayoría relativa), o en su defecto el juez. No exige que se trate de medidas urgentes,
como preveía el art. 10 de la ley 13.512.
Se aclara expresamente que el juez puede dictar medidas cautelares, aunque

ello sería así aunque nada dijera la norma.

§ 83. Consejo de propietarios. Se trata aquí de uno de los órganos de la
persona jurídica consorcio (art. 2044). Se trata de un órgano consultivo y de control, que
era voluntario antes de la reforma y que en muchos casos estaba previsto en el
Reglamento. En el nuevo Código parece un órgano necesario y por ello se ha criticado
que tenga carácter obligatorio, lo que será especialmente incómodo e innecesario en
edificios de pocas unidades.
Dice el art. 2064 que lo designa la asamblea, lo que ocurrirá con quórum y
mayoría absoluta, o por alguna de las vías alternativas ya examinadas.
2064.- Atribuciones. La asamblea puede designar un consejo integrado por

propietarios, con las siguientes atribuciones:
a) convocar a la asamblea y redactar el orden del día si por cualquier

causa el administrador omite hacerlo;
b) controlar los aspectos económicos y financieros del consorcio;
c) autorizar al administrador para disponer del fondo de reserva, ante

gastos imprevistos y mayores que los ordinarios;
d) ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia

del administrador, y convocar a la asamblea si el cargo está vacante dentro de
los treinta días de producida la vacancia.
Excepto los casos indicados en este artículo, el consejo de propietarios no

sustituye al administrador, ni puede cumplir sus obligaciones.
El Reglamento debe fijar sus facultades (art. 2056, inc. u), de modo que,
además de lo previsto en esta norma, puede tener otras atribuciones.
La regla es que no sustituye al administrador, sino que lo supervisa, salvo casos

de excepción (omisión, ausencia o vacancia). En ocasiones, debe autorizarlo, por lo que
serían actos complejos (despido del personal, disponer del fondo de reserva, por
ejemplo).
No se especifica la cantidad de miembros con los que debe contar el consejo, ni

tampoco se enuncian los criterios para lograr su composición en cuanto al número de
integrantes (número par o impar, más o menos de diez miembros, un porcentaje de
consorcistas, etc.). Sólo queda claro que debe ser conformado por propietarios, según el
nombre elegido para designar a este órgano.
Se caracteriza por ser:

 Un órgano colegiado, integrado por una pluralidad de consorcistas, siendo
aconsejable un número impar que facilite las decisiones. Este carácter de
colegiado determina su funcionamiento. El mismo deberá ajustarse a las
previsiones que a ese respecto contenga el reglamento de copropiedad. Sus
decisiones se adoptarán, previa deliberación, por las mayorías que dicha norma
convencional establezca.
 Tiene carácter permanente. Se parte de la hipótesis de un funcionamiento

continuo, facilitado por el número y cercanía de sus miembros.
 Tiene origen en la ley y debe regularse en el reglamento de copropiedad y

administración.
 Sus miembros deben ser consorcistas y mantienen los derechos y prerrogativas

de tales, no pudiendo individualmente peticionar ni invocar actuar como consejo.
 La función de los integrantes del consejo de administración es gratuita
§ 84. Administrador: designación y duración el cargo. El representante del

consorcio (art. 2065 CCyC) y se enumeran extensa y detalladamente sus facultades y
obligaciones (art. 2067 CCyC). Se establece que el administrador designado en el
reglamento de propiedad y administración cesa en oportunidad de la primera asamblea
si no es ratificado en ella; que el nombramiento y remoción de los administradores por
la asamblea, no importa la reforma del reglamento de propiedad y administración y que
pueden ser removidos sin expresión de causa (art. 2066 CCyC)
El primer administrador está designado en el Reglamento (ver art. 2056, inc. r).
Los demás son designados –y también removidos– por la Asamblea. El primero cesa si
no es ratificado por la primera asamblea.
Se aclara expresamente que la nueva designación no importa la reforma del

Reglamento, lo que implica que basta con la mayoría absoluta, en lugar de dos tercios,
salvo que en el Reglamento se exija una mayoría superior.
El Reglamento puede prever la duración del mandato (art. 2056, inc. s).
§ 85. Administrador: derechos y obligaciones. El CCyC, en el art. 2067,

contiene una larga enumeración de derechos y obligaciones del administrador.
Debe convocar a la asamblea y ejecutar sus decisiones atender a la

conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructtura; llevar en
legal forma los libros de actas, de administración, de registro de propietarios, de

registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación local; archivar
cronológicamente las liquidaciones de expensas, y conservar todos los antecedentes
documentales de la constitución del consorcio y de las sucesivas administraciones; etc.
La enumeración no es taxativa ya que dice “en especial, debe” y entre estos

mandatos vemos algunas novedades:
 Notificar los reclamos administrativos o juicios. Es obvia la consecuencia

patrimonial que para el adquirente puede derivarse al ponerse al cobro la deuda
del consorcio, de cuyo riesgo no se le advirtió. Advertido de ello, el comprador
tendrá un panorama cabal de cuál es la situación de la unidad que ha de
adquirir. Si hay juicio pendiente o reclamos administrativos contra el consorcio y
el comprador recibe la información respectiva, la operación inmobiliaria se hará
sobre la base de una mayor transparencia, pudiendo los sujetos del negocio
operar conforme a las limitaciones que sobre la cosa transmitida puedan
sobrevenir.
 Rendir cuenta documentada dentro de los sesenta días de la fecha de cierre del
ejercicio financiero fijado en el reglamento de propiedad horizontal;
 Expedir certificado de deudas y créditos, con constancia de la existencia de

dichos reclamos. Esta información es de interés de los adquirentes ya que según
el art. 2049 estos deben responder de deudas anteriores;
 Se lo legitima para actuar judicialmente, sin necesidad de autorización previa de

la asamblea. Por esa razón, el administrador ingresa en el conjunto de personas
que deben rendir cuentas “por disposición legal” (art. 860 inc. “c”) y no sólo
porque actúen en interés ajeno (art. 860 inc. “a”) y le sean aplicables las normas
del mandato.
 Para usar el fondo de reserva, o despedir personal, necesita la conformidad del

Consejo.
 Debe emantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios

que incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte
de asegurar otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir.
§ 86. Subconsorcios. Ésta es una novedad, tomada del art. 2013 del Proyecto
de 1998. Puede haber sectores independientes con sus asambleas, subadministradores.
Debe estar previsto en el Reglamento, aunque el art. 2056, que se refiere al

Reglamento, no dice nada sobre esto; es sólo para edificios con estructuras especiales
(v.gr.: torres separadas).
2068.- Sectores con independencia. En edificios cuya estructura o naturaleza

lo haga conveniente, el reglamento de propiedad horizontal puede prever la
existencia de sectores con independencia funcional o administrativa, en todo
aquello que no gravita sobre el edificio en general.
Cada sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y

atribuciones deben regularse especialmente y puede designarse a un
subadministrador del sector. En caso de conflicto entre los diversos sectores la
asamblea resuelve en definitiva.
Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los

diversos sectores que lo integran.
§ 87. Infracciones. En caso de violación por un propietario u ocupante de las

prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad y
administración, el CCyC (art. 2069) deja abierta una acción para hacer cesar la
infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el
ordenamiento local.
Esta vía se puede transitar sin perjuicio de otras acciones que correspondan (por
ejemplo, un reclamo por daños y perjuicios) y puede ser iniciada por el consorcio —
actuando por medio del administrador— o por cualquier propietario afectado. El art.
2069 también contempla que si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser
desalojado en caso de reiteración de infracciones.
§ 88. Prehorizontalidad. En 1972 se dictó la ley 19.724, de prehorizontalidad,

con la finalidad de proteger a los adquirentes de unidades aún no construidas. Ello se
debió a que en una época algunos adquirentes vieron frustrados sus derechos, ya sea
por estafas, ventas de la misma unidad a diferentes personas, quiebra de la vendedora,
etc. Dicha ley, si bien no solucionó todos los problemas, fue sin duda un avance en la
búsqueda de mayor seguridad.
Uno de sus mayores logros fue la inscripción registral de los boletos de

compraventa. Lo cierto es que esta ley ha caído en desuso. En los últimos años se
construyeron muchos edificios en las principales ciudades del país, pero muy pocos se
ajustaron a ese régimen.

El CCyC deroga la referida ley, reemplazandola por un seguro obligatorio: se
exige al titular del dominio dispuesto a enajenar unidades la contratación de un seguro
que cubra al adquirente de todas las contingencias.
2071.- Seguro obligatorio. Para poder celebrar contratos sobre unidades

construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del
dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el
riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón,
y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un
interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el
adquirente no asume en el contrato preliminar.
El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al

titular del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla
íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos
contra el enajenante.
El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del

dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con
sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante.
Según el art. 2072, estarían excluidos los contratos siguientes: a) aquellos en los
que la constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de
comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas; b) los que
versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado; c) los concernientes a
construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales o de
entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control, si de sus
cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados
por el ente financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder
irrevocable a ese fin.
Conjuntos inmobiliarios
§ 89. Sistemática del título. Desde hace años, buena parte de la doctrina
reclama una regulación de los conjuntos inmobiliarios (v.gr.: clubes de campo, barrios
cerrados, parques industriales, etc.) que los acerque a los derechos reales.
Así, y atendiendo a las nuevas formas de urbanizaciones existentes en la

realidad demandaban una regulación en el ámbito de los derechos reales, que como

sabemos solo pueden ser creados por ley, el Título VI del CCyC, “Conjuntos
inmobiliarios” detalla un repertorio de nuevos derechos reales.
Dentro de este Título, encontramos en el Capítulo 1 a los conjuntos inmobiliarios,

en el Capítulo 2, la normativa referente al tiempo compartido, y en el Capítulo 3 a los
cementerios privados.
§ 90. Concepto y variedad de conjuntos inmobiliarios. Con esta

denominación se alude, en el art. 2073, a una serie de emprendimientos tales como:
"... los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales,

empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico
independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral,
comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquéllos que
contemplan usos mixtos ...".
Haremos una breve reseña de estos agrupamientos, para entender la necesidad

de su inclusión, como derecho real, en el CCyC.
La explosión demográfica, así como la escasez y alto valor de los inmuebles en

las grandes ciudades y zonas aledañas, la búsqueda de seguridad, de más contacto con
la naturaleza y aún aspiraciones de mayor nivel social, entre otras motivaciones,
provocaron nuevas formas de aprovechamiento común de las cosas inmuebles, para
satisfacer necesidades tanto habitacionales, como recreativas, comerciales e
industriales.
Los primeros conjuntos se localizaron en áreas rurales, motivo por el que se

llamaron "Clubes de Campo". Estos estaban constituidos por importantes y extensas
áreas verdes y de recreación con calles de vinculación interna. Tiempo después,
aparecieron los llamados "Barrios Cerrados", emprendimientos preponderantemente
residenciales, con o sin áreas recreativas, pero con calles o vías de circulación interna
privadas. Luego se han desarrollado los llamados "Clubes de Campo de Chacras" y/o
"Barrios Cerrados de Chacras", que son parcelas de gran extensión y superficie -de 1, 2,
o 3 hectáreas cada una-, para permitir como destino, además del residencial,
introducirse en la idea de "campo propio", con posibilidad comunitaria y recreativa.
Recientemente, surgen los gigantescos conglomerados de más de 400 hectáreas, que
suelen llamarse "Pueblos Privados" y/o "Ciudades", y han aparecido también los "Barrios
Parque Náuticos" y/o "Barrios Cerrados Náuticos", modalidad urbanística en contacto
con el río y con las ventajas de tener su casa, su coche y su amarra para la embarcación
deportiva.

Los parques industriales y los centros de compras tienen elementos comunes
con los emprendimientos mencionados y sólo se distinguen por el destino, industrial en
el primero y comercial en el segundo.
Estas agrupaciones difieren en su identificación o nombre, conforme el objeto

social y/o finalidad a las cuales se hallen confinados: clubes de campo -predominante
actividad deportiva-, barrios cerrados -mayor cantidad de residentes permanentes-,
clubes de chacras -situados a distancias mucho mayores respecto de las ciudades, lotes
de mayores dimensiones-, clubes náuticos, ciudades cerradas o mega
emprendimientos. En la doctrina han merecido numerosas denominaciones: el CCyC los
denomina "conjuntos inmobiliarios", manteniendo lo previsto en el Proyecto de 1998.
§ 91. Características. Como anticipamos, el CCyC opta por considerar a los

emprendimientos que hemos reseñado, como un nuevo derecho real, autónomo, cuyas
características enumera en el art. 2074:
"Son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes:

cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y
perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se
establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los
derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los
gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los
propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores
comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son
interdependientes y conforman un todo no escindible".
Cabe señalar que para el CCyC es imperativo someter estos conjuntos

inmobiliarios al régimen de los derechos reales (y en esto el texto sancionado difiere del
Anteproyecto de la Comisión que permitía optar entre éstos y los derechos personales,
en tanto el segundo párrafo del art. 2075 impone –aunque sin plazo- la adecuación de
los preexistentes que se hayan constituido bajo otros formatos).
2075.- Marco legal. Todos los aspectos relativos a las zonas autorizadas,
dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanísticos correspondientes a
los conjuntos inmobiliarios, se rigen por las normas administrativas aplicables en
cada jurisdicción.
Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del

derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título V de este Libro, con

las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un
derecho real de propiedad horizontal especial. Los conjuntos inmobiliarios
preexistentes que se hubiesen establecido como derechos personales o donde
coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las
previsiones normativas que regulan este derecho real.
 Queda claro, como lo dice el art. 2074, que las partes comunes están sometidas
a una indivisión perpetua, ya que antes se podía acudir al condominio de cosas
indispensables a dos inmuebles (art. 2710 del Código de Vélez), pero esto podía
ser objetado.
 Además, el condominio tiene un régimen de mayorías muy severo. Otra novedad

importante es que el art. 2076 aclara que no todo el terreno es común,
superando el obstáculo que parte de la doctrina encontraba en el régimen
actual. De acuerdo al CCyC, el terreno en el que se emplace la unidad sería
propio y no común.
 Otro detalle importante es que la unidad funcional que constituye parte privativa
puede hallarse construida o en proceso de construcción (art. 2077) . De este
modo, por ejemplo, en un club de campo o barrio cerrado podrían convivir
unidades ya construidas, con titulares de lotes de terreno aún sin edificar.
§ 92. Partes comunes y cerramiento. Con técnica similar a la que se emplea

para la Propiedad Horizontal, el art. 2076 establece que se consideran: "necesariamente
comunes o de uso común las partes y lugares del terreno destinadas a vías de
circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al desarrollo de
actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo
otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento
de propiedad y administración que regula el emprendimiento".
Por defecto, "las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté
determinado se consideran comunes".
Aunque el cerramiento merece una disposición especial: "Los límites

perimetrales de los conjuntos inmobiliarios y el control de acceso pueden materializarse
mediante cerramientos en la forma en que las reglamentaciones locales, provinciales o
municipales establecen, en función de aspectos urbanísticos y de seguridad" (art. 2079,
CCyC), entendemos que constituye una parte del inmueble necesariamente común.

Cumple una doble finalidad, dado que no sólo abarca el aspecto de la delimitación física
del inmueble, sino también el control de acceso al mismo.
El estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes

comunes, aunque sólo es mencionado en el art. 2074 entendemos que se deduce de la
condición de partes necesariamente comunes.
§ 93. Partes privativas. En cuanto a las "partes privativas" el art. 2077 dispone
que la unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse construida o en
proceso de construcción, y debe reunir los requisitos de independencia funcional según
su destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta. De esta manera se supera
la limitación que mencionábamos con respecto a la ley 13.512.
En el mismo sentido que en el derecho real de propiedad horizontal, se establece

que "Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades
que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible".
§ 94. Reglamento. Sobre el "Reglamento por el que se establecen órganos de

funcionamiento" no hay una norma específica, pero debe entenderse que hay una
remisión al art. 2056 del CCyC, que se ocupa de las disposiciones que debe contener el
reglamento en la propiedad horizontal, pues no debe olvidarse que el derecho real de
conjuntos inmobiliarios es una "propiedad horizontal especial".
El art. 2082 autoriza a que el reglamento del conjunto inmobiliario establezca

condiciones y pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e
instalaciones comunes por parte de terceros en los casos en que los titulares del
dominio de las unidades particulares ceden temporariamente, en forma total o parcial,
por cualquier título o derecho, real o personal, el uso y goce de su unidad funcional.
El art. 2083 convalida los regímenes de invitados y admisión de usuarios no

propietarios, al disponer que el reglamento puede establecer la extensión del uso y
goce de los espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que integran el grupo
familiar del propietario de la unidad funcional y prever un régimen de invitados y
admisión de usuarios no propietarios de dichos bienes, con las características y bajo las
condiciones que, a tal efecto, dicte el consorcio de propietarios. En tal sentido, se dice
que "el uso de los bienes comunes del complejo por terceras personas puede ser pleno,
parcial o limitado, temporario o permanente, es siempre personal y no susceptible de
cesión ni transmisión total o parcial, permanente o transitoria, por actos entre vivos ni
mortis causa. Los no propietarios quedan obligados al pago de las contribuciones y
aranceles que a tal efecto determine la normativa interna del conjunto inmobiliario.

§ 95. Límites y restricciones. En materia de "Limitaciones y restricciones a los
derechos particulares" el CCyC contiene varias limitaciones al ejercicio de este nuevo
derecho, de acuerdo a lo que actualmente ocurre en la mayoría de estos
emprendimientos. Así, el art. 2078 establece que:
"Cada propietario debe ejercer su derecho dentro del marco establecido en la

presente normativa, con los límites y restricciones que surgen del respectivo
reglamento de propiedad horizontal del conjunto inmobiliario, y teniendo en
miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protección de
valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos".
A su vez, el art. 2080 indica que:
"De acuerdo a las normas administrativas aplicables, el reglamento de propiedad

y administración puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole, crear
servidumbres y restricciones a los dominios particulares, como así también fijar
reglas de convivencia, todo ello en miras al beneficio de la comunidad
urbanística. Toda limitación o restricción establecida por el reglamento debe ser
transcripta en las escrituras traslativas del derecho real de propiedad horizontal
especial. Dicho reglamento se considera parte integrante de los títulos de
propiedad que se otorgan sobre las unidades funcionales que componen el
conjunto inmobiliario, y se presume conocido por todo propietario sin admitir
prueba en contrario".
Por otro lado, el art. 2084 autoriza a que:
"Con arreglo a lo que dispongan las normas administrativas aplicables, pueden

establecerse servidumbres u otros derechos reales de los conjuntos inmobiliarios
entre sí o con terceros conjuntos, a fin de permitir un mejor aprovechamiento de
los espacios e instalaciones comunes. Estas decisiones conforman modificación
del reglamento y deben decidirse con la mayoría propia de tal reforma, según la
prevea el reglamento".
Finalmente, el art. 2085 autoriza a que en el reglamento de propiedad y

administración se prevean limitaciones para la transmisión de unidades, siempre que no
impliquen impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades
funcionales dentro del conjunto inmobiliario. Se puede establecer un derecho de
preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de
propietarios de las unidades privativas.

§ 96. Régimen disciplinario. El art. 2086 se ocupa del "Régimen disciplinario",
tema que generó conflictos que llegaron a la justicia, al establecer que "Ante conductas
graves o reiteradas de los titulares de las unidades funcionales violatorias del
reglamento de propiedad y administración, el consorcio de propietarios puede aplicar
las sanciones previstas en ese instrumento".
§ 97. Expensas y contribuciones. Particular importancia tiene el art.

2081 sobre la "Obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes", que resuelve
el problema de las llamadas "expensas" y otros gastos comunes en estos
emprendimientos, que como dijimos, la jurisprudencia había considerado exigibles por
vía ejecutiva, en la mayoría de los casos. La regulación allí establecida es que:
"Los propietarios están obligados a pagar las expensas, gastos y erogaciones

comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto
inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de
propiedad horizontal. Dicho reglamento puede determinar otras contribuciones
distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de ventajas,
servicios e instalaciones comunes por familiares e invitados de los titulares".
§ 98. Persona jurídica. Sobre la "entidad con personería jurídica que agrupe a
los propietarios de las unidades privativas", entendemos que debe aplicarse lo
establecido en el art. 2044 en relación al consorcio de propiedad horizontal. Esto no
implica desconocer que existen emprendimientos en los que la administración la
desempeña una persona jurídica distinta -generalmente la asociación civil fundadora, o
el "club".
Tiempo compartido
§ 99. Tiempo compartido: concepto. El denominado “Tiempo compartido” es

una situación donde el titular del derecho, mediante el pago de un precio en dinero
puede usar y eventualmente gozar, en forma periódica, exclusiva y alternada, durante
un cierto período de tiempo, ubicado en el año calendario o a ubicar ("flotante"), de un
ámbito espacial determinado o determinable (departamento, casa, cabaña, etc.), sin
alterar su sustancia (en el doble aspecto: material y de destino) y al mismo tiempo
aprovechar de los servicios e instalaciones que se ofrece como accesorios integrantes
del sistema, para su más placentero disfrute, pudiendo existir para el titular la

posibilidad de intercambiar el período que le corresponde en un complejo por otro
similar en otro complejo, ubicado en el país o en el extranjero
§ 100. Su regulación como derecho real. Este instituto, que hasta la sanción
del CCyC tenía una regulación dada por ley 26.356, ahora se incorpora al repertori ode
derechos reales “codificados”, siendo legislado en los arts. 2087 a 2102.
2087.- Concepto. Se considera que existe tiempo compartido si uno o más

bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento,
hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las
prestaciones compatibles con su destino.
2088.- Bienes que lo integran. Con independencia de la naturaleza de los

derechos que se constituyen o transmiten, y del régimen legal al que los bienes
se encuentren sometidos, el tiempo compartido se integra con inmuebles y
muebles, en tanto la naturaleza de éstos sea compatible con los fines
mencionados.
Como se deduce de ello, el objeto del sistema no se limita a los inmuebles, ni al

uso residencial turístico, sino que puede aplicarse a cosas muebles cuyo alto costo
aconseje un disfrute compartido (como por ejemplo, un jet privado, instrumental
complejo para una profesión o industria) y hasta podría tratarse de bienes que no sean
cosas.
§ 101. Afectación. La constitución de un tiempo compartido requiere la

afectación de uno o más objetos a la finalidad de aprovechamiento periódico y por
turnos. En caso de tratarse de inmuebles, debe formalizarse por escritura pública, con
los requisitos establecidos en la normativa especial (art. 2089 CCyC).
El instrumento de afectación de un tiempo compartido debe ser otorgado por el

titular del dominio. En el supuesto en que dicho titular no coincida con la persona del
emprendedor, éste debe comparecer a prestar su consentimiento a la afectación
instrumentada (art. 2090 CCyC).

Los bienes deben estar libres de gravámenes y restricciones, y el emprendedor,
el propietario, el administrador y el comercializador no deben estar inhibidos para
disponer de sus bienes (art. 2091 CCyC).
El propietario puede constituir hipoteca u otro gravamen con posterioridad a la

inscripción de la escritura de afectación, con los efectos previstos en el art. 2093.
El instrumento de afectación debe ser inscripto en el respectivo Registro de la

Propiedad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de
Tiempo Compartido previsto en la ley especial, previo a todo anuncio, ofrecimiento o
promoción comercial. (art. 2092 CCyC)
Esta inscripción determina: a) la prohibición al propietario y al emprendedor de

modificar el destino previsto en el instrumento; sin embargo, el emprendedor puede
comercializar los periodos de disfrute no enajenados, con otras modalidades
contractuales; b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo compartido,
que no pueden ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni
por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de
concurso o quiebra (art. 2093 CCyC)
 En ciertos aspectos el Código no resulta directamente operativo en su parte

sustancial, pues necesita una normativa especial para que pueda ser puesto en
movimiento, conforme los arts. 2089, sobre los requisitos que deberá contener el
instrumento de afectación, y 2092 referido al Registro de Prestadores y
Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido, en el que deberá
ser inscripto el instrumento de afectación previamente a todo anuncio,
ofrecimiento o promoción comercial.
 Hasta que se sancione esta normativa especial servirán como pautas, en sus
respectivos ámbitos, las normas de la ley 26.356, y sus reglamentaciones, y los
principios tutelares de la relación de consumo (así lo dispone el art. 2100 CCyC).
§ 102. Deberes del emprendedor y los usuarios. Son deberes del

emprendedor: a) establecer el régimen de utilización y administración de las cosas y
servicios que forman parte del tiempo compartido y controlar el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del administrador; b) habilitar un Registro de Titulares, que debe
supervisar la autoridad de aplicación, en el que deben asentarse los datos personales
de los usuarios y su domicilio, períodos de uso, el o los establecimientos a los que
corresponden, tipo, extensión y categoría de las unidades, y los cambios de titularidad;
c) garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios, en la oportunidad y condiciones
comprometidas; d) abonar las cuotas por gastos del sistema de las unidades no
enajenadas (art. 2094 CCyC).

Son deberes de los usuarios del tiempo compartido: a) ejercer su derecho
conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos ni sustituirlos y sin impedir a otros
usuarios disfrutar de los turnos que les corresponden; b) responder por los daños a la
unidad, al establecimiento, o a sus áreas comunes, ocasionados por ellos, sus
acompañantes o las personas que ellos autorizan, si tales daños no son ocasionados por
su uso normal y regular o por el mero transcurso del tiempo; c) comunicar a la
administración toda cesión temporal o definitiva de sus derechos, conforme a los
procedimientos establecidos en el reglamento de uso; d) abonar en tiempo y forma las
cuotas por gastos del sistema y del fondo de reserva, así como todo gasto que pueda
serle imputado particularmente (art. 2095 CCyC).
La relación entre el propietario, emprendedor, comercializador y administrador

del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso periódico se rige
por las normas que regulan la relación de consumo, previstas en el CCyC y en las leyes
especiales.
Al derecho del adquirente de tiempo compartido se le aplican las normas sobre

derechos reales (art. 2101 CCyC).
El propietario, emprendedor, comercializador, administrador y usuario del tiempo

compartido deben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole
nacional y local relativas al funcionamiento del sistema (art. 2102 CCyC).
§ 103. Administración. La administración puede ser ejercida por el propio

emprendedor, o por un tercero designado por él. Ambos tienen responsabilidad solidaria
frente a los usuarios del tiempo compartido, por la debida gestión y coordinación en el
mantenimiento y uso de los bienes (art. 2096 CCyC).
El administrador tiene los deberes que, sin perjuicio de los establecidos en los
regímenes legales específicos, se listan en el art. 2097: a) conservar los
establecimientos, sus unidades y los espacios y cosas de uso común, en condiciones
adecuadas para facilitar a los usuarios el ejercicio de sus derechos; b) preservar la
igualdad de derechos de los usuarios y respetar las prioridades temporales de las
reservaciones; c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones
previstas; d) interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que
corresponden; e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho; f) confeccionar y
ejecutar el presupuesto de recursos y gastos; g) cobrar a los usuarios las cuotas por
gastos, fondos de reserva y todo otro cargo que corresponde; h) rendir cuentas al
emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones de ingresos y gastos
certificadas por contador público, excepto en el caso que se optara por aplicar el
sistema de ajuste alzado relativo; i) entregar toda la documentación y los fondos

existentes, al emprendedor o a quien éste indique, al cesar su función; j) comportarse
tal como lo haría un buen administrador de acuerdo con los usos y prácticas del sector.
El certificado emanado del administrador en el que conste la deuda por gastos

del sistema, los rubros que la componen y el plazo para abonarla, constituye título para
accionar contra el usuario moroso por la vía ejecutiva, previa intimación fehaciente por
el plazo que se estipula en el reglamento de administración (art. 2098 CCyC).
§ 104. Extinción. La extinción del tiempo compartido se produce: a) por

vencimiento del plazo previsto en el instrumento de afectación; b) en cualquier
momento, cuando no se han producido enajenaciones, o se han rescindido la totalidad
de los contratos, circunstancia de la que se debe dejar constancia registral; c) por
destrucción o vetustez (art. 2099 CCyC).
Cementerios privados
§ 105. Concepto. El CCyC regula a los cementerios privados como derecho real
autónomo (arts. 2103 a 2113) sobre los inmuebles de propiedad privada afectados a la
inhumación de restos humanos.
Son definidos en el art. 2103 CCyC como “… los inmuebles de propiedad privada
afectados a la inhumación de restos humanos”. Al igual que lo expusimos al referirnos a
los conjuntos inmobiliarios, aquí también nos encontramos frente a un supuesto de
hecho que requería regulación en el derecho de fondo.
Es importante destacar que una vez que la municipalidad local haya habilitado el
cementerio, el titular no podrá alterar el destino del inmueble ni gravarlo con derechos
reales de garantía; todo según el art. 2104 CCyC.
Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican
o las normas que regulan la relación de consumo previstas en este Código

y en las leyes especiales. (art. 2111)
o las normas sobre derechos reales (art. 2112, CCyC).
o las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, provincial

y municipal relativas a la policía mortuoria (art. 2113, CCyC).

 Así, los derechos del titular de la sepultura aparecen sometidos a un doble orden
de restricciones: las derivadas del Derecho Público, en lo relativo al poder de
policía mortuoria; y las que provienen del destino especial de descanso de los
despojos mortales, situación que compromete principios culturales y religiosos
implicados en el respeto debido a los muertos. Por otro lado, está el empresario
o desarrollador, que es quien ofrece servicios económicamente rentables a
través de empresas comerciales que persiguen obvios fines de lucro. Una vez
organizado el cementerio y "colocados" los lugares destinados a sepultura, el
problema del mantenimiento del servicio implica la imposibilidad de variar su
destino.
 Se ha resuelto el problema de los cementerios privados optando por la figura del

derecho real, con expresa aplicación de las normas de protección al consumidor
en la relación entre administrador y titulares del derecho de sepultura.
 Es observable que no se emplee la misma terminología en todos los artículos, ya

que en la enumeración de los derechos reales se menciona al derecho real de
"cementerio privado" y en los arts. 2105, 2106, 2107, 2108, 2113 se habla del
"titular del derecho de sepultura", o del "titular de sepultura", y en el 2111 de
"titular de parcelas".
§ 106. Afectación. El titular de dominio debe otorgar una escritura de

afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado,
que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble juntamente con el reglamento
de administración y uso del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la
municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con
derechos reales de garantía (art. 2104, CCyC).
§ 107. Reglamento. El reglamento de administración y uso debe contener: a)

la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus
partes, lugares, instalaciones y servicios comunes; b) disposiciones de orden para
facilitar a los titulares de los derechos de sepultura el ejercicio de sus facultades y que
aseguren el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de policía aplicables;
c) fijación y forma de pago del canon por administración y mantenimiento, que puede
pactarse por periodos anuales o mediante un único pago a perpetuidad; d) normativa
sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados; e) pautas sobre la
construcción de sepulcros; f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en
sepulturas abandonadas; g) normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes;
h) constitución y funcionamiento de los órganos de administración (art. 2105).

§ 108. Administrador. La dirección y administración del cementerio está a
cargo del administrador, quien debe asegurar el correcto funcionamiento de las
instalaciones y servicios comunes que permita el ejercicio de los derechos de sepultura,
de acuerdo a las condiciones pactadas y reglamentadas (art. 2109, CCyC).
El administrador está obligado -art. 2106, CCyC- a llevar registros:
 de inhumaciones con los datos identificatorios de la persona inhumada;
 de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben consignarse los

cambios de titularidad producidos.
§ 109. Derechos del titular. El Previstos en el art. 2107 CCyC, habilitan al

titular del derecho a:
 Inhumar en la parcela los restos humanos de quienes disponga, hasta la

dimensión establecida en el reglamento, y efectuar las exhumaciones,
reducciones y traslados, dando estricto cumplimiento a la normativa dictada
al respecto;
 Construir sepulcros en sus respectivas parcelas, de conformidad a las normas

de construcción dictadas al efecto;
 Acceder al cementerio y a su parcela en los horarios indicados;
 Utilizar los oratorios, servicios, parque e instalaciones y lugares comunes

según las condiciones establecidas.
La relación entre el propietario y el administrador del cementerio privado con los

titulares de las parcelas se rige por las normas que regulan la relación de consumo
previstas en el Código y en las leyes especiales (art. 2111, CCyC).
Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por:

a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de
sepulcros; b) las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a
aquellas (art. 2110, CCyC).
§ 110. Deberes del titular. El titular del derecho de sepultura debe (art.
2108):

 Mantener el decoro, la sobriedad y el respeto que exigen el lugar y el
derecho de otros;
 Contribuir periódicamente con la cuota de servicio para el mantenimiento y

funcionamiento del cementerio;
 Abonar los impuestos, tasas y contribuciones que a tales efectos se fijen

sobre su parcela;
 Respetar las disposiciones y reglamentos nacionales, provinciales y

municipales de higiene, salud pública y policía mortuoria.
Derecho real de superficie
§ 111. Antecedentes. La consagración del derecho real de superficie es la

consecuencia de una nueva etapa de nuestro desarrollo legislativo, que tiene su
antecedente más cercano en la sanción de la ley 25.509 que consagró el derecho real
de superficie forestal y recuperó del ostracismo a la figura que había sido desterrada del
Código de Vélez Sarsfield.
La nota al art. 2503 CC era sumamente ilustrativa sobre los antecedentes

históricos y su reconocimiento en el derecho pretoriano mediante el "interdicto de
superficiebus". En ella también se expresan las razones de la inconveniencia de su
inclusión dentro del numerus clausus fijado por el legislador al sancionar el Código Civil
de 1871.
Se ha dicho que para la doctrina más generalizada que el derecho de superficie

fue utilizado entre los romanos como una atenuación introducida por el pretor al
principio absoluto y riguroso de la accesión inmobiliaria (Gayo, en su Instituta 2.73,
decía que "la superficie cede al terreno": superficie solo cedit).
Más adelante pasó a ser un derecho real estructurado como un dominio dividido,
para finalizar absorbido, durante la Edad Media por el derecho de enfiteusis, mientras
que "...la palabra propiedad en sí aludía a una serie de propiedades multiformes,
adaptadas a los objetos más dispares".
Nuestro Código Civil siguiendo la tradición del Código Napoleónico, y en general

de otros códigos decimonónicos, no sólo consagró el principio de accesión, sino que
además prohibió expresamente el derecho de superficie en el art. 2614.
Actualmente el derecho real de superficie se encuentra consagrado en muchos

países, como Francia, España, Alemania, Bélgica, Portugal, Japón, Suiza, Austria, Bolivia,
Cuba, Perú, los Códigos de Quebec de 1991, de Holanda de 1992, el Código de Brasil, la

Ley Catalana 22/2001 de regulación de los Derechos de Superficie, Servidumbres y
Adquisición Voluntaria y Preferente, del 31 de diciembre de 2001, luego se receptó en el
Código Civil Catalán por ley 5/2006 del 10 de mayo de 2006.
Dentro de la orientación general que seguía el mundo globalizado en lo que

respecta al reconocimiento de este derecho como forma de impulsar la riqueza
mediante la explotación forestal, surgió la ley 25.509 a fines del año 2001, con
características propias y diferentes a los lineamientos que marcaron los distintos
antecedentes legislativos previos. Ya en ese momento, por unanimidad, en las Jornadas
de Derecho Civil de Rosario se dijo que "Es objetable la técnica seguida por la ley
25.509, en virtud de las reiteradas imprecisiones terminológicas y desajustes
metódicos", propiciándose de lege ferenda la incorporación del "derecho real de
superficie en general, con amplitud de fines socio-económicos".
Ahora, ya pasados más de diez años de la sanción de la ley 25.509, el CCC

recepta el derecho real de superficie en su concepción más amplia, ya sea para
forestar, plantar o construir, o sobre lo ya forestado, contraído o plantado.
§ 112. Concepto. El derecho real de superficie esta enumerado en el art. 1887

CCC. Se ubica a continuación del dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos
inmobiliarios, tiempo compartido y cementerio privados. O sea, más cerca de los
derechos sobre cosa propia perpetuos, con la diferencia que éste es temporario.
Se trata de un derecho
o enajenable y trasmisible por causa de muerte,
o que puede constituirse sobre un inmueble o sobre partes materialmente

determinadas de un inmueble.
o que pueden ser constituido por los titulares de los derechos reales de
dominio, condominio y propiedad horizontal.
o que pueden coexistir con otros derechos similares aunque no sobre la

misma parte del inmueble.
2114.- Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que

se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso,
goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir,
o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo,
según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el

título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las
leyes especiales.
Es un derecho real sobre cosa propia, que suspende el principio de accesión (vgr.
quiebre del principio superficie solo cedit). El CCC incluye en el derecho real de
superficie el derecho “de vuelo” (también llamado, con nombres más descriptivos,
“derecho de sobreedificación” o “de levante”), que en otras legislaciones se lo toma en
forma separada.
Gravado un inmueble con un derecho de superficie, el nudo propietario tendrá un

dominio desmembrado, lo que hará que al momento de extinción de la superficie,
recupere las facultades cedidas al superficiario -principio de elasticidad del dominio-.
§ 113. Modalidades: derecho de superficie y propiedad superficiaria. El

Código regula las modalidades en el art. 2115:
2115.- Modalidades. El superficiario puede realizar construcciones,

plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble
ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido.
También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones

o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad.
En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la

propiedad separada del titular del suelo
De este modo, surgen dos modalidades diferentes
 En una de ellas -derecho de superficie- permite edificar y plantar en suelo ajeno

y adquirir la propiedad de lo edificado o plantado, con independencia de la
propiedad del suelo. Mientras esto no se realice, no existirá propiedad
superficiaria pero sí derecho real de superficie
 En la otra modalidad -propiedad superficiaria- el derecho es concedido sobre una

construcción o plantación ya existente en un inmueble. Esto provoca que la
propiedad se desdoble entre la propiedad del suelo, que sigue perteneciendo al
titular de dominio y la propiedad de lo construido o plantado que pasa a ser
propiedad del superficiario. La superficie nace como derecho real sobre cosa
propia, en forma separada de la propiedad del suelo, originándose así la

propiedad superficiaria, cuyo uso, goce y disposición corresponde al
superficiario, aunque temporariamente.
 Se observa nítidamente la diferencia que marca el legislador entre el derecho de

superficie y la propiedad superficiaria, siendo el primero sobre cosa ajena,
mientras que el segundo sobre cosa propia (conf. art. 2114 y 2115 CCC).
 En el supuesto del derecho de superficie se reenvía a las normas relativas a las

limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, salvo pacto en contrario
(art. 2127 CCC); mientras que en la propiedad superficiaria se dirige a las
normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles
y no sean modificadas por el articulado del título VII (conf. art. 2128 CCC).
§ 114. Constitución. Como se ha dicho, se encuentran legitimados a constituir

este derecho tanto el titular dominial, los condóminos, como los titulares de propiedad
horizontal (conf. art. 2118 CCC). Resulta una novedad la posibilidad de existencia de
este derecho en la propiedad horizontal.
La forma de constitución es por vía contractual, ya sea a título gratuito u oneroso

(adviértase que puede haber una contraprestación puede ser no dineraria, como la de
pactar de que al término del plazo el dueño haga suyo lo construido sin deber
indemnización).
A este derecho se le aplica la teoría del título y modo para la adquisición de los
derechos reales por acto entre vivos.
Como todo derecho real que se constituye sobre un inmueble (art. 1017 inc a), el
contrato requiere de la solemnidad de la escritura pública, y debe ser inscripto en el
Registro de la Propiedad para su oponibilidad a terceros interesados.
No es posible su constitución por usucapión larga, aunque se acepta la breve

(vgr. con justo título y buena fe, más la posesión por un mínimo de 10 años).
§ 115. Transmisión. Es un derecho transmisible en sus dos modalidades. Así, a

pesar de ser un derecho que se ejerce en fundo ajeno, lo cierto es que permite su
transmisión por acto entre vivos o mortis causae; lo cual no resulta óbice para que no
sea posible su constitución por testamento. Ello lo diferencia claramente de otros casos
de dominio desmembrado, ya sea el usufructo, uso, habitación. (conf. 1906; 2119;
2134; 2137; 2140; 2160).

§ 116. Plazo. La superficie es un derecho temporario, aunque es un derecho real
sobre cosa propia, carácter que lo aleja definitivamente del dominio y el condominio -
derechos reales perpetuos-.
Al ser un derecho temporario, está destinado a durar el plazo que las partes
convencionalmente fijen en el acto constitutivo. El plazo máximo legal de duración es
de 70 o 50 años, dependiendo si es sobre construcción o plantaciones.
§ 117. Extinción. La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en

contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario
construye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para
plantar o forestar (art. 2122 CCyC).
De acuerdo al art. 2014 CCyC, el derecho de construir, plantar o forestar se

extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición
resolutoria, por consolidación y por el no uso durante diez años, para el derecho a
construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar.
 El no uso se ha interpretado que contiene el uso contrario a lo pactado en el acto

de constitución; aspecto que tiene relación con el derecho del superficiario de
usar y gozar de su derecho sobre el predio ajeno, pero cumpliendo con sus fines
previstos.
§ 118. Indemnización al superficiario luego de su terminación. Producida

la extinción del derecho, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al
superficiario, salvo que se pacte lo contrario (art. 2126 CCC).
Es altamente probable que en los contratos de constitución de este derecho se

prevea claramente la solución a estos casos, en tanto la inversión económica que
conlleva su desarrollo hace que las construcciones o plantaciones al momento de
extinción de la superficie pasen a engrosar al valor de la propiedad, y por ende, el
patrimonio del titular del suelo.
Cuando deba indemnizarse, se tomará a tales efectos el monto fijado por las
partes en el acto constitutivo, o en acuerdos posteriores. En el supuesto de no haberse
previsto, se tomarán los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante
los dos últimos años, descontada su amortización.

§ 119. Posibilidad de constituir derechos reales sobre la supericie. Otro
aspecto interesante es la posibilidad de gravar el derecho de superficie con derechos
reales de garantía (art. 2120 CCC). Naturalmente se limita la constitución de estos
derechos reales de garantía al plazo de duración del derecho de superficie.
El Código también prevé fuera del título específico de la Superficie (Título VIII)
que el bien sujeto a propiedad superficiaria pueda ser gravado por el superficiario con
derechos reales de disfrute, tales como el usufructo (art. 2131 CCC), el uso y la
habitación (conf. los reenvíos de los arts. 2155 y 2159 CCC).
El superficiario de la misma manera puede someter la construcción al régimen

de la propiedad horizontal, y transmitir y gravar las unidades funcionales en forma
independiente del terreno durante el plazo de duración del derecho de superficie (art.
2120, 2do. parr. CCC).
§ 120. Facultades del nudo propietario y del superficiario. Mientras exista

este derecho, el nudo propietario o dominus soli (vgr. dueño del suelo) conserva sus
facultades sobre la cosa, pero limitado al ius abutendi, dado que el ius utendi y ius
fruendi le corresponderá al superficiario; a su vez éste tendrá el ius utendi, ius fruendi y
ius abutendi sobre lo construido o plantado, pero limitado al plazo de duración de su
derecho.
Por su parte, el titular del derecho de superficie, aún en el supuesto de renuncia

de este derecho, desuso o abandono, no queda liberado de las obligaciones legales o
contractuales, en forma similar a lo que acontece con la propiedad horizontal (art. 2123
CCC). Ese precepto debemos correlacionarlo con el art. 2050 CCC, que dispone en la
propiedad horizontal que se encuentran obligados al pago de las expensas comunes -
gastos y contribuciones- además del propietario, los titulares de otros derechos reales o
personales que sean poseedores por cualquier título. Ergo, en el caso de afectar el
inmueble construido al régimen de la propiedad horizontal, los titulares de las unidades
funcionales deberán hacerse cargo de las expensas comunes, al igual que el
superficiario, sin perjuicio de los términos convencionales que vinculen a ambos (art.
2048 CCC).
Usufructo
§ 121. Concepto y definición. “Usufructo es el derecho real de usar, gozar y

disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia”, dice el art. 2129, en
una definición muy similar a la del Código Civil derogado, siendo pertinente recordar
dos anotaciones de Vélez al respecto:

 "La definición del artículo determina la naturaleza del derecho de usufructo.
Decimos que es un derecho real, porque el usufructo importa la enajenación de
parte de la cosa, pues que es una desmembración de la propiedad; y aunque no
sea una parte material del fundo, es sin embargo una porción del dominio, desde
que el dominio cesa de ser pleno en el propietario, cuando la propiedad está
separada del usufructo.
 "El salva rerum substantia de la Ley Romana expresa que el goce y uso de lo
cosa no debe traer el consumo inmediato de ella. Conservar la sustancia de la
cosa es una consecuencia necesaria del principio que separa el derecho de
gozar, del derecho de disponer; y también expresa que la duración del usufructo
está subordinada a la duración de lo que llamamos sustancia de la cosa. Así, a
diferencia de la propiedad, el usufructo extinguido con la destrucción de la cosa,
no se conserva sobre sus restos. Pero debemos decir que la obligación de no
alterar la sustancia de la cosa sujeta al usufructo, sólo tiene lugar en el usufructo
perfecto”.
Siguiendo esta línea la segunda parte del art. 2129 CCyC dice que “hay
alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o
destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba”.
En líneas generales, el CCyC ha simplificado y clarificado la disposición del

usufructo manteniendo su misma estructura básica, con la salvedad de que no se regula
el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos (ya se ha explicado que se ha
suprimido este derecho que sólo daba ventajas a los padres, y su rol ya no es de
usufructuarios sino de administradores de esos bienes).
§ 122. Derechos del usufructuario. Como decía Vélez en la nota al art. 2863
de su Código, “el derecho del usufructuario es, sin duda, el derecho de gozar de los
bienes como el propietario mismo: es decir, con las mismas prerrogativas y con las
mismas cargas, pero únicamente en lo que concierne al uso o a la percepción de los
frutos, pues él no podría recoger los productos que no son frutos. Es preciso no tomar
en un sentido absoluto la expresión como el propietario mismo. No podría convertir una
viña en un campo de pastos, ni transformar el bosque en una tierra de labor. Sobre
todo, está obligado a conservar la substancia o condición de la cosa".
El usufructuario puede transmitir su derecho aunque es su propia vida y no la del

adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. También
puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y
derechos personales de uso o goce. Como es transmisible, es ejecutable por los

acreedores. Siempre el adquirente debe dar garantías de la conservación y restitución
de los bienes al nudo propietario.
§ 123. Derechos y deberes del nudo propietario. El nudo propietario –dice el

art. 2151- conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho,
pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede
exigir el cese de la turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una
disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación.
§ 124. Extinción del usufructo. El CCyC deja de incluir medios “comunes” de

extención que se detallaban en el Código de Vélez. Por ejemplo, va de suyo que el
usufructo se extingue por “consolidación”, es decir, por la reunión de la pripiedad y del
usufructo en la persona del usufructuario, o por destrucción física de la cosa. Así, el
Código se limita a tratar los “medios especiales”, vale decir, los que son propios de este
derecho real:
2152.- Medios especiales de extinción. Son medios especiales de extinción

del usufructo:
a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o

condición pactados. Si no se pactó la duración del usufructo, se entiende que es
vitalicio;
b) la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la

duración, se extingue a los cincuenta años desde la constitución del usufructo;
c) el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier razón. El
desuso involuntario no impide la extinción, ni autoriza a extender la duración del
usufructo;
d) el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada

judicialmente.
Es especialmente importante el último inciso, causal de extinción introducida por

el CCyC, donde resaltando el principio de que el usufructuario no debe alterar la
sustancia se impone la extinción del derecho real en caso de incumplimiento de esta
obligación.

2153.- Efectos de la extinción. Extinguido el usufructo originario se extinguen
todos los derechos constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares.
El usufructo cedido por el usufructuario, no puede durar más allá de la

oportunidad prevista para la extinción del usufructo originario.
Si el usufructo es de un conjunto de animales que perece en su totalidad

sin culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al nudo propietario los
despojos subsistentes. Si el conjunto de animales perece en parte sin culpa del
usufructuario, éste tiene opción de continuar en el usufructo, reemplazando los
animales que faltan, o de cesar en él, entregando los que no hayan perecido.
Uso
§ 125. Concepto y caracteres. El uso, como en el Código Civil de Vélez

Sarsfield, aparece como una versión reducida del usufructo. Como aquel, “consiste en
usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los
límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia” (definición del art. 2154).
 El vínculo con el usufructo se advierte también en el hecho de que “si el título

no establece la extensión del uso y goce, se entiende que se constituye un
usufructo” (art. 2154).
 El derecho real de uso sólo puede constituirse a favor de persona humana

(art. 2154 parte final), y el usuario a su vez no puede constituir derechos
reales sobre la cosa (art. 2156 CCyC).
 Generalmente el uso está afectado a las necesidades del usuario y su familia,

lo cual lo torna derecho alimentario e impide el embargo de frutos cuando son
de esa envergadura mínima (solución plasmada en el art. 2157 CCyC).
Habitación
§ 126. Concepto. La habitación –define el art. 2158- es el derecho real que

“consiste en morar en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él”.
Supletoriamente, dice el art. 2159 se le aplican las normas del usufructo (y

recordemos que a su vez en éste se preveía la supletoriedad por remisión a las normas
del uso).

§ 127. Restricciones del derecho. El derecho real de habitación:
 como el de uso, solo puede constituirse a favor de persona humana (2158)
 no permite al habitador a constituir derechos reales o personales sobre la

cosa (2160)
 no es transmisible ni ejecutable (2160).
§ 128. Obligaciones del habitador. En primer lugar, se sigue el aire de familia

con el usufructo: no puede “alterar la sustancia” del lugar en donde reside (art. 1958).
Debe pagar impuestos, contribuciones y reparaciones. Cuando reside sólo en

una parte de la casa que se le señala para vivienda, debe contribuir al pago de las
cargas, contribuciones y reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa (art.
2161 CCyC).
Servidumbre
§ 129. Concepto. La servidumbre –define el art. 2162 CCyC- es “el derecho real
que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante
determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno”. La norma citada aclara que esa
utilidad “puede ser de mero recreo”.
“La palabra servidumbre nos dice ya la naturaleza de esta carga, o de este

derecho”. Así comenzaba Vélez su nota al art. 2671 del Código derogado, explicitando
su nota definitoria: una restricción que tiene por efecto disminuir la libertad ilimitada
que es de la naturaleza de la propiedad. Allí el codificador decía –y ello sigue siendo
válido para la fisonomía del derecho actual- que
“para que haya una servidumbre es preciso, por lo tanto, que el ejercicio
del derecho de propiedad haya sido restringido por la desmembración de ciertos
elementos contenidos en la idea originaria de este derecho. Tal desmembración
puede hacerse de dos maneras: 1ª El ejercicio de nuestra propiedad puede ser
restringido, porque no tengamos el derecho de hacer todo lo que podríamos
hacer, si no existiese otro derecho constituido en la cosa. La restricción consiste
en no hacer alguna cosa, non faciendo; 2ª El ejercicio de nuestro derecho de
propiedad, puede ser limitado, obligándonos a sufrir que otro haga alguna cosa
que tendríamos derecho a impedirle hacer, si no existiese otro derecho en la
cosa. La restricción consiste en sufrir alguna cosa, patiendo. Esta es la verdadera
naturaleza, y el verdadero carácter de las servidumbres”.

Puede correlacionarse lo descripto en este fragmento con la distinción del actual
art. 2164 CCyC, que distingue entre la servidumbre positiva consistente en soportar su
ejercicio (patiendo) y la negativa donde la carga real se limita a una abstención
determinada, impuesta en el título (non faciendo).
 Así, por ejemplo, la servidumbre de tránsito (dejar que alguien pase por un
terreno de mi propiedad) será una servidumbre positiva, mientras que la
servidumbre de no edificar más allá de determinada altura será una servidumbre
negativa.
§ 130. Regulación en el CCyC. La definición del art. 2162 CCyC establece la

necesidad de dos inmuebles (fundo dominante y fundo sirviente) y la concesión a su
titular de “determinada utilidad” sobre el inmueble sirviente ajeno.
La servidumbre, ahora en singular, se contempla desde el artículo 2162 al 2183,

formando el título XII de este Libro Cuarto. Se divide en 4 capítulos: “disposiciones
generales” (2162 a 2172), “derechos y obligaciones del titular dominante” (2173 a
2179), “derechos del titular sirviente” (2180 y 2181), y “extinción de la servidumbre”
(2182 y 2183).
§ 131. Servidumbre real y personal. El Código considera esta clasificación en

el art. 2165, en estos términos:
 Servidumbre personal es la constituida en favor de persona determinada sin

inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona
humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor.
o En las servidumbres personales se admite la constitución a varios

titulares para que la ejerzan conjuntamente y el derecho de acrecer
previsto expresamente (2167), pero se extingue con la muerte del titular
(es instransmisible por causa de muerte, dice el art. 2172). La
constitución sucesiva, al igual que en el usufructo, está vedada:”no
puede establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas
que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente
no quiera o no pueda aceptar la servidumbre” (2167).
 Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua

excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una

ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir
el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.
o Un inmueble reviste el carácter de dominante cuando su propietario es

titular de una servidumbre predial activa sobre otro fundo que tendrá -en
consecuencia- el carácter de sirviente, soportando la carga que
representa la servidumbre predial pasiva.
o La servidumbre real –dice el art. 2165- “es inherente al fundo dominante

y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no
puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni
ser sometida a gravamen alguno”.
En caso de duda, dice el art. 2165, la servidumbre se presume personal.
§ 132. Casos de servidumbre forzosa. El CCyC conserva la noción de

servidumbre forzosa, que el Código derogado confundía con la de servidumbre de
origen legal. Se enumera en el art. 2166 los siguientes casos de servidumbres forzosas:
 la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente

con la vía pública,
 la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica

establecida en el inmueble dominante, o para la población, y
 la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta

perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada
subterráneamente o en cañerías.
La servidumbre forzosa no es gratuita, y por eso el artículo citado establece que

“si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo
dominante, o con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar
judicialmente”.
Se dispone además que la acción para reclamar la servidumbre forzosa –que es

una servidumbre reales imprescriptible.
§ 133. Constitución de la servidumbre. Los legitimados para constituirla son

los titulares de derechos reales sobre inmuebles que se ejerzan por la posesión (2168).
Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares (art. 2168).

 La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del
inmueble ajeno (art. 2163 CCyC).
 Puede estar sujeta a plazo o condición ( “La servidumbre puede sujetarse a

cualquier modalidad”, dice el art. 2171).
 En caso de duda, y siguiendo las aguas de la tesis mayoritaria, se interpreta que

la servidumbre se reputará personal (2165) y onerosa (2170).
 La servidumbre es un accesorio del inmueble sirviente, y por ello no puede

transmitirse (2172) ni subastarse (2178) con independencia de el.
§ 134. Derechos y obligaciones del inmueble dominante. El objeto de la

servidumbre de que se trate define esencilamente los derechos que tendrá su titular, y
a ese respecto tienen incidencia el criterio teleológico y la regla de extensión de los
arts. 2174 y 2175:
2174.- Extensión de la servidumbre. La servidumbre comprende la facultad

de ejercer todas las servidumbres accesorias indispensables para el ejercicio de
la principal, pero no aquellas que sólo hacen más cómodo su ejercicio.
2175.- Ejercicio. El ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si

aumentan las necesidades del inmueble dominante, excepto que se trate de una
servidumbre forzosa.
Por ejemplo, la servidumbre conferida para sacar agua de un pozo incluye

necesariamente la servidumbre que tendrá el titular dominante de llegar hasta el sitio
donde el mismo se ubica. Pero, por la misma razón que marca la vinculación entre
servidumbre y objeto, no estará habilitado a usar ese camino para otro fin que no sea el
de procurarse de agua.
Y si el fundo dominante se subdivide, o es adquirido por varios condóminos,

posiblemente aumenten las necesidades, pero la servidumbre deberá subsistir tal como
nació. Si era una servidumbre de paso con un camino definido, la subdivisión del fundo
dominanto no va a generar su transformación en dos caminos.
En cuanto a mejoras, el titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente

las necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre. Estas estarán a su

cargo –dice el art. 2176- a menos que el gasto se origine en hechos por los cuales debe
responder el titular del inmueble sirviente o un tercero.
El titular dominante de una servidumbre también puede constituir sobre ella

derechos personales –por ejemplo, al dar el inmueble en locación, la locación incluirá la
cesión de la servidumbre al arrendatario- con relación a la utilidad que le es conferida,
sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario. No puede constituir derechos
reales (art. 2173).
§ 135. Derechos del titular sirviente. El CCyC (art. 2180) empieza por
determinar que “el titular sirviente conserva la disposición jurídica y material que
corresponde a su derecho”.
No se le impide la constitución de otros derechos reales (“conserva la disposición

jurídica y material que corresponde a su derecho”), ni siquiera servidumbres (a
contrario sensu de “no debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la
constitución de otra”).
Sus alcances están definidos en el art. 2181, del que surge que en todo lo no
especificado –tanto en los términos de la constitución, como en la modalidad de
ejercicio- se impone una suerte de interpretación favorable al inmueble sirviente (una
regla consistente con el criterio que organiza las obligaciones, por el cual en caso de
duda se debe estar a su menor alcance).
2181.- Alcances de la constitución y del ejercicio. El titular sirviente puede

exigir que la constitución y el ejercicio de la servidumbre se realicen con el
menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede privar al dominante
de la utilidad a la que tiene derecho.
Si en el título de la servidumbre no están previstas las circunstancias de

lugar y tiempo de ejercicio, las debe determinar el titular sirviente.
§ 136. Extinción de la servidumbre. Según se apuntó a propósito de la parte

general de este Libro Cuarto, el Código contiene reglas generales de extinción de todos
los derechos patrimoniales y propias de todos los derechos reales.
Ambas resultan aplicables, naturalmente, a las servidumbres, a las que hay que
sumar las que el artículo 2182 enumera. Se consignan allí como casos particulares de
extinción (propios de la servidumbre):

o la desaparición de “toda utilidad” para el inmueble dominante,
o el desuso “por persona alguna” por 10 años y,
o en las servidumbres personales, la muerte de la persona física o el

transcurso de 50 años si su titular es persona jurídica.
Extinguida la servidumbre, dice el art. 2183, se extinguen todos los derechos

constituidos por el titular dominante.
Derechos reales de garantía
§ 137. Razón de ser de los derechos reales de garantía. Si bien el

patrimonio es la prenda común de los acreedores, esta garantía colectiva o genérica no
es suficiente para asegurar el cobro de sus créditos. El deudor no sólo puede contraer
otras obligaciones, sino que, además, como conserva la facultad de disponer de sus
bienes, en tanto no esté afectado por una inhibición general, puede también
enajenarlos o gravarlos, convirtiendo de ese modo en ilusorios los derechos de los
acreedores.
Además, en virtud del principio “pars condictio creditorum”, todos concurren en

un pie de igualdad para hacer efectivos sus créditos, salvo que la ley,
excepcionalmente, les haya reconocido un privilegio. Cuando el deudor se torna
insolvente y el producido de sus bienes no alcanza para satisfacer la totalidad de sus
deudas, los acreedores se ven precisados a cobrar a prorrata.
Como sostiene Areán (Código Civil anotado, T.IV-C, p. 1979), es posible que los
acreedores estén privados de actuar sobre los bienes porque ya no forman parte del
patrimonio del deudor, o que tengan que concurrir con otros acreedores a consecuencia
de la asunción por aquél de nuevas deudas.
Para evitar esos efectos negativos, surge la conveniencia de reforzar la

obligación mediante la constitución de otra obligación a cargo de un tercero que se
compromete a cumplir en lugar del deudor, o sometiendo un bien determinado a la
acción del acreedor, de modo que ningún acto del deudor o de terceros, ni el concurso
de otros acreedores, pueda perjudicar el éxito de esa acción.
 En el primer caso existe una garantía personal, y el deudor subsidiario responde

de la obligación asumida, así como de cualesquiera otras obligaciones, con su
patrimonio íntegro;
 En el segundo, sobre el bien, que puede ser del deudor o de un tercero, se

constituye una garantía real, que asegura la sujeción a la acción ejecutiva y

establece, a favor del acreedor, una prioridad sobre los otros acreedores, que no
tengan con respecto a él una causa legítima de preferencia.
Las garantías personales importan, entonces, la asunción de una segunda

obligación, con un deudor distinto del deudor principal, ampliando de ese modo el poder
de agresión patrimonial del acreedor.
En las garantías reales, en cambio, determinados bienes de propiedad del

deudor o de un tercero quedan afectados especialmente a la satisfacción de la
obligación en cuya garantía han sido gravados.
§ 138. Sistemática del Código. En el Título XII sobre derechos de garantía, se

incorpora una Parte General o Disposiciones comunes (Capítulo 1, arts. 2184 a
2204CCyC) que contiene los principios y reglas aplicables a todos ellos. Los capítulos
subsiguientes tratan los derechos reales en particular: el segundo se dedica a la
hipoteca; el tercero, a la anticresis; y el cuarto, a la prenda.
Todo el Título XIII contiene 53 artículos (arts. 2184 a 2237) a diferencia del
Código Civil derogado que regulaba la misma materia en 153 artículos (arts. 3108 a
3261), sin contabilizar los atinentes a la prenda comercial legislada antes en el Código
de Comercio y que se unifica con la prenda civil.
Indudablemente, conforme se expone en los Fundamentos del Anteproyecto, la

sistematización de los principios generales en la estructura interna del Código permite
una lectura más sencilla de todo el sistema, además de evitar reiteraciones
innecesarias. Ello se traduce en una notable reducción de preceptos en el régimen de
cada uno de los derechos reales comparativamente con el ordenamiento anterior.
§ 139. Disposiciones comunes a los derechos reales. Las disposiciones

comunes de las garantías reales regulan sus caracteres y todos los aspectos que son
uniformes para la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Esas normas comunes se refieren a la convencionalidad (art. 2185), la

accesoriedad (art. 2186), la especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crédito
(arts. 2188/2190), la indivisibilidad (art. 2191), la oponibilidad e inoponibilidad (art.
2196), los créditos garantizables (art. 2187), la extensión del objeto (art. 2192), la
subrogación real (art. 2194), las facultades y responsabilidades del constituyente (arts.
2195, 2199, y 2200), la ejecución (art. 2203) y la cancelación del gravamen (art. 2204).
Los requisitos atinentes a la publicidad y oponibilidad están previstos en las

disposiciones generales comunes a todos los derechos reales (art. 1893).

Cabe señalar que la Comisión optó por no incluir una definición general de los
derechos reales de garantía, a diferencia de lo previsto por el art. 2088 del Proyecto de
1998, pues en el sistema de numerus clausus esa tarea se cumple en cada tipo
específico de derecho real.
§ 140. Caracteres. El art. 2184 del CCyC, que dispone: “Los derechos reales
constituidos en garantía de créditos se rigen por las disposiciones comunes de este
Capítulo y por las normas especiales que corresponden a su tipo”, torna operativos los
caracteres esenciales y naturales de cada derecho real de garantía.
Los caracteres esenciales son aquéllos que constituyen la exteriorización de los

elementos básicos sin los cuales la institución no existiría.
Los caracteres naturales, en cambio, son aquéllos cuya existencia no resulta una
condición de vida de aquélla.
Mientras los primeros no pueden faltar, porque si ello ocurre obstan a la

existencia misma del derecho, los segundos pueden ser dejados sin efecto o
modificados por acuerdo entre el constituyente y el acreedor, al no estar interesado el
orden público.
Tiene gran trascendencia la precisa configuración de esos caracteres, pues no

debe perderse de vista que, en lo atinente a la creación de los derechos reales, nuestro
sistema es el de “numerus clausus”. El ordenamiento crea los tipos de derechos reales,
les da un nombre y les asigna una tipicidad —al menos, genérica—, de modo que si
faltara alguno de los caracteres esenciales, no existiría el derecho real como tal.
Son esenciales la convencionalidad (art.2185), la accesoriedad (art. 2186), la

especialidad en cuanto al objeto (2188), y la especialidad en cuanto al crédito (art.
2189).
El carácter natural es la indivisibilidad (art. 2191).
Las opiniones no son unánimes, en cambio, acerca de la publicidad, pues

mientras para la generalidad de nuestra doctrina se enrola junto con la indivisibilidad,
para otros autores es esencial.
§ 141. Accesoriedad. En este aspecto, el nuevo Código dispone en el art. 2186

que los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son

intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos
legalmente previstos. Esto es una plasmación de la regla más general del art. 857 que
prevé que la extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal, extinguen los derechos
y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o convencional en contrario)
La accesoriedad tiene un solo sentido pues no funciona a la inversa: por eso es

que, como dispone el art. 2186 in fine “la extinción de la garantía por cualquier causa …
no afecta la existencia del crédito”.
§ 142. Convencionalidad. Los derechos reales de garantía reconocen como

única fuente el contrato o la convención. Más aún, dicha convención debe ser expresa, a
diferencia de lo que sucede en el Código de Vélez, con la prenda y la anticresis. Por lo
tanto, la convencionalidad constituye un carácter esencial de los derechos reales de
garantía. Al respecto, el art. 2185 del CCyC prevé que: “Los derechos reales de
garantía sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con
las formas que la ley indica para cada tipo”.
 Al adoptar esta posición, el nuevo Código continúa manteniendo excluidas las hipotecas
legales o tácitas y las judiciales —que existían en el derecho patrio, y que ya habían
tenido su origen en el derecho romano, pasando luego al español y al francés—. Se
trataba de hipotecas que la ley hacía nacer de pleno derecho, independientemente de
toda manifestación de voluntad del acreedor o del deudor, en beneficio de ciertas
personas y considerando su condición jurídica; es decir, que estaban destinadas a
proteger de una manera especial los intereses de esas personas. Los casos más
corrientes de hipotecas legales eran la que gravaban los bienes de los tutores y
curadores por los saldos de las cuentas de administración; los del marido por los bienes
dotales recibidos de la mujer; y los de los recaudadores de impuestos por las sumas
percibidas por ese concepto.
El criterio que mantiene el nuevo art. 2185 es realmente acertado, pues aquellas
hipotecas creaban gran inseguridad jurídica al gravar todos los bienes presentes y
futuros, el monto era indeterminado y, además, resultaban ocultas puesto que ni
siquiera estaban sujetas a la formalidad de la inscripción.
§ 143. Forma del acto constitutivo. Cuando los derechos reales de garantía
tienen por objeto una cosa inmueble, la convención debe efectuarse en escritura
pública, según lo expresamente dispuesto por el art. 1017, inc. a) que alude a los

contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos
reales sobre inmuebles.
En el caso de garantías reales dadas sobre cosas muebles, habrá que remitirse a
lo previsto en el art. 2212 para la anticresis, y en el 2222 para la prenda.
Ya hemos dicho que los derechos reales de garantía son accesorios del crédito
que aseguran, lo cual implica, en el sistema creado, que son intransmisibles sin el
crédito y que siguen su suerte.
Por tal razón, el acto constitutivo en el que aquél tendrá lugar, deberá referirse al
crédito que constituye la obligación principal. A su vez, éste podrá estar desarrollado en
el contrato o bien en otro instrumento al que se remita.
§ 144. Transmisión del crédito. El art. 2186 prevé que los derechos reales son
intransmisibles sin el crédito y que se extinguen con él, excepto en los supuestos
legalmente previstos.
De modo que no es posible ceder el crédito y conservar la condición de

acreedor, pero la extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no
afecta la existencia del crédito. Aunque no existe una norma expresa en el título,
consideramos que un acreedor del titular del derecho real de garantía no podría
embargar el derecho real con el objeto de subastarlo.
§ 145. Créditos garantizables. Al respecto, el art. 2187 establece que “Se

puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de
dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse
adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones
admitidas por la ley”.
Con la expresión “al constituirse la garantía”, el texto legal pone en evidencia la

diferencia entre “contrato” (art. 2185) y “acto constitutivo”.
La causa fuente de los derechos reales de garantía será siempre una obligación
sin sujeción a condición alguna (pura y simple), o diferida en el tiempo hasta el
vencimiento de un término (a plazo), o subordinada en su eficacia o resolución a un
hecho futuro e incierto (condicional o eventual), o que implique la entrega de alguna
cosa (de dar), o aquélla cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la

realización de un hecho (hacer) o una abstención del deudor o tolerar una actividad
ajena (no hacer). El artículo que comentamos no requiere que se establezca el
quantum dinerario de la obligación.
 El art. 2189 impone un monto a la garantía, que es algo distinto. Aunque

habitualmente este extremo aparezca mencionado (v.gr. una suma de dinero
dada en mutuo, el valor monetario que representa la mercadería entregada, el
saldo de precio), no resulta exigible que la obligación principal se exprese en
una suma de dinero. Ello también permite distinguir la accesoriedad del
principio de especialidad crediticia.
§ 146. Las obligaciones eventuales. Son obligaciones eventuales las que no

tienen existencia actual, ni siquiera como condicionales, pero que es posible que
lleguen a nacer; tal sería el caso de una hipoteca constituida a efectos de asegurar el
saldo final de una cuenta corriente, el pago de alquileres o para garantizar la eventual
responsabilidad por mal desempeño de un dependiente.
La obligación es futura, no así el derecho real de garantía, que está determinado

en sus elementos, de modo que cuando nazca la obligación no habrá posibilidad alguna
de confusión o sustitución de la garantizada por otra en perjuicio del deudor o de otros
acreedores.
Si no se utiliza nunca la cuenta, no se gira en descubierto, no se retiran

mercaderías, etc., nunca llegará a existir crédito. Lo mismo ocurrirá si se pagan
puntualmente los alquileres, o si el dependiente no incurre en las conductas previstas.
Más aún, en estos casos, y según las vicisitudes de los negocios, el crédito puede
aumentar o disminuir a través del tiempo.
El requisito de la especialidad estará cumplido en esos casos, determinando

expresamente en el acto constitutivo la naturaleza de la obligación y fijando
estimativamente el valor de la misma, el que determinará el tope protegido por el
gravamen.
§ 147. Individualización del crédito en el acto constitutivo. Ratificando la

necesaria convención como fuente de todo derecho real de garantía (art. 2185), el art.
2187 impone la individualización adecuada del crédito a través de los sujetos, objeto y
causa involucrados.
En nuestra opinión, lo que se pretende con el precepto es evitar una expresión
general de la causa del gravamen, al punto de condicionar a las partes y a los terceros
con la falta de certeza sobre la vigencia y alcance de aquélla.
La enunciación de los sujetos involucrados resulta ineludible dado que, sin ella,
ni el acreedor tendría derecho a la ejecución, ni el deudor a oponer defensas.
En torno al objeto, cabe recordar que se trata de la prestación debida, la que

debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable,
susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o
extrapatrimonial del acreedor (art. 725).
Por causa, tomada aquí como “fuente”, ha de estarse a la existencia misma de la

obligación, del hecho jurídicamente idóneo para producirla (art. 726).
Estos presupuestos, vinculados al crédito al que accede el gravamen, no

imponen que el contrato generador de las obligaciones deba estar contenido en el acto
constitutivo. La mención de los sujetos, objeto y causa, bien puede remitir a un contrato
formalizado por separado —sea por resultar preexistente, sea por constituirse en
instrumento privado o sobre determinada contabilidad de las partes—.
 Si bien, como dijimos, el crédito principal debe individualizarse con expresa

mención de los sujetos, objeto y causa, el art. 2189 admite que el crédito
“pueda” quedar individualizado al momento de la constitución de la garantía, o
“pueda nacer posteriormente”, lo cual constituiría la excepción a la que se
refiere el art. 2187.
§ 148. Objeto de los derechos reales de garantía: cosas y (ahora)

derechos. Como premisa, debemos advertir que no sólo las cosas sino también los
derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía, lo cual
constituye una novedad respecto del régimen consagrado en el Código de Vélez
Sarsfield. Al respecto, el nuevo art. 2188 prevé que: “cosas y derechos pueden
constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y
estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo”.
En el CCyC se mantiene la distinción entre cosas muebles e inmuebles (ver arts.

225, 226 y 227), de modo que ambos tipos de cosas pueden ser objeto de los derechos
reales de garantía. En cuanto a los derechos como objeto de la garantía, consideramos
que la hipoteca (art. 2120) y la anticresis (art. 2213) pueden resultar útiles para gravar
el derecho de superficie. En relación al derecho de prenda, la sección 3ra. de este Título
regula la prenda sobre créditos (art. 2232 y ss.).
Por el contrario, no concebimos la posibilidad de gravar con derechos reales de

garantía, el usufructo, el uso y las servidumbres. Expresamente, queda prohibida la
constitución de estos derechos respecto de la propiedad indígena (art. 2034).
 La “actualidad”, como presupuesto para la constitución válida de la garantía,

implica que la cosa o bien a afectar debe ser existente y, como tal, determinable
en su materialidad —aunque, en rigor, la determinación del objeto constituye un
presupuesto general para todos los derechos reales—.
 El conjunto de estos elementos que tienden a la individualización del objeto del

derecho quedan comprendidos en la noción de “especialidad”, la que permite su
publicidad o registración.
 La ley requiere una individualización adecuada “adecuada” del objeto. Si se

tratara de cosas inmuebles, para la descripción del bien puede recurrirse a su
dirección, designación catastral y registral. Puede precisarse, además, la
situación de la finca según sus linderos. Si pensamos en las cosas muebles o
créditos instrumentados sobre los que puede quedar constituida, por ejemplo,
una prenda, deberá precisarse el objeto con el mayor detalle posible, para
permitir su oponibilidad y cesión.
Como puede verse, al igual que en el Código de Vélez, el nuevo ordenamiento

proscribe las garantías genéricas o sobre una generalidad indiscriminada de bienes. La
única garantía admitida con ese alcance es la común a favor de todos los acreedores,
que recae sobre el patrimonio entero del deudor, aunque realmente no constituye una
garantía en el sentido técnico.
Las cosas o derechos sobre las que recaiga el gravamen deben, entonces, estar
individualizados “adecuadamente”. A modo de ejemplo, en el caso concreto de la
hipoteca, el deudor podrá gravar todos los inmuebles de su propiedad o todos los que
se encuentran en una determinada ciudad o en una provincia, pero siempre será
necesaria la individualización de cada uno de ellos —es decir, una designación separada
e individual—. Quedan excluidas, en consecuencia, las hipotecas generales, o sea las
que afectan todos los bienes del deudor sin especificarlos y, con mayor razón, las que
gravan los bienes presentes y futuros.
§ 149. Consecuencias de la falta de “individualización adecuada”. Cabe
distinguir la falta de individualización de la falta de individualización “adecuada”. Para
el primer caso, en el que falta la individualización del objeto, resulta operativa la
solución contemplada a contrario sensu por el nuevo art. 2190.
En el supuesto de falta de individualización adecuada, el juez podría llegar a

determinar con certeza cuáles son las designaciones que faltan y admitir la validez de la
garantía acordada con la constitución del derecho real que se trate. Ello pues el citado
art. 2190 expresamente prevé que la constitución de la garantía será válida aunque
falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda
integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.
Por lo demás, cabe recordar que en la actualidad, dado el sistema implementado

por la ley 17.801, con la implantación del folio real, así como con la reorganización del
catastro, no se concibe que acceda al Registro y logre ser inscripta una hipoteca en la
que el inmueble gravado no se halle perfectamente individualizado, en coincidencia
con los datos que surjan de aquél, como ubicación, designación según título o plano,
superficie, medidas y linderos.
§ 150. “Especialidad” de la hipoteca en cuanto al crédito.

Tradicionalmente se ha entendido que una garantía debe constituirse en garantía de
una suma de dinero cierta y determinada: por dicha suma queda gravado el inmueble y,
más allá de ella, la garantía no existe.
Este principio de la especialidad en cuanto al crédito ha sido consagrado tanto

en el Código de Vélez Sarsfield como en el nuevo, en el interés del deudor y de los
terceros:
 del deudor, para que pueda valorar y proporcionar debidamente la extensión de

la garantía con relación a la deuda, evitándose así que, en una sola operación
hipotecaria, pueda absorber todo su crédito;
 de los terceros, porque sería prácticamente imposible, una vez constituida una
hipoteca en garantía de la generalidad de las obligaciones del deudor, que un
tercero le acordara un nuevo crédito hipotecario, ante la incertidumbre que
habría en cuanto al monto definitivo de la deuda asegurada con la primera
hipoteca.
El nuevo art. 2189 dispone:
2189.- Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la garantía o

gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la
expresión del monto máximo del gravamen.
El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el

origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen
constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que
cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas,
multas, u otros conceptos.
De modo que aunque el crédito pueda luego aumentar o disminuir, no se afecta

la especialidad, por cuanto el bien jamás responderá más allá de la cifra en la que ha
sido gravado. Por el remanente no cubierto subsistirá el crédito, pero como meramente
quirografario.
 Nótese que al hablar de una estimación “en dinero” es necesario tener en cuenta
el criterio lo resuelto por el art. 765 CCyC que dispone que en caso de que se fije
una deuda de dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de “dar cantidades de cosas”.
 La consecuencia de ello es que si bien no está prohibida la contratación en

moneda extranjera (y más allá de la posibilidad que podría tener el deudor de
liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, nacional) esta no
podrá complir con el requisito de especialidad, al no ser para el Código “dinero”
sino “cosas”.
§ 151. Límite temporal de la garantía. De acuerdo a lo previsto en el último

párrafo del art. 2189, el plazo al que se sujeta la garantía no puede exceder de diez
años, contados desde el acto constitutivo. Vencido ese plazo, la garantía subsiste en
seguridad de los créditos incumplidos durante su vigencia.
Este plazo nos parece inconveniente, pues como lo ponen de manifiesto Bono y
Puerta de Chacón, con frecuencia los créditos hipotecarios que tienen por finalidad la
adquisición o construcción de viviendas se otorgan a más de 15 años, de modo que el
plazo previsto impide prácticamente el financiamiento de este tipo de operaciones de
gran trascendencia social.
Como seguramente no ha sido esa la intención de la Comisión Reformadora, los

autores citados consideran que el último párrafo del artículo debe aplicarse únicamente
a los créditos indeterminados.
§ 152. La “garantía real de máximo”. Del texto del art. 2189 surge claro que
el monto de la garantía es la medida de la responsabilidad en que el objeto de ella se
encuentra afectado al pago del crédito garantizado, también denominado techo, tope,
montante, quantum o máximo.
Así, la segunda parte del art. 2189 introduce la “garantía de máximo” —tanto
para los créditos determinados, como para los indeterminados—, al señalar que el
crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede
nacer posteriormente, pero en todos los casos el gravamen constituye el máximo de la
garantía real por todo concepto.
Con la fórmula receptada, los créditos amparados por la “garantía de máximo”

pueden o no existir, sustituir, rotar, ampliar, variar, y se pueden extinguir sin que ello
impida la subsistencia de la garantía.
§ 153. Créditos indeterminados que pueden nacer con posterioridad a la

constitución de la garantía. Pero ¿qué es lo que puede nacer posteriormente? Los
sujetos claro que no, ellos son parte esencial y contemporánea a la convención. La
causa fuente tampoco, pues sin causa no hay obligación conforme el art. 726 del CCyC,
y si no la hay, tampoco existiría hipoteca ni se podría hablar de la existencia de un
crédito. Menos aún podría llegarse a ella integrándola al conjunto de enunciaciones del
acto constitutivo. Se estima inconveniente que la indagación causal, venga de la mano
de la autorización que concede el art. 2190 del CCyC, (55) la cual —pese a titularla
“defectos en la especialidad”— refiere al crédito y sabido es que no resulta propio del
régimen procesal vigente, este tipo de análisis en el contexto del proceso ejecutivo.
Por tanto, es la prestación en concreto u objeto la que puede ser dispensada de

quedar consignada en el contrato hipotecario. He aquí la flexibilidad concedida al
carácter accesorio de la hipoteca.
Y entendemos que es la prestación en concreto u objeto, pues la dinámica a la

que esta reforma apunta en este tópico —corrientemente giro comercial, bancario o
financiero—, encuentra un sin número de operaciones a concertarse en lo futuro,
dentro del marco de un negocio jurídico específico que sí debe expresarse en la
convención y que es productor de obligaciones que habrán de materializarse durante el
curso de la relación entre el acreedor y el deudor.
 Se requiere entonces el establecimiento de un marco de una vinculación

preexistente que pueda aumentar o multiplicarse en nuevas causas
contractuales (negocios bancarios, suministro de mercaderías, de combustible,
etc.), a fin de evitar abusos y menoscabo del principio de igualdad de los
acreedores.
En otras palabras, la causa fuente —esto es el origen, el antecedente material

del negocio, el acto jurídico productor de las prestaciones—, no puede ser omitido en la
convención.
El máximo de agresión patrimonial y los créditos nacidos durante el plazo

convenido, que no podrá ser superior al de 10 años a contar desde la convención, no
constituyen el límite dentro del cual es permitida una hipoteca abierta, sino el marco
contractual dentro del que podrán tener lugar las operaciones concretas, gestadas con
causa en la relación jurídica descripta en el acto constitutivo.
En suma, así vista, la regulación, que fomenta en los límites descriptos una
mayor amplitud en el cumplimiento de la accesoriedad, no abandona el principio de
especialidad que interesa tanto a las partes como a la comunidad (y en especiala
futuros acreedores o adquirentes) a la cual la prerrogativa reconocida al gravamen real
le será en definitiva opuesta.
§ 154. Límite del monto del gravamen. Ésta es la innovación más

trascendente en el régimen de las garantías reales. Se busca, como ya dijimos, dar
seguridad jurídica a partir de la publicidad de un monto que siempre será “de máximo”,
se trate de créditos determinados o indeterminados. Esta solución se manifiesta en dos
aspectos: a) el acreedor no cuenta con privilegio por el excedente (art. 2189), y b) el
propietario no deudor se libera abonando ese monto (art. 2199).
Por otro lado, el tope no distingue los rubros (capital, intereses, gastos, costas,
etc.) y, por ello, se corre el riesgo de que en ocasiones se cubran sólo algunos rubros;
incluso, podría ocurrir que ni siquiera llegue a tutelar todo el capital sino sólo una
porción, siempre por la suerte de la casuística.
A falta de convención expresa, corresponde interpretar que los intereses
moratorios quedan comprendidos en la garantía y se computan a la tasa legal.
Ahora bien, será factible la aplicación de este dispositivo en la medida en que el

tope máximo de la garantía lo permita, porque este límite impuesto es “por todo
concepto”, de manera que cualquier suma excedente resulta quirografaria —sea por
capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos—.
 La norma no distingue el monto de la cobertura de la obligación dineraria. El

monto del capital de la obligación no debe coincidir necesariamente con el
monto de la garantía, sino que la fijación del límite de cobertura es
independiente del crédito y queda sujeto a la estimación de los contratantes.
§ 155. Plazo de caducidad registral de las garantías. El nuevo régimen

contempla plazos distintos para la duración de las garantías reales y plazos mayores
para la duración de la inscripción. En materia de hipoteca, el art. 2210 dispone que los
efectos del registro se conservan por 20 años, si antes no se renueva (se mantiene el
plazo de caducidad registral de la hipoteca del régimen anterior).
En cuanto a la anticresis, el art. 2214 prevé un plazo de diez años para los
inmuebles y de cinco para los muebles registrables. Si el constituyente es el titular de
un derecho real de duración menor, la anticresis se acaba con su titularidad. A su vez, el
art. 2218 establece que los efectos del registro de la anticresis se conservan por el
término de 20 años para inmuebles y de 10 años para los muebles registrables, si antes
no se renueva.
§ 156. Garantías reales que versan sobre obligaciones que no son de dar
dinero. Cuando la obligación garantizada no es de dar sumas de dinero, sino de dar
cantidades de cosas, de hacer o de no hacer, o si es eventual, será necesario, como
anticipamos, expresar el “monto máximo del gravamen”. Así, por ejemplo, si se
garantiza con hipoteca la obligación de levantar un edificio de diez pisos, que reúna
determinadas características constructivas, en un determinado plazo, se tratará de una
obligación de hacer.
A los fines de cumplir con la especialidad en cuanto al crédito, deberá

declararse en una suma cierta y determinada en dinero el “monto máximo del
gravamen”. Si vencido el plazo pactado la obra no ha sido terminada o sólo lo está
parcialmente, el acreedor podrá requerir el cumplimiento de la obligación, pero para
ello no podrá valerse de la vía ejecutiva.
Del título ejecutivo debe surgir necesariamente una obligación de dar sumas de
dinero, por lo que quedan excluidas las obligaciones de hacer, de no hacer e, inclusive,
las de dar cosas o cantidades de cosas que no sean dinero. Al respecto, cabe recordar
que el art. 520 del Cód. Procesal de la Nación dispone que si la obligación estuviere
subordinada a condición o prestación, la vía ejecutiva procederá si del título o de otro
instrumento público o privado reconocido que se presente junto con aquél, o de la
diligencia prevista en el art. 525, inc. 4, resultare haberse cumplido la condición o
prestación.
Por lo tanto, en caso de incumplimiento total o parcial por parte del deudor de la
obligación garantizada con un derecho real, el acreedor se verá precisado a entablar un
proceso de conocimiento, en el que deberá probarse la magnitud de dicho
incumplimiento.
§ 157. Conservación ante defectos en la especialidad. El nuevo art. 2190

consagra el principio de conservación de las garantías reales.
2190.- Defectos en la especialidad. La constitución de la garantía es válida

aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que
se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto
constitutivo.
La norma tiende a mantener la garantía, aun cuando la falta de “algunas de las

especificaciones del objeto o del crédito” resulte de la convención, extremo que no debe
limitarse al cumplimiento de la especialidad objetiva y crediticia sino también al de la
accesoriedad, ambas ya analizadas.
 Esta flexibilización de la exigencia del requisito de la especialidad es consistente

con la admisión de lo que un sector de la doctrina denominó “hipoteca abierta”.
La verificación de la concurrencia de los requisitos de especialidad se
consideraba esencial para la existencia o no de hipoteca. Aunque los argumentos
que dividieron doctrina y jurisprudencia sobre la validez de las denominadas
“hipotecas abiertas” pensamos que aún mantienen vigencia, la cuestión parece
haber sido resuelta por el CCyC en favor de las hipotecas abiertas
§ 158. Nulidad por defectos en la especialidad. El nuevo Código prevé que
“los derechos reales de garantía sólo puede ser constituidos por contrato” (art. 2185),
que “al constituirse la garantía el crédito debe estar individualizado adecuadamente a
través de los sujetos, el objeto y su causa” (art. 2187), que el objeto de la garantía
“debe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo”
(art. 2188) y que el monto de la garantía “debe estimarse en dinero” (art. 2189).
De ahí que el art. 2190 se refiera a la integración de las especificaciones cuando

ello sea posible teniendo en cuenta las enunciaciones del acto constitutivo y no de
suplir su lisa y llana omisión, lo que acarrearía en nuestra opinión la nulidad absoluta
por tratarse de supuestos en los cuales los actos contravienen el orden público en
materia de derechos reales (arg. art. 386).
Al respecto, debemos aclarar que el nuevo régimen también prevé la posibilidad

de que la nulidad sea total si se extiende a todo el acto, o parcial, si afecta a una o
varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras
disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede
subsistir sin cumplir su finalidad, deberá declararse la nulidad total (arg. art. 389).
§ 159. Integración y subsistencia de la garantía. Las consideraciones

anteriores nos permiten señalar que ante la “vaguedad” de las enunciaciones, el juez
podría suplir el déficit de las designaciones prevenidas.
De ahí, que el juez deberá acudir al propio instrumento pues, como lo señala el
precepto, se debe tener en consideración “el conjunto de las enunciaciones del acto
constitutivo”.
Los elementos de prueba para integrar la designación vagamente referida, no

pueden consistir en constancias documentales distintas de aquéllas que se tuvieron en
consideración al momento de constituirse el negocio porque ello, además, hace a la
buena fe con que deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse los contratos, que
obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias
que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (arg. art. 961).
§ 160. La indivisibilidad en los derechos reales de garantía. En el régimen
propuesto en el CCyC, la indivisibilidad en los derechos reales de garantía es un
carácter natural, de modo que las partes pueden dejarlo sin efecto, sin que haya
atentado alguno al orden público.
 La indivisibilidad –presentada en el art. 2191 CCC- consiste en que el gravamen

se extiende a todo el inmueble (o, generalizando, el objeto de la garantía) y cada
parte de éste, garantizando de ese modo el pago de todo el crédito y cada parte
de él.
La indivisibilidad funciona tanto pasiva como activamente.
 Se da pasivamente, por ejemplo, cuando el deudor deja dos herederos, y uno de

ellos paga su porción viril de la deuda, a pesar de lo cual el derecho real no se
habrá purgado por mitad. El acreedor conservará su derecho sobre todo el
inmueble, y podrá hacerlo vender para cobrar lo que aún se le deba.
 Se presenta activamente, cuando el acreedor tiene dos herederos y el deudor

paga a uno de ellos su porción. El otro conservará la totalidad del inmueble bajo
el derecho originariamente constituido, el que no sufre disminución alguna,
porque se ha pagado una parte de la deuda.
Es independiente de la divisibilidad o indivisibilidad del crédito.
 El derecho real es un accesorio de la obligación del deudor y no puede, por lo

tanto, alterar la naturaleza de la obligación principal, que tiene por objeto la
entrega de cosas divisibles, y que es por eso una obligación divisible. La
indivisibilidad, pues, no impide la división de la obligación principal. Así, tomando
como ejemplo el derecho de hipoteca, veremos que el ejercicio de la acción
hipotecaria contra uno de los herederos, no interrumpe la prescripción respecto
de los otros. El heredero demandado hipotecariamente por el todo puede ofrecer
sólo su parte para satisfacer la demanda; y lo mismo el heredero del acreedor
puede demandar su parte y porción viril del crédito.
 En las obligaciones simplemente mancomunadas cuyo objeto es una cosa

divisible, cada deudor estará obligado sólo a su parte en la deuda, y cada
acreedor sólo podrá demandar su parte en el crédito (arg. art. 808).
 Por otro lado, el derecho subsistirá íntegro y con plenos efectos, mientras no
haya sido satisfecho el crédito en su totalidad. Aun cuando pueda ser ínfima la
suma que permanezca impaga, el acreedor mantiene su garantía sobre todo el
bien y cada fracción de éste, más allá de las divisiones que pudieran haberse
operado en la propiedad gravada o en el rédito asegurado.
 Al ser ello así, el acreedor no está obligado a cancelar el gravamen mientras no

haya sido totalmente satisfecho su crédito.
 El pago hecho por un codeudor o el efectuado a un coacreedor, en proporción a

sus respectivas partes en la deuda o en el crédito, deja subsistente el gravamen
por el todo; es decir que el bien sigue gravado en su totalidad y así podrá ser
ejecutado como si no se hubiere hecho o recibido pago alguno.
 En otras palabras, el gravamen subsiste por entero, aunque el crédito se extinga

parcialmente, y si varios bienes se han gravado, todos siguen asegurando la
totalidad de lo adeudado.
 Mientras no esté íntegramente pagada la deuda, el acreedor no está obligado a

cancelar el gravamen ni siquiera parcialmente.
 Si son varios los acreedores, el pago recibido por uno de ellos en proporción a su
parte en el crédito, no extingue la hipoteca en forma parcial.
 Los demás que no han cobrado, conservan íntegra la garantía sobre la totalidad
del bien gravado.
§ 161. Incidencia de otras garantías. Según lo previsto en el segundo párrafo

del art. 2191, “El acreedor cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a
todos conjuntamente, o sólo a algunos de ellos, con prescindencia de a quién
pertenezca o de la existencia de otras garantías”.
En principio, todos los titulares de derechos reales de garantía conservan las

facultades propias de su derecho real, con abstracción de la existencia de otros titulares
con iguales derechos sobre la misma cosa. Todos pueden concurrir al proceso en el que
se realice judicial o extrajudicialmente el bien, no obteniendo ninguna prevalencia para
el cobro de su crédito, sino en los términos en que lo autoriza el Código.
§ 162. Divisibilidad de la garantía establecida por convención de las

partes o por decisión del juez. Prevé el tercer párrafo del art. 2191 que puede
convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes afectados
(divisibilidad crediticia y divisibilidad objetiva). También puede disponerla el juez
“fundadamente”, a solicitud del titular del bien, “siempre que no se ocasione perjuicio al
acreedor”, o a petición de este último si hace a su propio interés.
La decisión del juez debe ser motivada en la petición del propietario y habrá de
mantenerse en tanto no ocasione perjuicio al acreedor.
El perjuicio se presume cuando la decisión de fragmentar la ejecución a algunos

bienes o de autorizar la división de la cosa que constituye la garantía, implican para el
acreedor una demora impropia de la ejecución deducida o su mayor costo.
Es claro que no basta la mera oposición del acreedor para desestimar la división.
En todos los casos, la decisión fundada a la que se refiere el artículo, y que

constituye un presupuesto para la resolución del pedido, debe implicar que el
fraccionamiento resulte útil.
§ 163. Extensión del derecho real de garantía en relación al objeto. El art.

2192 del CCyC prevé que la garantía comprende todos los accesorios físicamente
unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas.
2192.- Extensión en cuanto al objeto. En la garantía quedan comprendidos

todos los accesorios físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas
debidas.
Sin embargo, no están comprendidos en la garantía:
a) los bienes físicamente unidos a la cosa que están gravados con prenda
constituida antes que la hipoteca o son de propiedad de terceros, aunque su
utilización por el deudor esté autorizada por un vínculo contractual;
b) los bienes que posteriormente se unen físicamente a la cosa, si al

tiempo de esa unión están gravados con prenda o son de propiedad de terceros,
aun en las condiciones antes indicadas.
§ 164. Extensión a las rentas “debidas”. De acuerdo a lo previsto en el art.

2192, la garantía se extiende a las rentas “debidas”. Así como los frutos naturales e
industriales están incluidos en el objeto de la hipoteca, también lo están los frutos
civiles, que son accesorios de la cosa.
El dueño, a pesar del gravamen, conserva el ejercicio de todas las facultades

materiales y jurídicas inherentes a su derecho de propiedad, de modo que puede
percibir esos frutos. Por lo tanto, el titular de la garantía no podría reclamar los frutos
directamente al constituyente, sino que sólo podrá hacer efectiva la percepción de los
arriendos, en caso de mora del deudor, si obtiene la traba de un embargo sobre
aquéllos. En tal caso, el locatario, debidamente notificado de la medida, deberá
abstenerse de abonarlos al locador y los depositará en el banco de depósitos judiciales,
a la orden del juzgado que haya dispuesto el embargo y como pertenecientes a los
respectivos autos.
En consecuencia, están comprendidos únicamente los alquileres o

arrendamientos “debidos”—o sea, los pendientes de pago por el locatario— pues, si ya
fueron percibidos por el propietario, a él pertenecen toda vez que se han incorporado a
su patrimonio.
El titular de la garantía está facultado para peticionar el embargo de los

arriendos en la misma ejecución sin necesidad de demostrar que el valor del bien
gravado no cubre el crédito reclamado, por cuanto integran la garantía como accesorios
del bien. No es necesario el embargo en caso de quiebra, dado que el fallido ha sido
desapoderado de sus bienes.
En cuanto a los frutos, compartimos la opinión de Areán en el sentido de que,

más que accesorios, forman un todo con el inmueble hasta tanto hayan sido separados
y, consiguientemente, cobrado existencia autónoma.
§ 165. La extensión de la garantía en cuanto al crédito. El art. 2193 prevé,

en su primera parte, que la garantía cubre el principal del crédito, los intereses
“posteriores a su constitución”, y los daños y costas que provoca el incumplimiento. El
precepto alude a estas hipótesis al referirse al “incumplimiento”, lo cual implica que,
para su determinación, hubo de acudirse a la judicialización del asunto.
La segunda parte del art. 2193 precisa que “los intereses, daños y costas
anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en
caso de haberse previsto y determinado expresamente en la convención”. Para ello
deberán haber sido liquidados previamente en una suma cierta y su resultado
expresado en el acto constitutivo del gravamen.
§ 166. Subrogación real. Según lo establece el nuevo art. 2194, la garantía se
traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituyen a los grabados, sea por
indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real.
En caso de extinción parcial del objeto, la garantía subsiste, además, sobre la

parte material restante.
§ 167. Facultades del constituyente. El art. 2195 del CCyC mantiene el

régimen consagrado en el art. 3157 del Código de Vélez Sarsfield previendo,
expresamente, que el constituyente de la garantía conserva todas las facultades
inherentes a su derecho, lo cual implica que puede ejercer actos de administración y de
disposición, siempre que no disminuya el valor de la garantía.
De modo que el constituyente de la garantía puede enajenar la cosa a título

oneroso o gratuito, en todo o en parte; disponer de ella mediante actos de última
voluntad; gravarla con otros derechos de garantía (en el caso de la hipoteca) u otros
derechos reales como usufructo, uso, habitación, servidumbres o anticresis; constituir
derechos personales, como darlo en locación o comodato, etc., rigiendo en tal sentido el
principio de la autonomía de la voluntad sin más límites que los impuestos por la ley, la
moral, las buenas costumbres y la buena fe.
Puede también desprenderse materialmente del inmueble, en el caso de la

hipoteca y de la anticresis, abdicando de su derecho de propiedad, supuesto en que el
abandono favorecerá al Estado.
Igualmente, mantiene el derecho de vender o disponer de otro modo de los

frutos que perciba y de cobrar los alquileres o arrendamientos, inclusive con
anticipación. Ello, salvo que, en materia de hipoteca, el acreedor los hubiera
embargado en caso de haber incurrido en mora el deudor.
El constituyente de la garantía está legitimado para ejercer todas las acciones en

defensa de su derecho, como acciones posesorias, reales, inclusive, los interdictos
procesales, la acción de deslinde y la de división de condominio.
Puede percibir el importe de la indemnización debida por el segurador del

inmueble gravado con hipoteca cuando está asegurado cubriendo riesgos de incendio,
terremoto, explosión o rayo, si se produce un siniestro que lo destruya total o
parcialmente, en tanto no se configure la situación prevista por el art. 84 de la ley
17.418.
Finalmente, puede usar y gozar de la cosa gravada como mejor le parezca y

hacer en ella todos los cambios materiales que juzgue convenientes.
§ 168. Medidas en caso de alteración de la garantía. Para el caso de la

alteración del valor de la garantía, la segunda parte del art. 2195 autoriza, las
siguientes opciones:
a) privación del plazo de la obligación (en este supuesto, como se explicó,

verificada la disminución de la garantía, el acreedor puede optar por exigir la
deuda como de plazo vencido);
b) exigir el depósito —en garantía y a título conservatorio— de un valor idéntico

al que quedó probado disminuyó la cosa; y
c) exigir otra garantía, real o personal.
Estas alternativas no implican dejar de lado que el acreedor, como titular de un

derecho real de garantía, goza también del “ius preferendi” y del “ius persequendi”
(inoponibilidad y persecución).
Cabe aclarar que, con excepción del supuesto considerado con la letra “a)”,
gozan de estas prerrogativas quienes resulten acreedores condicionales (arg. art. 2197).
§ 169. Inoponibilidad en caso de ejecución. En caso de ejecución, son

inoponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía (art.
2196 del CCyC).
 Ello implica que, como tales, los actos celebrados por el constituyente afectan la
garantía al punto de disminuirla, lo cual puede extenderse a supuestos en los
que la ejecución se torna más dificultosa a raíz de los actos de disposición
celebrados por el constituyente.
Para que proceda dicha declaración (que debe darse en el contexto de un

proceso, con debida intervención de todos los interesados y con causa en la realización
de la garantía) resulta necesaria la conjunción de distintos presupuestos:
a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el
deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido
conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.
§ 170. La subasta y la caducidad de los plazos. Ante el incumplimiento de

la obligación principal, es función de toda garantía específica, asegurar el cobro judicial
o extrajudicial del crédito en los términos y prerrogativas que la garantía concede.
De conformidad con lo previsto en el art. 2197 del CCyC, cuando el bien gravado
es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía
tiene derecho a dar por caduco el plazo y a cobrar con la preferencia correspondiente.
Si el crédito está sujeto a condición suspensiva, puede requerírsele que ofrezca

garantía suficiente de la restitución de lo percibido para el caso de frustración de la
condición.
Sea que se demande ejecutivamente en los casos en que así lo autoriza la ley
procesal, o se intervenga en la realización que otro intente respecto de un bien gravado
con derecho real de garantía (art. 2197), el titular del crédito —y necesariamente de su
accesoria garantía— deberá presentar a la causa judicial, el acto constitutivo del
gravamen del que resulte la individualización del crédito garantido.
§ 171. Inadmisibilidad de cláusulas que permitan la apropiación por

incumplimiento. Se mantiene la tendencia que prohíbe que las garantías incluyan un
“pactum de distrayendo” con el que un deudor viniera a hacerse dueño de la cosa ante
el caso de incumplimiento.
Así, según lo dispone el art. 2198 del CCyC, “es nula toda cláusula que permite al
titular de un derecho real de garantía adquirir o disponer del bien gravado fuera de las
modalidades y condiciones de ejecución previstas por la ley para cada derecho real de
garantía”. De ello se sigue, desde luego, que nada obsta a que el deudor, por ejemplo,
adquiera el bien hipotecado como oferente en una subasta.
§ 172. Responsabilidad y ejecución contra el propietario no deudor. De
acuerdo con lo previsto en los arts. 2199 y 2200 del CCyC, el propietario no deudor, sea
un tercero que constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado, sin obligarse en
forma expresa al pago del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto
del gravamen y hasta el máximo del gravamen.
En caso de ejecución de la garantía, sólo después de reclamado el pago al

obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y en los plazos que disponen las leyes
procesales locales, requerir que se intime al propietario no deudor para que pague la
deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones. El propietario no
deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los
requisitos de la acción subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para
la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento.
A su vez, el art. 2201 del CCyC prevé que, una vez realizado el bien afectado por
la garantía, el propietario no deudor tiene derecho al remanente que excede el monto
del gravamen, con exclusión del precedente propietario y de los acreedores
quirografarios.
§ 173. Subrogación del propietario no deudor. Según lo dispuesto por el

art. 2202 del CCyC, una vez ejecutada la garantía o satisfecho el pago de la deuda
garantizada, el propietario no deudor tiene derecho a:
a) reclamar las indemnizaciones correspondientes;
b) subrogarse, en la medida en que procede, en los derechos del acreedor;
c) en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía en

beneficio de la misma deuda, hacer citar a sus titulares al proceso de ejecución,
o promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos la condenación por la
proporción que les corresponde soportar según lo que se haya acordado o,
subsidiariamente, por la que resulta del valor de cada uno de los bienes
gravados.
Hipoteca
§ 174. Definición. La hipoteca es el primer derecho real de garantía tratado en

el Código dentro de los Derechos Reales de Garantía. La trascendencia de este derecho
real es de primer orden, pues a tenor de la garantía que ella representa a favor de su
titular, facilita el movimiento del crédito y con ello la concreción de negocios a favor de
terceros. Su incidencia social e institucional ha sido reconocida por todas las
legislaciones como un medio para que grandes proporciones de la población accedan a
la vivienda. Merced a la tutela que concede al crédito en general, su uso ha sido
extendido a favor de cualquier tipo de obligaciones.
2205.- Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre

uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente
y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de
persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.
§ 175. Persecución y preferencia. Las facultades de persecución y

preferencia, son incluidas dentro del concepto de hipoteca del CCyC. Ambas son
consecuencias que tiene la hipoteca y responden a su naturaleza de derecho real de
garantía.
 La persecución, acorde a la oponibilidad erga omnes, importa hacer valer

frente a cualquier tercero la existencia del derecho real constituido en legal
forma. El titular de este derecho puede perseguir el inmueble afectado en
poder de los sucesivos adquirentes, requiriendo su ejecución y venta como
cabría hacerlo contra quien constituyó la hipoteca (art. 1886).
 La preferencia, por su parte, conlleva a que en los casos de conflicto entre el

acreedor y cualquier tercero (titulares de derechos reales, derechos personales),
la garantía prevalezca según su temporaneidad o su causa.
 Para el caso de ejecución individual, la preferencia se decide según su

temporaneidad, de conformidad con el aforismo qui prior in tempore, potior est
iure; mientras que en la ejecución universal o colectiva se considerará la
garantía real como causa del privilegio.
 La hipoteca —como los restantes derechos reales de garantía— determina un
privilegio especial en favor de su titular a tenor de lo proyectado por el art. 2582.
 Es aplicable al caso la graduación en rangos de otras hipotecas sobre el mismo

inmueble, hipótesis que no desarrolla sino implícitamente el articulado (arg. art.
2197), por lo que cabe recurrir a las normas registrales aplicables (art. 19, ley
17.801).
§ 176. Legitimación para constituir hipoteca. El art. 2206 del CCyC

enumera qué titulares de derechos reales pueden constituir hipoteca, por deuda propia
o ajena.
2206.- Legitimación. Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos

reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y
superficie.
De la mano con estos conceptos, vale decir que la hipoteca puede ser por deuda
ajena, pero no el inmueble. Este último debe pertenecer en todo o en parte al
constituyente, sea como titular de dominio perfecto, sea titular del derecho real de
propiedad horizontal sobre una unidad funcional. En tanto si fuera condómino, puede
constituirla por su parte alícuota, o si fuere superficiario, sobre el derecho concedido.
La enumeración que efectúa el art. 2206 del CCyC omite incluir entre los
legitimados a constituir este gravamen a los conjuntos inmobiliarios, al tiempo
compartido y a los cementerios privados.
Respecto al primero —conjuntos inmobiliarios— puesto que, conforme el marco

legal impuesto por el art. 2075 del CCyC, si se trataren de inmuebles deben someterse
a la normativa del derecho real de propiedad horizontal, aunque en definitiva ajustado a
las previsiones del capítulo 1 del título VII del CCyC.
Por tal motivo, y por no prohibirlo el art. 2078 del CCyC, la constitución de
gravamen por parte del propietario de la cosa afectada a derecho real resulta
procedente. Lo propio puede decirse del derecho real de tiempo compartido según la
redacción dada por el art. 2087 del CCyC.
El caso del derecho real de Cementerios privados, que para el art. 1888 del CCyC
recae sobre cosas propias, a nuestro entender no podría ser objeto de gravámenes
reales por expresa prohibición del art. 2104.
Aun así, si se estimara que consideradas individualmente las “parcelas” sobre
las que el art. 2112 entiende que le son aplicables las normas sobre derechos reales, la
solución podría ser distinta, máxime que el art. 2110 las excluye de la inembargabilidad
que pregona con causa en créditos provenientes del saldo de precio y de construcción
del sepulcro.
§ 177. La hipoteca en el condominio. Una descripción de la figura del

condominio como derecho real, implica remitirnos al derecho de propiedad de varias
personas sobre una cosa común. Más lo que caracteriza a este derecho real es que a
cada uno le corresponde por una parte indivisa. Al tratar sobre las facultades de cada
condómino con relación a la parte indivisa, el art. 1989 del CCyC expresamente prevé la
potestad de gravar la cosa en la medida de su parte, y el art. 2207 reconoce el derecho
del acreedor hipotecario tiene su derecho a ejecutar el crédito que la hipoteca
garantiza.
Para despejar cualquier incertidumbre, el CCyC sienta el principio en virtud del

cual la potestad de gravar la cosa acontece sin que sea necesario el asentimiento de los
restantes condóminos (art. 1989). Su explicación tiene por causa que, en relación con la
cuota, cada condómino ejerce un derecho absoluto.
2207.- Hipoteca de parte indivisa. Un condómino puede hipotecar la cosa por

su parte indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin
esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta hipoteca, la partición
extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta
consentimiento expreso.
La “inoponibilidad” que determina la parte final del artículo implica que si hubo
partición del inmueble el acreedor podrá iniciar ejecución respecto de todo derecho real
inscripto posteriormente, sea quien fuere el titular de la alícuota (salvo, claro está, que
el acreedor haya consentido la partición).
§ 178. Forma del acto constitutivo. Cuando los derechos reales tienen por
objeto una cosa inmueble, el CCyC dispone que la convención deberá efectuarse en
escritura pública.
Al prever la forma expresamente —escritura pública—, deviene indisponible para

las partes, aún bajo el amparo de la autonomía de la voluntad, acceder a una forma
distinta.
Cuando la ley exige la escritura pública, se entiende que no podría ser
demostrado por un medio distinto. Como aconteciera con la regulación anterior, la
escritura pública se presenta como un requisito ad solemnitatem”.
Esto es, que sin la forma, el acto carecería de existencia legal.
A su vez, cuando la hipoteca se formalizara en un país extranjero y refiriera ella

al gravamen de un inmueble situado en la República, tendrá la misma fuerza que el
contrato hecho en el territorio del Estado, “siempre que consten en instrumentos
públicos y se presenten legalizados”.
A todo evento, también se prevé como derecho aplicable para derechos reales
sobre bienes registrables el del Estado del registro.
§ 179. Inscripción de la hipoteca. Dado que el gravamen hipotecario no

concede a su titular la posesión de la cosa, es necesaria su publicidad por medio de la
inscripción registral pertinente. Ello se cumple en el registro de la propiedad inmueble
en el que tenga su asiento la cosa hipotecada.
Hasta su inscripción, como lo establece el Proyecto, siguiendo al Código, la

hipoteca no perjudica a terceros.
Sin embargo hay que hacer notar que del sistema que fluye de los arts. 1892 (y
1893, la publicidad que con la inscripción se consolida, refiere a la que alcanza a los
terceros interesados y de buena fe.
Ínterin, quienes participaron en el acto y aquellos que conocían o debían conocer

la existencia del título del derecho real, no pueden prevalerse de la falta de inscripción
(arg. art. 1893).
Los arts. 5, 23 y 24 de la ley 17.801 imponen al escribano o funcionario público

interviniente que para autorizar documentos de constitución de derechos reales deberá
tener a la vista, entre otros elementos, la certificación expedida al efecto, en la que se
consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas. Dicha certificación tendrá
un plazo de validez de quince, veinticinco o treinta días, según la radicación del
domicilio del requirente e impone que, cumplido el acto dentro del dicho término y
presentado para su registración, dentro de los 45 días desde su otorgamiento, ellas se
considerarán registradas a la fecha de su instrumentación.
§ 180. El rango en materia hipotecaria. En caso de concurrir varias hipotecas

sobre un mismo inmueble, prevalecerán en su cobro los créditos de aquellas que
hubieran sido inscriptas antes que otras.
Conforme lo anuncia el art. 2193 del CCyC el crédito cubierto por la garantía real
incluye obviamente el capital e intereses y los accesorios como daños —cláusulas
penales y costas-gastos por la reclamación judicial—. Toda suma debida con
anterioridad a la convención deberá quedar liquidada en el contrato, expresando su
causa. Recuérdese en este punto que el Código vigente prevé la adición de intereses
“debidos de dos años y los que corran durante el juicio de ejecución hasta su efectivo
pago”.
Fijado el monto en el convenio participa de las seguridades privilegiadas que

otorga la hipoteca.
Entendemos que la posición de la hipoteca puede ser objeto de convenio con

otros gravámenes, mutando unos por otros en la medida en que no se siga de ello
perjuicio para otro acreedor intermedio. No traduce ello la cesión de la hipoteca, sino
sólo un negocio que reposa en la cualidad adquirida por el emplazamiento alcanzado al
momento de su inscripción.
El art. 19 de la ley 17.801 expresa que las partes podrán, mediante declaración
de su voluntad formulada con precisión y claridad, sustraerse a los efectos del principio
de prioridad, estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la
prioridad o autorizando que esta sea compartida.
§ 181. Inscripción. Prescribe el art. 2210 del CCyC que los efectos del registro
de la hipoteca se conservan por el término de veinte (20) años, si antes no se renueva.
Cabe distinguir a la extinción del gravamen, que se produce por causales que se
vinculan con la obligación principal, de la cancelación del gravamen, que no es sino
consecuencia de la primera, y de una disposición jurídica expresa como la que refiere el
art. 2204.
En este caso, la duración de la hipoteca tiene que ver con la vigencia de la

inscripción registral, la que se conserva por el término de veinte (20) años.
Mientras la cancelación precisa un instrumento con aptitud registral para volcar

el fin del gravamen, lo cual ocurrirá por vía de una nueva rogatoria conteniendo un
negocio que lo predique o una escritura o el oficio judicial que comunique la situación
referida en el art. 2204, la caducidad requiere únicamente el fin del término de vigencia
del asiento sin que se lo renueve.
Es más, ni siquiera debe cancelarse la anotación, esto es, volcar en un nuevo

asiento el vencimiento operado. Los efectos de la caducidad son automáticos.
Lo expuesto —caducidad de la hipoteca por el vencimiento del término de veinte

años— interesa a terceros. Pero las partes no podrían prevalerse de la falta de
inscripción del gravamen vigente por subsistir el crédito principal, pues siendo los
primeros interesados y responsables de los avatares del crédito principal, para ellos la
hipoteca subsiste.
 El régimen declarativo de la inscripción registral pone en evidencia esta solución,

la que además resulta receptada por el art. 20 de la ley 17.801.
 Dejamos de lado al caso de la hipoteca constituida a favor de Bancos Oficiales.

La ley 22.232 que reglamenta las funciones del Banco Hipotecario Nacional, y la
ley 21.799, que estatuye la carta orgánica del Banco de la Nación Argentina,
entre otras, hacen perdurar los efectos de la hipoteca hasta la cancelación del
crédito.
§ 182. Convenciones para la ejecución. El art. 2211 del CCyC admite, a

diferencia del régimen de Vélez, la práctica que nuestros tribunales habían autorizado
bajo el amparo de la autonomía de la voluntad y su incursión en el derecho público
procesal.
De ahí que se acepte que las partes puede pactar aspectos como el de la
desocupación, la base del remate, conservar el acreedor el título de propiedad, entre
otras, por lo que se entiende que si las partes guardan silencio sobre el particular habrá
de interpretarse que adscriben al régimen procesal pertinente.
De modo que nada impide que lo convenido por ellas desplace parcialmente el
procedimiento impuesto por la ley ritual. Este punto tiene explicación en la inteligencia
de que los intereses generales y colectivos (fundantes del orden público) no se
resienten cuando en su exclusivo interés los interesados pactan algunos extremos de la
ejecución.
Si en lugar de ello establecen las pautas que regirán algunos aspectos de la

ejecución, tal convenio sólo podrá ser desplazado cuando una nueva ley dé carácter
imperativo a sus normas sustituyendo el precepto supletorio.
Todo esto se integra en la inteligencia que el Derecho Procesal es en su conjunto

de orden público, lo que no significa que todas las reglas que lo integran adquieran tal
carácter.
En rigor, el cobro de crédito con garantía hipotecaria se cumple mediante un

juicio normalmente ejecutivo en el cual se reclama el crédito. Vertebrado el
contradictorio, en su caso se admite la prosecución de la causa hasta la realización de la
cosa y la distribución de los fondos obtenidos por su remate.
La ley 24.441 innovó en la materia al autorizar un procedimiento denominado
“extrajudicial”, en el que luego de habilitada la vía judicialmente, el acreedor cumple
per se la preparación y subasta extrajudicial del inmueble hipotecado.
Pero también existen dispositivos legales que acuerdan la realización

extrajudicial —administrativa— de bienes hipotecados. Y son los casos de la ejecución
seguida por entidades bancarias oficiales como el Banco de la Provincia de Buenos
Aires, y el actualmente privatizado Banco Hipotecario Nacional.
Anticresis
§ 183. Concepto y objeto. Tradicionalmente se definió a la anticresis como un

derecho real de garantía cuya nota típica era que el inmueble gravado se entregaba al
acreedor para que este lo explotara y/o percibiera sus frutos imputándolos a la deuda
garantizada.
Es en lo sustancial la definición que conserva el art. 2212, con una diferencia

muy relevante: en el CCyC ya no se limita a inmuebles, sino que se puede gravar con
este derecho todo tipo de cosas registrables individualizadas (determinadas),
entregando la posesión de ellas al acreedor o a un tercero designado por ambas partes,
quien podrá percibir los frutos e imputarlos a una deuda. Podría constituirse en garantía
un equipo agrario dedicado a la cosecha, o una flota de camiones o de taxis.
Es importante advertir que el objeto de la garantía está constituido por los frutos
y productos de la cosa registrable, pero no la cosa. Ésta deberá ser restituida a su titular
al finalizar el derecho, sea por el cumplimiento del plazo o por el cumplimiento de la
obligación.
 El derecho real de anticresis ha sido una figura poco utilizada en general. Los
particulares no lo han tomado en consideración al analizar ciertos negocios,
prefiriendo optar por otros más tradicionales, tales como el fideicomiso de
garantía o el usufructo, que por ser mucho más conocidos, les dan a los
requirentes una mayor seguridad. La comisión redactora del Anteproyecto
consideró su eliminación en virtud de su escasa incidencia práctica, aunque se
decantó por darle un perfil nuevo plasmado en la referida ampliación del objeto a
bienes registrables no inmuebles.
El acreedor anticresista se comporta como si fuera el propietario, sin necesidad

de rendir cuentas a nadie, pero con la obligación de cuidar la cosa, conservarla y
ejecutar las reparaciones necesarias para mantener el bien, para que al finalizar su
derecho el nudo propietario recupere la cosa en idéntica calidad, salvo los deterioros
producidos por el buen uso y el paso del tiempo.
§ 184. Constitución del derecho. Pueden constituirlo los titulares de derechos

reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo (art. 2213
CCyC). El constituyente debe ser capaz para disponer de sus bienes. Los representantes
de los incapaces necesitarán autorización judicial. Quienes tengan su capacidad
restringida en los términos del artículo 32 del CCyC y requieran la asistencia de la
persona designada por el juez como apoyo, como indica el artículo 43, necesitarán su
asistencia en la medida fijada por la resolución judicial.
Puede ser constituido por el propietario que tenga capacidad para disponer de la
cosa registrable o por quien tenga derecho a los frutos. Es un acto de disposición y, al
mismo tiempo, se trata de una desmembración del dominio.
Un condómino o un usufructuario podrían dar en anticresis su proporción de

titularidad sobre una cosa, porque no afecta a los demás titulares mientras la cosa
permanezca de su titularidad.
En el caso de que quien constituye el derecho real de anticresis sea un

usufructuario, hay que considerar que este tiene el derecho de uso y goce del inmueble
y la constitución de anticresis implica una cesión del ejercicio del derecho del que es
titular, por lo que su vigencia no puede ser mayor al tiempo que durará su usufructo.
Fallecido el usufructuario, los propietarios tienen un derecho indiscutible para obtener
su posesión.
§ 185. Plazo. Se estipula para este derecho un plazo máximo de diez años para
cosas inmuebles y de cinco años para cosas muebles registrables (art. 2214 CCyC). Si el
constituyente es el titular de un derecho real de duración menor, la anticresis se acaba
con su titularidad.
Si bien el CCyC establece un plazo máximo de duración del derecho de

anticresis, según las cosas sean inmuebles o muebles, los efectos de la duración de la
inscripción de la anticresis se conservan por veinte años para inmuebles y por diez años
para muebles registrables. Por ello, el plazo de constitución podrá renovarse, antes del
vencimiento del original, por otros diez o cinco años más, según corresponda a
inmuebles o muebles, hasta llegar a los veinte o diez de su registración.
§ 186. Derechos del acreedor. Cuando el acreedor toma la posesión de la cosa

dada en anticresis, adquiere el derecho de usarla, percibir los frutos, imputándolos a
gastos e intereses inicialmente y luego al capital (art. 2215). Si se trata de un inmueble,
puede habitarla o utilizar la cosa mueble, imputando como fruto el alquiler que otro
pagaría.
Se elimina la posibilidad que daba el Código derogado de ejercer el derecho de

retención más allá del plazo de vigencia del derecho y la facultad de exigir la venta
judicial si no llegara a cobrar el crédito. El acreedor asume al constituir el derecho un
riesgo que es, más allá de una adecuada explotación y administración, el de no cobrar
su crédito en el plazo de vigencia del derecho estipulado.
§ 187.. Deberes del acreedor. Debe rendir cuentas al deudor sobre la

evolución del crédito y la forma de imputación de los gastos, intereses y capital.
Debe conservar la cosa; no puede modificar el destino ni realizar ningún cambio

del que resulte que el deudor, después de pagada la deuda, no pueda explotar la cosa
de la manera en que lo hacía antes. No puede de ninguna manera realizar cualquier
acto que disminuya el valor de la cosa dada en anticresis.
Debe administrar conforme a las reglas del mandato, y responde por los daños
que ocasione al deudor.
El incumplimiento de sus deberes extingue la garantía y lo obliga a restituir la

cosa a su titular legitimado (art. 2216).
El titular del objeto gravado debe al acreedor los gastos necesarios para la
conservación, aunque este no subsista, pero el acreedor está obligado a pagar las
contribuciones y cargas del inmueble (art. 2217).
§ 188. Forma. El CCyC nada advierte en los artículos 2212 al 2218 en cuanto a
la forma, por lo que hay que remitirse a lo establecido en la parte general de los
contratos (Título II, Capítulo 7). El art. 1015 del CCyC establece que “sólo son formales
los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada”. A su vez, el art.
1017 dispone que “deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que
tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles”.
Entonces, al suprimirse del CCyC el texto del art. 3240 del Código Civil (ver
punto 1.6.), a efectos de la oponibilidad a terceros respecto de las cosas muebles
registrables se requerirá la inscripción en el Registro correspondiente; en el caso de
inmuebles, la escritura pública y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad.
Prenda
§ 189. Concepto. Se regula en primer término la prenda “común”, en la que la

cosa “pignorada” o “empeñada” en garantía es entregada al acreedor prendario o a un
tercero (vale decir, hay “tradición” o “desplazamiento” de la cosa). Con esta garantía
pueden garantizarse tanto deudas propias como deudas de terceros.
El artículo 2219 nos brinda el concepto de lo que debe entenderse por tal
derecho real, en una literal transcripción de lo que se exponía en el artículo 2214 del
Anteproyecto del año 1998.
2219.- Concepto. La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas

muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o
la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento
público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por
las partes. Esta prenda se rige por las disposiciones contenidas en el presente
Capítulo.
Se mantiene, como se advierte, el objeto típico de la prenda: cosas muebles no

registrables o créditos, que el deudor incumpla el acreedor podrá ejecutar en caso de
incumplimiento para cobrarse la obligación no cumplida.
La parte final del artículo deja claro que se aplican a la prenda las disposiciones
de este capítulo del CCyC, de forma que están presentes los caracteres comunes a
todas as garantías reales (accesoriedad, convencionalidad, especialidad en cuanto al
objeto y en cuanto al crédito, etc.).
§ 190. Formalidades. Cabe distinguir entre “contrato” de prenda y “derecho

real” de prenda. Como contrato, se trata de un contrato accesorio a uno principal (por
ejemplo, un préstamo). Ese contrato es formal pero no solemne: debe ser un documento
escriito, público o privado, que goce de fecha cierta (certificación de firmas,
protocolización voluntaria, etc.) para ser oponible a terceros. “El instrumento –dice el
art. 2222 in fine- debe mencionar el importe del crédito y contener la designación
detallada de los objetos empeñados, su calidad, peso, medida, descripción de los
documentos y títulos, y demás datos que sirven para individualizarlos”.
En tanto derecho real, se aplica la teoría del “título y modo”, de forma que no
habrá nacido como tal hasta tanto no haya tradición efectiva de la cosa o instrumento
portante del crédito al acreedor o persona designada por éste.
§ 191. Prendas sucesivas. Se aceptan en el art. 2223 las prendas sucesivas:
puede constituirse una nueva prenda sobre el bien empeñado, a favor de otro acreedor,
si el acreedor en cuyo poder se encuentra consiente en poseerlo para ambos o si es
entregada en custodia a un tercero en interés común. En principio y salvo pacto en
contrario, la prioridad entre los acreedores queda establecida por la fecha de su
constitución.
§ 192. Prenda “anticrética”. El art. 2225 establece que si el bien prendado

genera frutos o intereses el acreedor –que, como efecto de la prenda común, tendrá en
su posesión la cosa- debe percibirlos e imputarlos al pago de la deuda, primero a gastos
e intereses y luego al capital. Esta norma no es de orden público pues se habilita el
pacto en contrario.
§ 193. Principio de prohibición de uso por parte del acreedor de la cosa

prendada. El artículo 2226 prohíbe que el acreedor use la cosa si no ha habido
consentimiento por parte del deudor. Sin embargo, agrega que si tal uso se hace al
mero fin conservatorio de la cosa, estará permitido.
El incumplimiento de la prohibición, dispuesta en el art. 2226, da derecho al

deudor a: a) dar por extinguida la garantía y que la cosa le sea restituida; b) pedir que
la cosa se ponga en depósito a costa del acreedor; c) reclamar daños y perjuicios.
Mas allá de la prohibición de uso, el acreedor será un poseedor legítimo de la

cosa que como tal podrá ejercitar las defensas y acciones derivadas de ello.
§ 194. Gastos de conservación de la cosa. El deudor debe al acreedor los

gastos originados por la conservación de la cosa prendada, aunque ésta no subsista,
dice el art. 2227. El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta la
concurrencia del mayor valor de la cosa.
§ 195. Posibilidad de ejecución ante peligro de destrucción o pérdida de

valor de la cosa. Los art. 2228 al 2231 prevén ante el peligro de destrucción de la
prenda o pérdida de su valor un régimen de ejecución detalladamente regulado con
sustento en el art. 585 y conc. del Código de Comercio derogado y las normas
procesales imperantes en materia de ejecución.
Se suprime la prenda tácita fundamentándolo en que dicha prenda es
clandestina, y la falta de conocimiento conspira contra su oponibilidad a terceros.
§ 196. Prenda con registro. En cuanto a la prenda con registro, de tanta

importancia económica, el art. 2220 CCyC establece que también puede constituirse
prenda con registro para asegurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de
cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de
la garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que
deben quedar en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de
una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial.
§ 197. Ejecución de la cosa prendada. Se hace una minuciosa regulación de

esta eventualidad en el art. 2229, que sigue una dinámica propia de la prenda comercial
(ahora unificada en el CCyC).
 El acreedor para vender la cosa prendada en subasta pública debe anunciarla

con diez días de anticipación en el diario de publicaciones legales de la
jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba
encontrarse.
 Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados

públicos, la venta puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, al
precio de cotización.
 Se reconoce que las partes pueden convenir simultáneamente con la

constitución que:
o el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que de

ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo establezca
el experto que las partes designen o bien por el que resulte del
procedimiento de elección establecido; en su defecto, el experto debe ser
designado por el juez a simple petición del acreedor;
o la venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas

determinan, el que puede consistir en la designación de una persona para
efectuarla o la venta por el acreedor o por un tercero a precios que
surgen de un determinado ámbito de negociación o según informes de los
valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenación que indican
una o más cámaras empresariales especializadas o publicaciones
designadas en el contrato.
 A falta de estipulación en contrario, estas alternativas son optativas para el
acreedor.
 El acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o en la

venta privada o por su adjudicación.
Con la ejecución, la potestad del acreedor se traslada de las cosas gravadas, al

producido de su venta forzada, cobrándose sobre dicho importe, como acreedor
privilegiado.
§ 198. Prenda de créditos. En la prenda de créditos el objeto del gravamen

recae no sobre una cosa sino sobre un derecho personal o creditorio. Mas precisamente,
dice el art. 2232: sobre cualquier crédito instrumentado que puede sea cedido.
Para la constitución de la prenda de créditos debe notificarse de la existencia

del contrato al deudor del crédito prendado (art. 2233).
§ 199. Prenda de créditos: derechos y obligaciones del acreedor.

Prendado el crédito, el acreedor podra cobrarlo -incluso judicialmente- si la obligación
garantizada se incumple. A tal fin, completa el art. 2234, se aplican las reglas del
mandato (esto es, el acreedor se considerará mandatario del deudor).
El art. 2334 aplica las reglas del mandato obligando al acreedor a la

conservación y cobranza, incluso judicialmente del crédito prendado.
El art. 2334 distingue según la prestación percibida por el acreedor prendario sea
dineraria o no. Así dice: “si la prestación percibida por el acreedor prendario consiste en
dinero, debe aplicar lo recibido hasta cubrir íntegramente su derecho contra el deudor y
en los límites de la prenda. Si la prestación percibida no es dineraria, el acreedor debe
proceder a la venta de la cosa, aplicándose el art. 2229”.
§ 200. Prenda de créditos: extinción. El art. 2337 dispone que ante el

supuesto de extinción de la prenda sin haberse extinguido el crédito dado en prenda, el
acreedor deberá restituir el instrumento probatorio del crédito prendado y notificar la
extinción de la prenda al deudor del crédito prendado.
Desde luego, siendo un derecho de carácter accesorio, la prenda de créditos se

extinguirá toda vez que se extinga la obligación principal que garantiza.
En todo lo no especificado en el Código, a la prenda de créditos se le aplican
supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas (art. 2232, parte final).
Acciones posesorias y acciones reales.
§ 201. Sistemática del Código. El Título XIII del Código estructura un régimen
desdoblado para proteger la posesión y tenencia (su Capítulo I, que abarca los arts.
2238 a 2246, y regula la acción de despojo y la acción de mantener) y para proteger los
derechos reales (los arts. 2247 a 2268, regulando las acciones reivindicatoria,
negatoria, confesoria y de deslinde); el Capítulo III, en tanto, se ocupa de conjugar las
relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales.
El régimen resultante genera una notable simplificación con respecto a la

casuística que se dedicaba al tema en el Código derogado.
§ 202. Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan.

El art. 2238 nos determina cuáles son los ataques que pueden sufrir las relaciones de
poder: desapoderamiento o turbación. Cuando se desposee totalmente de la cosa
estamos en presencia del “desapoderamiento”, como ataque posesorio. Mientras que,
cuando simplemente hay un intento de generar el desapoderamiento, o un actual
menoscabo de las facultades que genera la posesión, por ejemplo el cierre de una
ventana para servidumbre de vista, aparece el ataque “turbación”.
Puede advertirse una diferencia de jerarquía, si se nos permite la expresión,

entre ambos ataques, lo que nos permitiría calificar, tal como lo venía haciendo la
doctrina, de “agravio o lesión mayor” el desapoderamiento, y “agravio o lesión menor”
la turbación; ello a los fines de comprender más acabadamente la llamada “conversión”
regulada en el art. 2244, que recepta justamente la expresada terminología.
Se remarca igualmente en la norma la necesidad de que se trate de actos

materiales; es decir que repercutan directamente sobre la cosa; técnicamente deben
ser intentos de ejercer actos posesorios (art. 1928 CCyC). No bastan las meras
amenazas verbales, aquellas que hacían procedente la llamada “acción de jactancia”,
hoy desaparecida de casi todos los códigos procesales; es menester pues que la
intención del atacante se manifieste en el mundo físico con repercusión inmediata en la
cosa poseída.
Aparece una novedad interesante en el nuevo dispositivo: la sola inminencia del
ataque ya propicia la acción defensiva.
Es atinada la aclaración, pues se aminora considerablemente el daño al impedir

su consumación. Sin embargo encontramos difícil la acreditación de la dicha inminencia
como para hacer procedente una acción judicial. En efecto, si el atacante, por ejemplo,
ha comenzado a excavar cimientos para una construcción que invadirá el fundo
poseído, ello ya constituiría desapoderamiento y no inminencia de desapoderamiento;
pero en teoría podrían darse casos en los que la invasión fuera primero puramente
virtual, como la aprobación de planos constructivos o autorizaciones para edificar que
implicarían sí una invasión futura.
Otro aspecto importante que aparece en el art. 2238, es la valoración de la

intención del atacante, pues si bien la norma acude en dos oportunidades a la
“intención de poseer”, en el primero y cuarto párrafo, esa intención debe valorarse,
podríamos decir, casi con abstracción del aspecto puramente subjetivo, pues si la
conducta del atacante realmente desapodera o turba, vanas serán sus expresiones en
cuanto a que no tiene intención de agredir la posesión del ocupante, ya que los hechos
demuestran lo contrario. La falta de intención de atacar la posesión, aludida en el cuarto
párrafo del art. 2238 CCyC, no se refiere a esa circunstancia, sino que procura
distinguir claramente un ataque posesorio de un simple daño y perjuicio. Así, si el
vecino todas las mañanas decide pasearse por el jardín del colindante pisando y
destruyendo las flores, claramente se advierte que no hay en él intención de poseer,
sino sólo de dañar. Por ello en tales casos procede sólo una acción de daños y
perjuicios.
 Es importante advertir –y en esto no hay novedades con respecto al Código de

Vélez Sarsfield- que estas acciones no tienen su fundamento en un “derecho”
sino en el “hecho” mismo de la posesión.
 Ello marca tanto su presupuesto como su objeto (y su consecuente limitación): el

que las ejerce y triunfa no se le reconocerá un derecho real sobre la cosa, sino se
le reconocerá simplemente que “de hecho” la estaba poseyendo (lo cual puede o
no corresponderse con un título o causa legítima).
 Ello es tan así que:
o el art. 2241 habilita a que la acción de despojo pueda “ejercerse aun

contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad”.
o el art. 2270 CCyC dice que en las acciones posesorias “es inútil la prueba
del derecho real” (aunque aclara que el juez puede examinar los títulos
presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la
posesión).
§ 203. Acciones posesorias: de despojo y de mantener. Así las cosas, el
Código incluye una acción de despojo para el ataque más grave (el despojo o
desposesión) y una acción de mantener para el ataque más leve (la turbación).
 La acción de despojo comprende tanto los actos que tienen el efecto de excluir
absolutamente al poseedor o al tenedor (art. 2238) contra su voluntad y de
manera absoluta, ya sea en forma total o parcial, en la vinculación material con
la cosa, por quien tiene intención de poseerla. Se comprende en este concepto
también “el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se
comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la
tenencia” (art. 2241).
o La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de

la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a
hacer.
 La acción de mantener comprende tanto una turbación ya evidenciable, como

la que que implica “la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los
actos que anuncian la inminente realización de una obra” (art. 2242).
o La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la

turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a
producirse.
§ 204. Ejercicio de las acciones posesorias. Se contempla un amplio

espectro de legitimados para promoverlas, que abarcan a todo tenedor (interesado y en
interés ajeno) o poseedor, aunque sea vicioso.
2245.- Legitimación. Corresponden las acciones posesorias a los poseedores

de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa.
Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias

contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo
excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas
acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión
mayor o menor de cada parte.
Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos

producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y
si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.
Es importante apuntar que:
 Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado

que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las
circunstancias del caso (art. 2246).
 Una vez iniciado el juicio posesorio, no podrá admitirse o continuarse la acción

real antes de que la instancia posesoria haya terminado (art. 2271).
 Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se

considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha
más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor
o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua (art. 2243).
 Las acciones posesorias tienen un plazo de prescripción muy corto: es el plazo

anual contemplado en el art. 2564 CCyC (se debe contar desde que se produjo la
agresión) en tanto que las acciones reales son imprescriptibles (mientras
subsista el derecho, que puede perderse por usucapión).
§ 205. Acción de obra vieja, ruinosa o daño temido: se subsume en la

tutela preventiva. No podemos dejar de referirnos al agregado por ley 17711 en 1968
al artículo 2499 del Código de Vélez. Se incluyó allí la llamada acción de obra vieja,
ruinosa o daño temido. Esta acción, conforme a dicho agregado, se concedía a quien
temía que de un edificio u otra cosa proviniese un daño a sus bienes. Procedía así la
también llamada “denuncia de daño temido”, para exigir por vía judicial que se tomaren
las medidas del caso para evitar el daño, mediante cautelares físicas (apuntalamientos,
destrucción de ruinas, etc.) y jurídicas (embargos, prohibiciones de innovar, etc.). Pues
bien, un lector desprevenido del nuevo Código, puede pensar que ha quedado sin
contemplación el supuesto; pero no es así. A partir del artículo 1710 CCyC, bajo el título
de “Función preventiva…” se regula la posibilidad que se encontraba en la norma
derogada. En efecto, el nuevo Código, en el art. 1711 establece que “La acción
preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la
producción de un daño, su continuación o agravamiento…”. Se encuentran legitimados
para incoarla quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño (art.
1712). Parece en efecto más adecuada su regulación en forma general, tal como lo
hace el nuevo Código Civil y Comercial, pues no necesariamente el daño temido está
relacionado con las defensas posesorias. Adviértase que para estar legitimado ni
siquiera debe exigirse posesión alguna; tampoco el riesgo que motiva el temor aludido
por la norma, ha de provenir necesariamente de un inmueble.
§ 206. Admisión de la “defensa extrajudicial”. Partiendo de la premisa de
que “un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el
poder sobre la cosa”, el artículo 2239 es explícito en aclarar que “el que no tiene sino
un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las
vías legales”.
Siguiendo con el criterio apuntado, el art. 2240 advierte que “nadie puede
mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad”, pero acto seguido
habilita una puntual excepción consitente en la “defensa extrajudicial con la facultad de
“protegerse y repeler una agresión”.
Esta facultad está sujeta a recaudos específicos:
o El empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la

autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde.
o El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los

límites de la propia defensa.
o A pesar de que la norma aluda sólo a la posesión, la legitimación para

este proceder no está ceñido sólo a dicha relación de poder; sino que la
tienen tanto poseedores como tenedores y aun los servidores de la
posesión; es decir quienes se encuentren en contacto con la cosa en
virtud de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
§ 207. Acciones reales. El Código conserva tres acciones clásicas

(reivindicatoria, negatoria, confesoria) que se correlacionan con la defensa de la
existencia, libertad y plenitud (respectivamente) de un derecho real; mas adelante
veremos la peculiar acción “de deslinde”. Las tres primeras se caracterizan en el art.
2248:
 La acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho

real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el
desapoderamiento.
 La acción negatoria tiene por finalidad defender la libertad del derecho real
que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que constituyen una
turbación, especialmente dada por la atribución indebida de una servidumbre u
otro derecho inherente a la posesión.
 La acción confesoria tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y
corresponde ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho
inherente a la posesión.
§ 208. Ámbito de aplicación de las acciones reales. En síntesis, tanto la

acción reivindicatoría como la negatoria, se otorgan para proteger a los derechos reales
que se ejercen por la posesión: la una en caso de despojo, la otra para las hipótesis de
turbación. En relación a la confesoria, opera para la tutela de las servidumbres activas y
las restricciones y límites al dominio por razones de vecindad.
 Su sentido está implícito en sus rótulos:
o la reivindicatoria tendrá por objeto la restitución de la cosa;
o la negatoria enfatiza que en esta acción el actor está negando los

pretendidos derechos que el turbador se ha arrogado o atribuido
indebidamente.
o la confesoria debe su nombre a que procura que el demandado confiese o

reconozca la aplicabilidad y el alcance de los derechos que impide.
§ 209. Ejercicio de las acciones reales. En principio, las acciones reales

pueden ser promovidas por quienes sean titular de un derecho real que se ejerce por la
posesión. Por extensión, el art. 2248 aclara que competen también a los titulares del
derecho de hipoteca sobre los inmuebles cuyos titulares han sido desposeídos o
turbados o impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión.
 Para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho debe

existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia (art.
2249).
 En caso de existir pluralidad de titulares, se admite el ejercicio de las

acciones por cada uno de ellos frente a terceros o a sus cotitulares.
 Se establece que las acciones reales son imprescriptibles, sin perjuicio de

lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva (art. 2247 parte final)..
 No se estipula en el CCyC una vía procesal específica para su tramitación.
 La opción por obtener la indemnización sustitutiva extingue el derecho a

promover la acción real (artículo 2250).
 Al actor le basta con probar el derecho de poseer
§ 210. Cosas reivindicables. No todas las cosas pueden ser objeto de la acción
de reivindicación. El Código expresamente deja fuera de su alcance a los objetos
inmateriales, las cosas indeterminables o fungibles (art. 2253); aunque se pueden
reivindicar las “universalidades de hecho” (por ejemplo, libros de una biblioteca, abejas
de una colmena, es decir, cosas que no están puntualmente determinadas).
En materia de automotores “no son reivindicables los automotores inscriptos de

buena fe” ni “los automotores hurtados o robados inscriptos y poseídos de buena fe
durante dos años, siempre que exista identidad entre el asiento registral y los códigos
de identificación estampados en chasis y motor del vehículo” (2254)
 Contrario sensu, procederá la reivindicación de los automotores cuando

su poseedor no inste la inscripción registral de su derecho (porque no
podrá alegar la buena fe), sepa efectivamente que el automóvil fue
robado o bien cuando haya discrepancia en los datos de identificación
aludidos).
El Código fija reglas de prueba específicas para la reivindicación de muebles

registrables (art. 2257) y no registrables (2258). En el primer caso cobra natural
importancia la justificación de la propiedad que emana del registro, y en el segundo se
da preferencia al que primero adquirió el derecho real, o del que deriva su derecho de
un antecesor más antiguo (y se aclara que en una cosa transmitida a título gratuito
procede siempre la reivindicación si el objeto se encuentra en poder del subadquirente,
aunque éste sea de buena fe).
§ 211. Reivindicación de inmuebles. Al reivindicar, puede ocurrir que el

demandado no presente ningún título (y nada podrá pretender entonces) o que si lo
haga, suscitándose un conflicto que el art. 2267 trata de resolver en forma de reglas de
prueba, del siguiente modo:
 Se da preferencia al que primero ha sido en posesión de la cosa.
 Esta solución está supeditada a que aquella posesión que ocurrió primero
se haya dado de buena fe, es decir, asumiendo que el ocupante
desconocía que su transmitente se había obligado a hacer lo propio
también respecto de otra persona. La buena fe en el caso está
igualmente condicionada por la publicidad registral.
 Las hipótesis cubren tanto el caso de que derechos de actor y demandado

emanan de un antecesor común, como los casos en que emanen de
diferentes antecesores, y en este grupo de casos aparece lo que sería la
excepción: aunque el demandado posea y el reivindicante no, éste
prevalecerá cuando su título se haya generado válidamente con
anterioridad a la posesión del demandado.
a) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores,

el título del reivindicante posterior a la posesión del demandado, es
insuficiente para que prospere la demanda, aunque el demandado no
presente título alguno;
b) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores

y el título del reivindicante es anterior a la posesión del demandado, se
presume que este transmitente era poseedor y propietario de la heredad que
se reivindica;
c) d) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes

antecesores, sin que se pueda establecer cuál de ellos es el verdadero
propietario, se presume que lo es el que tiene la posesión.
§ 212. Acción negatoria y confesoria. Como dijimos, en estas acciones el

actor únicamente debe probar que tiene derecho de poseer.
 En la acción negatoria, el titular de un derecho real que se ejerce por la

posesión busca defenderse de los actos con los que otros terceros –
incluso puede ser el dueño del inmueble- se arrogan una servidumbre
indebida.
 En la acción confesoria, es el titular de una servidumbre o de otro

derecho que limita el del propietario quien lo reclama contra él
Art. 2262. — Legitimación pasiva. La acción negatoria compete contra

cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del
inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Puede también
tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real.
El demandante solo debe probar que posee legítimamente o que tiene sobre el
inmueble un derecho de hipoteca, y no la inexistencia de la servidumbre. Probado ello,
el demandado será el que tiene que justificar cual es la fuente del derecho que está
pretendiendo ejercer (2263).
§ 213. Acción de deslinde. Esta acción, que ha sido reubicada en la

sistemática del Código, queda habilitada “cuando existe estado de incertidumbre acerca
del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos”. En
tal supuesto, legislado en el art. 2266, la acción de deslinde permite fijarla de manera
cierta, previa investigación fundada en títulos y antecedentes, y demarcar el límite en el
terreno.
Está habilitado para promoverla el titular de un derecho real sobre un inmueble

no separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, que puede exigir
de los colindantes, que concurran con él a fijar mojones desaparecidos o removidos o
demarcar de otro modo el límite divisorio (art. 2268). Allí también deberá citarse a los
demás poseedores que lo sean a título de derechos reales, para que intervengan en el
juicio.
La acción puede dirigirse contra el Estado cuando se trata de bienes privados. El

deslinde de los bienes de dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa.
Cada una de las partes – dice el art. 2268- debe aportar títulos y antecedentes a
efectos de probar la extensión de los respectivos derechos, en tanto el juez debe
ponderar los diversos elementos para dictar sentencia en la que establece una línea
separativa.
 Si no es posible determinarla por los vestigios de límites antiguos, por los

títulos ni por la posesión, el juez debe distribuir la zona confusa entre los
colindantes según, fundadamente, lo considere adecuado.
Privilegios
§ 214. Sistemática e innovaciones. El régimen de los privilegios aparece

regulado en el Libro Sexto (arts. 2573 al 2583) del Código, en un Título (el II) que consta
de dos Capítulos
 El capítulo referido a las “Disposiciones generales” se contempla la definición y

asiento del privilegio, sus caracteres (origen legal, renuncia y postergación,
indivisibilidad, transmisibilidad), extensión y cómputo.
 El otro capítulo (“Privilegios especiales”) contiene una enumeración de los

privilegios especiales, la que reviste importancia porque determina su rango en
caso de concurrencia de ellos sobre el mismo asiento, salvo excepciones que se
establece especialmente, las que sujetan la solución al principio de prioridad en
el tiempo.
Se persigue establecer un régimen claro y sencillo de esta intrincada materia,

reduciendo el número de aquéllos –se suprimen algunos hoy aceptados (como el del
vendedor) pero se agregan otros (como el del acreedor anticresista); y también se
aproximan las disposiciones a las de la Ley de Concursos 24.522, como una manera de
encaminarse a la anhelada unificación de las normas que los contemplan.
La regulación sólo comprende los privilegios especiales a ser invocados en las

ejecuciones individuales, toda vez que:
 los generales son derivados al ámbito de los concursos y a la ley que los rige, lo
mismo que los privilegios especiales que se invoque en éstos;
 se dispone que en los procesos universales los privilegios se rigen por las normas
aplicables a los concursos.
§ 215. Definición y naturaleza. Se define al privilegio como “la calidad que

corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro” (art. 2573),
observándose una cierta coincidencia con el art. 3875 del actual Código Civil.
Empero, al calificarse al privilegio como “la calidad que corresponde a un

crédito”, queda claro que el privilegio no es derecho personal ni real, sino simplemente
una cualidad que la ley estima conveniente atribuir a ciertos créditos, por distintos
motivos .
§ 216. Asiento y caracteres. Se dispone que el privilegio sólo podrá ejercitarse

mientras la cosa afectada a éste (asiento) permanezca en el patrimonio del deudor (art.
2573), quedando de este modo descartado, como regla, el carácter reipersecutorio del
privilegio; aunque se deja a salvo la posibilidad de disposición legal en contrario.
También se dispone que el privilegio no puede ser ejercido sobre las

cosas que la ley declara inembargables (art. 2573). Y es que si no se pueden
embargar, no podrán ser ejecutadas por el acreedor para cobrarse, siendo el embargo
un trámite inexcusable de la ejecución forzada. Es, precisamente, sobre el precio
obtenido en la ejecución forzada del asiento que los acreedores han de caer haciendo
valer, al concurrir, las preferencias que eventualmente les pudieran asistir.
Vinculado con el tema del asiento, advierto que bajo el título de “subrogación
real”, se establece expresamente que el privilegio especial se traslada de pleno derecho
sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recae, sea por
indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real;
correspondiendo puntualizar que el privilegio se trasladará sobre los importes y no
sobre las cosas que sustituyan al asiento originario.
La normativa diluye las dudas generadas sobre el tema por las disposiciones
actualmente en vigor.
 Legalidad. Desde que el privilegio configura una excepción al esencial principio

de paridad de los acreedores frente al patrimonio del deudor común –posición
igualitaria que consagra el art. 743 del CCyC–, es lógico que sólo puedan resultar
de la ley, privándose como principio a las convenciones particulares de la
posibilidad de crear privilegios que la ley no contempla (art. 2574 del CCyC).
o No hace excepción a ello la circunstancia de que en el art. 2575 el CCyC

autorice que acreedor y deudor convengan la postergación de los
derechos del acreedor respecto de otras deudas (subordinación) –y a esto
alude el párrafo final del art. 2574–; mas ello no desnaturaliza el
necesario origen legal de los privilegios, porque las convenciones
celebradas reglarán los derechos entre acreedor subordinante y acreedor
subordinado, pero no podrán afectar derechos de terceros, como se
dispone expresamente (art. 2575), con lo que el principio de legalidad de
los privilegios no sufre demérito alguno. Esto así, toda vez que el
convenio de subordinación, como principio, debe mantener inalterada la
situación del resto de los acreedores, sin beneficio ni perjuicio para éstos.
 Renunciabilidad. Se consagra en el art. 2575 la renunciabilidad de los

privilegios –porque se mueven en el ámbito de los derechos patrimoniales–,
aunque también, que el privilegio laboral no es renunciable ni postergable , por
obvios motivos vinculados con la naturaleza de los créditos laborales.
 Indivisibilidad. Se consagra expresamente la indivisibilidad del privilegio en

cuanto al asiento y en cuanto al crédito, independientemente de la divisibilidad o
indivisibilidad del asiento. Ello significa que la cosa afectada por el privilegio y
cada parte de ella (asiento) responde por todo el crédito privilegiado y por cada
parte de él.
Finalmente, se consagra que la transmisión del crédito incluye la de su privilegio
(art. 2576), disposición lógica si se parte de la base de que “el privilegio es una calidad
que corresponde al crédito”.
§ 217. Extensión del privilegio. La “extensión” alude a la porción del crédito

que goza de privilegio. En ese sentido, el art. 2577 se lo otorga únicamente al capital,
disponiendo que los intereses, las costas y otros accesorios no gozan de privilegio,
salvo disposición legal expresa en contrario. La norma coincide con el art. 242 de la Ley
de Concursos 24.522 y resulta congruente con el criterio restrictivo que cabe atribuir a
los privilegios, en mérito a su carácter excepcional.
 Esto no implica que se suprima el privilegio de los que que el Código anterior
denominaba “gastos de justicia”, ya que seguirán gozando de una situación
preferente respecto del crédito que han beneficiado –aunque no así, como
principio general y salvo norma expresa en contrario, relativamente a los otros
acreedores–. Es lo que resulta del art. 2585 –“Reserva de gastos”–, que coincide
con el criterio del art. 244 de la Ley de Concursos 24.522.
 Las excepciones al principio del art. 2577 constan en el art. 2583, sobre el que
me detendré más adelante.
 El art. 2578 establece que, cuando se conceda un privilegio por un determinado

lapso (v.gr. el privilegio de las remuneraciones debidas al trabajador por seis (6)
meses art. 2582, inc. b), éste se cuenta desde el reclamo judicial, salvo
disposición legal en contrario.
§ 218. Privilegios generales y especiales: ámbito de incidencia del CCyC.

El CCyC recoge la clásica distinción entre privilegios generales y especiales, adoptando
normas que diluirán ciertas vacilaciones actuales.
Así, se dispone en el art. 2580 que los privilegios generales sólo podrán ser
hechos valer en los procesos universales y no en las ejecuciones individuales; también
que éstos se rigen siempre por la ley aplicable a los concursos.
Consecuentemente, el CCyC sólo se ocupa de los privilegios especiales, toda vez

que los generales quedan derivados a las ejecuciones universales y les resultarán
aplicables las normas propias de éstas.
Asimismo, se prevé (art. 2579) que en los procesos universales, exista o no

cesación de pagos, los privilegios se regirán por la ley aplicable a los concursos. De este
modo los procesos sucesorios quedan sujetos a este régimen cuando se trate de
graduar el orden de cobro de los acreedores.
Según el art 2581, los créditos sin privilegio –los denominados quirografarios–
concurren a prorrata entre sí, salvo disposición expresa en contrario.
Obviamente –aunque no se lo diga– ha de considerarse quirografaria la parte del

crédito que no alcanzara a ser pagado con el precio obtenido en la ejecución de su
asiento.
§ 219. Privilegios especiales. El art. 2582 determina en seis incisos cuáles

créditos gozarán de privilegio especial, en una enumeración que guarda armonía con la
Ley de Concursos 24.522 (art. 241), criterio que luce como adecuado y que obedece al
propósito declarado en los Fundamentos de “encaminarse a la anhelada unificación” del
régimen de los privilegios.
Esta armonización implica la eliminación de algunos privilegios que del Código

Civil anterior,, como el del vendedor de inmuebles, el del locador, el de los copartícipes
por la garantía de evicción, etc.
 Es importante adelantar que en principio la enumeración que expondremos

siguiendo el orden del artículo define a la vez el ranking o la prelación que mas
tarde asignará el art. 2586 en caso de que concurran varios privilegios
especiales (salvo ciertas excepciones que veremos que quedan sujetas al
principio de la prioridad temporal).
En concreto, la enumeración de los privilegios contempla:
 a) El comúnmente denominado “privilegio del conservador” (gastos por la

construcción, mejora o conservación de una cosa); se incluye expresamente el
crédito por expensas comunes en la propie dad horizontal.
 Su asiento es la cosa “conservada” –sea mueble o inmueble-.
 b) Ciertos créditos laborales (remuneraciones debidas al trabajador por seis

meses y las provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo,
antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo).
 El asiento serán las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de
propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus
servicios o que sirven para su explotación.
 c) Los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican a

determinados bienes, sobre éstos.
 La disposición coincide en principio con el art. 241, inc. 3º de la ley 24.522, pero
se incluye especialmente la contribución de mejoras (no mencionada por la ley
concursal), lo que disipa cuestiones que se ha planteado en torno de estas
últimas aunque mayoritariamente se ha concluido en su calidad de privilegiada,
 d) Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre

las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla.
 e) Los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin

desplazamiento, warrants y los correspondientes a debentures y obligaciones
negociable con garantía especial y flotante. Armoniza con el art. 241, inc. 4, ley
24.522.
 La novedad es que se concede un privilegio al acreedor anticresista, que no lo

tiene en el Código Civil actual ni en la Ley de Concursos y que, sin embargo, ha
sido juzgado pertinente por la doctrina. No obstante, el anticresista no podrá
hacer valer su privilegio en caso de concurso, porque la ley pertinente no lo
contempla, lo que implica un desajuste. El desajuste tal vez, podría paliarse
interpretando que el anticresista goza del derecho de retención con arreglo al
art. 2587 CCyC (y consecuentemente del privilegio que corresponde al
retenedor); ello a pesar de que al regularse tal garantía (arts. 2212/2218;
tampoco en las “disposiciones comunes” de los arts. 2184 al 2204) no se le
concede expresamente tal derecho, como sí lo hace el art. 3245 del Código Civil
anterior.
 f) Los privilegios establecidos en la Ley de la Navegación, el Código Aeronáutico,

Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería. Coincide
con la ley 24.522 (art. 241, inc. 6).
Estos privilegios se dejan librados a la legislación propia –en cuanto a su
extensión y en cuanto a su orden de cobro–, justificándose ello en razón de su
especificidad y particularidades.
§ 220. Extensión. El art. 2583 reitera el criterio vertido en el art. 2577, en tanto
dispone que “los privilegios especiales se extienden exclusivamente al capital del
crédito”.
La regla reconoce cuatro excepciones:
 los intereses por dos (2) años –contados a partir de la mora– de los créditos
laborales mencionados en el inc. b) del art. 2582;
 los intereses correspondientes a dos (2) años anteriores a la ejecución y los que
corran durante el juicio, correspondientes a los créditos con garantías reales (art.
2582, inc. e)
 las costas derivadas de los créditos enumerados en el art. 2582 en sus incs. b) –
créditos laborales– y e)–créditos con garantía real– ; y
 los créditos mencionados en el inc. f) del art. 2582, cuya extensión se rige por
los respectivos ordenamientos –créditos establecidos en la Ley de Navegación, el
Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el
Código de Minería.
§ 221. Reserva de gastos. Según el art. 2585, “antes de pagar el crédito que
goza de privilegio especial, del precio del bien sobre el que recae, se debe reservar los
importes correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización.
En todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender los
gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo
sobre el bien y en interés del acreedor”.
Sería el denominado privilegio de los “gastos de justicia” en relación con el

crédito al que han beneficiado, conforme lo explicamos al ocuparnos de las
disposiciones generales, al comentar el art. 2577.
§ 222. Conflicto entre los acreedores con privilegio especial. El art. 2586
organiza con claridad y sencillez el rango de los distintos privilegios cuando entran en
conflicto respecto del mismo asiento. Aquí también se ha tratado de aproximar el texto
al de la Ley de Concursos 24.522, con lo cual el sistema avanza hacia la deseada
unificación.
Como regla general, se dispone en el art. 2586 que el rango de cada privilegio
resultará del orden en que figuren enumerados en los incisos del art. 2582 y que, si
concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, la
distribución entre ellos se hará a prorrata (art. 2586, inc. f).
Las excepciones a este principio las establece de seguido el mismo art. 2586.
En primer lugar, se descartan los privilegios contemplados en la Ley de

Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y
el Código de Minería, cuyo rango se deriva al “respectivo ordenamiento”. La disposición
se justifica ponderando la especificidad del asiento y régimen de estos privilegios,
según ya se dijo.
Respecto de los restantes, las excepciones a la regla del orden de los incisos del
art. 2582 atienden al nacimiento de cada crédito privilegiado, prevaleciendo el primero
en el tiempo.
Y así:
 El retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial, si la retención

se comenzó a ejercer antes de nacer éstos (art. 2386, inc. b) .
 El conflicto entre garantías reales y los créditos fiscales y el de los gastos de

construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas
comunes en la propiedad horizontal, que tantas discusiones ha levantado, se
soluciona haciendo prevalecer a las garantías reales constituidas con
anterioridad al momento en que se hayan devengado estos últimos .
 Los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o conservación –

incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal–,
prevalecen sobre los créditos laborales posteriores a su nacimiento.
 El conflicto entre créditos con garantía real y créditos laborales se resuelve con
la misma regla: prevalecen los créditos con garantía real sobre los créditos
laborales devengados con posterioridad a la constitución de la garantía. En caso
de no jugar las excepciones, el conflicto se resolverá con arreglo a la norma
general del art. 2582, que atiende al orden en que los privilegios aparecen
enumerados.
Derecho de retención.
§ 223. Concepto y ubicación sistemática. El derecho de retención es el

derecho que tiene un acreedor para conservar en su poder una cosa que pertenece y
debía entregar a su deudor, hasta que éste le pague la deuda.
A diferencia de lo que ocurre con otros casos, el moderno CCyC no incluye una
definición particular del instituto, ni toma partido por alguna de las posturas que se
enunciaron sobre su naturaleza jurídica (aunque resulta claro que no puede ser la de un
“derecho real” ya que no se encuentra enumerado dentro del listado del artículo 1887
CCyC).
Su régimen se halla en el Libro Sexto, Título III, artículo 2587 al 2595, del CCyC,
inmediatamente después de los privilegios.
§ 224. Presupuestos para su ejercicio. Se debe verificar la concurrencia de

los siguientes requisitos:
o Posesión o tenencia de la cosa en poder del retenedor. A ello se alude

con el vocablo “detentación”.
o Adquisición por medios lícitos. Resultaría disvalioso brindar tal facultad a

la persona que entró en contacto con la cosa por maneras que no
condicen con el ordenamiento jurídico; verbigracia, por vías de hecho.
o Existencia de un crédito exigible a favor del titular. No es necesario que

sea líquido. La norma indica la existencia de una obligación cierta y
exigible.
o Vínculo entre el crédito y la cosa. El crédito debe originarse por

erogaciones realizadas a la cosa retenida o que surjan por consecuencia
de ella. Por ejemplo, reparaciones de un rodado llevadas a cabo por un
mecánico.
Por otro lado, el mentado artículo 2587 establece de forma general que quien
detenta la cosa a título gratuito por medio de un contrato no podría invocar el derecho
de retención. La excepción finca en las hipótesis de tenencia desinteresada, aquella en
la cual el sujeto de la relación de poder menor no tiene un interés en ello, sino que le
brinda utilidad a quien entrega la cosa. El depósito constituye su ejemplo más cabal.
§ 225. Caracteres. Se encuentran descriptos en los dos primeros incisos del art.
2592 del CCyC.
o indivisibilidad (inc. a). Si no le ha sido satisfecho al acreedor la totalidad

de la deuda, éste no está obligado a devolver la cosa. El pago parcial no
altera lo afirmado.
o accesoriedad (inc. b). Sigue la suerte del crédito principal. Al extinguirse

éste, el derecho de retención pierde su razón de ser. Si se cede el crédito,
se trasmite esta excepción dilatoria. Pero no sucede lo mismo a la
inversa: la desaparición del derecho de retención no conlleva
inexorablemente la extinción del crédito.
§ 226. Objeto. Como declara el artículo 2588 del CCyC, debe estar en el
comercio; es decir, que sea susceptible de actos jurídicos.
Exige también que subsista su condición de embargable, remitiendo a la

legislación pertinente. Se ha apartado de su fuente, el artículo 2527 del Proyecto de
Código Civil de 1998, que no imponía este requisito (“aunque sea inembargable”).
No recae sobre las prestaciones de los contratos. Tal hipótesis pertenece a la

excepción de incumplimiento contractual (“exceptio non adimpleti contractus”).
§ 227. Ejercicio y subsistencia. El ejercicio de la retención no requiere

autorización judicial ni manifestación previa del retenedor (art. 2589 CCyC).
Mas adelante, el artículo 2592, inciso f, del CCyC, aclara que en caso de concurso
o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación
pertinente.
La retención podrá ejercerse hasta su conclusión, que podrá producirse por los
medios de extinción listados en el art. 2593:
a) extinción del crédito garantizado;
b) pérdida total de la cosa retenida;
c) renuncia;
d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aunque la cosa vuelva

su poder;
e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto
disposición legal en contrario;
f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso

de su derecho.
§ 228. Posibilidad de sustitución. El juez puede autorizar que se sustituya el

derecho de retención por una garantía suficiente, cuando ocurra de manera notable un
perjuicio al deudor (artículo 2589, in fine, del CCyC). También cuando se configura una
diferencia excesiva o abusiva entre el valor de la cosa retenida con el crédito.
§ 229. Privilegio emergente de la retención. El retenedor goza de

preferencia en el cobro, de acuerdo al artículo 2582, inciso d, del CCyC. Se le ha dado la
jerarquía de privilegio especial.
Su asiento finca en la cosa misma o en las sumas depositadas o seguridades

brindadas, que han reemplazado a aquélla, como se verá inmediatamente a
continuación.
§ 230. Derechos y deberes del retenedor. Los artículos 2590 y 2591 del
CCyC tratan sobre las atribuciones y deberes del titular del derecho de retención:
2590.- Atribuciones del retenedor. El retenedor tiene derecho a:
a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y

percepción de su crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con la cosa
retenida;
b) percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y

a recibir la cosa, con resultado negativo;
c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a

hacerlo. Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede
disponer de ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los
intereses del crédito y el excedente al capital.
2591.- Obligaciones del retenedor. El retenedor está obligado a:
a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se
puede determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos;
b) conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor;
c) restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de

cuanto hubiera percibido en concepto de frutos.
La rendición de cuentas mencionada en último término es un agregado novedoso

del CCyC, y se vincula al derecho de retención con percepción de los frutos del art. 2590
inc c, a fines de determinar si hay saldos positivos o negativos a favor del acreedor.
§ 231. Facultades de administración y disposición por parte del titular

del dominio de la cosa retenida. Como determina el artículo 2592, inciso c, del
CCyC, el deudor no se encuentra privado de su poder de disposición como si fuera un
fallido. Le es permitido concertar derechos personales y reales sobre la cosa.
Sin embargo, para que el derecho real sea eficazmente constituido en la

mayoría de los casos, deberá ser desinteresado el retenedor –habra que pagarle- para
que se cumpla el requisito de modo suficiente a través de la tradición.
§ 232. Posibilidad de embargo y subasta. La retención no impide el

embargo y subasta judicial de la cosa retenida, ya sea instada por el propio retenedor o
por otros acreedores del dueño de la cosa retenida. En estos casos, el derecho del
retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente.
Esta regla se expone en el artículo 2592, inciso d, del CCyC.
§ 233. La retención interrumpe el curso de la prescripción liberatoria. El

ejercicio del derecho de retención implica una causal de interrupción de la prescripción
liberatoria (art. 2592 inc. e). Se entiende que denota "un reclamo permanente" por
parte del acreedor acerca el cobro de su crédito.

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DERECHO CIVIL

Reglas y principios del Código Civil y Comercial

Este texto es una fusión coordinada de estas fuentes:

 La prescripción adquisitiva en el CCyC de CCyC de 2012 por Claudio M. Kiper, publicado en la

Disposiciones comunes sobre derechos reales. ...................................................................... 7

Repertorio de Derechos Reales .............................................................................................. 9

Dominios imperfectos .......................................................................................................... 30

Límites al dominio ................................................................................................................ 33

Cementerios privados .......................................................................................................... 78

Derecho real de superficie.................................................................................................... 81

Acciones posesorias y acciones reales. ................................................................................131

§ 1. Metodología del Código. En el CCyC los derechos reales se encuentran

Después de ello, en el Título II se regula la posesión y a la tenencia, a partir del

Es decir, el Libro Cuarto primero nos da el marco jurídico regulador de la

 Desde una perspectiva exclusivamente cuantitativa, la tarea de

§ 2. Una “parte general” en el libro de los Derechos Reales. Vélez

La brevedad de estas normas no llegó a ser un sistema y por eso, el codificador

La parte general que compila dedicada a tales disposiciones y principios

§ 3. La definición de “Derecho Real”. El Código define el derecho real como

Nótese que en los derechos “personales” el elemento definitorio es una

1884. Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus

Nuevamente haciendo la comparación con derechos personales, adviértase que

 Adviértase no se requiere que la cosa esté en el comercio, pues son asimismo

§ 6. Transmisibilidad. El CCyC introdujo una modificación al sistema antes

 Es diferente el usufructo, pues sin perjuicio de que es intransmisible por

Repertorio de Derechos Reales

§ 7. Enumeración legal de los derechos reales. Esta enumeración se

c) la propiedad horizontal; i) el uso;

d) los conjuntos inmobiliarios; j) la habitación;

e) el tiempo compartido; k) la servidumbre;

f) el cementerio privado; l) la hipoteca;

La enunciación no es azarosa, y su lógica se explica con las clasificaciones que

 Se incluye en primer lugar el dominio, que es el derecho real paradigmático.

 Finalmente, se incluyen los derechos reales “accesorios” o “de garantía”:

En un análisis comparativo con el art. 2503 CC se advierte como novedad la

§ 8. “Numerus clausus”: no hay otros derechos reales que los definidos

El CCyC innova con respecto al CC y, clasifica a los derechos reales en Derechos

La carga o gravamen real no se trata más que de la obligación pasiva universal,

Así, el usufructo es un derecho real en cabeza de su titular y, en cambio,

§ 10. Derechos reales principales y de garantía. Por regla, los derechos

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL | DERECHO DE DAÑOS – Y OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES | 11

§ 11. Derechos que pueden recaer sobre cosas registrables y no

§ 12. Derechos que se ejercen o no por la posesión. Todos los derechos

§ 13. Conjunción de “título” y “modo”. Para adquisición y transmisión de

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL | DERECHO DE DAÑOS – Y OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES | 12

§ 15. “Módo suficiente”. El “modo” es el segundo elemento en la constitución

 Para los derechos reales que se ejercen por medio de la posesión la

o Más adelante el código define la tradición: consistente en la entrega material del

 Para los derechos reales sobre cosas registrables, y sobre cosas no

o La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que no existe buena fe

 En las servidumbres positivas: el “primer uso” es modo suficiente. ´Más

§ 16. “Publicidad” de los derechos reales. Con el título y el modo el derecho

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL | DERECHO DE DAÑOS – Y OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES | 13

Conviene poner de relieve qué entendemos en lo cotidiano por el término

§ 17. Oponibilidad a terceros. Conectado con el tema referido a la posesión y

La razón de ser y la necesidad de la publicidad en materia de derechos reales

Por eso la correspondencia entre el carácter absoluto de la relación jurídica real y

 Tercero interesado es todo aquel tercero que, de no cumplirse con la

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL | DERECHO DE DAÑOS – Y OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES | 14

1893.- Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales

Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión,

Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es

No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los