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§1 L’état.
I. La notion d’état
L’état est un phénomène récent apparu au 15ème siècle, il est le fruit d’un processus
d’institutionnalisation du pouvoir politique. Cela signifie que le pouvoir n’est plus un pouvoir
personnel et n’est plus incarné par un homme ou une femme qui en serait le propriétaire.
Désormais le pouvoir est exercé par un homme ou une femme au nom d’une entité abstraite
nommée l’état. L’état est une fiction juridique, une institution qui est dotée d’une
permanence. Les gouvernants ne sont donc pas propriétaire du pouvoir, ils sont tenus de
respectés les règles de droits relatives à l’exercice du pouvoir. Autrement dit, les gouvernants
doivent respecter la constitution et ce qu’on appelle le droit constitutionnel. L’état se définit
par 3 éléments constitutifs fondamentaux : un territoire, une population et une autorité
politique souveraine. L’état est donc une personne morale de droit public, qui est souveraine
sur le plan interne mais également sur le plan externe.
A) Un territoire
L’état exerce sa domination à l’intérieur d’un espace délimité par des frontières. Ce territoire
n’est pas seulement terrestre, il ne se limite pas aux sols et aux tréfonds, il est également
maritime, il comprend les eaux intérieures et surtout la mer territoriale. Il ne faut pas oublier
l’espace aérien qui surplombe l’espace terrestre et maritime. L’état exerce son pouvoir aux
seins de ces espaces. Le territoire est un instrument de cohésion et il constitue un des éléments
de l’identité nationale. L’intégrité du territoire n’est pas seulement un facteur de mobilisation
patriotique mais cela donne lieu à de grave conflit. L’intégrité du territoire a une dimension
juridique importante, c’est une composante de l’indivisibilité de la république.
L’autorité de l’état s’exerce sur les individus sur son territoire ainsi qu’à l’égard des individus
qu’ils vivent ou non sur le territoire mais qui lui sont liés par un lien juridique spécial appelé
la nationalité. Ils sont soit des nationaux et sont totalement soumis à l’autorité de l’état sous
réserve des obligations internationales contractées par celui-ci. Il y a nécessité de respecter les
traités internationaux et notamment les traités sur la protection des droits de l’homme. À coté
des nationaux il faut relever les étrangers qui peuvent assurément bénéficier d’une protection
particulière en vertu des traités diplomatiques mais ils ne bénéficient pas des même droits que
les nationaux et en particulier ils sont en principe privés des lois liées à la citoyenneté et donc
ils ne pourront pas participer aux élections. Mais aujourd’hui il faut résonner en terme
d’intégration européenne, il s’est ajouté à la citoyenneté nationale, une citoyenneté
européenne. En France une révision de la constitution de 1958 a été nécessaire pour permettre
aux ressortissants des états membres de la communauté européenne qui résident en France de
participer aux élections politiques locales même s’ils n’ont pas la nationalité française.
L’article 83-4 de la constitution confère aux citoyens européens un droit de vote pour les
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élections municipales. Le critère de distinction essentiel est celui de la nationalité et c’est
l’état qui décide librement du mode d’acquisition de la nationalité. La vigueur des débats en
matière de nationalité montre bien que la nationalité n’est pas seulement un bien juridique
mais elle traduit aussi le sentiment d’appartenance à une communauté particulière, une
identité collective abstraite dénommée la nation.
A) Notion de nation
Il est généralement admis qu’à chaque nation doit correspondre un état. Il n’y a cependant pas
d’identité absolue entre nation et état.
Il est également un état de nation
Il y a 2 conceptions de la nation :
Les 2 conceptions sont valables, il n’y a pas de nation sans désir de vivre ensemble. Et il est
évident que le sentiment d’appartenance à une communauté de destin est renforcé par la
langue. L’identification entre l’état et la nation est réelle et a eu un rôle historique décisif. Le
principe de nationalité a permis de créer plusieurs états. En France la nation c’est l’état (selon
le professeur Gohin). En 1991, en vertu du principe d’indivisibilité de la république, le conseil
constitutionnel déclare contraire à la constitution une loi qui reconnaît l’existence d’un peuple
corse composante du peuple français. Pour le conseil constitutionnel c’est au principe
d’indivisibilité et contraire à la nation française. Il n’y a pas d’identité absolue entre nation et
état.
B) Les aspects
L’état se caractérise par un élément essentiel qui en a fait son succès, il dispose de la
souveraineté sur le plan interne et international. Et c’est pourquoi au moment de la
décolonisation, les peuples ont exprimé leur volonté d’indépendance en créant des états.
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a) Les implications de la personnalité morale.
La caractéristique essentielle de l’état est qu’il est souverain, c’est-à-dire qu’il tient son
pouvoir que de lui-même et n’est soumis à aucune autorité qui vient de l’extérieur. En France
c’est cette caractéristique qui distingue l’état d’autres personnes morales que sont les régions,
les départements ou les communes.
La souveraineté se présente sous 2 facettes, interne et externe.
• Sur le plan externe, la souveraineté signifie que l’état est indépendant à l’égard
d’autres autorités. On ne pourra lui imposer les décisions extérieures que si il y
consent en acceptant de limiter sa souveraineté. En outre, l’état est un sujet de droit
international et est également tenu d’appliquer les règles des règles internationales qui
ont pour objet le respect des autres états.
Dans la démocratie la souveraineté par des règles de droit. Le gouvernement souverain doit
respecter les règles qu’il a fixées et il ne peut les modifier quand suivant les procédures
prévues pour les modifier. Le concept d’état de droit recouvre 2 significations. Il applique le
respect de la hiérarchie des normes et l’affirmation des droits fondamentaux.
• Le respect de la hiérarchie des normes. Du point de vue de la procédure, l’état est tenu
de se conformer à la hiérarchie des normes. Le gouvernement et l’administration,
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c’est-à-dire le pouvoir exécutif et règlementaire, doivent respecter la loi qui est
l’expression de la volonté générale. Mais la loi elle-même respecter les règles
supérieures, et donc le législateur doit respecter la constitution. Il sera alors nécessaire
de prévoir un contrôle de constitutionnalité des lois, c’est-à-dire un mécanisme dans
lequel un juge constitutionnel qui va vérifier la conformité de la loi à la constitution.
En France, c’est le conseil constitutionnel.
A) L’état unitaire
a) L’état déconcentré
La déconcentration est un modèle d’organisation administratif qui consiste à transférer des
pouvoirs de décisions d’une autorité centrale à des autorités situées à un échelon local et qui
sont placées à la tête de circonscriptions administratives. L’autorité centrale et l’autorité
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locale relèvent de la même personne morale, c’est-à-dire l’état. Il s’agit d’un transfert de
pouvoir en vase clos. L’autorité locale reste soumise au pouvoir hiérarchique des autorités
centrales. En France, le ministre, représentant l’état au niveau central, délègue une partie de
ses pouvoirs ou attributions au préfet qui représente l’état au niveau local. Mais le préfet est
toujours soumis au pouvoir du ministre.
b) L’état décentralisé
La décentralisation consiste à un transfert d’attributions administratives d’une personne
morale, généralement l’état, à une autre personne morale, sous l’expression de collectivité
locale. On parle de décentralisation territoriale qui va consister à transférer les attributions de
l’état à une personne morale distincte. Ces collectivités territoriales sont dirigées par des
organes élus, elles ont un pouvoir de décision pour la gestion des affaires locales et disposent
de ressources propres. La différence essentielle avec la déconcentration est que la décision est
prise au nom et pour le compte d’une personne morale autre que l’état. Cependant
l’autonomie juridique est relative, puisque c’est l’état lui-même qui fixe les règles relatives à
l’organisation et à la répartition des compétences entre les collectivités. Mais de plus les
collectivités locales demeurent soumises au contrôle de l’état. Il faut savoir que l’état unitaire
peut aller au-delà de la simple décentralisation. Il peut parfois reconnaître une autonomie aux
collectivités décentralisées. Dans ce cas on ne parle plus d’état décentralisé mais d’état
régionalisé. En 1990 la loi de dévolution des compétences a accordé l’autonomie à l’Écosse et
au Pays de Galle. Il faut relever que la décentralisation n’est pas seulement territoriale mais
aussi politique. Les collectivités sont dotées d’un pouvoir autonome en matière législatif,
règlementaire et fiscale. Dans l’état régionalisé, nous sommes proches d’un état fédéral, mais
avec la différence qu’il n’existe qu’un ordre juridique, celui de l’état, et les règles définissants
la répartition des compétences entre l’état et les collectivités sont fixées par la constitution.
B) L’état fédéral
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2) Les caractéristiques essentielles de l’état fédéral
Il n’y a pas de modèle uniforme mais on peut discerner 3 principes directeurs qui régissent
l’organisation et le fonctionnement de ces états.
a) Le modèle de superposition
Il impose la superposition de 2 ordres différents, c’est-à-dire l’ordre juridique de l’ordre
fédéral se superpose à l’ordre juridique de l’ordre fédéré, c’est-à-dire que l’état fédéral est
doté d’un ordre différent des états fédérés. Il y aura donc au niveau fédéral et au niveau des
états fédérés un pouvoir exécutif, législatif et judiciaire. Pour être efficace cette superposition
suppose le respect de 2 règles fondamentales : la primauté du droit fédéral, le droit fédéral
l’emporte dans le domaine de la fédération sur le droit des états fédérés. Il va de soit que les
lois adoptées par les entités fédérées doivent respecter les règles fédérales. Et l’autre règle
fondamentale est l’application directe du droit fédéral à tous les particuliers sans passer par
l’intermédiaire des états fédérés. C’est-à-dire la loi fédérale se suffit à elle-même.
b) Le principe d’autonomie
Les entités fédérées conservent des compétences propres qu’elles exercent aux moyens
d’institutions autonomes. La constitution fédérale détermine les compétences entre l’état
fédéral et les états fédérés. Selon les cas, les compétences des états fédérés seront plus ou
moins étendues. La répartition des compétences s’opère selon le principe de subsidiarité.
C’est le principe selon lequel l’état fédéral ne dispose que des compétences qu’il est en
mesure d’exercer plus efficacement que les entités fédérées. Le respect des clauses de
compétences est assuré par un juge constitutionnel. Il s’agit du tribunal constitutionnel
(Allemagne) ou de la cours suprême (Etats-Unis). Les entités fédérées jouissent d’une
autonomie institutionnelle dans la mesure ou elles établissent leur constitution et sont dotés
d’un pouvoir exécutif et législatif et même de leur propre organisation judiciaire. Il faut noter
que toute révision constitutionnelle qui affecterait l’autonomie des états fédérés est
subordonnée à l’acceptation préalable de ceux-ci.
c) Le principe de participation
Les états fédérés sont associés à la gestion de l’état fédéral. Ils participent à l’élaboration des
lois fédérales par l’intermédiaire d’une chambre qui les représente au parlement. Mais il faut
nuancer l’opposition entre état unitaire et fédéral. En effet ces 2modèles tendent à se
rapprocher beaucoup. L’autonomie des états fédérés n’est pas symbolique elle est effective.
En effet les cours constitutionnelles veillent à préserver les prérogatives et l’autonomie des
états fédérés. La cours suprême des Etats-Unis a même affirmé que le principe de double
souveraineté est un principe du fédéralisme.
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portant sur la ratification du traité portant constitution pour l’union européenne. L’état de
nation a-t-il encore un sens dans l’union européenne ?
Il y a des traits de fédéralisme évidents. D’abord les décisions ne sont plus prises à
l’unanimité mais simplement à la majorité qualifiée. Le principe de subsidiarité n’empêche
pas de véritable transfert de souveraineté. La politique monétaire a été transférée mais il reste
la politique budgétaire. Par ailleurs, l’union prend des actes juridiques qui s’appliquent
directement aux particuliers sans nécessité d’une intervention des institutions nationales. Le
droit communautaire prime le droit national. Les règlements européens et les directives
européennes sont supérieurs aux lois nationales. Concrètement cela signifie que le juge
national pourra ainsi écarter l’application d’une loi nationale qui serait contraire à une
directive communautaire. La supériorité de l’ordre juridique communautaire est assurée par la
CJCE. On relèvera dans le sens du fédéralisme, l’existence d’un parlement européen élu au
suffrage universel direct.
§2 Le pouvoir
Le droit constitutionnel fixe les règles juridiques qui régissent la conquête et le pouvoir. C’est
le rôle de la constitution.
I) Les modes d’exercice de la souveraineté
A) La légitimité du pouvoir.
Pour durer le pouvoir doit être légitime, il doit avoir et susciter l’adhésion des citoyens et ne
peut pas s’appuyer sur la force. Il doit avoir le consentement des gouvernements. Les théories
théocratiques de la souveraineté ont été supplantées par les théories démocratiques de la
souveraineté. Dans nos pays désormais, on ne considère plus que le pouvoir vient de dieu, il
trouve sa source dans les citoyens. Le mandat politique est la mission que certains citoyens
confinent à d’autres citoyens et le mandat politique procède de l’élection. Dans les théories
démocratiques de la souveraineté on distingue 2 théories.
1) La souveraineté populaire est développée par Jean-Jacques Rousseau dans le contrat social.
Dans cette théorie tous les hommes naissent libres et égaux. Le contrat social consiste pour les
citoyens à accepter de mettre en commun cette souveraineté. Pour Rousseau l’idéal est
l’unanimité. Voter de façon minoritaire signifie que le citoyen minoritaire s’est trompé et
qu’il doit se rallier à la majorité. Ce modèle a été critiqué et certains y ont vu la négation de
l’opinion des minorités. D’autres auteurs voient dans cette théorie le germe du totalitarisme.
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2) La souveraineté nationale. Dans cette théorie la souveraineté n’appartient pas au peuple en
tant qu’individu mais à une collectivité globale, abstraite, indivisible et distincte des
individus. La nation s’exprime par les représentants des citoyens que sont les députés. Cette
conception a été consacrée en France par la révolution de 1789. Et cette conception présente
un risque d’un parlement souverain. La souveraineté nationale a pu débouché sur la 3ème et
4ème république avec un parlement souverain. Sous la 3ème et la 4ème le parlement est tout
puissant et le gouvernement faible et instable.
• Le référendum consultation a pour objet de recueillir l’avis des citoyens sans lier
juridiquement l’autorité investie du pouvoir de décision. En droit l’autorité n’est donc
pas tenue de suivre l’avis de citoyen.
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• Le référendum décision. Il peut s’agir d’un référendum législatif pour adopter les lois
ordinaires ou d’un référendum constituant pour adopter les lois constitutionnelles. Le
peuple se voit reconnaître un certain pouvoir de décision. La loi ne devient parfaite
qu’avec le consentement du peuple.
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base liés à la personnalité morale, c’est-à-dire que le parti a le droit d’inster en justice. Ce
statut est cependant complété par une législation sur le financement qui porte non seulement
sur le financement des campagnes mais parfois sur le fonctionnement direct des partis. Pour
conclure, on notera que la plupart des régimes politiques recherchent le compromis en
combinant la démocratie directe et semi-directe.
Montesquieu, dans son ouvrage « esprit des lois » de 1948, a examiné le régime de la grande
Bretagne, pour lui la liberté politique doit être assurée, c’est-à-dire qu’il faut se préserver de
l’arbitraire du pouvoir. Il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir.
Montesquieu poursuit, tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser, il va jusqu’à ce
qu’il trouve des limites. Montesquieu propose la séparation des pouvoirs, il dit qu’il faut
éviter qu’un seul organe politique ne soit titulaire da la plénitude des pouvoirs exécutifs et
législatifs. Sur la base de cette théorie, des modèles théoriques ont été élaborés. Ces modèles
conservent leur valeur explicative même si en fait en réalité les choses sont plus complexes et
plus nuancés.
Ce régime est celui des Etats-Unis, il insiste sur l’indépendance entre les pouvoirs.
1) Autonomie respective des pouvoirs dans leur mode de désignation et de cessation de leurs
fonctions
a) Le mode de désignation
Au Etats-Unis, le président et le congrès sont des autorités élues même si la date des élections
peut coïncider, les 2institutions sont élues séparément. Le président n’est pas élu par le
congrès. Le président américains est élu par le peuple selon un système inadapté et étant élu
par le peuple il bénéfice d’une légitimité populaire aussi grande voir supérieure à celle du
congrès. Ce système est un régime bi représentatif, il y a donc 2 représentants du peuple.
Le président américain possède l’intégralité du pouvoir exécutif. Il nomme seul ses ministres
qui ne sont responsables que devant lui. Le législatif dispose quant à lui au moins en théorie
de l’intégralité du pouvoir de faire les lois. La faculté d’empêcher est reconnue à chacun des
pouvoirs. Ainsi au Etats-Unis, le président dispose d’un Veto législatif suspensif qui ne peut
être levé que par un vote des 2 chambres du congrès à la majorité qualifiée des 2\3. En sens
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inverse, le congrès possède un pouvoir budgétaire important. C’est un moyen de pression
considérable surtout dans un contexte où le président a besoin de financer ses campagnes
militaires. Le sénat lui dispose de moyen d’influence particulier, il donne son consentement
pour les nominations des ministres et des juges de la cours suprême. De plus, le sénat doit
donner son accord à la majorité des 2\3 pour la ratification des traités internationaux.
L’idée du régime est l’idée de frein et de contrepoids, en réalité ce régime est exposé à des
risques de déséquilibre. S’il n’y a pas de coïncidence entre les majorités le président doit tenir
compte des risques d’opposition de la part du congrès. Cela limite la toute puissance du
président américain mais peut être facteur de blocage. Ce régime politique n’est viable que si
les pouvoirs partagent un même souci de compromis et que dans la mesure où il existe des
contrepoids au pouvoir exécutif. Les contrepoids sont le congrès et le pouvoir juridictionnel
de la cours suprême. Mais il existe aussi des groupes de pressions qui exerce un blocage
important dans les décisions du président. On constate que ce régime est valable uniquement
pour les Etats-Unis. Les tentatives d’imitation du système américain se sont souvent soldées
par des échecs. Le risque de ce régime est de dégénéré en un régime de déséquilibre des
pouvoirs au profit du pouvoir exécutif. La moralité : est-il vraiment judicieux d’imiter les
américains.
Ce modèle a sans doute émergé en Suède dans les années 1720 à 1772. Mais évidemment il a
connu son avènement avec la Grande-Bretagne à partir de 1882. Ce modèle s’est répandu
dans toute l’Europe à partir du milieu du 19ème siècle. Selon la définition traditionnelle, il
s’agit d’un régime de séparation souple des pouvoirs dans lequel la gestion des affaires
publiques est assurée par la collaboration entre législatif et exécutif par l’intermédiaire d’un
gouvernement (cabinet ministériel) qui est responsable devant le parlement. Le gouvernement
peut être renversé, censuré par le parlement.
1) Le régime dualiste
L’exécutif est composé d’une part d’un chef de l’état, le plus souvent un monarque, qui est
irresponsable politiquement devant le parlement. D’autre part, un gouvernement nommé par
le chef de l’état mais qui est responsable également devant le parlement. Autrement dis, le
gouvernement est investi d’une double confiance, celle du chef de l’état qui l’a nommé et
celle du parlement qui va le contrôler.
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récurrente. Son coût élevé est critiqué et d’autre critique le conservatisme. L’existence d’une
seconde chambre tient d’une raison historique mais à ces raisons historiques les partisans du
bicamérismes font valoir le souci d’un double examen des textes de loi, ce qui garanti disent-
ils la qualité des travaux législatifs. Ce n’est pas faux mais c’est loin d’être toujours le cas. Et
il est vrai que certains textes de lois ont été améliorés par un passage dans la 2ème chambre. Un
autre avantage du bicamérisme tiendrait au fait que la seconde chambre est un facteur de
modération, un instrument d’équilibre politique. Ainsi la seconde chambre permet d’éviter les
excès auxquels pourraient conduire un fort changement de majorité au sein de la première
chambre. La seconde chambre permet d’atténuer le fait majoritaire. Mais on souligne souvent
le caractère conservateur, certains proposent la suppression de la seconde chambre. D’autres
proposent de modifier la composition de la seconde chambre pour améliorer la représentation
des forces sociaux-économiques. Le bicamérisme est inégalitaire. Cette 2ème chambre a
toujours une position inférieure. En effet la chambre qui est élue au suffrage universel direct a
en principe des prérogatives supérieures à celle de la 2ème chambre. En France, c’est
Assemblée nationale qui a le dernier mot dans le cadre de la procédure législative.
2) Le régime moniste
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de la responsabilité gouvernementale afin d’éviter l’instabilité des gouvernements. La
constitution française de 1958 est un exemple de la rationalisation du parlementarisme.
§3 La constitution
A) Notion de constitution
1) Définition
La notion de constitution est un concept très ancien qu’on relie souvent à l’indépendance des
colonies américaines du 18ème siècle mais qui avaient suscité des réflexions bien antérieures.
En droit positif, la constitution est la loi générale ou la loi fondamentale que s’est donné le
peuple afin de régler les rapports entre les différents pouvoirs. La constitution est donc située
au sommet de la hiérarchie des normes. Elle bénéficie d’une protection juridique particulière.
Elle sera plus difficile à modifier, à réviser qu’une loi ordinaire. Il y a 2 approches possibles :
au sens matériel, la constitution est l’ensemble des règles des plus importantes écrites ou
issues de la coutumes qui déterminent la forme d’un état et surtout régissent la dévolution et
l’exercice du pouvoir. Tout état a donc une constitution. Au sens formel, la constitution est un
document relatif à la dévolution et l’exercice du pouvoir politique dont l’adoption et la
révision obéissent à des règles différentes de celles de la procédure législative ordinaire. Ce
formalisme correspond à un certains types de constitutions, ce sont les constitutions dites
rigides. Nous verrons plus loin qu’il existe aussi des constitutions qui peuvent être modifié
selon la même procédure que les lois ordinaires.
Elle sert à organiser les pouvoirs publics, elle constitue le fondement du pouvoir public et elle
exprime une philosophie politique du symbole de l’état de droit.
Voir 1)
Dans une société démocratique, la légalité d’un gouvernement est la condition nécessaire
sinon suffisante de sa légitimité auprès du peuple. L’obéissance des citoyens ou leur adhésion
aux projets politiques de leurs gouvernants, vient de ce que ceux-ci ont été désignés par eux.
Ils prennent leurs décisions conformément à la constitution. Il existe ainsi une légitimité
constitutionnelle. Cela a une conséquence non négligeable en France. Même si les élections
législatives lui sont défavorables et se traduisent par un changement de majorité à l’assemblée
nationale, le président de la république peut néanmoins resté jusqu’au terme de son mandat.
Sa légitimité constitutionnelle demeure malgré les changements de conjoncture politique.
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La constitution n’est pas seulement un ensemble de procédures ou de techniques juridiques,
elle exprime aussi une certaine vision de la société ou un projet politique. La constitution
contient en effet une déclaration des droits qui est généralement placée en préambule une
déclaration des droits qui est inspirée de la déclaration des droits proclamée par les colonies
américaines qu’on appelle la constitution de Virginie de 1776. Ainsi en France, le préambule
de la constitution de 1958 se réfère à la fois à la déclaration des droits de l’homme et du
citoyens de 1789 et aux principes économiques et sociaux proclamés par la constitution de
1946. La déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 traduit une philosophie
individualiste et bourgeoise. Et le préambule de la constitution de 1946 au contraire vise à
protéger les citoyens des abus du pouvoir politique et surtout à leur conférer des pouvoirs
économiques et sociaux. Pendant longtemps les juristes se sont interrogés sur la valeur
juridique de ces droits et principes fondamentaux. S’agit-il de simple déclaration d’intention
ou au contraire de véritables règles de droit. Avec le développement du contrôle de
constitutionnalité des lois dans les démocraties modernes la question est révolue. Il s’agit en
principe de véritables règles de droit que le législateur doit respecter sous peine de voir la loi
déclarée inconstitutionnelle.
B) L’élaboration de la constitution
Dans les régimes autoritaires la constitution peut être l’œuvre d’un seul homme qui fait alors
approuvé son projet par le peuple par un plébiscite. C’est le cas en France des premiers et
seconds empires. Parfois c’est plus nuancé, le procédé peut être mis en œuvre dans des
régimes nouveaux qui se mettent en place. Par exemple : la constitution française de 1958 a
été élaborée par le pouvoir exécutif et elle a fait l’objet d’une ratification populaire. Mais dans
les régimes démocratiques le pouvoir constituant appartient au peuple souverain qui va
participer à l’adoption de la constitution de 2façons. Soit par l’intermédiaire de ses
représentants soit par le biais du référendum. Dans le 1er cas, une assemblée est élue avec pou
mission d’élaborer une constitution. Le peuple est donc associé à cette œuvre par le choix des
représentants au sein de cette assemblée. On parle alors de convention. Le procédé a été
utilisé en France en 1791, 1848 et en 1875. Dans le second cas, c’est le peuple lui-même qui
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exerce le pouvoir constituant. Le texte élaboré par la convention est en effet soumis à
l’approbation populaire par voie de référendum. Exemple : l’instauration de la 4ème république
ne France, la constitution de 1946.
2) La révision de la constitution
• Le moment de la révision
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Les constitutions peuvent ainsi prévoir un certain délai pendant lesquelles elles ne
peuvent pas être révisées. Les constitutions peuvent aussi prohiber le recours à la
révision dans des situations exceptionnelles. La constitution de 1958 en France,
interdit de procéder à une révision en cas de vacances de la présidence et surtout en
cas d’occupation du territoire national.
• Le contenu de la révision
L’objet de la révision est parfois limité. Les constitutions peuvent protéger la forme du
régime politique. Ainsi en France, les constitutions de 1946 et de 1958 précisent que la
forme républicaine du gouvernement ne peut pas faire l’objet d’une révision. Jusqu’où
peut on aller dans la révision. Peut on réviser une constitution au point d’instaurer un
régime politique de nature différente de celui issu par la constitution modifiée. Ca a
été fait par Petain avec la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940. Ce qui a transformé
la nature politique de la France. On ne peut pas réviser la constitution au point
d’instaurer un régime politique de nature différente de celui issue par la constitution
modifiée sinon on fait une fraude. Certains juristes soutiennent qu’il existe des règles
supérieures à la constitution, des règles supra constitutionnelles et des droits
fondamentaux qui échapperait à la procédure de révision. Mais cette opinion
minoritaire n’est pas partagée par le conseil constitutionnel. Celui-ci considère que le
pouvoir constituant est souverain et qu’il peut ainsi modifier toute disposition sous
réserve de respecter les règles de procédure imposées par la constitution.
Le contrôle peut être opérer par un organe politique ou par un organe juridictionnel.
L’organe politique est illustré par la Sénat du second empire. Le plus souvent le contrôle est
confié à un organe juridictionnel. Pour être le garant de l’état de droit il importe que l’organe
de contrôle soi par son statut indépendant des pouvoirs politiques. Il faut aussi qu’il exerce
son contrôle selon les garanties de la procédure juridictionnelle. Le contrôle de
constitutionnalité des lois peut être assurer de façon centralisée, c’est-à-dire exercé par un
juge unique et spécialisé (Autriche, juriste Kelsen). Ce modèle autrichien a servie de modèle
au contrôle exercer en France, en Italie en Allemagne et en Espagne. Le contrôle peut être
également exercé de façon décentralisée, c’est-à-dire exercer par tout juge même ordinaire
sous réserve d’appel à une juridiction supérieure. C’est le modèle américain transposé au
Japon et en Suisse. En France, il y a donc un juge unique est spécialisé, c’est le conseil
constitutionnel qui a le monopole du contrôle de la constitutionnalité des lois. Donc les juges
ordinaires ne peuvent pas contrôler la constitutionnalité des lois. Mais, le juge ordinaire peut
contrôler des lois par rapport aux traités internationaux, notamment la convention européenne
des droits de l’homme. Le juge ordinaire notamment le juge administratif a aussi le pouvoir
de vérifier la constitutionnalité des actes administratifs. La distinction entre organe politique
et juridictionnel est à priori très aisée mais doit être nuancée. Longtemps le conseil
constitutionnel a été perçu avec méfiance comme un organe à caractère politique. Mais
désormais il n’y a plus de doute, il s’agit bien d’une véritable juridiction. Pour autant il y a
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toujours une dimension politique et bien souvent les hommes politiques ont tendances pour
critiquer le contrôle de constitutionnalité des lois à évoquer le gouvernement des juges. Ainsi
quand un texte de loi défendu par la majorité parlementaire est censuré par le conseil
constitutionnel, le parlement n’apprécie pas et critique la position du conseil en stigmatisant la
position des juges. Les juges critiquent la faculté, pour le conseil constitutionnel qui est
dépourvu de la légitimité du suffrage universel, de s’opposer à la loi expression de la volonté
générale et de la représentation nationale. Ce qu’on appelle le gouvernement des juges c’est
une expression utilisée par les auteurs pour caractériser le pouvoir de la cours suprême aux
Etats-Unis et notamment un pouvoir d’interprétation large des textes.
Le contrôle est en principe exercé par une autorité juridictionnelle mais les modalités varient
beaucoup selon la nature du régime.
1) Le moment du contrôle
a) Le contrôle a priori
Ce contrôle intervient avant l’entrée en vigueur de la loi. Le contrôle s’exerce avant que la loi
contraire à la constitution soit promulguée. Ce contrôle donc a priori qui existe en France
mais qui a un inconvénient, ce type de contrôle revêt une forte dimension politique. En effet
le conseil constitutionnel intervient juste après la décision du parlement.
b) Le contrôle a posteriori
Le contrôle intervient au cours d’un procès. Comme il n’est pas facile d’annuler une loi
promulguée on dit que ce contrôle se fait par voie d’exception. Cela signifie qu’on ne va pas
annuler la loi mais qu’on va en écarter l’application pour le litige concerné et pour les parties
concernées.
2) La technique de contrôle
Il y a une distinction à faire et cette distinction aura une incidence sur l’accès au juge.
C’est un contrôle abstrait. La loi est directement attaquée devant un tribunal ou la juridiction
spécialisée en vue de la faire annulée pour inconstitutionnalité. Dans le cas d’un contrôle a
posteriori, l’annulation de cette loi sera rétroactive. Elle vaut à l’égard de tous (erga omnes).
C’est-à-dire que la loi est sensée n’avoir jamais existée. Dans le cadre d’un contrôle a priori
comme en France, il s’agit plutôt d’empêcher l’entrée en vigueur de la loi. Compte tenu de
ces effets radicaux, le contrôle par voie d’action implique qu’il soit confié non pas à tous les
juges mais plutôt à un organe spécialisé. Le juge spécialisé pourra le faire et de plus la saisie
de ce juge sera limitée. Ainsi en France, un citoyen ne peut pas saisir le conseil
constitutionnel. Il sera saisi par des organes politiques (président de la république, du sénat et
de l’assemblée nationale, 60 députés et 60sénateurs).
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Il est appelé parfois le contrôle concret car il intervient au cours d’un procès. Ici le recours en
inconstitutionnalité de la loi est un recours incident, accessoire, annexe, qui vient se greffer
sur un litige principal qui est soulevé devant un juge de droit commun, un juge ordinaire. Au
cours d’un procès, d’un litige devant un tribunal de droit commun, une des parties en litige
invoque l’inconstitutionnalité de la loi. Selon le pays, le tribunal ordinaire peut soit trancher
xdi-même la question, soit saisir le juge constitutionnel, spécialisé, et poser une question
préjudiciaire. C’est donc le juge constitutionnel qui donnera la réponse sur ce point et ensuite
le juge ordinaire tranche l’affaire au fond et règle définitivement le litige. En cas
d’inconstitutionnalité, la loi n’est pas forcément annulée mais sera déclarée inapplicable. Le
juge constitutionnel spécialisé peut être saisi par le juge ordinaire comme c’est le cas en
Allemagne mais ce contrôle par voie d’exception s’illustre surtout aux Etats-Unis. Et ce
contrôle par voie d’exception mais ne peut se faire qu’a posteriori.
Tout d’abord une naissance difficile, controversée liée à une grave crise politique. Le passage
de la 4ème à la 5ème république s’est fait dans des circonstances historiques très particulières.
Pour faire face à la « crise algérienne », c’est-à-dire à l’insurrection à Alger de généraux qui
refusent l’autorité des gouvernement qu’ils considèrent comme incapable. Le président de la
république devant cette menace fait appelle au général de gaulle pour constituer un
gouvernement d’union nationale. Le 3 juin 1958, est votée par le parlement une loi
constitutionnelle qui permet au gouvernement de rédiger un projet de constitution mais en
respectant certaines conditions. Le régime doit être démocratique, c’est-à-dire que le suffrage
universel est la source du pouvoir. Il faut une séparation effective des pouvoirs et par ailleurs
maintenir la responsabilité des gouvernements envers le parlement.
Ensuite c’est un régime attaché à la tradition républicaine. Afin d’éviter tout rapprochement
ou toute référence au précédent du régime de Vichy, les rédacteurs de la constitution de 1958
on pris soin de préciser que la nouvelle constitution s’inscrivait dans l’héritage des 3ème et 4ème
république.
18
qu’elle continue de se référer au préambule de la constitution de 1946, qui proclame
l’existence de droits sociaux. En conséquence, le conseil constitutionnel est chargé de vérifier
que le législateur ne remet pas en cause ses droits sociaux. Le contrôle est en réalité limité car
la marge d’appréciation du législateur est grande.
Section I : L’exécutif
Le régime de la 5ème république revêt les apparences d’un régime parlementaire classique.
L’exécutif est dualiste, les pouvoirs étant partagés entre un président de la république
irresponsable devant le parlement et un gouvernement responsable devant le parlement. Mais
en réalité, le régime se caractérise avant tout par la prépondérance présidentielle. Cette
suprématie du président découle du texte de la constitution, qui lui consacre l’intégralité du
titre 2, mais elle découle aussi et surtout de la pratique suivie par chacun des présidents.
La primauté du président tient principalement à la légitimité personnelle que lui confère son
élection au suffrage universel direct, ainsi qu’au pouvoir propre dont il dispose. Le régime de
la 5ème république se démarque nettement de la logique parlementaire selon laquelle le
président est irresponsable politiquement mais en contre partie il ne dispose d’aucun pouvoir
réel. Mais tel n’est pas le cas du président français, il se voit attribuer par les textes ou bien il
19
s’arroge par la pratique, par son interprétation des textes des pouvoirs décisifs, mais il reste
politiquement irresponsable.
I – L’élection du président
La singularité par rapport aux précédentes républiques vient du mode d’élection du président
Dans la constitution de 1958, le président était élu par un collège de notable dit « grand
électeurs » (élu parlementaire, locaux et d’autre mer). Le général de gaulle est élu selon la
procédure des grands électeurs. Mais de gaulle bénéficiait d’un charisme personnel et d’une
légitimité historique et il a jugé nécessaire pour éviter le retour du parlementarisme de
conférer à ses successeurs une représentativité susceptible de contre balancer celle du
parlement. Pour cela il faut améliorer la représentativité du président, d’où l’idée de l’élire au
suffrage universel. Le général de gaulle se heurte à l’époque à une opposition du parlement.
Donc il va procéder à une révision de la constitution qui va consister à l’élection du président
au suffrage universel direct. À noter que cette révision n’a pas été effectuée selon la procédure
normale de l’article 89 mais par référendum selon la procédure de l’article 11 afin de
contourner l’opposition du Sénat. La loi de 1962 sera largement adopté par le peuple et va
modifier en profondeur la nature du régime.
2) Une campagne électorale strictement règlementée pour préserver l’égalité entre les
candidats.
20
a) Le déroulement de la campagne
La campagne officielle est très brève, elle ne dure que 15jours pour le premier tour. Les
candidats doivent être traités par l’état de la même manière. La commission nationale de
contrôle est chargée de vérifier le respect de cette égalité de traitement. Pour l’audiovisuel
public, c’est le CSA (conseil supérieur de l’audiovisuel) qui veille à ce que le temps d’antenne
sur le service public de la radio et de la télévision soit le même pour tous.
3) Le mode de scrutin
Le chef de l’état est élu au suffrage universel direct par les citoyens français majeurs. Le
scrutin est majoritaire à 2tours. Le candidat doit obtenir la majorité absolue des suffrages
exprimés pour passer le premier tour. Jamais un candidat n’a été élu au premier tour. Si la
majorité absolue n’est pas obtenue au premier tour de scrutin, il est procédé à, le 14ème jour
suivant, un second tour. Le second tour oppose les 2candidats arrivés en tête au premier tour.
Sera élu le candidat qui à la majorité des voix, la majorité relative suffit. Le conseil
constitutionnel proclame les résultats du scrutin. Le contentieux est également au conseil
constitutionnel. Conclusion, les incidences de cette élection sont décisives, la vie politique
française est désormais articulée autour de l’élection présidentielle. Cette élection conduit à
une bipolarisation liée aux 2tours. Le premier tour apparaît comme une élection primaire au
cours de laquelle on choisi le candidat de chaque camps. Ce choix se fait généralement entre
la droite et la gauche. Sur le plan institutionnel, l’élection du président se traduit par un
déséquilibre au sein de l’exécutif. Le président de la république bénéficie d’une légitimité
populaire, il est le délégataire à part entière de la souveraineté nationale et va prendre le pas
sur le premier ministre.
II – Le mandat présidentiel.
21
terme et de la continuité de l’état. Mais le problème est que le septennat pouvait être
renouvelé. Ainsi Mitterrand a pu être au pouvoir pendant 14ans. Et c’est pour cela que le
quinquennat a été instauré. Le quinquennat permettre une meilleure coïncidence entre le
mandat du parlement et du président et aurait l’avantage selon eux de réduire sinon de
supprimer les risques de cohabitation. Tout cela est relatif car la concordance entre le mandat
du parlement et du président ne peut pas être absolue dans la mesure où le président conserve
le droit de dissolution. Il faut noter que le quinquennat c’est bien mais le mandat du président
peut être renouveler sans limite.
B) L’interruption du mandat
L’une des innovations de la constitution de 1958 est de prévoir dans son article 19 que
certains actes du président sont dispensés de contreseing. L’article 19 énumère la liste de ces
articles : article 8 premier alinéa, article 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61.
22
Il s’agit la d’une rupture avec la règle applicable sous les républiques précédentes qui exigeait
que tous les actes du président fussent contresignés par les ministres responsables. Cette
contre signature c’est le chef du gouvernement doit apposer la signature du président. En
effet, le président est irresponsable politiquement (devant le parlement). Il est donc logique,
que son action soit soumise au contrôle et au consentement d’une autorité politique, qui est
elle responsable devant le parlement. Cela traduit un transfert de responsabilité. Le ministre
ou 1er ministre endosse la responsabilité. Hors sous la 5ème république, le président de la
république est irresponsable politiquement et il se voit néanmoins confier des pouvoirs
importants dispensés du contreseing. Le président dispose donc de pouvoirs exercés sans
aucun contrôle et notamment sans l’accord formel du 1er ministre.
Les pouvoirs propres se rattachent pour essentiel aux missions assignées au président par
l’article 5 de la constitution, qui est fondamental mais pas très précis. Il est ainsi rédigé : « le
président de la république veille au respect de la constitution, il assure par son arbitrage le
fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’état. Il est le garant
de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités». Ces pouvoirs
se rapportent donc à la mission d’arbitrage assignée au président, lequel s’apparente ici à un
monarque républicain. Les pouvoirs propres du président sont importants sur le plan politique,
car ils sont mis en œuvre lors de moment essentiel de la vie de la nation. Ces prérogatives sont
attachées de façon consubstantielle à la fonction présidentielle. Cela signifie que même en
période de cohabitation ces prérogatives ne sauraient en principe être remises en cause. Il faut
souligné que par définition ces pouvoirs ne sont exercés que de manière ponctuelle. Il
correspond ainsi à une fonction présidentielle intermittente. Ce n’est pas au moyen de ces
prérogatives que le président va exercer une influence sur les actes quotidiens de la vie
politique.
Généralement la mission d’arbitrage va consister pour le président à solliciter un autre
pouvoir. Mais cela dépend de la conception que l’on a de l’arbitrage. S’agit-il d’un arbitrage
neutre ou un arbitrage au sens actif du terme ? En France le président est considéré comme un
arbitre actif.
L’article 8, 1er alinéa de la constitution dispose que le président de la république nomme le 1er
ministre. Il met fin à ses fonctions sur la présentation par celui-ci de la démission du
gouvernement.
La désignation du 1er ministre incombe au seul président de la république. En rupture avec les
républiques précédentes, la désignation du 1er ministre dépend de la seule volonté du président
à l’exclusion de celle de l’assemblée nationale. Selon la pratique suivie depuis 1962, il n’y a
donc pas d’obligations pour le chef du gouvernement d’obtenir l’investiture de l’assemblée
nationale, c’est-à-dire qu’il n’a pas besoin dès sa nomination du soutien des députés. Le
président dispose d’un pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire non soumis à des conditions.
Ainsi les présidents ont pu nommé des 1ers ministres qui n’étaient pas parlementaires. Mais ce
pouvoir est nettement moins discrétionnaire en cas de cohabitation, quand la majorité du
président ne concorde par la majorité parlementaire, le président se borne à nommer le
nouveau candidat adopté par la majorité parlementaire.
23
2) L’acceptation de la démission du 1er ministre
En principe, sur le papier, formellement, le président n’a pas le pouvoir de révoquer le chef de
l’état. La démission du 1er ministre doit selon le texte être volontaire. Mais en cas de
phénomène majoritaire, le président est considéré comme le chef de la majorité parlementaire
c’est pourquoi le 1er ministre est révoqué par le président lui-même, le 1er ministre présente
donc sa démission mais généralement à la demande du président. Le 1er ministre ne saurait
s’accrocher à son poste sauf à apparaître comme un triste sire selon les propos d’un ancien 1er
ministre (jacques Delmas). Il y a finalement peu de démission volontaire (Chirac en 1976 sous
la présidence de Giscard D’Estaing). En revanche, en période de cohabitation, le 1er ministre
est, selon Giscard D’Estaing, indéboulonnable. On en revient ici à l’application littérale du
texte de la constitution. Le président n’a pas le pouvoir de révoquer le 1er ministre sauf à
prendre le risque d’entrer en conflit avec l’assemblée nationale. Conflit qu’il faudrait alors
résoudre au moyen de la dissolution de l’assemblée nationale.
C) Le président et le parlement
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2) La pratique de dissolution
C’est sans doute le pouvoir propre du président le plus important virtuellement, mais en
réalité les présidents n’en ont fait qu’un usage modéré. La dissolution est en réalité une arme
de dissuasion politique. Il s’agit de régler une crise institutionnelle, par exemple
parlementaire. Il peut s’agir d’une crise sociale (après les évènements de mai 1968 il y a eu
dissolution). La dissolution permet au président nouvellement élu de faire coïncider la
majorité parlementaire avec la majorité présidentielle (Mitterrand en 1981 et 1988, élu il a fait
la dissolution pour obtenir une majorité parlementaire en phase avec la majorité présidentielle
qu’il a élu). Enfin la dissolution est parfois conçue comme une arme qui se veut tactique. Elle
vise à permettre au président de conforter sa majorité au parlement. C’est aussi une arme qui
se retourne contre son utilisateur. Par son effet dissuasif à l’égard de députés trop critiques, la
dissolution constitue un facteur de stabilité gouvernementale lorsque la majorité qui soutien le
gouvernement est fragilisée. On peut penser qu’avec le quinquennat, qui veut faire coïncidé
majorité parlementaire et majorité présidentielle, que le droit de dissolution devrait se raréfier
encore d’avantage.
E) Le président et la nation
Le chef de l’état peut recourir à l’arbitrage du peuple par le référendum. En tant que
représentant de la nation, il peut dans des circonstances exceptionnel s’afficher comme
défenseur de la patrie et comme garant de l’indépendance de l’état et de ses institutions.
1) Le référendum législatif
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situation normale hors cohabitation, le référendum est bien un moyen d’action du président.
Le 1er ministre se borne à intégrer le choix du président. En revanche en période de
cohabitation, on pourrait en revenir à l’application stricte de l’article 11, ce qui permettrait au
1er ministre de proposer un référendum pour s’opposer à un projet du président. Mais il n’y a
pas d’exemple de référendum en période de cohabitation. Le parlement n’a jamais fait usage
de sa faculté de proposer un référendum.
c) La pratique du référendum
Huit référendums ont été organisés selon la procédure de l’article 11 de la constitution. Il faut
avouer que cet article 11 est pour le président un instrument politique difficile à manier, car
les citoyens doivent répondre par oui ou par non à la question posée sur des textes ou des
sujets souvent trop complexes pour qui n’a pas de formation juridique. C’est pourquoi le
référendum peut se transformer en instrument plébiscitaire ou à l’inverse devenir un moyen
commode pour le peuple d’exprimer son désaccord envers la politique générale du président
et du gouvernement. Ainsi 2référendums ont d’ailleurs été un échec pour le président. En
1969, le général de Gaulle propose un référendum sur la création de région et la
transformation du sénat. Il veut moderniser les institutions françaises. Ce référendum sera un
désaveu pour le général et celui-ci en tire les conséquences juridiques, il démissionne. Le 29
mai 2005, le référendum sur l’autorisation de ratifier le traité établissant une constitution pour
l’Europe a donné un échec à la surprise générale des médias, le président Chirac n’en a pas
tiré les conséquences politiques et juridiques et n’a pas démissionné.
On ne peut pas non plus oublier les référendums qui ont eu une majorité de oui mais qui ont
suscité un fort désintérêt des électeurs et un fort taux d’abstention (abstention de 63% sur le
référendum sur la Nouvelle-Calédonie). Le référendum sera utilisé 4fois par le général de
Gaulle qui engageait sa responsabilité devant le peuple mais le référendum sera délaissé par
les successeurs du général de Gaulle au point de devenir une branche morte de notre
constitution. L’échec de 2005 n’est pas de nature à revitaliser l’institution référendaire.
Article 16 de la constitution.
Le président est habilité par la constitution lorsque la nation est en péril à exercer
provisoirement une dictature républicaine afin de sauvegarder l’état et les institutions.
26
a) L’origine du texte
Il y a des conditions de formes, le président doit consulter le 1er ministre, les présidents des
assemblées et le conseil constitutionnel. Il y a aussi des conditions de fonds, 2 conditions
cumulatives. Il doit s’agir d’une menace grave et immédiate sur les institutions de la
république, l’indépendance de la nation, l’intégrité du territoire ou les engagements
internationaux. Il faut aussi l’interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics
constitutionnels. Le président ne saurait évidemment utiliser l’article 16 pour s’opposer au
gouvernement ou au parlement. Il y a des conditions de formes, il faut consulter le 1er
ministre, les présidents des assemblées et le conseil constitutionnel.
c) Effet de l’article 16
Le président prend les mesures nécessaires pour assurer le fonctionnement régulier des
pouvoirs publics constitutionnels. Le président se voit attribuer des pouvoirs considérables, il
peut intervenir dans le domaine du gouvernement mais peut intervenir surtout dans le
domaine de compétence du parlement. Autrement dit, il y a une confusion des pouvoirs
exécutifs et législatifs au profit du président de la république. Cependant les actes du président
restes soumis à un certain contrôle du conseil d’état lorsque ces actes relèvent du domaine du
pouvoir règlementaire. Le parlement est réuni de plein droit mais il ne peut rien faire qui
puisse entraver l’action du président. L’article 16 n’a été utilisé que par le Général de Gaulle
d’avril a septembre 1961 à la suite du Putsch des généraux en Algérie. On envisage d’abroger
cet article mais aucun mouvement de la constitution n’a été fait dans ce sens. Lors des
émeutes des banlieues on a utilisé la loi sur l’état d’urgence et l’article 16 a été envisagé pour
résoudre le problème.
27
A) Le président et le gouvernement
Le président a un pouvoir de nomination mais qui est inégal. Le président est parfois en
situation de compétences liées, c’est-à-dire qu’il est obligé de procéder à la nomination de
hauts fonctionnaires dans les conditions prévues par les textes ou les statuts. Ce sont des
nominations obligatoires par un décret non délibéré en conseil des ministres. Le pouvoir du
président est beaucoup plus significatif au plan politique quand il intervient à propos de
nomination discrétionnaire relatives aux emplois supérieurs. L’article 13 de la constitution
confère au président le soin de nommer aux emplois civils et militaires de l’état et il énumère
les hauts fonctionnaires concernés. Ses emplois sont à la discrétion du gouvernement, ils sont
précaires qui sont confiés à des personnes librement choisies en fonction de leurs convictions
politiques et sont révocables en cas d’alternance politique. Il faut bien voir que ce sont des
relais du pouvoir politique et le président conserve une marge d’appréciation, il n’est pas tenu
de suivre les propositions du 1er ministre ou du ministre. En période de cohabitation, le
président accepte le plus souvent les propositions du 1er ministre et ne conserve qu’un droit de
veto limité pour éviter ce que l’on appelle « la chasse aux sorcières », c’est-à-dire d’éliminer
les hauts fonctionnaires pour le seul motif qu’ils ont été nommés par l’ancienne majorité.
a) Les ordonnances
Ce sont des actes juridiques qui succèdent aux anciens décrets lois. Une ordonnance, c’est un
texte qui peut intervenir dans le domaine législatif avec l’autorisation du législateur.
28
Cependant tant qu’elle n’a pas été ratifiée par le parlement l’ordonnance reste un acte
règlementaire. C'est-à-dire qu’elle a une valeur inférieure à la loi. Elle peut donc être corrigée
et annulée par le juge administratif. Le parlement autorise donc le gouvernement à intervenir
dans le domaine de la loi. Même si une ordonnance n’a pas valeur de loi. Ces actes sont
importants sur le point politique car ils permettent de mettre en œuvre dans des conditions
d’urgence le programme politique du président. Cela soulève des problème, pendant la 1ère
cohabitation le président Mitterrand a pensé qu’il était en droit de refuser de signer les projets
d’ordonnances qui ne lui plaisait pas. Il a exercé ce droit de veto à 3 reprises. Il s’est donc
opposé au projet d’ordonnance du parlement à majorité de droite, ils ont donc transformé le
projet d’ordonnance en projet de loi. Évidemment le circuit du projet de loi est plus long que
celui de l’ordonnance.
Il signe en particulier les décrets règlementaires. Ce pouvoir est intéressant car relève de la
compétence du président tous les décrets délibérés en conseil des ministres. Il suffit au
président d’exiger que les décrets soient délibérés en conseil des ministres pour qu’ils
dépendent de sa compétence.
Le président préside des réunions hebdomadaires du conseil des ministres. Il les convoque et
en fixe l’ordre du jour en concertation avec le 1er ministre. Il peut également le cas échéant
retarder l’inscription d’un projet de loi qui ne le satisfait pas.
B) Le président et le parlement
Il peur le faire sur un ordre du jour déterminé à la demande du 1er ministre ou de la majorité
parlementaire. Le président peut refuser une telle demande. Il peut même refuser l’inscription
d’un point à l’ordre du jour.
Il s’agit ici d’un pouvoir uniquement formel qui est important sur le plan juridique mais qui
n’a pas de portée politique et par lequel le président atteste que la loi a été régulièrement votée
par le parlement et donne l’ordre aux autorités publiques de l’appliquer et de la faire exécuter.
Le président agit ici comme un « notaire » (citation Mitterrand), c’est-à-dire qu’il ne peut pas
refuser sa signature et doit promulguée la loi dans les 15jours suivant la transmission au
gouvernement de la loi définitivement adoptée.
Ceci est prévu par l’article 10 alinéa 2 de la constitution. C’est rare mais cela peut arriver s’il
y a un doute sur la constitutionnalité d’une loi.
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C) Le président et l’autorité judiciaire
D) Le président et l’état
Il est le chef des armées mais cette compétence doit se combiner avec celle du 1er ministre qui
est responsable de la défense nationale.
2) Le chef de la diplomatie
Il négocie et ratifie les traités. Il est informé de toute négociation d’un accord international en
forme simplifiée, c’est-à-dire non soumis à ratification. Il accrédite les ambassadeurs de
puissances étrangères. Il est donc responsable de la politique étrangère. Son rôle est
primordial en cas de phénomène majoritaire. Ainsi, on peut voir un 1er ministre évincé de la
politique étrangère. En revanche en cas de cohabitation, la répartition des pouvoirs entre le
président et le 1er ministre est plus équilibrée.
Le régime français est dans une situation paradoxale. Conformément au modèle de régime
parlementaire, la constitution affirme le principe de l’irresponsabilité politique et pénale du
président pour les actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions. Sous la 5ème république, ce
principe est contestable car le président dispose désormais de pouvoirs considérables. On
distingue la responsabilité politique mise en œuvre par les citoyens ou leurs représentants qui
conduit à la destitution du mandat du président et la responsabilité pénale qui suit les garanties
liées à une procédure pénale et abouti à la destitution du mandat du président et parfois pour
prononcer une peine. En principe, responsabilité et pouvoir vont de paire. Dans un régime
parlementaire classique, le chef de l’état est une autorité symbolique qui ne dispose pas d’un
pouvoir réel. Il est donc irresponsable politiquement. Hors dans le système français actuel,
30
alors même qu’il dispose de pouvoirs considérables, la constitution définit de façon très
restrictive la mise en jeu de la responsabilité du président.
1) Le principe de l’irresponsabilité présidentielle pour les actes accomplis dans l’exercice des
fonctions sauf en cas de haute trahison.
2) Le débat controversé sur la responsabilité pénale à l’égard des actes accomplis pendant le
mandat mais en dehors des fonctions ou ceux accomplis avant l’entrée en fonction du
président
a) Le conseil constitutionnel
31
b) La cour de cassation
Cette atteinte au principe d’égalité devant la loi est justifiée par la représentation du président
comme étant représentant de l’autorité. Il est nécessaire d’accorder une protection
fonctionnelle au président afin de le préserver de poursuites engagées pour des raisons
purement politiques. Mais il faut éviter de faire du président une personne intouchable, au
dessus des lois. C’est le président qu’on devrait protéger et non l’individu ordinaire avec ses
faiblesses, ses erreurs et qui devrait répondre de ses actes devant le juge pénal. De ce
désaccord entre jurisprudence est né un projet de réforme du statut du président. Le président
Chirac a chargé une commission de 12membres présidé par Avril de proposer une réforme du
statut du président. La commission a rendu un rapport en 2002 et a suggéré la modification de
l’article 67 et 68. Ceci va largement inspirer la réforme constitutionnelle de 2007
C’est la loi constitutionnelle du 23 février 2007 qui constitue le droit positif et qui reprend les
grandes lignes des propositions de la commission Avril.
Ce nouvel article dit que le président de la république n’est pas responsable des actes
accomplis en cette qualité sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68. Il ne peut,
durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être
requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action d’un acte d’information
d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu. Les
instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engager
contre lui à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la cessation des fonctions.
32
mandat pour régler des conflits du droit du travail. Toute action devant les juridictions
judiciaires et administrative est impossible. Le président ne peut comparaître devant le
juge pénal mais aussi le juge civil et le juge prud’homal. Ce texte est sensé concerner
tous les présidents. Il comprend les actes pendant le mandat mais aussi les actes
commis antérieurement au mandat et les actes sans lien avec le mandat. Cette
immunité est temporaire et limitée à la durée du mandat. Le texte reprend l’analyse de
la cour de cassation. Le cours de la justice n’est pas empêché, il est simplement
suspendu pendant la durée du mandat. Les poursuites peuvent être engagées ou
reprises à l’issue du mandat.
a) Le texte
Il dit : «le président de la république ne peut être destitué qu’en cas de manquement à ses
devoirs manifestement incompatible avec l’exercice à son mandat. La destitution est
prononcée par le parlement constitué en haute cour ». L’article donne quelques éléments de
procédure, il précise notamment que la proposition de réunion de la haute cour est adoptée à
l’initiative d’une des assemblées du parlement. La haute cour est présidée par le président de
l’assemblée nationale. Les décisions de la haute cour sont prises à la majorité des 2/3 des
membres de la haute cour. Et seuls sont recensés les votes favorables à la destitution.
33
C) Les autres cas, résiduels, de mise en jeu de la responsabilité présidentielle
L’irresponsabilité n’est pas absolue dans la mesure où on peut admettre que le président
demeure responsable devant le peuple au moins pour les actes qui ne sont pas soumis à contre
sein. On peut émettre 3hypothèses de révocation par le peuple. Tout d’abord, la responsabilité
peut être envisageable en cas de candidature à une réélection. Ensuite le président peut mettre
en jeu sa responsabilité en posant une question de confiance au peuple lors d’un référendum.
C’était la stratégie du général de Gaulle. Enfin, le président peut mettre en cause sa
responsabilité en cas de dissolution raté de l’assemblée nationale.
Donc la responsabilité devant le peuple dépend du bon vouloir du président lui-même qui
garde l’initiative.
34
concernent directement le président de la république. Elle propose en premier lieu le
renforcement du rôle du président par rapport au gouvernement (1er ministre). L’article 5 de la
constitution serait modifié et on ajouterait que le président définit la politique de la nation et
le 1er ministre conduit la politique de la nation. Une autre proposition est la possibilité pour le
président de s’exprimer directement devant le parlement. C’est le droit de message. Le
président peut s’exprimer devant une des 2chambres du parlement. Cela peut donner lieu à un
débat mais il n’y aura pas de votes. Une autre proposition est que le président puisse être
entendu par une commission d’enquête parlementaire. Mais la proposition précise que c’est
sur la demande du président. À l’évidence les propositions de la commission de Balladur
renforce les pouvoirs du président et notamment ses capacités d’expression devant le
parlement.
Section 2 – Le gouvernement
a) La place du gouvernement
Le gouvernement est le second élément du pouvoir exécutif. Il peut être définit comme le
collège solidaire dirigé par le 1er ministre et composé des ministres à l’exclusion du chef de
l’état. Le président de la république est la clé de voûte des institutions françaises mais il n’a
pas pour le moment les moyens juridiques et administratifs pour gérer quotidiennement les
affaires de l’état, c’est-à-dire pour préparer et exécuter les décisions nécessaire à la mise en
œuvre de sa politique. Le président n’agit pas d’avantage directement sur le processus
législatifs. En conséquence il a nécessairement besoin du concours du gouvernement pour
accomplir le programme ou le projet politique pour lequel il a été élu. Le rôle du
gouvernement est donc secondaire, mais il demeure essentiel. En outre, en période
exceptionnelle de cohabitation, le président se trouve ramener à ses fonctions
constitutionnelles, il applique donc la constitution à la lettre. Autrement dit, il redevient un
simple arbitre au sens de l’article 5, tandis que le 1er ministre s’affirme comme le chef de file
de la majorité parlementaire.
35
§1 - L’organisation gouvernementale
I) La hiérarchie gouvernementale
C’est un simple titre honorifique qui permet de distinguer une personnalité à raison de ses
mérites et surtout parce qu’il représente au sein du gouvernement un courant politique, une
sensibilité politique particulière qu’il convient de valoriser.
3) Les ministres
Les ministres assurent la gestion d’un département ministériel et sont membres permanents du
conseil des ministres. Il s’agit d’une dénomination ordinaire. Les ministres, qui ont en charge
les activités qui correspondent au noyau dur des missions régaliennes de l’état, sont souvent
mis en avant (ministre de la justice, ministre de l’intérieur). Mais c’est surtout le poste de
ministre de l’économie et des finances qui affirme une certaine puissance vis-à-vis des autres
membres du gouvernement.
Les ministres délégués sont placés auprès du 1er ministre ou d’un ministre pour suivre un
secteur spécialisé de l’action gouvernemental. Ces ministres agissent par délégation du
ministre auquel ils sont rattachés et qui peut leur donner des instructions. Ils sont donc dans
une position minorée, néanmoins ils participent au conseil des ministres et ils ont autorité
pleine et entière sur leur service.
36
5) Les secrétaires d’état
Ils sont placés soit auprès du 1er ministre soit auprès d’un ministre, ils n’ont qu’une place
modeste. Et ils ne participent au conseil des ministres que pour les affaires qui relèvent de
leurs attributions. Mais il est vrai que depuis 2005, il y a une tendance à accroître la
participation des secrétaires d’état au conseil des ministres. L’administration mise à leur
disposition reste placée sous l’autorité du ministre qu’ils assistent. De plus, ils ne peuvent pas
contresigner seul les décrets relatifs à leurs attributions. Il faut la signature du ministre auquel
ils sont placés. Mais ce poste est intéressant pour un jeune talent qui veut faire l’apprentissage
de la vie politique.
C’est la formation la plus solennelle du pouvoir exécutif car elle est sensée incarner l’unité
politique du gouvernement. Le conseil des ministres est présidé par le président de la
république. Le conseil des ministres siège traditionnellement le mercredi au palais de
l’Élysée. L’ordre du jour du conseil des ministres est proposé par le 1er ministre mais il est
arrêté par le président de la république. Le conseil des ministres est un point de passage obligé
pour les textes importants (projet de loi, projet d’ordonnance, les projets de décret, etc) et
pour les nominations individuelles. Mais le conseil n’est pas un lieu de délibération, c’est une
simple chambre d’enregistrement se borne à valider le travail préalable fait par les services.
Ils se réunissent sous la présidence du chef de l’état. Il comporte un nombre limité de ministre
concerné par un problème particulier. On en dénombre une 15aine par an entre 1997 et 2002
Ils regroupent, sous l’autorité du conseil ministre, les ministres concernés par une question
déterminée. Ses comités permettent de coordonner l’action des ministres et ils sont le lieu ou
le 1er ministre rend ses arbitrages.
Ces conseils ne sont pas prévus par la constitution. Ils réunissent les ministres sous la
présidence du 1er ministre. Cette formation est conforme à la logique du régime parlementaire.
En France, ce système a fonctionné entre 1873 et 1958. C’est ce conseil de cabinets qui
préparait les travaux du conseil des ministres présidé par le chef de l’état. Après avoir
quasiment disparu, de 1958 a 1986, le conseil de cabinet a retrouvé un vrai intérêt en période
de cohabitation. Ces conseils de cabinets peuvent travailler de façon autonome et sans
critique du président.
37
§2 - Le statuts des membres du gouvernements.
Pour l’essentiel, ce statut se référait au régime des incompatibilités. Mais désormais il faut
mettre l’accent sur la responsabilité pénale des ministres.
I) Les incompatibilités
A) Le principe général
Il s’agit d’une innovation de la 5ème république. L’interdiction du cumul est en effet une
nouveauté par rapport à la tradition du régime parlementaire. La 5ème république est revenue
sur cette tradition pour assurer la séparation effective des pouvoirs. Il est vrai que sous la 5ème
république, les ministres choisis en dehors du parlement on été plus nombreux qu’avant 1958.
Le 1er ministre peut être choisi par les non parlementaires.
La portée de cette règle doit être relativisée sur le plan juridique et politique.
38
gouvernement conserve un mandat d’administration locale et se représenteront lors des
élections de l’assemblée nationale.
Il y a 2propositions. Elle propose d’interdire tout cumul entre toute fonction ministérielle et
un mandat électif. Mais elle veut permettre le retour automatique des anciens ministres au
parlement. Et donc permettre aux anciens ministres de retrouver leur siège lorsqu’il cesse
d’exercer leurs fonction gouvernementale.
A) La responsabilité pénale
Elle consiste à sanctionner à raison de crimes ou délits. Pour la responsabilité civile il faudra
aller devant un juge civil et dans les conditions de droit commun. En revanche pour la
responsabilité pénale, c’est un problème délicat. Comme le dit la constitution, il faut
distinguer la responsabilité des faits commis dans l’exercice des fonctions et la responsabilité
des faits commis en dehors de l’exercice des fonctions.
39
La révision constitutionnelle de 1993 rend donc dorénavant possible la responsabilité pénale
des ministres à raison des faits commis dans l’exercice de leur fonction, mais cette procédure
demeure critiquée, car elle est ambiguë, la responsabilité est non seulement pénale mais
politique. Il faut faire attention à ce qu’elle ne soit pas détournée à des fins politiques, à des
fins partisanes.
En l’absence de lien entre les faits litigieux et la fonction ministérielle, les ministres sont
jugés par les juridictions de droit commun. Il peut s’agir de faits qui n’ont pas de rapport avec
l’exercice des fonctions (comportement relatif à la vie privée). Il peut aussi s’agir de faits qui
sont en rapport avec l’exercice de mandat électif locaux. Dans la pratique, un usage veut
qu’un ministre, mis en examen ou mis en cause dans une procédure judiciaire, même non liée
à ses fonctions ministérielles, démissionne. Cela permet de ne pas entraver l’action du
gouvernement dont l’image pourrait être altérée.
B) La responsabilité politique
§ 3 – Le pouvoir gouvernemental
La constitution confie certains pouvoirs au gouvernement dans son ensemble, mais la plupart
des pouvoirs sont attribués expressément au 1er ministre.
40
quasiment vidé de son contenu. Dans la réforme proposée par le comité Balladur, c’est le
président qui définit la politique de la nation et le gouvernement conduit la politique de la
nation.
Le gouvernement dispose de l’administration, c'est-à-dire que les ministres sont des autorités
administratives qui gèrent un département ministériel et qui donnent des instructions aux
agents de leur service. Ils ont le pouvoir hiérarchique. Ils disposent également à titre
exceptionnel par dérogation d’un pouvoir règlementaire en vue d’assurer l’organisation et le
bon fonctionnement de leur service. Pour résumé, les ministres ont un pouvoir de gestion, un
pouvoir hiérarchique et un pouvoir règlementaire. Le gouvernement a aussi la force (force
publique). Il peut recourir aux forces de l’ordre (police, gendarmerie et armée).
Au sujet de l’armée, si le gouvernement dispose de l’armée, la constitution prévoit que le 1er
ministre est responsable de la défense nationale et le président de la république est le chef des
armées.
Le gouvernement dispose de plusieurs moyens juridiques pour faire face à des situations de
crise. (le droit de déclarer la guerre appartient au parlement).
41
Une situation de crise : selon la jurisprudence du conseil d’état sur la théorie des circonstances
exceptionnelles permet sous certaines conditions une extension des pouvoirs de
l’administration. Le gouvernement pourra prendre des mesures qui seraient illégales en temps
ordinaires. Il y a des textes constitutionnels qui permettent au gouvernement d’agir dans
l’urgence pour faire face aux situations de crise.
La loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence. Cet état d’urgence renforce les pouvoirs de la
police administrative. Il peut être proclamé en conseil des ministres. Il y a plusieurs cas
prévus pour faire face à cette situation de crise. En cas de péril imminent résultant d’atteinte
grave à l’ordre public. à coté de l’état d’urgence, il existe l’état de siège prévu à l’article 36 de
la constitution. Cet état est décrété en conseil des ministres, il permet le transfert les pouvoirs
de police aux autorités militaires en cas de périls imminents résultant d’une guerre étrangères
ou d’une insurrection armée. Le comité Balladur a proposé de constitutionnaliser l’état
d’urgence au même titre que l’état de crise.
La suprématie du 1er ministre doit être nuancée surtout en période de faits majoritaire (période
normale), car dans cette période il y a une omnipotence du chef de l’état.
2) Un pouvoir de coordination
C’est un rôle fondamental, le 1er ministre exerce une fonction d’arbitrage entre les ministres
en cas de conflit sur un projet de loi ou de décret. Il assure cet arbitrage notamment au sein
des comités interministériels. Ce pouvoir de coordination peut parfois déboucher sur une sorte
de pouvoir disciplinaire pour maintenir la solidarité ministérielle. Il peut notamment proposer
au président de révoquer les ministres qui ne respectent pas la solidarité gouvernementale.
3) Il dispose de l’administration
a) Le pouvoir règlementaire
En vertu de l’article 21 de la constitution, le 1er ministre assure l’exécution des lois et sous
réserves des dispositions de l’article 13 (pouvoir du président) le 1er ministre exerce le pouvoir
règlementaire. Le chef du gouvernement est donc investit expressément par la constitution du
pouvoir règlementaire. Il est titulaire du pouvoir règlementaire au niveau national. Le 1er
ministre est même le titulaire de principe de ce pouvoir règlementaire. Il n’est incompétent
que si le règlement ou le décret a été délibéré en conseil des ministres. Dans ce cas, c’est le
président de la république qui exerce le pouvoir règlementaire. En pratique, plus de 90% des
décrets règlementaires ne sont pas délibérés en conseil des ministres. Ces décrets émanent
donc du 1er ministre.
42
b) Le pouvoir de nomination
Le 1er ministre exerce son pouvoir de nomination aux emplois publics sur le fondement de
l’article 21 de la constitution et sous réserve de l’article 13 (pouvoir du président). En effet le
1er ministre nomme aux emplois publics seulement ceux qui ne sont pas pourvu par le chef de
l’état. Il exerce donc une compétence d’attribution. Son rôle en matière de nomination s’est
donc altérer pour les emplois publics dit supérieur de l’état. Conclusion, le 1er ministre est
dans un état de subordination par rapport au président sauf en cas de cohabitation où il est le
vrai chef de l’exécutif. En période normale, il est en état de réelle subordination. Le 1er
ministre a une double fonction essentielle. Il apparaît comme un chef d’état major, il a un rôle
technique. Le 1er ministre est en principe aussi le bouclier du président. On dit que c’est le
fusible vis-à-vis de l’opinion et vis-à-vis de la majorité parlementaire, il est la pour souffrir,
pour focaliser les mécontentements sur lui.
Chapitre 3 – Le parlement
Introduction
Telle est la position du parlement dans la constitution actuelle. La constitution de 1958 a été
conçue en réaction des excès du parlementarisme des républiques précédentes. Le parlement
n’est évoqué que dans le titre 4 après les dispositions concernant le président et le 1er ministre.
La constitution de 1958 se caractérise par la volonté manifeste de rationaliser la procédure
législative et les modalités de contrôle du gouvernement afin d’assurer l’efficacité de l’action
du pouvoir exécutif et assurer la stabilité du gouvernement. Le recours aux techniques de
rationalisation des procédures et surtout l’apparition du phénomène majoritaire à partir de
1962 vont contribuer à réduire le rôle politique du parlement au profit du président. À cela,
s’ajoute, l’instauration du contrôle de la loi par le conseil constitutionnel et il ne faut pas
oublier le processus d’intégration européenne, qui aboutit à un transfert partiel de
souveraineté. Certains auteurs parlent même d’un déclin du parlement. Assurément le
parlement n’est plus le centre du pouvoir politique comme sous la 3ème et 4ème république, car
il apparaît sous la 5ème comme une institution dominée par la république mais son influence ne
saurait pour autant être négligée. Il est même possible qu’à l’avenir les pouvoirs du parlement
soient renforcés dans la mesure où seront mises en œuvre les propositions du comité Balladur,
qui propose de renforcer les prérogatives du parlement.
Il s’agit donc d’un bicamérisme (sénat, assemblée nationale). Cette option a été et est toujours
contestée car la légitimité d’une seconde chambre dans un état unitaire n’est pas toujours
évidente. Le débat est très délicat. De Gaulle a ainsi démissionné en raison de l’échec du
référendum qui tentait de réformer le Sénat. Aujourd’hui on considère que la mission du Sénat
consiste à représenter les collectivités territoriales de la république et la représentation des
français expatrier. L’amélioration de la qualité des travaux législatifs est avancée pour
revendiquer l’existence du sénat. De plus, le parlement exerce une fonction de délibération
importante, car le parlement permet l’organisation du travail législatif et l’expression des
opinions diverses et notamment minoritaires. Mais le parlement est concurrencé par d’autres
organes politiques élus au suffrage universel direct. Il est concurrencé par le parlement
43
européen et surtout par le président de la république. Le parlement a une fonction délibérative
importante.
Le mode de scrutin n’est pas inscrit dans la constitution, il relève seulement de la loi.
L’inconvénient est que le mode de scrutin pourrait être aisément modifié par la majorité du
moment. Pour des raisons purement électorales. Il y a donc un risque de « tripatouillage ». Par
ailleurs le choix de la circonscription (cadre géographique dans lequel est élu le parlementaire
et qui ne correspond pas aux délimitations administratives) donne lieu à un découpage que les
gouvernements (gauche ou droite) peuvent utiliser à des fins politiciennes contrairement au
principe d’égalité de suffrage.
1) Le mode de scrutin
Il y 577 députés, 555élus de la métropole et 22 représentants de l’outre mer. Ils sont élus au
scrutin uninominal majoritaire à 2tours dans le cadre d’une circonscription. Est élu au premier
tour le candidat qui a obtenu la majorité absolue des suffrages exprimés (+ de la moitié des
voies) et au moins le quart des voies des électeurs inscrits. À défaut, un scrutin de second tour
se déroule le dimanche suivant auquel ne participe que les candidats qui ont atteints le seuil de
représentativité de 12,5% des suffrages des électeurs inscrits. À l’issue de ce scrutin est élu le
candidat qui a atteints la majorité (relative) des voies. Le seuil de représentativité est élevé
afin d’éliminer les petits partis. Ce mode de scrutin tend à la bipolarisation de la vie politique.
On assiste normalement à un duel entre la droite et la gauche. Les triangulaires sont très rares
mais elles se sont récemment accrues notamment en 1997. En 2007, l’UMP obtient 320 sièges
auxquels s’ajoute les 23 sièges du nouveau centre. Le PS a obtenue 203 sièges. Ils sont élus
pour 5ans.
2) Le financement de la campagne
Par analogie avec les règles relatives à l’élection du président, nous allons évoquer une série
d’obligations qui s’imposent au candidat.
a) Un mandataire
44
b) Le plafonnement des dépenses électorales et remboursement forfaitaire des frais exposés
Les dépenses électorales sont plafonnées à un montant actualisé tous les 3ans (aujourd’hui
38000€ par candidat augmenté de 0,15€ par habitants dans la circonscription). Le
remboursement effectué par l’état est égal à 50% du plafond. Ce remboursement n’est pas
admis dans différents cas, ainsi les candidats qui ont dépassés le plafond des dépenses seront
sanctionnés, les candidats qui ont omis de déposer leur compte de campagne seront aussi
sanctionnés et surtout ceux qui ont obtenus moins de 5% des suffrages exprimés au 1er tour en
auront pour leur frais (pas de remboursement). Il faut également noter que les dons sont
règlementés plus strictement. Depuis 1995, les dons des personnes morales sont interdis à
l’exception des parties au mouvement politique. Les dons des personnes physiques sont
possibles mais plafonnés et donnent lieu à une réduction d’impôt.
c) Le compte de campagne
Chaque candidat est tenu d’établir un compte de campagne sincère et exhaustif, qui retrace
l’ensemble des recettes perçues et l’ensemble des dépenses engagées par lui-même et son
suppléant au cours de l’année précédent le scrutin. Il est soumis au contrôle d’une commission
administrative, la commission nationale des comptes de campagnes. Le candidat qui n’a pas
respecté la législation encours le risque d’être frappé d’inéligibilité pendant 1an et peut faire
l’objet de sanctions pénales.
Le sénat comprend 321 sièges dont 13 pour l’outre-mer et 12 représentant les français
expatriés. Le sénat est élu au suffrage universel indirect, c’est-à-dire il n’est pas directement
élu par les citoyens mais par des « grands électeurs » qui eux ont été élus directement par les
citoyens. Ces « grands électeurs » ont l’obligation de voter sous peine d’amende. Jusqu’à
présent les sénateurs étaient élus pour 9ans et renouvelable tous les 3ans, mais sous
proposition du Sénat lui-même, la loi organique du 30 juillet 2003 a réduit le mandat à 6ans le
renouvellement intervenant par moitié tous les 3ans.
1) Le collège électoral
Le collège se compose d’élus appelés « grands électeurs », les députés des conseillers
régionaux, des conseillers généraux et des délégués des conseils municipaux. Les délégués
des conseils municipaux sont de loin les plus importants puisqu’ils équivalent a 80%. Pour
Gambetta le sénat est le plus grand conseil des communes de France. Ce collège tend à
l’évidence à une sur représentation de la France rurale et à cet élément s’ajoute la longueur
des mandats des sénateurs. Ces 2éléments conjugués tendent à faire du sénat une chambre
conservatrice, un peu à l’écart des opinions. Cela a le mérite de modérer les excès réformistes
d’une nouvelle majorité à l’assemblée nationale. Il y a un problème de légitimité et de
représentativité de la seconde chambre. Il y a une tendance à vouloir essayer d’améliorer le
système électoral afin de diminuer le poids des communes rurales et d’augmenter le poids de
certaines agglomérations urbaines.
2) Le système électoral
Le mode des élections des sénateurs varie selon le nombre de sénateurs à désigner dans le
département. Un siège est attribué jusqu’à 150 000 habitants et un siège supplémentaire par
45
tranche de 250 000 habitants. Le scrutin est majoritaire à 2tours sauf dans les départements
qui élisent au moins 4 sénateurs. On a alors recours à la représentation proportionnelle. La
représentation proportionnelle est un mode de scrutin très complexe qui consiste à répartir les
sièges à pourvoir entre les listes des candidats au prorata (en proportion) du nombre de voies
qu’elles ont recueilli. Cela suppose donc de déterminer un quotient électoral. Pour simplifier,
le quotient électoral est calculé en divisant le nombre de suffrages exprimés par le nombre de
siège à pourvoir. On va appliquer ce quotient au nombre de voie obtenue par les listes. Les
restes seront répartis selon des procédés qu’il n’est pas utile de préciser dans ce cours. Ce
procédé permet la représentation des minorités. Et cela se prouve dans l’enceinte du sénat, on
assiste à une représentation des petits partis et même un phénomène de féminisation du sénat.
Cela s’explique par le seuil minimum des femmes nécessaires au sénat.
Cette règle a pour origine les abus constatés avant la révolution de 1948 sous le régime de la
monarchie de Juillet. À cette époque les députés fonctionnaires étaient nombreux et comme
ils étaient fonctionnaires, ils étaient soumis aux pressions des gouvernements, de leur
supérieur hiérarchique qui gérait leur carrière. Le principe est donc l’incompatibilité avec la
fonction publique. Mais les fonctionnaires aujourd’hui ne sont pas obligés de démissionner
contrairement à ce qui se passe en Grande-Bretagne, ils doivent être placés en position de
détachement de leur administration. L’agent a un droit de réintégration à l’issu de son
détachement et il conserve ses droits à la retraite dans son administration (droit à l’ancienneté)
et c’est pourquoi il y a autant de fonctionnaire au sein du parlement français. Il y a des
exceptions, certains peuvent conserver leur fonction tel les professeurs d’université et les
ministres des cultes dans les départements d’Alsace et de Moselle.
Pour les fonctions privées le cumul est possible (médecin, pharmacien ou avocat). Par
exception, le cumul est refusé en cas de risque de collusion du pouvoir politique et de l’argent
(en cas de conflit d’intérêt). Sont notamment interdite les fonctions de direction de sociétés
bénéficiant de subventions ou avantages assurés par l’état ou par une collectivité publique.
46
Sont également interdite les fonctions de direction de sociétés qui exécutent essentiellement
des travaux et prestations pour le compte ou sous le contrôle de l’état ou d’une autre
collectivité publique.
B) L’indemnité parlementaire
Il s’agit d’uns système de protection contre les menaces émanant du gouvernement ou des
citoyens. Ce système de protection découle du principe de séparation des pouvoirs et vise à
garantir l’indépendance du parlementaire.
1) L’irresponsabilité parlementaire
Il s’agit la d’une immunité de fond qui protège le parlementaire en sa qualité d’élu à raison
des actes accomplis dans l’exercice des fonctions et uniquement ceux-ci. Elle interdit ainsi les
47
poursuites civiles ou pénales contre un parlementaire en raison des opinions ou des votes émis
par lui dans l’exercice de ses fonctions.
Qu’est ce qu’on fait quand un parlementaire tient des propos excessif lors des débats au sein
du parlement. Le règlement prévoit la possibilité de sanctions disciplinaires.
2) L’inviolabilité parlementaire
Il s’agit d’une immunité de procédure, qui protège l’élu contre les poursuites et surtout
contres les arrestations à raison d’actes étrangers à la fonction parlementaire. En principe, les
poursuites contre les parlementaires sont libres, mais en ce qui concerne les arrestations et les
mesures privatives de liberté (assignation à résidence) une autorisation du bureau de
l’assemblée est nécessaire sauf en cas de flagrant délit ou de condamnation définitive.
Cette autorisation est appelée la levée de l’immunité parlementaire.
Le 2ème moyen de protéger le parlementaire est que l’assemblée peut ordonner la suspension
de la détention et des mesures privatives de liberté pendant la durée de la cession. Lorsqu’elle
n’est pas en cession, l’assemblée est réunie de plein droit pour annuler la poursuite. Le
mandat parlementaire bénéficie d’une réelle protection liée à la fonction de parlementaire.
Le rôle des assemblées parlementaires est double. D’une part il faut faire la législation et
d’autre part contrôler le gouvernement et indirectement le président de la république. À
l’inverse des républiques précédentes, la fonction de contrôle est réduite car il n’existe plus de
crise ministérielle provoquée par le parlement. Le gouvernement dispose de moyens
juridiques, prévus par les textes, pour imposer sa volonté mais en outre il dispose presque
toujours d’une majorité forte, qui peut le soutenir. Étant donner que le rôle de contrôle du
parlement est faible, on pourrait dire que le parlement n’est plus qu’un législateur mais sous la
5ème il y a eu une émergence d’un gouvernement législateurs, car les lois sont souvent des
projets de lois du gouvernement que le parlement ne fait qu’enregistrer.
Bien sur, c’est toujours le parlement qui vote la loi conformément au principe de la séparation
des pouvoirs. Mais la fonction législative a été profondément transformée par la constitution
de 1958. Les constituants ont voulu réduire le domaine d’action du législateur et surtout
modifier le déroulement de la procédure législative afin de renforcer les prérogatives du
gouvernement. La réforme de 1958 repose sur l’idée qu’il faut permettre au gouvernement,
même minoritaire et qui entend faire passer un projet de loi, d’imposer sa volonté au moyen
d’instrument juridique et cela pour éviter une opposition du parlement.
Jusqu’en 1958, la loi se définissait simplement comme l’acte voté par le parlement. Il
s’agissait donc d’une définition formelle, organique de la loi. À l’époque, la loi est le symbole
de la souveraineté parlementaire. Elle est l’acte du parlement qui peut statuer sur tout sujet
sans restriction ni contrainte. La constitution de 1958 s’est efforcée d’ajouter un critère
matériel pour compléter cette définition de la loi et ainsi limiter le champ d’application de la
loi.
48
A) L’apparente limitation du domaine de la loi par les articles 34 et 37 de la constitution
L’article 34 de la constitution affirme que la loi est votée par le parlement. Mais en outre, il
précise le domaine d’application de la loi et il énumère limitativement les domaines
d’intervention du législateur. Cet article 34 cite des matières qui relèvent de la compétence du
législateur : les droits civil pour les règles fondamentales accordées aux citoyens pour
l’exercice des libertés publiques et les règles concertants la nationalité, l’état et la capacité des
personnes (régimes matrimoniaux), le droit pénal pour les règles concernant la détermination
des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables, la procédure pénale. Le
droit fiscal pour les règles concernant l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des
impositions de toute nature.
L’article 37 de la constitution indique par ailleurs que les matières autres que celles qui sont
du domaine de la loi ont un caractère règlementaire. Ainsi il semble ressortir de ces 2articles
que la compétence du législateur est l’exception et que celle du pouvoir règlementaire est la
règle. Le parlement ne pourrait donc intervenir dans tous les domaines et en particulier il ne
peut pas empiéter sur le domaine règlementaire.
En réalité, la restriction de la loi par les textes ne sera qu’apparente et la révolution juridique
n’aura pas lieu. En effet, la pratique parlementaire et la jurisprudence du conseil
constitutionnel vont considérablement élargir la délimitation du domaine de la loi prévu par
l’article 34
Cela conduit souvent à ce que le gouvernement laisse le parlement légiférer même dans une
matière qui relève à priori du domaine règlementaire. Le gouvernement le fait pour des motifs
politiques et fait ainsi plaisir à sa majorité. Il le fait car il pourra récupérer la matière, c’est-à-
dire modifier les textes concernés, en demandant au conseil constitutionnel de déclasser ou de
délégaliser les textes sur le fondement de l’article 37 alinéa 2.
49
La contrainte la plus forte résulte de la construction européenne. Bien souvent le parlement
français (pareil autre pays) se borne à transposer les directives communautaires.
b) Le conseil constitutionnel
1) La phase préparatoire
L’article 34 de la constitution dispose que la loi est votée par le parlement mais le droit
d’initiative législative (39) ainsi que le droit d’amendement (art 44) sont accordés au 1er
ministre ainsi qu’au parlement. Il faut donc distinguer les projets de loi.
- Les projets de loi : le 1er ministre présente des projets de loi qu’il dépose sur le bureau
de l’une ou l’autre des assemblées. Un avant projet de loi doit être soumis pour avis au
conseil d’état (obligatoire). Le conseil d’état peut alors apprécier à ce stade des
50
problèmes de légalité ou de constitutionnalité du texte. Il faut préciser que le comité
Balladur a proposé de rendre public les avis du conseil d’état sur les projets de loi.
L’avant projet de loi est ensuite délibéré en conseil des ministres et l’issu de ce
conseil, l’avant projet devient un projet de loi. Le projet est enfin déposé sur le bureau
de l’une ou l’autre des assemblées.
b) L’examen en commission
Après le dépôt devant l’une des assemblées, le texte est renvoyé en commission. La
commission est soit une commission spéciale créée pour examiner le projet mais il s’agit le
plus souvent de l’une des commissions permanente dans lesquelles majorités et oppositions y
sont représentées selon la représentation proportionnelle. Au sein de ces commissions
permanentes, le débat est de bonne qualité. Il est plus intéressant que les débats publics en
séances plénières. La commission désigne un parlementaire en tant que rapporteur du projet,
qui sera ensuite le responsable de la procédure pour le texte en question. Il faut noter
cependant, que la commission ne peut modifier le texte des projets de lois, elle peut seulement
proposer des amendements qui seront examinés en séance publique. Le comité Balladur
voudrait que la discussion en séance publique porte sur le texte issu des travaux de la
commission.
L’ordre du jour est le programme selon lequel se déroule le débat. Selon l’article 48 de la
constitution, l’ordre du jour des assemblées comporte par priorité et dans l’ordre que le
51
gouvernement a fixé la discussion des projets de loi déposés par le gouvernement et des
propositions de loi acceptées par lui. C’est donc le gouvernement qui décide. Le
gouvernement peut ainsi surchargé au maximum l’ordre du jour afin d’empêcher le parlement
d’examiner les textes qui n’auraient pas le soutien de l’exécutif. Depuis 1995, une séance par
semaine au moins est réservée par priorité aux questions du parlement mais cela a peu de
portée pratique. Il faut rappeler que souvent les initiatives prises par les parlementaires sont
téléguidées par le gouvernement lui-même. Le comité Balladur propose de limiter les
prérogatives du gouvernement sur ce point. Ainsi, il propose que l’ordre du jour soit fixé par
la conférence des présidents (formation composée des présidents des assemblées et des
commissions permanentes). Le comité Balladur veut également limiter à la moitié du temps
de séance la faculté pour le gouvernement d’imposer l’examen des textes préparés ou acceptés
par lui. Le comité va jusqu’à proposer de renforcer les droits de l’opposition (art48). Ainsi
pour la discussion des projets ou propositions de loi, un jour de séance est réservé par priorité
à l’ordre du jour fixé par les groupes parlementaires.
2) La discussion
L’opposition recourt fréquemment à des procédures qui visent à retarder l’examen d’un texte
et ces motions lui permettent d’exposer son opinion sur un sujet. Il y a 3 motions, l’exception
d’irrecevabilité, la question préalable et le renvoi en commission.
Cette exception d’irrecevabilité vise à montrer que le texte est contraire à la constitution et
qu’il ne mérite pas discussion.
La question préalable vise à faire décider qu’il n’y a pas lieu de discuter sur le texte visé autre
que pour les raisons d’inconstitutionnalité.
Le renvoi en commission permet de renvoyer le texte en commission pour un examen plus
approfondi.
52
articles 40 et 41. Le gouvernement peut aussi s’opposer à des amendements qui n’ont pas été
examinés antérieurement à des commissions.
Le gouvernement a une 2ème modalité qui est le vote bloqué. Par le vote bloqué, le
gouvernement peut demander à l’assemblée saisie de se prononcer par un seul vote sur toute
partie du texte en discussion en ne retenant que les amendements proposés ou retenus par le
gouvernement. Le gouvernement utilise une tactique et fait souvent déposé un texte par un
parlementaire de sa majorité puis dans la discussion il reprend à son compte.
Parmi les prérogatives du gouvernement, il y a l’article 49 alinéa 3, qualifié parfois de
« bombe atomique », qui permet au gouvernement d’engager sa responsabilité devant
l’assemblée nationale pour obtenir l’adoption d’un texte. Le 1er ministre peut après
délibération du conseil des ministres engager sa responsabilité sur un texte mais dans ce cas
ce texte est considéré comme adopté sauf si une motion de censure est déposée dans les 24h
est votée. Cela permet de surmonter les divisions au sein de la majorité ou de surmonter une
obstruction systématique au sein de l’opposition. L’utilisation de l’article 49 alinéa3 est mal
perçue par les parlementaires car il n’est pas considéré comme un signe de démocratie
parlementaire. C’est pourquoi le comité Balladur propose de limiter son usage aux lois de
finances et aux lois de financement de la sécurité sociale.
Le texte doit être adopté en terme identique par les 2assemblées. En principe, le texte est
transmis d’une assemblée à l’autre jusqu’à ce que les 2assemblées se mettent d’accord. Pour
éviter que cette navette ne dure trop longtemps et conduise à l’enterrement du texte, le
gouvernement peut interrompre la navette après 2lectures ou en cas d’urgence après une seule
lecture. Il convoque alors une commission mixte paritaire.
La commission mixte paritaire est composée d’un nombre égal de députés et de sénateurs
(7de chaque). Elle est chargée de trouver un accord sur le texte et sur les questions restantes
en suspend. Si il n’y a pas d’accord au sein de la commission mixte paritaire, le gouvernement
peut donner le dernier mot à l’assemblée nationale et ce après une nouvelle et dernière lecture
dans chaque chambre. En revanche, si il y a accord, le gouvernement peut soumettre le texte
retenu par la commission aux 2assemblées pour adoption. Si le texte n’est pas adopté, le
gouvernement peut donner le dernier mot à l’assemblée nationale.
Les 2assemblées après avoir été saisie pour accord par la commission mixte paritaire, ne
peuvent pas modifié le texte qui a eu l’accord de la commission.
La procédure du dernier mot à l’assemblée permet au gouvernement d’éviter l’opposition du
Sénat. Il donne le dernier mot à l’assemblée nationale, d’autant plus volontiers qu’il sait qu’il
pourra le cas échéant utiliser le fameux article 49 alinéa3.
Le bicamérisme est donc inégalitaire.
Après son adoption le texte est transmis au président de la république afin d’être promulgué.
C’est une loi spéciale relative à l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics. Et
elles interviennent dans les cas prévus par la constitution. On utilise la procédure législative
ordinaire mais il y a des spécificités. Ainsi, lorsque l’assemblée nationale a le droit du dernier
mot, elle statue à la majorité absolue. Par ailleurs, le Sénat a un droit de veto en la matière
pour les lois organiques qui le concernent. En effet, les lois organiques relatives au Sénat
doivent être votée en termes identiques par les 2 assemblées.
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2) Les lois de finances
Elles sont adoptées selon la procédure de la loi organique (article 47). On relève que le vote
du budget est enfermé dans un délai de 70 jours dont 40 pour l’assemblée nationale. Quand le
délai n’est pas respecté, le budget peut être mis en vigueur par ordonnance (c’est rare).
Introduites récemment par la révision de la constitution. Elles ont pour objet de déterminer les
conditions de l’équilibre du financement de la sécurité sociale. Elles fixent les objectifs de
dépenses compte tenu des prévisions des recettes. Elles sont votées dans les conditions
proches des lois de finances (méthode des lois organiques).
Le parlement n’exerce plus qu’un rôle minoré en la matière. On peut à l’inverse parler d’un
gouvernement législateur. On peut utiliser cette expression de gouvernement législateur car le
gouvernement a la maîtrise du processus de l’élaboration de la loi grâce à des moyens
juridiques, mais surtout en raison d’un phénomène politique majeur, le phénomène
majoritaire. Le gouvernement a le soutien d’une majorité forte et disciplinée. Après
promulgation de la loi par le président, c’est le gouvernement qui assure le suivi et
l’application de la loi. C’est le gouvernement qui prend les décrets d’application de la loi. Le
1er ministre a un pouvoir d’appréciation. C’est pourquoi on assiste parfois à un retard pour
prendre les décrets d’application, en vue de retarder l’exécution de certaines lois. Le
parlement est concurrencé par le gouvernement législateur mais de plus en plus il est
concurrencé par les institutions européennes (commission de Bruxelles). Il ne faut pas oublier
que le législateur (parlement) est désormais contrôlé par un juge (le conseil constitutionnel).
A) L’information du parlement
Cette information est permanente mais peu contraignante sur le point politique et juridique.
Cette information prend la forme de questions orales, écrites, de questions au gouvernement
(parfois télévisées) et des commissions parlementaires (commissions d’enquête).
C’est ce qu’on appelle l’investiture. Le gouvernement peut engager sa responsabilité sur son
programme ou une déclaration politique générale.
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l’article 49 alinéa3. Ces 2modes ne sont presque jamais utilisée à cause du phénomène
majoritaire.
La fonction de contrôle se résume à un pouvoir d’information et un pouvoir de contrôle sur
l’activité. Mais le comité Balladur propose de renforcer la fonction de contrôle de façon
considérable. Exemple de propositions : renforcer les commissions d’enquête, lever
l’interdiction faite aux assemblées de créer des commission d’enquête sur des faits qui
donnent lieu à des poursuites judiciaires, inscrire dans la constitution la mission de contrôle et
d’évaluation des politiques publiques, parlement assisté par la cours des comptes, poser des
questions au gouvernement et de renforcer l’opposition.
Le contrôle de l’exécution des lois est également mis en avant. On prévoit la création de
contrôleur juridique (limites des espions) qui feront un rapport aux assemblées. Enfin le
parlement voudrait renforcer, améliorer le suivi des affaires européennes. On veut instituer un
comité des affaires européennes dans chaque assemblée et on veut contrôler les actes
européens.
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