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Conversaciones con Rodolfo Sacco
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sucedido, acompañado, obras de laciones”, entre fenotipos legislativos
yuxtaposición de normas diversas, derivados de un único genotipo1.
extraídas de sistemas diversos, que He aquí, entonces, las ediciones del
no son aún reales obras de compa Código Albertino (adoptado en el reino
ración, pero que en alguna medida de Cerdeña) que portaban, en modo
ofrecen a la comparación un prece reducido, la regla tomada de los Có
dente, una legitimación, una intro- digos del reino de las Dos Sicilias, del
ducción. gran ducado de Toscana, del ducado
En el siglo xix los juristas fran- de Parma, del ducado de Módena.
ceses colmaban las lagunas de los En Francia, una célebre asociación de
Códigos con el análisis racionalista, juristas, abierta también a extranjeros,
y los italianos, en cambio, recurrían se fundaba bajo el nombre de Société
al Derecho Romano que, como ba de Législation Comparée (1869).
se histórica de todos los sistemas Notables autores se han medido
continentales, era considerado un con la yuxtaposición razonada de las
todo unitario junto a “los principios fuentes escritas. El gran Carlo F. Ga-
generales del Derecho”. Cuando el bba y con él Camillo Re, entre otros
jurista italiano reflexionaba sobre el autores, se distinguieron al recopilar
Derecho, le venía a la mente la regla ordenadamente los datos sobre la
de origen francesa, en vigor en su condición jurídica de la mujer u otros 195
país, y junto a ello, la regla romana. argumentos2. Nos encontramos a
El escritor indicaba las fuentes pre- fines del siglo xix.
sentes en el Código, agregando los En un momento más reciente, du-
fragmentos del Digesto. Al interpre- rante el siglo xx, algunos especialistas
tar, el precedente romano jugaba a de Derecho Comercial comenzaron a
favor de la solución que él adoptaba. preguntarse con qué regla se confron-
La regla romana y la regla francesa taría el comerciante si atravesaba la
podían ser paralelas, o no coinciden- frontera de su país de origen. Ya no
tes: el intérprete se pronunciaba al se trataba de averiguar cuál legislador
respecto, y tal confronto constituía, había formulado en modo superior
en modo embrional, un juicio com- una norma compartida por los demás.
parativo.
La regla fiel al modelo francés era 1
Un primer ejemplo de este tipo de obras
vista como la hija de la razón y, como lo ofrece Emerico Amari, Critica di una scienza
tal, perfecta y no comparable a otra. delle legislazioni comparate, Genova, Tipografia
Sin embargo, se admitía que los legis- del R.I. De’ Sordo-Muti, 1857.
ladores de cada Estado pudiesen com- 2
Carlo Francesco Gabba, Della condizione
petir para expresar la regla de la razón giuridica delle donne nelle legislazioni francese,
austriaca e sarda, Milano, Tip. G. Radaelli, 1861;
en el modo más fiel, más coherente, Camillo Re, Del patto successorio: studio di legis
o menos lagunoso, y lingüísticamente lazione comparata, Roma, Tipografia Vaticana,
más acertado. Aparecía, por ende, 1886.
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la cual te habrán ya interrogado. Se jurista italiano a observar de cerca y
afirma frecuentemente que los nombres sin perjuicios el modelo extranjero y
de Mauro Cappelletti, Gino Gorla a preguntarse si aquel modelo podría
y Rodolfo Sacco constituyen la base servir a los italianos, tal cual como
del Derecho Comparado italiano. es, o con las modificaciones que se
En sus obras sobre el contrato y sobre puedan sugerir.
la responsabilidad civil, Gino Gorla He sostenido que no existe una
habla al civilista destacando el valor de verdadera comparación sino una vez
la comparación y del conocimiento del que se reconstruyen separadamente
Derecho extranjero. Mauro Cappelletti, todos los formantes11 de cada uno
en sus trabajos publicados en inglés y
francés, habla al mundo sobre el uso aporte cfr. AA.VV., Scintillae iuris: studi in memoria
del método comparativo en materias di Gino Gorla, Milano, Giuffrè, 1994, 3 vols.
relativas al proceso civil, jurisprudencia 10
La obra de Mauro Cappelletti (1927-2004)
y justicia. Tú, en cambio, te has es de una vastedad extraordinaria. Conocido en
esforzado por desarrollar una el ámbito mundial por sus investigaciones sobre
acceso a la justicia, publicó sistemáticamente en
terminología comparativa e introducir italiano e inglés y enseñó en las facultades de
el estudio de la comparación en las derecho de Florencia y Stanford. Véase Mauro
facultades de Derecho. ¿Cuál es, desde Cappel letti and Bryant Garth, Access to Justice:
tu perspectiva, la mayor contribución de The Worldwide Movement to Make Right Effective 197
cada uno en sus diversos ámbitos? a General Report, Milano, Giuffrè, 1978. Para
detalles sobre su itinerario científico cfr. Mar
cel Storme e Federico Carpi, In honorem Mauro
RS.: Gino Gorla es el primero en Cappelletti (1927-2004): Tribute to an International
analizar críticamente las relaciones Procedural Lawyer, The Hague, Kluwer Law
entre el dato normativo y el aparato International, 2005.
conceptual sobre el cual se basan 11
Dada su trascendencia, una breve pro
las clasificaciones y las definiciones fundización sobre la teoría de los formantes
se torna necesaria. Por formante entiéndase
jurídicas. Luego analiza el Derecho las diversas reglas (legales, jurisprudenciales,
extranjero y ello lo ayuda a verificar proposiciones doctrinarias, motivaciones de
si, al interior del sistema que estudia, sentencias y doctrina, entre otras) que co
la norma codificada o verbalizada existen en un determinado ordenamiento
corresponde a la definición teórica jurídico. En la tesis de Rodolfo Sacco, el
jurista tiende con frecuencia a eliminar las
de la categoría9.
complicaciones que derivan de la multiplicidad
de formantes recurriendo al principio de
9
Temáticas en las que referimos dos pio la “unidad del ordenamiento jurídico”.
neras obras: Gino Gorla, Il contratto: problemi Es decir, se propende a ver al interno del
fondamentali trattati con il metodo comparativo e ordenamiento una voluntad del legislador que
casistico, Milano, Giuffrè, 1954, 2 vols.; Gino crea la norma y una doctrina y jurisprudencia
Gorl a, Le contrat dans le droit continental et en que la interpreta y aplica en modo coherente.
particulier dans le droit français et italien: résumé En dicho panorama, los diversos formantes
d’un cours, Torino, Institut Universitaire d’Etudes (legal, doctrinal, jurisprudencial) se presentan
européennes, 1958. Sobre la trascendencia de su homogéneos en su nacimiento y aplicación,
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mantes, y que me equivoco, porque el Derecho Mudo con un nuevo De-
seré, en cambio, recordado por mi recho hablado. Las viejas institucio-
teoría del Derecho Mudo14. nes en parte subsistieron y el hombre
De la disociación de formantes no siempre se ha preocupado de
ya he hablado. En Francia y Bélgica verbalizarlas o escribirlas. Gracias a
rige, desde hace más de doscientos la costumbre, hoy sobreviven muchas
años, el Código de Napoleón. Sobre reglas mudas (piénsese a la ocupa-
la base de él, los franceses admiten ción de hongos o de bayas, donde se
que el acto de enajenación del here- adquiere la propiedad aun donde el
dero aparente sea eficaz respecto al Código Civil asigna al titular del suelo
tercero de buena fe y los belgas, sin la propiedad de los frutos; piénsese a
embargo, adoptan la solución opues- los contratos y relaciones de hecho).
ta. La comparación debe dominar Dichas reglas representan, asimismo,
estas situaciones, preguntarse cuáles un papel importante en la aplicación
fuentes además de la ley operan en del Derecho escrito, de las cuales, en
Francia y en Bélgica, y así sucesiva- no pocas ocasiones, sólo el compara-
mente. tista descubre su existencia15.
En cuanto al Derecho Mudo, él La pregunta a la cual respondo es
ha precedido históricamente al De- relativa a mi aporte al conocimiento
recho establecido por escrito y a los del Derecho Comparado. 199
actos jurídicos concluidos mediante Pues bien, he dado una contri-
declaraciones de voluntad. El hom- bución actuando en el ámbito de los
bre primitivo, de hecho, no tenía uso mecanismos de la educación jurídica.
de la palabra y las reglas sociales que Con un trabajo de más de treinta años
él adoptaba (quizá no tan distintas de (1961-1994) he convencido a todas las
las de los primates) eran, por cierto, facultades de Derecho italianas a en-
mudas. Cuando el hombre comenzó señar el Derecho Comparado (según
una solución ideal, ello debía ocurrir
Por Derecho Mudo debe entenderse
14 mediante la imposición de un curso
una fuente del Derecho Positivo, opuesta a la de sistemas jurídicos comparados,
fuente hablada (normas escritas elaboradas continuado por cursos sobre el Com
por el Estado), compuesta por la costumbre, mon Law, Derecho islámico, Derecho
usos, declaraciones tácitas o por el contenido
africano, Derecho del Extremo Orien-
que el intérprete asigna a expresiones vagas e
indeterminadas tales como ‘culpa’ o ‘mala fe’.
Cfr. Rodolfo Sacco, “Il diritto muto”, in Rivista 15
En un original ensayo, Rodolfo Sacco ha
di Diritto Civile, Nº 6, Padova, 1993, pp. 689-702; descubierto en los intersticios de la legislación
Rodolfo Sacco, “Le droit muet”, en RTD Civ., italiana los signos de un Derecho implícito que
Nº 4, Paris, 1995, pp. 783-796; Rodolfo Sacco, permite la entrada en fundo ajeno a fin de
“Mute Law”, in American Journal of Comparative recoger bayas y hongos. Cfr. Rodolfo Sacco,
Law, vol. 43, Nº 3, Ann Arbor, 1995, pp. 455- “Il sistema delle fonti ed il diritto di proprietà”,
467; Rodolfo Sacco, Le grandi epoche del diritto, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura civile,
Torino, L’harmattan, 1996, p. 37 ss. Nº xxiv, Milano, 1970, pp. 435-466.
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formantes, la comparación ha ofrecido Antonio Gambaro, Gianmaria Aja-
al jurista la posibilidad de conocer, con ni, Michele Graziadei, Guido Alpa,
un juicio crítico meticuloso, su propio Rodolfo Sacco, entre tantos otros),
Derecho. He aquí que algún compara- en alemán, en francés (Antonio Gam-
tista (como Raffaele Caterina27) analiza baro, Rodolfo Sacco, guido Alpa), en
con sabiduría el itinerario cognoscitivo portugués, en ruso, en chino.
del ser humano. Naturalmente, para
hacerlo, es necesario familiarizarse
con las neurociencias. II. La enseñanza y la difusión
La comparación analiza de forma del Derecho Comparado
crítica el valor de los conceptos y por
tal motivo se interesa al estudio de la 1. Durante más de treinta años has
ontología, especialmente aplicada. luchado, con éxito, por introducir
cursos de Derecho comparado en los
7. ¿Cuál es el estado actual de la programas de las facultades de derecho
ciencia comparada en Italia? italianas. ¿Por qué motivo crees que
la comparación jurídica se muestra
RS.: En Italia, la ciencia comparada indispensable para la formación del
goza hoy de buena salud. A estas estudiante de derecho?
alturas, todas las ramas del Derecho 201
son estudiadas en forma comparada, RS.: Quien conoce una ciencia, es
mediante análisis profundos. tudia los fenómenos que le atañen
Destacados comparatistas italia sin limitarse por las fronteras del
nos dirigen investigaciones que en- Estado. El futuro veterinario estudia
vuelven la participación de cientistas la Zoología, sabe que trabajará en
de todo el mundo: baste pensar al América: ¿su profesor le ocultará la
Common Core of European Private existencia de elefantes, hipopótamos,
Law28, programado y dirigido por gorilas, chimpancés?, ¿se ocultará al
Ugo Mattei y Mauro Bussani, del cual futuro profesor de lengua y literatura
se han ya publicado casi dos docenas castellana que existe la lengua inglesa,
de volúmenes y trabajan más de dos- que ha existido William Shakespea-
cientos especialistas. re?, ¿se esconderá al futuro profesor
Diversas obras de comparatistas de historia el nombre y andanzas de
italianos han sido o son publicadas en Napoleón Bonaparte, de Otto von Bis
inglés (Gino Gorla, Mauro Cappelletti, marck-Schönhausen, de Adolf Hitler
Ugo Mattei, Mauro Bussani, Elisabetta y de Vladimir I.U., Lenin?
Quien estudia quiere conocer
todos los datos, no sólo los datos na
27
Raffaele Caterina (coord.), I fondamenti
cognitivi del diritto: percezioni, rappresentazioni,
cionales.
comportamenti, Milano, B. Mondadori, 2008. Y hay una razón práctica aún
28
http://www.common-core.org/ más relevante.
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do el ejemplo. que el comparatista deba difundir su
ciencia como un ramo autónomo?,
Comparado (Nanni Bognetti), Derecho de los y si es así, ¿cuáles son los medios de
países socialistas (Gabriele Crespi-Reghizzi), los que puede valerse para divulgarla?,
Derecho Comunitario (Angelo Grisoli) y De ¿creaciones de revistas, institutos?
recho Privado Comparado (Rodolfo Sacco).
En aquellos años la Universidad Católica de
Milán introduce el ramo de Derecho Privado RS.: A tu pregunta no existe una
Comparado con Rodolfo Sacco disponible respuesta única.
para su instrucción. Paralelamente, Génova, Si se crea una revista de Derecho
Parma y Florencia se suman a la enseñanza Comparado en un país donde el sa-
de la comparación. Una vez en Turín (1971),
ber comparatístico no se encuentra
Rodolfo Sacco dicta durante diecisiete años
el curso de derecho privado comparado y difundido en modo generalizado,
como segunda materia derecho de los paí dicha revista no será leída por el
ses socialistas o derecho africano. En 1979, cultor del Derecho Interno y por
convence a la autoridad universitaria turinés ello los artículos relativos a materias
a dictar una cátedra sobre sistemas jurídicos de Derecho Comparado no tendrán
comparados, materia confiada a Antonio
Gambaro. En 1984, con Rodolfo Sacco a la
visibilidad. Se producirá así un “ais-
cabeza del comité organizador, nace en Trento lamiento” del Derecho Comparado,
una nueva facultad de Derecho dotada de un en circunstancias de que el objetivo
innovador programa. El estudiante debe seguir a alcanzar es el opuesto, esto es, la 203
desde el primer año un curso de sistemas divulgación de la comparación en la
jurídicos; más tarde, debe elegir entre materias
vasta comunidad de juristas.
como Derecho angloamericano, africano, de
los países de Europa Oriental. Cada materia Cuando el peligro del “aisla-
se enseña en dos formas: comparada y miento” se supera, existen buenas
municipal y el estudiante opta por una u otra razones para crear la revista30.
o por el cúmulo. El perfil comparativo de
la nueva facultad se sella con la publicación enseñanza del Derecho Comparado en Italia
de un manifiesto (redactado por Rodolfo véase Rodolfo Sacco, “L’Italie en tête (À pro
Sacco y suscrito por Francesco Castro, Paolo pos de l’enseignement du droit comparé)”,
Cendon, Aldo Frignani, Antonio Gambaro, dans Revue Internationale de Droit Comparé, N° 1,
Michele Graziadei, Marco Guadagni, Attilio Paris, 1995, pp. 131-133.
Guarneri, Piergiuseppe Monateri, Gianmaria 30
Es necesario apuntar que, por una suerte
Ajani y Ugo Mattei) de cinco puntos conocido de acuerdo implícito, derivado del peligro de
con el nombre de las Tesi di Trento (1987). Una “ghetizar” la disciplina, los comparatistas
ilustración de ellas se puede leer en la voz italianos han optado por privarse de una
“Comparazione giuridica” de Rodolfo Sacco, revista de Derecho Comparado. Así, y has
Antonio Gambaro y Pier Giuseppe Monateri ta fecha próxima, la ciencia comparada se
in Digesto Discipline Privatistiche - Sezione Civile, divulgaba mediante la publicación de sus
4ª ed., Torino, Utet, 1988, vol. 3, p. 48 e ss. obras en revistas de Derecho de vasto con
La experiencia trentina resulta un éxito; la tenido. Entre ellas, podemos mencionar la
facultad es durante largas décadas centro Rivista Critica di Diritto Privato, dirigida por
de atracción mundial para especialistas de Stefano Rodotà; la Rivista di Diritto Civile, que
Derecho Comparado. Para un balance de lo desde 1982, y bajo la iniciativa de Rodolfo
hecho en dicha época a objeto de difundir la Sacco, consta de una sección destinada a las
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tantes decisiones; al Extremo Oriente, llos sistemas diversos al suyo. Por el
que progresivamente se occidentaliza; contrario, si el jurista piensa que su
al renacimiento de antiguos sistemas Derecho se encuentra estrechamente
sumergidos en Australia, Canadá, en ligado al modo de pensar de la comu-
diversos países de América Latina. nidad a la que pertenece y considere
Si piensas a las instituciones nue- que dicha comunidad tenga carac-
vas que hacen su aparición en el Dere- teres únicos, insulares, irrepetibles,
cho de Familia (el reconocimiento de entonces el jurista concluirá que su
las uniones de hecho o de las uniones Derecho no es comparable con el de
entre homosexuales), en el Derecho las otras comunidades.
de Bienes (new properties), etcétera. Allí donde el Derecho sea perci-
Una revista, como aquélla de la que bido como sacro, en cuanto modela-
hablo, debe recoger datos atinentes y do sobre la base de una revelación o
minuciosos. Ella requiere una gran sobre una justicia que es proyección
organización, la presencia de técnicos de la verdad o de valores sobre-
y traductores distribuidos en diversos naturales; allí donde el Derecho
países del mundo. Precisa, además, di- sea percibido como deudor de sus
rigentes capaces de guiar a los expertos normas a una entidad sobrehumana,
y de filtrar los materiales. universal, esto es, a la razón y a sus
Una tarea de tamaña importan- luces, el jurista despreciará aquellos 205
cia podría ser solamente asumida por sistemas que diverjan del suyo. Fue
un gobierno o por una asociación de éste el comportamiento del doctor
varias universidades. del medioevo o del jurista de la es-
cuela racionalista.
Dondequiera que el Derecho
III. Derecho Comparado: sea percibido como producto de la
recorrido y contenido propia comunidad y el jurista estime
que su comunidad sea infinitamen-
1. Se suele indicar como fecha te superior –por su conocimiento,
de nacimiento de la ciencia del Derecho sabiduría, virtud– a las demás, éste
Comparado el primer congreso despreciará los sistemas diversos
de la Société de Législation Comparé al suyo. Fue así el actuar del jurista
de 1900. ¿Existe una razón romano o del inglés hasta hace dos
que explique por qué la ciencia siglos.
comparatista nace tarde La comparación ha nacido cuan-
en la historiografía jurídica? do juristas de un país han soñado un
modelo jurídico diverso al suyo y lo
RS.: Como lo he ya observado en han encontrado en un país vecino
precedencia, si el jurista piensa que (el barón Montesquieu descubre el
sólo su propio modelo jurídico es el Derecho inglés, que correspondía a
único justo y culturalmente válido, las ideas racionalistas y liberales que
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la centralidad del concepto en la Rudolf Schlesinger, mío y de otros
construcción del Derecho, según el juristas se ha dado inicio a una com-
método dominante entre los juristas paración atenta a todos los indica-
alemanes34. dores: a las definiciones, al aporte
Durante el siglo xx, el trabajo com que el intérprete agrega a la fuente,
paratístico ha seducido a una cantidad y junto a la aplicación de la regla, a
creciente de juristas; todos los institutos la casuística y a las generalizaciones
han sido estudiados con el nuevo espíri- que de ella pueden inferirse.
tu. En cierto momento, han madurado
dos hechos nuevos. 4. Pero yendo más allá del influjo
Por mérito de René David y de de la comparación en el Derecho
otros estudiosos, se han comenzado a Positivo, ¿cuáles han sido los mayores
puntualizar los caracteres generales, aportes de la comparación en el análisis
comunes a todas las reglas de un del fenómeno jurídico?
determinado ordenamiento, respon-
diendo a preguntas como: ¿se siente RS.: Creo que la comparación ha
el juez vinculado a lo que enseña la permitido a la ciencia del Derecho
doctrina, o la doctrina se da como ta- descubrir ciertos lentes de aumento
rea la ilustración de la obra del juez? muy útiles para la investigación.
¿En qué medida el intérprete está El jurista que conoce diversos 207
dispuesto a alejarse de la letra de la ordenamientos puede descubrir que
ley si exigencias sociales trascenden- una regla, expresamente enunciada
tes así lo requieren? ¿En qué modo en un sistema (esto es, escrita en la
es educado y luego seleccionado el ley y enseñada en la universidad),
futuro juez?35. opera también en otro sistema donde
el juez la mete en acción, aunque sin
Cfr. Raymond Saleilles, Essai d’une
34
formularla con claridad.
théorie générale de l’obligation d’après le projet
de code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1890; Es más, el jurista que conoce
Raymond Saleilles, La théorie possessoire du diversos ordenamientos jurídicos
code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1904. descubre que a veces un texto de ley
35
Son temáticas repetidas en diversos presente en diversos países es inter-
pasajes de las obras de René David. Véase pretado y aplicado en modo muy dis-
René David, Traité élémentaire de droit civil com
paré: introduction a l’étude des droits étrangers et
tinto y ello lo invita a indagar sobre
à la méthode comparative, Paris, R. Pichon et R. las técnicas interpretativas que han
Durand-Auzias, 1950; René David, Les grands generado el fenómeno, o sobre las
systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, fuentes agregadas que han operado,
1964 (y sus once ediciones sucesivas); René superponiéndose al texto de la ley.
David, “Le rôle des juristes dans l’élaboration
Los dos fenómenos que he men-
du droit selon la conception traditionnelle
du système de droit romano-germanique”, cionado tienen una importancia y
in Vom Deutschen zum Europäischen Recht, Nº majestuosidad tal, capaz de conferir
8, Tübingen, 1963, pp. 359-370. al estudio del derecho conducido con
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rio comparar y para hacer un discur- La comparación genera Antropología
so comparatístico en francés debe- Jurídica, que estudia, sobre la base de
mos saber si podemos llamar contrat datos reales, las relaciones generales
el contract inglés o estadounidense. que existen entre la cultura del hom-
La comparación ha promovido la bre y el Derecho.
aplicación de las ciencias cognitivas Paralelamente, la comparación se
al saber jurídico. Se pretende conocer dirige al hombre del pasado lejano e
todo sobre la base de procedimientos intenta ofrecer hipótesis verosímiles
que permitan al hombre descubrir sobre la macrohistoria del Derecho,
los datos que constituyen su ciencia. esto es, sobre la familia del homo
El comparatista quiere saber hasta ergaster, sobre la propiedad del homo
qué punto dichos procedimientos rudolfensis.
son idénticos para todos los grupos La macrohistoria no pertenece
humanos, para todas las culturas, sólo al historiador. Todo lo que ha
bajo todos los cielos. En el caso de existido en la microhistoria y en la
diversidad, la comparación de datos historia deja sobrevivir elementos
jurídicos elaborados bajo cielos diver- de importancia –a veces suma– en la
sos sería problemática y necesitaría realidad actual.
de una estrategia especial. Sólo la comparación podía evi-
La comparación, que trabaja por denciar la presencia, en todo orde- 209
medio de categorías, se encuentra namiento, de reglas no formuladas
con la ontología aplicada, que so- ni por el legislador, ni por el teórico,
meterá a examen crítico, con pre- ni por el juez y todavía operantes en
ocupaciones teóricas y pragmáticas, el ordenamiento, símiles por estruc-
los conceptos. tura a la antiguas reglas del hombre
La comparación se dirige al hom arcaico, no aún dotado del lenguaje
bre –a todos los hombres– y al Dere- articulado o no aún preparado a
cho. Y es también hombre el salvaje emplear el lenguaje articulado para
que vive en el desierto del Kalahari en las necesidades del Derecho.
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en Hamburgo, Lausana, París y otros las generalizaciones localizables en
lugares. cada uno de los demás sistemas con-
Frente al primero de estos even- siderados (Rudolf B. Schlesinger)38.
tos, quisiera formular una reserva. De este modo, toma conciencia de la
La unificación del Derecho, la imi- autonomía de los diversos formantes
tación, el transplante de las normas del Derecho –definición contenida en
puede acaecer sin la comparación. El el texto legal, regla legal aplicativa,
Derecho Justinianeo se difundió en generalizaciones formuladas por el
todo el mundo germánico y latino juez y Derecho aplicado, categoría
sin necesidad de comparación. El y ejemplificación enunciada por
Derecho francés de los tiempos de el teórico– como, asimismo, de la
Napoleón Bonaparte se difundió en presencia de masas de Derecho no
todos los continentes sin haber sido explicitado (Rodolfo Sacco).
precedido por un análisis compara- La doctrina de las fuentes del
tista. El pensamiento jurídico alemán Derecho, la relación entre Derecho y
de difundió en Escandinavia, Rusia, Estado y entre Derecho y lengua del
Balcanes, Italia, España, Portugal,
Derecho resultan depuradas.
América Latina, sin haber sido con-
Hoy no se piensa “el Derecho es”;
ducido por la ciencia comparatista.
se piensa “el Derecho llega a ser”.
El verdadero fruto del Derecho 211
Para resumir, repito cuanto he
Comparado no consiste en el hecho
dicho.
de permitir la circulación de los mo-
Durante el último siglo, la com-
delos o la unificación del Derecho.
Consiste en el hecho de hacernos paración ha asumido tareas siempre
conocer bien, mediante un correcto más importantes. Ha elaborado una
análisis, nuestro propio Derecho. teoría de las fuentes del Derecho fia-
Ante todo, la comparación con- ble. Ha descrito, contraponiéndolos
vence al jurista del hecho que tam- 38
Se trata del método comparativo del
bién los sistemas diversos al suyo factual approach, desarrollado por el profesor
pueden meritar respeto y admiración Rudolf Schlesinger (1908-1996) como director
(fue tal mérito de Friedrich von Sa- de una serie de seminarios sobre la formación
vigny, Raymond Saleilles y Edouard de contratos llevados a cabo en la Universidad
de Cornell entre los años 1957-1968. En
Lambert). Luego, enseña a conocer el
ellos, juristas de diversas nacionalidades
derecho partiendo del problema y no respondieron en modo resumido a un set
del concepto (Ernst Rabel). Y, poste- de preguntas precedidas de un case. Como
riormente, enseña a investigar en for- resultado, se obtiene una generalización so
ma sistemática las circunstancias de bre la base de la identificación de los datos
hecho que han determinado en modo empíricos concretos de cada sistema. Cfr.
Rudolf B. Schlesinger (coord.), Formation of
efectivo la decisión del juez (René Contracts: A Study of the Common Core of Legal
David). Enseña, además, a compren- Systems, New York-London; Oceana-Stevens
der, en el análisis de cada sistema, las & Sons, 1968, 2 vols.
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en la Lingüística, siendo un término algunas lenguas se debe decir “tres tra
que puede servir en áreas mucho jes oscuros” y no “tres oscuros trajes”,
más extensas. mientras se puede decir “tres viejos tra-
‘Criptotipo’, palabra griega, signi- jes” y ello, aunque ninguna gramática
fica “categoría o regla implícita”. He registre la regla.
tomado el vocablo de Benjamin L. La utilización de la palabra ‘crip-
Whorf40, quien pone como ejemplo totipo’ no implica ninguna especial
parentela entre Lingüística y Com-
jurídicos de mayor complejidad. Así, en paración Jurídica. El nexo entre la
distintas áreas territoriales, leyes idénticas Lingüística y la ciencia del Derecho,
dan lugar a soluciones aplicativas diversas
entre Traductología y Comparación
y, viceversa, soluciones aplicativas idénticas
son el resultado de diversas leyes. Todo ello se es, sin embargo, importantísimo por
explica por la presencia de un criptotipo; de razones evidentes.
una regla no verbalizada que ha operado entre Toda ciencia –y así el Derecho–
la norma legislada, conocida y enseñada, y la se expresa en la lengua y por ello
norma efectivamente aplicada. la lengua representa el instrumento
Dada su cualidad implícita, los cripotipos
son transmitidos de generación en generación
de la formulación de la verdad cien-
con un eminente carácter de obviedad, hecho tífica. Pero en el caso del Derecho,
del cual deriva un imp ort ante corolario encontramos un vínculo de mayor
para el comparatista: la sujeción a los crip factura entre lengua y objeto del 213
totipos de un sistema confiere al jurista una conocimiento científico: la fuente
“mentalidad”, siendo la diferencia entre las
autoritativa del Derecho consiste en
diversas mentalidades el principal obstáculo
para la comprensión entre estudiosos de una ley expresada en palabras, es de-
proveniencia territorial diversa. Más detalles cir, un dato lingüístico. Y entonces el
en Rodolfo Sacco, “Crittotipo”, en Digesto jurista y el lingüista se preguntan (in-
Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4ª ed., teresados en profundizar la cuestión):
Torino, Utet, 1990, pp. 3-5; Rodolfo Sacco, ¿aquella palabra, aquella frase, tienen
“Un cryptotype en droit français: la remise
abstraite”, dans ouvrage collectif, Etudes offertes
un significado objetivo?, ¿el término
a René Rodière, Paris, Dalloz, 1981, p. 273 et ss.; jurídico, tiene un referente que pueda
Antonio Gambaro e Rodolfo Sacco, “Sistemi servir a determinar un significado?
giuridici comparati”, in Rodolfo S acco Para comprender el texto debemos
(coord.), Trattato di diritto comparato, Torino, interpretarlo, pero: ¿qué quiere decir
Utet, 2000, pp. 7-8. Esta última obra, en su
interpretar?, ¿cómo se desarrolla una
reciente versión francesa, ha sido acogida
con éxito entre los especialistas trasalpinos. interpretación en general y la inter-
Véase Antonio Gambaro, Rodolfo Sacco y pretación del Derecho en especie?, ¿es
Louis Vogel, Traité de droit comparé-Le droit de cierto que el intérprete del Derecho
l’Occident et d’ailleurs, Paris, LGDJ, 2011. puede precomprender el significado
40
John B. Carroll (coord.), Language, del texto aun antes de leerlo?
Thought, and Reality: Selected Writings of Benjamin
Lee Whorf, Cambridge, Massachusetts, Techno
En el ámbito de la traducción,
logy Press of Massachusetts Institute of Techno encontraremos los siguientes interro
logy, 1997 [1956]. gativos. Puesto que al vocablo jurí-
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leyes escritas, implantado por britá- menos rica y menos colorida que la
nicos e italianos durante el período del jurista. Este último sugiere fe-
colonial. Existía, luego, el estrato cundas interpretaciones del Derecho
creado en el período posindependen- vigente, propone formas jurídicas
cia, compuesto por leyes nuevas. benéficas, inspirándose, si es nece-
Quise entonces entender el sistema sario, en modelos extranjeros bien
somalí y así estudié el xeer. Publiqué proyectados. El antropólogo no hace
una obra sobre Derecho somalí42 nada de similar.
que fue elogiada por Antony Allott43. Pero ello no disminuye la impor-
Entonces quise estudiar el Derecho tancia de la Antropología.
africano en su totalidad, encontrando Hoy, el jurista se encuentra em-
en todo lugar los cuatro estratos, con peñado con el tema de la uniforma-
caracteres tendencialmente unifor- ción del Derecho e, inversamente,
mes. con el tema del respeto de las espe-
El estrato tradicional me apasio cificidades culturales de las diversas
nó, hice investigación de campo, comunidades. La Antropología pro-
quise saber siempre más y para saber fundiza todos los temas relacionados
debí proceder con los métodos del con la evolución, la difusión y la
antropólogo, esforzándome por trans imitación de modelos y, con ellos,
formarme en uno de ellos. el valor de la uniformidad y el de la 215
diversidad.
4. ¿Crees entonces que la formación El jurista es inducido a ver la
del comparatista deba necesariamente norma jurídica como una regla ver-
enriquecerse (sin importar el área balizada, ya al acto de su creación
geográfica objeto de su estudio) (revelación divina, ley), ya al mo-
con el estudio de la Antropología? mento en el que el jurista toma con-
¿Qué enseña la Antropología ciencia de ella (redacción de la obra
al Derecho Comparado? del teórico), ya a obra del juez que
le da aplicación. La Antropología
RS.: El jurista puede –y debe– apren- habla al jurista sobre la importancia
der mucho del antropólogo. Aparen- del dato muto (implícito, inferencial)
presente en el sistema.
El antropólogo coloca al centro de
Rodolfo Sacco, Le grandi linee del sistema
42
giuridico somalo, Giuffrè, Milano, 1985. su interés aquellos pueblos que han
43
Cfr. Antony Allott, “Book review”, practicado hasta ahora un Derecho de
in International and Comparative Law Quarterly, tipo tradicional. El Derecho de estos
Nº 35, London, 1986, pp. 223-225. Antony pueblos se desarrolla hoy en un am-
Allott (1924-2002) fue uno de los máximos biente en el cual ha sido introducido
exponentes de los juristas africanistas en el
mundo. Fue, además, profesor y director de
el modelo europeo, que se ha expan-
la célebre School of Oriental and African dido vigorosamente. Sin embargo,
Studies de Londres. en aquellos países la tradición no se
Opinión profesional
político centralizado. Sólo escuchan- maciones que lo han precedido.
do al antropólogo, el comparatista, y Por su naturaleza, lo que la Historia
en general el jurista, podrán edificar nos entrega no puede ser eterno.
una teoría del Derecho fiable. El Derecho muta, sin sosiego. El
Obviamente, para alcanzar dicho jurista debe poseer los instrumentos
resultado en modo pleno, es nece- cognoscitivos aptos para manejar
sario estudiar la macrohistoria de la la realidad sistematizada diacróni-
humanidad, en sus dos millones y camente y tales instrumentos son
medio de años de evolución. puestos a punto por el historiador y
luego enseñados por él al jurista. En el
6. ¿Con qué científico social crees mundo real, todo lo que existe ha sido
que debería dialogar con mayor preparado por una realidad que lo
frecuencia el estudioso del Derecho precede. No se conoce lo real sin an-
Comparado? ¿Con el historiador? tes colocarlo en un orden diacrónico
¿Con el cultor del Derecho Positivo? privado de particiones y de inmovi-
¿Con el antropólogo? lidad. El conocimiento de la Historia
¿Con el lingüista? ¿Por qué razón? nos ayuda a negar los caracteres del
dogma o del dato absoluto.
RS.: La respuesta depende de los El jurista tiene, entonces, una
intereses específicos del compara- deuda con el historiador y ello no 217
tista. debe ocultarse. Las facultades de
Obviamente, sin diálogo con el Derecho han siempre querido y
cultor del Derecho Positivo, el com quieren que la preparación del joven
paratista no tendrá los puntos de estudioso pase por una iniciación al
partida necesarios para su análisis. estudio de la Historia.
En lo concerniente a la importan-
cia de la Antropología y de la Lingüís-
tica me he ya explayado en modo tal, V. Latinoamérica
de no poder hablar sin repetirme.
Responderé a la pregunta en lo 1. Te propongo conversar
que atañe al diálogo con el historia- sobre los vínculos entre la escuela
dor y el motivo que lo aconseja. comparatista italiana y Sudamérica.
El Derecho es efectividad y el co- Primeramente, me pregunto
nocimiento del Derecho es –en este si ha existido un acercamiento
sentido– el conocimiento de lo real. o atención de parte de la escuela turinés
El jurista sabe que lo real –tanto hacia el estudio en clave comparada
material como natural– evoluciona. del Derecho en Latinoamérica
Esta evolución no ha cesado y no
tenemos motivo para pensar que la RS.: Para responder debo distinguir
mutación nos llevará hacia un orden entre los estudiosos turineses y la
definitivo o destinado a señalar un pun- investigación realizada en Turín.
Los juristas turineses se han des- titularon en Turín, con tesis en tema
Opinión profesional
tacado por la atención prestada a de Derecho Romano, bajo la direc-
Sudamérica. Los nombres a indicar ción de Giuseppe Grosso (fallecido en
inmediatamente son Pierangelo Ca- 1974). Uno y otro enseñan en Roma.
talano46, intrépido iniciador, y sobre Por lo tanto, podemos afirmar que
todo, Sandro Schipani, realizador existen estudiosos turineses intere-
de programas bien organizados y sados en América Latina y que hay
desarrollados47. Ambos estudiosos se investigación y enseñanza situada
en Roma. Sandro Schipani ha hecho
46
Pierangelo Catalano et al., Pensamiento escuela; su discípula Sabrina Lanni,
constitucional de Simón Bolivar, Bogotá, Uni joven estudiosa muy bien preparada,
versidad Externado de Colombia, 1983; Pier tiene como único objetivo de estudio
angelo Catalano, Consolato e dittatura: l’es
América Latina. El maestro y su
perimento romano della Repubblica del Paraguay,
Roma, Editori riuniti, 1983. alumna se encuentran, asimismo, en
47
Gracias a su iniciativa, en 1997 se ha permanente contacto con un gran
sido instituido el CSGLA sobre la base de un número de estudiosos latinoamerica-
acuerdo celebrado entre la Università degli Studi nos. Recientemente, Sabrina Lanni
di Roma ‘Tor Vergata’ y el CNR. Las actividades ha promovido, y dirige, una colección
del CSGLA se desarrollan en dos campos: el
titulada Roma e America. Sistema
científico y el didáctico. En particular, el CSGLA
fomenta investigaciones sobre el subsistema giuridico latinoamericano. El primer
218 jurídico latinoamericano, concentrándose en volumen, I diritti dei populi indigeni in
su formación y codificación, en la integración America Latina, consta de once aportes
y unificación del Derecho en Europa y en de estudiosos latinoamericanos (antro-
América Latina (con especial miramiento al pólogos, historiadores, constituciona-
Derecho de los Contratos y a la responsabilidad
extracontractual) y en una variedad de temáticas
listas, civilistas), además de un artículo
tales como la deuda externa, la protección del de la misma Sabrina Lanni48.
consumidor y la protección del ambiente. La En lo personal, no me he intere-
actividad del CSGLA se dirige, además, a la sado mucho por el estudio de Amé-
formación científica, brindando asistencia a rica Latina. En una entrevista, siendo
investigadores y becarios y colaborando con interrogado por Sandro Schipani, he
doctorados o con cursos de formación en las
materias de su competencia.
hado respuestas que han llenado diez
El aporte de Sandro Schipani al conoci páginas, dilatándome sobre la natu-
miento del sistema jurídico latinoamericano se
testimonia en un nutrido catálogo de obras y commune, Roma, Mucchi, 1997; Sandro Schi
en la dirección de diversos congresos y revistas pani (coord.), Mundus novus: America. Sistema
especializadas. Entre éstas destacamos: Sandro giuridico latinoamericano: congresso internazionale,
Schipani (coord.), Diritto romano, codificazioni e Roma, 26-29 novembre 2003, Roma, Tiellemedia,
unità del sistema giuridico latinoamericano, Milano, 2005; Sandro Schipani, “Codici civili nel sis
Giuffrè, 1981; Sandro Schipani (coord.), Augusto tema latinoamericano”, in Digesto Discipline
Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, Atti Privatistiche-Sezione Civile, 4ª ed., Torino, Utet,
del Congresso internazionale, Roma, 17-19 marzo 2010, vol. agg. pp. 286-319.
1986, Padova, Cedam, 1988; Sandro Schipani, 48
El texto, en preparación, será publicado
Unificazione del diritto e diritto dell’integrazione en breve por la editorial napolitana Edizioni
in America Latina alla luce dello ius romanum Scientifiche Italiane.
Opinión profesional
tos latinoamericanos, parcialmente David Fabio Esborraz y Sabrina
romanistas y parcialmente portado- Lanni.
res de tradiciones locales precolom- Y hay más. Actualmente, estoy
binas49. En mi obra sobre los actos dirigiendo para la casa editorial Utet
jurídicos50, he descrito la circulación giuridica la actualización de la gran
de la figura del negocio jurídico en enciclopedia Digesto quarta edizione,
Latinoamérica. Mi contribución se en sesenta y seis volúmenes. En dicha
ha limitado a dichos aportes. edición, se incluirán voces dedicadas
Estoy, en particular, muy agrade a los sistemas jurídicos latinoamerica-
cido a los brasileños, que han tradu nos, a los códigos civiles de América
cido y publicado mi Introduzione al Latina, a la integración del Derecho
diritto comparato51. en la zona, a Argentina, Brasil,
México y Venezuela, de la mano de
2. Sudamérica no goza de una rica Sandro Schipani, Sabrina Lanni y a
tradición en estudios de Derecho David F. Esborraz. Se ha previsto,
Comparado. Por un lado, los juristas además, una voz, muy prometedora,
no parecen interesados en el debate dedicada al Derecho a la tierra de los
sobre las premisas científicas de la pueblos indígenas en América, y ella
comparación (las obras epistemológicas –lo sabes bien– ha sido encomendada
son raras) y, por el otro, el sistema a tu persona. 219
jurídico sudamericano no ha suscitado Por otra parte, es muy cierto lo
el interés de los estudiosos europeos que dices. En Europa nos hemos
como por otras áreas geográficas dedicado con pasión al estudio del
(por ejemplo, en el Tratado de Derecho Common Law, del Derecho francés,
Comparado por ti dirigido no existe del Derecho alemán y luego del
aún un volumen dedicado al Derecho Asia Oriental, África, del Derecho
de los países latinoamericanos, islámico, mientras que nos hemos
pero sí sobre el sistema africano, preocupado en muy menor medida
del Extremo Oriente, socialista, etc.). de América Latina, como igualmente
¿Por qué razón crees que los estudios al estudio de España y Portugal.
de Derecho Comparado no se han Tu quieres que te diga las causas
desarrollado con fuerza en nuestras de ello e intentaré, entonces, cons-
latitudes? truir una hipótesis.
El comparatista de un país A es
RS.: El volumen sobre el cual me atraído por el estudio del Derecho de
interrogas no ha sido publicado aún. otro país. Si en este segundo país el
Derecho es la expresión de un pensa-
Sacco (n. 1), p. 151 e ss.
49
miento diverso de aquél que domina
Rodolfo Sacco, Il fatto, l’atto, il negozio,
50
en el país A, resulta especialmente
Torino, Utet, 1985.
51
Obra traducida a diferentes lenguas. atrayente por su importancia histórica,
Cfr. Sacco, “Introdução...” (n. 11). por su originalidad y por sus especí-
Opinión profesional
a la coordinación entre Derecho escrito Comparado ha proclamado abier-
europeo y latinoamericano. Pero además tamente la decisión de revalorizar
de la sistematización los derechos entonces sumergidos,
del derecho formal, me pregunto y aún vivos, en América, Australia
qué papel corresponde a tales y África. También la International
instituciones en ambientes Association of Legal Science, órgano
multiculturales. de la UNESCO para las ciencias jurí-
¿Crees que deberían ampliar dicas, ha adoptado la misma postura
sus intereses hacia elementos (pienso a las jornadas Dakar sobre la
no verbalizados o tradicionales “resistencia del Derecho africano52).
del Derecho en Latinoamérica? América Latina ha dado inicio,
con posterioridad a otros continen-
RS.: Has mencionado dos institutos: tes, a la revalorización de su Derecho
La Association Capitant, que conoz- tradicional con una floridez admira-
co bien, y la Associazione di Studi ble e impresionante.
Sociali Latino-Americani, y me has La Associazione di Studi Sociali
dirigido una pregunta. Latino-Americani tiene, entonces,
La respuesta es diversa para las motivos muy válidos para interesarse
dos organizaciones. al Derecho no verbalizado del área
La primera –La Association Ca- geográfica de su interés. 221
pitant– se llamaba hasta hace poco
tiempo Association “des amis de la 5. Sabemos que en el modelo
culture juridique française” y, si bien latinoamericano se encuentran
ha modificado su nombre, sus intere- elementos romanos (unificados)
ses han sido siempre bien definidos. y precolombinos y mesoamericanos
Le interesan los sistemas romanistas, (que divergen según el área geográfica
en cuanto tales. No hay puesto para de referencia). Por ello, y no obstante la
la América precolombina o para los fuerte influencia del Derecho
desarrollos de la culturas precolom- ibérico-europeo, estimo que ciertas áreas
binas. Ello, al menos hasta que se del sistema latinoamericano deben ser
respete el nombre esa asociación. observadas con lentes científicos diversos
El discurso es, por cierto, diverso respecto al modelo europeo-romanista.
si hablamos de la Associazione di Stu- Bajo este supuesto, crees
di Sociali Latino-Americani. Cuando que el comparatista deba abrir
hablamos de América Latina, la pa- un diálogo cultural con las etnias
labra indica sólo la parte más visible autóctonas presentes en el contexto
y más operativa de aquella cultura y
omitimos el otro componente, que 52
A.S.E.R.J., “La résistance du Droit
desciende de las culturas precolom- africain. Actes du colloque de Dakar, 5-9
binas. Pero, si omitimos, no entende- juillet 1977”, dans Revue Sénégalaise de Droit,
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