FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL

PARA LA ATENCIÓN A VÍCTIMAS

MÓDULO I: INTRODUCTORIO
UNIDA TEMÁTICA II
VÍCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIÓN INTEGRAL

Autora:
HEIDI ABUCHAIBE
 2

Tabla de Contenido

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................. 4
UNIDAD TEMÁTICA II ......................................................................................................................... 6
VÍCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIÓN INTEGRAL ................................................ 6

I. VÍCTIMAS: CONCEPTO, ALCANCES, TIPOLOGIAS .............................................................. 6

1 El concepto de Víctima................................................................................................................ 7
2 El papel de la víctima en los procesos de justicia transicional. ................................................. 17
3 Tipologías de victimización ....................................................................................................... 22
4 Población objeto de especial protección constitucional............................................................. 25

II. JUSTICIA TRANSICIONAL ...................................................................................................... 28

5 Conceptualización de la Justicia Transicional. .......................................................................... 29

6 Origen de la Justicia Transicional y modelos ............................................................................ 33
7 Elementos de la Justicia Transicional ...................................................................................... 38
8 Relación y diferencias con la justicia ordinaria ......................................................................... 40
9 Ponderación de Derechos en la Justicia Transicional. Límites.................................................. 42
10 Estándares internacionales y principios que rigen la Justicia Transicional ............................ 47
11 Mecanismos comunes de Justicia Transicional ..................................................................... 50
11.1 Comisiones de la Verdad y otros mecanismos de memoria: ......................................... 50
11.2 Instrumentos excepcionales de justicia .......................................................................... 51
11.3 Programas de reparación masiva .................................................................................. 52
11.4 La restitución de tierras, vivienda y patrimonio .............................................................. 52
 3

III. REPARACIÓN INTEGRAL.................................................................................................... 54

12 CONCEPTUALIZACIÓN: ELEMENTOS DE LA REPARACIÓN INTEGRAL ......................... 54

12.1 Derecho a la verdad ....................................................................................................... 55
12.1.1 Conceptualización. ................................................................................................. 55
12.1.2 El derecho a la verdad en el marco de la Justicia Transicional en Colombia ........ 57
12.2 Derecho a la justicia ....................................................................................................... 60
12.2.1 Conceptualización .................................................................................................. 60
12.2.2 El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional en Colombia. ......... 62
12.3 Derecho a la reparación integral .................................................................................... 64
12.3.1 El derecho a la reparación integral en el marco de la justicia transicional en
Colombia. 66
12.3.2 Elementos de la reparación integral ....................................................................... 68
12.4 Derecho a las garantías de no repetición....................................................................... 82
13 LA REPARACIÓN TRASFORMADORA Y SU DIFERENCIA CON LOS SITEMAS
RESTITUTIVOS, RETRIBUTIVOS, RESTAURATIVOS Y DISTRIBUTIVOS. .................................... 84
14 PROGRAMAS MASIVOS DE REPARACIÓN Y REPARACIÓN COLECTIVA. ...................... 87
14.1 Los programas administrativos de reparación ............................................................... 87
14.2 La Reparación Colectiva ................................................................................................ 90
ELEMENTOS DE LA REPARACÍON COLECTIVA ............................................................................ 90

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................. 93
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INTRODUCCIÓN

La decisión de una Nación de enfrentar su pasado, mirar hacia atrás y recorrer los
más oscuros parajes de su historia, vislumbra el amanecer de una sociedad
madura, que orienta su encuentro con la paz. Sin embargo, un proceso de
transformación política y social de la envergadura del emprendido por Colombia,
no puede ser el resultado de un esfuerzo aislado de algunos sectores, sino la
oportunidad de construir de manera colectiva y participativa las bases de una
nueva sociedad que brinde espacios para la construcción de un tejido social,
robusto e incluyente.

En la búsqueda de estos objetivos, cualquier acción es en vano si no asumimos el

reconocimiento, dignificación y reparación a las víctimas de las horrendas
atrocidades del pasado. Ellas se configuran como el pilar donde se erige la nueva
sociedad que luchará porque los hechos violentos no se vuelvan a repetir.

Sólo una institucionalidad fuerte, dotada de funcionarios conscientes, capacitados

y motivados, permitirá al Estado cumplir con su rol protagónico en garantizar los
derechos de las víctimas y acompañarlas en el recorrido hacia la recuperación de
su dignidad y proyecto de vida.

En su preparación para brindar un mejor servicio a la ciudadanía y en especial a

las víctimas, los funcionarios(as) y servidores (as) públicos objeto de la presente
capacitación, deben contar con unas bases conceptuales fuertes, adquiridas
desde un enfoque de derechos, y asociadas a una realidad que permea las
circunstancias diarias.

Bajo esta premisa, la presente unidadtemática le otorgará al funcionario (a) o

servidor (a) público (a), las herramientas conceptuales básicas sobre los derechos
de las víctimas, y los mecanismos para hacerlos valer en el contexto de Justicia
transicional asumido por Colombia. Con este fin, se intentará en un primer
 5

momento, delimitar el concepto de víctima, el alcance del término, para así

introducirnos en el contenido de los derechos que ostentan. Una segunda parte
de la unidad estará encaminada a conocer la conceptualización alrededor de la
justicia transicional, su origen, modelos, y principales herramientas.

Teniendo en cuenta que el elemento diferenciador de la justicia transicional es el

reconocimiento y protección de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia
y la reparación integral, la tercera parte de nuestro recorrido conceptual, estará
destinado a estudiar cada uno de estos derechos, sus alcances y los mecanismos
para hacerlos valer.

HEIDI ABUCHAIBE
 6

UNIDAD TEMÁTICA II

VÍCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIÓN

INTEGRAL

I. VÍCTIMAS: CONCEPTO, ALCANCES, TIPOLOGIAS

“La necesidad de la paz no es solo del Estado o las

organizaciones de la sociedad civil que promueven la
verdad y la memoria histórica. Hay necesidades en las
comunidades- en las víctimas y en los grupos que las
conforman- y esas necesidades son considerablemente
diversas. Por eso necesitamos dirigir nuestra atención
hacia ellas, hacia las necesidades de las víctimas” 1.

En la búsqueda histórica de contrarrestar los graves abusos contra la dignidad

humana, y alcanzar la paz, las víctimas no han sido siempre sus actores principales.
Su papel ha sido relegado o secundario y no siempre las medidas, acciones y
desarrollos normativos se han realizado de acuerdo a los intereses de las mismas.
En muchos procesosno solo se han invisibilidad las mismas, sino que se han re
victimizado al estigmatizarlas como responsables de su propia victimización.

En la teoría de la justicia transicional, la víctima se constituye como un actor

primordial, sujeto activo obligatorio para el diseño y desarrollo de las políticas que

1
Milka Harry. Entrevista en “Sobre el concepto de justicia transicional desde abajo. Reparar en Colombia: los
dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. ICTJ – DeJusticia 2009
 7

los afectan, en la medida que son sus derechos el fundamento mismo de la

aplicación de procesos de justicia transicional. Sin embargo, en la práctica no
siempre la víctima logra un espacio visible y mucho menos determinante en las
acciones estatales.

Al interior de las comunidades de víctimas algunos sectores son aún más

discriminados o presentan mayor dificultad para intervenir, participar o hacer valer
sus derechos. Es el caso de aquellas víctimas que por su condición diferencial,
ostentan mayores dificultades para acceder a la justicia y otros mecanismos para
hacer valer sus derechos.

Es en este sentido, que se hace necesario, avanzar en el estudio de la víctima, como

eje central de la justicia transicional, en la medida que solo su participación y el goce
efectivo de sus derechos, genera legitimidad a un proceso de esa índole. La
presente unidad temática pretende dotar de herramientas conceptuales al funcionario
encargado de la atención a víctimas, frente a quien es considerado víctima y cuáles
son los elementos de la definición desde el marco legal internacional y nacional,
cuáles son las tipologías existentes, al igual que el papel que juegan en el
restablecimiento de sus derechos.

1 El concepto de Víctima.

Para una primera aproximación general al término, podríamos definir víctima como
el sujeto pasivo de una acción negativa que produce una afectación. Sin embargo
no será sino en los diferentes campos o escenario, que se le pueda dar a esta
definición una connotación específica. En lo que respecta a los derechos
humanos, tanto a nivel internacional como nacional la definición puede variar,
siendo restrictiva o amplia, de acuerdo al ámbito en que se emplea, el fin que se
busca al reconocerla, o el mecanismo de protección que se crea para hacer valer
sus derechos. Es por esto que por ejemplo, en el marco de la justicia transicional,
 8

es común que se limite el alcance del término en aras de garantizar el uso de

medidas por tipo de vulnerabilidad, o limitadas en el tiempo 2.

Teniendo en cuenta lo anterior, y para efectos de este trabajo, nos dedicaremos a

revisar las acepciones en el marco del derecho internacional de los derechos
humanos, el derecho internacional humanitario y la justicia transicional. Esto no
implica que se desconozca la condición de víctima, a personas que han sufrido
violaciones de otra índole no contempladas en la materia que nos ocupa.
Teniendo en cuenta lo anterior, se revisarán las definiciones que han surgido en
cada uno de estos ámbitos y la incorporación del concepto en la legislación
interna.

Una primera definición que puede servir de base de nuestro estudio, es la

plasmada en la Resolución 40/34 de 1985 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, a través de la cual se establecen los principios fundamentales
de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder.

“1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente,

hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,
pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en
los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podrá
considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración,
independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al
perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la
víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o
personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las
personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o
para prevenir la victimización. 3. Las disposiciones de la presente Declaración

2
La legislación colombiana tanto la Ley 975 de 2005 como la Ley 1448 de 2011, establecen limitantes para el
reconocimiento de la condición de víctima en el marco de las mismas, tales como la fecha de los hechos
victimizantes, o por la calidad del sujeto activo de la victimización.
 9

serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color,
sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole,
creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación
familiar, origen étnico o social, o impedimento físico”.

Como se puede apreciar, esta se constituye en una definición amplia aplicada a la

comisión de cualquier delito que trasgreda los sistemas penales internos de los
Estados. Esta definición reitera la obligación general de los estados de garantizar
el acceso a la justicia de cualquier ser humano que haya sufrido un menoscabo
de sus derechos. Sin embargo existen ciertas violaciones que por su gravedad e
impacto, han sido objeto de especial protección, a través de mecanismos e
instrumentos internacionales que buscan su disminuir o erradicar su ocurrencia. A
este tipo de violaciones son las que se denominan “grave y manifiesta violaciones
a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.”

Es precisamente el interés superior por garantizar los derechos de las víctimas de

estas graves violaciones, el que ha permitido ampliar el papel del individuo en el
Derecho Internacional, constituyéndose no solo en un sujeto de protección, sino
otorgándole capacidad de actuar en ciertas instancias internacionales.

La definición plasmada en la Resolución 40/34 de 1985, es posteriormente

recogida en los principios y directrices básicos sobre los derechos de las víctimas
de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y
de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos
y obtener reparaciones 3, en los siguientes términos:

“8. …a toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas
lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o
menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de
acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas

3
Naciones Unidas. Asamblea General. Resolución 147 de 2005, (A/Res/60/147).
 10

internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho

internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho
interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las
personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al
intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la
victimización...”

Esta nueva definición si bien recoge el tipo de daños que se consideran violatorios
y todos los elementos de la definición, los limita en que se hayan ocasionado
como consecuencia de una violación manifiesta a las normas internacionales de
derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario.

Esta restricción no despoja a la víctima de su condición de tal, sino que determina

el acceso a ciertos mecanismos de protección por la gravedad de la violación. El
Estado sigue siendo responsable de la protección de todos los derechos de sus
ciudadanos, y en ningún caso puede limitarse el acceso a la justicia de aquellas
víctimas de violaciones que no se consideran graves y manifiestas.

Por su importancia y trascendencia, como elementos esenciales de la definición

en su concepción más general, y que van a determinar el alcance internacional de
la misma, se desatacan los siguientes:

ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN DE VÍCTIMA

La condición de víctima la determina el daño o afectación causada.
Los daños pueden ser físicos, mentales, emocionales, económicos, o el menoscabo de
algún derecho fundamental.
La víctima es considerada como tal, independientemente de quien sea el agresor, o que
este sea aprendido, enjuicio o condenado.
La conducta victimizante puede corresponder a una acción u omisión del responsable de
la violación.
La definición de víctima cobija al grupo familiar directo de la víctima. (directas o
 11

indirectas).
No puede limitarse la condición de víctima por elementos diferenciales como raza, color,
sexo, idioma, o religión entre otros.
Las víctimas pueden ser individuales o colectivas.

En el Sistema Interamericano, y para efectos de su protección, se considera

víctima todo ser humano que haya sufrido violación a los derechos consagrados
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La competencia de esta
instancia solo puede darse, si el Estado del ciudadano víctima no ha protegido su
derecho, o ha negado la posibilidad de hacerlo valer. De otra parte, tanto la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de
Derechos humanos hacen hincapié en que “no solamente los individuos pueden
ser considerados como víctimas, sino que en ciertos casos las mismas
comunidades (pueblos indígenas, grupos políticos, entre otros) pueden ser
consideradas como tal” 4.

En el ámbito de la Corte Penal Internacional, y solo para efectos procesales se

incorpora el siguiente concepto de víctima:

“a) Por “víctimas” se entenderá las personas naturales que hayan sufrido un
daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia
de la Corte; b) Por víctimas se podrá entender también las organizaciones o
instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que
esté dedicado al culto religioso, la instrucción, las artes, las ciencias o la
beneficencia o a sus monumentos, hospitales u otros lugares u objetos que
tengan fines humanitarios.” 5

Al respecto es importante anotar, que la competencia de la Corte Penal

Internacional es complementaria y residual frente a aquella de los Estados de
4
Ardila, Dorys. Justicia Transicional: Principios Básicos. Disponible En Línea:
Http://Escolapau.Uab.Cat/Img/Programas/Derecho/Justicia/Doc004.Pdf. Recopilado El 07 De Diciembre De
2012
5
Ibíd.
 12

investigar las graves violaciones. En lo que respecta a la garantía de los derechos

de las víctimas, y en especial su reparación, el Estatuto de Roma introduce por
primera vez la creación de un fondo en seno de dicha corporación. Si bien, el
desarrollo de mecanismos en la materia son incipientes, se constituyen como un
punto de partida en la visibilidad y participación de las víctimas en este tipo de
instancias.

Por último, el título segundo del protocolo II adicional los Convenios de Ginebra
hace especial alusión a que es imposible desligar el concepto de víctima al objeto
mismo de dicho Convenio que procura “proteger a las personas que no participan
directamente de las hostilidades o que han dejado de participar de las mismas
(excombatientes) contra los abusos de poder y los tratos inhumanos y crueles que
pudieran infligirles las autoridades militares o civiles en cuyo poder estén. Este
protocolo se aplica de igual manera a todas las personas afectadas por el conflicto
armado y que se hallen en poder del adversario (heridos, enfermos, personas
privadas de la libertad o cuya libertad se ha restringido) sean militares o civiles” 6.
Habiendo abordado el alcance del concepto de víctima en cada una de las
instancias internacionales, desarrollaremos a continuación la incorporación de
estas en el ordenamiento jurídico interno.

Pasando al escenario local, se abordan algunas definiciones incluidas en

normatividad referida a las violaciones en el marco del conflicto armado, pero
haremos especial énfasis en la ley 1448 de 2011, su definición de víctima y el
alcance de dicho concepto en el marco de la justicia transicional.

Una primera definición de víctima referida a graves violaciones de Derechos

Humanos y Derecho Internacional Humanitario, es desarrollada por la Ley 418 de
1997 7. En su artículo 15 define víctima de “la violencia políticaaquellas personas
de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su

6
Ibíd.
7
Esta norma ha sido prorrogada hasta la fecha mediante las leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.
 13

integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates,

secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno”. Esta
definición sufrió posteriores modificaciones, adicionando como víctimas a los
desplazados y las víctimas de desaparición forzada 8. Esta definición ha servido
para el establecimiento de algunas medidas de rehabilitación, y asistencia.

La Ley 975 de 2005 ( justicia y paz) por su parte, al definir víctima se refiere a una
persona que individual o colectivamente hayan sufrido daños directos, y sus
familiares 9 como consecuencia de acciones realizadas por grupos organizados al
margen de la ley. Siendo la primera norma que introduce el concepto de justicia
transicional como fundamento de su contenido, es importante hacer algunas
reflexiones que se constituyen como críticas en materia de tratamiento de las
víctimas:

 La norma excluye a las víctimas de otros actores armados, como la fuerza

pública o las denominadas BACRIM.
 Teniendo en cuenta que la Ley contempla un procedimiento penal especial
para la desmovilización de miembros de grupos armados al margen de la Ley,
solo las víctimas de aquellos miembros participantes en el proceso penal, eran
consideradas acreedoras de los beneficios que otorgaba la Ley, limitando el
acceso de otras que cumplían con los términos de la definición otorgada por la
Ley.
 La población desplazada también tenía un tratamiento diferenciado
negativamente frente al acceso a medidas.

8
La Sentencia C914 de 2010 bajo principio de igualdad le otorga carácter de victima a quienes han sufrido
desaparición forzada y sus familiares. La Ley 782 le da expresamente ese carácter a la población desplazada.
9
En principio la norma establecía como víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar
en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado
muerte o estuviere desaparecida. Sin embargo la Corte Constitucional declaró el parágrafo condicionalmente
exequible en el entendido que la presunción allí establecida no excluye como víctima a otros familiares que
hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida
por miembros de grupos armado al margen de la ley.
 14

Con la aprobación de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, se

establecenvarios criterios para determinar quien se considera víctimas para
efecto de acceder a las medidas contempladas por la norma en el marco de la
justicia transicional. A continuación se analizarán los distintos criterios:

 Criterio temporal. Diferenciando aquellas victimizaciones anteriores a

1985 y posteriores a dicha fecha. En el primer caso solo tendrán derecho a
la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no
repetición previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social
y sin necesidad de que sean individualizadas. En el segundo caso, tendrán
también derecho a medidas indemnizatorias. En lo que respecta al derecho
a la restitución de tierras, igualmente se establece un límite temporal que
obedece al 1 de enero de 1991 y por todo el término de vigencia de dicha
Ley (10 años).

 Criterio material frente al tipo de victimización. Como consecuencia de

infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y
manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas
con ocasión del conflicto armado interno. Expresamente se excluyen las
víctimas de la denominada violencia común.

 Criterio personal. Se debe diferenciar entre víctimas directas, individuales

y colectivas. Como indirectas se contemplan: el cónyuge, compañero o
compañera permanente, parejas del mismo sexo, y familiares en primer
grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa cuando a esta
se le hubiera dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de éstas, lo
serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad
ascendente. Otras personas consideradas víctimas en el marco de la Ley
son: las personas que hayan sufrido un daño al intervenir para asistir a la
víctima en peligro o para prevenir la victimización, los miembros de la
fuerza pública aunque se prevén elementos diferenciales para su
 15

reparación económica. Los niños, niñas y adolescentes desvinculados del

grupo armado organizados al margen de la ley.

Con ocasión de múltiples demandas contra el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011,

la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los siguientes aspectos:

 El daño como elemento esencial en el reconocimiento de la condición de

víctima 10. Para la Corte Constitucional fue de suma importancia añadir la
definición de daño debido a que ésta, no sólo comprende los eventos que
perturban directamente al afectado sino que tiene en cuenta las
repercusiones que recaen sobre otras personas no reconocidas en la
definición de la Ley , que pueden haber sufrido un daño. que pueden ser un
ejemplo claro de este tipo de víctimas indirectas son los familiares quienes
experimentan un cambio desfavorable y “jurídicamente relevante” 11 dada la
violación y que, con ocasión a los daños de la víctima directa, se vieron
afectados.

 Conflicto Armado. La Corte Constitucional le da un sentido amplio a la

expresión “con ocasión del conflicto armado” entendiéndolo como en el
contexto del mismo, que incluye fenómenos de operaciones militares,
acciones de determinados actores armados o circunstancias derivadas de
este tipo de acciones. Tal expresión tiene un sentido amplio que obliga al
juez a examinar en cada caso concreto las circunstancias en que se ha
producido la grave violación, en el contexto del fenómeno social para
determinar si existe una relación cercana y suficiente con el conflicto
armado interno. 12

10
Corte Constitucional. C052/12. Disponible en línea:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-052-12.htm. Recopilado el 11 de Diciembre
de2012.
11
Ibíd.
12
Corte Constitucional. Sentencia C 781 de 2012.
 16

 Derecho a la igualdad. La Corte Aclara que no se viola el principio de

igualdad a frente a aquellas víctimas de violencia común, o al establecerse
un límite temporal para el reconocimiento de la condición de víctima. Al
respecto la Corte establece que “la igualdad normativa presupone
necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que
actúan como términos de comparación” por lo que al tratarse de
condiciones distintas las que diferencian unas víctimas de las otras, se
pueden dar tratamientos distintos mediante procedimientos diferenciados
de protección.

 En lo que respecta al criterio de distinción de naturaleza temporal lo
considera idóneo para garantizar la sostenibilidad fiscal, pues delimita el
conjunto de víctimas beneficiarias de las medidas de reparación de índole
patrimonial. La Corte se refiere al tema en los siguientes términos
“Finalmente la limitación temporal no resulta desproporcionada respecto de
los derechos de las víctimas pues, por una parte, la fecha del primero de
enero de 1985 precisamente cobija el período histórico en el cual se
produce el mayor número de víctimas y se agravan las violaciones al
derecho internacional humanitario y en los normas internacionales de
derechos humanos, por otra parte las víctimas anteriores a ese período
resultan cobijadas por otro tipo de medidas de reparación, señaladas en el
parágrafo cuarto del artículo tercero de la ley, a saber: el derecho a la
verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición
previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin
necesidad de que sean individualizadas” 13.

Se concluye de lo anterior, que el Estado colombiano ha ampliado la

definición de víctima adaptándola a los estándares internacionales, para lo
cual la Corte Constitucional ha realizado un aporte importante.

13
Corte Constitucional Sentencia C. 250 de 2012.
 17

2 El papel de la víctima en los procesos de justicia transicional.

La víctima se constituye como el eje central de la justicia transicional. Sólo su

reconocimiento, y la garantía integral de sus derechos a la verdad, la justicia y la
reparación integral, permiten a una sociedad avanzar en la consolidación de una
paz duradera y garantizar que los hechos violentos del pasado no vuelvan a
repetirse. Son varios los elementos a tenerse en cuenta al referirse al papel de las
víctimas en los proceso de justicia transicional. La visibilidad de las víctimas, la
participación, el empoderamiento, y el reconocimiento de sus derechos sin
discriminación, se constituyen como esenciales para el éxito y legitimidad de este
tipo de procesos.

Un primer paso hacia su dignificación de las víctimas es la creación de espacios

que permitan su participación en el diseño, implementación y seguimiento de
aquellas medidas que los afectan y que propenden por garantizar sus derechos.
Sin importar el tipo de medidas judiciales o extra judiciales, es el grado de
participación de la víctima, el que otorga legitimidad al proceso y efectividad a las
medidas establecidas.

La consolidación de herramientas para la participación es determinante para el

éxito del proceso, ya que tienen la capacidad de impulsar, acelerar y crear
medidas que conlleven a la consecución de la verdad, al igual que permite al
estado acertar en la determinación de medidas que permitan el restablecimiento
de los derechos de las víctimas y su reparación. La participación de las víctimas
es entonces indispensable para que el proceso de justicia transicional concluya en
la anhelada reconciliación nacional.

En el ámbito de los procesos judiciales, por ejemplo, el rol de las víctimas es

esencial para impulsar las investigaciones, construir acervos probatorios y crear la
verdad judicial que permitirá castigar a los responsables de los hechos
victimizantes. Al igual que la actividad de las organizaciones de Derechos
 18

humanos, la participación de las víctimas ha permitido acelerar y avanzar en las

investigaciones, al igual que lograr la reivindicación de derechos. En ese orden de
ideas las víctimas son coprotagonistas en los procesos judiciales en pro de la
búsqueda de la justicia, su papel es principalmente destacable en la medida en
que resalta “el papel de la memoria viva, fuente de información y testimonio directo
que son las víctimas y sus familiares” 14.

Más allá de los procesos judiciales, la participación activa de las víctimas en la

reconstrucción de su propio proyecto de vida y el comunitario, permite la
apropiación de los procesos, la generación de lasos de confianza y la no exclusión
de las víctimas de esa comunidad.

Es común en los procesos de victimización la marginalización de la víctima, fruto

de la inseguridad y desconfianza que genera el mismo hecho victimizante. De allí
la importancia de una correcta selección de las herramientas a cargo del Estado
para acompañar a la víctima en la superación de la afectación, brindando
instrumentos necesarios para su rehabilitación y la restitución de sus derechos. Al
respecto, Hilda Marchiori, citada por Kattia Acosta Solís, afirma que “el fenómeno
de la victimización, crea una sensación de inseguridad en la víctima y en la
sociedad en general y se acentúa debido a que la víctima no recibe la atención,
información y respuesta adecuadas a su grave situación individual, familiar y
social. La inseguridad también está vinculada con dos aspectos: desprotección
institucional en la población (sentida por la víctima en forma generalizada),
situación que tiene sus raíces en la seguridad que da el Estado a sus ciudadanos
e impunidad del delincuente (sentida por la víctima en el temor de que el
delincuente regrese), ello en razón de que ha quedado demostrado que con mayor
cantidad de delitos y mayores penas no se disminuye la criminalidad y ello

14
Fundación para el debido proceso legal. “Las víctimas y la justicia transicional: ¿Están cumpliendo los
Estados latinoamericanos con los estándares internacionales?. Año 2010. Pp. 201.
 19

tampoco conlleva a sanciones punitivas, sino que en muchos casos a la impunidad

en razón del sistema judicial” 15.

De acuerdo con lo anterior, la victimización no sólo tiene lugar a los

acontecimientos que experimenta la víctima en un momento dado, que la pone en
una situación de desventaja, desprotección y vulnerabilidad frente al resto de la
sociedad, sino que también proviene de la falta de garantías y atención de las
instituciones del Estado; en ocasiones se habla sobre la revictimización que es
precisamente la combinación de estos dos sucesos. Es decir, que no sólo existe
un vínculo entre la víctima y el delincuente sino también con las instituciones
sociales tales como servicios sociales, sanitarios, medios de comunicación,
jurídicos, entre otros 16.

En ese orden de ideas, la revictimización implica que una persona que ha sido
víctima sea maltratada o ignorada por alguna institución que “le niega información,
no le reconoce como una interlocutora válida, no le escucha con el debido respeto
y en otros casos estas mismas instituciones a las que acuden porque cumplen
alguna función de protección, son las que les amenaza, les investiga, les persigue.
En estos casos claramente se están evidenciando nuevos episodios de violación
de derechos y por lo tanto de revictimización” 17.

Ahora bien, en el caso colombiano, el papel de las organizaciones de derechos

humanos ha sido fundamental en la visibilización de las víctimas, permitiendo
consecuentemente una participación más activa y lográndose poner sobre la mesa
política los derechos de esta población, pese a que preexistían reivindicaciones de
tipo formal, a través de normas que preveía sus derechos. Haciendo referencia a
15
Marchiori, H. (2000). La víctima en la prevención integral del delito. En H. I. Jacob, Víctima y proceso
penal costarricense (pág. 281 a 300). San José, Costa Rica: Escuela Judicial. Citado por Kattia Acosta Solís en
“Análisis De La Victimología de las Personas Menores de Edad en los Delitos Sexuales En Pérez Zeledón”.
Pp. 19. Disponible en línea: http://www.uci.ac.cr/Biblioteca/Tesis/PFGMCSH25.pdf. Recopilado el 17 de
Diciembre de 2012.
16
Artículo Adital “Los efectos psicosociales de la revictimización” Por Equipo Psicosocial Comisión
Intereclesial de Justicia y Paz. Miércoles 22 de septiembre de 2010. Disponible en línea:
http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=ES&cod=51226. Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.
17
Ibíd.
 20

la Ley 975 de 2005, “la inclusión de los derechos de las víctimas en la política de
negociación pudo concretarse gracias a que las organizaciones colombianas de
derechos humanos han logrado, en forma muy creativa, ‘traducir’ esos estándares
internacionales al debate colombiano, con lo cual no sólo han fortalecido
decisivamente sus reclamos políticos y jurídicos en contra de la impunidad sino
que han influido considerablemente en la manera como la opinión pública enfrenta
el tema” 18.

Con la Ley 1448 de 2011, el rol de las víctimas en Colombia ocupa una posición
central en la construcción de un proceso de justicia transicional bajo respondiendo
así a los lineamientos internacionales en a la materia. Es así que el título VIII de
la ley de víctimas como el título IX del decreto 4800 de 2011, están dedicados
exclusivamente a reconocer dicho derecho y determinar los espacios para
hacerlos efectivos. Se define como participación efectiva “el ejercicio que estas
hacen del derecho a la participación a través del uso y disposición real y material
de los mecanismos democráticos y los instrumentos previstos en la constitución y
la Ley 19”

De acuerdo con el artículo 192 de la Ley de Víctimas, se constituyen como deber

del Estado, algunos aspectos, entre los que se destaca:

Garantizar la participación efectiva de las víctimas en el diseño, implementación,

ejecución y sentimiento al cumplimiento de la ley y los planes, proyectos y
programas que se creen con ocasión de la misma. A través de:

1. La disposición de los medios e instrumentos necesarios para la elección de

sus representantes en las instancias de decisión y seguimiento previstas en
esta ley, el acceso a la información, el diseño de espacios de participación

18
Palabras de Guzmán, Sánchez y Uprimny citadas por Fundación para el debido proceso legal. “Las víctimas
y la justicia transicional: ¿Están cumpliendo los Estados latinoamericanos con los estándares internacionales?.
Año 2010. Pp. 19.
19
Decreto 4800 de 2011. Art. 262.
 21

adecuados para la efectiva participación de las víctimas en los niveles

nacional, departamental y municipal.
2. Llevar a cabo ejercicios de rendición de cuentas sobre el cumplimiento de
los planes, proyectos y programas que se diseñen y ejecuten en el marco
de esta ley y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 209 de
la Constitución Política.
3. Estos ejercicios deberán contar con la participación de las organizaciones
de víctimas.

Algunos espacios creados con el fin de lograr la participación de las víctimas son
las mesas municipales, distritales y departamentales; la mesa nacional de
participación de víctimas; el consejo directivo de la Unidad Administrativa Especial
de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas; los comités territoriales de
Justicia Transicional; la Comisión de Seguimiento y Monitoreo; el comité Ejecutivo
de Atención y Reparación a las Víctimas; el Consejo directivo del Centro de
Memoria Histórica, y los Subcomités Técnicos 20.

También se prevén este tipo de espacios en la normatividad diferencial para

pueblos indígenas, afrodescedientes y Rrom, mediante los decretos 4634 de 2011
art. 89 y decreto 4635 art. 41.

Pese a lo anterior, la practica evidencia que a pesar de que existe un marco

normativo bastante amplio, esta participación no logra ser efectiva. Alguno de los
inconvenientes o circunstancias que no permite la eficiente participación tienen
relación con la falta de representatividad, la no conformación de los espacios
diseñados, la falta de información de las víctimas frente a sus derechos y como
hacerlos valer, entre otros.

20
Decreto 4800 de 2011. Art. 263.
 22

3 Tipologías de victimización

Al tener claro quiénes son víctimas, y cuál es su papel, corresponde en el

presente acápite, tratar de aproximarseal significado de las tipologías de
victimización. Una primera aproximación en el marco de la definición que otorga
los principios y directrices básicos sobre los derechos de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones 21, podríamos establecer 2 tipos de clasificación.

Una primera tipología de víctimas la constituirían las víctimas directas e

indirectas. Las primeras son aquéllas que directamente han sufrido la afectación
o daño por la grave violación, y la segunda correspondería a los familiares y otros
afectados por los hechos victimizantes sobre aquél. Frente a este último caso la
Corte Constitucional colombiana aclara los derechos de las víctimas indirectas al
declarar exequible apartes del artículo tercero de la Ley de Víctimas. Al respecto
afirma los siguiente: “Según encuentra la Corte, la noción de daño comprende
entonces incluso eventos en los que un determinado sujeto resulta personalmente
afectado como resultado de hechos u acciones que directamente hubieren
recaído sobre otras personas, lo que claramente permite que a su abrigo se
admita como víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre
que por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavorable,
jurídicamente relevante” 22.

Desde el objetivo mismo de la victimología afirma que dicha ciencia ha

desarrollado un riguroso estudio sobre el proceso victimizador que divide en tres
aspectos fundamentales:

“En primer lugar el proceso dañoso que sufre el ofendido a consecuencia

directa del hecho criminal con la consecuencia estigmatización social; la
21
Naciones Unidas. Asamblea General. Resolución 147 de 2005, (A/Res/60/147).
22
Corte Constitucional. Sentencia C 052
 23

victimización secundaria consistente en la marginación que padece la

víctima por cuenta de las instancias de control social del Estado y
finalmente la llamada victimización terciaria que es el daño psicológico que
sufre la víctima y que se supervive con el paso del tiempo degenerando en
las personas depresiones, angustias, sentimiento de culpa etc.” 23

Esta clasificación coincide con la otorgada por los teóricos, que han clasificado los
tipos de victimización en tres categorías: primaria, secundaria y terciaria en las
cuales se encuentran: la víctima directa en primer lugar; un grupo específico
afectado en el segundo; y por último, la victimización terciaria en la cual los
efectos recaen sobre toda la comunidad.

Para ThorstenSellin, lo tipos de victimización se dividen de la siguiente manera:

a. “Victimización primaria: es la dirigida contra una persona o individuo en

particular. Entonces “la víctimación primaria es el proceso por el que una
persona sufre, de modo directo o indirecto, daños físicos o psíquicos
derivados de un hecho delictivo o acontecimiento traumático, siendo que los
daños no se limitan a los que presumen la afectación al bien jurídico
tutelado, sino que también pueden darse daños psíquicos como el resultado
de delitos sexuales” 24.
b. Victimización secundaria: es la que padecen grupos específicos o sea una
parte de la población. La víctimación secundaria vendría siendo el conjunto
de costos individuales que tiene la intervención en el proceso penal para la
víctima.

23
Márquez Cárdenas, Álvaro E. Los Derechos de las Víctimas en la Jurisprudencia Constitucional
Colombiana. Colegio de Abogados de Colombia. Disponible en línea:
http://www.colabogado.org/index/index.php?option=com_content&view=article&id=42:loa-derech..
Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.
24
Citado por TamaritSumalla, J. M., & Villacampa Estiarte, C. (2006). Victimología, justicia penal y justicia
reparadora. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Ibáñez.
 24

c. Victimización terciaria: dirigida contra la comunidad en general. “Es el

conjunto de costes de la penalización sobre quien la soporta personalmente
o sobre terceros” 25.

Entonces se entenderá la victimización como aquella capacidad y acción de

victimizar o victimizar, o bien, ser victimizado o víctimado 26, lo que dará como
resultado la transformación de un individuo en una víctima. Para efectos del
estudio de los tipos de victimización bajo la mirada del sistema penal en
Colombia, es importante añadir que la victimización criminal (teniendo en cuenta
que existen diferentes tipos de victimización) es aquel fenómeno por el cual un
individuo se convierte en víctima debido a una conducta antisocial 27. Es entonces
fundamental el papel de las instituciones en la medida en que su acción u omisión
frente al trato de una víctima puede generar mayor sufrimiento o reparación en
términos de atención, es decir, si se garantizan los medios de prevención y hay un
control de la criminalidad 28 se evitará la victimización de los grupos más
vulnerables de la sociedad que parte de la desatención de los entes estatales.

Una segunda tipificación corresponde a las denominadas individuales y

colectivas, para referirse a la titularidad del bien vulnerado, si es de la esfera
personal del individuo, o de una comunidad.

Para determina cuando estamos al frente de una víctima considerada colectiva,

existen varios criterios, entre los cuales se encuentran la existencia de un daño a
un derecho colectivo, o la violación grave y manifiesta de derechos individuales de
un colectivo, o el impacto colectivo de una violación individual. Estos tres criterios
fueron acogidos por la Ley de víctimas y restitución de tierras, y se establecieron
como sujetos de reparación colectiva a:

25
Ibíd.
26
Rodríguez Manzanera, Luis. Capítulo 2 “Los simposios internacionales de Victimología”. Informe sección
especial II. México. Pp.46-54. Disponible en línea: http://www.ilanud.or.cr/A039.pdf. Recopilado el 14 de
Diciembre de 2012.
27
Ibíd.
28
Ibíd.
 25

1. Grupos y organizaciones sociales y políticos;

2. Comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político o
social que se haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en
el que habitan, o un propósito común 29.

Por último, puede darse una clasificación de acuerdo al tipo de padecimiento o

afectación frente al bien tutelado. Las categorías establecidas a nivel internacional
son: “Las víctimas de delitos, víctimas del abuso de poder, víctimas de violaciones
manifiestas de los derechos humanos, víctimas de violaciones graves del Derecho
Internacional” 30, que bien pueden ser clasificadas entre víctimas directas o
indirectas, individuales o colectivas, ordinarias o especiales, y determinadas o
indeterminadas 31.

4 Población objeto de especial protección constitucional.

Según los mandatos constitucionales, la población objeto de especial protección

son “los niños, niñas y adolescentes, mujeres, indígenas, afrocolombianos y
población en situación de discapacidad” 32 ya que estas personas tienen un mayor
grado de vulnerabilidad dentro de la sociedad colombiana.

29
Ley 1448 de 2011 art. 152
30
Fernández de Casadevante Romaní, Carlos. Las víctimas y el Derecho Internacional. A.E.D.I., vol. XXV
(2009), pp. 3-66. ISSN: 0212-0747. 2009. Disponible en línea:
http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21360/1/ADI_XXV_2009_01.pdf
31
Informe “Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz”. GTZ, Fiscalía General de la
Nación y Embajada de la República Federal de Alemania. Bogotá. 2010. Disponible en línea:
http://www.profis.com.co/anexos/documentos/pdfpublicaciones/Da%C3%B1o.pdf. Recopilado el 10 de
Diciembre de 2012.
32
Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional ACCION SOCIAL y el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR. “Módulo VI: Acciones conducentes a la
garantía del Goce Efectivo de Derechos”. Pp. 3. Disponible en línea: http://www1.cundinamarca.gov.co/PIU-
2012/INFORMACI%C3%93N%20VÍCTIMAS%202012/M%C3%B3dulo%20VI%20Acciones%20para%20e
l%20GED.pdf. Recopilado el 17 Diciembre de 2012.
 26

En el escenario del conflicto armado colombiano, la Corte Constitucional señala

que “las personas desplazadas por el conflicto armado, dadas las circunstancias
que rodean el desplazamiento, quedan expuestas a un nivel mucho mayor de
vulnerabilidad, que implica una violación grave, masiva y sistemática de sus
derechos fundamentales y, por lo mismo, amerita el otorgamiento de una especial
atención por las autoridades: las personas desplazadas por la violencia se
encuentran en un estado de debilidad que los hace merecedores de un
tratamiento especial por parte del Estado” 33.

Con base en lo anterior, la adopción de medidas de diferenciación positiva es la

herramienta constitucional por excelencia para materializar el goce efectivo de sus
derechos, atendiendo pues sus condiciones de especial vulnerabilidad e
indefensión 34 y dándoles un trato preferente para restituir los derechos tanto
individuales como colectivos de las víctimas.

Es importante recordar que el carácter de especial protección constitucional tiene

como base los principios internacionales en materia de Derechos Humanos y en el
marco del Derecho Internacional Humanitario, es por ello que dicha protección en
el escenario de conflicto actual es un pilar fundamental que se incrusta en el
bloque de constitucionalidad, es sin lugar a dudas, una herramienta en pro de los
derechos humanos que en el marco de un proceso de justicia transicional resulta
indispensable para la reparación de las víctimas del conflicto.

En el caso de la normatividad interna en materia de justicia transicional, se

reconoce tanto constitucional como legal y jurisprudencialmente la necesidad de
atender los criterios diferenciales y aplicarlos efectivamente.

33
Corte Constitucional. Auto 005/09. Protección de los derechos fundamentales de la población
afrodescendiente víctima del desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional
declarado en la sentencia T-025 de 2004. Disponible en línea:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2009/A005-09.htm. Recopilado el 19 de Diciembre de
2012.
34
Corte Constitucional. Auto 005/09. Protección de los derechos fundamentales de la población afrodescendiente
víctima del desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-
025 de 2004. Disponible en línea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2009/A005-09.htm.
Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.
 27

La Ley de Víctimas por ejemplo en su artículo 13 establece que este enfoque

reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su
edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad. Con base en esto
establece que el Estado ofrecerá especiales garantías para proteger a los grupos
especialmente vulnerables.

Un avance importante en el reconocimiento del enfoque diferencial de la población

víctima de desplazamiento, corresponde a los actos de seguimiento de la Corte
Constitucional, a través de los cuales hace seguimiento al cumplimiento de la
sentencia T -025 y la superación del Estado de cosas inconstitucional, desde un
enfoque diferencial.
 28

II. JUSTICIA TRANSICIONAL

CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LA JUSTICIA ORDINARIA, APLICACIÓN, Y

ALCANCES

“La Justicia Transicional es una estrategia para lograr

que la justicia corrija violaciones masivas de derechos
humanos en tiempos de transición; no es un nombre
para una forma de justicia distinta” 35

Pablo de Greiff

Una primera aproximación al término de Justicia Transicional, permite afirmar que

se trata del desarrollo de medidas excepcionales, transitorias, utilizadas para
hacer frente a graves violaciones de derechos humanos, originadas en el marco
de un conflicto, o un régimen autoritario.

La utilización del término se ha hecho cada vez más recurrente en el país, y son
varias las políticas y leyes que se fundamentan en el mismo. Es así que el término
justicia transicional ha sido incorporado en la Constitución Política a través del
acto legislativo 0001 de 2012, y es rica la jurisprudencia que desarrolla los
elementos que conforman la definición. Sin embargo, no siempre la utilización e
interpretación del concepto es unánime, e internacionalmente ha sido utilizado
para definir procesos históricos que difieren ampliamente unos de otros. Es en
este sentido que se hace menester conocer el alcance de dicho concepto, su
origen, los elementos que lo componen y las distintas acepciones que surgen del
mismo.

35
De Greiff Pablo. Palabras como relator de las Naciones Unidas sobre Verdad, Justicia y Reparación.
Septiembre 11 de 2012.
 29

La presente unidad temática tiene por finalidad lograr esa aproximación al

concepto de Justicia Transicional, su origen, elementos y alcance 36.

5 Conceptualización de la Justicia Transicional.

Internacionalmente son grandes los esfuerzos por unificar criterios frente a las
respuestas de aquellas sociedades afectadas por graves violaciones,
estableciéndose principios, estándares y otros instrumentos principalmente en
materia de derechos de las víctimas. 37 Sin embargo, no existen parámetros o
medidas unificadas en la materia y cada sociedad tiene que diseñar acciones que
respondan a su realidad, pasado, y condiciones políticas y sociales
individualizadas, que dieron origen o permitieron la ocurrencia de dichas
violaciones. Dada la complejidad de los escenarios que suceden a las
confrontaciones armadas o los cambios de regímenes, las percepciones sobre la
pertinencia y efectividad de las medidas acogidas por cada sociedad para
afrontarlas, pueden ser tan variables, que a la fecha se considera que ningún
proceso denominado de Justicia Transicional, ha logrado satisfacer las
expectativas de todas las partes involucradas. 38

Kai Ambos define la justicia transicional como “el entero ámbito de los procesos y
mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado

36
La elaboración de la presente unidad temática toma como fuente principal el estudio realizado por la
autora sobre el tema para la elaboración de la investigación denominada “ La justicia transicional en
transición. Aportes del caso colombiano en la consolidación del concepto.” Presentado como requisito para
optar al título de Magister en Análisis de problemas políticos, económicos e internacionales contemporáneos.
Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo. Junio de 2011.
37
Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto, Programa de
Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008.
38CarstenStahn, La geometría de la justicia transicional: opciones de diseño institucional. ENTRE EL PERDÓN Y EL PAREDÓN. Preguntas y dilemas de la justicia
Transicional, editada por AngelikRettberg y publicada por UNIANDES/IDRC. http://reseau.crdi.ca/en/ev-83747-201-1-DO_TOPIC.html Publicado en Revista Futuros
No. 15, 2006 Vol. IV. http://www.revistafuturos.info
 30

de abusos a gran escala del pasado, para asegurar responsabilidad, rendir justicia
y lograr reconciliación[,..]” 39

Hace énfasis en la importancia del elemento justicia en la definición, para

diferenciar el concepto de otras reacciones ante cambios de regímenes o
situaciones de conflictos. A la justicia la identifica con la idea de responsabilidad y
equidad frente a la prevención, protección y sanción de las graves violaciones.
Este autor es uno de los pioneros en considerar que la Justicia Transicional puede
cobijar sistemas de democracia formal o situaciones de conflicto vigente como el
colombiano.

Naciones Unidas por su parte, define justicia de transición como […]toda la

variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad
por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin
de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la
reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener
distintos niveles de participación internacional (o carecer por complejo de ella) así
como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la
verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del
cargo o combinaciones de todos ellos. 40

Ambas definiciones son bastante recientes por lo contemporáneo del mismo

concepto de Justicia Transicional. Si bien el término da cuenta de una
problemática bastante antigua como es enfrentar las graves y masivas violaciones
a la dignidad humana en contextos de conflictos armados o regímenes totalitarios,

39
ReportSecretary General transicional justice,par 8, citado en AMBOS kai. El marco jurídico de la justicia
transicional. Justicia de Transición. Informe de América Latina, Alemania, Italia y España.Konrad Adenauer
Stiftung. Pag. 27.
40
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Informe del Secretario General. “El Estado de Derecho y la
Justicia de Transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”
 31

esta expresión no se empieza a utilizar sino hasta finales de los años 80s y
principios de los 90s 41.

En lo que respecta al ámbito nacional, el concepto de Justicia Transicional ha sido

incorporado a la legislación colombiana constitucional, legal y
jurisprudencialmente. El denominado “Marco Jurídico para la Paz” define los
instrumentos de la Justicia Transicional como aquellas medidas excepcionales que
tienen por finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y
el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de
seguridad para todos los colombianos, garantizando en el mayor nivel posible, los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación 42. Afirma la norma
constitucional que estas medidas pueden ser de carácter judicial o extrajudicial
que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción.

Por su parte, la denominada Ley de Víctimas y Restitución de Tierrassancionada

por el presidente Santos en junio de 2011 43, define Justicia Transicional como “los
diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los
intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones
contempladas en el artículo 3 de la presente ley rindan cuenta de sus actos, se
satisfagan los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación
integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias
para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas
ilegales con el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y
sostenible” 44.

Por último, la Sentencia C052 de 2011 determina que“Puede entenderse por

justicia transicional una institución jurídica a través de la cual se pretende integrar

41
Uprimny Rodrigo, María Paula Saffon. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y
complementariedades”. Entre el Perdón y el Paredón: Preguntas y dilemas de la justicia transicional.
Ediciones Uniandes. IDRC.2005
42
Congreso de la República de Colombia. Acto Legislativo 001 de 2012. Art. 1
43
Ley 1448 de 2011.
44
Artículo 8. Ley 1448 de 2011
 32

diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias
de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de
derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz,
respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción
frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes” 45

Si bien las definiciones acogidas por las distintas ramas del poder público en
Colombia no pueden considerarse del todo contradictorias, si podemos notar
variaciones importantes frente al alcance y objetivos en la utilización del concepto.

En todos los casos se refieren al elemento de excepcionalidad para denotar lo

extraordinario de las medidas y su temporalidad relacionada con el conflicto
armado. Sin embargo, podemos ver que el objetivo de la norma constitucional
corresponde a facilitar la terminación del conflicto y lograr la paz, a diferencia de la
Ley de Víctimas que prevé como objetivo garantizar la justicia, la verdad y la
reparación de las víctimas, al igual que lograr las reformas institucionales
necesarias para garantizar la no repetición de los hechos violentos. Frente a estos
derechos, la norma constitucional establece que estos se deben garantizar en “el
mayor nivel posible” cuyo alcance queda a la interpretación del legislador.

La discrepancia entre el alcance y contenido del concepto reflejado en las

definiciones colombianas, es fruto de la ambigüedad que el mismo tiene
internacionalmente debido a su origen eminentemente casuístico o experimental.
Es por eso que a continuación se tratará de realizar una aproximación al origen,
modelos y los elementos que componen el término.

45
Corte Constitucional. Sentencia C 052 de 2011. Demanda de constitucionalidad del artículo 3 de la ley
1448 de 2011
 33

6 Origen de la Justicia Transicional y modelos

Varios autores han intentado realizar una genealogía de la Justicia Transicional,

para identificar su origen y las diferentes formas que ha adoptado a lo largo de la
historia; Jon Elster por ejemplo, identifica su origen desde los procesos de
Atenas en 411 AC, pasando por la restauración de la monarquía en Francia de
1815, España pos dictadura, Alemania de 1945, y América Latina. La evolución
del concepto la fundamenta en una definición amplia basada en el fin último de
alcanzar justicia 46, ya sea de carácter legal o política, a través de juicios, purgas y
reparaciones que resultan de una transición de régimen político. 47 Desde este
punto de vista, parecería que se podría buscar antecedentes de transición desde
la existencia de la noción de conflicto.

Otros autores como Ruti G. Teitel, consideran que el origen del concepto surge en
un momento histórico más reciente, a través de respuestas legales para enfrentar
los crímenes cometidos por regímenes represores. 48 Su estudio prevé 3 periodos
de transformación política a través de lo que considera fases de ciclos críticos,
para identificar periodos de transformación política: La Justicia Transicional de
posguerra, la Justicia Transicional de la posguerra fría y el estado estable de la
Justicia Transicional. En el siguiente cuadro se muestran los elementos más
importantes de cada una de las etapas propuestas por Teittel.

Justicia Transicional de la postguerra • Período demarcado por la justicia

posterior a la Segunda Guerra
Mundial y específicamente por el
desarrollo de los procesos de
Núremberg, (apogeo de la justicia
internacional).
• Busca contrarrestar la guerra y
delinear los parámetros de un

46
Al referirse a justicia deja de presente que es la idea de alcanzar la misma, y las distintas visiones que sobre
ellas tienen los diversos actores en cada caso.
47
ELSTER Jon en “Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives”.Cambridge
University Press 2004. Pag.79
48
TEITEL Ruti.“Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003,
Cambridge, MA, pp 69-94.
 34

castigo justificable impuesto por la

Justicia Transicional de la postguerra fría
Estado estable de la Justicia Transicional
Fuente: TEITEL Ruti. “Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003,
Cambridge, MA
comunidad internacional.
• Representa los procesos nacionales
resultantes de las transiciones en
Sudamérica a finales de los años
70s y comienzos de los 80s y en
Europa luego del colapso del
Imperio Soviético.
• Se caracteriza por la incorporación
de mecanismos tendientes a
alcanzar la verdad mediante
herramientas no estatales como las
comisiones de la verdad.
• Se superpone como valor máximo
la paz sobre la justicia, y la
necesidad de volcarse al pasado
para la redefinición del futuro.
• La autora lo define como la
expansión y normalización de la
justicia transicional, a través de la
expansión del derecho de la guerra
en tiempos de relativa paz y la
creación de un tribunal criminal
permanente.

RodrígoUprimny se refiere a la clasificación de Teitell, en los siguientes términos:

“A pesar de los aportes que hace Teitel en esta materia, nos separamos de sus
planteamientos en algunos aspectos. Por una parte, pensamos que si bien las
caracterizaciones que hace de cada modelo transicional son bastante precisas y
enriquecedoras, en algunos casos resulta problemático reducir la clasificación de
los procesos transicionales a una cuestión meramente histórica. En efecto, para
ofrecer tan sólo un ejemplo, aun cuando cronológicamente hablando ocurrieron en
el periodo posterior a la Guerra Fría, las transiciones de Rwanda y Yugoslavia se
adaptan al modelo de justicia retributiva propio de lo que Teitel denomina la
primera época de la JTr. Por otra parte, desde la perspectiva adoptada en este
escrito, los tres modelos de Teitel se refieren más a formas de transición (en el
sentido amplio del término) que a tipos específicos de JTr. De ahí que, para
efectos de este documento, tan sólo el segundo periodo de JTr identificado por
Teitel coincide con lo que aquí se comprende como el paradigma de JTr, pues
 35

sólo en aquél se evidencia el dilema que enfrenta la JTr, consistente en la

necesidad de hallar un equilibrio entre las exigencias de justicia y paz, dilema que
es el que, en nuestro concepto, le otorga especificidad a la novedosa categoría de
JTr”

Pablo de Greiff, por su parte, coincide en que pese a que este tipo de clasificación
puede ordenar las experiencias de Justicia Transicional, estas no coinciden
necesariamente como etapas temporales, por lo que debería plantearse como
etapas de desarrollo. 49

Otra clasificación que resulta útil para el análisis, es la que aporta Francisco
Cortes Rodas, y que fundamenta en 4 modelos de justicia transicional a partir de
una periodicidad histórica:

1. Modelo de perdón y olvido: Se identifica este modelo con la necesidad de

un alto grado de impunidad, basado en la imposibilidad de adelantar
investigaciones frente a los perpetradores de graves crímenes, quienes
participan activamente en el rediseño de las relaciones de poder. Los casos
que ejemplarizan dicho modelo son España posfranquista, Portugal, Brasil y
los países del cono sur y Centroamérica.
2. Modelo de la verdad y la reconciliación: Se caracteriza por la creación de
comisiones de la verdad como alternativa frente a juicios criminales, en aras
de reconocer a las víctimas y los casos que lo representan: los países del
cono sur como Argentina y Chile, en Centro América, el Salvador y
Guatemala, y en Europa, Irlanda del Norte.
3. Modelo retributivo o punitivo: Caracterizado por la conformación de
tribunales internacionales para juzgar grandes crímenes internacionales, y
que se constituye como el origen y antecedentes de la jurisdicción penal

49
DE GREIFF Pablo. Enfrentar el pasado: reparaciones por abusos graves a los derechos humanos. Justicia
Transicional: Teoría y Praxis. Colección textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006. pag.205.
 36

universal. Estamos en este caso, frente a los tribunales de Nuremberg,

Tokio, Rwanda y Yugoslavia.
4. Modelo de complementación: Caracteriza la actualidad de la Justicia
Transicional donde se interrelacionan medidas de justicia criminal con
aquellos de beneficio social, dándole igual importancia a los elementos de
reparación, verdad y justicia 50.

Como se puede apreciar, la ambigüedad mismo del concepto 51 no permite unificar

criterios frente al origen o su clasificación.. Al respecto Felipe Gómez Isa
considera que el término y su construcción teórica es fragmentada, parcial, y
episódica. Afirma que los mecanismos o herramientas adoptadas deben ser
flexibles y adaptarse a muy variables escenarios, limitados por las individualidades
de cada caso 52. Es así que en la evolución del concepto ha pasado de definir
transiciones democráticas, a procesos de resolución de conflictos y más
recientemente conflictos vigentes o situaciones de violencia en Estados
democráticos.

A manera de conclusiones frente la evolución y modelos se pueden afirmar:

 A la fecha no existe una consolidación definitiva del concepto de Justicia

Transicional, pese a que se han ido consolidando estándares y principios
en la materia, cuyo origen tiene más fundamento en la consolidación de
obligaciones internacionales de los Estados en el marco de los Derechos
Humanos, derecho penal internacional y Derecho Internacional
Humanitario.

 El origen de la Justicia Transicional sólo puede buscarse después de la

creación misma del Estado y más específicamente después de la

50
Ibídem.
51
Al respecto ver LecombeDelphine. Una paz conflictiva: luchas epistémicas en torno a la definición de la
justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda.ICTJ. 2010
52
GOMEZ ISA Felipe. Challenges For Transitional Justice in Contexts of Non Transition. The Colombian
Case.Consultado en lasa.international.pitt.edu/members/congress-papers/lasa 2010/…/4435pdf
 37

proclamación de los denominados Derechos Humanos. “Se trata de un

concepto moderno, que trae consigo requerimientos muy concretos que
caracterizaron las últimas décadas del siglo XX, como fueron la necesidad
de mirar hacia el pasado, y hacer valer derechos ya proclamados del ser
humano, que a través de los sistemas jurídicos existentes no habrían sido
tutelados en un momento histórico especial”. 53

 La existencia de modelos no implica una evolución cronológica ni la

superposición de uno sobre otro.

Cuadro comparativo por tipo de medidas de experiencias transicionales

ESTADO ORIGEN DEL CONFLICTO TIPO DE MEDIDAS

Alemania Ideológico Primordialmente de justicia,

contribución a la verdad, y algunas
medidas de reparación en forma de
compensaciones a Estados y víctimas.
Amnistías.
Chile Ideológico Amnistías, medidas reparatorias en
forma retributiva, principalmente
sociales (pensiones vitalicias, ayuda
Integral en Salud, Restitución de
bienes, beneficios educativos,).
Comisiones de la verdad, revisión de
leyes de armas, y competencias de
tribunales militares.

53
ABUCHAIBE Heidi, La Justicia Transicional en Transición. Aportes del Caso Colombiano en la
Consolidación del Concepto. Tesis de Maestría. Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo. 2011.
 38

Argentina Ideológico Medidas para la restitución de

derechos, pensiones vitalicias,
coberturas en salud, compensaciones,
creación de instancias como el Fondo
de Reparación Histórica y la Comisión
Nacional por el Derecho a la Identidad y
del Archivo Nacional de la Memoria.
Guatemala Ideológico basado en la identidad Medidas para la restitución de derechos
en materia de tierras y vivienda,
indemnización económica, servicios de
salud, atención psicosocial y
rehabilitación. Medias para la memoria
histórica como la Comisión de
Restablecimiento Histórico.
El Salvador Ideológico y social Comisión de verdad, Restructuración
institucional, y programas de
reincorporación de combatientes.
Sierra Racial Servicios en salud, educación,
Leona pensiones.
Timor Independencia identidad Reparaciones en salud y atención
Oriental psicosocial, bonificaciones monetarias
Sudáfrica Identidad, económico Indemnizaciones, y restitución de
bienes.

7 Elementos de la Justicia Transicional

Teniendo en cuenta el análisis anterior, los criterios mínimos en que pueden

coincidir casi todas las definiciones y que diferencian la Justicia Transicional de
cualquier otro concepto son:
 39

a. Medidas internacionales o nacionales transitorias, de carácter judicial o

extrajudicial.
b. Establecidas en circunstancias de conflicto, post conflicto o cambio de
régimen.
c. Tendientes a lograr verdad, justicia reparación o garantías de no repetición.
(Uno o varios de ellos)

No existen grandes discusiones frente a la existencia de dichos elementos pero sí

sobre el alcance de los mismos. Su excesiva generalidad no permite
contradicción. El termino Justicia Transicional y aquellos de verdad, justicia y
reparación son aplicados y utilizados de formas tan diversas que pueden
fundamentar políticas totalmente opuestas entre sí.

Al tratar de dilucidar el alcance del concepto “ Justicia Transicional,” varios autores

coinciden en que el elemento “justicia”, no debe entenderse como la aplicación
de medidas con un carácter exclusivamente judicial o penal, y ésta debe
interpretarse en términos de equidad, aunque este proscrita internacionalmente la
impunidad de los delitos 54.

En lo que respecta al elemento “transicional” no existe un estándar frente al

término que deba tener una medida que se considera excepcional. El vocablo
hace alusión a la búsqueda de mecanismos nuevos que van a contrarrestar
situaciones que las instancias y herramientas ordinarias no pudieron evitar o
confrontar. Sin embargo, un aspecto que debe precisamente evitarse es la
normalización de ese tipo de medidas, lo que permitiría deducir que constituyen un
fracaso de la finalidad que tenían. Al respecto, Colombia le otorgó un término
máximo de 10 años a las medidas establecidas en la Ley de Víctimas. También se
ha caracterizado por utilizar en el pasado medidas transitorias que se convierten
en permanentes como sucedió con la Ley 418 de 1997 55, que sigue vigente hasta

54
De greiff Pablo, The hand book of reparation. Oxford University Press. 2006. Pag. 451.
55
La Ley 418 de 1997 buscaba establecer herramientas para la búsqueda de la conviviencia y eficacia a la
justicia. Hasta la fecha ha sido prorrogada mediante las leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.
 40

la fecha. Otros casos como España, Argentina y Chile, han demostrado que las
transiciones pueden extenderse en el tiempo y reabrirse procesos transicionales
que se consideraban culminados. 56

En cuanto a “la efectividad” misma de las medidas, no puede considerarse como

un elemento para determinar la condición de un proceso como transicional. Si
bien permite la legitimación del mismo, no determina su carácter. La complejidad
de este tipo de procesos, no se puede afirmar que alguno haya sido exitoso en un
cien por ciento, por lo menos, para todos los actores involucrados en un mismo
conflicto. Es así que tanto las medidas que implican perdones totales como las
amnistías o penalizaciones exhaustivas pueden resultar negativas o perjudiciales
para las sociedades que afrontan su pasado. Teniendo en cuenta lo anterior, cada
sociedad, de acuerdo a sus necesidades y la magnitud de las violaciones, debe
establecer las medidas, y el alcance de las mismas.

Por último, es importante destacar un elemento emergente en la definición de

Justicia Transicional y que hace referencia a la participación de las víctimas en
la determinación de medidas, diseño, implementación y seguimiento. Al igual que
la aplicación del enfoque diferencial, la participación de estas se constituye como
un condicionante de la efectividad misma del proceso transicional.

8 Relación y diferencias con la justicia ordinaria

Un elemento esencial que caracteriza a la Justicia Transicional es la temporalidad

o transicionalidad de sus medidas. Esto diferencia este tipo de procesos de
aquellos de la justicia ordinaria que se enmarcan en el estado social de derecho, y
la estabilidad institucional fundada y creadas para tiempos de paz u ordinarios.
Las diferencias entre unos y otros pueden resumirse en:

56
Moulian Tomas. El cierre de la transición inexistente. EL Mostrador. 18 de julio 2005.
Mirandoalsur.blogia.com/temas/tomas-moulian.php.
 41

JUSTICIA ORDINARIA JUSTICIA TRANSICIONAL

TEMPORALIDAD Vocación de permanencia y Delimitada en el tiempo,
regularidad excepcionalidad en su aplicación
ORIGEN Órganos permanentes Pueden tener origen en acuerdos
principalmente legislativos que o decisiones de carácter político,
otorgan competencias pero no se descartan que como
generales. en Colombia se pueda dar rango
constitucional.
AMBITO DE Su aplicación es Erga Homnes, El ámbito de aplicación es
APLICACIÓN y su estructura diseñada para limitado. Busca estructurar
tiempos de paz u ordinarios. programas esenciales de justicia,
reparación cuyos destinatarios
son delimitados.

En la actualidad, algunos procesos denominados transicionales vienen siendo

aplicados a situaciones no propias de post conflicto ya sea porque las
confrontaciones armadas se encuentran en curso, o bien porque, pese a la
existencia de una violencia generalizada y el colapso parcial de sus instituciones,
siguen establecidas democracias formales. Colombia es un ejemplo del primer
escenario, donde medidas como el proceso penal de Justicia y Paz, o aquel de
restitución de tierras, si bien corresponden a procesos especiales, en la práctica,
la implementación, interpretación y solución de vacíos se resuelven mediante
procedimientos ordinarios.

Son varios los riesgos que conlleva la utilización de mecanismos ordinarios en

procesos de justicia transicional; en primer lugar esto conlleva a una prolongación
del proceso en el tiempo, que puede limitar o impedir el goce efectivo de los
derechos de las víctimas y por ende al fracaso de los objetivos mismos de un
proceso transicional.
 42

Otro riesgo implicaría la permanencia de medidas de forma indefinida hacia el

futuro. Al respecto, Colombia ha experimentado la creación de mecanismo de
índole temporal para subsanar aparentes situaciones de carácter excepcional, los
cuales se convierten en legislación permanente. Algunos actores como Camilo
Ernesto Bernal Sarmiento, 57 considera que este tipo de prácticas han sido una
constaste en Colombia, y que, el siglo XX y comienzos del siglo XI han realizado
un uso recurrente de los estados de excepción, fundamentados en situaciones
extraordinarias de emergencias políticas y/o jurídicas.

Si bien en la actualidad no existe la figura de los estados de excepción, otras

legislaciones excepcionales temporalmente como la Ley 418 de 1997, han sido
prolongadas hasta la fecha manteniendo los beneficios jurídicos en materia de
desmovilización. 58 De igual forma, recientemente fue ampliado el término de
vigencia de la Ley de justicia y paz, lo que nos lleva a pensar, si ocurriría lo mismo
con la Ley de Víctimas y las medidas que contempla la misma. Lo anterior en caso
de no culminarse los procesos previstos para el termino de 10 años, o por la
continuidad del conflicto o la violación masiva de derechos humanos que siga
generando victimizaciones en el país. Esta hipótesis de concretarse, desvirtuaría
el elemento diferenciador de la justicia transicional con la de carácter ordinario.

9 Ponderación de Derechos en la Justicia Transicional. Límites.

Constantemente se especula sobre cuáles son los límites, en el marco de la

Justicia Transicional, en la búsqueda de ese equilibrio entre derechos para
afrontar las atrocidades de un pasado violento, y alcanzar la paz, o la
reconciliación. Las fórmulas van desde la impunidad total como mecanismo de

57
BERNAL SARMIENTO, Camilo Ernesto. Excepcionalidad Permanente: Un ensayo de comprensión
histórica de la justicia penal de excepción y la justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda.
ICTJ 2010.
58
Le782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.
 43

reconciliación, cuando gran parte de la sociedad ha estado involucrada en el

conflicto, hasta la búsqueda de sanciones ejemplarizantes para generar
antecedentes represivos ante dichas violaciones. Teniendo en cuenta la evolución
garantista de la protección de Derechos Humanos a nivel internacional, es
pertinente preguntarse sobre la capacidad de sacrificar el cumplimiento de
obligaciones internacionales y la garantía de derechos para las víctimas.

Algunos periodos de la genealogía de la Justicia Transicional se relacionan con

medidas de perdón y olvido, donde, bajo la premisa de alcanzar la paz, y mirar
hacia el futuro, se sacrifica la justicia, como precio que debe pagarse por alcanzar
la reconciliación.

En casos como el colombiano, que mantiene vigente las confrontaciones armadas

y que se encuentra en medio de una negociación de paz con las FARC y el ELN,
es importante dar claridad sobre los límites a dichas negociaciones y cuáles son
los parámetros en materia de verdad, justicia y reparación que son inamovibles
inclusive en el marco de un proceso de Justicia Transicional.

Se debe partir entonces de que no existen reglas únicas para lograr el equilibrio
entre máximas como la paz, la reconciliación o la reparación. En la mayoría de los
casos, las consideraciones políticas prevalecen sobre los argumentos de carácter
jurídico a la hora del establecimiento de las medidas. Sin embargo, la escogencia
de mecanismos de una y otra índole van a depender de las circunstancias propias
de la sociedad que busca superar las graves violaciones del pasado. Estas
posibilidades, en la actualidad están cada vez más limitadas por los desarrollos del
derecho internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional
Humanitario, y del derecho penal internacional.

Son muchos los avances que en materia normativa se han generado para
garantizar los derechos de las víctimas, inclusive en el marco de procesos
excepcionales de justicia. En el seno de las Naciones Unidas, se han gestado
 44

distintos instrumentos para estandarizar conceptos y establecer principios que

guíen el comportamiento de los Estados, y sus obligaciones internacionales entre
las cuales se encuentra la de perseguir, investigar y sancionar los delitos, y sobre
todo garantizar los derechos de las víctimas de graves violaciones a los Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario 59.

En materia jurisprudencial también son grandes los desarrollos que han logrado
consolidar estándares en la materia, en instancias como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CorteIDH). Se destaca por ejemplo los avances en la
proscripción de las amnistías y otras medidas que buscan evadir la obligación de
los Estados de investigar y sancionar las graves violaciones. Algunas de las
sentencias que proscriben la utilización de este tipo de medidas son: caso Loayza
Tamayo contra Perú de 1998; Los casos relativos a Perú (Barrios Altos y La
Cantuta); (caso Gomes Lund y otros) (Guerrilha Do Araguaia contra Brasil de
2010; Chile, (Almonacid Arellano y otros) y caso Gelman contra Uruguay de
2011),constituyen una rica jurisprudencia en la materia.

En estas se enfatiza en que los Estados no pueden invocar normas de orden

interno para evadir obligaciones internacionales limitando así el acceso a la
justicia. Se proscriben las denominadas auto amnistías y se reafirma que los
“Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a

59
Algunos instrumentos que desarrollan la obligación de los Estados de Investigar y sancionar a los
responsables de delitos son: Extradición y castigo de criminales de guerra, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en su resolución 3 (I) de 13 de febrero de 1946; Confirmación de los principios de
derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946; Extradición de
delincuentes de guerra y traidores, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 170 (II) de 31 de octubre de 1947; Cuestión del Castigo de los criminales de guerra y de las
personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 2338 (XXII) de 18 de diciembre de 1967; Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de la humanidad, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución 2391 (XXIII) de 25 de noviembre de 1968; Cuestión del
castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa Humanidad,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2712 (XXV) de 14 de diciembre
de 1970; Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de
lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2840 (XXVI) de
18 de diciembre de 1971, y Prevención del delito y la lucha contra la delincuencia, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución 3020 (XXVII) de 18 de diciembre de 1972.
 45

los responsables de los crímenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistías

u otro tipo de normativa interna” 60En el caso de la Canturta contra Perú la Corte
IDH hace un especial énfasis en el deber del Estado dedeterminar por todos los
medios disponibles la verdad, y lograr la persecución, captura y enjuiciamiento de
todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos.

De igual forma, la Corte Interamericana ha avanzado en la consolidación de

estándares frente al derecho a la reparación. Al respecto, es importante destacar
que aun en circunstancias de transición, el Estado no puede sustraerse de su
deber de garantía frente a estos derechos 61.

En el marco de las Naciones Unidas y referente a la interacción entre las medidas

de Justicia Transicional y las amnistías, el Alto Comisionado para los Derechos
Humanos afirmó que “Si bien la acción de una comisión de la verdad no exonera a
un Estado de la obligación de garantizar que se haga justicia por las violaciones
graves de derechos humanos y los crímenes de guerra, la plena revelación que
haga un autor de lo que sabe acerca de esas violaciones puede justificar una
reducción de la pena, siempre que la sentencia siga siendo proporcional a la
gravedad del crimen.” 62En este sentido se abre una puerta para generar
inmunidades parciales, y reducciones de pena, más nunca la renuncia total de
investigar y esclarecer la verdad.

En el marco de la legislación interna, son múltiples los instrumentos que incorporan

los estándares internacionales en materia de verdad, justicia y reparación. Como lo
veremos en la unidad temática referente a la reparación integral, tanto
constitucional, legal y jurisprudencialmente se encuentran consagrados estos

60
Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. 26 DE
SEPTIEMBRE DE 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)
61
Frente a los Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de verdad, justicia y
reparación, ver Quinche Ramírez, Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la Ley de
Justicia y Paz. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2009.
62
Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto. Amnistías. New york
2009,
 46

derechos y se da fundamento a las obligaciones del Estado en la materia. En este

sentido, cualquier tipo de medidas en el marco de la Justicia Transicional que se
pretenda adoptar, debe garantizar estos derechos.

Sin embargo, varias controversias se suscitan alrededor del contenido y alcances

de cada uno de estos derechos, tal como sucede frente a la posibilidad o no de
limitar el acceso a la reparación por vía judicial, como sucedió con la reforma a la
Ley de Justicia y Paz, que ordena la remisión de todas las reclamaciones, a los
programas administrativos de reparación impulsados por el Gobierno.

Otra controversia en este sentido se da frente al denominado “Marco Jurídico

para la Paz”, que si bien establece que en ningún caso el Estado podrá sustraerse
de su obligación de investigar las graves violaciones, se incorporan medias
tendientes a la selección de casos, que podrían dar como resultado la no garantía
del derecho a la justicia a víctimas de graves violaciones. Otro aspecto de dicha
norma que puede suscitar alguna controversia es que el artículo 1 limita la garantía
de los derechos de las víctimas a “en la medida de lo posible”, lo que deja a criterio
del legislador determinar el alcance de dicha expresión 63.

De lo anterior se puede concluir que:

1. Los compromisos y obligaciones nacionales e internacionales de cada

Estado, se constituyen como los límites de una sociedad para enfrentar
las graves violaciones del pasado, y lograr ese equilibrio entre las
máximas de justicia, verdad, paz, reparación y reconciliación.

2. En lo que respecta a la justicia, los estándares internacionales permiten

optar en las negociaciones de paz por medidas alternativas de
cumplimiento de las penas, la suspensión y rebaja de penas, pero no el

63
Hasta el momento la ley estatutaria que se requiere para desarrollar esta norma constitucional no ha sido
expedida, y parece que como sucedió con la ley 975 (de justicia y paz) se hará a la medida de los acuerdos a
que se llegue en los avances de las negociaciones
 47

otorgamiento de amnistías u otros mecanismos que limiten o impidan la

investigación de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario.

3. La conformación de una Comisión de la verdad pueden ser una medida

pertinente para la contribución de manera ágil en la consecución de la
verdad, pero nunca podría remplazar o sustituir la investigación judicial a
cargo del Estado.

10 Estándares internacionales y principios que rigen la Justicia

Transicional

Como se ha mencionado anteriormente, si bien no existe una única acepción de

Justicia Transicional, y han sido las distintas herramientas utilizadas las que han
ido creando una especie de consolidación de los mínimos que deben ser
atendidos por toda sociedad que busca superar las graves violaciones del
pasado, el último decenio se ha caracterizado por la proliferación de diferentes
principios y estándares que se ha consolidado a partir de los avances, que frente
al derecho de las víctimas, han generado el derecho internacional público, el
derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional
Humanitario, y El derecho penal internacional 64.

Los derechos de las víctimas se han consolidado a través de desarrollos

jurisprudenciales internacionales y resoluciones trascendentales en el seno de las
Naciones Unidas como los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de
64
Más que en los procesos individuales de justicia transicional, los avances en la evolución de este concepto
se han desarrollado a través de la evolución del Derecho Penal Internacional desde Versalles con la creación
de la Comisión Sobre la responsabilidad de los Autores de la Guerra, los denominados Juicios de Nuremberg,
la Convención para la prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio de 1948 y otras posteriores, como la
Convención Internacional para la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid de 1973. De igual forma,
su desarrollo fue complementado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) y sus
protocolos facultativos; los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra (1978), al igual que en
desarrollos para prevenir y evitar la impunidad de crímenes como la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de Crímenes de Guerra (1970).
 48

las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de

Derechos Humanos y Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a
Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, los principios Joinet, los principios
Pineiros, etc.

A continuación se relacionarán esos principales instrumentos internacionales,

identificando su finalidad:

 Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han

Salido de un Conflicto. Programa de Reparaciones. Naciones
Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008 65. Busca orientar las
intervenciones relacionadas con reparaciones en circunstancias de
violaciones masivas y sistemáticas. Se reconoce la no existencia de
fórmulas únicas, por lo que son los Estados los que de acuerdo a sus
realidades deben adoptar las que más se ajusten a las condiciones
locales. Las propuestas son sólo enunciativas.

 Principios Joinet compilados por el relator especial de las naciones

Unidas Louis Joinet en 1996. Establecen los parámetros básicos en
la lucha contra la impunidad, entre los cuales se encuentran el
derecho a saber, a la justicia, a la reparación y las garantías de no
repetición.

 Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (principios

Deng). También compilados el marco de las Naciones Unidas –
Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios de las Naciones
Unidas-. Fueron presentados en 1998 y adoptados por resolución de
la Asamblea General en 2005. Define los derechos y garantías para

65
Bajo la edición de Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto, se
han desarrollado estudios especializados . Aparte referente a reparaciones enunciado, existen otras ediciones
tituladas: Procesos de depuración ( 2006), Consultas Nacionales de justicia de transición, Amnistías, entre
otros.
 49

la protección y asistencia de las víctimas durante el desplazamiento,

el retorno, el reasentamiento y la reintegración.

 Principios sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio

de los Refugiados y Desplazados Internos. (Principios Pinheiro)-
Consejo Económico y Social. 2005. Reconoce y determina el alcance
del derecho a la restitución de vivienda y patrimonio, al igual que al
regreso voluntario, en condiciones de seguridad y dignidad.

 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas

de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones (Res 60/ 147) (16 Diciembre 2005). Prevé quelos
Estados asegurarán que las víctimas disponen de recursos
suficientes, eficaces, rápidos y apropiados, garantizar que las
víctimas disponen de un acceso equitativo y efectivo a la justicia con
independencia de quien sea el autor de la violación. No prescribirán
las violaciones de normas internacionales de derechos humanos o
derecho humanitario.

 Informe del relator especial de la subcomisión de Naciones

Unidas de prevención de discriminaciones y protección de
minorías, Sr. Theo Van Boven. Informe sobre el derecho a la
restitución, compensación y rehabilitación para las víctimas de
las violaciones graves de los derechos humanos y libertades
fundamentales. 2 Julio 1993.Este prevé que todo Estado tiene la
obligación de reparar el daño causado en caso de una violación de
los Derechos Humanos o libertades fundamentales, al igual que
reafirma que el respeto estos derechos incluye la prevención de
violaciones, su investigación, una acción apropiada contra los
 50

autores y la reparación a las víctimas. También desarrolla los

elementos de la reparación (restitución, compensación,
rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición)

11 Mecanismos comunes de Justicia Transicional

Como se expresó anteriormente no existen fórmulas únicas en el desarrollo de

procesos de justicia transicional. Sin embargo algunas experiencias consideradas
exitosas para el logro de los fines propuestos, son adoptadas por otros Estados,
considerándose medidas comunes en este tipo de procesos. A continuación se
realizará una revisión muy general sobre algunas de estas medidas:

11.1 Comisiones de la Verdad y otros mecanismos de memoria:

Son las Comisiones de la Verdad el mecanismo que por excelencia identifica el

concepto de Justicia Transicional. Más de 30 Comisiones se han constituido a
nivel internacional, en el marco de procesos de esta índole. Tiene sentido este
tipo de figuras, ante masivas y complejas violaciones a los Derechos Humanos,
permitiendo investigar patrones de victimización sistemática cuyos objetivos
principales son conocer la verdad de un pasado atroz y brindar recomendaciones
para enfrentar las graves violaciones y así crear programas masivos de
reparación.

Pueden definirse como organismos de carácter no judicial, cuya temporalidad es

limitada al igual que sus facultades, que devienen de mandato específico. Estas
no reemplazan a los órganos de investigación penal.

Algunos de los objetivos que pueden generar las Comisiones de la Verdad son: “1.
Esclarecer y hacer que se reconozca la verdad; 2. Dar respuesta a las
necesidades de las víctimas; 3. Contribuir con el Sistema de Justicia mediante el
 51

establecimiento de la responsabilidad individual; 4. Determinar la responsabilidad

institucional y sugerir reformas; 5. Fomentar la reconciliación al mismo tiempo que
solucionar las tensiones resultantes de la violencia en el pasado”. 66

Este tipo de instrumentos deben ser complementarios a las instancias judiciales y

en ningún momento las remplazan. Según Josep Tamarit “La experiencia de las
comisiones de verdad que actúan de modo complementario con la justicia penal y
que no la excluyen nos debe hacer pensar en que estos beneficios sociales no son
menores, sino diferentes o quizás mejores que los que son capaces de producir
los Tribunales de justicia. Y no se trata de beneficios ante los que haya de
plantearse una renuncia a la justicia, sino que estos órganos también son capaces
de otorgar justicia”. 67

Más allá de las Comisiones de la Verdad, la Justicia Transicional contempla el

desarrollo de otras medidas o instrumentos que propenden por la garantía del
derecho a la verdad, a saber y el derecho a la memoria. Estos pueden darse en
dos dimensiones, la individual como derecho de la víctima, y aquella de carácter
colectivo propio de las sociedades, y su derecho a recordar, a conmemorar el
pasado. Dentro de las medidas que contribuyen a garantizar este derecho, se
resaltan la preservación de archivos, y las medidas de difusión de la verdad, que
son consideradas constitutivas de satisfacción para las víctimas.

11.2 Instrumentos excepcionales de justicia

Teniendo en cuenta que los procesos transicionales se caracterizan por la

ocurrencia de graves y masivas violaciones, es común la utilización de medidas

66
SPRINGER Natalia María . Sobre la Verdad en los Tiempos del Miedo. Colección Pretextos Universidad
Externado de Colombia 2Mayo 2002. Citando a HAYNER P. UnspeakableTruths. Donfronting State Terror
and Atricity. Nueva York, 2001.
67
Tamarrit Sumalla, Josep ( 2010). Justicia de Transición, Justicia Penal Internacional y Justicia Universal.
Atelier libros jurídicos. Pg. 54. Citado textualmente en Diagnostico de justicia y paz en el marco de la justicia
transicional en Colombia Justicia de Transición, justicia penal internacional y justicia universal.
 52

excepcionalesde justicia que en aras de la reconciliación o en búsqueda de la

efectividad y agilidad de los procesos, otorgan beneficios de disminución de
penas, y excarcelaciones.
Como se pudo ver al tratar los límites en la ponderación de derechos en el marco
de la Justicia Transicional, en la actualidad este tipo de medidas se encuentran
limitadas al no contemplar la posibilidad de perdones totales o amnistías en casos
de graves violaciones a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario.

Pese a lo anterior, medidas concernientes a rebajas de penas, y otros incentivos

similares en contraprestación de la contribución a la verdad o a la reparación son
considerados un elemento esencial de políticas transicionales en la actualidad.

11.3 Programas de reparación masiva

Ante la gravedad y masividad de las violaciones en los contextos de post conflicto,

surgen políticas gubernamentales o de carácter legislativo que busca reconocer y
garantizar el derecho a la reparación de las víctimas por los daños sufridos. Este
tipo de programas administrativos, que en muchas ocasiones surge de
recomendaciones de Comisiones de la Verdad, no deben excluir la reparación
judicial ni limitar el acceso de las víctimas a la justicia, pero sí facilitar mecanismos
de fácil acceso y trámite, al igual que ágiles, que permitan el restablecimiento de
derechos de las víctimas y la integralidad de la reparación.

Como elemento esencial en el diseño de este tipo de programas se constituye la

participación de las víctimas al igual que la aplicación de un enfoque diferencial
que responda a las necesidades de las mismas y garantice la efectividad de las
medidas frente a las violaciones sufridas.

11.4 La restitución de tierras, vivienda y patrimonio

 53

Consiste en el derecho de las víctimas de despojo y abandono forzado, a que se

devuelva su predio o el derecho que tendría sobre el mismo. Es muy común que
en el marco de los conflictos armados, la población civil afectada opte por
abandonar las zonas de influencia o sean despojadas de sus bienes por los
actores armados. Los programas masivos de restitución de tierras tienen por
finalidad, adelantar los trámites para la restitución sin mayores cargas probatorias
para las víctimas y acompañados de medidas que permitan garantizar el retorno
digno y en condiciones de seguridad.

.
 54

III. REPARACIÓN INTEGRAL

LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS A LA VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN

(RESTITUCIÓN, INDEMNIZACIÓN, REHABILITACIÓN, MEDIDAS DE
SATISFACCIÓN) Y GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN.

“sólo si se conoce la verdad de los crímenes cometidos, se garantizarán

los derechos a la justicia y a la reparación y, asimismo, se pondrán en
marcha mecanismos para evitar nuevas violaciones a los derechos
humanos” 68

12 CONCEPTUALIZACIÓN: ELEMENTOS DE LA REPARACIÓN

INTEGRAL

Un elemento característico de la justicia transicional es la incorporación de los

conceptos de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición como
derechos de las víctimas, los cuales deben ser garantizados a través de las
medidas que se establezcan en un proceso de esta índole.

Es así que la víctima se constituye en el eje central de todo proceso de justicia

transicional que pretenda legitimidad internacional, y sus derechos no pueden ser
desconocidos so pretexto de alcanzar otros fines como la paz, en el marco de
acuerdos fundamentados en el tránsito hacía la superación de las violaciones del
pasado.

68
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Hechos del Callejón: Verdad, Justicia y Reparación:
Derechos Inaplazables- ISSN 1794-9408. diciembre 2008 - enero 2009
 55

En este sentido, la importancia de esta unidad temática radica en la necesidad de

que todo funcionario público a cargo de la atención a víctimas, esté en capacidad
de conocer el contenido de cada uno de los derechos que ostentan las víctimas de
graves violaciones, sus elementos y mecanismos de hacerlos efectivos, con el fin
de brindarles una atención integral, y acompañarlas en su camino hacia la
reparación integral.

12.1 Derecho a la verdad

“Cada pueblo tiene derecho inalienable a conocer la verdad acerca

de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la
perpetración de crímenes aberrantes y las circunstancias y los
motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas
a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del
derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental
contra la repetición de tales violaciones”…(…) “las víctimas y sus
familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad
acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones
y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que
corrió la víctima 69.

12.1.1 Conceptualización.

La anterior definición involucra 2 dimensiones del derecho a la verdad; una

colectiva o social y otra de las propias víctimas y de las familias que previamente
han sido reconocidas como tal, de conocer la verdad de las graves violaciones
que los han afectado. Estas dimensiones se dan en el marco del derecho a saber

69
Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Comité de Derechos Humanos. Conjunto de principios
actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la
impunidad. 8 de febrero 2005. E/CN.4/2005/102/Add.1. Principios 2 y 4.
 56

del cual también hace parte el deber de memoria y la conservación de archivos. 70

Un elemento importante para garantizar el goce efectivo del derecho a la verdad
hace referencia a la difusión que se realice de esta, y la participación en la
construcción y preservación de la misma que tengan las víctimas y la sociedad en
su conjunto.

En el marco de la justicia transicional, la obtención de la verdad puede darse tanto

a través de mecanismos judiciales y/o mecanismos no judiciales como las
Comisiones de la verdad, iniciativas comunitarias y otros mecanismos análogos
que permiten la construcción de memoria.

Algunos instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la verdad son:

 Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 (1977). Frente al

derecho que tienen las familias de las personas desaparecidas y fallecidas,
de conocer la suerte de sus miembros, otorgando simultáneamente al

70
De conformidad al conjunto de principios para la lucha contra la impunidad ( DianeOrentlicher los
derechos a la verdad, al deber de recordar, saber y archivo son los siguientes “PRINCIPIO 2. EL DERECHO
INALIENABLE A LA VERDAD Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de
los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las
circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la perpetración de
esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia
fundamental contra la repetición de tales violaciones. PRINCIPIO 3. EL DEBER DE RECORDAR El
conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe
conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado para
preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y elderecho
humanitario y para facilitar el conocimiento de tales violaciones. Esas medidas deben estar encaminadas a
preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y
negacionistas.PRINCIPIO 4. EL DERECHO DE LAS VÍCTIMAS A SABER Independientemente de las
acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a
conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de
fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima. En el sentido de los presentes
principios, la palabra "archivos" se refiere a colecciones de documentos relativos a violaciones de los
derechos humanos y el derecho humanitario de fuentes que incluyen: a) organismos gubernamentales
nacionales, en particular los que hayan desempeñado una función importante en relación con las violaciones
de los derechos humanos; b) organismos locales, tales como comisarías de policía, que hayan participado en
violaciones de los derechos humanos; c) organismos estatales, incluida la oficina del fiscal y el poder
judicial, que participan en la protección de los derechos humanos; y d) materiales reunidos por las
comisiones de la verdad y otros órganos de investigación”.
 57

estado la obligación de investigar y sancionar a los autores de dichas

violaciones a los Derechos Humanos (DD.HH).

 Sistema Interamericano de los Derechos Humanos. Estrechamente ligado

con el deber de investigar (esclarecimiento de los hechos), juzgar y
sancionar a los responsables. A través de su jurisprudencia ha consolidado
unos estándares internacionales que reconoce tanto la dimensión individual
como la colectiva del derecho a la verdad. Algunas medidas ordenadas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en la materia
consisten en la difusión pública de los resultados de las investigaciones, la
obligación de pedir públicamente disculpas, o la publicación o traducción de
las sentencias condenatorias. La Corte también ha hecho énfasis en el
carácter de la verdad como medida de reparación. Es importante destacar
que la Corte expresamente ha afirmado que la creación de instrumentos de
verdad histórica no exime a los Estados de su deber de lograr la verdad a
través de investigaciones judiciales 71.

 Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos

mediante la lucha contra la impunidad identificados por Louis Joinet en
1997. Contempla el derecho inalienable a la verdad de todos los pueblos,
las víctimas, el deber de memoria como parte de su patrimonio de dichas
víctimas, y las garantías destinadas a hacer efectivo el derecho a saber.

12.1.2 El derecho a la verdad en el marco de la Justicia Transicional en Colombia

En lo que respecta a la Justicia Transicional en Colombia, una primera

aproximación conceptual del derecho a la verdad fue introducida en la
denominada Ley de Justicia y Paz. En ella se incorporaron los conceptos de
verdad y deber de memoria, y se determinan algunas medidas para su obtención,

71
Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, N. 154,
párrafo 80.5.
 58

preservación, acceso y difusión, entre las que se encuentran medidas para la

conservación de archivo, y el establecimiento de competencias en la materia a la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación 72

Al respecto, la Corte Constitucional, al evaluar la constitucionalidad de dicha Ley,

reafirma los estándares de la Corte Interamericana y establece que el derecho a la
verdad se fundamenta en el derecho a la justicia, el deber de investigar, y el deber
de garantía. Determina que este derecho debe garantizarse en su dimensión
individual y colectiva, y que su cumplimiento se configura como una forma de
reparación 73. De igual manera establece que “El Estado está obligado a garantizar
el derecho a la verdad, incluso en casos de amnistías, ya que sobre él recae el
“deber de memoria”(…) 74.

Más recientemente la Ley 1448 de 2011 define el derecho a la verdad en los

siguientes términos: “las víctimas, sus familiares y la sociedad en general tienen el
derecho imprescindible e inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y
las circunstancias en que se cometieron las violaciones de que trata el artículo 3º
de la presente Ley, y en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte
que corrió la víctima, y al esclarecimiento de su paradero. La Fiscalía General de
la Nación y los organismos de policía judicial deberán garantizar el derecho a la
búsqueda de las víctimas mientras no sean halladas vivas o muertas. El Estado
debe garantizar el derecho y acceso a la información por parte de la víctima, sus
representantes y abogados con el objeto de posibilitar la materialización de sus
derechos, en el marco de las normas que establecen reserva legal y regulan el
manejo confidencial.” 75

En el marco de esta normatividad se introducen las siguientes medidas:

72
Ley 975 de 2005. Art. 7,8, 48, 56,57 y 58..
73
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-370 de 2006
74
Ibidem.
75
Ley 1448 de 2011. Art. 23
 59

 Creación del Centro de Memoria Histórica. (art. 146 Ley 1448 de 2011).
 Declaración del día nacional de la Memoria y Solidaridad de las víctimas.
(art. 142 Ley 1448 e 2011).
 Restricción para las instituciones del Estado para impulsar o promover
ejercicios orientados a la construcción de una historia o verdad oficial que
niegue, vulnere o restrinja los principios de pluralidad, participación, y
libertad de expresión y pensamiento. (art. 143 Ley 1448 e 2011).
 Creación de un programa de derechos humanos y memoria histórica a
cargo del Centro de Memoria Histórica. (art. 144 Ley 1448 de 2011).
 Establecimiento de obligaciones a entidades públicas en materia de
conservación y garantía de archivos. (art. 144 Ley 1448 de 2011).
 Promoción y fomento de la investigación histórica sobre el conflicto armado
en Colombia. (art. 145 Ley 1448 de 2011).
 Promoción de actividades participativas con enfoque diferencial.(art. 145
Ley 1448 de 2011).
 Realización de exhibiciones, muestras y eventos e difusión de los derechos
humanos. (art. 145 Ley 1448 de 2011).

Por último el denominado Marco Jurídico para la Paz, contempla la creación de

una comisión para la verdad como medida complementaria a las instancias
judiciales en la búsqueda y garantía de derecho a la verdad referente al conflicto
armado en Colombia 76.

76
Acto Legislativo 01 de 2012.
 60

12.2 Derecho a la justicia

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales” 77.

12.2.1 Conceptualización

Garantizar un recurso efectivo implica para el Estado la obligación de investigar,

sancionar y hacer cumplir la pena impuesta a los responsables de las violaciones
de derechos humanos. También comprende la garantía del derecho de toda
víctima de obtener la correspondiente reparación por los daños ocasionados por el
hecho victimizante.

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirma que “El

hecho de reclamar y exigir justicia, pretende que se aplique sanción al
responsable de la violación y se le pague reparación civil indemnizatoria al que
recibió la violación o el daño. Este derecho es fundamentalmente de carácter civil
e implica la vigencia del principio de que todo el que comete un daño está obligado
a indemnizarlo y el que lo sufre a exigir el cumplimiento de su derecho 78”

Otro elemento integral de derecho a la justicia da cuenta de la obligación del

Estado de eliminar todas las barreras u obstáculos que impidan el acceso de la

77
Declaración Americana de Derechos Humanos. Art, 25.
78
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos. "Segundo
Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia". Capítulo IV "Derecho a la Justicia
OEA/Ser.L/V/II.84. Doc. 39 rev.14 de octubre de 1993
 61

víctima ante los tribunales. 79 De igual forma se hace indispensable ofrecerle

atención, asesoría y acompañamiento jurídico sin costo que le permita interponer y
dar continuidad a las acciones judiciales 80.

Por último, “el Estado debe observar el debido proceso y garantizar, entre otros, el
principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el principio de
proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el cumplimiento de la
sentencia’. 81

Teniendo en cuenta lo anterior, los siguientes serían los elementos integrales del
derecho a la justicia:

 El acceso a mecanismos y/o recursos ordinarios o transicionales eficaces

para acceder a la justicia y reparación de los daños causados.
 La investigación y sanción de los responsables.
 La garantía de subsanar barreras económicas y judiciales que limiten el
acceso de las víctimas a la justicia.
 Ofrecer a la víctima atención, asesoría y acompañamiento jurídico sin costo
que le permita interponer y dar continuidad a las acciones judiciales.
 Respetar los principios de plazo razonable, contradicción, proporcionalidad
de la pena, recursos efectivos y de cumplimiento de la sentencia 82.

79
El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los
estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos, resumen ejecutivo, CIDH, artículo 5.
80
El artículo 44 de la Ley 1448 de 2011establece que “Las víctimas respecto de las cuales se compruebe de
manera sumaria y expedita la falta de disponibilidad de recursos para cubrir los gastos en la actuación
judicial, serán objeto de medidas tendientes a facilitar el acceso legítimo al proceso penal. De manera
preferente y en atención a los recursos monetarios y no monetarios disponibles, podrán ser objeto de medidas
tales como el acceso a audiencias a través de teleconferencias o cualquier otro medio tecnológico que
permita adelantar las respectivas etapas procesales”.
81
Sentencia Masacre de la Rochela vs. Colombia del 11 de mayo de 2007. Aparte 193.
82
Se entiende por plazo razonable el término que puede considerarse justificado de demoras o retrasos en la
duración de una actuación judicial, para no considerarse dilaciones indebidas. Se entiende por derecho de
contradicción la capacidad de conocer y pronunciarse frente a las pruebas que sean interpuestas en contra e un
acusado. Se entiende por proporcionalidad de la pena su capacidad de ser acorde al daño o vulneración
causada, Se entiende por recursos efectivos las herramientas puestas a disposición de la víctima para
garantizarle su derecho de acceso a la justicia.
 62

La no observación de alguno de los anteriores elementos implica denegación de

justicia, el incumplimiento del deber de garantías y aquel de investigar y sancionar
las violaciones a los derechos humanos, lo cual permite que estos casos puedan
ser asumidos por instancias internacionales como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

12.2.2 El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional en Colombia.

La obligación del Estado de garantizar el derecho a la justicia está contemplada en

la Constitución Política de Colombia como el derecho de toda persona para
acceder a la administración de justicia o autoridad competente, para hacer
83
efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

Este derecho no puede verse limitado en contextos de Justicia Transicional o bajo

la premisa de desarrollar programas masivos de reparaciones. Así lo ha reiterado
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que las condiciones del
país no liberan a un Estado parte en la Convención Americana de sus
obligaciones, establecidas en ese tratado. 84Por su parte, el Acto Legislativo 001 de
2012 denominado Marco Jurídico para la Paz deja claro que cualquier medida
adoptada en el marco de la justicia transicional debe realizarse sin perjuicio del
deber de investigar y sancionar las graves violaciones al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario (DIH) 85.

También en el marco de la Justicia transicional, tanto la Ley de justicia y Paz 86

como la Ley de Víctimas, 87 reafirman el deber del Estado de realizar una
investigación efectiva que conduzca a la identificación, captura y sanción de las
personas responsables por delitos cometidos por los miembros de grupos

83
Constitución Política de Colombia. Artículos 87, 228 y 229.
84
Casos Masacre de Mapiripan, Pueblo Bello, e Ituango.
85
Acto Legislativo 001 de 2012. Marco Jurídico para la Paz. Art. Primero que adiciona a la Constitución el
artículo transitorio 66.
86
Ley 975 de 2005. Art. 6
87
Ley 1448 de 2011. Art. 24
 63

armados al margen de la ley; asegurar a las víctimas de esas conductas el acceso

a recursos eficaces que reparen el daño infligido, y tomar todas las medidas
destinadas a evitar la repetición de tales violaciones.

La Ley 1448 de 2012 al respecto, establece que “Es deber del Estado adelantar
una investigación efectiva que conduzca al esclarecimiento de las violaciones
contempladas en el artículo 3° de la presente Ley, la identificación de los
responsables, y su respectiva sanción. Las víctimas tendrán acceso a las medidas
de atención, asistencia y reparación contempladas en esta ley o en otros
instrumentos legales sobre la materia, sin perjuicio de su ejercicio del derecho de
acceso a la justicia.” 88

Por su parte, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de la Ley

1424 de 2010, que contempla beneficios para los desmovilizados que no tengan
pendientes deudas con la justicia penal, por conductas diferentes a las que se
configuran por su sola pertenencia a los grupos armados ilegales, determina que
dichos beneficios no implican que el Estado renuncie a la investigación y
juzgamiento de dichas conductas. Por el contrario, según resulta del artículo 5° de
la misma norma, es necesario que exista una actuación judicial y que sea dentro
del marco de ella, o incluso una vez culminada con sentencia condenatoria, que se
pueda examinar o no, la suspensión de las órdenes de captura u otorgar la
suspensión condicional de la ejecución de la pena que se hubiere impuesto 89.

Por otro lado, esta Ley expresamente indica que el desarrollo de las medidas
transicionales deben materializarse “sin que ello limite el ejercicio de la acción
punitiva por parte del Estado y la materialización de los derechos de las víctimas a
la verdad, a la reparación y a las garantías de no repetición.” 90

88
Ibidem.
89
Corte Constitucional. Sentencia 052 de 2011.
90
Ley 1424 de 2010.
 64

12.3 Derecho a la reparación integral

Todas las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada,

diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido como
consecuencia de las infracciones al derecho internacional humanitario o de
violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos
humanos. La reparación comprende las medidas de restitución,
indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en
sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica 91.

Más allá de la justicia transicional, el concepto de reparación tiene un origen

remoto en el derecho romano, y constituye un elemento esencial de la
denominada justicia retributiva 92.

Actualmente la reparación tiene sustento tanto en la legislación y jurisprudencia

nacional como en la internacional que obliga al país. Su garantía esta prevista en
procesos tanto de responsabilidad civil, penal, administrativa y aquella que deriva
de la violación a los derechos humanos como en el Sistema Interamericano, que
como veremos en la presente unidad temática ha establecido estándares
internacionales importantes en la materia.

Bajo una concepción amplia se entiende la reparación como la facultad que tiene
la víctima de solicitar una compensación por el daño o perjuicio ocasionado, en
menoscabo de un bien jurídico propio, tutelado por el ordenamiento jurídico.

La Corte Constitucional Colombiana contempla como obligación del Estado

garantizar el acceso a los tribunales nacionales para hacer valer sus derechos y
permitir el restablecimiento de la situación previa al hecho ilícito o daño causado 93.

91
Ley 1448 de 2011. Artículos 25 y 69
92
Teoría en el derecho penal, que plantea que todo delito implica la ocurrencia de un daño en contra de una
persona en concreto, a diferencia de la justicia penal retributiva, que establece que el delito es la
contravención de una norma jurídica, donde la víctima principal es el Estado.
 65

Desde esa perspectiva, la Corte ha sostenido que el derecho a la reparación

conlleva la obligación de adoptar “todas las medidas necesarias tendientes a
hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la
víctima al estado en que se encontraba antes de la violación”, en aplicación de la
regla consuetudinaria según la cual “toda violación de un derecho humano da
lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el
cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el
autor”. 94

Este alto tribunal también hace énfasis en que el derecho de las víctimas y
perjudicados por un delito no se limita a la reparación material. Sostiene que el
derecho de éstas va más allá de la mera indemnización o compensación
económica 95 y que “…comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos
judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los
derechos, que estos sean orientados a su restablecimiento integral y ello solo es
posible si las víctimas y perjudicados por un delito se les garantiza sus derechos a
la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos a lo
menos” 96

Por último, la Corte Constitucional ha precisado que las labores de investigación,

acusación y juzgamiento de los distintos operadores jurídicos deben contribuir a
otorgar efectiva vigencia a los derechos fundamentales y a la dignidad de la
persona. Precisamente por ello, el proceso penal no agota el conjunto de sus
objetivos en la sola satisfacción de un propósito de eficacia, sino que está
abocado a cumplir la doble misión de dotar al poder estatal de medios adecuados

93
Artículos 1, 2, y 229 de la Constitución Política, citados entre otras, en las sentencias C 412 de 1993, C-
228 de 2002, C- 454 de 2006, C 210 de 2007 y C- 1199 de 2008 de la Corte Constitucional.
94
Corte Constitucional, sentencia nº C-454 del 7 de junio de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
95
Sentencia C -228 de 2002, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre
Lynett.
96
Sentencia C – 570 de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento 4.
 66

para establecer la verdad y administrar justicia, garantizando, a la vez, el respeto

de la dignidad humana y de los derechos fundamentales 97.

12.3.1 El derecho a la reparación integral en el marco de la justicia transicional en

Colombia.

Ley de Víctimas Y Restitución de Tierras en Colombia, al definir la reparación

integral, (ver recuadro superior), incorpora el concepto de daño como fundamento
de la reparación y establece que ésta debe ser adecuada, diferenciada,
transformadora y efectiva.

 ADECUADA en la medida que debe permitir restablecer los derechos

quebrantados y subsanar el daño ocasionado, de forma proporcional al
perjuicio o gravedad de la violación.
 DIFERENCIADA toda vez que debe contemplar las especiales
vulnerabilidades y requerimientos de la víctima, de conformidad al sexo,
edad, situación de discapacidad, pertenencia a alguna comunidad, raza,
etnia, u orientación sexual. “Cada una de las medidas será implementada a
favor de la víctima dependiendo de la vulneración de sus derechos y las
características del hecho victimizante” 98.
 TRANSFORMADORA teniendo en cuenta que, a diferencia de la justicia
restitutiva que busca devolver a la víctima a la situación previa a la
violación, la reparación transformadora “pretende transformar las relaciones
de subordinación y exclusión social que se encuentran en el origen del
conflicto que se busca ser superado 99”.EFECTIVA dado que debe
garantizar el goce efectivo del derecho, y la reconstrucción del proyecto de
vida de la víctima.

97
Corte Constitucional, sentencia n° C-775 del 9 de septiembre de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.
98
Ley 1448 de 2011. Artículos 13 y 25.
99
UPRIMNY Rodrigo y María Paula Saffon. Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y
profundización democrática, en Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y
exclusión. Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y Centro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad ( DeJuSticia). Agosto 2009.
 67

Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la

oficina del alto comisionado para los derechos humanos de Naciones Unidades
establece que la reparación tiene una doble dimensión: a) una dimensión
sustantiva que debe traducirse en la obligación de reparar el daño sufrido,
mediante restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y, si procede,
garantías de no repetición; y b) una dimensión procesal como medio para
garantizar ese resarcimiento sustantivo del daño. La dimensión procesal se
subsume en el concepto de la obligación de proporcionar recursos efectivos 100.
Se constituyen como principios en la materia:

 “[t]oda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima

o de sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber
del Estado de reparar y el derecho a dirigirse contra el autor”.

 “[e]l derecho a la reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios

sufridos por la víctima; comprenderá, por una parte, medidas individuales
de reparación relativas al derecho de restitución, indemnización y
rehabilitación y, por otra, medidas de satisfacción de alcance general, como
las previstas en el Conjunto de principios y directrices fundamentales sobre
el derecho a obtener reparación” 101.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar que el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos ha ampliado la definición de reparación tanto en su
cobertura, como en sus componentes, su finalidad e incluso sus elementos
esenciales en pro de favorecer y proteger a las víctimas de violaciones de los
derechos humanos.

100
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ( OACNUDH).
Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de
Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York- Ginebra. 2008. Pag.6
101
Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha
contra la impunidad, formulado por Joinet (1997). Principios 33 y 36
 68

Como consecuencia, los Derechos Humanos han tomado como punto de partida
un concepto de reparación integral “cuyo eje se construye desde la premisa de
que el pleno restablecimiento de las obligaciones de respeto y garantía, requiere
un complejo diseño de medidas de reparación que tiendan, no sólo a borrar las
huellas que el hecho anti–convencional ha generado, sino también comprensivo
de las medidas tendientes a evitar su repetición. Las mismas no sólo tendrán
como principal objetivo las consecuencias patrimoniales, sino que además se
deberá trabajar en las medidas extrapatrimoniales” 102.

Por su parte la CorteIDH ha señalado que la reparación integral busca restituir a la

víctima a la situación en la que se encontraba antes de ocurrida la violación de sus
derechos; 103 en este orden de ideas consisten en las medidas que tienden a
hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas y su naturaleza y su
monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como
inmaterial 104

12.3.2 Elementos de la reparación integral

De acuerdo con los “Principios y Directrices Básicos relativos a la Reparación de

Violaciones Flagrantes de los Derechos Humanos”, la reparación integral debe
contener los siguientes elementos: 1) la restitución; 2) la indemnización; 3)
proyecto de vida; 4) la satisfacción y las garantías de no–repetición 105, que serán
explicados en el siguiente apartado.

102
Rousset Andrés, “El Concepto de Reparación integral en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, Publicado en Revista IDH N. 1 – Año 1, 2011.
103
CIDH. Caso De La Cruz Flores, Sentencia de 18 de noviembre de 2004, párr. 141; CIDH. Caso Goiburú y
otros, Sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 143; CIDH. Caso Almonacid Arrellano y otros, Sentencia
de 26 de septiembre de 2006, párr. 137.
104
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, Párr. 175.
105
Principios y directrices básicos sobre derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y a obtener reparaciones. Principios 19, 20, 21, 22, y 23.
 69

Estos principios han sido recogidos por la normatividad transicional en Colombia, y

a su garantía han sido supeditados los diferentes beneficios contemplados en
normas como la Ley 975 de 2005 (denominada de justicia y paz), la Ley 1424 de
2010 (de desmovilizados), y el Acto legislativo 001 de 2012 (Marco Jurídico para la
Paz).
Los distintos elementos contentivos de la reparación integral, son
complementarios y deben requieren de una clara coherencia en su aplicación. La
integralidad implica que de conformidad al principio de complementariedad, todas
las medidas de atención, asistencia y reparación deben establecerse de forma
armónica y propender por la protección y garantía de los derechos de las
víctimas 106.

En este sentido la Corte Constitucional colombiana afirma que en el marco de la

reparación, se vulneraría la dignidad humana del individuo, si no se contempla la
integralidad de la reparación y se limita exclusivamente a una reparación de tipo
económica 107.

Así, el derecho a obtener reparación es de carácter integral, lo que significa que su

alcance excede la simple visión económica de la participación de las víctimas
dentro de los procesos llevados contra los responsables del daño. De igual forma,
ello implica que debe abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima a
nivel individual y colectivo.

En el plano individual, el derecho a la reparación abarca todos los daños y

perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas
individuales relativas a los ya referidos derechos de restitución, indemnización,
rehabilitación y satisfacción, así como la adopción de medidas que garanticen la
no repetición de los hechos victimizantes. En su dimensión colectiva, por su parte,

106
Ley 1448 de 2011. Art. 21.
107
Corte Constitucional. Sentencia C- 228 de 2002.
 70

el derecho a la reparación involucra medidas de satisfacción de alcance general

como la adopción de medidas económicas y simbólicas encaminadas a restaurar,
indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades
directamente afectadas por las violaciones ocurridas. 108

12.3.2.1 La Restitución

La restitución (restitutio in integrum) de acuerdo a los estándares y principios

internacionales se entiende como la devolución de aquellas condiciones previas a
la victimización de los derechos afectados; el restablecimiento de los mismos en
tanto sea posible. 109 En este sentido, El uso, goce o disposición de los bienes, las
tierras, el patrimonio, son algunos de los derechos que pueden ser objeto de
restitución, al igual que la ciudadanía, o la identidad, y el restablecimiento de la
situación personal, familiar, laboral y social 110. Sin embargo, no existe un catálogo
exacto de derechos que sean objeto de restitución, pues dependerán del bien
jurídico tutelado en cada caso.

108
Corte Constitucional, sentencia nº C-454 del 7 de junio de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En igual
sentido, en sentencia de tutela del 15 de junio de 2010, la Corte sostuvo que, en el plano individual, el derecho
a la reparación comprende “i) la restitutio in integrum, o reposición de la situación a su estado original; (ii) la
indemnización o reparación por equivalencia en dinero, y (iii) la satisfacción o reparación moral. En el plano
comunitario, también las víctimas colectivas de violaciones de sus derechos humanos o de delitos por parte de
grupos armados al margen de la ley, tienen derecho a una reparación colectiva que exige por parte del Estado
la implementación de medidas económicas y simbólicas de satisfacción colectiva, garantías de no repetición y
acciones orientadas a la reconstrucción psicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia”. Corte
Constitucional, sentencia nº T-458 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
109
. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH).
Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de
Reparaciones. Naciones Unidas 2008 (pag. 7 que remite a la resolución 60/147 de la Asamblea General, párrs.
19 a 23)
110
Ibidem.
 71

Tipos de derechos susceptibles de restitución:

Restablecimiento de la libertad
Restitución de derechos fundamentales
Restitución de la identidad
Vida familiar
(i. Reconstrucción del tejido social, ii.Recuperación del proyecto de vida)

Como se puede observar, es una forma de reparación que en general comprende

todas las acciones materiales, judiciales y administrativas a favor de las víctimas,
que contribuyen a que recuperen los derechos perdidos, y reconstruyan así su
proyecto de vida. La plena reparación debe propender por lograr la restitución total
de los derechos vulnerados o el daño causado.

Pero no siempre la restitución es posible por la calidad de los derechos que

comporta como es el caso del derecho a la vida y la integridad, donde no se
podría restituir los derechos de la víctima de homicidio o desaparición forzada.
El sentido de la restitución como medida de reparación frente a violaciones a los
DD.HH e infracciones al DIH hacen que se distancie de la restitución de orden
civil, cuyo fin consiste en la mera devolución de los bienes patrimoniales
perdidos/destruidos/arrebatados como consecuencia del delito, o en su caso la
indemnización por la serie de perjuicios desatados como consecuencia el delito 111.
En el caso de los Derechos Humanos la restitución propende por el
restablecimiento de derechos más allá de aquellos de carácter económico.

En el contexto del conflicto armado colombiano, y dada la magnitud del despojo en

el país, donde se calcula en cuatro millones el número de desplazados por la

111
Diego Vera Piñeros, ¨Desarrollo internacional de un concepto de reparación a las víctimas de violaciones a
los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario: complementos a la perspectiva de
la ONU¨, Bogotá, 2008.
 72

violencia, la política de Justicia Transicional ha hecho especial énfasis en la

restitución de tierras. Esta es concebida como el derecho que tienen las víctimas a
recuperar sus predios o los derechos sobre él 112, cuando fueron despojadas de los
mismos o tuvieron que abandonarlos a causa del conflicto armado.

Así las cosas, la restitución de tierras se constituye en el eje central de la

reparación integral, con una concepción transformadora que va más allá de la
devolución formal y material del predio, y busca la reconstrucción del proyecto de
vida de la familia, garantizando su sostenibilidad a futuro y el retorno en
condiciones de dignidad y seguridad.

El fundamento normativo internacional de la restitución del derecho a la propiedad,

posesión y patrimonio, se encuentra plasmado principalmente en el Protocolo
Adicional de los Convenios de Ginebra de 1949 (art. 17), en los Principios
Rectores de los Desplazamientos Internos, los denominados Principios Deng
(artículos 21, 28 y 29), los Principios sobre restitución de viviendas y patrimonio
(Pinheiro), la Convención 169 de la OIT y la declaración de los pueblos indígenas.
Todos los anteriores incorporados a la legislación interna a través del bloque de
constitucionalidad 113.

En lo que respecta a la legislación interna en el marco de la Justicia Transicional,

tanto la Ley de Justicia y Paz como la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras
contemplan la restitución como elemento esencial de la reparación integral. La
primera, la define como la realización de las acciones que propendían por regresar
a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito, y contempla como
objeto de restitución el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de
residencia y la devolución de sus propiedades 114. Bajo esta legislación y para

112
Es importante destacar que el derecho a la restitución de tierras no es exclusivo de aquellos que ostentan el
título de propietarios, sino que aplica frente a los derechos de poseedores y ocupantes.
113
Corte Constitucional. Sentencia T 821 de 2007.
114
Artículos 8 y 46 Ley 975 de 2005.
 73

desarrollar la política de restitución, se crearon las Comisiones Regionales de

Restitución de Tierras y la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. 115
Por su parte la Víctimas y Restitución de Tierras, si bien define la restitución de
forma amplia como la realización de medidas para el restablecimiento de la
situación anterior a las violaciones, sólo desarrolla y prevé la restitución de tierras,
y de vivienda 116.

Por último, la Corte Constitucional se refiere a la restitución de tierras en los

siguientes términos: “Las personas que se encuentran en situación de
desplazamiento forzado y que han sido despojadas violentamente de su tierra (de
la tierra de la cual son propietarias o poseedoras), tienen derecho fundamental a
que el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesión y les restablezca el
uso, goce y libre disposición de la misma en las condiciones establecidas por el
derecho internacional e la materia. En efecto, en estos casos el derecho a la
propiedad o a la posesión adquiere un carácter particularmente reforzado, que
merece atención especial por parte del Estado“117.

12.3.2.2 Indemnización

La indemnización es una forma de reparación que en general comprende todas las

acciones de índole pecuniaria que buscan la compensación de los perjuicios
directos e indirectos, físicos y morales sufridos, así como por la pérdida de
oportunidades, los daños materiales, la pérdida de ingresos, los ataques a la
reputación y costos médicos de la víctima o sus allegados 118.

La indemnización está puntualmente definida como la compensación apropiada y

115
Entidad encargada bajo dicha legislación de coordinar las Comisiones Regionales de Restitución de Tierras
y crear el Programa para tal fin. (Artículos 8 y 46 Ley 975 de 2005)
116
Frente a esta última existe una discusión conceptual, toda vez que se confunde la restitución con el acceso
preferente a subsidios para obtener dicha vivienda.
117
Corte Constitucional, Sentencia T 821 de 2007. Sala Octava de Revisión. Ref.: T-1.642.563. Numeral 60,
Página 42.
118
Bolívar, Aura Patricia. Mecanismos de reparación en perspectiva comparada. En“Reparar en Colombia:
los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y exclusión”.ICTJ- DeJusticia. 2009.
 74

proporcional a la gravedad de las violaciones, que se apoya en la valuación

económica de los perjuicios 119, entre los que se mencionan el daño físico y mental,
la pérdida de oportunidades, en particular; de empleo, educación y prestaciones,
daños materiales y pérdida de ingresos, entre otros.

Es comúnmente reconocida como una medida subsidiaria a la restitución cuando

esta última no sea posible por la calidad del bien vulnerado. Al respecto la Corte
Interamericana reconoce que “ por no ser posible la restitutio in integrum y dada la
naturaleza del bien afectado, la reparación se realiza inter alia, según la practica
jurisprudencial internacional mediante una justa indemnización o compensación, a
la cual deben sumarse medidas positivas del Estado para conseguir que hechos
lesivos como los del presente caso no se repitan” 120

La indemnización en los procesos de reconciliación o derechos humanos se

distancia de la civil u ordinaria 121 cuando convergen otras medidas como variables
de reparación y que le brindan necesaria complementariedad y por lo tanto
integralidad a la reparación misma Esto, a raíz de la gravedad de los crímenes
atroces y sus secuelas, que suelen propagarse masivamente en los conflictos
violentos, así como por las dificultades materiales y políticas propias de las
negociaciones de paz.

119
La resolución A/RES/60/147 de 2006, de la Asamblea General de la ONU, pag 8.
120
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bamacá Velázquez. Reparaciones.
121
En términos de aplicabilidad, monto, contenidos y propósito.
 75

Componen la indemnización 122el dañopatrimonial y moral, entendiendo que el

Daño patrimonial la compensación en especie o equivalente todas aquellas
pérdidas enfrentadas por la víctima a diferenciadel Daño moralquecumple
especialmente una función de satisfacción de la víctima y sus personas más
próximas, , como el sufrimiento emocional producto de circunstancias violentas.

A nivel nacional, la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la Ley

975 de 2005, se refirió a la obligación de reparar recalcando que si bien la
obligación de reparar corresponde en primera instancia al autor material del daño,
el Estado asume una responsabilidad subsidiaria cuando sea responsable por
acción u omisión o cuando los recursos propios de los responsables no sean
suficientes para pagar el costo de las reparaciones masivas. 123 Otro aspecto que
resalta la Corte, consiste en que por ser un derecho inherente a la víctima, la
obligación de reparar no puede ser evadida por los Estados, o supeditada a la
124
voluntad política, so pretexto de deficiencias de carácter presupuestal. .

La indemnización puede ser fruto de una decisión judicial cuando la víctima acuda
a la justicia, o en el marco de un programa masivo de reparación como iniciativa
estatal. Este último caso será analizado de forma independiente más adelante, sin
embargo es importante destacar que la diferencia entre ambas formas de
indemnización, es que la primera requiere la tasación por parte del juez del daño
material y moral causado, a diferencia del segundo, donde debido a la magnitud y
masividad de las violaciones, se establecen unos montos fijos que deben ser
acordes al daño ocasionado. En la segunda opción, sólo se requiere una prueba
sumaria de la victimización para hacerse acreedor a la medida, evitando así lo
engorroso de un proceso judicial y la necesidad de probar el daño. En todo caso,
en sociedades donde confluyen ambas clases de indemnización, es la víctima
quien tiene la facultad de decidir si acude a una u otra vía.

122
Comprende el lucro cesante, el daño emergente y las costas.

123
Sentencia C – 370 de 2006.
124
Ibidem 6.2.4.1.15
 76

12.3.2.3 Rehabilitación

De acuerdo con la resolución A/RES/60/147 de 2006 de Naciones Unidas, la

rehabilitación corresponde a toda acción para lograr, en la medida de lo posible, la
recuperación de las capacidades individuales y sociales de la víctima, incluyendo
la atención médica, psicológica y los servicios psicosociales 125. Sin embargo, la
rehabilitación no puede limitarse a estos tres componentes, toda vez que la
víctima debe ser objeto de medidas de carácter social y jurídico, que le permitan
ejercer sus derechos y disfrutar efectivamente de ellos.

Algunos instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la

rehabilitación:

 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales

(1966) 126
 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (San Salvador -
1988) 127
 Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción, y
transferencia de minas antipersonales y sobre su destrucción (Oslo -
1997) 128
 Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999) 129
 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
Protocolo Facultativo de las Naciones Unidas(2006) 130

125
Naciones Unidas. Resolución A/RES/60/147 de 2006 Principios y directrices básicos sobre el derecho de
las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.
126
Artículo 12. ( derecho a la salud física y mental)
127
Artículo 18. ( Protección a Minusválidos)
128
Numeral ii) Población con Discapacidad- artículos 16, 20, 22, 24,26.
129
Artículo 3. Numeral 2 literal B)
130
Artículos 16 y 23
 77

 Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

sobre Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con
Discapacidad Mental (2001).
 Resolución CD/. 47R1. Organización Panamericana de la Salud. “La
Discapacidad: Prevención y Rehabilitación en el Contexto del Derecho al
Disfrute del Más Alto Nivel Posible de Salud Física y Mental y Otros
Derechos Relacionados” (2006)

En Colombia son varias las normas que han contemplado el derecho a la

rehabilitación de las víctimas en el marco del conflicto armado. De una parte, la
Ley 418 de 1997 131 y sus respectivas prórrogas contemplan la obligación del
Estado a través de las entidades hospitalarias, de prestar los servicios necesarios
para la rehabilitación, que debe comprender las afectaciones físicas y mentales
ocasionadas por el hecho victimizante, que hayan generado incapacidad. La Ley
obliga a las entidades hospitalarias, tanto públicas como privadas, a prestar los
132
servicios necesarios. En un principio esta norma no reconocía a la población
desplazada como víctima y por lo tanto como objeto de esta medida, aspecto que
se introdujo con la Ley 387 de 1997 133.

En el marco de la Justicia Transicional, el Decreto 1290 de 2008, o Programa de

Reparación Individual por vía administrativa (en adelante el programa o PRI),
reglamentario de la Ley 975 de 2005, preveía medidas de rehabilitación como

131
Ley 418 de 1997. Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la
eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Prorrogada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002,1106
de 2006, y 1421 de 2010.
132
Artículos 19 y 20 Ley 418 de 1997.
133
Otras disposiciones nacionales que regulan de forma general la materia son la Ley 361 de 1997 ¨“por la
cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras
disposiciones“, y la Ley 762 de 2002 “por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.” Normas
especializadas regulan lo referente a la rehabilitación de grupos especiales de protección. Es el caso de ley
1098 de 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia), que regula lo pertinente en materia de menores y la ley
691 de 2001, (Participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia),
que contemplan la asistencia en salud y el derecho a la rehabilitación para los niños y los grupos étnicos.
 78

elemento de reparación integral a las víctimas en Colombia. Sin embargo, dicho

Decreto sólo permitía la materialización del componente indemnizatorio.

Por último, en el marco de la Ley 1448 de 2011, se define la rehabilitación como

“el conjunto de estrategias, planes, programas y acciones de carácter jurídico,
médico, psicológico y social, dirigidos al restablecimiento de las condiciones
físicas y psicosociales de las víctimas” 134.

A diferencia de la normatividad precedente, se le otorga a la rehabilitación un

carácter transversal al proceso de reparación, que se prolongará de acuerdo a las
necesidades personales, familiares y comunitarias de la víctima. También se prevé
expresamente el enfoque diferencial y se crea un programa especial en la
materia. 135

Pese a lo anterior, y existiendo una amplia normatividad en la materia, el

desarrollo y la efectividad de medidas de rehabilitación han sido precarios. Los
principales obstáculos tienen origen en la falta de definición del alcance de cada
uno de los derechos, las capacidades y herramientas para realizar un diagnóstico
adecuado o superar las barreras u obstáculos que impiden a la víctima acceder a
dichos servicios como los de carácter económico, y espacial.

12.3.2.4 Medidas de reparación simbólica

Al hablar de medidas de reparación simbólica se hace referencia a una amplia

variedad de acciones que van a generar satisfacción a la víctima más allá del
restablecimiento del derecho o la indemnización por el daño causado. Pueden
tener un contenido material, semántico y/o emocional, e incluye múltiples
actividades y actitudes cuyos propósitos amplios pueden verse como el cierre o
alivio de las heridas/traumas no reparables o compensables, la facilitación del

134
Ley 1448 de 2011. Art.25 y 135.
135
Ley 1448 de 2011. Art 136 y 164 reglamentados por el decreto 4800 de 2011.
 79

perdón, la preservación colectiva de la memoria de lo ocurrido y la dignificación de

las víctimas. Indistintamente se habla de medidas simbólicas o de satisfacción,
pudiéndose discriminar en tres espectros o dimensiones, así:

Se pueden definir las medidas de satisfacción como el conjunto de medidas que

contribuyen a la reparación simbólica de las víctimas y tienen impacto en la
sociedad y en la estructura del Estado. Estas pueden consistir entre otras en
medidas eficaces para evitar la continuidad de las violaciones, la búsqueda de
personas desaparecidas, las declaraciones oficiales o decisiones y sanciones
 80

judiciales, la obtención de la verdad, conmemoraciones, homenajes y aceptación

de responsabilidad por responsables 136.

A la luz del Sistema Interamericano “El daño inmaterial puede comprender tanto
los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el
menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las
alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la
víctima o su familia. Dado que no es posible asignar al daño inmaterial un
equivalente monetario preciso, sólo puede ser objeto de compensación, para los
fines de la reparación integral a la víctima, mediante el pago de una cantidad de
dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal
determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad, y
mediante la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos, tales
como la transmisión de un mensaje de reprobación oficial a las violaciones de los
derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes
a que no vuelvan a ocurrir, que tengan como efecto el reconocimiento de la
dignidad de la víctima.” 137

Algunas medidas de satisfacción ordenadas en los fallos contra Colombia de la

Corte Interamericana bajo esta definición son: Realizar todas las diligencias
necesarias para identificar a los NN, localizar y exhumar sus restos y entregarlos
a sus familiares; publicar en el diario oficial y en un boletín de prensa de la Policía
Nacional y de las Fuerzas Armadas de Colombia la sentencia y, la realización de
actos públicos de reconocimiento de responsabilidad e investigación en plazos
razonable. 138

136
Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005, sobre
Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas
Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a
Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.
137
Corte IDH, Caso PalamaraIribarne contra Chile, Sentencia de noviembre 22 de 2005.
138
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso las Palmeras, 19 comerciantes, Caso Gutiérrez Soler,
Masacre de Mapiripan.
 81

En el marco de la Justicia Transicional en Colombia, la Ley 975 de 2005 se refiere

a la satisfacción como la compensación moral consistente en realizar las acciones
tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo
sucedido 139. En este marco normativo, y pese a ser reiterado el deber de
implementar medidas de este tipo en el Decreto Reglamentario 1290 de 2008, no
se pueden denotar avances en la materia más allá de algunas muestras
unilaterales aisladas de perdones u homenajes públicos.

Más recientemente, la Ley 1448 de 2011, define las medidas de satisfacción

como “aquellas acciones que proporcionan bienestar y contribuyen a mitigar el
dolor de la víctima” 140.Establece que la determinación de las medidas que
contribuyan a este fin, deberán contar con la participación de las víctimas y tener
en cuenta un enfoque diferencial. A través de una enunciación no taxativa,
expresa una serie de medidas que constituyen satisfacción como se exponen a
continuación:

a. Reconocimiento público del carácter h. Difusión pública y completa del relato

de víctima, de su dignidad, nombre y de las víctimas sobre el hecho que las
honor, ante la comunidad y el ofensor. victimizó, siempre que no provoque más
b. Efectuar las publicaciones a que haya daños innecesarios ni genere peligros
lugar relacionadas con el literal anterior de seguridad.
c. Realización de actos i. Contribuir en la búsqueda de los
conmemorativos. desaparecidos y colaborar para la
d. Realización de reconocimientos identificación de cadáveres y su
públicos. inhumación posterior, según las
e. Realización de homenajes públicos tradiciones familiares y comunitarias, a
f. Construcción de monumentos través de las entidades competentes
públicos en perspectiva de para tal fin.
reparación y reconciliación. j. Difusión de las disculpas y

139
Ley 975 de 2005. Art. 8
140
Ley 1448 de 2011. Art. 139 y siguientes.
 82

g. Apoyo a la reconstrucción del aceptaciones de responsabilidad

movimiento y tejido social de las hechas por los víctimarios.
comunidades campesinas, k. Investigación, juzgamiento y sanción
especialmente las mujeres. de los responsables de las violaciones
de derechos humanos.
l. Reconocimiento público de la
responsabilidad de los autores de las
violaciones de derechos humanos.

12.4 Derecho a las garantías de no repetición

Más allá del fin último que caracteriza el concepto, y que busca evitar que los
hechos violentos del pasado vuelvan a ocurrir, no existe una definición clara de las
garantías de no repetición. Tanto los instrumentos nacionales como la legislación
interna, definen el término a través de enunciaciones no taxativas de medidas que
se consideran se dirigen a este fin. En este sentido se puede afirmar que las
garantías de no repetición tienen por objeto, transformar y eliminar aquellas
circunstancias o patrones que ocasionan o contribuyen a la ocurrencia de la
violación de derechos, para evitar así la re victimización de las víctimas, y la
garantía para la sociedad en general, de que vuelvan a ocurrir las atrocidades del
pasado. De lo anterior se desprende que este derecho no es propio de la víctima,
porque protege y cobija a la sociedad en general.

Dos instrumentos internacionales dan cuenta de las obligaciones del Estado en la

materia: Los principios para la lucha contra la impunidad (principio 35), y
 83

Directrices básicas sobre el derecho a obtener reparaciones 141 (directriz 25).

Algunas de estas medidas son: el control efectivo de las fuerzas armadas y de
seguridad estatales por parte de autoridades civiles; el ajuste de todo
procedimiento de justicia civil y militar a las normas internacionales; la
independencia del poder judicial; la protección a las personas comprometidas
profesionalmente con los DD.HH; la reincorporación a la sociedad de los niños y
niñas involucrados en el conflicto armado., la educación, capacitación y
observancia permanente en materia de DD.HH y DIH en los sectores públicos,
privados y de la sociedad civil; además de la revisión y modificación de las leyes
que propiciaron las violaciones manifiestas.

En el mimo sentido la Ley de Víctimas en Colombia, enuncia un amplio número

de acciones que constituyen este tipo de garantías, sin agotarse en ellas. Son tan
diversas y ambiciosas que no es tarea fácil identificar el papel de la Justicia
Transicional en su obtención, y las actividades destinadas a lograr esta finalidad
y su diferenciación con mecanismos de políticas ordinarias del Estado como la
seguridad, la garantía de acceso a la justicia, la prevención de graves violaciones
entre otras, que no son exclusivas de un proceso de transición.

Es así que el artículo 149 de la Ley 1448 de 2011 incluye entre las diversas
medidas, lograr la desmovilización de los grupos armados, el establecimiento de
medidas de prevención de las violaciones, la creación de una pedagogía social, el
diseño de estrategias de comunicaciones en derechos humanos, la derogatoria de
normas etc.

141
Resolución 60/147 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del16 de diciembre de 2005, sobre
Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas
Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a
Interponer Recursos y Obtener Reparaciones
 84

13 LA REPARACIÓN TRASFORMADORA Y SU DIFERENCIA CON

LOS SITEMAS RESTITUTIVOS, RETRIBUTIVOS,
RESTAURATIVOS Y DISTRIBUTIVOS.

JUSTICIA JUSTICIA JUSTICIA JUSTICIA

RESTITUTIVA RETRIBUTIVA RESTAURATIVA TRANSFORMADORA

El principal Aplicada en el derecho Reconoce el sufrimiento Ve en la reparación, una

objetivo de las penal, se funda bajo la ocasionado a la víctima, oportunidad de impulsar
mismas debe idea de retribución o y busca restaurarla en una transformación de
ser devolver a castigo. su dignidad, más que la sociedad
las víctimas a la castigar al responsable. contrarrestando la
situación en la exclusión y desigualdad
que se que dio origen a la
encontraban victimización.
antes de la
violación de sus
derechos.

En términos generales las reparaciones están abordadas desde una perspectiva

esencialmente de Justicia Restitutiva e integralidad, de conformidad con la cual,
el principal objetivo de las mismas debe ser devolver a las víctimas a la situación
en la que se encontraban antes de la violación de sus derechos. Esto es,
buscando en cierta medida borrar, hasta donde sea posible, los efectos de los
atentados contra la dignidad humana 142.

Sin embargo, esta perspectiva para algunos autores no se ajusta claramente a

situaciones donde la sociedad se encuentra enfrentada a la masividad de las
violaciones, situaciones de profundas crisis políticas o humanitarias, las
atrocidades son excluyentes y desiguales, y los recursos son escasos. Ante estas

142
Uprimny Rodrigo, María Paula Saffón.Reparaciones Transformadoras, justícia distributiva, y
profuncización democrática. En“Reparar en Colombia: los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y
exclusión”. 2009.
 85

circunstancias, una restitución integral es poco probable toda vez que no

contrarresta los elementos estructurales del conflicto sin la cual no se puede dar
garantía de que dichas atrocidades no vuelvan a suceder. 143

De otra parte la Justicia Restaurativa se constituye como una crítica a la Justicia

Retributiva propia del derecho penal, en donde el enfrentamiento del crimen se
fundamenta en el castigo, olvidando la importancia que tiene para la sociedad la
reconciliación entre víctima y victimario. En este orden de ideas, la Justicia
Retributiva se centra en el acto criminal y en su autor y deja de lado la víctima y el
daño que le fue ocasionado, mientras que en la Justicia Restaurativa lo importante
es reconocer el sufrimiento ocasionado a la víctima, reparar el daño que le fue
ocasionado y restaurar su dignidad, más que castigar al responsable, a quien
debe intentar reincorporarse a la comunidad a fin de restablecer los lazos
sociales 144.

Teniendo en cuenta lo anterior, en marcos de Justicia Transicional no es del todo

clara la viabilidad o aplicación de la Justicia Restaurativa, en la medida en que
en algunos casos puede resultar útil su complementariedad “para enfrentar de
manera no coercitiva las actividades delictivas como consecuencia de ese vacío, y
que en razón e la precariedad de la justicia, no puedan ser enfrentadas por el
sistema tradicional de justicia.” 145 Sin embargo, este tipo de medidas como las
condonaciones o perdones, sólo deben complementar a aquellas de carácter
coercitivo, como “dosis inevitable de castigo para los responsables de raves
violaciones de derechos humanos”, y en todo caso, en la medida que sean
proporcionados y responsabilizantes 146.

143
Ibidem
144
Uprimny Rodrigo, María Paula Saffon. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y
complementariedades”. Entre el Perdón y el Paredón: Preguntas y dilemas de la justicia transicional.
Ediciones Uniandes. IDRC.2005
145
Uprimny Rodrigo, María Paula Saffon. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y
complementariedades”.Entre el Perdon y el Paredón: Preguntas y dilemas de la justicia transicional. Ediciones
Uniandes. IDRC.2005
146
Ibidem.
 86

Ante las falencias en la aplicación de la Justicia Restaurativa y la Justicia

Restitutiva en macos de Justicia Transicional, bajo el liderazgo de Rodrigo Uprimy
se ha planteado el concepto de las “Reparaciones Transformadoras” o
“Reparaciones con vocación transformadora” las cuales tratan de mirar a “las
reparaciones no sólo como una forma de justicia correctiva, que busca enfrentar el
sufrimiento ocasionado a las víctimas y a sus familiares por los hechos atroces,
sino también como una oportunidad de impulsar una transformación democrática
de las sociedades, a fin de superar situaciones de exclusión y desigualdad que,
como en el caso colombiano, pudieron alimentar la crisis humanitaria y la
victimización desproporcionada de los sectores más vulnerables y que en todo
caso resultan contrarias a principios básicos de justicia” 147.

Desde esa perspectiva, las reparaciones podrían ser comprendidas como un

mecanismo no sólo de Justicia Transicional, basada en la reparación integral del
daño, sino de una forma distributiva que prevé la reparticiónjusta de bienes, al
igual que las cargas de una sociedad. 148

Así las cosas, la perspectiva de una reparación transformadora aquí propuesta

permite concebir a las reparaciones no simplemente como un mecanismo jurídico,
sino como parte de un proyecto político más amplio de transformación de la
sociedad y particularmente de inclusión de las víctimas en ella. Lo anterior sin
sacrificar de manera alguna los estándares en materia de acceso a la justicia y
reparación.

El enfoque transformador aquí analizado, ha sido acogido favorablemente en

Colombia, y ha servido de fundamento de la reparación integral en el marco de la
Ley de víctimas y restitución de tierras 149.

147
Uprimmy Rodrigo y Maria Paula Saffon. Reparaciones Transformadoras, Justicia distributiva y
Profundización Democrática. Em “Reparar en Colombia: los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y
exclusión”. ICTJ – DeJusticia. 2009. Pg. 34
148
Ibidem.
149
El artículo 25 de la Ley 1448 de 2011 determina que las víctimas deben ser reparadas de forma adecuada,
diferenciada, transformadora y efectiva por el daño sufrido. A su vez el decreto 4800 de 2011 reglamentario e
 87

Un análisis del enfoque también es realizado por la sala de Casación Penal en su

decisión en el proceso seguido contra Edwar Cobos Téllez, alias “Diego Vecino”, y
Uber Enrique Bánquez Martínez, alias “Juancho Dique. En ella, la Sala deja de
presente que acciones como la construcción de espacios deportivos, el acceso a
servicios básicos, la promoción de eventos, capacitaciones en temas agrícolas
entre otras, tiene una visión transformadora al buscar reconstruir el tejido social, y
contrarrestar las carencias de la comunidad, y rescatar la dignidad individual y
colectiva 150.

14 PROGRAMAS MASIVOS DE REPARACIÓN Y REPARACIÓN

COLECTIVA.

14.1 Los programas administrativos de reparación

En contextos de graves y masivas violaciones a los Derechos Humanos y Derecho

Internacional Humanitario, es común la implementación de programas masivos de
reparaciones que generalmente de iniciativa gubernamental, buscan contrarrestar
la deficiente capacidad institucional para garantizar el acceso a la justicia y así
lograr una efectiva reparación. Esto permitiría que la víctima pueda ser reparada
de forma ágil y sin traumatismos procesales o judiciales. 151

Frente a este tipo de programas, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, como respuesta a un requerimiento por parte del Estado colombiano,
estableció que un programa de reparación por vía administrativa no debe limitar el

la Ley 1448 de 2011, en su artículo 5 define Enfoque transformador como “ Las medidas de reparación
contenidas en el presente decreto buscan contribuir a la eliminación de los esquemas de discriminación y
marginación que contribuyeron a la victimización, bajo el entendido que transformando dichas condiciones
se evita la repetición de los hechos y se sientan las bases para la reconciliación del país”
150
CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de abril de 2011, radicado nº 34547, M.P. María del Rosario
González de Lemos. Citada en Cuarto Informe. Observatorio Internacional DDR. Ley de Justicia y Paz en
Colombia. 2011.
151
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos Humanos. Instrumentos del
Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de Reparaciones. Naciones
Unidas. Nueva York y Ginebra 2008. Pag. 10
 88

acceso por parte de las víctimas a la vía judicial, al no basarse en la

responsabilidad del Estado.

Frente a este tipo de programas la Comisión Interamericana afirma que deben

corresponder al daño, ser el resultado de procesos participativos y no pueden
contravenir los estándares en la materia. De igual forma deben incorporar
enfoques diferenciales. 152

Teniendo en cuenta lo anterior, y para cumplir con los estándares en la materia, un

programa de esta índole no puede tener un fundamento meramente pecuniario o
indemnizatorio, cumpliendo con el requerimiento de integralidad propio de la
reparación.

En Colombia a la fecha han sido promulgados dos planes masivos de reparación a

víctimas, a saber, el Decreto 1290 de 2008, mencionado con anterioridad y la Ley
1448 de 2011, o Ley de Víctimas. A continuación se observaran el contenido y el
alcance de cada uno de estos.

En lo que respecta al primero, desarrollado en el marco de la Ley 975 de 2005,

tenía por objeto “conceder un conjunto de medidas de reparaciones individuales a
favor de las personas que con anterioridad a la expedición del Decreto hubieren
sufrido violación en sus derechos fundamentales por acción de los grupos
armados organizados al margen de la ley..” 153

Pese a que el Decreto contemplaba todos los elementos de la reparación (la

restitución, la compensación, medidas de satisfacción, rehabilitación y garantías
de no repetición tanto en el ámbito individual como colectivo de victimización), sólo
desarrollaba medidas concretas en materia de indemnización, lo cual fue muy

152
CIDH. Lineamientos Principales para una Política Integral de Reparaciones. OEA/Ser/L/V/II.131 Doc.1 19
de febrero de 2008.
153
Las medidas previstas buscaban reparar las siguientes violaciones: homicidio, desaparición forzada,
secuestro, lesiones personales y psicológicas, tortura, delitos contra la libertad y la integridad sexual,
reclutamiento ilegal de menores y desplazamiento forzado.
 89

criticado en la medida que no propendía efectivamente a la reparación integral de

la víctima. Otras críticas a la propuesta gubernamental tienen fundamento en la
discriminación y exclusión que se realizaba frente a las víctimas de
desplazamiento forzado, aquellas que sufrieron menoscabo en su patrimonio, o las
que sufrieron afectaciones producidas por agentes de Estado. Un último aspecto
crítico de dicha normatividad fue su no fundamento en el daño.

Si bien la Ley 1448 de 2012, retoma la estructura del programa de reparación

administrativa contenido en el Decreto 1290, le incorpora o adiciona varios
elementos que van a contrarrestar las falencias de aquel. Entre estas medidas
adicionales se encuentran:

 Parte de reconocer la necesidad de integrar los distintos componentes de la

reparación a través de una atención única inicial, para esto se prevé la
unificación de mecanismos de acceso, y una estrategia de exhaustiva
caracterización de la víctima. También se crea la Red Nacional de
Información.

 Se prevén las medidas de reparación que propendan por la restitución,

indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición en
sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica, las cuales
deben ser implementadas a favor de la víctima dependiendo de la
vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante.

 En lo que respecta a la indemnización por vía administrativa, se modificaron

los criterios de acceso para la población desplazada, por núcleo familiar, en
dinero y a través de uno de los siguientes mecanismos: subsidio integral de
tierras; permuta de predios; adquisición y adjudicación de tierras;
adjudicación y titulación de baldíos para población desplazada; subsidio de
Vivienda de Interés Social Rural, en la modalidad de mejoramiento de
vivienda, construcción de vivienda y saneamiento básico, o subsidio de
 90

Vivienda de Interés Social Urbano en las modalidades de adquisición,

mejoramiento o construcción de vivienda nueva.

 Un elemento que ha sido bastante cuestionado y que hasta la fecha no se

ha reglamentado ni implementado es lo referente al denominado contrato
de transacción. A través de este se pretende que aquella víctima que
acepte un mayor valor al plasmado en el programa renuncia a reclamar al
Estado reparación activando las vías judiciales.

En la actualidad, otro limitante al acceso a la reparación por vía judicial fue

incorporado en la reforma a la Ley 975 de 2005, en la medida que se excluye de
las competencias del juez del proceso judicial de Justicia y Paz, ordenar y hacer
seguimiento frente a la reparación del daño, la cual fue trasladada a la instancia
administrativa responsable de la ejecución del programa administrativo de
reparación. 154

14.2 La Reparación Colectiva

Como se vio previamente, en contextos de justicia transicional, la reparación

integral tiene una doble dimensión: la individual y la colectiva. En lo que respecta
a esta última, se sustenta en la misma definición de víctima que se refiere a toda
persona que haya sufrido un daño individual o colectivo. 155

ELEMENTOS DE LA REPARACÍON COLECTIVA 156

a) el daño ocasionado por las violaciones de los derechos colectivos;

154
Unidad Administrativa especial para la atención y reparación a las Víctimas
155
Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General. los Principios y Directrices Básicos del Derecho
de la Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de
Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.
RES/60/147, 24 de octubre de 2005.
156
Ley 1448 de 2011. Art. 151.
 91

b) La violación grave y manifiesta de los derechos individúales de los miembros de

los colectivos;
c) el impacto colectivo de la violación de derechos individuales los resultados
obtenidos en los denominados proyectos pilotos de la Comisión Nacional de
Reparación

En este sentido el carácter colectivo de la reparación debe entenderse "como la

reparación debida a sujetos colectivos víctimas, es decir a grupos de personas
que asumen no solo como individuos, sino que además comparten un proyecto de
identidad común y que han sufrido daños de naturaleza colectiva como
consecuencia de violaciones graves de los derechos humanos individuales y
colectivos“. 157

Esta definición ha sido acogida por la legislación colombiana al definir los sujetos
de reparación colectiva como - “los grupos y organizaciones sociales y políticos, y
- las comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político, o
social que se haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en
el que habitan o en un proyecto común” 158.

De otra parte, en el Sistema Interamericano se ha reconocido el derecho a la

reparación colectiva. Algunos de los derechos tutelados por la Corte
Interamericana en sus decisiones es el de participación política de un grupo
159 160
indígena , o los derechos colectivos sobre la tierra por parte de una
comunidad.

157
DIAS Catalina. La Reparación Colectiva: Dilemas Conceptuales en Perspectiva Comarada. Reparar en
Colombia: Los Dilemas en Contextos de Conflicto, Pobreza y Exclusión. ICTJ, Unión Europea,
DeJuSticia.2009.
158
Ley 1448 de 2011. Art. 152.
159
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia 23 de junio de 2005.
160
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad indígena Mayagna( sumo) awatingni vs.
Nicaragua.
 92

Un primer ejercicio de reparación colectiva en la legislación nacional con

fundamento en la Justicia Transicional se encuentra en la Ley 975 de 2005 que
ordena en su artículo 49 crear un programa de esta índole. Los resultados de este
primer ejercicio, adelantado por la Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación, dio sustento a los pilares sobre los cuales se construye la política
de reparación colectiva actual en Colombia y creada en el marco de la Ley 1448
de 2011 (Ley de Víctimas y Restitución de Tierras) 161.

En este sistema normativo, la reparación colectiva es definida “el conjunto de

medidas a que tienen derecho los sujetos colectivos que hayan sufrido alguno de
los eventos definidos en el artículo 151 de la Ley 1448 de 2011, las cuales
comprenderán medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción,
162
y garantías de no repetición, en los componentes político, material y simbólico.”
Se prevé que dichas medidas deben propender por la recuperación psicosocial y
la reconstrucción del tejido social de la comunidad. También contempla el enfoque
transformador y el diferencial.

161
En el marco de la Ley 975 se realizaron ocho experiencias piloto de reparación colectiva con las
comunidades de El Salado, Bolívar, Libertad, Sucre, El Tigre Putumayo, Buenos Aires Cauca, los miembros de
la Universidad de Córdoba, la Asociación de Campesinos Carare, ATCC, Santander, la Asociación de Madres
de la Candelaria en Medellín y las comunidades negras y afrocolombianas de Buenaventura. Con base en
estas experiencias se realizó un documento de recomendaciones que fue tenido en cuenta por el Gobierno
Nacional para implementar la Ley de víctimas en la materia.
162
Decreto 4800 de 2011 reglamentario de la Ley 1448 de 2011. Art. 222
 93

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