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DEBT GOVERNANCE

A QUESTÃO DA INGERÊNCIA DOS CREDORES CONTROLADORES: O


TERCEIRO PODER?
Leonildo Manuel
SUMÁRIO

• 1. INTRODUÇÃO: COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

• 2. ESTRUTURA SOCIETÁRIA, DISTRIBUIÇÃO DE PODERES E CONFLITOS DE INTERESSES

• 3.AS VARIAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DOS CONFLITOS DE AGÊNCIA: (I) ADMINISTRAÇÃO VS SÓCIOS; (II) ENTRE OS
ADMINISTRADORES; (III) ENTRE OS SÓCIOS; (IV) ENTRE OS SÓCIOS E OS CREDORES CONTROLADORES

• 4. OS CREDORES CONTROLADORES: (I) AS CLÁUSULAS COVENANTS COMO MECANISMOS DE CONTROLO DA SOCIEDADE


FINANCIADA; (II) A VALIDADE DAS CLÁUSULAS COVENANTS NO DIREITO ANGOLANO.

• 5. CONCLUSÕES
1. INTRODUÇÃO: COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

• “NOS ESTADOS UNIDOS, ONDE O FENÓMENO SE ENCONTRA MAIS A PROFUNDANDO, COSTUMAM SER APONTADOS, COMO
EXEMPLOS, NO ÂMBITO DE INSOLVÊNCIA DO CAPÍTULO 11 DO BANKRUPTCY CODE, COMO O CASO DA SLLIED HOLDINGS, INC.

• NO QUAL O INVESTIDOR YUCAIPA COMPANIES COMPROU CERCA DE 66% DA DÍVIDA NÃO GARANTIDA DAS EMPRESAS ALLIED,
UTILIZANDO DEPOIS A POSIÇÃO ADQUIRIDA PARA INFLUENCIAR O RESULTADO DO PROCESSO DE REESTRUTURAÇÃO, DE TAL MANEIRA
QUE, NO PLANO APROVADO, A SOCIEDADE INVESTIDORA SURGIU COMO ACIONISTA MAIORITÁRIA DA ALLIED”.

• EM ANGOLA, TEM SIDO FREQUENTE, NO ÂMBITO DE FINANCIAMENTO ESTRUTURADO PARA GRANDES INFRAESTRUTURAS, O
SINDICADO DOS BANCOS INSERIREM NOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO UM CONJUNTO DE CLAÚSULAS QUE CONFEREM O
PODER DOS CREDORES INGERIREM NA ORGANIZAÇÃO E NA ACTIVIDADE DAS SOCIEDADES FINANCIADAS PARA GARANTIR O
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS.
1. INTRODUÇÃO: COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

• TRADICIONALMENTE OS CREDORES SOCIAIS NÃO TÊM QUALQUER PODER LEGAL DE INFLUENCIAR A ORGANIZAÇÃO E ATUAÇÃO DA
SOCIEDADE FINANCIADA, MAS A VERDADE É QUE, NO CONTEXTO DO PÓS- CRISE DO SUPRIME, SE ASSISTE A UMA ESCASSEZ DAS
FONTES DE FINANCIAMENTO PARA AS EMPRESAS

• E, COMO CONSEQUÊNCIA, FACE A NECESSIDADE DE FINANCIAMENTO VIA CONTRATUAL, AS EMPRESAS SUBORDINAM-SE AOS
POTENCIAIS OU EFETIVOS FINANCIADORES, CONFERINDO-LHES PODERES DE INGERÊNCIA NA SUA PRÓPRIA GESTÃO E QUE MUITAS
VEZES É TÃO FORTE QUE OS CREDORES POSICIONAM-SE A UM NÍVEL SUPERIOR AOS DOS ADMINISTRADORES, CHEGANDO MUITAS
VEZES A IMPOR REGRAS DE ATUAÇÃO A ESTES.
1. INTRODUÇÃO: COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

Estas situações
ocorrem
fundamentalmente
quando se está diante
de

(iii) financiamento
(i) dívida distressed, alavancado
aquisição de dívida (leveraged loans),
de sociedades em com elevadas taxas
situação económica de juros, que
difícil refletem o risco
elevado;

(i) dívida mezzanine,


de caráter (iv) obrigações de
subordinado e alto rendimento cujo
prazo de reembolso rating é inferior ao
alargado, próxima investiment grade;
dos capitais
próprios; e
1. INTRODUÇÃO: COLOCAÇÃO DO PROBLEMA
• ESTES TIPOS DE EMPRÉSTIMOS PODEM SER VERDADEIROS INSTRUMENTOS DE GOVERNANCE, ISTO É, DE CONTROLO DAS SOCIEDADES NA MEDIDA EM QUE OS
CREDORES SOCIAIS, POR MEIO DA INTRODUÇÃO DE CLÁUSULAS COVENANTS, ADQUIREM PODERES DE INGERIR E INFLUENCIAR A VIDA DA SOCIEDADE
FINANCIADA

• E, CONSEQUENTEMENTE, ASSUMEM A QUALIDADE DE CREDORES CONTROLADORES , POR ISSO, TEM-SE COLOCADO A QUESTÃO DE SABER:

(I) SE OS CREDORES CONTROLADORES PODERÃO SER CONSIDERADOS ADMINISTRADORES DE FACTO; E

(II) SE A SUA ATUAÇÃO PODE CONSTITUIR FONTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL .

• PARA RESPONDER A ESTAS QUESTÕES É ANTES NECESSÁRIO REVISITAR OS PRINCIPAIS CONFIGURAÇÕES DE CONFLITOS DE ÂGENCIA.
2. ESTRUTURA SOCIETÁRIA, DISTRIBUIÇÃO DE
PODERES E CONFLITOS DE INTERESSES

ASSEMBLEIA GERAL DOS SÓCIOS

CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO
2. ESTRUTURA SOCIETÁRIA, DISTRIBUIÇÃO DE
PODERES E CONFLITOS DE INTERESSES

• Maximização dos lucros


SÓCIOS • Distribuição dos dividendos

• Manutenção dos cargos


ADMINISTRADORES • Aumento dos salários e dos prémios
• Pretensão accionista
3.AS VÁRIAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DOS
CONFLITOS DE AGÊNCIA

Distribuição de
dividendos/Re -
investimento Venda da Sobrevalorização
Sócios vs empresa no e falta de
Administradores âmbito de uma fiscalização
Aumento da OPA hostil financeira da
Remuneração e sociedade
dos prémios dos
administradores
3.AS VÁRIAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DOS
CONFLITOS DE AGÊNCIA

Administradores
Executivos que
não se deixam
fiscalizar

Administradores
Executivos vs
Administradores
Não Executivos
Administradores
Não Executivos
com pretensões
Executivas
3.AS VÁRIAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DOS
CONFLITOS DE AGÊNCIA

Sócios
Controladores Sócios
Minoritários
3.AS VÁRIAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DOS
CONFLITOS DE AGÊNCIA

Trabalhadores

Estado

Credores
Controladores
4. OS CREDORES CONTROLADORES

• AS SOCIEDADES PARA FINANCIAR OU ALAVANCAR A SUA ATIVIDADE OU AINDA PARA RECUPERAR DE UMA SITUAÇÃO DIFÍCIL, QUASE SEMPRE, FAZEM
RECURSO AO CRÉDITO EXTERNO.

• OS CREDORES DA SOCIEDADE FINANCIADA, EM FACE DO RISCO DE CRÉDITO INERENTE AO FINANCIAMENTO E AOS POSSÍVEIS CONFLITOS DE INTERESSES QUE
POSSAM EXISTIR COM OS ACIONISTAS E/OU COM OS ADMINISTRADORES DA SOCIEDADE FINANCIADA

• (E COMO MECANISMOS DE PROTEÇÃO DOS SEUS INTERESSES E QUE LHE PERMITEM E LEGITIMAM A SUA INTERVENÇÃO EM INTERESSES PRÓPRIOS),
INTRODUZEM NOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO AS CLÁUSULAS COVENANTS
4. OS CREDORES CONTROLADORES:

as cláusulas covenants
impõem para a sociedade
financiada determinadas
obrigações, por exemplo:

(vi) obrigações de
vencimento antecipado de (i) obrigações de reporte
pagamento em caso de de informação;
incumprimento

(v) obrigações
relacionadas com a (ii) obrigações
prestação de garantias; financeiras;
e

(iv) obrigações (iii) obrigações relativas a


relacionadas com objeto disposição de ativos;
social;
4. OS CREDORES CONTROLADORES:

As cláusulas covenants são As cláusulas covenants são


utilizadas, muitas vezes, nas obrigações acessórias às
situações em que os principais que visam
credores verificam que as assegurar o cumprimento
decisões do conselho de do crédito e, apesar de
administração ou da não serem garantias em
Assembleia Geral da sentido técnico, assumem
sociedade financiada uma função de garantia na
põem em causa os seus medida em que são
interesses, por exemplo, mecanismos de segurança
nas circunstâncias de do crédito, daí que, por
alteração dos pressupostos exemplo, Malfada de Sá
do financiamento. prefira designa-las como
“cláusulas de savaguarda”.
4. OS CREDORES CONTROLADORES:

Todas estas obrigações de informação


Na verdade, existe dois tipos de previstas nos contratos de
cláusulas covenants. O primeiro obriga financiamento, decorrentes da cláusula
a sociedade financiada a abster-se de covenants, reduzem o risco de crédito,
praticar determinados atos (covenants na medida em que permite controlar
negativos) ou a comprometer-se a as decisões de financiamento e
praticar determinados atos (covenants investimento que estão a ser tomadas,
positivos). bem como a situação financeira da
empresa
4. OS CREDORES CONTROLADORES:

• NA REALIDADE, OS CREDORES PODEM UTILIZAR OS COVENANTS PARA INFLUENCIAR E CONTROLAR O PROCESSO DE TOMADA DE DECISÕES DA SOCIEDADE
FINANCIADA. POR EXEMPLO, O CREDOR PODERÁ TER O DIREITO DE INDICAR UM ADMINISTRADOR, COMO FORMA DE TOMAR CONHECIMENTO DAS DECISÕES
EMPRESARIAS TOMADAS NO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E DAR A CONHECER A POSIÇÃO DO FINANCIADOR A TAL ÓRGÃO .

• NESTAS CIRCUNSTÂNCIAS PODERÁ OCORRER QUE OS CREDORES UTILIZEM OS SEUS PODERES DE INFLUÊNCIA PARA CONTROLAR O PROCESSO DE DECISÃO
DA SOCIEDADE FINANCIADA, EMITINDO DIRETRIZES E INSTRUÇÕES, EXIGINDO QUE O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO ATUE DE ACORDO COM AS SUAS
DETERMINAÇÕES .
4. OS CREDORES CONTROLADORES:

Nestas circunstâncias, os credores controladores, enquanto credores sociais, adquirem esta


qualidade em virtude de terem uma posição privilegiada para influenciar a vida da
sociedade financiada, configurada:

(i) no poder de acesso a informação da vida societária, o que obriga a administração a


prestar informação, como se de sócio da sociedade se tratasse;

(ii) no poder de intervir nas situações ou decisões que tenham impacto na condição financeira
da sociedade e na respetiva capacidade de cumprimento do crédito, o que tem implicância
clara na gestão da sociedade.
4. OS CREDORES CONTROLADORES:

Os credores, por meio das cláusulas covenants, podem ainda condicionar as decisões referentes a:

(i) alteração da política de investimento ou objeto social;

(ii) contração ulterior de dívida com garantia especiais sobre o património da sociedade; e

(iii) alteração da política de pagamento de dividendo .

Por exemplo, na dívida distressed, em que se coloca a problemática da reestruturação empresarial, via de regra, os administradores
são substituídos e os credores controladores ocupam uma posição de influência na estrutura do governo da sociedade financiada.
4. VANTAGENS DAS CLAÚSULAS COVENANTS

Credores Sociedade
Financiada
Meio de Reforço das linhas
Garantias dos de controlo dos
seus créditos actos da
administração
4. VALIDADE DAS CLÁUSULAS COVENANTS

Claúsulas Abusivas/Contratos
por adesão
Susceptíveis de serem
impugnadas no âmbito da Mediante acordo com o devedor,
LCCG/LDC o credor pode introduzir as
claúsulas covenants (artigo 405.º
CC)
CONCLUSÕES
• TODO ESTE PODER QUE OS CREDORES SOCIAIS DETÊM PARA CONTROLAR E/OU INFLUENCIAR A GESTÃO DA SOCIEDADE FINANCIADA VEM INTRODUZIR ALTERAÇÕES NO CLÁSSICO
EQUILÍBRIO DA DIVISÃO DE PODER DA SOCIEDADE REPARTIDO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO E OS SÓCIOS, CRIANDO ASSIM O “GOVERNO DOS CREDORES ”, MATERIALIZADO NO
CHAMADO “TERCEIRO PODER ” E COLOCAM NOVOS PROBLEMAS E DESAFIOS QUE NOS OBRIGAM A REVISTAR AS TEORIAS CLÁSSICAS DO CORPORATE GOVERNACE E A RESTRUTURA-
LAS , MOTIVO PELO QUAL É JUSTIFICÁVEL ANALISAR SE OS CREDORES CONTROLADORES PODERÃO SER CONSIDERADOS ADMINISTRADORES DE FACTO, NA MODALIDADE
ADMINISTRADORES SOMBRA

• PARA NÓS, OS CREDORES CONTROLADORES, EM DETERMINADAS CIRCUNSTÂNCIAS, PODEM SER CONSIDERADOS COMO ADMINISTRADORES DE FACTO QUANDO, AINDA QUE POR
INTERPOSTA PESSOA, INFLUENCIEM DE MODO DETERMINANTE, CONTINUADO, COM AUTONOMIA DECISÓRIA, SEM LEGITIMAÇÃO FORMAL, NUMA POSIÇÃO DE DOMÍNIO OU DE
PARIDADE A GESTÃO E ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES DA SOCIEDADE FINANCIADA.

• SOMOS DO ENTENDIMENTO QUE APESAR DE OS CREDORES CONTROLADORES NÃO EXERCEREM DE MODO DIRECTO AS FUNÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE FINANCIADA,
PODERÃO SER QUALIFICADOS COMO ADMINISTRADORES SOMBRA POR TEREM PODERES QUE RESULTAM DAS CLÁUSULAS COVENANTS E EXERCEREM INGERÊNCIA NA VIDA DA
SOCIEDADE FINANCIADA.

• SE DESTE ACTO DE INGERÊNCIA RESULTAR DANOS PARA A SOCIEDADE OU PARA TERCEIROS, PODERÃO SER RESPONSABILIZADOS.
OBRIGADO!!!

Leonildo Manuel
• leonildomanuel23@gmail.com

• 13/05/2020