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Diciembre

Revista 2011de Derecho Privado, Nº 17, pp. 193-226


Chilena Comparar : conversaciones
[diciembre 2011] con Rodolfo Sacco

Comparar:

Opinión profesional
Conversaciones con Rodolfo Sacco

Rodrigo Míguez Núñez


Investigador en Derecho Privado
Universidad de Turín

I. Italia estudiar los modelos extranjeros.


y el Podrá hacerlo por curiosidad o por
Derecho Comparado amor al saber, pero no con el objeti-
vo de encontrar soluciones positivas
a imitar, ni modelos científicos de
1. La ciencia jurídica italiana es
los cuales aprender, ni precedentes
célebre por su rica tradición en Derecho
judiciarios útiles.
Comparado. Me pregunto si existe una
Si, además, aquella nación o cul­
causa estructural que explique el éxito
tura está convencida de que el único 193
de la comparación jurídica italiana
modelo de valor es el propio, puede
respecto a otras experiencias europeas. permitirse informarse sobre los mode-
¿Podrías explicar los motivos a la base los ajenos sólo por pasatiempo o por
de este fenómeno? amor a lo exótico, pero no lo ha­rá para
acrecentar su propia expe­riencia.
R.S.: No es posible dar a tu pregunta Estaban convencidos de poseer
una respuesta absoluta. Es factible, el único modelo válido los doctores
en cambio, sostener una hipótesis, del Derecho Común, que considera-
que me parece muy plausible. ban ius asininum las costumbres de
Una nación puede tener un De- las aldeas y de los campos.
recho completamente autosuficiente, Estaban convencidos de po­seer el
estructurado en fuentes nacionales, único modelo válido los juristas for­
explicado e ilustrado por una doc­ mados sobre los supuestos del ilumi­
tri­na nacional, aplicado por una ju­ nis­mo y del racionalismo; redac­tados
risprudencia nacional. los grandes Códigos en torno al 1800,
Agreguemos que aquella nación ellos creían que, fuera de las sugeren-
puede estar convencida de que su cias provenientes de la razón, no podía
Derecho es el mejor imaginable o el existir un Derecho Positivo capaz de
único modelo de cualidad. colmar el espíritu humano.
Si una nación se considera au- Estaban convencidos de tener ac­
tosuficiente, no tiene necesidad de ceso al conocimiento perfecto del dato

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jurídico (capaz de transmitir una solu- abandonaron sus pro­pios métodos de


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ción práctica incontestable) los juristas análisis jurídico para apropiarse del
de la Escuela conceptual y sistemática método germánico e imitarlo.
encabezados por Friedrich von Savig- En estas condiciones, se puede
ny y Georg Friedrich Puchta. ya formular la hipótesis según la cual
Estaban convencidos de recorrer Francia, Inglaterra, Alemania no se
la única vía capaz de conducir al hom- sien­ten invitadas a comparar, pues
bre a la prosperidad, lejos de los horro- di­chas naciones disponen de un sis-
res del egoísmo, de la ex­plotación, de tema autosuficiente y satisfactorio.
los antagonismos so­cia­les, los juristas Una explicación especial debe
del área socialista (1917-1990). bus­carse para el caso de España. Qui-
Se sentían convencidos de poseer zá la imitación del modelo extranjero
un sistema construido por un dios ha sido acompañada por una admira-
omnisciente y omnipotente los mu- ción, algo enceguecida, del modelo
sulmanes, para quienes el Derecho imitado.
es revelado. En Italia, la imitación de la ley, de
En otro ámbito, los franceses dis- la doctrina y, en menor medida, de la
ponen de leyes francesas, ilustradas jurisprudencia francesa, fue, durante
por una doctrina nacional fecunda y gran parte del siglo xix, completamen-
creativa, aplicada por una jurispru- te consciente. Fue tam­bién consciente
194 dencia nacional muy atenta y bien la recepción de la doctrina germánica,
pre­parada. sobrevenida durante el período 1880-
Los ingleses poseen un sistema 1950. Fue, asimismo, consciente, lue-
confeccionado mediante diversas go de 1945, el préstamo de modelos
estratificaciones sucesivas; un siste- americanos en el campo del Derecho
ma siempre sensible a las exigencias Constitucional, de los derechos hu­
sociales, siempre dispuesto a volver manos, del procedimiento penal,
a discutir sobre la solución gradual- etcétera.
mente edificada. Sus Cortes tienen El jurista italiano conoce dos ver-
mucho mérito en dicha ininterrum- dades. Advierte que su conocimiento
pida creación. Además, una docta jurídico se forma de componentes
transmisión del saber jurídico se rea- franceses, alemanes y americanos, y
liza en las universidades y Cortes. sabe además que el Derecho italiano ha
Los alemanes saben que, cuando podido y puede crecer gracias a las ayu-
el sistema basado sobre el método das provenientes desde el ex­terior.
conceptual comenzó a delinearse, los
escandinavos, los rusos, los balcáni- 2. ¿Cómo nace el estudio del Derecho
cos, los italianos, y, siguiendo su ejem- Comparado en Italia?
plo, los españoles, los portugueses y
los latinoamericanos (en una palabra, RS.: Nadie ha intentado redactar
todo el mundo entonces romanístico, una historia razonada, que sería, por
con la exclusión del área francófona) cier­to, interesante.

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Me parece que se han alternado, legítima la comparación entre “legis-

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sucedido, acompañado, obras de laciones”, entre fenotipos legislativos
yux­taposición de normas diversas, derivados de un único genotipo1.
ex­traídas de sistemas diversos, que He aquí, entonces, las ediciones del
no son aún reales obras de compa­ Código Albertino (adoptado en el reino
ración, pero que en alguna medida de Cerdeña) que portaban, en modo
ofrecen a la comparación un pre­ce­ reducido, la regla tomada de los Có­
dente, una legitimación, una intro- digos del reino de las Dos Sicilias, del
ducción. gran ducado de Toscana, del ducado
En el siglo xix los juristas fran- de Parma, del ducado de Módena.
ceses colmaban las lagunas de los En Francia, una célebre asociación de
Códigos con el análisis racionalista, juristas, abierta también a extranjeros,
y los italianos, en cambio, recurrían se fun­daba bajo el nombre de Société
al Derecho Romano que, como ba­ de Législation Comparée (1869).
se histórica de todos los sistemas Notables autores se han medido
continentales, era considerado un con la yuxtaposición razonada de las
todo unitario junto a “los principios fuentes escritas. El gran Carlo F. Ga-
generales del Derecho”. Cuando el bba y con él Camillo Re, entre otros
jurista italiano reflexionaba sobre el autores, se distinguieron al re­copilar
Derecho, le venía a la mente la regla ordenadamente los datos so­bre la
de origen francesa, en vigor en su condición jurídica de la mujer u otros 195
país, y junto a ello, la regla romana. argumentos2. Nos encon­tramos a
El escritor indicaba las fuentes pre- fines del siglo xix.
sentes en el Código, agregando los En un momento más reciente, du-
fragmentos del Digesto. Al interpre- rante el siglo xx, algunos espe­cialistas
tar, el precedente romano jugaba a de Derecho Comercial co­menzaron a
favor de la solución que él adoptaba. preguntarse con qué regla se confron-
La regla romana y la regla francesa taría el comerciante si atravesaba la
podían ser paralelas, o no coinciden- frontera de su país de origen. Ya no
tes: el intérprete se pronunciaba al se trataba de averiguar cuál legislador
respecto, y tal confronto constituía, había formulado en modo superior
en modo embrional, un juicio com- una norma compartida por los demás.
parativo.
La regla fiel al modelo francés era 1
Un primer ejemplo de este tipo de obras
vista como la hija de la razón y, como lo ofrece Emerico Amari, Critica di una scienza
tal, perfecta y no comparable a otra. delle legislazioni comparate, Genova, Ti­po­grafia
Sin embargo, se admitía que los legis- del R.I. De’ Sordo-Muti, 1857.
ladores de cada Estado pu­diesen com- 2
Carlo Francesco Gabba, Della condizione
petir para expresar la re­gla de la razón giuridica delle donne nelle legislazioni francese,
austriaca e sarda, Milano, Tip. G. Radaelli, 1861;
en el modo más fiel, más coherente, Camillo Re, Del patto successorio: studio di legis­
o menos lagunoso, y lingüísticamente lazione comparata, Roma, Tipografia Va­ticana,
más acertado. Apa­recía, por ende, 1886.

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Esta vez, se trataba de evidenciar las 3. Los estudios comparativos en Italia


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diferencias, los grandes o pequeños nacen y continúan durante gran parte
contrastes. He aquí la aparición de del siglo xix con un marcado carácter
Mario Sarfatti3, Angelo Sraffa4, Tullio ius privatista. ¿Es posible afirmar
Ascarelli5, Mario Rotondi6, autores que la comparación jurídica en Italia
que medían las distancias entre las prefiere un área del Derecho a otra?
varias soluciones jurídicas.
Mientras tanto, entre los civilis- RS.: El conocimiento del Derecho
tas, se verificaba el deseo de conocer extranjero tiende a agotarse en una
las soluciones diversas a las propias. pura yuxtaposición de normas, toda
Estoy seguro que Giovanni Pacchio- vez que la investigación del jurista se
ni7 conocía bien, al menos una parte, limita al conocimiento de la regla y a
de la doctrina inglesa. Giacomo Ve- su explicación. Requiere, en cambio,
nezian dominaba el Derecho austria- delicados confrontes, meticulosas
co y de otros países8. Curiosamente, mediciones de las semejanzas y de
estos doctos autores no lucían su las diferencias, allí donde la inves-
saber, que consideraban el fruto de tigación del jurista mire al conoci-
una curiosidad, privada de un real miento de los textos, al análisis de las
valor formativo o cognoscitivo. construcciones teoréticas que sirven
Sin embargo, a estas alturas exis­ para calificar los hechos y los nexos
196 tían todas las premisas para que la y, en fin, a la verificación de lo que
comparación naciera –y ya ma­dura–. ocurre al momento de la aplicación
de la norma.
La comparación es ciencia cuan-
do fabrica tales cotejos y análisis.
3
Mario Sarfatti, Introduzione allo studio Pues bien, todo ello ha ocurrido con
del diritto comparato, Torino, Giappichelli, prioridad en el tiempo y con mayor
1933.
riqueza de resultados en el ámbito
4
Angelo Sraffa, Corso di diritto commer­
ciale: compilato da Raymond Ottolenghi, Torino, del Derecho Civil. Pero luego ha
Viretto, 1922. ocurrido lo mismo en el área del
5
Tullio Ascarelli, “La funzione del De­recho Constitucional, en el campo
d­iritto comparato e il nostro sistema di di­ri­tto del Derecho Comercial, en el área
privato”, in Francesco Carnelutti, Scri­tti in procesal (tanto civil como penal),
onore di Francesco Car­nelutti, Padova, Cedam,
1950; Tullio Asc­ ar
­ elli, Studi di diritto comparato
en el sector del Derecho Penal, en
e in tema di interpretazione, Milano, Giuffrè, el área del Derecho Administrativo;
1952. hoy comienza a desarrollarse vigoro-
6
Mario Rotondi, Diritto comparato, To­ samente en el área del Derecho Fis-
rino, Utet, 1938. cal, del Derecho relativo al culto (esto
7
Giovanni Pacchioni, L’Impero britannico
es, del Derecho Eclesiástico, de las
e l’Europa continentale, Milano, Istituto per gli
studi di politica internazionale, 1937. relaciones entre la Iglesia y Estado)
8
Giacomo Venezian, Opere giuridiche, y del derecho de las comunidades de
Roma, Athenaeum, 1918-1925, 3 vols. creyentes (Derecho Canónico).

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4. Te propongo una cuestión sobre Mauro Cappelletti10 constriñe al

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la cual te habrán ya interrogado. Se jurista italiano a observar de cerca y
afirma frecuentemente que los nombres sin perjuicios el modelo extranjero y
de Mauro Cappelletti, Gino Gorla a preguntarse si aquel modelo podría
y Rodolfo Sacco constituyen la base servir a los italianos, tal cual como
del Derecho Comparado italiano. es, o con las modificaciones que se
En sus obras sobre el contrato y sobre puedan sugerir.
la responsabilidad civil, Gino Gorla He sostenido que no existe una
habla al civilista destacando el valor de verdadera comparación sino una vez
la comparación y del conocimiento del que se reconstruyen separadamente
Derecho extranjero. Mauro Cappelletti, todos los formantes11 de cada uno
en sus trabajos publicados en inglés y
francés, habla al mundo sobre el uso aporte cfr. AA.VV., Scintillae iuris: studi in me­moria
del método comparativo en materias di Gino Gorla, Milano, Giuffrè, 1994, 3 vols.
relativas al proceso civil, jurisprudencia 10
La obra de Mauro Cappelletti (1927-2004)
y justicia. Tú, en cambio, te has es de una vastedad extraordinaria. Conocido en
esforzado por desarrollar una el ámbito mundial por sus investigaciones sobre
acceso a la justicia, publicó sistemáticamente en
terminología comparativa e introducir italiano e in­glés y enseñó en las facultades de
el estudio de la comparación en las derecho de Florencia y Stanford. Véase Mauro
facultades de Derecho. ¿Cuál es, desde Cappel­ letti and Bryant Garth, Access to Justice:
tu perspectiva, la mayor contribución de The Worldwide Movement to Make Right Effective 197
cada uno en sus diversos ámbitos? a General Report, Milano, Giuffrè, 1978. Para
detalles sobre su itinerario científico cfr. Mar­
cel Storme e Federico Carpi, In honorem Mauro
RS.: Gino Gorla es el primero en Cappelletti (1927-2004): Tribute to an International
ana­lizar críticamente las relaciones Procedural Lawyer, The Hague, Kluwer Law
entre el dato normativo y el aparato International, 2005.
conceptual sobre el cual se basan 11
Dada su trascendencia, una breve pro­
las clasificaciones y las definiciones fundización sobre la teoría de los formantes
se torna necesaria. Por formante entiéndase
jurídicas. Luego analiza el Derecho las diversas reglas (legales, jurisprudenciales,
extranjero y ello lo ayuda a verificar proposiciones doctrinarias, motivaciones de
si, al interior del sistema que estudia, sentencias y doctrina, entre otras) que co­
la norma codificada o verbalizada existen en un determinado ordenamiento
corresponde a la definición teórica ju­rídico. En la tesis de Rodolfo Sacco, el
ju­rista tiende con frecuencia a eliminar las
de la categoría9.
complicaciones que derivan de la multiplicidad
de formantes recurriendo al principio de
9
Temáticas en las que referimos dos pio­ la “unidad del ordenamiento jurídico”.
neras obras: Gino Gorla, Il contratto: problemi Es decir, se propende a ver al interno del
fondamentali trattati con il metodo com­parativo e ordenamiento una voluntad del legislador que
ca­sistico, Milano, Giuffrè, 1954, 2 vols.; Gino crea la nor­ma y una doctrina y jurisprudencia
Gorl­ a, Le contrat dans le droit con­tinental et en que la in­terpreta y aplica en modo coherente.
par­ticulier dans le droit français et italien: résumé En di­cho panorama, los diversos formantes
d’un cours, Torino, Institut Uni­versitaire d’Etudes (legal, doctrinal, jurisprudencial) se presentan
eu­ropéennes, 1958. So­bre la trascendencia de su ho­mogéneos en su nacimiento y aplicación,

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de los sistemas estudiados: la legiti- mación de la norma (por ejemplo, la


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imputándose toda eventual contradicción al revelación divina en el Derecho islá-
solo error del interprete. Para Rodolfo Sacco, mico), el texto de la ley, los concep-
dicho iter lógico no puede ser aceptado por el tos mediante los cuales se clasifican
comparatista, ya que la actividad comparativa los hechos y las relaciones jurídicas,
revela, y con frecuencia, que los formantes las reglas, las decisiones judiciales,
de un sistema divergen. La divergencia, por
su parte, podrá ser mayor o menor, o más o
sus motivaciones, y luego, los ejem-
menos importante; así, la separación entre plos propuestos por la doctrina para
el código y su interpretación, máxima en explicar la regla.
sistemas como el francés o el italiano, resulta Cuando regresamos en el tiem-
modesta en ordenamientos de estricto apego po, nos encontramos con autores
al iusformalismo. Existen, por consiguiente,
como Emerico Amari y Mario Sar-
sistemas en los que la oposición entre
formantes es más evidente (sistema diffuso) y fatti. Ellos se encuentran aún ligados
otros donde se tiende a una mayor unidad a la legislación comparada (Emerico
(sistema compatto). Asimismo, tanto su número Amari) o a la yuxtaposición de nor-
como importancia varía de un ordenamiento mas (Mario Sarfatti).
a otro; en Inglaterra, por ejemplo, muchos
sectores del derecho no se regulan por leyes,
faltando dicho formante o encontrándose
5. Si me permites insistir,
poco desarrollado. ¿cuál crees que ha sido tu mayor aporte
El análisis disociado o independiente de al conocimiento
198 los formantes (y con ello el rechazo a priori del Derecho Comparado?
de la teoría de la unidad del ordenamiento)
permite al comparatista establecer el grado
RS.: Al reseñar mi obra dedicada a
y la envergadura de la oposición existente
entre las diversas reglas de un sistema y, sobre la Antropología Jurídica12, Frances-
todo, verificar en qué medida las fuentes co Saverio Nisio13 ha escrito que yo
formales de un país, el Derecho aplicado y el pienso pasar a la posteridad por la
conocimiento de los juristas sobre el sistema,
se encuentran acordes. La aplicación de la
teoría de los formantes es, por ende, elemental 1991; Rodolfo Sacco, “Legal Formants: A
para el comparatista, pues le consiente com­ Dy­namic Approach to Comparative Law
prender con detalle las semejanzas y las (Installment i of ii)”, in American Journal of
diferencias de los sistemas que confronta. Comparative Law, vol. 39, Nº 1, Ann Arbor,
Para un interesante ejemplo de disociación 1991, pp. 1-34; Rodolfo Sacco, Einführung in
de formantes consúltese: Rodolfo Sacco, die Rechtsvergleichung, Baden-Baden, No­mos,
“Elogio a la uniformidad del Derecho, elogio 2001, 2ª ed., 2011; Ro­dolfo Sacco, “Introdução
a la diversidad en el Derecho”, en Anuario de ao di­reito com­pa­rado”, em Revista dos Tribunais,
Derecho Civil, Nº lxi-2, Madrid, 2008, pp. 445- s/Nº, São Paulo, 2001.
461. Para más antecedentes cfr. Rodolfo Sacco, 12
Rodolfo Sacco, Antropologia giuridica:
voz ‘for­mante’, en Di­ges­to Discipline Privatistiche contributo ad una macrostoria del diritto, Bo­log­
- Sezione Civile, 4ª ed., Torino, Utet, 1993, vol. 8, na, Il mulino, 2007; Rodolfo Sacco, Ant­hro­
pp. 3-11; Rodolfo Sacco, Introduzione al diritto pologie juridique: apport à une macro-histoire du
com­parato, 5ª ed., Torino, Utet, 1992, p. 44 ss, droit, Paris, Dalloz, 2008.
obra traducida en diversas lenguas: Rodolfo 13
Francesco Saverio Nisio, “Recensione”,
Sacco, La comparaison ju­ri­dique au service de in Quaderni fiorentini, Nº 38, Milano, 2009, pp.
la con­nais­sance du droit, Paris, Economica, 1.870-1.877.

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doctrina de la disociación de los for- a hablar, no reemplazó de golpe todo

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mantes, y que me equivoco, porque el Derecho Mudo con un nuevo De-
seré, en cambio, recordado por mi recho hablado. Las viejas institucio-
teoría del Derecho Mudo14. nes en parte subsistieron y el hombre
De la disociación de formantes no siempre se ha preocupado de
ya he hablado. En Francia y Bélgica verbalizarlas o escribirlas. Gracias a
rige, desde hace más de doscientos la costumbre, hoy sobreviven muchas
años, el Código de Napoleón. Sobre reglas mudas (piénsese a la ocupa-
la base de él, los franceses admiten ción de hongos o de bayas, donde se
que el acto de enajenación del here- adquiere la propiedad aun donde el
dero aparente sea eficaz respecto al Código Civil asigna al titular del suelo
tercero de buena fe y los belgas, sin la propiedad de los frutos; piénsese a
embargo, adoptan la solución opues- los contratos y relaciones de hecho).
ta. La comparación debe dominar Dichas reglas representan, asimismo,
estas situaciones, preguntarse cuáles un papel importante en la aplicación
fuentes además de la ley operan en del Derecho escrito, de las cuales, en
Francia y en Bélgica, y así sucesiva- no pocas ocasiones, só­lo el compara-
mente. tista descubre su existen­cia15.
En cuanto al Derecho Mudo, él La pregunta a la cual respondo es
ha precedido históricamente al De- relativa a mi aporte al conocimiento
recho establecido por escrito y a los del Derecho Comparado. 199
actos jurídicos concluidos mediante Pues bien, he dado una contri-
declaraciones de voluntad. El hom- bución actuando en el ámbito de los
bre primitivo, de hecho, no tenía uso mecanismos de la educación jurídica.
de la palabra y las reglas sociales que Con un trabajo de más de treinta años
él adoptaba (quizá no tan distintas de (1961-1994) he convencido a todas las
las de los primates) eran, por cierto, facultades de Derecho italianas a en-
mudas. Cuando el hombre comenzó señar el Derecho Comparado (según
una solución ideal, ello debía ocurrir
Por Derecho Mudo debe entenderse
14 mediante la imposición de un curso
una fuente del Derecho Positivo, opuesta a la de sistemas jurídicos comparados,
fuente hablada (normas escritas elaboradas continuado por cursos sobre el Com­
por el Estado), compuesta por la costumbre, mon Law, Derecho islámico, Derecho
usos, declaraciones tácitas o por el contenido
africano, Derecho del Extremo Orien-
que el intérprete asigna a expresiones vagas e
indeterminadas tales como ‘culpa’ o ‘mala fe’.
Cfr. Rodolfo Sacco, “Il diritto muto”, in Rivista 15
En un original ensayo, Rodolfo Sacco ha
di Diritto Civile, Nº 6, Padova, 1993, pp. 689-702; des­cubierto en los intersticios de la legislación
Rodolfo Sacco, “Le droit muet”, en RTD Civ., italiana los signos de un Derecho implícito que
Nº 4, Paris, 1995, pp. 783-796; Ro­dolfo Sacco, permite la entrada en fundo ajeno a fin de
“Mute Law”, in American Jour­nal of Comparative recoger bayas y hongos. Cfr. Rodolfo Sacco,
Law, vol. 43, Nº 3, Ann Arbor, 1995, pp. 455- “Il sistema delle fonti ed il diritto di proprietà”,
467; Rodolfo Sacco, Le grandi epoche del diritto, in Rivista Trimestrale di Di­ritto e Procedura civile,
Torino, L’harmattan, 1996, p. 37 ss. Nº xxiv, Milano, 1970, pp. 435-466.

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te y, luego, por ramos sobre Derecho nombres de Silvia Ferreri18, Barbara


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Privado Comparado, Público Compa- Pozzo19, Elena Ioriatti20, Gianmaria
rado, Penal Comparado, etc.). Luego, Ajani21, entre otros.
he convencido a la junta de decanos a En Italia, el encuentro entre com-
exigir que ningún estudiante pudiera paratistas y antropólogos culturales
conseguir el título de licenciatura en ha permitido el nacimiento de la
Derecho sino una vez haber seguido investigación en el área de la Antro­
un curso de Derecho Comparado. He po­logía Jurídica. Se han movido en
logrado que el Consejo Universitario este ámbito Francesco Remotti22,
Nacional hiciese suya dicha petición, Riccardo Motta23, Alba Negri24, Eli­
y a estas alturas, ya en 1994, el Minis- sa­betta Grande25 y yo mismo26.
terio dispuso la regla en el modo que
yo deseaba16. in Digesto Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4ª
ed., Torino, 2007, vol. agg., p. 724 ss.
6. ¿Han habido otros aportes originales 18
Silvia Ferreri (coord.), Falsi amici e
en los estudios comparativos italianos trappole linguistiche: termini contrattuali anglofoni
más recientes? e difficoltà di traduzione, Torino, Giappichelli,
2010.
19
Barbara Pozzo (coord.), Ordinary Lan­guage
RS.: Los comparatistas italianos han and Legal Language, Milano, Giuffrè, 2005.
abrazado temas de investigación so- 20
Elena Ioriatti et al. (coords.), Tradurre
200 bre los cuales poco o nada se había il diritto: nozioni di diritto e di linguistica giu­
reflexionado en el pasado. ridica, Assago, Cedam, 2009.
21
Gianmaria Ajani et al. (coords.), The
Entre ellos, el tema más frecuen-
Multilanguage Complexity of European Law:
te, y la literatura más visible, es la Me­thodologies in Comparison: Workshop, 17 nov.
relativa a la ciencia de la traduc- 2006, European University Institute, Flo­ren­
ción jurídica17 –donde destacan los ce, European Press Academic, 2007.
22
Francesco Remotti, Temi di antropologia
giuridica, Torino, Giappichelli, 1982.
16
Se trata de la nueva malla curricular de 23
Riccardo Motta, L’addomesticamento
la facultad de Derecho, aprobada por el Con­ degli etnodiritti: percorsi dell’antropologia
siglio Universitario Nazionale en no­viem­bre giuridica teorica ed applicata, Milano, Unicopli,
de 1993 y publicada en la Gazzetta Ufficiale 1994; Riccardo M otta , Teorie del diritto
del 23 de junio de 1994. primitivo: un’introduzione all’antropologia giu­
17
Materia en la que Rodolfo Sacco ha ridica, Milano, Unicopli, 1986.
contribuído enérgicamente, cfr. Rodolfo Sacco, 24
Alba Negri, Il giurista dell’area romanista
“Les problèmes de traduction juridique”, di fronte all’etnologia giuridica, Milano, Giuffrè,
Milano, Giuffrè, 1986, extraído de Rapports 1983.
nationaux italiens au 12 Congres International de 25
Elisabetta Grande, “L’apporto dell’an­
Droit Comparé, Sidney, 1986; Rodolfo Sacco, tropologia alla conoscenza del diritto (Piccola
“La traduction juridique: un point de vue guida alla ricerca di nuovi itinerari)”, in Rivista
italien”, dans Les Cahiers de Droit, vol. 28, Nº 4, Critica di Diritto Privato, Nº 14, Napoli, 1996,
Québec, 1987, pp. 845-859; Rodolfo Sacco y pp. 467-500; Elisabetta Grande, Transplants,
Luca Castellani (coords.), Les multiples langues Innovation, and Legal Tradition in the Horn of
du droit européen uniforme, Torino, L’harmattan, Africa, Torino, L’Harmattan. 1995.
1999; Rodolfo Sacco, “Traduzione giuridica”, 26
Sacco (n. 13).

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Gracias al análisis disociado de los Grande, Silvia Ferreri, Bar­bara Pozzo,

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formantes, la comparación ha ofrecido Antonio Gambaro, Gianmaria Aja-
al jurista la posibilidad de conocer, con ni, Michele Graziadei, Guido Alpa,
un juicio crítico meticulo­so, su propio Rodolfo Sacco, entre tantos otros),
Derecho. He aquí que al­gún compara- en alemán, en francés (Antonio Gam-
tista (como Raffaele Ca­terina27) analiza baro, Rodolfo Sacco, guido Alpa), en
con sabiduría el iti­nerario cognoscitivo portugués, en ruso, en chino.
del ser huma­no. Naturalmente, para
hacerlo, es ne­cesario familiarizarse
con las neu­ro­ciencias. II. La enseñanza y la difusión
La comparación analiza de forma del Derecho Comparado
crítica el valor de los conceptos y por
tal motivo se interesa al estudio de la 1. Durante más de treinta años has
ontología, especialmente aplicada. luchado, con éxito, por introducir
cursos de Derecho comparado en los
7. ¿Cuál es el estado actual de la programas de las facultades de derecho
ciencia comparada en Italia? italianas. ¿Por qué motivo crees que
la comparación jurídica se muestra
RS.: En Italia, la ciencia comparada indispensable para la formación del
goza hoy de buena salud. A estas estudiante de derecho?
alturas, todas las ramas del Derecho 201
son estudiadas en forma comparada, RS.: Quien conoce una ciencia, es­
mediante análisis profundos. tudia los fenómenos que le atañen
Destacados comparatistas italia­ sin limitarse por las fronteras del
nos dirigen investigaciones que en- Estado. El futuro veterinario estudia
vuelven la participación de cientistas la Zoología, sabe que trabajará en
de todo el mundo: baste pensar al América: ¿su profesor le ocultará la
Common Core of European Private existencia de elefantes, hipopótamos,
Law28, programado y dirigido por gorilas, chimpancés?, ¿se ocultará al
Ugo Mattei y Mauro Bussani, del cual futuro profesor de lengua y literatura
se han ya publicado casi dos docenas castellana que existe la lengua inglesa,
de volúmenes y trabajan más de dos- que ha existido William Shakespea-
cientos especialistas. re?, ¿se esconderá al futuro profesor
Diversas obras de comparatistas de his­toria el nombre y andanzas de
italianos han sido o son publicadas en Na­poleón Bonaparte, de Otto von Bis­
inglés (Gino Gorla, Mauro Cappe­lletti, marck-Schönhausen, de Adolf Hitler
Ugo Mattei, Mauro Bussani, Eli­sabetta y de Vladimir I.U., Lenin?
Quien estudia quiere conocer
todos los datos, no sólo los datos na­
27
Raffaele Caterina (coord.), I fondamenti
cognitivi del diritto: percezioni, rappresentazioni,
cionales.
comportamenti, Milano, B. Mondadori, 2008. Y hay una razón práctica aún
28
http://www.common-core.org/ más relevante.

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Rodrigo Míguez Núñez RChDP Nº 17

El mundo se encuentra cada día Los profesores de Derecho Inter-


Opinión profesional
más conectado y las mutaciones son no o Nacional –de Derecho Civil, por
siempre más frecuentes. Se comercia ejemplo– pueden dedicarse al Dere-
entre fronteras; el contratante, cuya cho Comparado, profundizar temas
industria se emplaza en Estados Uni- seleccionados, publicar obras cientí-
dos, impone a la contraparte argentina ficas. La comparación tiene su propia
sus propias reglas. Otras veces puede fuerza, atrae lectores. En su tiempo,
ocurrir que nuestro país quiera imitar todos los civilistas italianos leyeron las
un instituto presente en el extranjero; obras de Gino Gorla, quien tenía la
una nación sobresale si conoce los extraordinaria capacidad de hacernos
modelos extranjeros, si reflexiona ver que la solución extranjera podía
sobre su valor y si sabe apropiarse adoptarse por el intérprete italiano,
de las creaciones del vecino. En Ita- sobre la base nuestros textos legisla-
lia, luego de la última guerra, hemos tivos. La difusión del saber compara-
imitado varias reglas de tipo procesal- tístico puede preparar el terreno para
penal estadounidense y desde algunas una segunda fase: de la enseñanza del
décadas la Unión Europea introduce Derecho Comparado.
en nuestro país reglas provenientes En otros casos, puede ocurrir
de la experiencia francesa, alemana o que el profesor de Derecho Interno,
estadounidense. Si se está destinado luego de haberse apoderado del
202 a imitar, es mejor conocer y saber. El saber comparatístico, solicite a la
hombre de la calle no sabe, pero es facultad la autorización para impartir
necesario que el jurista sepa. cursos de Derecho Comparado. Se
Existe, además, una última y más tratará, en un primer momento, de
significativa razón. cursos optativos, incorporados en
Hoy se constata que sólo la com- un número limitado de facultades de
paración nos permite comprender Derecho. Luego, si el experimento
el sentido de nuestro Derecho. Ella ha sido bien conducido, la iniciativa
evidencia los contrastes entre los for- se expandirá y se imitará29.
mantes de nuestro sistema, nos des-
cribe las normas que viven, mudas o 29
Fue ésta la experiencia italiana. La
implícitas, en nuestro ordenamiento. introducción de la materia comparada en la
La comparación, en definitiva, es el facultad de Derecho, como ramo obligatorio
para los estudiantes de primer y segundo
espejo del Derecho nacional.
año, se debe al esfuerzo continuado y de­ter­
minado de Rodolfo Sacco. Estando en Trieste
2. Siendo más concretos, ¿cuáles son los (1956-1961), obtiene la activación y dicta
pasos que el académico debería realizar personalmente el primer curso de Derecho
para introducir la comparación jurídica Privado Comparado. En Pavía (donde enseña
en las facultades de Derecho? durante el periodo 1961-1971), presidiendo la
facultad de derecho, programa y ejecuta un plan
de estudios de perfil comparativo: se organizan
RS.: No es fácil responder a esta pre- cursos en materias de derecho angloamericano
gunta con una única breve respuesta. (Rodolfo de Nova), Derecho Constitucional

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Diciembre 2011 Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco

Es decir, se puede comenzar dan­ 3. Y en dicho escenario, ¿crees entonces

Opinión profesional
do el ejemplo. que el comparatista deba difundir su
ciencia como un ramo autónomo?,
Comparado (Nanni Bognetti), Derecho de los y si es así, ¿cuáles son los medios de
países socialistas (Gabriele Crespi-Reghizzi), los que puede valerse para divulgarla?,
Derecho Comunitario (Angelo Grisoli) y De­ ¿creaciones de revistas, institutos?
recho Privado Comparado (Rodolfo Sacco).
En aquellos años la Universidad Católica de
Milán introduce el ramo de De­recho Privado RS.: A tu pregunta no existe una
Comparado con Rodolfo Sacco disponible respuesta única.
para su instrucción. Paralelamente, Génova, Si se crea una revista de Derecho
Parma y Florencia se suman a la enseñanza Comparado en un país donde el sa-
de la comparación. Una vez en Turín (1971),
ber comparatístico no se encuentra
Rodolfo Sacco dicta durante diecisiete años
el curso de derecho privado comparado y difundido en modo generalizado,
como segunda materia derecho de los paí­ dicha revista no será leída por el
ses socialistas o derecho africano. En 1979, cultor del Derecho Interno y por
convence a la autoridad universitaria turinés ello los artículos relativos a materias
a dictar una cátedra so­bre sistemas jurídicos de Derecho Comparado no tendrán
comparados, materia confiada a Antonio
Gambaro. En 1984, con Rodolfo Sacco a la
visibilidad. Se producirá así un “ais-
cabeza del comité organizador, nace en Trento lamiento” del Derecho Comparado,
una nueva facultad de Derecho do­tada de un en circunstancias de que el objetivo
innovador programa. El es­tudiante debe seguir a alcanzar es el opuesto, esto es, la 203
desde el primer año un curso de sistemas divulgación de la comparación en la
jurídicos; más tarde, de­be elegir entre materias
vasta comunidad de juristas.
como Derecho an­glo­americano, africano, de
los países de Europa Oriental. Cada materia Cuando el peligro del “aisla-
se enseña en dos formas: comparada y miento” se supera, existen buenas
municipal y el estudiante opta por una u otra razones para crear la revista30.
o por el cú­mulo. El perfil comparativo de
la nueva facultad se sella con la publicación enseñanza del Derecho Comparado en Italia
de un manifiesto (redactado por Rodolfo véase Rodolfo Sacco, “L’Italie en tête (À pro­
Sacco y suscrito por Francesco Castro, Paolo pos de l’enseignement du droit comparé)”,
Cendon, Aldo Frignani, Antonio Gambaro, dans Revue Internationale de Droit Comparé, N° 1,
Michele Graziadei, Marco Guadagni, Attilio Paris, 1995, pp. 131-133.
Guarneri, Piergiuseppe Monateri, Gianmaria 30
Es necesario apuntar que, por una suerte
Ajani y Ugo Mattei) de cinco puntos co­no­cido de acuerdo implícito, derivado del peligro de
con el nombre de las Tesi di Trento (1987). Una “ghetizar” la disciplina, los comparatistas
ilustración de ellas se puede leer en la voz italianos han optado por privarse de una
“Comparazione giuridica” de Rodolfo Sacco, revista de Derecho Comparado. Así, y has­
Antonio Gambaro y Pier Giuseppe Monateri ta fecha próxima, la ciencia comparada se
in Digesto Discipline Privatistiche - Sezione Civile, divulgaba mediante la publicación de sus
4ª ed., Torino, Utet, 1988, vol. 3, p. 48 e ss. obras en revistas de Derecho de vasto con­
La experiencia trentina resulta un éxito; la te­nido. Entre ellas, podemos mencionar la
facultad es durante largas décadas centro Rivista Critica di Diritto Privato, dirigida por
de atracción mundial para especialistas de Stefano Rodotà; la Rivista di Diritto Civile, que
Derecho Comparado. Para un balance de lo desde 1982, y bajo la iniciativa de Rodolfo
hecho en dicha época a objeto de difundir la Sacco, consta de una sección destinada a las

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La revista mantiene unidos a los En segundo lugar, la revista publi-


Opinión profesional
comparatistas. Todos tienen algo en ca aquellas noticias que interesan sólo
común, en razón de los caminos reco- al comparatista. Les informa sobre
rridos, de los instrumentos utilizados, la actividad de la Academia Interna-
de las esperanzas, de las intolerancias cional de Derecho Comparado, de la
comunes. Si existe la revista, ella re- Asociación Internacional de Ciencias
fleja, en alguna forma, los modos de Jurídicas, de la Faculté Internationale
ser culturales y sicológicos del com- de Droit Comparé. La revista ofrece
paratista. Él se reconoce en su revista noticias sobre los progresos que deri-
y ésta funciona como una suerte de van –en todo el mundo– de la difusión
asociación de comparatistas. de la comparación. Provee reseñas de
doctrina y jurisprudencia, da informes
novedades jurídicas extranjeras (Osservatorio sobre las principales novedades legis-
sulle riforme legislative all’estero); y el Digesto, lativas en los diversos sistemas.
que en su iv edición comprende información Un discurso similar puede hacer-
comparada de todos los institutos y sistemas. se para la conjetura de institutos de
Con el desarrollo de la disciplina, el riesgo
del aislamiento ha desaparecido dando Derecho Comparado31. No deben
lugar a la aparición de relevantes iniciativas nacer si corren el riesgo de “aislar”
editoriales. En primer término, el Annuario la disciplina. Deben nacer si sirven
di diritto comparato e di studi legislativi, única al fin de “conectar” las iniciativas de
204 revista especializada en la materia, publicada los comparatistas.
en Roma desde 1927 al 1976, vive desde el
año 2010 un brillante renacimiento de la mano Por cierto, la revista o el instituto
de Felice Casucci, Rodolfo Sacco y Michele deben indudablemente nacer si se
Graziadei, entre otros destacados estudiosos encuentra un financiamiento impor-
italianos. Recientemente ha sido creada, como tante a tal objetivo.
iniciativa del ISAIDAT, la ISAIDAT Law Con el financiamiento se puede
Review, publicación periódica online destinada
a estudios comparativos y a la difusión del
aspirar a reunir las más diversas y tras-
diálogo entre el Derecho y Ciencias Sociales. cendentes novedades del mundo: nue-
Véase http://isaidat.di.unito.it/index.php/ vas tendencias científicas, nue­vas leyes,
isaidat. Por su parte, en el sector del Derecho decisiones judiciales inesperadas.
Público se difunde desde hace dos decenios la Los datos a recopilar son ilimi-
Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo,
bajo la dirección de Giuseppe Franco Ferrari,
tados.
mientras que el estrecho vínculo jurídico entre Si piensas a los países ex coloniales,
Latinoamérica y el Derecho Romano ha que crean un nuevo sistema; a los países
sido objeto de va­lio­sos estudios comparados
consignados en la revista Roma e America (1996) 31
Desde 1970 existe la Associazione ita­lia­
de Sandro Schipani. Sobre el aporte al diálogo na di diritto comparato. En 1996, se crea, con
científico que consiente la publicación de sede en Turín, el ISAIDAT. En el año 2010,
una revista de Derecho Comparado Rodolfo nace la SIRD, bajo la iniciativa de Rodolfo
Sacco se ha explayado en Gianmaria Ajani Sacco, Antonio Gambaro, Mi­chele Graziadei,
y Michele Graziadei, “Intervista a Rodolfo Guido Alpa, Giovanni Conso, Alessandro
Sacco”, in Annuario di diritto comparato e di studi Pizzorusso, y Gustavo Zagrebelsky, entre otros
legislativi, s/Nº, Napoli, 2010, pp. 25-38. destacados juristas.

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ex socialistas, obligados a realizar impor- no tendrá interés en estudiar aque-

Opinión profesional
tantes decisiones; al Extremo Oriente, llos sistemas diversos al suyo. Por el
que progresivamente se occidentaliza; contrario, si el jurista piensa que su
al renacimiento de antiguos sistemas Derecho se encuentra estrechamente
sumergidos en Australia, Canadá, en ligado al modo de pensar de la comu-
diversos países de América Latina. nidad a la que pertenece y considere
Si piensas a las instituciones nue- que dicha comunidad tenga carac-
vas que hacen su aparición en el Dere- teres únicos, insulares, irrepetibles,
cho de Familia (el reconocimiento de entonces el jurista concluirá que su
las uniones de hecho o de las uniones Derecho no es comparable con el de
entre homosexuales), en el Derecho las otras comunidades.
de Bienes (new properties), etcétera. Allí donde el Derecho sea perci-
Una revista, como aquélla de la que bido como sacro, en cuanto modela-
hablo, debe recoger datos atinentes y do sobre la base de una revelación o
minuciosos. Ella requiere una gran sobre una justicia que es proyección
organización, la presencia de técnicos de la verdad o de valores sobre-
y traductores distribuidos en diversos naturales; allí donde el Derecho
países del mundo. Precisa, además, di- sea percibido como deudor de sus
rigentes capaces de guiar a los expertos normas a una entidad sobrehumana,
y de filtrar los materiales. universal, esto es, a la razón y a sus
Una tarea de tamaña importan- luces, el jurista despreciará aquellos 205
cia podría ser solamente asumida por sistemas que diverjan del suyo. Fue
un gobierno o por una asociación de éste el comportamiento del doctor
varias universidades. del medioevo o del jurista de la es-
cuela racionalista.
Dondequiera que el Derecho
III. Derecho Comparado: sea percibido como producto de la
recorrido y contenido propia comunidad y el jurista estime
que su comunidad sea infinitamen-
1. Se suele indicar como fecha te superior –por su conocimiento,
de nacimiento de la ciencia del Derecho sabiduría, virtud– a las demás, éste
Comparado el primer congreso despreciará los sistemas diversos
de la Société de Législation Comparé al suyo. Fue así el actuar del jurista
de 1900. ¿Existe una razón romano o del inglés hasta hace dos
que explique por qué la ciencia siglos.
comparatista nace tarde La comparación ha nacido cuan-
en la historiografía jurídica? do juristas de un país han soñado un
modelo jurídico diverso al suyo y lo
RS.: Como lo he ya observado en han encontrado en un país vecino
precedencia, si el jurista piensa que (el barón Montesquieu descubre el
sólo su propio modelo jurídico es el Derecho inglés, que correspondía a
único justo y culturalmente válido, las ideas racionalistas y liberales que

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se difundían entonces en Francia). La El descubrimiento de datos así


Opinión profesional
comparación ha tomado conciencia interesantes ha generado curiosidad
de sí misma cuando se ha pensado y atracción. Sin embargo, los juristas
que el Derecho es obra de la comu- se limitaron a recopilar los datos más
nidad que lo practica y que la cultura evidentes, de lo que derivó una sim-
de cada comunidad tiene una digni- ple descripción, más que un análisis
dad par a las demás, de modo que comparativo de los sistemas.
el Derecho de cada comunidad es
igualmente legítimo al de las demás 3. Y luego, ¿qué sucedió?
(escuela histórica, que comienza con
Friedrich von Savigny). RS.: Hacia mediados del siglo xix, el
pensamiento alemán había alcanzado
plena conciencia sobre la multiplici-
2. Has indicado que en un primer
dad de los ordenamientos y sobre la
momento el saber comparativo
importancia del análisis comparativo.
se limitaba al estudio y confronte
Rudolf von Jhering proclamaba que
de los datos legislativos de las diversas en el futuro el método de la ciencia
naciones, pero en lo específico: jurídica sería comparatístico. En una
¿cuáles han sido las primeras temáticas parte de Alemania (Renania, Baden)
de la comparación jurídica? se aplicaba el Derecho de origen fran-
206 cés, o inspirado en el modelo francés,
RS.: Históricamente, los primeros y por ello los profesores alemanes se
temas de la comparación han versa- dedicaron con empeño a su estudio
do sobre los institutos del Derecho (las primas ediciones del célebre
Constitucional32. En cierto momento, manual de Charles Aubry y Frédéric
en Europa continental, los ciudada- Charles Rau, son una traducción de
nos comenzaron a encontrar mal la obra de Zachariae von Lingenthal.
ensambladas las relaciones entre el Bernhard Windscheid, asimismo, es-
poder público y privado y constata- tudió a fondo el sistema de la invalidez
ron que en Inglaterra los recursos de estatuido por el Código de Napoleón).
la colectividad eran administrados Con todo, es de señalar que no resultó
por un parlamento, que en aquel país de ello una comparación metodológi-
operaba una justicia independiente camente profunda y sistemática.
y que allí algunos derechos de la Más tarde, en Francia, maduraría
persona eran inviolables. una novedad más importante. Édo-
uard Lambert explicó a los fran­ceses
32
Piénsese, entre los hispanos, a la obra
el sistema de las fuentes inglesas, don­
pio­nera de Adolfo Posada, Derecho cons­ti­tu­­cional
comparado de los principales es­ta­dos de Eu­ropa y de no es central la ley33. Raymond
América, Madrid, Librería de Vic­to­riano Suárez,
1894. En doctrina ita­liana cfr. Alessandro 33
Así, Edouard Lambert, L’enseignement du
Paternostro, Diritto cos­tituzionale teorico, patrio, droit comparé: sa coopération au rapprochement entre la
e comparato: Lezioni dettate nell’anno scolastico jurisprudence française et la jurisprudence anglo-amér­i­
1878-79, Napoli, V. Morano, 1879. caine, Lyon, A. Rey; Paris, A. Rou­sseau, 1919.

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Saleilles dio a conocer a los franceses Por mérito de Gino Gorla, de

Opinión profesional
la centralidad del concepto en la Rudolf Schlesinger, mío y de otros
construcción del Derecho, según el juristas se ha dado inicio a una com-
método dominante entre los juristas paración atenta a todos los indica-
alemanes34. dores: a las definiciones, al aporte
Durante el siglo xx, el trabajo com­ que el intérprete agrega a la fuente,
paratístico ha seducido a una can­tidad y junto a la aplicación de la regla, a
creciente de juristas; todos los institutos la casuística y a las generalizaciones
han sido estudiados con el nuevo espíri- que de ella pueden inferirse.
tu. En cierto momento, han madurado
dos hechos nuevos. 4. Pero yendo más allá del influjo
Por mérito de René David y de de la comparación en el Derecho
otros estudiosos, se han comenzado a Positivo, ¿cuáles han sido los mayores
puntualizar los caracteres generales, aportes de la comparación en el análisis
comunes a todas las reglas de un del fenómeno jurídico?
determinado ordenamiento, respon-
diendo a preguntas como: ¿se siente RS.: Creo que la comparación ha
el juez vinculado a lo que enseña la permitido a la ciencia del Derecho
doctrina, o la doctrina se da como ta- descubrir ciertos lentes de aumento
rea la ilustración de la obra del juez? muy útiles para la investigación.
¿En qué medida el intérprete está El jurista que conoce diversos 207
dispuesto a alejarse de la letra de la ordenamientos puede descubrir que
ley si exigencias sociales trascenden- una regla, expresamente enunciada
tes así lo requieren? ¿En qué modo en un sistema (esto es, escrita en la
es educado y luego seleccionado el ley y enseñada en la universidad),
futuro juez?35. opera también en otro sistema donde
el juez la mete en acción, aunque sin
Cfr. Raymond Saleilles, Essai d’une
34
formularla con claridad.
théorie générale de l’obligation d’après le projet
de code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1890; Es más, el jurista que conoce
Raymond Saleilles, La théorie possessoire du diversos ordenamientos jurídicos
code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1904. descubre que a veces un texto de ley
35
Son temáticas repetidas en diversos presente en diversos países es inter-
pasajes de las obras de René David. Véase pretado y aplicado en modo muy dis-
Re­né David, Traité élémentaire de droit civil com­
paré: introduction a l’étude des droits étrangers et
tinto y ello lo invita a indagar sobre
à la méthode comparative, Paris, R. Pichon et R. las técnicas interpretativas que han
Durand-Auzias, 1950; René David, Les grands generado el fenómeno, o sobre las
systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, fuentes agregadas que han operado,
1964 (y sus once ediciones sucesivas); René superponiéndose al texto de la ley.
David, “Le rôle des juristes dans l’élaboration
Los dos fenómenos que he men-
du droit selon la conception traditionnelle
du système de droit romano-germanique”, cionado tienen una importancia y
in Vom Deutschen zum Europäischen Recht, Nº majestuosidad tal, capaz de conferir
8, Tübingen, 1963, pp. 359-370. al estudio del derecho conducido con

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Rodrigo Míguez Núñez RChDP Nº 17

la utilización de la comparación una ajena. Da a conocer otras culturas y el


Opinión profesional
riqueza y fertilidad sin igual. conocimiento, cuando es verdadero,
reporta siempre respeto. Recíproca-
5. ¿Cuáles son a tu juicio los valores mente, la comparación es la medicina
que el Derecho Comparado debe contra la intolerancia, contra la in-
promover y los fenómenos jurídicos comprensión, contra las idiosincrasias
que debe combatir? culturales, contra la arrogancia, contra
la prepotencia.
RS.: No incumbe a la comparación
delinear la escala de valores del juris- 6. ¿Cómo ves el porvenir
ta. No concierne a la comparación en de la comparación jurídica?
cuanto tal, optar por la monarquía o
la república, entre el principio de la RS.: El avenir depende de aquello que
voluntad y el de la confianza, entre el hombre sabrá y que hoy ignora.
el mercado y el plan económico, Si el hombre supiese ahora lo que es
entre el matrimonio indisoluble y destinado a saber en cien años más, el
el divorcio, entre la prohibición y la futuro se realizaría ya en el presente.
libertad de crear uniones de hecho Una previsión del futuro tiene sen-
extramatrimoniales, etcétera. tido solamente a modo de indicación
La escala de valores es trazada por de lo que sucederá como efecto del
208 el politólogo. Claro está, el compara- desarrollo de tendencias que comien-
tista puede ser al mismo tiempo poli- zan a manifestarse (suponiendo que la
tólogo y puede, entonces, trazar escala tendencia no se invierta) o como inven-
de valores, actuando como tal. tario de las más recientes novedades.
Sin embargo, mientras él obre La tendencia actual, creciente
como comparatista, no elige entre los desde hace ya un siglo, es favorable al
diversos valores, pero sí ordena todos desarrollo de la investigación y ense-
los materiales en su poder, para así ñanza en el área de la comparación. La
preparar la elección del politólogo. pobreza que comporta el conocimiento
Entretanto, el comparatista da a y la enseñanza unila­teral se torna siem-
conocer los modelos que existen en pre más clara, ev­idente y notoria.
otros ordenamientos. Luego, indica
los inconvenientes que han producido 7. Frente al feliz vaticinio,
las normas vigentes en el extranjero y ¿cuáles son los nuevos desafíos
los beneficios que han comportado. que enfrenta la disciplina?
Analiza, entonces, la compatibilidad
entre el modelo extranjero, que algu- La comparación jurídica ha hecho na-
no quisiera importar y el conjunto de cer la ciencia de la traducción jurídica
nuestras normas, etcétera. o traductología36. Para saber si contract
En otro ámbito, observamos que la
comparación es altamente educativa, 36
Ella ha sido la principal atención
pues enseña el respeto por la cultura de dos recientes congresos internacionales

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Diciembre 2011 Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco

es traducible como contrat es necesa- África o en las surgentes del Orinoco.

Opinión profesional
rio comparar y para hacer un discur- La comparación genera Antropología
so comparatístico en francés debe- Jurídica, que estudia, sobre la base de
mos saber si podemos llamar contrat datos reales, las relaciones generales
el contract inglés o estadounidense. que existen entre la cultura del hom-
La comparación ha promovido la bre y el Derecho.
aplicación de las ciencias cognitivas Paralelamente, la comparación se
al saber jurídico. Se pretende conocer dirige al hombre del pasado lejano e
todo sobre la base de procedimientos intenta ofrecer hipótesis verosímiles
que permitan al hombre descubrir sobre la macrohistoria del Derecho,
los datos que constituyen su ciencia. esto es, sobre la familia del homo
El comparatista quiere saber hasta ergaster, sobre la propiedad del homo
qué punto dichos procedimientos rudolfensis.
son idénticos para todos los grupos La macrohistoria no pertenece
humanos, para todas las culturas, sólo al historiador. Todo lo que ha
bajo todos los cielos. En el caso de existido en la microhistoria y en la
diversidad, la comparación de datos historia deja sobrevivir elementos
jurídicos elaborados bajo cielos diver- de importancia –a veces suma– en la
sos sería problemática y necesitaría rea­lidad actual.
de una estrategia especial. Sólo la comparación podía evi-
La comparación, que trabaja por denciar la presencia, en todo orde- 209
medio de categorías, se encuentra namiento, de reglas no formuladas
con la ontología aplicada, que so- ni por el legislador, ni por el teórico,
meterá a examen crítico, con pre- ni por el juez y todavía operantes en
ocupaciones teóricas y pragmáticas, el ordenamiento, símiles por estruc-
los conceptos. tura a la antiguas reglas del hombre
La comparación se dirige al hom­ arcaico, no aún dotado del lenguaje
bre –a todos los hombres– y al Dere- articulado o no aún preparado a
cho. Y es también hombre el salvaje emplear el lenguaje articulado para
que vive en el desierto del Kalahari en las necesidades del Derecho.

organizados por el ISAIDAT (Turín, 25-28 de 8. Una significativa parte de la historia


abril de 2007) y por la Accademia Nazionale de la comparación ha sido escrita bajo
dei Lincei (Roma, 12-13 marzo 2008). Véase
el supuesto de la unificación
Rodolfo Sacco (coord.), Le nuove ambizioni
del sapere del giurista. Antropologia giuridica del derecho. Importantes instituciones,
e traduttologia giuridica (Roma, 12-13 marzo como la Academia Internacional
2008). Atti dei convegni Lincei 253, Roma, de Derecho Comparado (1924),
Scienze e Lettere Editore Commerciale, UNIDROIT (1928) y UNCITRAL
2009; Rodolfo Sacco (coord.), Les frontières (1966), han sido creadas bajo dicha
avancées du savoir du juriste: L’anthropologie
juridique et la traductologie juridique, Actes du
hipótesis. Hoy, la Unión Europea
Colloque ISAIDAT, Turin, 25-28 avril 2007, emana normas que luego son adoptadas
Bruxelles, Bruylant, 2011. en forma armónica por los Estados

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Rodrigo Míguez Núñez RChDP Nº 17

miembros y el Parlamento europeo, entre los sistemas a unificar existen


Opinión profesional
desde 1989, se ha manifestado en la reglas legales, en la enseñanza
a favor de la adopción de un código de los teóricos y en las generaliza-
europeo común de Derecho Privado. ciones formuladas por los tribunales;
La uniformación se desea y de cara mientras que las reglas efectivamente
a los desafíos que ella plantea, quisiera aplicadas resultan menos distantes
saber cuál es, en tu opinión, el papel entre sí. En mis obras he ilustrado a
que compete a la comparación jurídica menudo este dato37.
Una segunda apreciación incum-
RS.: La Comparación, como la His- be al comparatista. Con la ayuda del
toria, como la Biología, es, primaria- sociólogo, podrá extender el inven-
mente, un saber dirigido a lo real, a tario de las eventuales reacciones de
lo concreto. rechazo, o con mayor frecuencia, de
En conformidad con la tarea que fondo, incluidas las posibles “hiper-
a ella es connatural, la comparación correciones”, por las cuales se da una
afirma la dinámica de la unificación. aplicación excesivamente amplia a la
Podría ocurrir que –sin que la ley norma innovadora.
cambie– la jurisprudencia de un país
mute, imitando a la del país vecino. 9. Luego de más de un siglo
Podría ocurrir también que en aquel de evolución, ¿qué balance se puede
210 país, en el cual fuentes diversas y realizar sobre la comparación jurídica?
opuestas se superponen –como, por
ejemplo, en los países africanos, RS.: Se repite por todos que durante el
donde se intercalan fuentes tradicio- curso del siglo xx y al inicio del nuevo
nales y Derecho escrito– una fuente siglo la comparación ha triunfado.
tradicional comience a desvanecerse Ella ha ofrecido su ayuda a la prác­
en determinados sectores de la vida tica, sugiriendo modelos a legisladores
social, etcétera. y jueces.
Además de ello, la comparación La comunidad de juristas ha to-
puede servir a un fin práctico, al pro- mado conciencia de la existencia de
nosticar las dificultades que impiden este nuevo saber. La documentación
la unificación o los problemas que y la investigación en temas de Dere-
derivan de ella. cho Comparado se han extendido
Si se quiere unificar, es necesario difusamente. La educación del joven
ponderar bien las diversidades entre jurista se ha abierto a la comparación.
las normas que se pretenden supri- En Italia, todo estudiante que pre-
mir y las que se desean introducir. Si tenda una licenciatura en Derecho
se hiciere siempre este análisis, si se debe afrontar al menos un examen
estuviere preparado a hacerlo, si se en Derecho Comparado. Institutos
poseyeren los métodos apropiados
para hacerlo, se descubriría con fre- 37
Para un ejemplo ilustre cfr. Sacco, “Elo­
cuencia que las diferencias mayores gio...” (n. 11).

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Diciembre 2011 Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco

de Derecho Comparado han nacido distinciones, las contraposiciones y

Opinión profesional
en Hamburgo, Lausana, París y otros las generalizaciones localizables en
lugares. cada uno de los demás sistemas con-
Frente al primero de estos even- siderados (Rudolf B. Schlesinger)38.
tos, quisiera formular una reserva. De este modo, toma conciencia de la
La unificación del Derecho, la imi- autonomía de los diversos formantes
tación, el transplante de las normas del Derecho –definición contenida en
puede acaecer sin la comparación. El el texto legal, regla legal aplicativa,
Derecho Justinianeo se difundió en generalizaciones formuladas por el
todo el mundo germánico y latino juez y Derecho aplicado, categoría
sin necesidad de comparación. El y ejemplificación enunciada por
Derecho francés de los tiempos de el teórico– como, asimismo, de la
Napoleón Bonaparte se difundió en presencia de masas de Derecho no
todos los continentes sin haber sido explicitado (Rodolfo Sacco).
precedido por un análisis compara- La doctrina de las fuentes del
tista. El pensamiento jurídico alemán Derecho, la relación entre Derecho y
de difundió en Escandinavia, Rusia, Estado y entre Derecho y lengua del
Balcanes, Italia, España, Portugal,
Derecho resultan depuradas.
América Latina, sin haber sido con-
Hoy no se piensa “el Derecho es”;
ducido por la ciencia comparatista.
se piensa “el Derecho llega a ser”.
El verdadero fruto del Derecho 211
Para resumir, repito cuanto he
Comparado no consiste en el hecho
dicho.
de permitir la circulación de los mo-
Durante el último siglo, la com-
delos o la unificación del Derecho.
Consiste en el hecho de hacernos paración ha asumido tareas siempre
conocer bien, mediante un correcto más importantes. Ha elaborado una
análisis, nuestro propio Derecho. teoría de las fuentes del Derecho fia-
Ante todo, la comparación con- ble. Ha descrito, contraponiéndolos
vence al jurista del hecho que tam- 38
Se trata del método comparativo del
bién los sistemas diversos al suyo factual approach, desarrollado por el profesor
pueden meritar respeto y admiración Rudolf Schlesinger (1908-1996) como director
(fue tal mérito de Friedrich von Sa- de una serie de seminarios sobre la formación
vigny, Raymond Saleilles y Edouard de contratos llevados a cabo en la Universidad
de Cornell entre los años 1957-1968. En
Lambert). Luego, enseña a conocer el
ellos, juristas de diversas nacionalidades
derecho partiendo del problema y no respondieron en modo resumido a un set
del concepto (Ernst Rabel). Y, poste- de preguntas precedidas de un case. Como
riormente, enseña a investigar en for- resultado, se obtiene una generalización so­
ma sistemática las circunstancias de bre la base de la identificación de los datos
hecho que han determinado en modo em­píricos concretos de cada sistema. Cfr.
Rudolf B. Schlesinger (coord.), Formation of
efectivo la decisión del juez (René Contracts: A Study of the Common Core of Legal
David). Enseña, además, a compren- Systems, New York-London; Oceana-Stevens
der, en el análisis de cada sistema, las & Sons, 1968, 2 vols.

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Rodrigo Míguez Núñez RChDP Nº 17

entre sí, los formantes del Derecho Bronce. El comparatista, en cambio,


Opinión profesional
y ha estudiado sus disociaciones. puede estar interesado en ir más allá.
Ha profundizado en el tema de la El jurista estudia la teoría de las
circulación de los modelos. Se ha fuentes del Derecho, pero el compa-
apasionado por la Antropología ratista quiere ir más allá. En último
Jurídica. Ha propuesto el tema de la término, desea saber cuáles normas
latencia del Derecho (esto es: el De- se encuentran impresas en nuestro
recho Mudo), ofreciendo un punto DNA y cuáles son el fruto de una
de partida necesario para el análisis creación cultural. El comparatista
de la relación (todavía bastante mis- interroga al genetista, busca informa-
teriosa) entre Derecho y lengua. ción entre los cultores de la Etnología
Humana y, por qué no, Animal.
IV. La Comparación Jurídica 2. Has introducido en los estudios
y otras ciencias
comparados la expresión “criptotipo”
y has hablado sobre el valor
1. En tus obras la comparación jurídica
de la traducción jurídica
se presenta en un constante diálogo
en la comparación.
con otras Ciencias Sociales,
Me parece que éstos son instrumentos
¿por qué motivo?
tomados de la Lingüística.
212
RS.: La Comparación tiene plena per- ¿Podrías explicarme cómo te has
cepción de lo que las demás ciencias inspirado en ella y cuál es su alcance
pueden enseñar o enseñan al jurista. para el análisis comparativo?
También el jurista no compara-
tista sabe que el conocimiento de RS.: He introducido entre los juristas
la visión de lo sobrenatural puede el concepto de “crittotipo”39.
iluminar, en determinadas condi- 39
Término utilizado para indicar aquellas
ciones, la justificación del Derecho reglas que existen y que se aplican, pero que
y su significado; sabe cuanto debe al el jurista no formula o que, incluso, queriendo,
filósofo, que le ha enseñado a pen- no sabría formular. Se trata, por consiguiente,
sar el Derecho; sabe cuanto debe al de reglas no verbalizadas, practicadas en un
historiador; aprende del economista sistema en modo automático e inconsciente.
Los criptotipos se presentan con regu­
sobre el significado de la produc- la­ridad en las sociedades poco propensas a
ción, del intercambio, del goce de la abstracción y a las definiciones (como las
los bienes económicos que luego el sociedades sin escritura representadas por
Derecho somete a su propio orden. ciertos pueblos indígenas), las cuales ejecutan
Pero la “historia” enseñada al juris- con frecuencia sus reglas jurídicas sin tentar, ni
desear, elaborar definiciones o construcciones
ta concierne el pasado hasta la época
semánticas sobre su contenido. Con todo, el
de los antiguos romanos o, incluso, fenómeno no es privativo de dichas so­cie­
hasta el tiempo de los grandes impe- dades. La comparación ha, de hecho, evi­
rios medio-orientales de la Edad del denciado infinidad de criptotipos en ámbitos

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Diciembre 2011 Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco

He encontrado aquella expresión de criptotipo la regla según la cual en

Opinión profesional
en la Lingüística, siendo un término algunas lenguas se debe decir “tres tra­
que puede servir en áreas mucho jes oscuros” y no “tres oscuros tra­jes”,
más extensas. mientras se puede decir “tres vie­jos tra-
‘Criptotipo’, palabra griega, signi- jes” y ello, aunque ninguna gra­mática
fica “categoría o regla implícita”. He registre la regla.
tomado el vocablo de Benjamin L. La utilización de la palabra ‘crip-
Whorf40, quien pone como ejemplo totipo’ no implica ninguna especial
parentela entre Lingüística y Com-
jurídicos de mayor complejidad. Así, en paración Jurídica. El nexo entre la
dis­tintas áreas territoriales, leyes idénticas Lingüística y la ciencia del Derecho,
dan lugar a soluciones aplicativas diversas
entre Traductología y Comparación
y, viceversa, soluciones aplicativas idénticas
son el resultado de diversas leyes. Todo ello se es, sin embargo, importantísimo por
explica por la presencia de un criptotipo; de razones evidentes.
una regla no verbalizada que ha operado entre Toda ciencia –y así el Derecho–
la norma legislada, conocida y enseñada, y la se expresa en la lengua y por ello
norma efectivamente aplicada. la lengua representa el instrumento
Dada su cualidad implícita, los cripoti­pos
son transmitidos de generación en ge­ne­ración
de la formulación de la verdad cien-
con un eminente carácter de ob­viedad, hecho tífica. Pero en el caso del Derecho,
del cual deriva un im­p or­t ante corolario encontramos un vínculo de mayor
para el comparatista: la sujeción a los crip­ factura entre lengua y objeto del 213
to­tipos de un sistema confiere al jurista una conocimiento científico: la fuente
“mentalidad”, siendo la diferencia entre las
autoritativa del Derecho consiste en
diversas mentalidades el principal obstáculo
para la comprensión entre estudiosos de una ley expresada en palabras, es de-
proveniencia territorial diversa. Más detalles cir, un dato lingüístico. Y entonces el
en Rodolfo Sacco, “Crittotipo”, en Digesto jurista y el lingüista se preguntan (in-
Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4ª ed., teresados en profundizar la cuestión):
Torino, Utet, 1990, pp. 3-5; Rodolfo Sacco, ¿aquella palabra, aquella frase, tienen
“Un cryptotype en droit français: la remise
abstraite”, dans ouvrage collectif, Etudes offertes
un significado objetivo?, ¿el término
a René Rodière, Paris, Dalloz, 1981, p. 273 et ss.; jurídico, tiene un referente que pueda
Antonio Gambaro e Rodolfo Sacco, “Sistemi servir a determinar un significado?
giuridici comparati”, in Rodolfo S acco Para comprender el texto debemos
(coord.), Trattato di diritto comparato, Torino, interpretarlo, pero: ¿qué quiere decir
Utet, 2000, pp. 7-8. Esta última obra, en su
interpretar?, ¿cómo se desarrolla una
reciente versión francesa, ha sido acogida
con éxito entre los especialistas trasalpinos. interpretación en general y la inter-
Véase Antonio Gambaro, Rodolfo Sacco y pretación del Derecho en especie?, ¿es
Louis Vogel, Traité de droit comparé-Le droit de cierto que el intérprete del Derecho
l’Occident et d’ailleurs, Paris, LGDJ, 2011. puede precomprender el significado
40
John B. Carroll (coord.), Language, del texto aun antes de leerlo?
Thought, and Reality: Selected Writings of Benjamin
Lee Whorf, Cambridge, Massachusetts, Techno­
En el ámbito de la traducción,
logy Press of Massachusetts Institute of Te­chno­­ en­contraremos los siguientes interro­
logy, 1997 [1956]. gativos. Puesto que al vocablo jurí-

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dico no corresponde un referente: campo en el que has contribuido


Opinión profesional
¿es posible pensar que el término recientemente con dos obras41.
jurídico inglés tenga un correspon- Podrías explicarme cómo nace tu interés
diente en lengua alemana, friulano por esa ciencia.
o chino?, ¿en cuáles casos y sobre
la base de cuáles circunstancias RS.: Tu pregunta versa sobre los de-
podría existir correspondencia? Y si talles de mi vida como estudioso.
la correspondencia falta: ¿se puede He aquí la historia.
comparar?, ¿se puede formular el En 1969 dominaba dos sectores
resultado de la comparación? de la Comparación: el área roma-
A cuanto he dicho agregaré un nista y el socialista. Creía también
dato extrínseco. necesario deber dedicarme al estudio
La ciencia lingüística se dirige, detallado de los sistemas de Common
al igual que la ciencia del Derecho, Law. El destino quiso, sin embargo,
a un particular aspecto de la cultura que partiera a Somalia, a presidir la
humana. La Lingüística es más anti- naciente facultad de Derecho, donde
gua que la ciencia jurídica, se mide se hablaba italiano. Debía enfrentar
con datos de mayor evidencia y más grandes problemas, que nadie había
fácil constatación que los datos jurí- previsto. Primariamente: ¿qué Dere-
dicos y ha elaborado instrumentos cho se debía enseñar? Los docentes
214 de investigación y clasificación de conocían sólo el Derecho italiano, po-
primer orden. Los lingüistas han dían informarse sin mayor dificultad
puesto desde hace mucho tiempo a sobre el Derecho somalí escrito, pero
la comparación en el primer puesto no sobre el Derecho tradicional.
entre sus armas. Desde el inicios del Pero bien, dejemos por ahora
1800, hasta la Primera Guerra Mun- aparte los problemas de la enseñanza
dial, la Lingüística ha progresado y hablemos de los problemas cientí-
gracias a la Comparación. ficos. Me encontraba en presencia
El jurista debería informarse so- de un Derecho formado por cuatro
bre el trabajo del lingüista para cons- estratos sobrepuestos y cada estrato
tatar si una parte de los instrumentos influía sobre los otros, modificándo-
del glotógolo ser de su utilidad. Re- los. Existía un estrato tradicional –el
pito: pienso a la Lingüística referida xeer, que era juzgado, además que por
a las formas (vocablos, inflexiones) y los jueces de Estado, por au­toridades
no a la Semántica, ni a la Gramática tradicionales no reconocidas, pero
Generacional, surgidas durante el tampoco prohibidas por el Estado.
último siglo. Existía un estrato islámico, objeto de
impresionantes deformaciones loca­
3. Pero no sólo Lingüística;
tu curiosidad por la realidad del otro 41
Sacco (n. 13); Rodolfo Sacco, Le droit
te ha llevado a trabajar a menudo africain: anthropologie et droit positif, Paris,
con los postulados de la Antropología, Dalloz, 2009.

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les. Existía un estrato, compuesto por temente, la tarea del antropólogo es

Opinión profesional
leyes escritas, implantado por britá- menos rica y menos colorida que la
nicos e italianos durante el período del jurista. Este último sugiere fe-
colonial. Existía, luego, el estrato cundas interpretaciones del Derecho
creado en el período posindependen- vigente, propone formas jurídicas
cia, compuesto por leyes nuevas. benéficas, inspirándose, si es nece-
Quise entonces entender el sis­te­ma sario, en modelos extranjeros bien
somalí y así estudié el xeer. Pu­bliqué proyectados. El antropólogo no hace
una obra sobre Derecho so­malí42 nada de similar.
que fue elogiada por Antony Allott43. Pero ello no disminuye la impor-
Entonces quise estudiar el De­recho tancia de la Antropología.
africano en su totalidad, encontrando Hoy, el jurista se encuentra em-
en todo lugar los cuatro estratos, con peñado con el tema de la uniforma-
caracteres tendencialmente unifor- ción del Derecho e, inversamente,
mes. con el tema del respeto de las espe-
El estrato tradicional me apasio­ cificidades culturales de las diversas
nó, hice investigación de campo, comunidades. La Antropología pro-
quise saber siempre más y para saber fundiza todos los temas relacionados
debí proceder con los métodos del con la evolución, la difusión y la
antropólogo, esforzándome por trans­ imitación de modelos y, con ellos,
formarme en uno de ellos. el valor de la uniformidad y el de la 215
diversidad.
4. ¿Crees entonces que la formación El jurista es inducido a ver la
del comparatista deba necesariamente norma jurídica como una regla ver-
enriquecerse (sin importar el área balizada, ya al acto de su creación
geográfica objeto de su estudio) (revelación divina, ley), ya al mo-
con el estudio de la Antropología? mento en el que el jurista toma con-
¿Qué enseña la Antropología ciencia de ella (redacción de la obra
al Derecho Comparado? del teórico), ya a obra del juez que
le da aplicación. La Antropología
RS.: El jurista puede –y debe– apren- habla al jurista sobre la importancia
der mucho del antropólogo. Aparen- del dato muto (implícito, inferencial)
presente en el sistema.
El antropólogo coloca al centro de
Rodolfo Sacco, Le grandi linee del sistema
42

giuridico somalo, Giuffrè, Milano, 1985. su interés aquellos pueblos que han
43
Cfr. Antony Allott, “Book review”, practicado hasta ahora un Derecho de
in International and Comparative Law Quarterly, tipo tradicional. El Derecho de estos
Nº 35, London, 1986, pp. 223-225. Antony pueblos se desarrolla hoy en un am-
Allott (1924-2002) fue uno de los máximos biente en el cual ha sido introducido
exponentes de los juristas africanistas en el
mundo. Fue, además, profesor y director de
el modelo europeo, que se ha expan-
la célebre School of Oriental and African dido vigorosamente. Sin embargo,
Studies de Londres. en aquellos países la tradición no se

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encuentra decaída (pues reconocida 5. En tus escritos has utilizado


Opinión profesional
en modo oficial o en apariencia su- constantemente el conocimiento histórico
mergida) y se afirma en la realidad a fines jurídicos y has reivindicado
social. Por ello, la aplicación del mo- el papel del estudio de las instituciones
delo docto, europeo (expresado en los de Derecho Romano para comprender
Códigos y en la enseñanza universita- el Derecho moderno45: ¿cuál es la tarea
ria) es sujeto a fuertes reacciones de que corresponde a la Etnohistoria
fondo que en algunos casos sustraen y a la Historia en el estudio del Derecho
la relación jurídica de la norma oficial Comparado? De todas las historias,
y en casos todavía más frecuentes ¿cuál historia debería ser estudiada?:
hacen deslizar en la interpretación de ¿la historia general?, ¿la historia del
la norma escrita elementos extraños a Derecho?, ¿de qué época?
ella. La Antropología enseña al jurista
el modo según el cual la dinámica de RS.: Si la comparación se prohíbe a sí
la norma se desarrolla, incorporando misma mirar al pasado, el estudioso se
a ella elementos que son extraños a interesará sólo a los precedentes his-
la voluntad del legislador que la ha tóricos estrictamente necesarios para
programado44. comprender las reglas del pre­sente.
Pero este procedimiento, aunque
44
Para un análisis general del recorrido y difuso, es pobre, además de mistifi-
216 de las herramientas que ofrece la Antropología cador.
al estudio del Derecho Comparado cfr. También en el presente operan
Annelise Riles, “Representing In-Between:
en vastas áreas reglas de Derecho tra-
Law, Anthropology, and the Rhetoric of
Interdisciplinarity”, in University of Illinois dicional, sea visibles o sumergidas, y
Law Review, Nº 3, Champaign, Illinois, 1994, para certificar su sentido y valor es
pp. 597-650; Annelise Riles, “Comparative necesario saber mirar más allá de la
Law and Socio-legal Studies”, in Reinhardt “modernidad” y de sus inmediatos
Zimmerman & Mathias Reimann (coords.), The precedentes.
Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford,
Oxford University Press, 2006, pp. 775-814;
Una vez más, el jurista precisa
Grande, “L’apporto...” (n. 25). Tratación de la antropología. La Antropología
general sobre aporte de la Antropología a suple la prehistoria del Derecho. Ella
la ciencia jurídica en Norbert Rouland, L’ familiariza al jurista con la idea de que
anthropologie juridique, 2ª ed., Paris, PUF, no ha existido siempre un legislador,
1995; Laura Nader, The Life of the Law:
no ha existido siempre un jurista espe-
Anthropological Projects, Berkeley, University
of California Press, 2002; Martha Mundy cializado en las tareas que le son pro-
(coord.), Law and Anthropology, Aldershot,
Ashgate, 2002; June Starr & Mark Goodale Napier (eds.), Law and Anthropology, Oxford,
(coords.), Practicing Ethnography in Law: Oxford University Press, 2009; Edwige
New Dialogues, Enduring Methods, New York, R ude -A ntoine et Geneviève C hrétien -
Palgrave Macmillan, 2002; Sally Falk Moore Vernicos (coords.), Anthropologies et droits:
(coord.), Law and Anthropology: A Reader, état des savoirs et orientations contemporaines,
Mal­den, Massachusetts, Blackwell, 2005; Dalloz, Paris, 2009.
Sacco (n. 13); Michael Freeman & David 45
Sacco (n. 1), p. 47.

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pias, no ha existido siempre un poder to de llegada inmutable de las transfor-

Opinión profesional
político centralizado. Sólo escuchan- maciones que lo han precedido.
do al antropólogo, el comparatista, y Por su naturaleza, lo que la His­toria
en general el jurista, podrán edificar nos entrega no puede ser eterno.
una teoría del Derecho fiable. El Derecho muta, sin sosiego. El
Obviamente, para alcanzar dicho jurista debe poseer los instrumentos
resultado en modo pleno, es nece- cognoscitivos aptos para manejar
sario estudiar la macrohistoria de la la realidad sistematizada diacróni-
humanidad, en sus dos millones y camente y tales instrumentos son
medio de años de evolución. puestos a punto por el historiador y
luego enseñados por él al jurista. En el
6. ¿Con qué científico social crees mundo real, todo lo que existe ha sido
que debería dialogar con mayor preparado por una realidad que lo
frecuencia el estudioso del Derecho precede. No se conoce lo real sin an-
Comparado? ¿Con el historiador? tes colocarlo en un orden diacrónico
¿Con el cultor del Derecho Positivo? privado de particiones y de inmovi-
¿Con el antropólogo? lidad. El conocimiento de la Historia
¿Con el lingüista? ¿Por qué razón? nos ayuda a negar los caracteres del
dogma o del dato absoluto.
RS.: La respuesta depende de los El jurista tiene, entonces, una
intereses específicos del compara- deuda con el historiador y ello no 217
tista. debe ocultarse. Las facultades de
Obviamente, sin diálogo con el Derecho han siempre querido y
cul­tor del Derecho Positivo, el com­ quieren que la preparación del joven
paratista no tendrá los puntos de estudioso pase por una iniciación al
partida necesarios para su análisis. estudio de la Historia.
En lo concerniente a la importan-
cia de la Antropología y de la Lingüís-
tica me he ya explayado en modo tal, V. Latinoamérica
de no poder hablar sin repetirme.
Responderé a la pregunta en lo 1. Te propongo conversar
que atañe al diálogo con el historia- sobre los vínculos entre la escuela
dor y el motivo que lo aconseja. comparatista italiana y Sudamérica.
El Derecho es efectividad y el co- Primeramente, me pregunto
nocimiento del Derecho es –en este si ha existido un acercamiento
sentido– el conocimiento de lo real. o atención de parte de la escuela turinés
El jurista sabe que lo real –tanto hacia el estudio en clave comparada
material como natural– evoluciona. del Derecho en Latinoamérica
Esta evolución no ha cesado y no
tenemos motivo para pensar que la RS.: Para responder debo distinguir
mutación nos llevará hacia un orden entre los estudiosos turineses y la
definitivo o destinado a señalar un pun- investigación realizada en Turín.

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Los juristas turineses se han des- titularon en Turín, con tesis en tema
Opinión profesional
tacado por la atención prestada a de Derecho Romano, bajo la direc-
Sudamérica. Los nombres a indicar ción de Giuseppe Grosso (fallecido en
inmediatamente son Pierangelo Ca- 1974). Uno y otro enseñan en Roma.
talano46, intrépido iniciador, y sobre Por lo tanto, podemos afirmar que
todo, Sandro Schipani, realizador existen estudiosos turineses intere-
de programas bien organizados y sados en América Latina y que hay
desarrollados47. Ambos estudiosos se investigación y enseñanza situada
en Roma. Sandro Schipani ha hecho
46
Pierangelo Catalano et al., Pensamiento escuela; su discípula Sabrina Lanni,
constitucional de Simón Bolivar, Bogotá, Uni­ joven estudiosa muy bien preparada,
versidad Externado de Colombia, 1983; Pier­ tiene como único objetivo de estudio
angelo Catalano, Consolato e dittatura: l’es­
América Latina. El maestro y su
perimento romano della Repubblica del Pa­ra­guay,
Roma, Editori riuniti, 1983. alumna se encuentran, asimismo, en
47
Gracias a su iniciativa, en 1997 se ha permanente contacto con un gran
sido instituido el CSGLA sobre la base de un número de estudiosos latinoamerica-
acuerdo celebrado entre la Università degli Studi nos. Recientemente, Sabrina Lanni
di Roma ‘Tor Vergata’ y el CNR. Las actividades ha promovido, y dirige, una colección
del CSGLA se desarrollan en dos campos: el
titulada Roma e America. Sistema
científico y el didáctico. En par­ti­cular, el CSGLA
fomenta investigaciones so­bre el subsistema giuridico latinoamericano. El primer
218 jurídico latinoamericano, concentrándose en volumen, I diritti dei populi indigeni in
su formación y codificación, en la integración America Latina, consta de once aportes
y unificación del Derecho en Europa y en de estudiosos latinoamericanos (antro-
América Latina (con especial mi­ramiento al pólogos, historiadores, constituciona-
Derecho de los Contratos y a la responsabilidad
extracontractual) y en una variedad de temáticas
listas, civilistas), además de un artículo
tales co­mo la deuda externa, la protección del de la misma Sabrina Lanni48.
con­su­midor y la protección del ambiente. La En lo personal, no me he intere-
ac­tividad del CSGLA se dirige, además, a la sado mucho por el estudio de Amé-
formación científica, brindando asistencia a rica Latina. En una entrevista, siendo
investigadores y becarios y colaborando  con interrogado por Sandro Schipani, he
doctorados o con cursos de formación en las
materias de su competencia.
hado respuestas que han llenado diez
El aporte de Sandro Schipani al co­no­ci­ páginas, dilatándome sobre la natu-
miento del sistema jurídico latino­ame­ricano se
testimonia en un nutrido catálogo de obras y commune, Roma, Mucchi, 1997; Sandro Schi­
en la dirección de diversos con­gre­­sos y revistas pani (coord.), Mun­dus novus: America. Sistema
especializadas. Entre éstas des­tacamos: Sandro giuridico la­tinoamericano: congresso internazionale,
Schipani (coord.), Diritto romano, codificazioni e Roma, 26-29 novembre 2003, Roma, Tiellemedia,
unità del sistema giuridico latinoamericano, Milano, 2005; Sandro Schipani, “Codici civili nel sis­
Giuffrè, 1981; Sandro Schipani (coord.), Augusto tema latinoamericano”, in Digesto Discipline
Teixeira de Freitas e il diritto la­ti­­noamericano, Atti Privatistiche-Sezione Civile, 4ª ed., Torino, Utet,
del Congresso internazionale, Ro­ma, 17-19 marzo 2010, vol. agg. pp. 286-319.
1986, Pa­dova, Cedam, 1988; San­dro Schipani, 48
El texto, en preparación, será publicado
Unificazione del diritto e diritto dell’integrazione en breve por la editorial napolitana Edizioni
in America Latina alla luce dello ius romanum Scientifiche Italiane.

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raleza compleja de los ordenamien- Los autores serán Sandro Schipani,

Opinión profesional
tos latinoamericanos, parcialmente David Fabio Esborraz y Sabrina
romanistas y parcialmente portado- Lanni.
res de tradiciones locales precolom- Y hay más. Actualmente, estoy
binas49. En mi obra sobre los actos dirigiendo para la casa editorial Utet
jurídicos50, he descrito la circulación giuridica la actualización de la gran
de la figura del negocio jurídico en enciclopedia Digesto quarta edizione,
Latinoamérica. Mi contribución se en sesenta y seis volúmenes. En di­cha
ha limitado a dichos aportes. edición, se incluirán voces de­d­icadas
Estoy, en particular, muy agrade­ a los sistemas jurídicos latinoamerica-
ci­do a los brasileños, que han tra­du­ nos, a los códigos civiles de América
cido y publicado mi Introduzione al Latina, a la integración del Derecho
diritto comparato51. en la zona, a Argentina, Brasil,
México y Venezuela, de la mano de
2. Sudamérica no goza de una rica Sandro Schipani, Sabrina Lanni y a
tradición en estudios de Derecho David F. Esborraz. Se ha previsto,
Comparado. Por un lado, los juristas además, una voz, muy prometedora,
no parecen interesados en el debate dedicada al Derecho a la tierra de los
sobre las premisas científicas de la pueblos indígenas en América, y ella
comparación (las obras epistemológicas –lo sabes bien– ha sido encomendada
son raras) y, por el otro, el sistema a tu persona. 219
jurídico sudamericano no ha suscitado Por otra parte, es muy cierto lo
el interés de los estudiosos europeos que dices. En Europa nos hemos
como por otras áreas geográficas dedicado con pasión al estudio del
(por ejemplo, en el Tratado de Derecho Common Law, del Derecho francés,
Comparado por ti dirigido no existe del Derecho alemán y luego del
aún un volumen dedicado al Derecho Asia Oriental, África, del Derecho
de los países latinoamericanos, islámico, mientras que nos hemos
pero sí sobre el sistema africano, preocupado en muy menor medida
del Extremo Oriente, socialista, etc.). de América Latina, como igualmente
¿Por qué razón crees que los estudios al estudio de España y Portugal.
de Derecho Comparado no se han Tu quieres que te diga las causas
desarrollado con fuerza en nuestras de ello e intentaré, entonces, cons-
latitudes? truir una hipótesis.
El comparatista de un país A es
RS.: El volumen sobre el cual me atraído por el estudio del Derecho de
in­terrogas no ha sido publicado aún. otro país. Si en este segundo país el
Derecho es la expresión de un pensa-
Sacco (n. 1), p. 151 e ss.
49
miento diverso de aquél que domina
Rodolfo Sacco, Il fatto, l’atto, il negozio,
50
en el país A, resulta especialmente
Torino, Utet, 1985.
51
Obra traducida a diferentes lenguas. atrayente por su importancia histórica,
Cfr. Sacco, “Introdução...” (n. 11). por su originalidad y por sus especí-

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Rodrigo Míguez Núñez RChDP Nº 17

ficas características. En este cuadro, descubrimiento del “otro” no genera


Opinión profesional
el Common Law se encuentra ligado a sorpresa, no genera estupor, no ge-
las particulares experiencias inglesas nera ni indignación, ni admiración.
y luego estadounidenses, el Derecho Falta el estímulo que impulsa a la
francés se asocia al siglo de las luces, investigación sobre la explicación
a la revolución y al bizarro pe­ríodo de las diferencias que han de en-
napoleónico, y así sucesiva­mente. contrarse en las diversas visiones y
Los países imitadores –o con­siderados en la historia.
imitadores– golpean la fantasía del Con todo, la comparación entre
investigador en modo menos agudo; sistemas latinoamericanos es funda-
los países símiles a los del estudioso mental y debe ser realizada. Desde
suscitan menos pasión que otros en hace algún tiempo se distingue una
el operador. macrocomparación –que opera entre
sistemas de considerable diversidad–
3. Pero, de hecho, en Sudamérica y una microcomparación –que opera
se compara, aunque se trate de una entre sistemas símiles.
comparación limitada: el civilista, La Comparación no tiene miedo
el constitucionalista, informan de las grandes diferencias. Es lícito
y refieren las soluciones europeas comparar el metabolismo de la jirafa
y del Common Law, relegando muchas con el de la ameba. La Comparación
220 veces las de los países vecinos. no tiene miedo de las diferencias mí-
¿Has encontrado un fenómeno símil nimas. Es lícito comparar la sangre
en las áreas geográficas que has de dos gemelos. Es de este modo que
estudiado? Si es así, ¿cuáles podrían el saber del comparatista crece; él
ser las causas de tal evento? comienza a apreciar las diferencias
sobre conjuntos símiles.
RS.: Para intentar una explicación Creo que nos habituaremos a
tomo el hilo de la respuesta que he comparar la situación de un sistema
dado a la pregunta precedente. en un momento dado con la situa-
El Derecho de gran parte de ción que existía diez años antes; a
los Estados sudamericanos tiene comparar el Derecho de los diversos
un sistema de fuentes bastante ho- estados de Estados Unidos.
mogéneo (códigos, leyes y Derecho Hay, en definitiva, lugar para
tradicional), cuyos componentes se toda forma de comparación y a la
han formado radicándose en com- com­paración endosudamericana le
plejos culturales símiles (catolicismo, compete, sin dudas, un lugar privi-
racionalismo; imitación del modelo legiado.
francés, directa o con mediación de
los modelos euroibéricos; culturas 4. Entes que trabajan sobre la base del
mesoamericanas o andinas preco- derecho europeo-romanista, como la
lombinas). Por tal motivo, entre Association Henri Capitant
los estudiosos latinoamericanos el y la Associazione di Studi Sociali

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Latino-Americani, han contribuido Academia internacional de Derecho

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a la coordinación entre Derecho escrito Comparado ha proclamado abier-
europeo y latinoamericano. Pero además tamente la decisión de revalorizar
de la sistematización los derechos entonces sumergidos,
del derecho formal, me pregunto y aún vivos, en América, Australia
qué papel corresponde a tales y África. También la International
instituciones en ambientes Association of Legal Science, órgano
multiculturales. de la UNESCO para las ciencias jurí-
¿Crees que deberían ampliar dicas, ha adoptado la misma postura
sus intereses hacia elementos (pienso a las jornadas Dakar sobre la
no verbalizados o tradicionales “resistencia del Derecho africano52).
del Derecho en Latinoamérica? América Latina ha dado inicio,
con posterioridad a otros continen-
RS.: Has mencionado dos institutos: tes, a la revalorización de su Derecho
La Association Capitant, que conoz- tradicional con una floridez admira-
co bien, y la Associazione di Studi ble e impresionante.
Sociali Latino-Americani, y me has La Associazione di Studi Sociali
dirigido una pregunta. Latino-Americani tiene, entonces,
La respuesta es diversa para las motivos muy válidos para interesarse
dos organizaciones. al Derecho no verbalizado del área
La primera –La Association Ca- geográfica de su interés. 221
pitant– se llamaba hasta hace poco
tiempo Association “des amis de la 5. Sabemos que en el modelo
culture juridique française” y, si bien latinoamericano se encuentran
ha modificado su nombre, sus intere- elementos romanos (unificados)
ses han sido siempre bien definidos. y precolombinos y mesoamericanos
Le interesan los sistemas romanistas, (que divergen según el área geográfica
en cuanto tales. No hay puesto para de referencia). Por ello, y no obstante la
la América precolombina o para los fuerte influencia del Derecho
desarrollos de la culturas precolom- ibérico-europeo, estimo que ciertas áreas
binas. Ello, al menos hasta que se del sistema latinoamericano deben ser
respete el nombre esa asociación. observadas con lentes científicos diversos
El discurso es, por cierto, diverso respecto al modelo europeo-romanista.
si hablamos de la Associazione di Stu- Bajo este supuesto, crees
di Sociali Latino-Americani. Cuando que el comparatista deba abrir
hablamos de América Latina, la pa- un diálogo cultural con las etnias
labra indica sólo la parte más visible autóctonas presentes en el contexto
y más operativa de aquella cultura y
omitimos el otro componente, que 52
A.S.E.R.J., “La résistance du Droit
desciende de las culturas precolom- africain. Actes du colloque de Dakar, 5-9
binas. Pero, si omitimos, no entende- juillet 1977”, dans Revue Sénégalaise de Droit,
mos “negar”. Desde el año 1979, la Nº 21 (numéro spécial), Dakar, 1977.

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sudamericano. ¿Cómo debería para Sudamérica, dado el substrato


Opinión profesional
instaurarse dicho contacto? romanista de nuestro sistema.
Sin embargo, la presencia de culturas
RS.: Indubitablemente, el diálogo precolombinas y mesoamericanas y
científico debe ser abierto. las hibridaciones jurídicas coloniales
El nombre a dar al diálogo me- perpetuadas hasta nuestros días evocan
rece una reflexión. al jurista sudamericano la presencia
El jurista francés que estudia el de una cosmología jurídica alternativa
Derecho islámico es un comparatis- respecto a la experiencia europea, cuyos
ta. El jurista francés que estudia el elementos no escritos se revelan, en
Derecho de los wolof de Senegal es muchas ocasiones, a través
un antropólogo. de la observación directa de la realidad.
Y cuando he estudiado los estra- ¿Cuál es, a tu juicio, la tarea que tiene
tos recientes del Derecho somalí, era por delante el comparatista en América
comparatista. Cuando me he apasio- Latina en este particular escenario?
nado por el Derecho tradicional so-
malí y me he mirado en el espejo, he RS.: Para responder, resumiré cosas
visto en allí un antropólogo. Al igual ya dichas.
que tú, Rodrigo, que has profundiza- Las culturas precolombinas y las
do con agudeza sobre algunos datos hibridaciones jurídicas coloniales
222 del derecho precolombino, discu- son un componente fundamental,
tiéndolos más tarde – en el Congreso interesantísimo, noble, de la historia
ISAIDAT de 201153 – con antropólo- y del presente sudamericano.
gos provenientes de diversas partes El comparatista, en cuanto estu-
del mundo al confrontarlo con el dioso, tiene la tarea de confirmar sus
Derecho tradicional de la Polinesia, contenidos, su presencia actual, las ten-
del Sahara, de la Cabilia argelina, del dencias evolutivas a que están someti-
Madagascar, Quebec, etcétera. das, su grado de difusión, etcétera.
No es necesario, por cierto, que
6. Has afirmado que en Europa todos los comparatistas se dediquen a
el comparatista tiene la tarea dicha tarea. Pueden existir, en mérito,
de dialogar sobre la base del Derecho conjuntos definidos de especialistas.
Romano, el cual debería ser incluido Y cuando mires estos especialistas de
en su formación. Tal afirmación, cerca verás que son antropólogos.
imagino, es también válida Una segunda tarea que concierne
al comparatista es la protección prác-
53
El Congreso, titulado “La terre et l’hom­ tica de estas experiencias. Por siglos, el
me (The man and the land)”, se desa­rro­lló en derecho proveniente de Europa se ha
Turín los días 12, 13 y 14 de abril de 2011 a demostrado agresivo e intolerante ha-
partir de una iniciativa conjunta del ISAIDAT
y de la SIRD. Su objetivo fue el análisis
cia las tradiciones locales. Actualmente,
multidisciplinario de la propiedad de la tierra el estudioso invoca el respeto por el
en la visión de las culturas tradicio­nales. patrimonio cultural de cada nación y

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