Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
28/01/19
29/01/2020
30 enero-2020
Divulgació n de orden jurídico mercantil
o Europa
o América Latina
o COL
- Cco Libro I y II: lo que yo llamo los sujetos de la relació n jurídico patrimonial,
que bien podríamos decir también de personas. Cualquier persona es sujeto de
una relació n jurídico patrimonial, posee capacidad jurídica, no necesita ser
comerciante, si el sujeto lo hace profesionalmente de forma permanente estoy
en relaciones jurídico patrimoniales de contenido comercial me vuelvo un
PROFESIONAL DEL COMERCIO y ese profesional de comercio puede ser
persona natural o persona jurídica, comerciante individual, comerciante
persona natural o comerciante persona jurídica, ¿Y qué es la persona jurídica?
Ya vieron la teoría de la persona jurídica, aquí la persona jurídica comerciante
es lo que llamamos SOCIEDADES COMERCIALES
SOCIEDADES COMERCIALES: la sociedad que se crea para desarrollar
actividades comerciales es por excelencia un sujeto del Cco y su actividad es
comercial
Cco, Libro I y II se ocupa de los sujetos de la relació n jurídico patrimonial, su
organizació n, sus capacidades, ¡¿¿¿¿todo lo relativo a???? de su condició n de
comerciante, y en el libro II de forma muy especial se ocupa de las sociedades
comerciales (lo que se verá en el segundo semestre de este curso)
¿Cuá l es la importancia de las sociedades comercial? Las sociedades comerciales,
esbozos de sociedad comercial desde que existió la actividad comercial en la
civilizació n ¿Por qué esbozos? Hay 3 presupuestos que llevan a que la gente piense en
las sociedades comerciales, y que hoy se siguen pensando, en PRIMER lugar, la
necesidad de recursos, como obtener má s recursos, luego se dice ¿Có mo atenuamos el
riesgo de los negocios? Lo que en derecho llamamos responsabilidad "vendo mi
apartamento para comprarme un bus, y vivir de lo que produce el bus, ¿si el bus es
quemado en las manifestaciones?", no solamente de los recursos o de los riesgos, y el
comercio requiere celeridad, la toma de decisiones rá pidas, ¿Có mo buscar que la
riqueza circule má s fá cilmente? Que lo que tengamos se pueda trasladar de
propietario fá cilmente, esas tres inquietudes llevaron a los comerciantes a que
recogieran el esquema societario en sus diversos momentos y en sus diversas partes
segú n las etapas del proceso econó mico:
En un primer momento idearon una forma para obtener recursos que se llama
SOCIEDAD COLECTIVA, pero en esa sociedad responden todos ilimitadamente por lo
que haga la sociedad frente a terceros, por eso no solucionó el problema de recursos,
querían solucionar el problema de la responsabilidad frente a terceros, volvieron
sociedad persona jurídica una modalidad contractual que viene del derecho romano:
contrato de comenda, un hombre romano liberaba a un esclavo y lo mandaba a hacer
comercio, y este esclavo aparecía como dueñ o del comercio, del negocio, el hombre
romano aparecía oculto, entonces este es también el antecedente del contrato de
cuenta de participació n que aparece en el Cco. Lo retomaron los comerciantes bajo la
figura de las SOCIEDADES COMANDITARIAS, donde hay unos socios gestores que
responden por todo y hay unos capitalistas comanditarios, el esquema societario se
parece mucho a los grupos familiares: el Pater familias es el gestor que tiene el manejo
absoluto de la sociedad, lleva toda la responsabilidad, el resto de la familia son
comanditarios que tienen participació n pero no pueden manejar la sociedad y tienen
responsabilidad ante terceros, y má s adelante cuando se llega al sistema capitalista,
cuando llegan los grandes descubrimientos idearon la SOCIEDAD ANÓ NIMA, anó nima
que no pertenece a nadie, con el descubrimiento de América se requirió crear una
grande empresa y se idearon la Compañ ía de Navegació n de Indias Orientales,
recogieron aportes de la gente para esa gran empresa y realizada se dijo que era una
Persona Jurídica y así nace la sociedad anó nima, no tenían responsabilidad ante
terceros por los compromisos de la sociedad, y el capital lo representaron en acciones,
y a la acció n le dieron el tratamiento de título valor - por eso la importancia de los
títulos valores - al darle ese tratamiento empezó a caminar por la celeridad del título
valor, yo soy propietario del 30% de Bavaria y quiero salirme: no se requiere liquidar
Bavaria, simplemente mi participació n está representada en un título valor, cedo mi
título —> de eso se ocupó el esquema societario del libro segundo, es el gran sujeto de
las relaciones mercantiles, por ello existen cursos dedicados exclusivamente a temas
societarios.
En el libro III Cco bienes mercantiles: libro II del CC es aplicable a la actividad
comercial y de los comerciantes, la forma en que adquieren bienes, que se puede hacer
con ellos, las afectaciones que pueden tener, sin embargo con ocasió n de la actividad
comercial los comerciantes generan valores y dan nacimiento a ciertos bienes porque
ellos los han generado o porque los necesitan para esa actividad, y esos bienes son de
una parte de ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO, yo soy comerciante o empresario y
para el desarrollo de mi empresa requiero de un sustrato material, unos elementos, y
esos elementos organizados se llama establecimiento de comercio
En derecho nuestro llamamos establecimiento de comercio
En derecho francés se llama fondo de comercio, significando lo qué hay ahí,
cuando hablamos de establecimiento de comercio uno tiene la idea de “lo que
está establecido”, los franceses le dan má s significado a “lo que está allí”
Los italianos lo llaman hacienda mercantil, es decir, “donde se trabaja”,
Las tres nominaciones se refieren a lo mismo: sustrato material para poderle dar
alcance a la idea empresarial, entonces si leyeron la definició n del art. 25, una
empresa es una unidad de explotació n econó mica que para desarrollar la idea
empresarial está n los establecimientos de comercio, entonces en este orden de ideas
el libro III Cco se ocupa de forma especial de los bienes de mercantiles como
establecimiento de comercio, teniendo que el establecimiento de comercio es un
conjunto de bienes que se hacen necesarios para su actividad, cuando ustedes van a
un almacén lo que ven allí, el conjunto de bienes es un establecimiento de comercio, lo
mismo en una fá brica, las oficinas de las empresas, todo eso es un establecimiento de
comercio, bienes materiales e inmateriales, todos los elementos de la actividad
comercial, eso adquiere una importancia fundamental: al establecimiento de comercio
lo ú nico que le falta es hablar, un restaurante un bar es un establecimiento de
comercio, bienes que llegan a adquirir un valor propio, ¿Que hace el derecho? Darle un
tratamiento especial, establecer un régimen para ese establecimiento de comercio, es
un bien especial de la actividad mercantil que la ley protege, un bien mercantil.
Otro bien importantísimo son los TÍTULOS VALORES, se generan del comercio en esa
actividad, aunque algunos de ellos su utilizació n no es exclusiva de los comerciantes:
cheques, pagarés, letras de cambio son bienes mercantiles, títulos valores, pero
pueden ser utilizados por no comerciantes, lo que pasa es que a ese papel para hacerlo
efectivo se le aplica la ley mercantil.
- Otro bien mercantil muy importante PROPIEDAD INDUSTRIAL, es un derivado
del género de propiedad intelectual, el comerciante el empresario con ocasió n
de su actividad industrial comercial crea valores, el hombre de negocio el
establecimiento, la marca del producto de servicio va aterrizando y va
adquiriendo un valor, es un bien que tiene todo un valor, una marca termina
teniendo má s valor que todo el conjunto de activos necesarios, el nombre Coca-
Cola tiene má s valor que todos los inmuebles que puede tener el propietario de
Coca-Cola, el nombre es un bien de propiedad industrial, la marca, el nombre,
la patente, la fó rmula: aplicable a la actividad e industrial.
Libro IV Cco Obligaciones y contratos: ustedes lo verá n muy parecido al libro IV del
CC. Hay contratos que coinciden con los del derecho civil, pero hay contratos en que la
actividad comercial está establecida en el Cco de forma exclusiva: como el contrato de
hospedaje, contrato de edició n, de suministro o compraventas sucesivas; hay
contratos del derecho civil que no está n en el Cco: comodato porque es gratuito, sería
absurdo que algo gratuito este legislado en el Cco. Entonces cuando estamos en
presencia de un contrato de compraventa necesitamos mirar el CC o el Cco, ahí es
donde aparece la necesidad de los CRITERIOS DE LA MERCANTILIDAD - en el mundo
contemporá neo es relativa la importancia de esa determinació n: todo se ha
comercializado, el debate que se presente en esta coyuntura de saber si es lo uno o lo
otro no es tan permanente, sin embargo, hay que tener en cuenta la diferenciació n.
Hay contratos tan importantes para el mundo del comercio como el CONTRATO DE
TRANSPORTE: está en el libro IV como contrato general, y en el libro V Cco como
contratos especiales marítimos y aéreo, es tan importante que tiene un trato muy
especial, y es muy nuevo
Libro VI Cco: procedimientos especiales que se incluyeron en aquella época, pero ya se
asimiló con el CGP, arbitraje eso ya corresponde por fuera del có digo a los nuevos
estatutos especiales, lo que había en el libro VI, especialmente la quiebra, ya fue
sustituido por otras normas: sistema concursar, trá mites de comercio que ya no está n
en el Cco, está n en un orden aparte.
La apertura del régimen comercial
o Propiedad industrial
o Prá cticas restrictivas y competencia desleal
o Régimen societario
o Seguros
o Actividad financiera y bursá til
o Servicios pú blicos
o Sector energético y minero
CRITERIO SUBJETIVO
ARTÍCULO 21. <OTROS ACTOS MERCANTILES>. Se tendrá n así mismo como
mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o
empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales.
Se basa en la persona del comerciante, es el sujeto de la relació n jurídico mercantil
como apareció en la época mercantilista.
Está en el art. 21 del có digo: se enteran como comerciales las actividades que realiza
el comerciante para efectos de su empresa. Yo abro almacén para vender zapatos,
pero tengo que hacer una serie de cosas para ello: conseguir plata, comprar otras
cosas para el establecimiento, entonces todo lo que haga para que esa actividad de
venta de zapatos se tiene como comercial y también aquellas realizadas por no
comerciantes que accedan a la actividad comercial, por ejemplo yo no soy comerciante
pero uno de ustedes es comerciantes y yo le sirvo de fiador, como accede esa acció n
que yo ejecute a la acció n de un comerciante se vuelve comercial.
Ayer alguien preguntó que, si la empresa al no existir jurídicamente cuando se habla
de empresa como criterio determinante de la mercantilidad está en el art. 20, ¿Se
pensaría en el criterio subjetivo? Pues sí, mantenerse en el criterio es volver al criterio
subjetivo porque si digo que es comercial porque es una empresa tiene detrá s al
empresario que es el dueñ o de la relació n jurídico patrimonial, es volver al criterio
subjetivo de forma subliminal.
Para calificar de comercial la actividad y por ende para calificar de comerciante al
profesional del comercio es fundamental el criterio subjetivo, pero para construir el
escenario total de la actividad también es fundamental el criterio subjetivo
CRITERIO OBJETIVO
ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO>.
Son mercantiles para todos los efectos legales (…)
A partir del art. 20. ¿Qué es lo que nos dice? Responde a la época de apertura
capitalista, las actividades será n comerciales por su propia naturaleza, comprar
bienes para revender es comercial por su propia naturaleza, si yo compro un bien
estoy pagando por él no es comercial desde el punto de vista mío, pero si yo compro
ese bien para revenderlo es comercial ¿Por qué? Porque yo no voy a comprar ese bien
para hacer una sola operació n, yo no voy a comprar este computador para revenderlo
una vez, no, voy a comprar computadores para revender, entonces objetivamente es
comercial, voy a tomar en arriendo un bien para subarrendarlo, eso sí lo hago de
forma permanente se vuelve comercial, es comercial y me vuelvo profesional de
comercio, quiero generar esa actividad, si objetivamente es comercial, permanente.
(Pregunta: digamos en el caso de subarrendar, `Hay algú n criterio respecto a la
cantidad?) se puede subarrendar hasta la mitad (50%) del bien sin autorizació n del
arrendador, pero eso es otra cosa, uno de los criterios de la doctrina que tuvo en
cuenta una época para determinar la mercantilidad son los ACTOS EN MASA: muchos
actos, entonces el tema es la esencia de la actividad comercial los actos en masa, la
cantidad, si es que lo está haciendo permanentemente es porque son actos en masa, si
es una sola vez, es una sola vez, y los actos en masa, esa cantidad permanente que va
incrementá ndose es lo que lo profesionaliza y vuelve comerciante
Art. 20 establece el criterio objetivo en varios eventos:
1. La adquisició n de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual
forma, y la enajenació n de los mismos; Compraventa de bienes
2. La adquisició n a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;
Arrendamiento
3. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en
préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero
en mutuo a interés;
Préstamo de dinero
(Pregunta: uno de los artículos que había que leer (1-25) habla acerca de la aplicació n
del derecho comercial a las actividades mercantiles que realiza una persona no
comerciante que esas actividades mercantiles son no ocasionales)
Usted se refiere a lo que yo llamo aquí criterio mixto (art. 22) es decir, que la
operació n es mercantil porque corresponde a la actividad de un comerciante (art. 21),
la operació n mercantil porque por su propia naturaleza es mercantil (art. 20 numeral
1 y 2 y varios), pero nosotros vamos a comprar pan a la panadería y para nosotros no
comerciantes ese acto de compra de pan no es mercantil para el comerciante, pero a
pesar de que no es mercantil para nosotros se aplica la ley mercantil, la ley comercial;
compramos el carro en la concesionaria, es una empresa comercial, se le aplica la ley
mercantil aunque para nosotros no sea comercial, prevalece ese cará cter porque la
mercantilidad del empresario se comunica a la operació n y nosotros estamos sujetos a
esas normas mercantiles para esos efectos.
(Intervenció n: entonces la naturaleza mercantil no es tanto la profesionalizació n y
permanencia sino el aná lisis má s que todo subjetivo porque una de las personas que
interviene) si pero es que esa persona es porque está profesionalizada, y está
profesionalizado porque objetivamente está en el mundo del comercio, en las
operaciones comerciales. No hay un criterio ú nico determinante, ellos se regentan, el
criterio subjetivo se abraza con el empresarial, el empresarial con el subjetivo y a su
vez estos con el objetivo
4. La adquisició n o enajenació n, a título oneroso, de establecimientos de
comercio, y la prenda*, arrendamiento, administració n y demá s operaciones
aná logas relacionadas con los mismos;
Ya sabemos que es un establecimiento de comercio, es un bien mercantil por
excelencia, todo lo que se haga por establecimiento de comercio es mercantil
5. La intervenció n como asociado en la constitució n de sociedades comerciales,
los actos de administració n de las mismas o la negociació n a título oneroso de
las partes de interés, cuotas o acciones;
La sociedad comercial es una aplicació n de la técnica de la personificació n jurídica al
mundo del comercio y todo lo que se haga con ella es comercial.
6. El giro, otorgamiento, aceptació n, garantía o negociació n de títulos-valores, así
como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;
Ya saben que el título valor es un bien mercantil por excelencia
7. Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
Martillos es de remate, como remate de obras de arte que hay un martillo
8. El corretaje, las agencias de negocios y la representació n de firmas nacionales o
extranjeras;
Son derivados del contrato de mandato: el mandato es un contrato dentro del cual una
persona llamada mandante da a otra llamada mandatario orden para ejecutar
determinadas operaciones comerciales como contrato mercantil, y todos los
derivados de allí: la comisió n, corredores de bolsa que con conocimiento del negocio
pone en contacto a comprador y vendedor, corredores de finca raíz, todo eso es
comercial
9. La explotació n o prestació n de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y
campos de aterrizaje;
Era exclusivo del Estado, pero terminó siendo de desarrollo de los particulares de
forma empresarial
10. Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;
10. Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso,
cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;
Antes en el derecho civil el transporte por ejemplo era un arrendamiento de servicios,
hoy adquirió vida propia independiente. Lo mismo qué pasó con el contrato de
trabajo, el contrato de trabajo también era un arrendamiento de servicios en el CC,
luego adquirió vida propia
12. Las empresas de fabricació n, transformació n, manufactura y circulació n de
bienes;
La actividad comercial se generalizó , empezó siendo una actividad de intermediació n,
comerciante vio que el fabricante, aquel entonces el artesano, hoy el industrial,
también ganaba entonces también compró la fabricació n y la volvió comercial
13. Las empresas de depó sito de mercaderías, provisiones o suministros,
espectá culos pú blicos y expendio de toda clase de bienes;
13. Las empresas editoriales, litográ ficas, fotográ ficas, informativas o de
propaganda y las demá s destinadas a la prestació n de servicios;
En un comienzo no se pensó que la editorial la fabricació n de libros, eso se volvió una
actividad comercial, los comerciantes coparon todas las actividades
15. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones
u ornamentaciones;
15. Las empresas para el aprovechamiento y explotació n mercantil de las fuerzas o
recursos de la naturaleza;
15. Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administració n,
custodia o circulació n de toda clase de bienes;
15. Las empresas de construcció n, reparació n, compra y venta de vehículos para el
transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
15. Los demá s actos y contratos regulados por la ley mercantil.
El artículo es indicativo Todo lo que se haga con á nimo de lucro, lícito, de manera
permanente de manera profesional es comercial, todo, de ahí la generalizació n de la
actividad comercial que por ende lleva a que hay una aplicació n permanente de la ley
comercial.
CRITERIO DE EXCLUSIÓ N
ARTÍCULO 23. <ACTOS QUE NO SON MERCANTILES>. No son mercantiles:
1) La adquisició n de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del
adquirente, y la enajenació n de los mismos o de los sobrantes;
2) La adquisició n de bienes para producir obras artísticas y la enajenació n de éstas
por su autor;
3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio
pú blico;
4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los
frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco será n mercantiles
las actividades de transformació n de tales frutos que efectú en los agricultores o
ganaderos, siempre y cuando que dicha transformació n no constituya por sí misma
una empresa, y
5) La prestació n de servicios inherentes a las profesiones liberales.
Razó n histó rica. Trabajo de campo no se pensaba que fuera mercantil, ejem.
Campesino que tiene vaca y con la leche hace queso y vende en la casa de mercado, es
ocasional - pero si ya es Alpina, si ya eso mismo se está haciendo, pero bajo esa
organizació n empresarial es comercial. La compra de los productos para las obras de
arte, no es comercial, pero desde el punto de vista del escultor del pintor, por lo
mismo, la venta de obras de arte si es Da Vinci no hizo sino un Moisés, eso no es
comercial, pero si Da Vinci se dedica a hacerlo semanal para vender ya es comercial.
Lo que antes no era comercial aparecieron las galerías de arte, los mercaderes de arte,
los empresarios que especulan con las obras de arte, es comercial. Si hace un cuadro y
lo vende eso no es comercial, pero si reproduce el mismo cuadro 20 veces y lo vende
eso ya es comercial.
La prestació n de servicios inherentes a las profesiones liberales no se considera
liberal, ¿Qué son profesiones liberales? Aquellas que se ejercen de forma
independiente, libre, como derecho, medicina. Esto cada día deja de ser
independiente, a la prestació n del servicio médico, el médico que está operando, el
abogado que está escribiendo un memorial, ¿Por qué? Porque ya en gran medida los
servicios médicos se prestan a través de clínicas, de servicios hospitalarios, entonces
la relació n del paciente es con el ente jurídico, con la clínica, una empresa que se
realiza para el desarrollo de esa actividad, por tanto, tiene á nimo de lucro, esa relació n
entre el paciente y la sociedad es comercial, otra cosa es el trabajo del médico que está
operando: eso no es comercial. El servicio del abogado, el memorial, el concepto, pero
si existe una relació n del cliente es con la firma con el ente jurídico esa relació n si se
puede entender comercial, ahí está la diferencia. Cada vez todo se hace má s sobre el
Cco: generalizació n de la actividad comercial
PREGUNTAS:
(Pregunta: no claro el CRITERIO EMPRESARIAL) que la actividad se realiza mediante
una organizació n de los factores de producció n capital y trabajo. Empresa es una idea
por desarrollar, entonces tengo que comprar zapatos para vender ¿Que se necesita?
Plata propia o prestada, y personal que trabaje, es de tal importancia esa organizació n
que ya es un criterio determinante de la mercantilidad. A esa organizació n per se le
reconoce personería jurídica - diferencia con la fundació n: la fundació n es una
afectació n patrimonial para actividades sin á nimo de lucro y la empresa es una
afectació n patrimonial para actividades con á nimo de lucro.
(Pregunta: en el ejemplo del abogado vs firma ¿Cuá l es la diferencia?) yo tengo una
firma de abogados, un ente jurídico y el cliente pide concepto y contrata, ¿Cuá l es la
actividad del ente jurídico, de la empresa? Especular con el servicio de los abogados,
prestar esos servicios de forma permanente, el cliente que va a contratar con la firma
y firma un contrato con ella es comercial porque la firma es una especuladora, un
agente de la prestació n de esos servicios, pero si mira el trabajo del concepto que yo
redacte para el cliente: el trabajo mío no es comercial, el que especula con el trabajo
mío es la sociedad, o el trabajo de médico que opera no es comercial (Intervenció n:
entonces la diferencia es la presencia o la no presencia de una sociedad) es má s
discutible, el profesional independiente individual que permanentemente está
ofreciendo sus servicios y el á nimo de lucro, si eso realmente llegaría un momento en
que sea comercial, el cará cter noble que antes se le daba al trabajo del abogado, hoy
interés econó mico que no corresponde a la idea del buen oficiante del derecho, al
cará cter noble del derecho, de la profesió n, para un abogado importa mucho la imagen
(Pregunta: ¿Qué distingue a una actividad comercial? ¿Cuá l es la naturaleza de una
actividad comercial? ¿El á nimo de lucro? ¿Que sea profesional y permanente?)
exactamente (intervenció n: entonces yo observo que es profesional en tanto que un
sujeto es profesional entonces miro otra vez al criterio subjetivo, ninguno es
excluyente, todos se complementan) si, pero porque ese sujeto objetivamente esta
realizació n operaciones comerciales, no se excluye, se complementa, ningú n prevalece
sobre el otro
(Pregunta: si realiza una actividad de forma permanente pero no es comerciante, por
ejemplo, una persona no es comerciante y tiene una casa y lo hace de forma
permanente) eso es comercial, quienes arriendan para tener un ingreso adicional: eso
es comercial. Todo lo que hace con ese negocio es comercial, está especulando de
forma permanente con esa actividad con á nimo de lucro, y tiene una empresa, la
empresa es la simple idea.
(Pregunta: ¿hay algú n tipo de prevalencia entre los criterios cuando hay alguna
contraposició n entre ellos para determinar si estamos ante una actividad comercial o
no?) se complementan, yo tengo una empresa comercial en que organizo los factores
de producció n para realizar una actividad de forma permanente ¿Qué califica a esa
actividad comercial? El objetivo. Es posible establecer alguna prevalencia en caso de
contraposició n, pero de antemano no se puede establecer, se analiza en cada evento
(Pregunta: ¿Por qué una persona que no es comerciante al realizar una actividad
comercial está refiriéndose al criterio subjetivo?) No, yo no soy comerciante, pero le
sirvo de garante a Ud. En el pago de una obligació n y usted es comerciante, a esa
operació n se le aplica la ley comercial porque en la operació n hay un comerciante. Se
aplica el có digo de comercio porque como no comerciante accedí a una operació n
comercial
11-02-2020.
1 modulo
Dr. Fabio Bonilla OJO AQUÍ SE DEBE LEER EL CCO, TODO LO QUE VAMOS A VER ESTÀ
EN EL CCO.
El derecho comercial surge comercial surge como una rama del derecho en la
edad media y en la edad media se da un fenó meno muy particular, veníamos de
la caída del imperio romano, antes había una misma unidad política y
econó mica, había un mismo sistema político, dentro de ese mismo sistema;
Pero cuando se cae, empieza a ver un fenó meno de modificació n. Cuando
cambia el sistema político y econó mico, y cuando empieza a ver varios
territorios, se empiezan a ver poderes locales que quieres establecer sus
propias reglas. Entonces có mo era si, có mo hacia una persona que se
encontraba en un territorio para intercambiar con otra que estaba en otro
territorio, se necesitaba un intermediario y en toda intermediació n se ven a
presentar conflictos por lo que se necesitaban reglas, y ¿quién da las reglas?,
son las reglas del derecho comercial.
Hay un mito de la LEX MERCATORIA: Lo que pasaba es que como esto es un derecho
de clases, de unos gremios, de unas poblaciones lo que hacían es que, para el
desarrollo de su actividad (alfareros, navegantes, etc.), tenían un grupo de reglas y
unos jueces propios que resolvían las diferencias, entonces había una especie de
pretensió n de universalidad, de modo que cumplían con 3 características:
- Eran autó nomos, universales y tenían jueces propios. CON ESOS 3
ELEMENTOS.
1-. Autó nomos: NO provenían de un estado en particular, si usted comerciante y
había reglas propias de los pueblos.
2-. Universales: Se aplicaban indiferentemente del sistema político o econó mico
que tuviesen.
3-. Propios jueces.
CUANDO se dan estas características en la edad media, se enfrentan a otro
fenó meno que ira surgiendo coetá neamente que es el estado-nació n y el estado-
nació n va en contra de las anteriores 3 características; con el tiempo estos
elementos empiezan a desaparecer y a su vez la lex mercatoria.
HOY POR HOY se habla de una nueva ley mercatoria, porque el mismo fenó meno
de intercambio es muy comú n, y se empiezan a crear nuevas reglas para cada
departamento, el comercio sigue andando, necesita ser libre, desarrollarse y en la
época moderna se desarrolla con unas reglas comunes y ejemplo de eso son las
reglas ICOTERM (normas que regulan la entrega de mercancías, productos y que
se utilizan para aclarar los costos)
Hay una recepció n de derecho romano fragmentado entre derecho civil y
derecho comercial, es por eso que es importante distinguir cuando aplicamos
el uno o el otro.
12-02-2020.
Antes había varias formas de probar la costumbre, hoy por hoy la ú nica forma es la
que esta consagrada en el CGP.
1. Documental:
- En los casos prá cticos que se haya utilizado para resolver un conflicto, la
sentencia de jueces o laudos arbitrales a nivel local que se utilicen para
resolverlos y se hayan proferido en los ú ltimos 5 añ os.
¿Cuá ntas sentencias? El CGP no dice, utiliza una expresió n plural, dando a entender
que son 2 o má s. La anterior norma decir 2 o má s.
- Mediante las cá maras de comercio, tienen la funció n de recopilar las
costumbres mercantiles que existen en un lugar determinado, hay CC en BGT-
MDN (se le respeto su á mbito de funcionamiento territorial). Es un doc. que
sirve para probar la costumbre local (certificació n de la cá mara de comercio)
2. Testimonial:
- Se requiere el testimonio de al menos 2 comerciantes (deben tener la calidad
de comerciante) inscritos en el lugar donde una pretender hacer valer esa
costumbre.
El objeto de la prueba es ¿que se le va a preguntar? Esos hechos ú nicos,
reiterados, uniformes
NO se debe hacer ante notario, ante notario se puede hacer una declaració n,
pero no es suficiente, no sirve como prueba
Costumbre nacional:
Es lo mismo que la costumbre local, con la ú nica diferencia de que quien certificaría ya
no seria ni la CC, sino la CONFEDERACIÓ N DE LA CÁ MARA DE COMERCIO, que tendría
un á mbito territorial mucho má s amplio.
NOTA: Si hay un conflicto entre una costumbre local y una nacional, prima la local. OJO
en la practica esto puede cambiar.
F.A.I.
02.Tratados: Son aquellos tratados no ratificados por COL, los que no vinculan al
ordenamiento colombiano porque el estado colombiano no los ha suscrito( los
ratificados ya son una fuente legal) ; estos el ordenamiento los utiliza de ultimo para
interpretar, entender có mo se podría llegar a resolver cierto.
03.Principios: Son los mismos principios que se aplican en las demá s ramas del
derecho, ya si son principios muy importante que termina convirtiéndose en ley como
es la buena fe.Pero hay principios que no, como la consensualidad, se dice que el
principio de la consensualidad reinara en los contratos y eso es medianamente cierto.
04.Jurisprudencia: Esto es depende de quien la diga, porque si la jurisprudencia
viene de la corte constitucional ya seria fuente directa porque lo que dice la C.C. es ley,
es lo que dice la constitució n. SE CONSIDERA que lo que dice la C.C no es fuente como
jurisprudencia porque es vinculante.
En los demá s casos se debe distinguir entre los precedentes judiciales (hace referencia
de hechos concretos, a unos mismos hechos se les aplica lo mismo) y doctrina
probable( 3 pronunciamientos en el mismo sentido de altas cortes se vuelven D.P.; SI
un juez se encuentra en un caso similar y se va a apartar, tiene una carga
argumentativa)
- Los jueces civiles son los que conocen de las causas comerciales (no hay jueces
comerciales, hubo 2, uno en BGT y otro en MDL). Una de las formas que
encontró el ordenamiento para suplir temas comerciales fue darles
competencia a autoridades administrativas, es por esto que hay jurisprudencia
que son emitidas por A.A. teniendo el mismo poder que un juez de circuito pero
en la practica son mas disuasivas. En un conflicto de sociedades es muy comú n
que se utilice pronunciamientos previos de superintendencia de sociedades (la
diferencia es que las sentencias de jueces de circuito no son vinculantes, solo
para el juez que las emite; las de las A.A. si son vinculantes; sin embargo, siguen
siendo fuente indirecta)
JERÁRQUIA DE FUENTES:
1) Constitució n
2) Ley comercial imperativa
3) Contratos
4) Norma supletiva
5) Costumbre pretter legem
6) Ley civil
7) Fuentes indirectas
NOTA: Una cosa es el criterio subjetivo para determinar ¿qué es comercial? Y otra es
¿quién es comerciante? Que es un criterio subjetivo. PERO si a uno le hacen esta
ultima pregunta y responde con los criterios de mercantilidad fue porque no entendió ,
porque para responder ¿quién es comerciante? Se debe ir a la ley y ver qué dice de
eso. LA LEY DICE QUE SE CONSIDERA COMERCIANTE AQUELLA persona que realiza
con un cará cter profesional actos que la ley considera que son comerciantes(entonces
se debe ir a la ley y ver qué actos considera que son comerciantes, PARA después decir
que la persona que los realiza con un CARÁ CTER PROFESIONAL( significa que debe
tener un título, la profesionalidad lo da la reiteració n en una actividad, no es necesario
el á nimo de lucro porque hay entidades sin á nimo de lucro que organizan actividades
comerciales, por ejemplo: Colsubsidio) es comerciante
13-02-2020-
ACLARACIÓ N:
¿Cuá ndo se debe sacar una matrícula en el R. M?
1. PERSONA NATURAL: 30 días siguientes al desarrollo de la actividad
comercial
2. ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO: No es una persona jurídica, es 30
días desde su apertura
3. PERSONA JURIDICA: Tiene una particularidad y es la creació n de la
persona jurídica.
¿Có mo se crean las sociedades comerciales en COL?
2 Fuentes:
1) Cco 1971
2) Ley 1258/2008: Ley de la SAS
3 PASOS para crear:
1) El acta, la reunió n de junta de socios, en donde deciden crear la sociedad
2) Se va a una notaría, se protocoliza el acto (protocolizar es meterlo en una
escritura pú blica, se lleva una copia del doc. y se mete en una escritura pú blica)
3) Luego se va la cá mara de comercio, se inscribe ese doc. en el registro mercantil
vía matricula mercantil
ASI SE CONSTITUYE UNA SOCIEDAD BAJO EL CCO.
Se criticaba, que lo que la cá mara de comercio lo que hacia era mirar que el
procedimiento estuviera bien y el notario hacia lo mismo; entonces como toda
formalidad se cuestionaba si esa formalidad tenia o no sentido; por eso el 2008
con la ley de la SAS se dijo que se debía eliminar el intermediario, los notarios
pelearon para que no los sacaran.
¿Entonces có mo se constituye una SAS?
- El acta y se lleva al registro mercantil, y ahí se forma.
¿Por qué es relevante para este tema?
Porque si se está bajo el régimen del CCO, se va al notario y todavía no se ha ido a la
cá mara de comercio, ahí cuentan 30 días desde que fue al notario y tiene la escritura
pú blica.
Si se esta en la SAS no se tiene que contar termino porque se da en el mismo momento
en que se constituye la sociedad
18-02-2020.
- Hay otra funció n que es probatoria, y es que en la medida que usted este
inscribiendo libros, actos o docs., es perfectamente posible O mejor dicho no es
posible, por lo general uno no inscribe los originales, la regla general es que
uno inscribe una copia o un extracto del doc. Uno de los docs. que se deben
inscribir son las actas de las asambleas de las accionistas de las sociedades o de
junta de socios de las sociedades. Y si uno va a la cá mara de comercio y le
quiere dar publicidad a ciertas decisiones que tomo en la sociedad, por
ejemplo, que se cambio el nombre ya no se llamará Avianca, eso es relevante
para el trá fico mercantil. Entonces esa decisió n que tomaron los socios hay que
llevarla al registro mercantil para inscribirla; pero puede ser que esa no sea la
ú nica decisió n porque puede que hayan tomado varias decisiones que ya no
son del interés del trá fico mercantil SINO del interés propio de los socios;
entonces en esos casos en lugar de registrar la totalidad del acta, en ese caso lo
que se registra es un extracto del acta, lo que hace el presidente o secretario de
esa reunió n es que certifica que en el punto especifico 5 del orden del día se
tocó el tema del cambio del orden. Sacan un extracto en donde dan fe de que
está n extractando del acta que está registrada libros de comercio de ese
comerciante y en donde le piden a la cá mara que solo inscriba ese extracto del
acto y só lo inscriben eso.
¿Qué pasaría si por alguna razó n hay un incendio en Avianca y se perdió o el libro de
actas de ese doc.?, pues se perdió ese doc. Si por alguna razó n esa sociedad debe
probar el contenido de esas decisiones, pues podría hacerlo con lo que inscribió en su
momento y en ese momento el registro adquiere otra funció n que es una funció n
probatoria.
Los L-A- y D que se inscriben en el registro mercantil se presumen auténticos, pueden
cumplir una funció n probatoria como lo haría el original
Esas son las funciones que en términos generales cumple el registro mercantil.
¿Qué es lo que se debe inscribir en el registro mercantil(lista) l? Nos dice que libros,
actos y documentos.
RESUMIENDO:
Actas de asamblea general de accionistas, se llama así en las sociedades que tienen
accionistas como la sociedad por acciones simplificada, la sociedad anó nima y la
sociedad econó mica por acciones o los demá s que tienen juntas de socios .Y las otras
que son actas de juntas directivas que ya son los directivos, aquí la estructura
societaria es piramidal: se tiene la asamblea general de accionista, cuando las
empresas son muy grandes por ejemplo Ecopetrol, no se pueden reunir todos los días,
entonces para temas prá cticos nombran una junta directiva que es un ó rgano mas
pequeñ o, que se encarga de tomar decisiones de direcció n, pero tampoco ellos se
reú nen todos los días, entonces asignan a otra persona que es el representante legal
que esta en el dia a dia de la estructura societaria.
Entonces cuando se reú nen a tomar decisiones, dejan unos docs. que son las actas y
esas actas se deben guardar y archivar cronoló gicamente en un libro que es libro de
registro de actas de la junta general de accionistas, lo mismo ocurre con la junta
directiva tienen unas actas y esas actas se deben registrar en un libro que es el libro
de actas de juntas directivas. El representante legal no se reú ne con nadie.
NOTA: Las sociedades colombianas son muy informales, pero las má s informales y
donde mas se ven las sociedades son en el derecho de familia, entonces las sociedades
de familia que son las má s informales no cumplen con el registro má s bá sicos que es
inscribir los libros de comercio incluyendo el de registro de socios, la funció n del
registro de socios o accionistas es determinar quien tiene esa condició n. La condició n
de socios y accionista se adquiere con ese registro. Entonces el ú nico que tiene una
funció n constitutiva es el libro de registro de socio, el resto son declarativas. (estos
libros casi nadie los conoce)
- Resumiendo:
Hay un género que son los LIBROS DE COMERCIO y dentro de ese género varias
especies como son los LIBROS DE CONTABILIDAD, los LIBROS DE REGISTRO DE
SOCIOS / ACCIONISTAS (el nombre depende del tipo de sociedad), LIBROS DE
ACTAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS /JUNTA DE SOCIOS (igual) y los de ACTAS DE
JUNTA DIRECTIVA (en las sociedades que tengan este ó rgano).
De esas especies, solo se deben registrar dos, El libro de registro de socios o
accionistas / El libro de actas de asambleas general de accionistas o junta de socios
, con las implicaciones que eso tiene para los libros de contabilidad, pues el efecto que
tenía el registro (autenticidad de su contenido - pq se registraban en blanco) ahora se
debe cumplir de otra forma (cumplimiento de las NIIF y demá s normas contables).
En la practica cuando uno trabaja en una oficina, y debe inscribir un libro es así:
Uno va y compra los 2 libros, tiene la posibilidad de remover las hojas, uno se lleva el
libro en blanco, va a la cá mara de comercio y dice “vengo a inscribir el libro de actas
de asambleas, se llena el formulario(se coloca el nombre de la sociedad, cuantas
paginas tiene el libro y se debe incluir una anotació n en cada una de las paginas(puede
ser con el nombre de la sociedad, con la sigla de la sociedad o simplemente
enumerando las paginas dependiendo del nú mero que tengas)
Se le entrega el libro a la cá mara de comercio, quien a la hora nos entrega el libro con
un sellito en cada pagina y con un sello en la pá gina inicial, en donde dice “este libro
ha quedado registrado bajo el nú mero tal, en el libro, se coloca la categoría, con tantos
nú meros de hojas, con la inscripció n tal y se le coloca un sello en cada pá gina”
- También existen libros electró nicos, en donde lo que hacen es que hay una
clave pú blica, una privada y con base a eso es que se garantiza la informació n
contenida en esos libros.
-
Esa es la funció n que tiene la inscripció n cuando la ley lo exige en los libros de actas.
En el 2012 habían sacado un decreto respecto a la inscripció n de libros en el
registro mercantil, y se considero que ese trá mite era innecesario en algunos
casos, por esa razó n la ley dijo que ya no es necesario inscribir el libro de actas
de junta directiva y ya no es necesario inscribir los libros de contabilidad; por
esa razó n a partir del 2012,mediante el decreto antitrá mite LOS Ú NICOS
LIBROS QUE SE DEBEN INSCRIBIR EN EL REGISTRO MERCANTIL SON ESTOS
2:
Los otros 2 libros no se tienen que inscribir, OJO no es que no existan, es que ya no se
tiene ese carga de ir a pagarle a la cá mara para que haga una inscripció n, ya no es
necesario.
¿Qué es la contabilidad?
- Cuando se mira la contabilidad, se mira lo que ya paso en ese negocio. Por esto
cuando se va a comprar un negocio, no se compra su valor en libros porque se
esta comprando en pasado, se compra es por la posibilidad de lo que ese
negocio pueda producir en un futuro. ESE es el debate entra contabilidad y
financiero.
Entonces la contabilidad es una técnica donde se hacen unos registros cronoló gicos
del funcionamiento del negocio.
¿Qué es una contabilidad regular? La ley expresamente dice que es aquella que se
hace cumpliendo ciertas reglas, por eso es regular
Y ¿cuá les son las reglas que establece el cco? En idioma castellano, bajo principios
generalmente aceptados y en un sistema que se llama partida doble---ESAS SON LAS
REGLAS GENERALES DE CÓ MO LLEVAR CONTABILIDAD
Colombia decidió hacer el transito hacia allá . Nosotros teníamos algo que llamamos el
COLGAAP, los principios generalmente aceptados en Colombia, la practica local, de
como hacíamos las cosas; pero decidimos cambiarnos a NIFF, eso implico en cierta
forma una perdida de soberanía al momento de determinar las reglas, porque las
reglas de como determinar la contabilidad, ya no las determina el congreso o el
gobierno colombiano, sino que hay un instrumento colombiano que es el IFR que
anualmente va renovando las reglas bajo las cuales se debe llevar la NIFF. Y entonces
lo que hace el gobierno colombiano y es una técnica legislativa y un poco peculiar
mediante la ley 1314 de 2009 autorizó al gobierno que por via de decreto anualmente
incorpore todos los cambios anuales, entonces anualmente no estan cambiando las
reglas de contabilidad, ciertos puntos porque.Entonces anualmente hacen cambios y
el gobierno no tiene otra alternativa que hacer un decreto e incorporar via decreto
esos cambios, y ahí es donde está n nuestras nuevas reglas de contabilidad y así es que
se deben de registrar(estamos hablando de decretos que tienen anexos de má s de mil
paginas, entonces los contadores se deben volver expertos en esto, al punto que nunca
paran y siempre estan discutiento tales y tales reglas.Entonces esa es la regla
mediante la cual se REGISTRAN.
Entonces el 2 adjetivo de esa norma bajo principios generalmente aceptados es,hace
referencia a las NIFF.
Las NIFF tratan de empezar a hacer una proyecció n del valor financiero y no
estrictamente contable de la informació n. Es decir, tratan de apuntarle a la realidad
econó mica y no siempre libros de los negocios (por eso se hablaba de una
contabilidad financiera). Entonces la contabilidad ya tiene elementos de có mo hacer
una valoració n a futuro o valor de mercado a esos registros contables.
Partida doble: Los contadores se emocionan con una cosa que se llama
ecuació n contable(activos son iguales a los pasivos má s el patrimonio).Hay
activos corrientes no corrientes segú n si lo utilizan en el dia a dia la sociedad o
no y hay pasivos porque uno también tiene deudas, pero hay también otra
columna que es el patrimonio.
Por eso lo que hay en el activo debe ser lo mismo que lo que hay en el pasivo + el
patrimonio, y cuando se tiene un movimiento donde se incrementen 2 activos puede
ser por 2 razones:O se endeudo mas o le aportaró n má s.Entonces si yo tengo má s
plata puede ser por ejemplo porque le pedí a un banco entonces tengo un pasivo, O a
me la dieron los socios,pues tengo mas patrimonio.Si tengo que pagarle utilidades a
los socios, eso sale del patrimonio, entonces tengo menos patrimonio, tengo menos
activo , por qué de donde lo saque? De la caja que tengo en los bancos.
NOTA: OJO el patrimonio no hace parte de los pasivos, es solito.Só lo que el patrimonio
le pertenece a la sociedad pero es aportado por los socios, cuando los socios se reú nen
y dicen por ejemplo cada uno va a aportar de 10 millones, eso se vuelve parte del
patrimonio y un activo
- La contabilidad, es tecnica se puede llevar libremente, siempre y cuando se
cumpla con la NIFF, es decir se puede llevar en medios físicos o se puede llevar
en medios electró nico, o a mano; eso no importa, siempre y cuando cumplan
con esos pará metros que establecen las NIFF.
- Antes del 2012, pasaba que nosotros teníamos libertad de medios y a partir
del 1999 nosotros aceptamos los docs. Electró nicos, entonces uno podía llevar
esa tecnica contable en un software, entonces uno metia en un
software,bastaba con que incrementara el activo corriente e inmediatamente
decía de que lado venia cada cosa y el software arreglaba todo; pero como la
ley decía; pero como la ley decía que uno debía inscribir los libros de
comerciante incluidos los de contabilidad habia un momento en que uno debía
coger ese software y darle imprimir porque uno tenia que tenerlos en un libro
físico que tenia que registrar, ESO CAMBIÓ a partir del 2012 con el decreto
antitramite porque ya no se tienen que inscribir los libros de contabilidad,
entonces ya no se tiene el libro en blanco en donde se sacaban las hojitas para
imprimir los registros contables, sino que ya no se está obligado a hacerlo,
basta con que se lleve en cualquier medio de forma clara que se muestre que
no ha alterado y se hace una notació n, de modo que si má s adelante se quiere
acceder a la informació n de cuando se hizo una anotació n determinada pues ya
se sabe como se hace.
- AHÍ ES DONDE se presenta una confusió n en Colombia, porque antes era facil ,
porque si uno quería preservar el valor probatorio de mis libros bastaba con
que se cogiera los ya registrados, pero la ley ya no lo obliga y la pregunta es
¿ quien tiene la carga de mantener los libros de contabilidad? y la respuesta es
el interesado en llevarlos, el comerciante es quien tiene esa carga, si uno quiere
que tengan valor probatorio se debe encargar de llevarlos, de otra manera los
libros tendrá n duda, y presentaran dificultad al momento de llevarlos como
prueba.OJO CONTABILIDAD sigue existiendo solo que el libro donde se lleva
esa técnica no le toca a la cá mara de comercio.
19-02-2020.
RESUMÉ N:
Ejemplo: Nota: crédito, se pidió prestado al banco tanto; y eso afecta las cuentas tales
y tales de la contabilidad y a la par de este documento vienen unos soportes (el titulo,
el préstamo, la solicitud del préstamo, lo que sea que se tenga); de esta manera vemos
que lo que hacen los libros es reflejar lo que los documentos propios del trasegar del
comerciante estan mostrando.
- Estos libros así manejados pueden producir unos reportes o unos resú menes
particulares que exige la ley, esos reportes los llamamos nosotros ESTADOS
FINANCIEROS .Un estado financiero NO es lo mismo que un libro contable ,
pero el estado financiero refleja la informació n que hay en los libros contables
y ¿qué estados financieros existe?Los que exijan la ley, la ley se puede inventar
tantos reportes quiera y se va a sacar la informació n de los libros contables.
Por esa razó n los revisores fiscales son las personas que verifican que los
administradores estén cumpliendo con la ley, incluyendo con la ley contable; lo que
ellos hacen es revisar los reportes, los estados financieros y revisan de donde salen los
reportes y dan una opinió n, por ejemplo pueden decir, esos reporres fueron tomados
fielmente de la contabilidad de la sociedad.Ellos hacen una espacio de control interno
de que esos reportes que son los que se producen para los terceros, se hayan tomado
de los documentos internos de la compañ ía; esos reportes son de mayor
utilidad,histó ricamente la contabilidad só lo era ú til para el que la llevaba, era una
tecnica de organizació n personal, entonces la persona sabia cuanto tenia.Pero en la
medida en que el comercio se vuelve má s complejo, mas tecnificado, esto ya no só lo le
sirve al comerciante, al contabilidad tambien es ú til para los acreedores, para el
estado para saber cuanto cobra de impuestos, entonces la contabilidad ya empiece a
adquirir otras funciones.POR ESA RAZÓ N los tipos de documentos o informació n que
se pueden producir contablemente, los estados financieron son los que van hacia los
terceros, cuando se va a pedir un crédito a un banco y uno es el representante de la
compañ ía, a uno lo que le piden es trá igame el balance contable de esa compañ ía o
trá igame el estado financiero de perdidas y ganancias; son reportes específicos que
muestran informació n de la compañ ía o como un corte anual al cierre de cada añ o.
ESOS REPORTES SON LOS QUE POR LO GENERAL RECIBEN LOS TERCEROS.
NOTA: No se registran los estados financieros, pero hay ciertos casos en que la ley
obliga a que se publiquen esos estados estados financieros.
Los que se consideran vigilados dentro de esos sectores, o los que no tienen sector la
regla general; la ley los obliga a entregarle su informació n, sus estados financieros a
ese supervisor, entonces añ o a añ o está n obligados a entregar esa informació n a su
supervisor; por lo general son las compañ ías má s grandes del sector de la economía
(por el tamañ o de la compañ ía) quienes está n obligadas a entregar esa informació n.
Entonces la superfinanciera sabe la informació n financiera má s no de contabilidad de
los bancos y las aseguradoras, etc. AHÍ ESTAN OBLIGADOS A MOSTRAR.
RECORDEMOS que la informació n contable es reservada, por ende, como en principio
es reservada no todo el mundo puede acceder a ella.
3. Los revisores fiscales, por naturaleza también tienen esa funció n, como
anteriormente hablá bamos el revisor fiscal, su funció n es revisar que los
estados financieros reflejen la informació n contable y que se cumpla la
ley en general para cumplir su funció n deben tener acceso a la
informació n contable.Los revisores fiscales cumplen una funció n
fundamental que es el primer control a nivel interno de la compañ ía, si
un revisor fiscal da una opinió n negativa de los estados financieros, eso
prende todas las alarmas en el funcionamiento de una compañ ía.Por
ejemplo: Si en el 2015 antes del escandalo de odebrech, el revisor fiscal
hubiese dado un reporte negativo pues eso hubiese prendido todas las
alarmas.El revisor fiscal conoce la informació n de adentro de la
compañ ía antes de que salga , a veces no funcionan tan bien y en ese
caso es donde contratan auditores; como el famoso y triste caso de co
odebrech, habia un señ or que era un auditor externo que contrataron
para verificar unos temas puntuales de una operació n que tenía la
compañ ia, y para ese tipo de efectos de esos controles, se pueden dar
autorizaciones para que una persona que de otra manera no tiene
acceso a la informació n, pueda tener acceso y cumplir su trabajo.
Uno tiene unos estados financieros que por lo general son unos nú meros grandes que
dicen por ejemplo en el 2009 tenia unos de 5000 millones y eso es lo que dice el
estado financiero, así leído no dice gran cosa, uno puede compararlo con otro añ o,
puede mirar si hay nota donde la nota por ejemplo dice, el monto del pasivo de este
añ o se explica por, y a uno le explican por qué el monto de ese pasivo es así, o se puede
ir a los soportes contables .
Los estados financieros son muy generales, son un resumen ejecutivo , tiene unos
grados de detalles que se encuentran en una informació n adicional que se entregan
en notas o en los soportes de contabilidad.
NOTA: Aú n no hemos entrado a hablar del 4 deber del comerciante como tal “guardar
correspondencia” solo la hemos mencionado para efectos de los soportes.Pero este
deber tiene relació n con el 3, es porque si usted debe llevar contabilidad regular y la
contabilidad incluye los soportes, los soportes pueden estar en toda la
correspondencia, por eso esta atado de alguna manera estos 2.
REGLAS PROBATORIAS
COMERCIANTES
20-02-2020.
Ibamos en la contabilidad regular, sabemos que los libros del comerciante son
confidenciales, derecho de inspecció n y la exhibició n como prueba y concluimos con
las reglas probatorias.
- Ya sabemos nosotros resolver la preguntar ¿qué es comerciante? Y ¿có mo es
comerciante? Y sus consecuencias
4 deber: Guardar correspondencia.
Esa norma que solo estaba pensada para la DIAM no se dejó solo para la DIAM porque
la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES(SS) quiso que el incumplimiento de los
deberes de comerciante fuera destinataria de esta norma; Y ES UNA NORMA que se
aleja mucho de lo que en un comienzo era un procedimiento administrativo
sancionatorio ante las autoridades de supervisió n, lo cual implica unos requisitos, un
cambio de chip para los funcionarios que no estaban acostumbrados a un
procedimiento oral.
Actualmente no existen las sanciones pequeñ as que antes existían, se incrementan las
sanciones, se aumentan los supuestos por los cuales se puede multar en materia de
capacidad y deberes de los administradores.(la norma anterior ya no importa,antes de
esta norma habían varias normas).Esta norma también es un poco rara porque ahora
que veamos en 5 deber , nos damos cuenta que el acto de competencia desleal suele
ser un tema entre particulares por un perjuicio que se causa y se debe indemnizar.Sin
embargo el articulo 58 habla de multas por incumplir los deberes de comerciante y
uno de los deberes es el de “Abstenerse de incurrir en actos de competencia desleal” ;
por lo tanto ademá s de la consecuencia de resarcimiento de un dañ o que se causa,
podría haber una multa que no es resarcir el dañ o, sino una multa que se causa a
favor del estado y es completamente diferente
1. En ultimas cuando hablamos del deber del comerciante, como esta restringido
y como las normas restrictivas no se pueden interpretar de manera amplia.El
deber del comerciante hoy por hoy es “Abstenerse de incurrir en actos de
competencia desleal”
¿Qué es la competencia desleal? Es un conjunto de buenas practicas entre los
comerciantes, los comerciantes está n hechos para competir,la idea es que compitan
entre productos y servicios para capturar clientes ; el pró posito de la competencia es
la captura de clientes.
AMBITO SUBJETIVO
AMBITO OBJETIVO
Entonces en resumen:
25-02-2020.
Má s o menos así vamos entendiendo cual es el pró posito; y como base de datos, es un
sistema de archivos, lo alcanzamos a ver desde el deber del comerciante, ahora lo
vamos a ver desde el deber de quien debe llevar ese registro que son las cámaras de
comercio.
A nivel de derecho comparada, para tener una persectiva de que todo funciona
diferente, hay países en donde la rama judicial es quien administra el RM porque el
RM tiene una funció n probatoria, entonces lo administran los jueces; otros países
donde lo adminsitra la rama ejecutiva y es el estado quien presta el servicio del
registro mercantil , y ahí verá n si cobran o no.
Colombia no tiene ni un registro que sea administrado por la rama judicial o ejecutiva,
es má s no lo administra el estado, lo administran algunos particulares y esa es la
particularidad o las características del sistema registral mercantil en Colombia; es
que lo administran los mismos usuarios,porque las cá maras de comercio en ultimas
son los comerciantes, como lo vamos a ver; entonces son los comerciante que
administran el registro, quien le va a dar publicidad a los docs. que le sirven al
comercio, tienen una funció n de que funciones ese registro mercantil ; entonces hay
muchas formas en que puede operar o estructurarse el RM y ya estructurado en que
se puede modificar, porque ademá s de quien lo administra, funciona operativamente
diferente( una persona puede decir, no yo solo tengo autoridad de recibir los
documentos de publicidad de los comerciante , o no también tenemos la funció n de
otorgarle docs de identificació n de la informació n tributaria, funciones de fe publica
como la que cumplen los notarios, entonces en realidad las funciones que puede
llegara a cumplir el registro mercantil son muchas)
o Publicidad(es la principal)
o Oponibilidad: Esta está atada a la primera, para el Profe es lo mismo,
porque una vez uno hace algo pú blico, lo hace oponible a los demá s, es
decir a veces vamos a tener que distinguir entre los efectos internos o
externos de ciertos doc, actos y libros, porque un acto puede existir para
el comerciante persona jurídica,pero no para los 3 porque no le es
oponible.Entonces por ejemplo, se tiene un administrador y le coloco
una restricció n, eso no es oponible hasta que se lo cuente a 3.
o Funció n Constitutiva ( es excepcional pero importante).En la 1 y 2
funcion se hace una declaració n de cierta manera, decíamos que aquí se
cambia una situació n jurídica que no existía antes del registro( mirar la
SAS en apuntes anteriores, que es una sociedad que se constituye de
forma distinta a las otras sociedades) en esos casos cambia una
situació n jurídica al momento del registro, por ejemplo una persona es
administradora después del registro
o Funció n correctiva y probatoria: Después de que se inscribe un acto,
doc, en registro mercantil, como todo en derecho es demandable
(hicieron un nombramiento, el nombre era otro,no había la mayoría
necesaria, etc) ;lo que hace que el doc. haya sido registrado ya, es que
se puede impugnar por situaciones de fondo, má s no de forma, cuando
uno lleva un doc. a la cá mara de comercio para que lo registre, la cá mara
de comercio coge el doc. y le hace un estudio formal,hace una revisió n,
por ejemplo de donde viene, si es dela sociedad que se dijo, está n bien
certificadas las personas, aceptaron el nombramiento; y como ya hizo
un estudio formal, paso un filtro que no debería ser necesario pasar
nuevamente, por esa razó n si se va a demandar un acto, no se puede
demandar porque se equivoco en el nombre, o porque no tiene bien
identificada la persona, porque ya ese filtro se paso; entonces se debe
identificar por razones de fondo por ejemplo, esa persona que designo
el admi no tenia la capacidad para designarlo, temas que ya van al tema
sustancial, má s no de forma.
Tiene una funció n correctiva y probatoria, porque la gracia de que haya una base de
datos con la informació n de los comerciantes , es que usted va a ese lugar y si tiene
que probar algo, ud dice “oiga señ or ud tiene el RM, sá queme todo lo que hay de este
comerciante y yo veo como lo utilizo en mi litigio, en mi tramite, o en lo que sea que
tengo que hacer ”. La cá mara de comercio tiene el deber de certificar todo lo que esta
en su poder, todo lo que esta adentro ella lo certifica(bienes utilizados para el
comercio, restricciones para la capacidad de contratació n, si tiene sociedad conyugal,
identificació n), e incluso si se perdieron los originales, se prueba o certifica con la
cá mara de comercio
Como la actividad mercantil no tiene una restricció n territorial, esta se puede hacer en
todo el territorio, por lo tanto se debería acceder a el desde cualquier parte del
territorio,pero vemos las barrerar que hay, y esto lleva a otra barrera, y es la
virtualidad es los servicios, hoy por hoy con los desarrollos tecnoló gicos que tenemos
no existe una razó n por la cual los servicios del registro mercantil, todos no sean
virtuales, entonces normalmente a una persona le toca ir y hacer una fila para
inscribir libros, actos y docs.; y esto es una jartera, uno aquí lo ú nico que aprende es a
hacer un tramite y que jartera eso jejejej ; una cá mara de comercio debería servir para
asesorar a los empresarios en los temas propios de su actividad. Algunos servicios son
virtuales,muy pocos como el tramite de homonimia(nombres iguales); pero hay otros
servicios en que si se deberían poder hacer por internet, no somos tan
avanzados.TODO ESTO LO DECIMOS, para llegar a que el servicio del RM todavía le
queda mucho por avanzar, siendo un servicio que cuenta anualmente 500 billones.
El registro mercantil no es el ú nico registro pú blico que existe y tampoco es el ú nico
registro que administra la cá mara de comercio; porque esta el registro sin á nimo de
lucro, de proponentes, solo hay un registro que es descentralizado y que funciona a
nivel nacional y es exclusivamente virtual y es el Registro De Garantías Mobiliarias, y
no lo administra las cá maras de comercio sino la confederació n de las cá maras de
comercio, que ya habíamos mencionado cuando hablá bamos de la prueba de
costumbre internacional
Otra barrera que se presenta en el funcionamiento de las cá maras de comercio, es la
cantidad de pasos iniciales para la constitució n de un negocio y hay un concepto que
ya se conoce en el comercio internacional que es como “el lugar en donde se hace todo
en uno, algo así”, la idea seria que un comerciante vaya a un lugar y que en ese lugar
pudiera hacer todas las vueltas necesarias para poder inciar su negocio( y ponen
mucho problema, cuando una va alla , le hacen miles de pregunta que si saco el rut,
que si tiene la cuenta bancaria, y que si no primero debe hacer eso y volver aca para
que le den el certificado, y si ya saco el certificado ahora vaya a todas las entidades de
seguridad social e inscríbase para pagarle a sus empleados); un empresario
enfrentado a todos estos pasos, que dice , no mejor no formalizo eso, mejor hago una
prestació n de servicios.
Por todas estas barreras hay tantos comerciantes informales; en Colombia gran parte
de la actividad comercial es informal, y después nos quejamos en las políticas
publicas que no se sabe cuantos comerciantes hay, no está n formalizados, que no
saben como manejar los problemas, AQUÍ está n las causas de eso.
Las cá maras de comercio si han mejorado, la SAS ayudo bastante, pero nos falta má s,
en el á rea de seguridad social se debe mejorar.
- Mañ ana veremos estructuras de cá maras de comercio, como se crea, como esta
organizada, quienes hacen parte, y las funciones ademá s del RM.
26-02-2020.
CÁ MARAS DE COMERCIO
¿Qué son?
La ley las llama instituciones de orden legal que cumplen con la funció n de llevar el
registro mercantil(RM) ; en ultimas es importante en las cá maras de comercio su
naturaleza jurídica, las camaras de comercio son personas jurídicas de derecho
privado, que cumplen funciones gremiales y publicas .
¿Qué tipo de funciones cumplen en las publicas? Ya las hemos visto, certifican la
existencia de constumbres mercantiles(ya sabemos eso, y el tipo de prueba) y
administran el RM, en ese rol de administrar el RM actú an como si fueran una entidad
publica, por lo tanto, tanto los recursos que perciben de esa actividad como los actos
que producen ejecutá ndolas, se consideran de derecho publico.Entonces desde el
punto de vista de los recursos, pues tendrá n los mismo controles que tienen quienes
manejan recursos pú blicos, desde el punto de vista de los actos proferidos para
ejecutarla se consideran actos administrativos
Entonces el acto de registro en una cá mara de comercio, a pesar de que sea ejecutado
por una persona jurídica de derecho privado sin animo de lucro, es un acto
administrativo porque la ley les delegò la funció n de ejercer una funció n
publica.Frente a un acto de registro si yo no estoy de acuerdo, puede ejercer los
mismos actos que podría ejercer en contra de cualquier acto administrativo(recursos
de reposició n ante la misma entidad, y en subsidio de apelació n ante el superior
jerarquico que seria la superintendencia de industria y comercio (SIC) y se debe
interponer, con las mismas reglas que trae el CPCA)
- Nivel bajo: Es la base, es donde está n los comerciantes, los comerciantes son
los que organizan las cá maras de comercio, pero hay 2 tipos de comerciantes:
1. Comerciantes inscritos: Son todos aquellos que cumplen con su deber, de
matricularse en el registro mercantil; son los que cumplen con el deber puro y
duro.
2. Comerciantes afiliados: Estos son unos especiales, son miembros especiales que
cumplen unos requisitos determinados, cumplen los deberes del comerciante,
tienen un concepto emitido por un revisor fiscal, y concepto de un contador que
digan que lo cumplen; y pagan una tarifa adicional , que aquí tiene que ver esa
condició n de afiliado, esa condició n de afiliado les da unos derechos, por ejemplo
que no le cobren cietos servicios, que los cursos le salgan mas baratos, que los
certificados no se los cobran en las cá maras de comercio, pero el derecho mas
importante que le dan, es a participar en el siguiente nivel de la estructura,que es
la administració n: las juntas directivas de las cá maras de comercio.
- Juntas directivas: ¿Quiénes eligen a los miembros de las juntas directivas de las
cá maras de comercio?
Hay una tercera parte que la elige el presidente y por esa razó n hay una
injerencia del estado en la administració n, de las cá maras de comercio y las dos
terceras partes restantes la eligen los comerciantes, pero OJO los comerciantes
afiliados, ellos son los que tienen esa capacidad de votar para elegir a los
miembros de las JD, y aquí si que hay un poder, los miembros de las JD manejan el
presupuesto y dicen como manejar esa presupuestos de las cá maras de comercio,
y es un negocio grande el de la cá mara de comercio.
Hay algunos litigios en donde se han intentado hacer fraudes electorales, para
elegir a los miembros( en la cá mara de comercio se intentaron robar esa elecció n,
por el poder que hay ahí)
Y los miembros de la junta directiva eligen al presidente de la cá mara que es el
representante legal y actua ante terceros.
---Esa es la estructura que tiene una cá mara de comercio---
Respuestas a PREGUNTAS:
¿Cuá nto tiempo uno puede permanecer siendo comerciante informal? Uno como
comerciante puede permanecer en la informalidad hasta que lo pillen o hasta que
haga falta, lo malo de esto, es que pueden imponer multas, o si por cosas de la vida en
un litigio le toca probar algo, pero como nunca cumplio con los deberes del
comerciante, pues uno se friega, o puede ser tan de buena que nunca lo pillen
ESTE ARTICULO ES MUY MUY MUY MUY IMPORTANTE, SE TRATA DEL CRITERIO
MIXTO,AL PROFE LE GUSTA MUCHO LA EXPLICACION DE MARCELA CASTRO DE
CIFUENTE profesora de los andes , y habla de conexidad objetiva y conexidad
subjetiva, BUSCAR ESO.
OJO OJO OJO LOS CRITERIOS MERCANTILES, SIRVEN PARA SABER CUANDO
APLICAR EL DERECHO COMERCIAL dependiendo de cada criterio ,NO PARA
SABER QUIEN ES COMERCIANTE
LECTURAS:
- Revisar el aula virtual para lecturas de temas de este modulo(deberes del
comerciante y camaras de comercio)OJO niñ as el profe recomendo esto, pero
casi a modo de decir que era obligatorio.
27/02/2020.
03/03/2020. NO hubo clase
Ciclo de
producción
producción
outputs (bienes
Actividad y servicios)
empresarial
almacenes
Ciclo comercial
clientes
Ciclo de operació n:
Todas las cuentas por cobrar ingreso hablar de ingreso toca hablar de la NIIF 15 y
esta hace nombre de contratos provenientes por clientes
Todas las cuentas por pagar gasto 1. Interés implícito 2. Interés explicito
El 666 del có digo civil dice derechos personales o créditos; ojo esto de créditos no es
lo de acá de contabilidad. Todos los derechos se ven representados en activos y los
pasivos son todas las obligaciones que tenemos y en contabilidad cuando hablamos de
contabilidad activos son débitos y pasivos son créditos.
Todo lo que ingresa por activos me aumenta los derechos y lo que sale por el crédito
me aumenta las obligaciones.
El proceso contable se alimenta de documentos que pueden ser:
- Internos: como las facturas de venta, las liquidaciones de nomina etc.
- Externos como las facturas de compras.
Para poderlo colocar en lenguaje esto tiene un PUC, la disposició n de ese plan es 1
activos 2 pasivos 3 patrimonio etc. La estructura numera siempre debe estar en un
orden ló gico, tomo los documentos en un lenguaje contable y el proceso que arroja es
una informació n.
La informació n que arroja va así:
- Un libro diario: transacciones día a día.
- Libro mayor y balance: muestra el nombre de las cuentas consolidadas por
ejemplo la 110505 de caja me da el resultado final de la caja: tiene un saldo
final, un movimiento debito, crédito y un nuevo saldo.
- Estados financieros: se elaboran con la informació n anterior.
Particularmente hay muchos usuarios de la informació n, pero por excelencia son dos:
- Usuarios internos: sin quitarle importancia tienen un mayor grado de la
contabilidad, como un socio etc. Ellos generalmente saben el detalle de las
transacciones porque tienen acceso directo a la informació n.
- Usuarios externos: por obligació n deben recibir como mínimo: el estado de
situación financiera, estado de resultados, los EFE (estado de flujo de
efectivos), cambios en el patrimonio.
Para el profesor lo mas importante son las notas a los estados financieros,
especialmente porque los usuarios externos no tienen acceso a las cuentas
especificas.
Legalmente todas las empresas tienen que presentar estados financieros a
las cámaras de comercio a pesar de que n el 10% lo hace, generalmente los
hacen quienes licitan con el estado. La Herramienta EMS me sirve para buscar
informació n empresarial de la empresa. Los ú nicos libros que se exigen físicos
aun son los de actas y la de socios.
Las contabilidades son mas analíticas y financieras ya no son tan causales. Las
partidas de los activos siempre van con un enfoque de mercado diferente
a la de los pasivos.
10-03-2020
La diná mica para obtener finalmente un beneficio, beneficio que se conecta con
nuestro patrimonio → estos dos estados financieros son dependientes el uno del otro,
para que el estado de situació n financiera cuadre, el beneficio tengo que trasladarlo al
patrimonio. Entonces es la forma como los dos estados financieros se conectan
Adicionalmente de eso veíamos que para poder incorporar las partidas en los estados
financieros debía haber una MEDICIÓ N INICIAL y una MEDICIÓ N POSTERIOR, es la
forma como voy a valorar mis estados financieros, entonces veíamos que la MEDICIÓ N
INICIAL por lo general es el costo de la transacció n, y la MEDICIÓ N POSTERIOR
obedecía a unos conceptos de valor razonable,y los valores razonables con los debidos
enfoques que c/u de ellos debe tener.
Después vimos los activos fundamentales que se encuentran en una empresa: efectivo,
equivalentes al efectivo de acuerdo a su liquidez, cuentas por cobrar, inventario,
propiedades planta y equipo, intangibles.
Por excelencia la parte de los activos que se enfocan con valor razonable tienen una
medició n de mercado
PASIVOS
En los pasivos por excelencia podemos encontrar estas variables:
- Lo má s líquido que se puede encontrar son las OBLIGACIONES FINANCIERAS
- Cuentas por pagar: PAGAR A PROVEEDORES
- Pasivos por IMPUESTOS.
- Beneficios a EMPLEADOS o pasivos a empleados: como es un marco normativo
internacional, en otros países el tema contractual con los empleados es diferente al
colombiano. En otros países, por lo general, las contrataciones son anuales, es decir,
en el añ o usted se va a ganar tanta plata. Los beneficios propuestos en esta norma
distan de lo que es en Colombia.
Lo que uno podría traer es que los beneficios a empleados acá en Colombia ¿Cuá les
son? Prestaciones sociales: prima, cesantías, intereses, vacaciones. Pero para el
profesor: uno no podría hablar de beneficios a empleados porque aquí son planteados
de una forma diferente. Hay beneficios de corto y de largo plazo, pero esos beneficios
van má s enfocados a planes de retiro cuando uno está trabajando, y de corto plazo si
serían los que tenemos acá en Colombia (prima, cesantías, intereses, vacaciones)
- CONTRATOS PROVENIENTES DE CLIENTES
Siguiendo la misma línea, en el tema de la valuació n las OBLIGACIONES FINANCIERAS
¿por qué metodología lo valuarían ustedes? Entonces tenemos el valor razonable, un
enfoque de mercado, un enfoque de ingreso y un enfoque de costo → en los pasivos
uno no se desgasta tanto en la valuació n porque los pasivos en teoría está n valuados
con un valor razonable, con un enfoque de costos, por ejemplo en el tema de las
obligaciones financieras: cuando uno adquiere un crédito a ustedes siempre les van a
entregar una amortizació n del crédito, y en esa amortizació n ustedes van a tener los
periodos en los cuales tienen que pagar las cuotas y el saldo de la obligació n. En ese
tipo de obligaciones como son los pasivos yo personalmente no me desgastaría en
hacer ninguno de estos enfoques en el sentido de que esto está medido a valor
razonable, con un enfoque de costo amortizado, todas las obligaciones financieras son
sujetas a amortizar el costo → amortizar el costo ¿Finalmente qué es? conocer el
interés de esa plata en el tiempo.
Por excelencia para que cualquier tipo de obligació n sea obligació n financiera por sí:
tiene que tener un plazo, un capital, y un interés → acá volvemos con el mismo tema
del interés implícito y explícito, por lo general en todas las obligaciones financieras el
interés está explícitamente en el contrato.
Caso contrario con las CUENTAS POR PAGAR a proveedores: por lo general las
relaciones bidireccionales en el sentido de que cuando uno es cliente pues la otra cara
de la moneda es proveedor, aquí pasa exactamente lo mismo con el tema de los
clientes, a uno no le gusta pagar intereses cuando mantiene relaciones comerciales
con algú n cliente, aquí independientemente de que no los lo cobre nosotros
tendríamos que reconocer implícitamente los intereses de esa obligació n → esa es la
teoría, en la prá ctica es muy difícil encontrar que el que debe haga un reconocimiento
de intereses así sean implícitos.
Donde sí es interesante realmente hacerlo cuando son las CUENTAS POR COBRAR,
porque eso si me da la métrica de cuá nto yo estoy financiando a ese cliente cuando no
me paga en los términos convenidos
Los IMPUESTOS no estarían sujetos a ningú n tipo de valor razonable si no es costo
histó rico, es decir, una obligació n de impuestos es en el momento de la transacció n
cuando se consolida. ¿Có mo se podría actualizar? Por intereses, pero bá sicamente esto
no se hace el reconocimiento. Yo tengo una obligació n tributaria que no he pagado, y
el ú nico modelo para poder actualizar esta obligació n sería vía intereses, que esto
recientemente con la ley de crecimiento econó mico cambió sustancialmente porque
antes el interés que cobraba la DIAN era un interés compuesto, ahora lo dejaron en
interés simple, que es muchísimo mejor para los contribuyentes. En temas de
impuestos cuando uno debe una obligació n, los impuestos lo aplican
proporcionalmente a la obligació n →
Ejemplo: Yo debo de renta 5 millones, me colocaron una sanció n de 800.000, y a la
fecha tengo unos intereses acumulados de 200. Uno asumiría que cuando paga se
distribuye entre las obligaciones que está n pendientes, ese era un tema que
anteriormente cuando le hacían a uno esto: todo el mundo asumía que como pagaba al
capital finalmente sobre la sanció n no corren intereses de mora, pagaban el capital y
asumían que la sanció n la podían pagar después, con esta metodología lo que hacen:
Distribuyen porcentualmente del pago lo que le corresponde a la renta, lo que le
corresponde a la sanció n y lo que le corresponde a los intereses.
En el tema de las declaraciones tributarias cuando ustedes no las pagan exactamente
les pueden seguir corriendo intereses sobre la parte no cancelada de la obligació n y de
la sanció n, así que deben estar muy cautos en que el pago cubra la totalidad de la
obligació n. Anteriormente calcular los intereses era bastante complicado, tocaba con
un liquidador de la DIAN (era en interés compuesto).
Esta es la metodología que ustedes deben seguir: hacen el pago y distribuyen el pago
porcentualmente en c/u de las obligaciones que hay.
De las OBLIGACIONES A LOS EMPLEADOS, ¿Cuá l sería el método de valuació n de esas
obligaciones? El salario para mí sería el principal, y si hay una persona contratada
bajo un esquema de salario esa persona tiene unas obligaciones accesorias, que es
todo el tema de las prestaciones. Estas prestaciones el modelo de reconocimiento de la
contabilidad finalmente es por el costo histó rico.
Ejem. Tengo un empleado, se gana 1´000.000, producto de ese milló n la persona se va
a ganar una parte proporcional de prima, que sería 1÷12, de cesantías lo mismo, de
intereses a las cesantías es 1%, de vacaciones 1÷24.
Trabajo 12 meses, me hago acreedor a un salario, en cesantías en 12 meses me hago
acreedor, los intereses a las cesantías siempre se causan sobre las cesantías, no sobre
el salario, cuando son salarios fijos: no hay problema si se aplica el 1%, pero cuando
tiene salario variable no se puede hacer ese cá lculo. El efecto de las cesantías es
acumulativo, es decir, en enero tiene un valor de cesantías, digamos tiene 80.000, esa
es la cesantía que va a causar mensualmente la persona, en febrero ya no tiene 80 sino
160, y el interés de las cesantías siempre va sobre el saldo a las cesantías, entonces el
1% de 80, o de 160, y así sucesivamente.
Estos son pasivos que se consolidan y se pagan dentro del mismo añ o, excepto el tema
de las cesantías e intereses. Las cesantías se cancelan o cuando la persona se retira, o a
la siguiente vigencia que la persona está trabajando hasta febrero. Entonces los ú nicos
pasivos que ustedes pueden potencialmente ver consolidados en un estado financiero
sería el tema de cesantías, vacaciones (se consolida cuando el empleado decida salir) e
intereses
Por ello el modelo de valoració n de estas operaciones sería con el método de costo
histó rico, porque finalmente son pasivos de muy corto plazo, a no ser que sean
empresas donde tengan convenciones que les exijan beneficios a los empleados a
largo plazo, como planes de retiro
CONTRATOS CON CLIENTES este es el punto que vamos a tratar hoy, finalmente la NIF
15
En los pasivos finalmente el mecanismo de valoració n: todo está a valor razonable con
el costo amortizado porque todo en general del pasivo, excluyendo el tema de las
impuestos, son OBLIGACIONES FINANCIERAS, todo el tema de la nó mina son pasivos
a muy corto plazo, y se reconocería finalmente al costo histó rico de la transacció n. Y
esta es en general la forma en que se van a expresar en los estados financieros las
mediciones de c/u de las partidas van a tener
Seguimos aquí con el tema que conecta a nuestro estado de situació n financiera, que
son los INGRESOS, que es el tema de la NIF 15, que es ingresos provenientes de
CONTRATOS CON CLIENTES.
(Pregunta: ¿Cuá l es la diferencia entre activo e ingreso?) Cuando tu tienes un ingreso
es un reconocimiento posterior de un beneficio que va a tener la empresa, y ese
beneficio se va a materializar en un activo. Bá sicamente tu tienes un inventario y lo
vendes, generas un ingreso, y estas materializando de nuevo ese activo en caja o en
efectivo (Pregunta: entonces uno podría decir que en un estado financiero ingreso es
lo que acaba de entrar, y en activo lo que efectivamente queda después de pagar) Si, si
tu lo ves por ejemplo en el tema del ciclo: yo compro un inventario, y el propó sito es
venderlo, ese cumple un ciclo, cuando yo concreto la venta pues este activo que era
inventario ya no va a ser inventario sino que va a ser caja, o bancos, va a ser efectivo →
ese es el ciclo que cumplen todos los activos que uno tiene.
En la conexió n en el estado de la situació n financiera: la forma como se conecta el
estado de situació n financiera bá sicamente es la diná mica entre la venta y gasto, y si
hacen de nuevo la correlació n: el correlacionar de una venta es una cuenta por cobrar,
y el correlacionar de los gastos o costos son las cuentas por pagar, y todo esto es el
estado de situació n financiera.
Con el tema de la NIF 15 que es ingresos provenientes de CONTRATOS CON
CLIENTES: cambió sustancialmente la forma en que uno reconoce los ingresos en la
contabilidad.
- Antiguamente nosotros reconocíamos los ingresos o éramos muy dados al
tema de la factura. Cuando había factura yo hacía reconocimiento de ingreso.
- El cambio de la norma: no necesariamente cuando usted factura tiene que
reconocer el ingreso, y no necesariamente cuando usted reconoce un ingreso tiene
que facturar
Si se mira objetivamente esto, la justificació n: cuando nosotros hablamos de un
contrato, en un contrato siempre hay dos partes ACTIVA Y PASIVA, estas dos personas
las obliga un contrato, que puede ser verbal o escrito, pero el contrato tiene unas
características: los contratos definen unas obligaciones y unos derechos, tienen un
tiempo, un valor. Entonces la aplicació n que dicen ellos es ¿Cuá ndo hay contrato?
Contrato hay cuando dentro de un documento o dentro de la forma verbal que pueda
tomar este contrato hay unas obligaciones y unos derechos, está definido en el tiempo
y en esta definició n del precio que hay que pagar. Pero también dan unas condiciones
de cuando no sería contrato: para la norma internacional o para efectos contables: NO
ES CONTRATO CUANDO USTED SE PUEDE SALIR FÁ CILMENTE SIN PAGAR UNA
RETRIBUCIÓ N ECONÓ MICA A LA CONTRAPARTE: en el momento en que usted se
pueda safar del contrato sin tener que pagarle nada a la otra parte, la metodología de
contabilizació n sería diferente, no bajo este marco normativo que sería ingresos
provenientes de clientes.
En los servicios se ve muy claramente el tema de contratos provenientes con clientes y
es de la siguiente forma: por ejemplo yo como contador cuando ofrezco mis servicios
yo hago un contrato con una persona para llevar su contabilidad, por esa contabilidad
le cobro 1´500.000, esa contabilidad de 1´500.000 es el valor, y por lo general uno lo
coloca para ejecutar durante el añ o en que lo contratan. por ese 1´500.000 yo me
obligo a hacer unas actividades, y la persona me genera a mi el derecho a que me
pague por esas actividades que hago. Entonces mes a mes yo le paso a la persona una
factura por 1´500.000, y ese contrato tiene duració n de un añ o → Procedimiento para
reconocer estos ingresos en la contabilidad: 1.) Reconozco el contrato - me voy a
obligar como contador y me va a pagar x mensualmente durante un añ o, 2.)
Determinar las obligaciones de ese contrato, bajo efectos de norma internacional esto
se llama “obligaciones de desempeñ o”, por ejemplo un contador que lleve una
contabilidad por 1’500 tendría que hacer las siguientes obligaciones de desempeñ o: A.
Teneduría de libros, B. Presentació n de impuestos: IVA, ICA, retenció n en la fuente, C.
Elaborar informes financieros, en estos informes se puede tener el anual y unos
perió dicos o mensuales → a mi me pagan 1’500, sobre ese valor yo tendría que
distribuir ese precio en las obligaciones de desempeñ o que yo tengo para con mi
cliente, tengo que llevarle A. Teneduría de libros (como hacer el registro contable,
todas las transacciones que le llegan a uno en las facturas, a ese le podríamos colocar
digamos 200.000), B. La presentació n de impuestos: no son sincró nicos, es decir, el
IVA se presenta cuatrimestral, el ICA bimestral y la retenció n en la fuente mensual →
aquí viene el problema para reconocer esos ingresos, por los impuestos cobra
600.000, y estos 600 a su vez me tocaría redistibuirlos acá , entonces por el IVA me voy
a ganar 200, por el ICA 200 y por la Retenfuente 200, C. Elaboració n de informes: el
informe anual es complejo, tiene un peso de 400. A los informes mensuales les daría
300.
Con este nuevo modelo que nos plantean: esta persona se va a ganar 1’500, yo lo voy a
facturar, pero el reconocimiento del ingreso no se va a hacer en la misma sintonía de
la factura, entonces lo primero que tengo que hacer es lo siguiente: reconozco el
contrato, entonces generó una obligació n activa y una obligació n pasiva, genero mi
derecho a cobrar → 1’500 sería por 12, o sea sería la suma de 18’000.00 → genero un
derecho por cobrar, una cuenta por cobrar por contrato. Estoy generando también un
pasivo porque me exijo hacer estas actividades, se genera un pasivo de 18’000.000. En
este momento he reconocido que tengo un derecho de 18 millones, y una obligació n
así mismo de 18 millones → ESTO FUE LO QUE CAMBIÓ , anteriormente uno no hacía
este reconocimiento, anteriormente uno genera un derecho y el pasivo iba generando
mes a mes el reconocimiento de esto en el ingreso.
¿Qué va a pasar en el primer mes? Reconozco el contrato, tengo un pasivo, unos
derechos y unas obligaciones, pero estas obligaciones se me van a ir distinguiendo en
la medida en que ustedes vayan cumpliendo las obligaciones de desempeñ o que
hemos dicho acá .
(Pregunta: ¿1’500 es el valor total el contrato? No, es de 18 millones, ese es el valor
mensual del contrato
Lo que dice la norma: cuando usted reconoce un contrato, dentro del contrato siempre
hay unas obligaciones que usted así no este tendría que asignarle a este 1’500 e valor
por c/u de las obligaciones que usted tiene accesorias a este contrato
(Pablo: yo imputo el valor de la actividad dentro del 1’500) Si
Reconocí el contrato → vamos a facturar el 1’500, con ese 1’500 de facturació n lo que
hago es enviar la factura y la persona me la factura automá ticamente, o sea, de los 18
millones tengo que descontar el primer pago de 1’500 → descuento este valor, y este
valor me entra a la caja. Estoy reemplazando cuenta por cobrar, a un valor de caja,
esto me entra a mi caja, 1’500, y se me empieza a consolidar mi obligació n, es decir,
tengo una cuenta por cobrar de 16’500, es decir, apenas paso la factura me pagan el
primer 1’500, de lo que yo tengo por cobrar le descuento, me queda en 16’500
(Pregunta: ¿Por qué no se resta ese 1’500 a pasivo?) Es correcto, aquí entra el juego,
primero que todo me toca ver qué obligaciones he cumplido, entonces la teneduría del
libro mensual check, 200 que suted me cumplio, en la presentació n de impuestos lo
ú nico que usted me vendría cumpliendo es bajo la periodicidad la retenció n en la
fuente, otra obligació n de desempeñ o que usted me cumplió , quiere decir má s 200 que
estoy cumpliendo, informes financieros anuales aun no los puedo reconocer, y anuales
300 → de mi obligació n de 18 millones, la obligació n que tengo con el cliente tan solo
le he cumplido 700.000 de ese mes: es decir, mi nuevo pasivo con el cliente serian
17’300, y en el ingreso si voy a llegar lo que usted ya cumplió , o sea 700.000.
Esta es la diná mica: muestra la realidad econó mica de una empresa, anteriormente no
se registraban los contratos, un contrato de arrendamiento tiene la misma
metodología de esto.
Mercar en Carulla o en el É xito: sistema de puntos, a cambio de c/1.000 pesos en
compras le dan 1 punto → tienen este mismo sistema de intermediació n o de
comercializació n. La comercializació n de un producto que sea, por ejemplo, la leche:
por la venta de c/leche ganan 300, por cada 1.000 pesos dan un punto. En teoría no
pueden reconocer el ingreso de los 300 sino que tienen que empezar a fraccionar de
estos 300 cuá nto le corresponde al cliente en el tiempo → todos los clientes no
redimen los puntos: cá lculos de los puntos, que probabilidad tiene o por histó rica o
por tendencia que probabilidad hay de redimir puntos, porque en el tiempo se les va a
congelar un pasivo que aun no se ha materializado en un ingreso, y ese pasivo cuando
no lo cubre, si nadie cobra esos puntos en 2 añ os automá ticamente se extingue la
obligació n, y se reconoce un ingreso en el estado de resultados. TODO LO QUE YO
TENGO POR PAGAR Y NO LO PAGO, SE VA A CONSTITUIR PARA LA EMPRESA EN UN
INGRESO → ustedes le deben plata a alguien, 100 millones de pesos, y dentro de su
declaració n de renta dice que ya no se lo deben: esos 100 millones se convierten en
ingreso y aplica esta misma metodología para todos los contratos, esto se ve por
ejemplo en el tema de servicios en el tema construcciones, que se habla del grado o
avance de obra, y en la construcció n por ejemplo de las vías, ahi hay muchas
obligaciones de desempeñ o y así consolida el ingreso dentro de este esquema
Esto: reconocimiento de las obligaciones en ingresos provenientes de clientes
11/03/2020
(esto es lo que él iba diciendo mientras iba dibujando las tablas de abajo)
El contrato de telefonía sería 2400 y el teléfono costaría 250: este contrato total
tendría un valor de 2650 y acá me tocaría sacar la proporció n de lo que equivale el
2400 al 2650 y del 250 al 2650, que eso les daría ...
El contrato suscrito inicialmente son 24 meses (tiempo) y de monto (100) y valor total
(2400), y adicionalmente el tema del celular que serían 50, para un total de 2450: esto
es lo que uno finalmente plantearía, esto es lo que el personaje me va ami a cancelar.
PEro finalmente esto es un contrato y esto para registrarlo en la contabilidad lo tengo
que hacer bajo este modelo que dice que usted tiene que incorporar el precio de un
bien o servicio independiente en su contabilidad, es decir, que yo no lo podría
registrar potencialmente en 50 sino que lo tendría que registrar en la proporció n que
participan estos 250 dentro del ingreso, entonces bajo el escenario de precio de venta
independiente: acá volvemos con las mismas condiciones: dejo los 24, los 100, y 2400,
y aca el celular ya no me cuesta 50 si no 250, para un total de 2650: lo que tengo que
sacar acá es la participació n de estos 2650 en el contrato, entonces acá tocaría ver
cuá nto participa 2400 de 2650 y cuá nto participa 250 de 2650, y eso sería 91% y 9%
respectivamente. Entonces la proporció n que tienen que sacar acá : el contrato de los
2400 finalmente no va a cambiar porque eso es lo que va a pagar la persona que
adquiere este plan, lo ú nico que va a cambiar es la forma en có mo se va a llevar esta
informació n a la contabilidad, que eso bá sicamente es lo que financieramente
cambiaria porque acá se me generaría pagos perió dicos de 100, y con un solo pago de
59 bajo este esquema la persona me va a cancelar el siguiente valor que sería el
mismo contrato de 2450 y la forma de llevarlo a la contabilidad sería por los
porcentajes que yo estimé con el precio de venta independiente que cuesta 250,
entonces acá sería: este valor por el primer valor por 91 %y el segundo valor por el
9%: llegamos al mismo valor, pero miren que el reconocimiento no va a ser el mismo,
en el primer escenario uno estaría reconociendo 100 del contrato de telefonía, pero en
este escenario ya el contrato no sería de 100, lo que yo estaría llevando a mi ingreso
sino 92,54, y un pago inicial de celular de 230.
La utilidad de esto está en temas de impuestos porque no es lo mismo decir que
ustedes venden un celular de 50, sino que estaría reconociendo un ingreso de celular
de 231 que si dista un poco del tema financiero.
Pregunta de Angie: no entendi de donde sacaste los porcentajes? Profesor: por ese
celular que valía 1´200.000 pagaste 120K, pago menos de un 90% de lo que vale un
celular en el mercado, esa es la justificació n.
13-03-2020
Bá sicamente en temas grá ficos sería esta el 50% siempre lo que data para el
cumplimiento de una predicció n o no, entonces tenemos remota, eventual y probable,
entonces en la eventualidad tengo un margen del 0-50, y si esa probabilidad es igual o
inferior al 50% no se constituye ninguna provisió n, o sea que no tiene que reconocer
absolutamente nada.
Cuando una probabilidad aumenta de un 51% a un 100 es que ya es muy probable que
ocurra.
Los umbrales son bastante alto, diferente tener un 50,1% a un 100%, se puede voltear
la balanza en el proceso argumentando muchas situaciones que les pueden dar para
ello. En los procesos cuando son cifras pequeñ as no importa, pero cuando son cifras
grandes esto siempre se materializa con los abogados, y los abogados tienen que dar
una carta diciendo que las probabilidades de que ocurra esto son de tanto --> Revisor
fiscal le endosa su responsabilidad al abogado porque él le dice, con la instrucció n que
recibe el revisor reconoce, no reconoce o revela. Si es una empresa que cumple interés
pú blico toca finalmente revelar esa informació n
DECISIONES A TOMAR
Este es el mapa conceptual de lo que ocurre conforme o de decisió n que debe tomar
un abogado para reportar a la empresa la situació n que ustedes tienen con una posible
situació n que de reconocimiento a provisió n por temas de pasivo, la posibilidad de
que se concrete esa obligació n; entonces surgen eventos del pasado, porque siempre
data de un evento del pasado, o pueda ser que colateralmente ustedes vendan un
producto que pueda generar un dañ o en el futuro de cuando son p.e Farmacéuticas
tienen unos niveles de provisió n muy ó ptimo, finalmente siempre tienen contenido
dentro de sus utilidades esa situació n que se les puede presentar. Cuando ese suceso
se pueda materializar y que esté confirmado por parte de ustedes entonces pueden
haber dos situaciones: solo por la ocurrencia, o en un caso por la no ocurrencia de ese
evento, provisiono o no provisiono, y generado de esos posibles eventos inciertos la
empresa tiene que reconocer dentro de sus estados financieros cuá l va a ser el
impacto porque todo se llevaría acá en temas de plata
(Pregunta: entonces si yo me llevo todo esto al gasto y no ocurre el suceso incierto) Se
genera automá ticamente un ingreso (Pregunta) Cuando estamos hablando de
impuestos una cosa son gastos que tienes en la contabilidad y otra cosa lo que yo
puedo llevar fiscalmente y reconocido fiscalmente en mi declaració n de renta; estas
provisiones tendrían la validez fiscal si uno las argumento de acuerdo a unas
probabilidades, y esto tiene que estar dentro de una política, es decir, no puedo decir
que como se va a cumplir eso yo la reconozco, el meollo del asunto está en elaborar
unas políticas contables de tal forma que esto se pueda llevar fiscalmente, entonces lo
que en su momento le constituyo un gasto fiscal y finalmente no se materializó ese
pasivo, este pasivo lo tienes que dar de baja y automá ticamente se convierte en un
ingreso fiscal, no en un ingreso financiero. Fiscalmente quemar este pasivo acá me va
a dar a mi tener un ingreso fiscal, y sobre ese ingreso fiscal va a tener que pagar renta
y todas las obligaciones que se desprenden de ello.
PÓ LIZAS DE GARANTÍA
Devolució n de productos.
Pó liza de garantía por la devolució n de productos
Una cadena de almacenes tiene generalmente una política conocida por el pú blico de
devolver el dinero si el cliente no queda satisfecho con el producto: esto es una
obligació n CONSTRUÍDA, porque finalmente ú nicamente está n diciendo que van a
reconocer que si no les gustó el producto entonces finalmente le reconoce la
devolució n del dinero
¿Si la empresa tiene operació n en varias partes del mundo y en una de ellas la
compañ ía abre una sucursal y la legislació n no le obliga a mantener una política de
devolució n por satisfacció n? ¿Darían para que se reconociera o no se reconociera? Ya
entra a jugar otro tema que no es financiero sino que es una externalidad, porque las
personas podrían decir de por qué en un país sí y en otro no, y esto también hace
alusió n a todas las buenas prá cticas de gobierno corporativo: cuando uno habla de un
gobierno corporativo baja desde la cabeza hasta todas las operaciones que pueda
tener la organizació n.
DEFINICIONES:
PASIVO CONTINGENTE: obligació n posible surgida de sucesos pasados cuya
existencia solo va a ser comprobada por la ocurrencia o no ocurrencia del caso.
En cualquiera de estos eventos de acuerdo a las probabilidades yo tengo que
revelarlo, reconocerlo, o finalmente no hacer nada en la contabilidad.
CAMBIOS EN LEYES QUE AFECTAN PERIODOS POSTERIORES
Esto también puede pasar en las provisiones: cambios en leyes que afectan periodos
posteriores. En el tema ambiental si que se ve eso, p.e con el POT, para las empresas
de transporte las quieren sacar de la ciudad por la contaminació n, pero finalmente las
normas ambientales se han vuelto má s rigurosas --> cuando genero impacto
ambiental debo devolver en dinero esa huella ambiental que estoy generando, son las
industrias que operan en Bogotá .
Entonces producto de eso si les dieron por ejemplo 10 añ os para que salgan de Bogotá
y vayan a otras jurisdicciones que no sean el distrito: tienen que reconocer dentro de
sus estados financieros cuá nto les va a costar desmontar esa operació n y montarla en
otro lugar, y reconocer cuá nto les va a costar huella ambiental que le tienen que pagar
al distrito por haber operado durante determinado tiempo.
Para la legislació n aprobada en diciembre de 2011 una entidad está obligada a instalar
filtros de humo en sus fá bricas antes del 30 de junio de 2013, la entidad no tiene
instalados los filtros. La legislació n fue aprobada en 2011, pero va a tener vigencia a
partir del 2013: esa es una contingencia que debe estimar en los estados financieros
para atender esta situació n que se le está presentado a la empresa, entonces aquí hace
parte de que el camió n lo pueden cambiar, pero cuando ustedes tienen conocimiento
sobre esto: la provisió n va teniendo c/vez má s fiabilidad, es decir, se va aproximando
c/vez má s a la ocurrencia o no del evento.
La conclusió n: a 31 de 2011 no hay ninguna obligació n presente como resultado de un
evento pasado, es decir, es posterior, pero ya conoce el evento que se le va a presentar
en el 13 para tener que en su empresa instalar estos filtros de humo, entonces en el 11
no hay provisió n por filtros de humo no instalados, y se puede de una vez establecer
una provisió n por el mejor estimado de las multas o sanciones que le puedan acarrear
por no cumplir con esa obligació n de rehacer la instalació n de esos filtros de humo
para temas de control ambiental
ACTIVO CONTINGENTE
ASPECTOS IMPORTANTES
COMERCIAL
PROGRAMA
EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO(3)
A. La Empresa
1. Evolució n
1.1. Actividad del sujeto en la economía
1.1.1. Sociedad Autá rquica
1.1.2. Surgimiento del comercio
1.1.3. Capitalismo comercial
1.1.4. Capitalismo industrial
1.1.5. Capitalismo financiero
2. Concepto
2.1. Econó mico
2.2. Jurídico
2.2.1. Elementos
2.2.1.1. Sujeto
2.2.1.2. Actividad econó mica
2.2.1.3. Bienes y derechos
2.3. ¿Mercantilidad?
3. Naturaleza jurídica
3.1. NO (PJ/PN/PA)
4. Relaciones
4.1. Causa-efecto
4.2. Medio-fin
5. Empresario
5.1. Clases
5.1.1. Individual
5.1.2. Colectivo
5.1.3. Asociativo
5.1.4. Pú blico/Privado
B. Establecimiento de comercio
1. Naturaleza jurídica
2. Concepto
3. Características
3.1. Unidad técnica
3.2. Bien incorporal
3.3. Medio instrumental
3.4. Objeto de diversos negocios jurídicos
4. Elementos
5. Nombre
6. Estructura
7. Creació n y registro
9. Operaciones
9.1. Efectos
9.1.1. Partes
9.1.2. Terceros
9.2. Clases
9.2.1. Venta
9.2.1.1. Presunció n
9.2.1.2. Balance y relació n de pasivos
9.2.1.3. Solidaridad
9.2.1.4. Venta por valor en libros
9.2.2. Prenda
9.2.3. Arrendamiento
9.2.4. Usufructo
9.2.5. Anticresis
9.2.6. Contrato de Preposició n
24 DE MARZO
David Ricardo Sotomonte
Mó dulo de empresa y establecimiento de comercio
OJO Leer todas las sentencias que mencione
EMPRESA
La actividad del sujeto en la economía, como surge la actividad empresarial, la
economía y las sociedades eran bá sicas, es decir producen para su propio consumo y
no tienen ningú na relació n con lsd otras comunidades.
Estas sociedades tienen una manera de comercio incipiente que en agunas sociedades
incipientes que omenzaron con el trueque, y surge de las necesidades a satisfacer sus
necesidades bá sicas, pasando a suplir necesidades que ellos o podían suplir y es
cuando aparece su relació n con otros pueblos, y los comerciantes incipientes solo
ayudan como intermediarios, no aportaban nada.
En sus inicios los intermediarios no le aportan gran cosa a la sociedad, pero ellos van
acumulando riqueza y no solo en el edioevo, sino en la actualidad, el que tenga mayor
riqueza, tiene mayor participació n.
Con la sola intermediació n esta dejando escapar riqueza, y en ese momento conoce las
leyes de oferta y demanda y asi empieza aintervenir en el mercado y va a obtener
mayor riqueza y esto es lo que conocemos como capitalismo comercial.
Reconoce e interviene para obtener mayor riqueza, un mayor lucro, se da cuenta que
si disminuye su ofer, la demanda sube, y si hay mayor demanda se da un aument en
los costos, se da es un capitalismo comercial.
El siguiente paso es el capitalismo industrial, es el momento en el que el comerciate
que reconocio la O y D se da cuenta que parte de la riqueza se esta quedando y que no
simepte es una intervenció n efectiva y esto puede generar perdidas, entonces al darse
cuenta se adueñ a de los factores de producció n es decir empiez a produciré el mismo,
es decir interviene en el mercado pero sin acaparar. (comerciante se apropia de los
factores de producció n en la economía, el miso se vuelve el productor y sabra las
necesidades)
El comerciante se da cueta que no es eficiente trabajar con su propio dinero, sino que
trabajar con la de los demá s,llega un capitalismo financiero, donde al financiar su
propia actividad va a ser por financiació n de un 3ro.
Existen 3 escenarios:
1. Un estado que regula todas las actividades
2. Un estado que no regula nada libertad absoluta
3. Libertades regulares
Esto evoluciona en el tiempo, asi, no se regulaba para sr parte de ella, sino como una
fuente de financiació n, se requerían permisos, pero estos solo pretendan conseguir
fondos para el estado (impuestos), lo interviene pero no como regulació n, asi
funcionan muchas sociedades.
En la Revolució n Francesas, el auge de las libertades, y en ese momento se dara un
giro y se llega a un capitalismo salvaje, es una etapa donde el estado no interviene ni
en un momento en la sociedad, y el individuo interviene como lo desee siempre y
cuando este conforme a la leí. Ausencia de intervenció n del estado en la economía, y es
generar riqueza no importa a que costo, siempre y cuando sea una actividad licita.
En la 1ra guerra mundial, empiezan a crecer las ideas comunistas y esto rompe la idea
de capitalizmo salvaje y muy ococs estados quedan funcionando con este capitalismo
y se dan 2 escenarios:
1. De absoluta regulació n (países comunitas)donde el estado se apropia de los
estados de producció n.
2. Bloque de los países que funcionan baja una libertad regular (esquema de
nuestro país) los estados intervienen en la economía, pero en las actividades
que considera de mayor impacto en la economía, por ejemplo: los servicios
pú blicos, se tiene: un primer escenario donde por la importancia del mercad el
estado intervie, y por otro una intervenció n general sobre los sujetos que
participan en el mercado (ejm: protecció n al consumidor)
El concepto de empresa es una realidad econó mica, por tanto el concepto adecuado, es
el señ alado por los economistas, la palabra empresa no aparece en ninguna
legislació n, hasta el có digo de Napoleon, se meciona pero no se dice que es empresa,
solo hasta el có digo de comercio art. 25, empresa es toda actividad ec organizada
para…. Se desarrolla mediante establecimientos de comercio
Lo que hay que resaltae aquí es que es la ú nica norma jurídica, que nos intenta definir
que es empresa y la diferencia entre empresa y establecimiento de comercio, por
ejemplo: CST Artículo 194. Definicion de empresas. ... Se entiende como una sola
empresa, toda unidad de explotació n econó mica o las varias unidades dependientes
econó micamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a
actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su
servicio.
La ú nica definició n legal es la del art 25 del có digo de comercio con unas excepciones.
Si bien se acoge la definició n, peor no toda empresa es una emresa mercantil….
Nosotros nos apoyamos, en sentencia de consejo de Estado tpda actividad ecponomica
organizada, qe cuente con una organizació n seria un establecimiento de comercio,
toca ver el art, 20 para saber si es empresa o establecimiento de comercio.
http://legal.legis.com.co/document/Index?
obra=jurcol&document=jurcol_759920414bfbf034e0430a010151f034
25 de marzo de 2020
BIENES Y DERECHOS
ACTIVIDAD
CONJUNTOS
Teoría Galgeano
EMPRESA
EMPRESARIO
La naturaleza jurídica d la empresa, es difícil ya que es un fenó meno eco que jurídico,
por lo que es mejor empezarlo a definir desde lo que no es, por lo que:
NO es una persona jurídica, hay algunos ordenamientos que dicen que si lo es,
pero para que fuera la ley misma nos tiene que decir que es una persona jurídica,
porque como sabemos es ficticia.
31 DE MARZO.
NOTA: Una cosa es que la empresa no sea un patrimonio autonomo, pero otra cosa
es que un PA, no pueda ser empresa, o no pueda ser mejor empresario.
Ejemplo: Una fiducia mercantil da nacimiento a patrimonio autonomo; ese PA
puede tener organizado los factores de produccion de capital y trabajo; y
desarrollar en si mismo una actividad empresarial.Entonces que la empresa no sea
en si mismo un PA, no quiere decir que el PA no pueda se empresario, y en su
interior tener organizados los factores de produccion y trabajo.
La ley 1116 lo que hace es consagrar una inaplicacion del regimen comun por
completo, y se pasan a aplicar unas reglas que lo que quiere es proteger la actividad
empresarial, para que las crisis, el impacto que tengan en las economias sea el menor
posible; es decir por decirlo de una manera en una primera fase, la empresa esta atada
a empresario; pero si despues para salvar a la empresa se debe prescindir al
empresario, cambiar de empresario, se cambia.
Relaciones de la empresa.
Tenemos entonces que son esas relaciones las que hacen que esa empresa, nazca y
cumpla los objetivos que se planteo el empresario.Pero eso no quiere decir que las
relaciones de la vida de la empresa se agoten ahí, es una cosa distinta.Las
relaciones de la vida de la empresa, son las de cualquier sujeto que participa en la
economia, ES DECIR dependiendo de aquello a lo que se dedique la empresa, y de
cual sea su activida economica organizada, pues tendrá relacion con el mercado,
con sus trabajadores, con sus financiadores, con sus proveedores.PERO esa
relació n hace parte de la organizació n misma, lo que quiere decir que esa
organizacion hace que la empresa sea la titular de esas relaciones y obligaciones
que surgen de sus relaciones.
EJEMPLO(1 clase)
Hay una persona juridica, que es una fundació n y es la fundacion Uexternado; esa
fundacion no le paga a uno de sus empleados que es D.Sotomonte; DS le va a reclamar
a la persona juridica Uexternado; pero no se esta demandando a la empresa, no se
demanda a la actividad economica organizada para laprestacion de servicios, no se
tiene como demandar porque no es un sujeto procesal, no es persona natural ni
juridica, no es centro de imputacion; se demanda a la persona juridica empresario.
Entonces las obligaciones del comerciante que estan en el cco, en principio no son
obligaciones del empresario.Si usted una persona juridica, ud debe llevar la
contabilidad regular de su negocio; y ese es un deber del comerciante; pero a su vez es
un deber que tiene el empresario, un empresario debe llevar la contabilidad de su
negocio.No todas las obligaciones del comerciante, SON SOLO PARA EL
COMERCIANTE; sino que a su vez pueden ser para otras personas.
1 de abril.
Puede ser tanto persona natural como persona juridica, como tambien puede ser
cualquiera de los sujetos de derecho sin personalidad, pero que el ordenamiento ha
venido dotanto de personalidad, como lo son los patrimonios autonomos.
Ejemplo: Laura, Daniel y pablo se unen para formar una sociedad y esa sociedad será
una actividad economica organizada; el empresario viene a ser la sociedad, y es un
empresario asociativo, porque la naturaleza de la unió n que genera esa sociedad, pues
no es otra cosa que el contrato de asociació n, que conocemos como el contrato de
sociedad.
- Esa actividad que se ejerce dentro de esta figura, puede ser o no empresarial,
por eso - no se debe confundir la figura con una “empresa” porque no siempre
es empresa, porque si tuviera detrá s una actividad economica organizada, no
seria empresa sino empresario;la empresa unipersonal esa si es una persona
juridica; y a veces si no tiene una actividad economica organizada no es
empresario
OJO en materia de sociedades, no nos podemos confundir una cosa es el empresario y
otra cosa es la empresa
RESUMEN DE TODO:
El empresario puede ser individual o colectivo, y una de las formas que sea
individual es que puede ser asociativo y no asociativo.Cuando estamos ante el
asociativo estamos hablando de un empresario individual persona juridica( es
importante ese elemento de persona juridica, porque si no estariamos ante un
empresario colectivo; pero si no nace esa personalidad juridica, estariamos en el
escenario de 2 o + sujetos que se unieron para organizar factores de produccion,
ese es el escenario del empresario colectivo.
2 abril de 2020.
Ejemplo: Bares que tienen libros;almacen donde vendan ropa y sea restaurante,
son actividades distintas pero que estan en un mismo EC.
Ejemplo: El EC es una tienda, y se debe vender los productos, y que esos productos
hagan parte del EC como unidad y que esto en principio sea inescendible, no me
impide venderlos, porque ellos hacen parte de esa unidad tecnica y cumplen su
finalidad, que es ser vendidos; y son reemplazados cuando son vendidos por otro
activo ¿Cuá l es? El dinero, y con ese dinero van a ser reemplazados por otro activo, y
el activo puede ser otro paquete de papas.
Como unidad tecnica que es el EC, tiene un valor que los elementos que los integran
individualmente considerados, y como unidad tecnica que es, es protegido por la ley, y
es protegido por la ley, ¿en qué aspectos?
- Quiere decir que en casos de enajenacion forzada del EC, es decir por ejemplo,
secuestraron la tienda de la esquina y se va a enajenar la tienda de la esquina;
en esos casos de enajenació n forzada se prefiere la venta en bloque del
EC.Entonces el ordenamiento aquí esta protegiendo el EC como unidad, no se
debe desmembrar.Esto en principio, pero si por un motivo no se debe hacer
esa venta en bloque, pues ya se procede a desmembrar el EC, es decir a
venderlo elemento por elemento.
4) La 4 cará cteristicas que nos trae el Dr, Narvaez, es que el EC puede ser objeto
de una gran cantidad de negocios juridicos (NJ), cuantos NJ se les ocurra y
puedan ser licitos; PARA EL PROFESOR ESTO NO ES UNA CARACTERISTICA
DEL EC, es un desarrollo de la autonomia privada y que no se le aplica solo al
EC, porque una persona puede realizar NJ hasta que los limites de la autonomia
privada me lo permita, el NJ entendido como “el acto dispositivo de intereses
particulares que encuentra su limitacion en los limites de la AP ”; luego esto es
una caracteristica del dia a dia, pero no del EC solamente.
Respecto los elementos integrantes y el art 516 debemos decir, que los
elementos del art 516 son enunciativos, no es taxativo y lo que hace el
art. es decirnos que la lista que hay ahí se presume que integra el EC,
salvo pacto en contrario; esa presuncion nos permite para determinar
la unidad del EC
Como antes les habia dicho, las operaciones hechas sobre el EC se
presumen hechas sobre la unidad tecnica, sobre el EC como conjunto,
como bien mercantil. De esa forma la presunció n nos sirve para saber
que se esta enajenando en realidad, al enajenar el EC, O que bienes
integran ese EC
Para saber cuando se imponen medidas cautelares sobre los EC, CUALES
son los bienes que estan cobijados por esa medida cautelar
Conclusió n de estos 3:
La presuncion es que los bienes que estan enlistados en el art.516 cco hacen parte del
EC y nos sirve para determinar la unidad, para las operaciones del EC y para la
imposició n de medidas cautelares.
¿Qué hace parte del EC? Hacen parte los derechos de propiedad industrial(marcas,
patentes,diseñ os, nombres, etc).Todos los derechos de propiedad industrial se
consideran integrantes del EC.
Pero en materia de Derechos de autor, solo se considera que hacen parte integrante
del EC los derechos patrimoniales de autor.
II. El 2 elemento, son los derechos de crédito que hacen parte del EC.
III. Las mercancias
IV. Mobiliario e instalaciones
V. El inventario
HASTA AQUÍ CON ESTOS ELEMENTOS TENEMOS todo lo que necesita para poder
funcionar, dependiento claro, de a que se vaya a dedicar o destinar ese EC.No
podemos decir que de estos elementos es titular el EC, porque no es así. El EC es un
bien mercantil, el EC no es persona juridica o sujeto de derechos, por eso no se puede
decir que estos elementos que integran el EC, son del EC;ESTOS elementos son de
titularidad del dueñ o del EC.
(Aquí estamos hablando del contrato en general, si se hablara del derecho de credito,
se diria que cualquier derecho de credito que el empresario haya aportado o que el
comerciante haya aportado y lo haya considerado como elemento integrante del
EC).Se podrian agrupar en uno solo, pero como se tiene que hacer la distinció n entre
los contratos intuito persona y de los que no, el profe prefiere separar derechos y
obligaciones derivados de la actividad del EC Y el derecho de credito, aunque el cco no
los separa.
Ejemplo: David tiene un taller de mecanica, todos los contratos que se celebren en el
taller de mecanica hacen parte del EC y los que David celebre con quien le suminitra,
etc.Pero resulta que David tiene un contrato con BMW y es taller autorizado BMW y
ese contrato se celebra con BMW porque David uso un curso sobre funcionamiento y
reparacion de vehiculos BMW, ESE CONTRATO que hicieron con David fue en razó n de
que EL hizo un curso, por ende ese contrato no puede ser considerado parte del EC,
porque ese contrato al momento de la transferencia del EC, pues perderia vigencia
porque fue celebrado por el conocimiento que David tenía de esa materia(y ya como
David no es el titular del EC, pues el contrato ya no estaría) .Por tanto ese contrato no
se considera parte del EC por má s que se desarrolle en el EC.
Esta separacion se hace porque para el legislador no puede considerarse elemento
integrante del EC aquel que no puede existir con independencia de quien sea su
titular.
VIII. Hacen parte de EC(esta tambien es una muestra del afan por proteger a los
comerciantes) , los contratos de arrendamiento del local comercial donde
funcionan el EC; aquí entonces se debe mencionar lo siguiente, si se tiene
un EC y sé es arrendatario del local comercial, a cualquiera que yo
transfiera el EC, la posicion de arrendamiento va a ser ocupada por el que
sea el titular del EC.Es decir el contrato de arrendamiento sigue la suerte
del EC, Y nada puede hacer el arrendador por el cambio del titular.El
contrato de arrendamiento hace parte del EC.
Este es un elemento muy importante, tanto que el legislador lo pone por aparte.
Habiamos quedado en los elementos del EC, esta lista es enunciativa y se presume que
lo que esta en esa lista integra el EC.
Retomando la discusió n del ultimo elemento, como vemos en la lista no dice que un
inmueble sea un elemento integrante del EC, ES DECIR cuando se enajena el EC se
presume que se enajena con todos los elementos que lo integran, pero como aquí no
se habla del inmueble pues uno pensaria que no entra entre lo que se enajena;
entonces cuando yo enajeno(vendo) un EC que es de mi propiedad, se lo transfiero a x
persona, esa persona va a tener como elemento del EC el derecho a que el nuevo
dueñ o le arriende el inmueble donde esta el EC
¿Qué pasa si el nuevo dueñ o no quiere arrendar el inmueble? Pues el legislador aquí
no nos trae nada, solo habla del elemento del EC; EN la prá ctica eso se soluciona via
autonomia privada, es decir por ejemplo: cuando yo enajeno un EC yo hablo con el
arrendatario y le digo, mire ud tiene derecho a que yo le enajene el EC pero no quiero,
decimos que esto se arregla via autonomia privada porque como recordemos el EC es
“UN CONJUNTO DE BIENES ORGANIZADOS POR EL EMPRESARIO PARA REALIZAR
O DESARROLLAR LOS FINES DE LA EMPRESA”, en ese sentido si yo soy el
comerciante que esta vendiendo, yo puede disponer que partes del EC decido vender y
qué partes no.
- Eso frente al 1 escenario
- Frente al 2 escenario, es el contrato de arrendamiento del local comercial, y es
que se presume que este local hace parte del EC mismo, en este caso no se
puede hacer pacto en contrario, es decir si David e Ingrid,David le vende a
ingrid en estas circunstancias y se ponen de acuerdo en cambiar cosas, eso NO
se puede ; es decir todo lo que tiene que ver en cuanto al EC es de orden
publicos y no pueden ser alteradas, modificadas ni eliminadas por las partes.
NOTA; Esto puede ir en detrimento al arrendador nuevo, tener que aguantarse quien
es su arrendatario sin escogerlo, pero es una carga que se debe aguantar, así lo trae el
ordenamiento.Por esto el profe piensa que son normas muy rigidas y que deben
modificarse, la vida de 1971 no es la misma en el 2020.
Como conclusion de los elementos del EC, decimos que la lista es enunciativa y no
taxativa, y que también pueden hacer parte los que el comerciante o empresario
determinen que hacen parte para poder desarrollar la actividad que tiene pensada.
Ahora bien, eso no quiere decir que yo pueda salir a montar un bar,alegremente sin
ningú n problema, eso no quiere decir eso; porque hay distintas regularidades
distintas a las mercantiles que deben cumplirse para las aperturas de los EC.
Ejemplo: Para la apertura de un restaurante debe tener permiso de la secretaria de
salud, etc. De acuerdo a las normas ya locales.
Lo que dice las normas mercantiles es que se debe inscribir 30 dias para evitar
multas.
Ya habiamos dicho que el legislador protege ese EC, Y ese proteccion surge o nace del
hecho que estamos ante una normatividad vieja, que quiere impulsar y proteger esa
normatividad, es una normatividad que solo se imaginaba que la actividad solo podia
desarrollarse mediante un EC.
Entonces nos vamos al anterior ejemplo , si David ya lleva ocupando el local de Ingrid
por 2 añ os consecutivos y ahí ha tenido el mismo EC(siempre ha tenido ahí el
restaurante), David tiene derecho a la renovació n automatica del EC
Ejemplo: Ingrid necesita su local comercial para montar un EC suyo, pero que no sea
un restaurante.
4. Cuando quiera que haya que realizar reformas al local, al inmueble, pero que
sea imposible efectuar estando ocupado.En este caso lo que sucede es que el
arrendador debe iniciar las obras dentro de los 3 meses siguientes a que
reciba el local comercial; es decir a penas se recibe, el arrendador tiene 3
meses para iniciar las obras, y con 60 dias de anticipació n a la finalizació n de la
obra el arrendador debe preguntar al arrendatario si se quiere volver a ocupar
el local; y con 30 dias de anticipació n a la finalizació n de la obra el arrendatario
le debe decir si quiere o no volver al local.
Aquí tenemos que esta 4 excepció n genera un derecho de preferencia para el antiguo
arrendatario, derecho de preferencia que en igualdad de condiciones se le debe
ofrecer.
Entonces tenemos que se entrega el inmueble al arrendador, el arrendador tiene 3
meses para inicio de obra, y hay una fecha para la terminació n de la obra, con 60 dias
de anticipacion el arrendador debe decir al antiguo arrendatario la terminació n de la
obra y si el quiere volver al local, con 30 dias de anticipacion el arrendatario le debe
dar una respuesta al arrendador. Entonces aquí decimos que surge un derecho de
preferencia.
¿Qué pasa si esas obras o en ese inmueble habia varios locales y resulta de las obras
un menos espacio, y habia varios arrendatarios y resulta menor espacio,qué surge con
ese derecho de preferencia ? El derecho de preferencia si, se aplicara no se pierde,
pero se preferira al arrendatario + antiguo es decir que el primero que tiene derecho
de abrir la boca y decir si se quiere o no volver a ocupar es el + antiguo, y así en el
orden.Se prefiere por antigü edad.
- En cuanto a las fechas de finalizacion de la obra, se supone que debe ser una
fecha cierta, pero uno puede decir que es una fecha en donde se proyecto que
se terminara.
En estas 2 ultimas excepciones entra a jugar la figura del DESAHUCIO, quiere decir
que cuando el arrendador pretenda hacer uso de cualquiera de las 2 ultimas
excepciones para que no se dé el derecho de renovació n automatica, esto es que se
necesite el local ya sea por la causal 3 o 4 , en esos casos opera la esta figura del
desahucio:
Desahucio: Es el aviso que le da el arrendador al arrendatario, acerca de la
necesidad de que le devuelva el inmueble porque va a hacer uso de cualquiera
de estas 2 excepciones.Este aviso debe darse con 6 meses de anticipació n a la
terminació n del contrato de arrendamiento
¿Qué pasa si el arrendador hace uso de la figura del desahucio haciendo uso indebido
de alguna de las ultimas excepciones, es decir siguiendo el ejemplo; qué pasa si Ingrid
le dice a David que lo necesita para su propia habitació n pero se lo arrienda a alguien
+ o qué pasa si dice que va a montar un local comercial pero termina montando un
restaurante que era lo que David tenía; o qué pasa si dice qué necesita para hacerle
unas obras pero no comienza las obras en los 3 meses siguientes a la entrega del local?
-En esos casos el arrendador debe indemnizar al arrendatario, y las normas nos trae
una descripció n de todo aquello que se debe indemnizar:
En la estimació n de los perjuicios se incluirá n, ademá s del lucro cesante sufrido por el
comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalació n, las indemnizaciones
de los trabajadores despedidos con ocasió n de la clausura o traslado del
establecimiento y el valor actual de las mejoras necesarias y ú tiles que hubiere hecho
en los locales entregados.
El inmueble respectivo quedará especialmente afecto al pago de la indemnizació n, y la
correspondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para las que versan
sobre el dominio de inmuebles.
- Lucro cesante, gastos de despido, etc que arrendatario hay tenido, gastos de
traslado ,etc.Esa es una descripcion que nos trae la norma que son de 1971 por
lo que debemos tener en cuenta que hoy las formas en que se maneja el dañ o
son distintas y hoy hablamos de “reparació n integral del dañ o” es decir no
importa esa descripcion normativa de lo que haya que indemnizar, aquí lo que
hay que indemnizar es el dañ o de manera integral, luego cualquier perjuicio
causado por el uso indebido a las excepciones a la renovació n automatica, debe
ser indemnizado por parte del arrendador, luego debe ser causado por parte de
Ingrid en nuestro ejemplo .
Se hace esta diferencia, porque el có digo usa los terminos indistintamente.(UNA de las
sentencias de la CSJ aclara esto)
NOTA: En el caso en que el arrendador haya mentido y el local que coloco no fue
sustancialmente distinto al que tenia el arrendatario, la solució n que trae el legislador
no la prorroga, sino la indemnizació n porque el contrato como tal ya termino
NOTA: Esto tambien depende de las reglas contractuales que las partes establezcan,
entonces por ejemplo si las partes dicen que seran con 3 meses de anticipacion y no 6
meses para dar el aviso de la terminació n, pues seran 3 meses.
Entonces si una perosna hace un negocio en doc. Privado sin reconocimiento notarial,
no tendrá efectos, hasta tanto no se eleve a escritura publica no tendra efectos entre
las partes. Se requiere esa formalidad.
Ahora para que cualquier operació n sobre los EC produzca no solo efectos entre las
partes, sino tambien efectos entre 3, requerimos que se inscriba en el registro
mercantil(la operació n que a uno se le ocurra; ej: usufructo-arriendo-anticresis-
prenda ,etc) y requiere constar en doc privado con reconocimiento notarial o constar
en escritura publica.
- Compraventa(CV) del EC
Para recapitular esto, la solidaridad cesa transcurridos 2 meses desde la CV, pero
desde que la CV es oponible a 3, es decir desde la inscripció n de la CV en el registro
mercantil ; Y en esos 2 meses se deben cumplir con los 3 requisitos anteriormente
dichos.
¿Qué pasa con las operaciones que no constaban en los libros de contabilidad?
Esto que vimos es cuando vendemos el EC,pero ¿hay otra forma de vender el EC? Si Y
es la venta en libros
- Venta en libros.
La venta por su valor en libros , ¿qué quiere decir esto? Que en vez de sentarnos a
negociar cuanto vale el EC(VALE 200-100); LO que se hace es coger los libros y decir,
lo que aparezca en los libros de contabilidad, eso vale el EC; Y SI se hace esto se ahorro
el hacer un inventario fisico
Si se pacta esta forma de enajenació n y en los libros hay inexactitudes que impliquen
un menor valor del EC que se esta enajenando; el vendedor tendrá que restituirle al
comprador el valor de esas inexactitudes sin perjuicios a las indemnizaciones a que
haya lugar.
Ahora la ley dice, que cuando la prenda se haga extensiva a los activos circulantes,
los que se hayan enajenada o consumido, se tendran como subrogados a los que se
produzcan o adquieran en el EC.Es decir que cualquier activo que vaya ingresando
al EC, al encontrarse pignorado el ec Y sus activos circulantes, se entendera
pignorado.
Sobre esto no se dirá mucho, solo que el EC puede ser objeto de estos negocios y de
todo los que se nos ocurran, siempre que sean legales.
El requisito especifico para que produzca efectos entre las partes, el usufructo, la
prenda, el arrendamiento,la anticresis, todos los NJ, debe constar en escritura
publica o doc privado ante notario y para que produzca en el EC debe estar en el
registro mercantil; y ya sabemos como todo esto es autonomia privada, podemos
tomar el NJ que queramos siempre y cuando no este prohibido.
- CONTRATO DE PREPOSICIÓN.
Es una forma de mandato que tiene por objeto la administració n del EC(ya sea
administració n de todo o de una parte del EC)
NOTA: Este contrato de arrendamiento es regulado por el cco, lo que no regula el cco
del art 518 a 523 se tendria que ir al derecho civil, pero desde ninguna perspectiva
podriamos colocar en igualdad las normas que son de vivienda a inmuebles que no
son de vivienda
LECTURAS:
Entonces:
1. Fecha de deposito ante la propiedad industrial que es la SIC, entonces la fecha
de inscripcion, se entiende como la fecha de 1 uso de ese nombre comercial.
En el individual hay un solo sujeto de derechos sea persona natural o juridica,
en el asociativa son varias personas naturales los que dan lugar a la
organizació n economica, pero esa union da a lugar una persona juridica, pero
es un solo sujeto ; mientras que esto se opone al empresario coletivo, que es
cuando varios sujetos con el concurso de todos EN EL MISMO NIVEL son los
que organizan los factores de produccion de capital y trabajo para realizar la
actividad economica organizada.
Renovació n y prorroga: La P es una sancion para el arrendador abusivo,
sancion porque cuando el arrendador intenta hacer uso indebido de las
excepciones a la renovacion automatica; el legislador le dice “arrendador usted
hubiese podido hacer mod a las condiciones de su contrato(plazo, canon, etc)
pero ahora no puede hacer nada por su acto abusivo.”Esto se encuadra dentro
de la figura del desaucio, y
Una empresa PUEDE tener varios establecimeintos de comercio y un
establecimiento de comercio, puede pertenecer a varias personas.
Ejemplos: En BGT hay muchos “EXITOS” y esos son varios establecimientos de
comercio, y cada uno está inscrito, y pertencen a la misma persona.( ya todo
depende de como la persona se organice) .
PREGUNTAS DE OTROS MODULOS
Dentro de las jerarquias de las fuentes,¿ donde se ubica la analogia? La
analogia es dentro de la jerarquia que tenemos(ley comercial imperativa,
estipulaciones comerciales, cuando ya no se puede llenar por las normas
expresas los vacios que trae el codigo, se va a la legislacion civil,) en la
estrucutra normativa tenemos que el cco nos dice que las disposiciones en
materia mercantil, son reguladas por la ley mercantil, y los casos no regulados,
a ellos se acudira en la analogia de las normas, pero mas adelante el mismo
codigo nos dice, normas mercantiles supletivas
La analogia esta ubicada en las fuentes indirectas, esta establecida en el cco, antes de
llenar algo con la analogia, se debe llenar con las anteriores normas.
NOTA: Este tema es a criterio del profe, pero el dice que es segú n el, no es seguro.
- Los soportes contables, en el dia a dia, son todos los docs. Que me permiten
hacer un registro en mi contabilidad, como la factura, la nota credito, ese tipo
de documento son los soportes contables.Los asientos son el registro mismo de
cada partida de la contabilidad
En el registro mercantil puede tener funcion declarativa o constitutiva:
Ejemplo:
En las operaciones sobre EC , para que una operació n tenga efecto sobre las partes,
debe tener escritura publica o fe ante notario, Cuando hacemos el registro mercantil lo
hacemos oponible ante 3, los efectos del registro son constitutivos, ya no son
meramente declarativos; dependiendo del acto sera declarativo o constitutivo.
- OJO la rta en el parcial debe ir encaminada a lo que dijo el profesor de la
materia, por ejemplo la discusió n acerca de las fuentes que el monitor dijo algo
y el profesor fabio dijo otra cosa, se debe responder conforme a lo que dijo el
profesor fabio
- CRITERIO EMPRESARIAL: Consiste en que cualquier actividad economica
organizada podria tenerse como mercantil, sin embargo nuestra legislacion
hace referencia a que actos son mercantiles. ESTE ES un criterio que no es
preciso o aplicable en nuestro ordenamiento—
El CE es un criterio de apoyo, es soporte de los otros criterios, cualquier acto
mercantil desarrollado por los otros comerciantes, se entiende mercantil
No toda empresa es mercantil y no todas las actividades que esa empresa desarrolla
son mercantiles
EL CE SOLO nos sirve cuando la ley hace expresa referencia cuando se desarrolla una
actividad economica organizada, de lo demas no sirve má s-LAS EMPRESAS QUE SE
CONSIDERARAN mercantiles seran las que estan el el art 20 del cco.Este es un criterio
complementario PERO SOLO EN LOS CASOS en que el legislador me dice que es
mercantil desarrollado a traves de una actividad economica organizada.
¿Cuá l es el La competencia por méritos. Significa La eficiencia econó mica. En segundo lugar,
bien jurídico que si una empresa entra y se gana la el bienestar general y el bienestar del
protegido? clientela porque es una empresa buena y consumidor.PARTICULARMENTE LO QUE
se gana a los clientes, pues en ese caso MAS SE PROTEGE ES LA EFICIENCIA
NO habra competencia desleal, lo que ECONOMICA, que el mercado funcione
hay es un desplazamiento de la clientela eficientemente.
Ejemplo: Entrada de TOSTADO a un ¿ Que pasa cuando hay acaparamiento de
mercado de café y pasteleria, los efectos un producto que no era esencial pero por la
de esta entrada a otras ofertas de situacion se vuelve esencial, como son los
mercado como OMA y JUAN VALDEZ es antibacteriales o productos de aseo? Ante
que va a ver un desplazaminto de la que estamoS ,CD o PRC?
clientela de las 2 anteriores oferentes(ya Cuando yo digo que no hay PR ni CD, no
sea por razones de precio, calidad o digo que haya una anulacion completa de la
servicio). Entonces lo que se protege competencia; porque el que no haya
aquí es la competencia por Merito. competencia puede ser producto de un
Tambien hay casos en donde se trata de cartel o de un acuerdo colusorio(varios
CD pero eso transciende al mercado y se oferentes se ponen de acuerdo para
trata de CD administrativa colocar un mismo precio abusivo frente a
los competidores); tambien pueden haber
PR cuando hay actos anticompetitivos,
cuando hay abuso de posicion de dominio
en el mercado, operació n de conentracion
empresarial que no tiene el visto precio de
la SIC de forma previa.
Entonces vemos que no es solo conductas
unilaterales, sino tambien plurilaterales
¿Qué Se protegen los intereses privados y Se protege el orden publico econó mico, ES
intereses excepcionalmente el interés general DECIR las empresas que estan en el
está n en (competencia desleal administrativa) mercado o aquellas que deseen entrar lo
juego? (siempre que se piense en CD se debe hagan con unas condiciones que garanticen
pensar en conflicto entre la EFICIENCIA ECONOMICA Y que esa
empresa(empresa entendida como eficiencia economica pueda producirse en
actividad economica organizada, no el bienestar del condumidor; por lo tanto
necesariamente personas juridicas) si yo entro en una economia, pero lo hago
Ejemplo: Alpina, danone, cotelco, justo y cartelizado o alterando los precios, pues no
bueno frente D1 estoy cumpliendo con las normas de la PRC
Como lo que aquí necesitamos es un 3 Estamos ante una autoridad
¿Qué que entre a dirimir: administrativa, la SIC en Facultades
autoridades 1. Juez Civil del Circuito Administrativas. Sin importar el sector que
intervienen? 2. Superintendencia de Industria y se trate, ya sea un sector especial de la
Comercio(entra como juez) economia o uno ya regulado.La SIC es la
unica autoridad de acuerdo al articulo 6 de
fundamentalmente en facultades
la ley 1340
jurisdiccionales, excepcionalmente Ademas de las sanciones penales que
en materia de CD la SIC PUEDE tenga, el tema penal va por una via,y la SIC
TENER funciones administrativas** va por otra. La SIC PUEDE entra a jugar un
(competencia desleal administrativa papel desde muchas perspectivas, desde
proteger el consumidor, hacer visitas de
que es cuando elinteres general se ve inspeccion de pesos y medidas y delegatura
en riesgo) de la competencia.
En materia administrativa, no hay ninguna
investigacion que se haga por
acaparamiento, distinto en materia penal
que hay un delito penal de eso.
NOTA: El juez penal no debe esperar que la
SIC se pronuncie, el actua de manera
independiente, salvo en aquellos casos en
donde actuan conjuntamente, y sobre eso si
llegaran a tomar decisiones contrarias,
como tal no hay respuesta, esta en
discusion.
¿Qué Procedimiento judiciales (verbal) y Procedimiento administrativo
procedimient excepcionalmente administrativo** sancionatorio (art. 52 del Decreto 2153 de
o se aplica 1992, en lo no previsto en esa norma por
el CPACA y en lo no previsto en el CPACA
por el CGP)
Qué se Dependiendo de la accion: Que se declare por parte de la SIC la
pretende 1. Acció n declarativa y de condena. ilegalidad de la conducta( en sentido
( si la conducta de CD ya se amplio: Acuerdos, actos o abusos) y se
realizo y cometio el dañ o, caso en impongan sanciones econó micas
( consisten en multas)
el cual yo voy a querer que se
declare que hubo una CD y que se
repare ese dañ o)
2. Acció n preventiva o de prohibició n.
( si la CD no se realizo, sera
preventiva, sera para que el juez
evite que esa CD se materialice y no
haya dañ o)
15-04-2020.
Cuando a traves de una PRC las empresas eliminan, reducen la libre competencia, lo
que se produce es un dañ o al mercado y de rebote un dañ o al consumidor porque
termina perdiendo las opciones que tenia y entonces pasa a tener muchas opciones
pero a un mismo precio O simplemente pasa a tener una sola opcion para adquirir un
servicio o producto por lo cual esta sometido al precio que le quiera dar la empresa
oferente del producto o servicio.
siguiente:
NOTA: ¿ Que sucede cuando hay un cartel entre empresas de servicios publicos?
¿Cuá les serian las normas aplicables? No nos debemos de ir de una a las normas
generales, se tiene que ir al sector especifico donde se esta presentando la
conducta anticompetitiva, existen normas particulares o sectoriales; Y LA NORMA
POR SER ESPECIAL se aplica con prevalencia, y a falta de norma especial o como
complemento de esta se aplica estas normas. - -- Entonces hay normas especiales-
sectoriales que regulan sectores especificos de la economia. Hay temas de abuso
de posicion de dominio que se de entre empresas de servicios publicos, caso en el
cual las normas especiales se aplica con prevalencia sobre las generales ; caso en el
cual deberiamos ir a la ley 142 del añ o 94 que regulan el tema de abuso posicion
de dominio; y en en lo reglado en esa norma, se debe ir a las normas generales que
en este caso seria el decreto 2153 de 1992
Artículo 2° Ley 1340 de 2009 (adiciona art. 46 del Decreto 2153 de 1992).
Las normas sobre protecció n de la competencia se aplicará n:
A)Conductas: Estan en el articulo 46 del decreto 2153 de 1992. Pueden ser de 2 tipos,
acuerdos o actos.
- Ejemplo: Cartel de pañ ales, si las distintas marcas de pañ ales(supongamos que
4); se ponen de acuerdo.Pasan de tener 4 o mas precios distintos a tener 1 sola
alternativa.
AQUÍ es donde los economistas dicen que los acuerdos horzontales son mas negativos
porque lo que sucede es que los cartelistas actuan como si fuera uno solo ; OJO NO ES
QUE DESAPAREZCAN LAS EMPRESAS; por eso aquí para entender pensemos en el
cartel de los pañ ales ; porque aquí las diferentes marcas no es que desaparezcan, se
conservan; pero como acordaron el precio de un producto – lo que sucedia es que
cuando el consumidor iba a comprar los pañ ales, se encontraba que tenia un solo
precio en este mercado ; por lo cual las ofertas se reducian y los agentes economicos
parecian actuar como si fueran uno solo; cuando en verdad deberia existir pluralidad
de agentes y pluralidad de precios.
NOTA: Tanto en horizontal como vertical se conservan las empresas; solo que en los
horizontales parece que los cartelistas fueron un solo agente; mientras que en los
verticales no se percibe de esa forma
- En el ejemplo aquí del cartel del azucar, se ponen de acuerdo en cuanto van a
vender el azucar mayorista que se venden en granden cantidades y se
acuerdan una cuota de produccion ; ese acuerdo tiene como efecto limitar los
niveles de producció n son ilicitos porque lo que hace es restringir la cantidad
de producto que debe ser llevado al mercado.(hay 3 casos de carte del acucar
1990-2010-2016). El ultimo cartel see referia a que los ingenios azucareros se
habian puesto de acuerdo para reducir las cuotas de produccion; lo que se
pretendia es que como se estaba produciendo tanto, salia demasiada azucar en
el mercado y como habia tanta oferta, los precios suelen reducirse porque hay
una sobreoferta de un producto, mientras si hay escasez los precios suben. Lo
que se hace es que a traves de una entidad gremial que es azocañ a; se le daba a
cada ingenio azucarero una cuota de produccion, por ejemplo se le decia, usted
saque este volumen, usted este y así. Para que no tuvieramos una sobreofeta en
el mercado y evitar la caida del precio; con esa conducta lo que se hace es
evitar que el consumidor se pueda favorecer de una sobreoferta de azucar en el
mercado y por lo tanto de un precio mas bajo para la adquisicion del producto
- Texaco vs terpel
PREGUNTAS DE LA CLASE:
1. 2 Empresas productoras de cuadernos y agendas, se ponen y celebran
un trato en donde acuerdan el precio que van a tener los distintos
cuadernos. ¿Ante.que tipo de conducta estamos? Ante un acuerdo en la
medida en que estamos en una conducta en donde hay varios agentes y
es horizontal porque se esta en un mismo nivel, todos son fabricantes.
- si hubiera la posiblidad como distribuidora soy texaco o terpel y celebro un
acuerdo de raparticion del mercado entre distintos consumidores.Supongamos
que terpel cita a todos los distribuidores y celebro un trato en donde digo el
mercado se va a repartir de esta forma ¿ Que tipo de conducta es? Seria
vertical porque estan en distinta posicion
NOTA: A veces una misma conducta puede llevar a acuerdos de tipo horizontal y
acuerdos de tipo vertical; o a veces en relaciones complejas, uno no sabe distinguir
si es horizontal o es vertical
* Esta clasificacion es tan importante porque la autoridad casstiga de manera mas
severa los acuerdos horizontales que los verticales. No es que los agentes
desaparezcan es que el consumidor percibe que no hay competencia en el nivel de la
oferta
b) Acto: Cuando nos refiramos a la conducta de otro operador; son de cará cter
unilateral. Son aquellas que se dan al interior de un grupo empresarial y es lo que se
denomina el privilegio de grupo o los acuerdos intragrupo.En este caso a pesar de que
existan filiales y subsidiarias en realidad hay una unica voluntad economica que es la
de la matriz. No estamos ante un acuerdo porque no estamos ante pluralidad ni de
voluntades ni de sujetos; sino que estamos ante un acto anticompetitivo.
Aquí hay una unica voluntad y siendo así, no se puede juzgar como acuerdos ; sino que
se podra juzgar como un abuso de posicion de dominio o un acto anticompetitivo. NO
es que el grupo quede al margen de las normas de libre competencia, sino que su
conducta va a ser juzgado ya no como un acuerdo sino como un acto.
Esta posicion de dominio en el mercado requiere que uno defina los siguientes
conceptos:
a. Mercado relevante:
b. Se establezca cuando alguien es dominante en el mercado :
c. Y cuando hay una situacion de abuso, es decir que esa empresa esta abusando
de su posicion dominante:
16-04-2020.
Ayer respondiamos unas preguntas, y nos detuvimos en la pregunta 5, porque es la
pregunta mas compleja, esas PRC pueden ser con conductas, pueden ser abuso de
posicion de dominio y dejabamos en otro color el control previo de concentraciones
empresariales.
Continuamos con el abuso en el mercado, que es el que nos interesa:
Esta posicion de dominio en el mercado requiere que uno defina los siguientes
conceptos:
A- Mercado relevante:
B- Se establezca cuando alguien es dominante en el mercado :
C- Y cuando hay una situacion de abuso, es decir que esa empresa esta
abusando de su posicion dominante: Y solamente cuando llegamos a
este escalon, podemos decir que estamos ante una conducta ilicita , ojo
porque puede que se den las 2 anteriores, pero si no se da esta , no es
ilicito.
NOTA: Para llegar a un abuso no se tiene que ser monopolista, pero varias veces se da
cuando se esta ante un monopolio
Ejemplo: En el servicio de gas u otro tipo de servicios, puede haber mas consumidores,
o puede haber un duopolio
PREGUNTAS:
- ¿Podemos decir que Uber es una empresa dominante en el mercado? Para que
se puede decir que alguien tiene posicion de dominio, se deben agotar los
anteriores 3 pasos.
El mercado relevante pude estar dado por 3 factores, por producto o servicio, por el
factor geografico o por un factor temporal; así que cuando se pregunta ¿ uber es
dominante? La pregunta que uno haria, seria ¿en qué? Claro, es que Uber esta en
varios mercados, uber actua como una agencia de publicidad, uber tambien recarga y
vende datos , uber es una plataforma de transporte, pero a la vez uber tiene otras
plataformas como son uber eat.En cada una de esas plataformas, uber tiene unos
competidores distintos.
Si la profe nos pregunta por uber eat ¿Cuá les serian los competidores ahí? Rappi,
domicilios.com, etc
Pero si preguntan ¿Cuá les serian los competidores de uber en transporte? Seria Diddi,
cabify, beat, taxi, etc
DE AHÍ LA IMPORTANCIA, que cuando se defina el mercado relevante se haga bien,
porque dependiendo de como se defina, se dira si se es o no dominante.
- Una es la cuota de mercado de uber como plataforma de transporte con sus
competidores reales y potenciales, y otra es la de uber eat con sus
competidores reales y potenciales; porque es uber eat puede tener una cuota
de 50 o 60 % sea mas relevante, pero en comidas quiza no.Entonces por eso, se
debe definir en que mercado esa empresa incurrio en abuso, y si ese abuso es
de exclusion o de explotacion.
Ejemplo: Amazon
En estos casos se ha dicho, que se debe analizar la cuota junto con otros factores,
como lo son los competidores de mercado , las barreras de acceso a mercado,si es el
unico previsto en ese mercado y otros criterios que veremos la proxima semana.
2.1 Abuso de exclusión: Despues definiremos que es, pero una conducta de abuso
de exclusion son los precios predatorios, por ejemplo cuando una empresa
vende por debajo del precio medio , con la intencion de quebrar a sus
consumidores, excluirlos del mercado, y una vez se excluye del mercado, subir
sus precios de productos o servicios.
Precios predatorios: Vender por debajo de los costos medios con la intencion de
expulasar a mis competidores y una vez excluidos subir los precios.
- Todo esto que estamos viendo, los criterios para definir mercado relevante,
criterior para dominancia, abuso y ejemplos lo vamos a ver detenidamente la
proxima semana
- Si a uno le preguntan cuales son las PRC uno debe decir ; Las conductas(y la
subclasificacion) , los abusos y el control previo.
Hay unos supuestos de capital y de tamañ o de las compañ ias que hacen que la SIC
tenga que examiar esas operaciones.
Que por supuesto, las empresas que se estan concentrando adquieren poder en los
otros mercados en donde no tenian presencia
Ejemplo: Banco que compro superficie , significa que ese banco despues le
ofrecera a los clientes de esa superficie una tarjeta de credito y una tarjeta de
fidelizacion que permite que el cliente quede atado para comprar o adquirir sus
productos o servicios en esa gran superficie.DE TAL MANERA LO QUE LE
PREOCUPA A LA SIC, ES QUE HAYA UN CIERRE DE MERCADO( se da un cierre de
mercado , porque en el caso de falabella, cuando se adquiere la tarjeta se tienen
descuentos, y no solo ahí, sino tambien cuando se va a homecenter o a linio, que
hacen parte de falabella; el consumidor al ver esto no se querra desplazar a otra
superficie.
NOTA: Todo esto lo veremos mas adelante, lo unico que no veremos sera el tema de la
regulacion legal de concentraciones empresariales por cuestiones de tiempo.
RECORDAR QUE aquí a diferencia de lo que pasa en los casos de competencia desleal,
la carga de demostrar que la conducta ha ocurrido la tiene la SIC, DE MANERA QUE LA
SIC tendra que demostrar que la conducta es tipica, bien porque se ajusta, a un
acuerdo( art 47) o bien porque encaja en la prohibicion general; y demostrar que hay
una lesion a un bien protegido que es la libre competencia
Es licito que el éxito quiera comprar las droguerias cafam,? SI , se logro una
adquisicion en bloque de todos los establecimientos de comercio, de droguerias
cafam.? ¿ cafam desaparecio como eps, o como caja de compensacion de cafam? NO,
pero ¿las droguerias cafam quedaron bajo el control del grupo éxito? SI, la operació n
es licita, pero dado el tamañ o de las droguerias involucradas y del poder que tiene el
éxito hoy en el mercado, se tuvo que informar a la SIC y la SIC acepto la operació n pero
con una serie de condicionamientos ; si el éxito no hubiese informado, hubieran
tenido un procedimiento por infracció n de la PRC y la imposicion de una serie de
multas, incluso le puede ordenar reversar la operació n,
21-04.2020-
- ESTO, SENSU CONTRARIO A las conductas que estan cobijadas por la REGLA DE
MINIMIS O DE MENOR IMPORTANCIA, que son las conductas que impactan de
una fomra muy pequeñ a la libre competencia no deberian ser objeto de analisis
de la SIC, esto es lo que se denomina regla de la menor importancia o minimis
que esta en el art 3 de la ley 1340; esto significa que hay conductas que pese a
ser tipicas y lesionar el bien juridico, lo lesionan de una forma tan minima que
no se justifica que la SIC entre a hacer toda una investigació n
El ejemplo que se pone aquí es un cartel que pueda celebrarse entre panaderias, entre
fabricantes de tamales
Entonces ¿Có mo es ese iter que sigue la SIC? A la SIC le llega una denuncia o de oficio,
conoce una situacion que eventualmente podria ser una PRC y el PASO 1 que debe
hacer la SIC es decir,ante que estamos, si ante un acuerdo, acto, abuso o clausula
general ; ante cualquier de esos 4 estaremos ante una conducta que es tipica, y que
cada una de ellas tienen una serie de elementos que son importantes
ARTICULO 46. PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presentes
Decreto está n prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los
mercados, las cuales, en los términos del Có digo Civil, se consideran de objeto ilícito.
El artículo 1° de la Ley 155 de 1959 dispone la prohibició n general en
materia de Libre Competencia:
Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por
objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias
primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda
clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y
a mantener o determinar precios inequitativos.
- Esta prohicion general como tal es, absolutamente grande, porque aquella
conducta que no pueda encasillarse ni como acto, ni como acuerdo, ni como
abuso , pues va a tener la posibilidad de encajarse aquí, esto se convierte un
comodin muy importante para las autoridades competentes, porque siempre
se tendra la posibilidad de encuadrar esa situacion que no encuadro en las
anteriores conductas , aquí.
La SIC, en el asunto del casyp se ha dicho que en esa prohicion general, no es una sin
que son 3 , por eso vemos que en el art. 1 hay 3 colores; la SIC ha dicho que esta PG
son 3 prohibiciones pequeñ as, como vemos . ¿ Qué significa esto? Significa algo muy
grave en derecho administrativo sancionatorio, porque significa que el tema de la
tipicidad se esta ampliando, es decir la SIC puede decir que una empresa esta inmersa
en un acto , acuerdo, abuso o en esta norma; pero que cuando esta en esta norma del
art 1, puede estar inmersa en cualquiera de las 3 prohibiciones del articulo que
componen la norma.( estas 2 estan en las 2 resoluciones de la SIC)
La SIC, tambien ahí dice algo muy importante :
Estar en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 implicar estar en la
clá usula general, PERO SE PUEDE ESTAR EN LA CLÁ USULA GENERAL SIN
ESTAR EN LAS CONDUCTAS ESPECÍFICAS
Se puede estar ante una conducta, ante un abuso o un acto, o ante la clausula general.
Tambien esos acuerdos pueden ser una Practica concertada y en Colombia ademas la
forma de una conducta concientemente paralela , ¿ que es lo que se ha entendido con
la practica concertada y con la conducta concientemente paralela? Lo primero es que
estas 2 categorias, solo existen en Españ a y en Colombia, tanto la practica concertada
y la conducta concientemente paralela como practicas separadas, ES DECIR; en la
mayoria de paises esta los acuerdos, las recomendaciones y las practicas concertadas
que ya las vamos a ver,en Colombia y Españ a hay una 4 que son las conductas
concientemente paralelas y parece ser que esa 4 categoria nos viene de una copia que
hicimos de la norma españ ola que respectivamente habla de estas categorias.
Ejemplos:
- Ana y Miguel deciden repartirse el mercado del azucar en Colombia y se
reunen , se cruzan correos, acuerdan precios—Estamos ante un acuerdo.
- Situacion diferente, es un caso cuando azocañ a hace unas recomendaciones
sobre las cuotas de recomendació n que deben tener los engenios azucareros,
aquí la conducta es practicamente vertical , porque viene desde la entidad
gremial hacia abajo, por ese se ha dicho que es una decision o una
recomendació n que seria anticompetitiva
- Una PC seria que las empresas se comporten de forma similar en el mercado,
pero que no hayan exteriorizado su voluntad respecto de esto
Hasta aquí es facil, lo dificil es cuando pasamos a las CCP, porque como antes les decia,
existe un debate muy grande entre los economistas y algunos han considerado que
este tipo de comportamientos es absolutamente natural e inevitable , dicen que es
inevitable
Ejemplo: En un mercado oligopolico como pueden ser las gaseosas, donde hay 2 o 3
oferentes es normal que haya un lider, en la mayoria de paises, en ese mercado
oligopolico ese lider suele ser cocacola, entonces cualquier iniciativa de cocacola es
replicada inmediatamente por los demas
Cocacola saca promocion por navidad, inmediatamente pepsi, bigcola reaccionan
sacando una promocion; o si cocacola saca un formato distinto de presentacion de un
producto, las demas lo hacen .
1.2. Acto:
2. ABUSO:
3. CLAUSULA O PROHIBICION GENERAL:
22-04-2020.
NOTA: Si la profe pusiera como trampa , para tramitar las quejas, por competencia
desleal?
- Seria solamente la SIC
2. Las autoridades competentes para tramiter quejas de PRC son:
D) La SIC
De modo que estamos en una conducta dual, porque puede dañ ar tanto a los
consumidores, como al mercado , se debe entender en 2 contextos el del
consumidor y el de la libre competencia.
El numeral 2 y 3 son mas complicados.
2) Influenciar a una empresa para que incremente sus precios o desista de su
intenció n de rebajarlos .
2.1. La norma ha dicho influencias, pero la SIC ha dicho que aquí se requiere algo
obvio, si es para influenciar se necesita una empresa que influencie y otra que
se deje influenciar (hasta aquí no hay nada novedoso, pues es obvio que si se
esta en un acto de influenciacion, se necesita un sujeto que influencie y otro
que se deje influenciar)
2.2. Se requiere que la empresa que influencia tenga una posició n de poder en el
mercado, y aquí viene algo confuso, porque en ninguna manera se esta
calificando el sujeto activo de la conducta , simplemente dice “influenciar”
¿Qué ha dicho la SIC para incluir ese elemento de tipicidad? La SIC dice que solo se
puede influenciar una persona o una empresa, un operador econó mico, que tenga
poder de mercado , porque si se trata de una empresa débil, nadie va a poder
influenciar a otro
2.3. Esa influencia sea para que la empresa, incremente los precios o bien desista
de su intenció n de rebajarlos.En este caso a diferencia del otro, no se ha dicho
si el acto es una situació n de resultado o no (en el caso de la arrocera,la SIC no
se pronuncio si el efecto debía alcanzarce pero si en el caso de licores de
Antioquia)
Han sido muy pocos los casos en los que la SIC ha tenido oportunidad de aplicar esta
disposició n.
CASO: Molineras de arroz, que se conoce como caso de arroz roa.Aqui eran varias
molineras o empresas que hacen el proceso de pelar el arroz y ponerlo para consumo
humano, las que se habían puesto de acuerdo para lo siguiente
Todas las empresas de los arroces roa(lo que se conoce como arroz diana , supremo y
muchas de las marcas Premium ), se habían puesto de acuerdo para lo siguiente:
En los grandes almacenes tenían cuotas de % distintas, por ejemplo cuando los
molinos le vendían al grupo éxito, era un precio, cuando le vendían a la olímpica,
makro, jumbo , eran cuotas y % distintos; pero en los contratos incluían una clausula
que muchas veces comunicaban via correo electró nico,donde les decían a esas
grandes superficies, que prohibían trasladar ese % al consumidor; es decir por
ejemplo, si le vendían el arroz con un 30% al grupo éxito, le prohibían al éxito que ese
% que ellos tenían, se lo hicieran al consumidor y ¿ que lograban? Pues al éxito le
daban un % de 20, a makro de 15 ; pero de esta forma lograban que no se trasladaran
estos % al consumidor, y por lo tanto el consumidor no podía disfrutar de un mejor
precio en el mercado y de esa forma garantizaban que los precios del arroz siempre
estuvieran a la alta en ciertas marcas que son las favoritas del consumidor.
- La SIC lo priemro que hace ese decir que son varias empresas, y por lo tanto
¿ que será , un acto o un acuerdo? ES UN ACTO PORQUE SON EMPRESAS DE UN
MISMO GRUPO(OJO A ESTO) , LA SIC empieza a pensar donde va a tipificar este
problema de las molineras, al principio pensaron en aplicar el art 47, pero
llegaron a la conclusió n de que no porque estaban organizados en la forma de
grupo, una sola voluntad y llegan a la conclusió n de que aplicaran el art 48,
porque es un acto unilateral, y dijeron los 3 elementos, en el caso de Roa era
para que no trasladaran las promociones a los consumidores y ¿ donde o como
llegaron a eso? Roa le dijo al éxito que si trasladaba las promociones no le
volvia a vender por cierto tiempo, aquí vemos que si hay un acto de presió n, no
es que fuera una sugerencia, como ROA dije para defenderse en el proceso.
NOTA;Afectaba a ROA que bajaran el precio, porque iba a haber ua tendencia a la baja
y por ende la marca iba a bajar de nivel , porque lo que iba a haber era una reducció n
del precio por las grandes superficies y luego ellos no podían pretender un
incremento del precio inmediato,la racionalidad econó mica de la conducta era que
existiera una conducta baja de esos , ellos no querían que se descendiera el precio al
punto de llegar a un precio de una marca blanca .LA SIC SANCIONA SOBRE TODO
AQUÍ QUE A QUIEN AFECTA LA CONDUCTA ES A QUIEN ESTA SITUADO ABAJO QUE
ES EL CONSUMIDOR
2.ABUSO:
3.CLAUSULA O PROHIBICION GENERAL:
23-04-2020 .
2.ABUSO:
1) Mercado relevante
2) Posicion de dominancia dentro de ese mercando relevante
3) Tipo de abuso en el que puede estar incurriendo la empresa
Mercado relevante
El mercado relevante se define a partir del producto o servicio , de un criterio
georgrafico, o de un criterio temporal(este criterio temporal no siempre es
considerado por todos los doctriantes, en el juicio de la profe si es importante, en los
mercados de datos) .
EN cuanto a los productos o servicios, los abogados nos debemos apoyar en la gestion
que hacen los abogados o economistas porque esta definicion del mercado se hace a
partir de formulas matematicas y econometricas
El test mas conocido para definir el mercado relevante de producto o servicio es
conocido como SSNIP que son las iniciales de un test economico que significa “el
pequeñ o pero significante y no transitorio incremento de los precios” ; ese test lo que
nos va a permitir es establecer si hay sustitubilidad de la demanda O si junto con el
producto y servicio que esta siendo cuestionado, hay unos productos sustitutos
El test es senciilo y consiste en aplicarle al producto en cuestion, al producto que esta
siendo cuestionado y se encuentra en investigacion por abuso de posicion de dominio
el test de SSNIP que consiste en incrementar el precio de ese producto o servicio de
una forma pequeñ a, que se ha entendido que es entre el 5 y el 10% , pero de forma no
transitoria, es decir de forma no consecutiva, para saber que puede pasar , para saber
a donde los consumidores giran su palabra
Ejemplo: Si se tiene un producto como la leche o el yogurt, el test lo que hace es
comenzar a subir el precio de ese producto, entre un 5 y 10% para saber si ante el
incremento que es pequeñ o pero no transitorio y es en todo caso significativo ,el
consumidor voltiaria a ver otros productos o compraria otros productos; entonces si
el consumidor se cambia a otros productos significa que piensa que esos productos
son sustitutos y por lo tanto junto al producto en cuestion (producto que esta siendo
objeto de analisis) como sustitutos proximos, son los que conforman un solo mercado
de producto o servicio
Uno va a buscar una bebida que siga cumpliendo la funcion, que tenga cierto nivel de
alcohol , bebida con licor, y que tenga un precio semejante
¿la leche seria un sustituto del aguardiente? NO
¿En las leches para bebes, cual seria el sustituto? Coladas, o similares.
¿ hay sustituto para el servicio del agua? NO, LA demanda seria inelastica porque no se
tiene alternativa
¿hay sustituto para sal? Algun condimento que sasone, quiza no tenga la misma
funcionalidad, pero el consumidor puede decir, desisto mi intencion de la sal y coloco
otra.
¿Có mo es la aplicació n que la sic hace de este test?
La SIC toma a las empresas investigadas y comienza a ver cuales son los productos o
servicios que ofrece la empresa, para analizar donde va a estar la dominancia y cuales
son los mercados relevantes interesados.Este test es hipotetico por eso se llama el
test del monopolista hipotetico, lo que hace la SIC es a traves de unas formulas
mirar si el precio de x producto se incrementara entre el 5 y el 10%, hacia donde se
incrementaria la demanda ; si la demanda se desplaza significa que los consumidores
piensan que hay un sustituto para ese producto, y por lo tanto el mercado relevante es
el producto investigado + sus sustitutos proximos , los engloba en un solo mercado ; SI
la demanda no se desplaza y por lo tanto la empresa puede seguir y seguir
incrementando y el consumidor no se desplaza significa que la demanda es inelastica
y significa que ese producto en si mismo es relevante; pero se trata de test
economicos, no significan que lo hagan dentro del mercado, no que se haga en la
realidad
Por eso tanto en los criterios de productos y servicios, y geograficos, los abogadas van
a tener que estar acompañ ados los abogados de los economistas y entender en que
consiste el test, y esto es obviamente una aplicació n matematica y econometrica
NOTA: Este test esta en crisis porque en precio servia para los mercados que tenian
precios pero ahora con el desarrollo de las plataformas tecnologicas, lo que han
descubierto las autoridades de competencia, es que hay algunos mercados que no
tienen precios:porque se supone que yo tengo que hacer un analisis hipotetico donde
incremente los precios
Ejemplo: Cuando para acceder a un servicio solo se tienen que dar los datos
personales, es como si tu pagaras el acceso a esa plataforma con los datos personales;
entonces como no hay precio no se puede este test, por eso las autoridades analizan
otras posibilidades de calcular el mercado relevante y ese producto en cuestion.
RESUMEN:
MERCADO RELEVANTE:
- Si tiene sustitutos: El mercado relevante, es el producto en cuestion y sus
sustitutos
- Si no tiene: El mercado relevante es en si mismo ese producto en cuestion.
Ejemplo: Uber hace 3 añ os era la plataforma dominante, pero ahora tiene una
competencia mas activa como beat o diddi. Uber sigue teniendo presencia o tiene mas
poder pero cada vez má s se ha visto la presencia de otras plataformas y que a su vez
son fuertes( es decir aqui se mira cuando llegaron a la empresa y que participacion ha
tenido en ese tiempo)
- Esas barreras de acceso pueden ser de tipo economico, pueden ser de tipo
estructural, y pueden ser adicionalmente de tipo juridico.
Aquí, una barrera de acceso es el costo para tener toda la infraestructura y las antenas
para prestar ese servicio y la cobertura necesaria.Pero hay una barrera de acceso muy
grande y es que para poder yo prestar ese servicio debo ser concesionario del espacio
electromagnetico, porque de lo contrario, pues no podre prestar mis servicios.De
modo que hay una barrera juridica gigante para todo el que desee entrar,
2. Y otro criterio es el de los competidores potenciales , es decir las empresas
que aun no compiten con la empresa que ahora esta siendo objeto de
investigacion , pero que podrian entrar a ofrecer sus productos o servicios,
precisamente aprovechando que se dio este incremento, es decir si para definir
el mercado relevante, voy aplicar el test del monopolista hipotetico que lo que
va a analizar es como se incrementa el precio de ese porducto o servicio , como
consecuencia de eso voy a ver si se hace ese incremento y la demanda se
desplaza, hay empresas que van a entrar al mercado a cautivar a esa porcion de
consumidores que se desplaza por el incremento del precio de la empresas que
esta siendo investigada en cuestion, ESOS COMPETIDORES POTENCIALES, son
entonces las empresas dispuestas a entrar en un momento determinado a
cubrir esa demanda que se ha desplazado.(aquí son empresas que no son mu
importantes en el mercado, que inclusive quiza ni vendan en el mercado, pero
que se entran al mercado una vez la otra empresa en aumento sus precios, y
entra a ofrecer sus productos a los consumidores que dejaron de comprar a
causa del incremento de precios, los productos de esa empresa; aquí la
empresa se convierte de un competidor potencial, a un competidor
real.Muchas veces puede ser una empresa nueva, la que entra a ir por esos
consumidores que dejaron de comprar el producto en cuestion.De manera que
esos competidores potenciales son una fuerza externa que lo que hace es
compensar ese mercado.AHORA, si hay bajas barreras de acceso y el
competidor es potencial, en verdad no hay mucha dominancia, porque significa
que en el momento que abuse otras empresas estaran interesadas en entrar,
van a poder entrar porque no hay barreras grandes de acceso y entraran a
cautivar a esos consumidores que la otra empresa ha despreciado por estar
abusando de su posicion de dominio en el mercado)
CASO DE ABUSO: Google, el mercado de producto o servicio son las bú squedas en
internet(tiene muchos mas, pero esta es la que cuandola comisió n europea investiga
toma) , el mercado geográ fico la comisió n europeo, delimito el espacio geográ fico
econó mico europeo, el espacio temporal lo determino en unos añ os determinados que
creo fue de 2010 a 2015 ,la cuota de mercado de google era del 99.8 de las bú squedas
realizadas en Europa;las barreras de acceso eran grandísimas dado que eran unas
barreras econó micas, jurídicas , de acceso y de inversió n, de manera que no todo el
mundo puede tener en este momento un buscador_; si bien es cierto la tecnología se
puede crear, el hecho de llegar a competir con google es muy difícil porque ya tiene
una masa critica de usuarios; los competidores potenciales mas cercas era Bing que
tenia 0.02 del mercado ; y era el contratante o buscador obligatorio no porque las
personas tuvieran que hacerlo sino porque las personas ya estaban mentalmente
preparadas que todas sus bú squedas las harian mediante ese buscados.
La conclusió n de esto es que estamos en un mercado relevante determinado y en una
empresa que es dominante y hasta ahí no ha pasado nada ilegal, lo malo es cuando esa
empresa dominante llega a los limites del abuso que es lo que se convierte en una
PRC(Practica restrictiva de la competencia)
3. El ultimo criterio es la teoría del contratante obligatorio, ¿a que se refiere este
criterio? Dicen las autoridades de competencia que en ciertos productos, es
una teoría que se refiere que hay dominancia cuando una empresa es el
oferente o el prestador ú nico de un servicio, administrador ú nico de un
producto determinado dentro de ese mercado relevante de producto o servicio,
geográ fico o temporal; por eso bajo esa teoría se sostiene que los
consumidores o usuarios tienen un contratante ú nico, por eso antes decíamos,
que el servicio del agua es nuestro contratante obligatorio, PERO en algunos
mercados que no está n organizado de forma monopó licas también pueden
haber prestadores ú nicos por ejemplo porque la cobertura o el servicio solo
puede ser prestado por un oferente, por ejemplo porque las antenas de
transmisió n en cierto parte de Colombia permiten que el ú nico prestador sea
claro, o sea movistar, o une, etc, o un operador determinado en el mercado.
Lo que ha dicho la SIC es que estos criterios no se pueden ver de forma aislada, sino
que tenemos que comenzar a verlos de forma combinada ;por ejemplo, la sola cuota
de mercado me va a servir como un indicio de que esa empresa es dominante pero no
me va a servir por si solo cual es el mercado relevante( en las monitorias hemos visto
la fuerzas internas del mercado, como precio-calidad y externas que son las que
estamos viendo, de mirar como se comporta una empresa en el mercado) – Una
empresa puede tener cuotas de mercado muy altas, pero sin barreras altas no es una
empresa muy dominante.
Como abogados yo les decía que se tendrá que defender de la tipificació n que hace la
SIC , bien sea debatiendo el mercado relevante o bien sea debatiendo la dominancia,
porque uno puede decir, si ok, el mercado relevante esta bien definido, pero no tengo
la cuota de mercado que dice la SIC, este es un mercado que tiene muy bajas barreras
de acceso , tengo muchos competidores potenciales, no soy el contratante obligatorio
para administar un bien o un servicio, todo ello encaminado a deshacer la tipificació n
de la SIC, por lo tanto si se coloca un caso, se debe ver desde la ó ptico de empresa
investigada, uno se debe defender controversiando cada uno de los cuadritos, ítem
que hemos visto y que verá n ahora verá n ( NIÑ AS ES EL ultimo que aparece de
azul)b(si el mercado geográ fico esta mal, o el temporal, etc; y si alguno sale, lo que yo
estoy haciendo es defendiéndome de esas imputaciones de la SIC.
ABUSO art 50
- Estos abusos de explotació n para los economistas no son tan importantes, para
los abogados tiene la misma importancia ambos, los economistas dicen que
esto tiene un limite, entonces las empresas podrá n imponer precios y precios
altos altos, pero ese limite esta en la tolerancia del consumidor, llegara un
momento determinado en que el consumidor dira ya no consumo este
producto, y la empresa corre el riesgo de perder al consumidor; entonces lo
que dicen los economistas es que la explotació n va, hasta donde la permitan los
economistas y por lo tanto la empresa debe ser inteligente, en el sentido de
explotarlo hasta donde , hasta cierto punto, porque si se pasa mucho lo que
hara es perder a su usuari o consumidor; por eso los economistas dicen que
eso es algo que el mismo mercado regula; Nosotros los abogados creemos que
esto es peligroso y que hay situaciones en que una empresa depende de otra,
de manera que aun cuando impongan precios excesivos, la empresa pequeñ a
deberá aceptar los precios pequeñ os que imponga la empresa grande.
EJEMPLO: En el 2004, 2005 se inicio una investigació n a las grandes superficies que
eran éxito en su versió n pequeñ a, Carulla, alkosto, olímpico, carrefur y otras mas; se
decía que había un comportamiento abusivo frente los proveedores y lo que la SIC
detecto es que estas grandes superficies compraban al productos a un precio, no
solamente infimo , sino que le ponían condiciones como la siguiente:
- LA SIC en este caso que hablamos dijo que ademá s de que había posició n de
dominio, se infringia la clausula general (porque como vemos era diicil probar
que había un abuso de posició n de dominio con todos sus elementos) , en
resumen la SIC cerro la investigació n por abuso, pero fue porque la empresa
ofrecio garantías, como consecuencia de eso, cerro la investigació n sin
sanciones para la empresa con el compromiso de esas empresas de hacer un
manual de buenas practicas a sus proveedores para evitar eso. ESTO PARA
DEMOSTRAR QUE A VECES ES DIFICIL demostrar cuando hay abuso de
posició n de dominio en el mercado y cuando en el contrato, los instrumentos
de tipicidad del abuso son muy específicos de manera que la SIC muchas veces
aunque sepa que la conducta es abusiva, muchas veces puede encajar dentro
del art 50.En este caso uno podría hablar de clausulas abusivas, ya en la
relació n contractual como entre grupo éxito y proveedor.
CASOS:
- i-Conos de maquinas: Son parecidos a los que vende mac donal, una vez el
costo establecido era de $2000, pero macdonal lo reduce a 1000, las empresas
que solo viven de ello, digamos que ok pueden reducir su costo, utilizando un
insumo mas barato y lo baja a 1000. Pero una empresa como MC puede bajarlo
a 1000 o incluso regalarlo, porque dice el que compre una hamburguesa le
regalo un helado, y eso es algo que las empresas pequeñ as no pueden hacer.
NO en Colombia pero en otros países se ha investigado a MC por el tema de
precios predatorios. OJO si una empresa dice por la compra de esto regalo esto,
eso no es ilícita, de hecho eso es bueno para el consumidor,; solo que se
demostró que la intenció n de mac, era expulsar a las demá s empresas y se
logro sacar a las pequeñ as empresas del mercado, y luego que los saco lo que
hizo fue triplicar los precios de esos helados.
ii- Se inicio investigació n a empresa encargada de empacar champiñ os , y como
consecuencia de eso los vende incurtivos , los vende empacados en envases de vidrio.
Este caso se conoce como el caso de Zetas o Z jajaj, entonces todos los consumidores
de Z, comienzan a presentar una serie de denuncias ante la SIC, diciendo que la
empresa Z esta vendiendo los productos por debajo de costo, porque las distintas
formas de presentació n de los champiñ ones tanto enteros como laminados, era
absolutamente barata y entonces la SIC inicia la investigació n y como consecuenica de
eso se da cuenta que Z puede vender por debajo de sus consumidores, no porque Z
este aplicando precios predatorios, sino porque Z es mucho mas eficiente en su
producció n, en la defensa de los abogados lo que se presento es que Z podía presentar
unos precio mas econó micos porque ella hacia el cultivo y almacenamiento del
champiñ ó n, y los mas costoso es el transporte de los champiñ ones porque es un
producto que se dañ a muy fá cilmente, por eso se debe transportar con congeladores y
esto resulta muy costoso, las otras empresas debían pagar los costos y seguros de
transportes, mientras que Z envasaba el producto en el sitio y esto le permitia vender
mas barato. Esto para demostrar que si uno va a defender a su cliente, lo que uno
debe hacer es demostrar que la intenció n del cliente jamas ha sido excluir o expulsar
al competidor
NOTA: La ley antirust americana permite que haya cartelizació n no adentro sino
hacia, porque a ella no le importa lo que ocurra afuera, lo que le importa es que no se
cartelizan adentro, por eso se dice que los carteles de exportación son licitos, ¿ que
pasa cuando una firma los TLC? que generalmente se acepta la legislació n de otro
país, en este caso se acepta la legislació n antitrust americana, eso produce en
Colombia que por ejemplo empresas de pollo, se cartelicen para exportar a Colombia y
que cuando llegue a Colombia, este a un precio inferior al de los productores
nacionales
3.CLAUSULA O PROHIBICION GENERAL:
28-04-2020.
sancionatorio
29-04-2020.
Hoy seguiremos con la explicació n del procedimiento administrativo
sancionatorio.
Lo primero que se debe decir es que el proceso de practicas restrictivas; este puede
iniciar de dos formas por queja(por parte de consumidor o competidor) u oficio. La
superintendencia
1.1. Que la SIC no encuentre meritosuficiente, caso en el cual cierra esta etapa
preliminar y NUNCA HAY PROCESO ADMINISTRATIVO.
1.2. Que como consecuencia de esa etapa preliminar se recauden pruebas
suficientes y la SIC considere que SI hay merito para abrir el proceso
adminstrativo sancionatorio.Si se da esta alternativa, es decir si hay merito
suficiente se abrirá formalmente el proceso administrativo y a partir de
este momento es que hay proceso administrativo sancionatorio.
2. Apertura de la investigación: Ya sabemos si hay merito sufieciente, hay una
apertura de investigació n que se da a través de un pliego de cargos , este pliego de
cargos reviste la forma de un acto administrativo, una resolució n , y como todo
acto administrativo debe notificarse a los investigados bien sea de forma personal
y directo o a través de aviso. En este pliego de cargos se le concede a la empresa y
personas investigadas un termino de traslado de 20 dias para que ellas una vez
notificados adopten una de las siguientes conductas:
3. Etapa probatoria: practica de pruebas: se practican los que piden las empresas y
las que de oficio tiene la SIC; se debe señ alar que en primer lugar se aplica el
articulo 52 del decreto 2153 de 1992 y en lo no reglado ahí se aplica el
CPACA,recordemos que estamos en un proceso administrativo sancionatorio, y en
lo no reglada ahí en el CGP ; contra este auto de pruebas no procede recurso
porque todas las actuaciones del tramite no son definitivas Y por lo tanto no
susceptibles de recurso.
(muchas veces es mas rico estudiar el informe motivado que la decisió n final)
De ese informe motivado, le dan traslados a las empresas para que las
empresas presenten sus alegatos de conclusió n y luego de los alegatos viene el
informe final.
TENEMOS:
Investigacion preliminar
Proceso
Sancion
SANCIÓ N: ¿La sanció n hace transito a cosa juzgada?: cuando no se sanciona hay una
discusió n si la no sanció n cierra la posibilidad a abrir una sanció n por los mismos
hechos porque hay conductas que se prolongan en el tiempo; porque puede ser que en
una fase inicial la SIC no haya podido demostrar los elementos de tipicidad, y por ende
tiene que absolver.
La discusió n es ¿Qué tal si vuelven y hay quejas de la misma conducta? Hay quienes
sostienen que si, y quienes sostienen que no y hay otro elemento adicional, hay
mecanismo de cierre anticipado que es cuando se ofrecen garantías que es una
promesa que se le hace a la SIC para que ella este tranqula, se promete portarse bien y
cuando la SIC acepta esas promesas, se cierra la investigació n sin sanciones y sin
pronunciamiento de fondo por lo tanto acá no habría cosa juzgada(lo habría en el otro
caso, en donde se hubiera adoptado una decisió n de fondo, pero cuando hay garantías
la SIC no alcanza a pronunciarse sobre el fondo de la acusació n, por lo tanto hay cosa
juzgada y por lo tanto no procedería la acció n de lesividad cuando no hay sanción
según la Dra. Ingrid )
Investigació n preliminar: la SIC dice que no hay proceso, pero las empresas se quejan
que los investigan mucho tiempo y los deja en la zozobra sin saber si los va a
investigar o no, ¿ qué se ha propuesto? se dice que se pide una norma que le indique a
la SIC un plazo má ximo para esta investigació n preliminar.
La SIC dice que no deben notificarse porque las empresas podrían tener la tentació n
de destruir informació n o de ocultarla, de manera que es un requisito indispensable
para el recaudo de informació n que esa visita sea sospresiva.(vulnera la buena fe
constitucional, está n presumiendo la mala fe, ademá s de que ahí hay informació n que
no es de ellos solamente y por ende podría violar derechos fundamentales—esa es
una opinió n dada en clase); no se presume mala fe, es que si se avisa y la persona de
verdad esta incurriendo en la PRC podría destruir las pruebas---- otra opinió n )
OJOOO esto no es una inspecció n judicial, una inspeccio se da en un proceso y petició n
de prueba; la visita administrativa es una facultad de la SIC para ver si encuentra
informació n.
Hay una discusió n muy grande porque se dice que me tienen que decir el objeto de la
visita, pero ¿Cuá ndo me dicen el objeto de la visita , me tienen que decir las conductas
por las cuales me va a investigar? La SIC dice que como es una etapa de investigació n
preliminar pues ella todavía esta recaudando elementos de juicio para ver por que
abre la investigació n. ¿ que pasa si en esa visita hay informació n protegida por el
secreto profesional y empresarial, podría la SIC adquirir esa informació n ? En la SIC
eso ha pasado, y la SIC se ha llevado informació n, hay posiciones de todos los puntos,
unos dicen que si y otros que no.
NOTA: Las facultades está n en el decreto que regulan las facultades de la sic este
Decreto Interno de la SIC ya tuvo control de legalidad por parte del consejo de estado
Decreto 4886 de 2011 que habla de las funciones de la superintendencia y regula cada
una de las delegaturas.
30-04-2020.
7-Autoridad compentente:
La SIC es la autoridad competente, esa es la regla general.Art 6 de la ley 1340 de
2009
CASO 3: Avianca se pone de acuerdo con Latam para quebrar a wingo.---La autoridad
es la SIC.
8.PROCEDIMIENTO APLICABLE---
- En cuanto a las facultades de instrucció n e inspecció n el art 1 de dto 4886 indica:
Artículo 1°. Funciones generales. La Superintendencia de Industria y Comercio
ejercerá las funciones establecidas en la ley (….)
62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la
información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las
disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que
correspondan conforme a la ley. (FUNDAMENTO LEGAL DE LA SIC de realizar
las visitas)
63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes,
libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus
funciones.
64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas
para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier
persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos
durante el desarrollo de sus funciones.
- Vemos que son funciones muy amplias, y aquí esta el fundamento legal realizar las
visitas en la etapa preliminar, recaudar informacion, practicar interrogatorio.
Como resumen de señ alar lo que traiamos se debe señ alar lo siguiente:
NOTA: Como antes decíamos la empresa investigada tiene un plazo para decir alto,
esta informació n esta protegida por el secreto profesional.
Ejemplo de pregunta de interrogatorio: Es cierto si o no que ocurrieron ciertos
hechos, la empresa participo en un acuerdo----es decir son preguntas muy acertivas.
- El debate esta entre el derecho de la empresa a no incrimarse y el derecho de la
SIC a recaudar la informació n necesaria para sancionar a la empresa.
- Ante las multas impuestas se ha dicho que se puede imponer un recurso de
reposicion, otros abogados han decidido utilizar el mecanismo de la tutela
AYER TERMINAMOS EL TEMA HABLANDO acerca de la informació n bajo secreto
profesional y nos habíamos quedado en ¿Qué pasaba si esa informació n bajo secreto
profesional había sido generado no por el abogado externo sino por el abogado
interno?
- Ya han pasado varios casos en donde la SIC, va a recaudar informació n, notifica
a las empresas sobre el objeto de la visita y en medio de la visita encuentra
informació n de 2 tipos:
1. Informacion de asesores externos donde la SIC claramente ha dicho que prima la
confidencialidad de abogado-cliente y protecció n de secreto profesional; por lo
tanto en este caso ya se ha logrado la exclusió n de este tipo de inforacion cuando
esta dentro de la recaudada por la SIC
NOTA: Las sanciones también se dan por incumplir las ordenes e instrucciones no solo
por practicas restrictivas.
ES por esto que la ley 1340 de 2009 establecio que estas sanciones no pueden
ser cubiertas o amparadas por un seguro.Adicional a esto que si uno ve el tema
de seguros; el Dolo futuro no puede ser asegurado por ello las empresas no
pueden ni asegurar ni pagar por una cartelizació n, por ejemplo.
CASO:adicional a lo que dice el caso, se entiende que la empresa tiene el 70% del
mercado relevante del carton.
Para resolver los casos del examen:
Lecturas:
1. Leer el art 46-47-48 del decreto 2153 de 1992.
2. Leer la prohibicion general que esta en el art 1 de la ley 155 de 1959 y la
sentencia de constitucionalidad de esta disposicion que esta en el articulo. (C
032 DE 2017
3. Sentencia de casyp y en la resolucion de acueducto y alcantarillado de
Bogotá (caso aguas de BGT), es importante.
4. Leer sentencia C 165 DE 2019 que tiene que ver con el desarrollo de
procedimientos administrativos sancionatorios
5. C165 de 2019 leer
6. Mirar casos de la competencia desleal, que estan en el aula virtual.
7. Mirar las diapositivas, puesto que hay cosas ahí que pos cuestiones de tiempo
no se alcanzaron a dar en la clase.
8. Leer programa( no es tan obligatorio), EN EL AULA VIRTUAL LA PROFE DIJO
QUE ESTAN LECTURAS O SENTENCIAS A PARTE DE LAS AQUÍ MENCIONADAS,
QUE SON SI O SI OBLIGATORIAS.
Las obras son algo romá ntico, alguien dice que las obran son el deleite para los
sentidos, y son creaciones que se hacen pensando en eso, en ese campo del derecho de
autor podemos hablar de 4 principios importantísimos:
1)Las ideas no se protegen, lo que se protege a través del derecho de autor es la forma
de expresión, forma de expresió n de una idea, de un concepto, una técnica, un
estilo.Las ideas son del dominio publico ,Gabriel Garcia Marquez decía que las ideas
van volando como mariposas, las ideas van por ahí y las puede coger quien quiera, lo
que no se puede coger es la forma de expresió n; por esto sobre una misma idea
pueden haber muchas obras.Entonces las obras son formas de expresió n de una idea,
concepto, estilo..
CASO Facebook: La idea de crear una red social no viene de Zucbergeng, sino de 3
personas mas, que estudiaban en la misma universidad, y la idea era hacer una red
social que integre a todos los estudiantes, pero ademá s sea interactiva, que se pueden
montar fotos, opinar, comentar.Ellos tienen la idea de decir crear una red social con
todo eso y los amigos le cuentan la idea a Zucbergeng que era el inteligente,y el
mientras la crea dice que quiere crear pero no solo para la universidad sino para el
mundo. El expresa esa idea a través de su personalidad, a través de lo que el quería;
luego de eso vienen muchas demandas de tipo societario; pero las demandas no
fueron por ideas porque las ideas son de dominio publico.
4) En este 4 principio analizamos, ¿Qué pasa si una creació n que se protege a través
del derecho de autor se utiliza para fines industriales o comerciales, es decir se le
da una aplicació n industrial o comercial? Eso es lo que se llama obras de arte
adecuado
Ejemplo:
NOTA: En caso de que una norma nal resulte + garantista para la persona, pues se
aplica esta.
2. Efecto directo: Quiere decir que con diferencia a lo que pasa con tratados
internacionales que hay que hacer un proceso de incorporacion al pais a traves
de una ley de expedicion de la republica, AQUÍ no se requiere esa
incorporacion al derecho nal; cuando sale la norma comunitaria
inmediatamente e indirectamente empieza a regir en los 4 paises que tienen el
convenio(Colombia, peru, etc)
En el cco esta regulada la propiedad industrial como un bien mercantil, pero ahí en
esa norma nacional, muchas de esas disposiciones del cco, quedaron suspendidas la
aplicació n, por efecto de las DES andinas.
Las DESandina, mas reciente que es la 486 regula muchos de estos temas
relacionados con propiedad industrial, que estaba en el cco, entonces se aplica la
486,pero algunos temas que estan en el cco no estan en la 486, por esto seguimos
aplicando la 486 + cco, estan juntos, siempre se deben analizar las 2.
- Derechos conexos: Son derechos afines o vecinos, que son derechos que se
reconocen a algunas personas o sujetos, que realizan unas prestaciones
importantes sobre la obra, pero que no son el autor; o siendo el autor , son
derechos que se le conceden adicionales.Son derechos que no se dan por ser el
autor, sino por realizar otro tipo de prestaciones, y los derechos son sobre esas
prestaciones que se realizan sobre la obra, no sobre la obra
PROPIEDAD INDUSTRIAL.(P.I.)
SIGNOS DISTINTIVOS:
-Lemas:
- Marcas
- Nombre
- Enseñ a comercial
Marcas comerciales:
- Art 134 de descision 486 , nos define la marca como un signo, es un signo que
es apto para distinguir productos o servicios, y que es susceptible de
representacion grafica , debe tener:
Palabras
Combinaciones de palabras
Letra o letras: M de macdonald
Dibujos
emblemas
Color o combinacion de colores. Cuando se habla de color en la marca, se puede
estar hablando de 2 cosas:
1.Una marca a la que se le incluye color:
- Rojo y blanco, en cocacola—Es una combinacion de colores
-Falabella la letra blanca sobre fondo verde.
2. El otro tema es que se puede registrar, mi marca con un color, sino que puedo
registrar el color como tal, para que me den exclusividad para usar ese color en este
tipo de servicios.
Una cosa es registrar una marca que tiene unos colores y decirle a la SIC quiero mi
marca así, o pedir el color o una combinacion de colores para mi o para un tipo de
productos
¿qué pasa cuando se pide el color como marca? Cuando se pide la exclusividad del
color, eso se puede hacer bajo :
- un color definido o una combinacion de colores :Quiere decir que en principio
no me van a dar los colores primarios, los colores basicos, pero es posible
registrar unas combinaciones de colores, y tambien es posible registrar un
color como el pantone, que me da una clasificacion exacta de todos los colores;
eso tiene como unas coordenadas de mezclas de colores;
Cuando se dice rosado 183 c, es un rosado particular, esa combinacion que da, llegara
ese pantone determinado, permite como un registro.En Colombia existen varias
marcas de color determinado:
- El color debe ser delimitado y debe estar delimitado por una forma—Este es un
requisito meramente formal que se pone para facilitar la solicitud y el registro.
Ejemplo: La marca de cuadernos jeanbook que tiene la textura como jean, se ve como
un jean y la textura es como jean, pero no se siente como jean, por ende no puede ser
una marca tactil; entonces cuando se pide la marca tactil , es como se siente, se
palpa,la sensacion tactil que va a tener el consumidor
Las tipografias: Se registran como una marca mixta, no es solo como se oye la
palabra sino por ejemplo el “falabella” esa letra medio inclinada, esa tipografia
hace que sea distintivo el signo, y si yo encuentro otra palabra escrita de la
misma forma, quiza yo la asocie.
Olores y aromas: Pueden cumplir con esa funcion de distintividad, pueden dar
esa facilidad para identificar que estoy ante un producto de un comerciante y
no de otro; antes habina unas muñ ecas que olian a fresa; no hablamos de
perfumes sino de productos o servicios que tienen un olor en particular, por
ejemplo si uno pasa por un nafnaf , uno de uno lo identifica.
NOTA: Los perfumes los excluimos porque en este caso, el perfume es el olor en si
mismo.AQUI se habla como olor que cumple una funcion distintiva
Ejemplo: Uno ole suavitel y si no tiene la etiqueta, uno lo puede confundir con otro
aromatizante, o sea puede ser suavitel o aromatel , el olor no distingue el producto,
solo que es un producto con olor
- Olor a frutita de cuadernos, no se protegen el cuaarno sino el olor.
. El olor tiene problema es en la representacion grafica, es distinto imaginarse como
huele viendo la formula, por eso la formula no es suficiente para decir como huele un
producto.
En Europa recientemente revisando este requisito”representacion” , lo
eliminaron, para que otros signos que no cumplen con esa representatividad,
puedan acceder.
NOTA: Las marcas pueden ser de una o varias palabras.No se deben pedir marcas
muy largas porque pueden constituir un lema.Cuando la marca es muy extensa
pierde distintividad.
NOTA: A traves de los signos distintivos, protegemos los signos que se usan para
identificar
NOTA: Lema comercial: Es un signo que acompañ a a una marca, es un signo accesorio
que acompañ a a una marca y que se utiliza en el mercado(eslogan que acompañ as a
una marca).Lo que se busca con el lema es acompañ ar a la marca.El lema al ser
accesorio, corre la suerte de la marca, si la marca caduca caduca el lema, si se vende la
marca, se vende el lema.Pero a esto volveremos despues cuando los veamos.
- Nombre comercial: Es el nombre que identifica al empresario, al comerciante, a
esa persona en el mercado, forma como se conoce en el comercio .Eso nombre
es lo que se conoce como signo distintivo.
- Enseñ a comercial:Es el rotulo que identifica el establecimiento de comercio, el
letrero de afuera, es el rotulo del establecimiento de comercio y es un signo
distintivo.
Todos son signos que tienen una aplicació n diferente, y que pueden confluir, pero las
marcas son signos que se aplican a productos o a servicios, OJO la marca es un signo
que identifica un producto o servicio, es el signo, no es el producto o el servicio
12 de mayo de 2020.
OJO no es que la funció n dejara de existir, sino que ya no es como antes, anteriormente
la marca indicaba quien era el productor pero ya no, ya no yo veo un producto y
asocio con su producto.AHORA es importante que la marca logre distintividad
1.Que Ferrari no fuera una marca conocida, y es una marca para ropa de cama,
el dia de mañ ana empiezo a expandir mi línea de negocios, y quiero vende
pijamas(eso esta en una clase diferente) ; si yo quiero tener exclusividad sobre
ese signo pero para pijamas, debo pedirlas nuevamente, y entonce la pido en
pijama, pero en pijama ya hay una marca en pijamas con ese nombre, pues no
podre, por mas que yo tuviera la marca ya registrado en otro producto con
otra clase, eso no me da prioridad para pedir un servicio
2.El otro supuesto es una marca que mas que reconocida, este en un super top
de reconocimiento, es lo que se conoce en derecho mercaria como una marca
re nombrada que es aquella que conoce un grande espectro de gente que no
necesariamente es consumidor medio de ese producto.EN este caso todos
conocemos a Ferrari y quizá ninguno tenga ni uno, Ferrari se encuentra
registrada en la clase 10 de vehículos, y Monica saca una marca de zapatos que
se llamaran Ferrari, esa marca que se esta solicitando por principio de
especialidad me la deberían de dar, porque el principio de especialidad lo que
dice es que la exclusividad se da sobre los productos o servicios sobre los
cuales pedi el registro, entonces Ferrari pidió exclusividad en la clase 10,
entonces no debería de oponerse a que Monica registrara el mismo nombre
pero en otra clase---ESA ES LA REGLA GENERAL
Resumiendo:
¿Por qué en el caso de corona se pudo? Porque los productos son super
diferentes y la marca es super diferente, no hay riesgo de confusió n. De hecho a
veces puede ser una marca notorio pero no presenta el riesgo de confusió n y
por ende, se podría registrar
2. Principio de territorialidad:
13 de mayo de 2020.
Deciamos que la especialidad habla acerca de los productos o servicios por los cuales
solicite esa marca, con las 2 excepciones, hablá bamos que se debe decir para que
producto o servicio de la clasificació n de niza se pide la solicitud, y a su vez se puede
pedir registro para cada marca que tenga, pero eso lleva a que por cada solicitud de
marca que se registre se debe pagar una tasa y eso cuesta como 1000000, el examen
en cada marca es independiente.
NOTA: Como veíamos ayer, la SIC puede otorgar registros de marcas notorias pero no
de renombradas; y luego el titular que tiene la marca registrada en otro país, podrá
oponerse.( la ley le ha dado algunas acciones, por ejemplo la acció n de cancelació n, )
Entonces tenemos:
Si una persona solo tiene plata para una marca, es mejor que sea esta, a menos que
tenga un signo visual super distintivo que uno quiera tener con exclusividad, pero es
mejor esta.
Y hablo del aspecto econó mico porque así como se debe pagar por cada clase de
producto, por cada tipo de marca que yo quiera registrarme debo pagar un registro
diferente, una tasa diferente; entoces si yo tengo una marca que tiene una palabra
pero también un logo, y combinació n de ambos; puedo jugar con varios tipos de
marca; pero si yo quiero una protecció n para la palabra, para el logo y para la
combinació n de estas 2, se debe pedir un registro para la denominativa, figurativa y
un registro para la mixta; son independientes.
Ejemplo: Pido registro de ZARA para clase 25 para ropa, lo que ponga en la solicitud
cuando me piden denominació n; ZARA con una tipografía normalita , porque lo que
quiero que me protejan es el producto ZARA.
- Carulla
- Pantene
- Club Colombia
- Adiddas: A veces uno ve tiendas que la escriben con H, pero suena igual se
protege ese pronunciamiento.( o si dice abibbas, también se protege, porque
tiene un impacto fonético importante, y muy parecdido)
Así sencillo, sin logo, sin palabras, sin nada.
Ejemplo:
- Alqueria: La vaca con el chorro de leche, si bien es cierto uno no lo asocia con
alquería, uno si sabe que es de algo de leche, es decir TIENE UN SIGNIFICADO
CONCEPTUAL,porque tiene una figura que para mi mente es conocida, la asocia
con una persona
- Lagarto: Es una marca de ropa, y tiene un significado conceptual
- 2 personas abrazas
- Icono de hacer play
- Totto
- Youtobe( estas 2 ultimas tienen marcas diferentes, que pueden usarlas
separadas o en conjunto con la denominativa)
La marca figurativa puede ser arbirtraria porque puede ser una reunió n de líneas
geometricas que no tengan un significado conceptutal como manzana en el caso de
Apple, simplemente una figura que para mi mente no tenga ningú n concepto, ningú n
significado.
NOTA: Significado conceptual: Cuando miro esa figuro, se el concepto que tiene.Pero
la SIC no hace este aná lisis.
EJEMPLO:
- Puma
- Jonny bocker( o como se escribaj jjaja)
- Rappi
Aquí vemos el conjunto marcario.
OJO, uno podría decir me voy por la marca mixta, porque me viene todo el combo,
pero no, no es así; No es un combo de protecció n o una suma de protecciones,no es
protecció n del denominativo + protecció n del grafico.
Esta en una clasificació n especial, tiene los mismos requisitos que las anteriores, y
tiene una clasificació n especial por el uso, porque se van a usar diferente de las otras
marcas, pero tienen el mismo requisito,el mismo tramite que las marcas anteriores; y
estas marcas también pueden ser denominativas, graficas o mixtas, lo que la clasifica
como marca de certificació n es que independientemente del tipo de marca que vaya a
registrar, le voy a dar un uso de marca de certificació n; la MC es un signo que se aplica
a productos o servicios , cuya calidad u otras características han sido certificadas por
el titular de la marca, el titular de la marca le esta permitiendo a 3 con quienes no
tiene una relació n con la marca, no son empresas de su grupo o empresarios suyos
sino que son empresas con las que esa unos acuerdos, unas licencias de uso de marca,
son independientes; y el titular de la marca de certificació n, permitiendo el uso de esa
marca a 3,pues lo que les esta diciendo es que ese producto de 3 que esta usando mi
marca como marca de certificació n, cumple con una calidad u otras características
Ejemplo:
- Marca kosher, que son supervisadas por rabinos; lo que esta diciendo es que
esa marca impuesta en unos productos lá cteos, como ese yogurt, ese producto
cumple con las condiciones especiales para ser kosher porque todo su proceso
fue supervisado por el rabino y haciendo lo que caracteriza a un producto
kosher---- eso es lo que es una marca de certificació n, yo tengo una marca pero
lo que hago es garantizarle el uso a 3, que certifiquen que cumplen con esa
calidad o características
RESUMEN: La tiene un solo titular y otros la cogen.
MARCA COLECTIVA
Esta, al igual que la anterior puede ser denominativa, mixta o figurativa; pero esa
marca para lo que sirve es para distinguir el origen de unas características comunes
de unos productos que son de unas empresas diferentes también, pero que utilizan el
signo bajo el control de un titular.
Aquí si hay una relació n, son empresas diferentes, pero está n asociadas en una
entidad sin animo de lucro organizada, aquí todos pertenecen como a una misma
asociació n, fundació n , la marca colectiva es aquella que cuyo titular es una entidad sin
animo de lucro, y esa entidad sin animo de lucro, es la que pide la marca pero esa
marca la pueden usar sus asociados, sus empleados, sus empresas o sus personas
naturales asociadas; y la utilizan para que todos mis asociados la puedan utilizar.
Entonces si pueden utilizar mi marca para sus productos, lo importante es que
cumplan con ese origen o esas características comunes que dieron lugar al nacimiento
de esa marca .
Ejemplo: Curitti, esa es una marca mixta registrada para la asociació n de tejedores de
curitti, porque registrar cada uno de ellos una marca para salir al mercado es
complicado ----La marca colectiva sirve para eso, para que la asociació n sea, quien
pida la marca, todos venden con la misma marca pero son empresarios diferentes; y
todos venden sus productos con la misma marca,o bueno todos los que venden con la
misma asociació n.
Es por eso que se crearon estas 2 marcas, por eso la OMPI lo quizo, porque es un forma de
que los pequeñ os productores puedan hacer uso de signos distintivos, sin tener cada uno
que pedir una marca diferente
SIGNO GENERICO: Es el signo que consiste en una palabra o incluso puede ser
un signo visual que identifique el genero o especie del producto, es decir puede
decir como se llama el producto
Ejemplo: Leche-lacteo, para bebidas lá cteas , es el nombre de un genero o una especie,
entonces ese nombre que se utiliza para diferenciar el genero o especie de un
producto es genérico y es irregistrable porque yo no puedo darle como exclusividad
una marca a alguien excluyendo a 3 , si yo le diera exclusividad a alguien de usar un
signo genérico, esto excluyendo a los demá s de un signo que necesitan utilizar, porque
es la forma como se llama el producto.
NOTA: Muebles y accesorios: Ese nombre es genérico para lo que venden, no quiere
decir que uno no pueda usar, si se puede en el mercado pero sin registrar; lo que hizo
esta marca es que pidió una marca mixta, combinació n de colores, para ver si así se lo
registraran a pesar de tener unos elementos denominativos bastantes genéricos, y
PUES SI , se se le dio la marca.Y uno ya identifica como un empresario particular a
“muebles y accesorios” y si le dicen para ir, pues uno sabe cual es.
Marcas de fantasia
Marcas evocativas
SI SE PUEDEN REGISTRAR.
- La marca de fantasia es una marca arbitraria,caprichosa, que son signos que
yo escojo que no tiene nada que ver, con el producto.No tienen nada de
genericidad, de descriptividad y tampoco tiene significado conceptual
Ejemplo: CRUSH, es una marca de gaseosa, que no tiene nada que ver con su producto.
Pero también hay marcas que son menos imaginativas que era lo que le decía el vaso
con el mueble, oso con ropa; es un termino arbitraria que nada tiene que ver con el
producto
Conclusion:
19 de mayo de 2020.
Resumen de la clase:
Tenemos unas clasificació n de marca, hay una clasificació n que es por tipo de marca,
hay marcas tradicionales y no tradicionales, vimos también las marcas mixtas y sus 2
elementos.Hay otros tipos de marcas muy importantes, que son la marca de
certificació n y la marca colectiva, tienen el mismo tramite que las demá s
marcas(permite a los pequeñ os productores presentar sus productos con una marca
que no es suya, sino que es de una asociació n o fundació n)
Vimos las marcas mixtas, y la protecció n de ella se enfonca en el conjunto marcario,
sus 2 elementos que son el denominativo que es la parte pronunciable que hablamos
y el visual que es el dibujito, con la combinació n de colores.Vimos la marca de fantasia
y decíamos que nada tiene que ver con su producto y por eso es altamente distintiva
contrario a la evocativa que es un signo o marca débil porque utilizamos términos
oprefijos que le permiten al consumidor tener una idea clara de que tipo de producto
es, pero como no tiene exactamente el termino descriptivo decíamos que no incurre
en una causal de irregistrabilidad
20 de mayo de 2020.
Veniamos diciendo que cuando la SIC pasa ese examen de registrabilidad, debe
analizar no solo si se presentaron oposiciones para pronunciarse sobre ellas, sino
también hacer una lista de causales de irregistrabilidad que tiene la DES486 ,Art 135 y
136(hay muchas otras, pero veremos las mas generales)
CLASES anteriores hablá bamos de las siguientes 2 causales que son signos distintivos
y signos genéricos y hablamos el por que no eran registrables
NOTA:
El nombre pegastic , es al cual muchos nos referimos a una barra de pegamento. Pero
pegastic es una marca registrada
A veces hay alto riesgo que esto pase por la SIC, pegastic es una marca registrada,
esa nombre se va volviendo genérica porque se utiliza tanto, el efecto siguiente es que
la marca era distintiva al momento de su nacimimiento pero con el tiempo pierde
distintividad, OJO no es que sea una denominació n comú n, sino que se volvió una
denominació n comú n, aquí no puede hablar de irregistrabilidad porque ya la
registraron, no se puede hablar de nulidad porque al momento de registrar no tenia
vicios;PERO si viene lo que se conoce como la cancelació n del producto, cancelació n
del regirtro marcario, es lo que se llama “vulgarización de la marca” , es eso que la
marca se volvió vulgar, se volvió comú n, se volvió la forma de referir al producto, mas
que si la persona la puede o no registrar, es que se perdió la distintividad.
Igual pasa con Colombina, tiene un producto alimenticio enorme dentro del cual está n
las chupetas o lo que nosotros conocemos como Colombina, y estan super atentaa
mirar donde se utiliza el termino colombina en Colombia, si por ejemplo ver el
consumidor en una tienda, o lo que sea hablando de colombina de manera genética y
no como marca pues mandan una carta
- Entonces se requiere para cancelar la marca: que el titular tolere( no haga nada
de lo que vimos anterior) o que el distribuidor confunda por ejmplo:
Se pone un anuncio que dice “todos los pegastic con el 30% y ahí pone fotos de marca
norma, sprin, y todas las marcas” ahí es aun mas grave porque el distribuidor no
puede usar mal la marca
NOTA: El color debe estar delimitado por una forma SI, pero eso es un requisito para
efectos del registro, pero entonces la forma no es sobre lo cual me dará n exclusividad,
ni tampoco es una limitació n a los alcances de esa marca, es decir cuando yo pido ese
morado para jabones de tocador , entonces ese morado que quiero registrar con
exclusividad para jabones debo decir es la clase 4, y la forma debo presentar un
dibujito de la forma del jabon o empaque con el morado o en ese tono morad.Pero eso
no quiere decir que la forma no este al momento de registrar, la forma es solo un
requisito al momento de la solicitud, para que la SIC se haga una idea de como va a ser
utilizada, porque la forma solo era un requisito para la concesió n del registro y el
alcance del derecho.No quiere decir que ahora yo no podre oponerme si una persona
utiliza el morado en jabones en publicaciones ----ESTO SE DISCUTIO MUCHO EN EL
CASO DE MANZANA POSTOBOM
Postobon pide el color manzana , y la SIC se lo da; contra esa decisió n se vinieron con
acciones de nulidad ante el consejo de estado , en revocatoria, varios competidores de
postobon, big cola y así intentaron varias acciones, pero quizá lo + arriesgado que
hicieron fue iniciar una acció n de incumplimiento ante Colombia, por mal aplicació n
de la la DES 486, por haber concedido la SIC la marca de color; el tribunal de justicia
dijo que no hubo un incumplimiento y aclara que la forma no puede ser considerada
dentro del registro, no puede ser analizada como algo sobre lo cual se vaya a dar
exclusividad; es decir la forma que postobom puso en la botella no era distintiva, era
normalita pero NO TENIA QUE SERLO, porque eso no es lo que la SIC va a analizar, de
cuan distintiva es la forma, porque eso es objeto de otra marca; lo que la SIC debía
analizar era la distintividad del color, no de la forma, pero si era importante que el
color se analizara con una forma para efectos de la solicitud.
21 de mayo de 2020.
Para definir el grado de solicitud, aquí aplicamos unos criterios que nos ha
dado el Tribunal de Justicia, reglas del cotejo marcario, es decir como debo
cotejar una marca cuando veo que una se est solicitando y encuentro otra
particular.Se analizan varias cosas,:
Similitud conceptual: Puede haber este tipo de solicitud sin que el signo
sea visual o foneticamte igual, pero conceptualmente puede significar lo
mismo.
La ley nos agrega otra cosa, no es solo que sean similares sino que la ley nos adiciona
otro analisis ; el primero es de identidad o similitud, y el 2 es :
Ejemplo:
Alqueria tiene un signo que es cabeza de vaca+ chorro, pero digamos que solo tiene el
chorro de leche; si Alpina tambien quisiera poner un chorro pero que visualmente se
viera de otra manera--- es ambos casos el chorro podria significar lo mismo, así sea
que Alpina la ponga mirando a otro lado, o de otra forma pues habria similitud
conceptual
---Es por eso que se debe hacer el analisis porque puede que por un lado sea diferente
pero po otro no—
Esos criterios o similitudes de cotejos son los que se analizan en esa primera parte, si
son identicos o semejantes.Tambien el tribunal de Justicia es el que ha dado esos
criterios para decir cuando se puede presentar conexidad competitiva, aun tratandose
de productos diferentes; PORQUE recordemos la REGLA GENERAL—Por principio de
especialidad si son productos o servicios diferentes deberia proceder el registro, el
ejemplo es la marca “corona”,es identica, pero hay distintos productos.Pero el tribunal
ha dicho que no puede ser tan así, porque el principio de especialidad hay que
analizarlo porque así se trate de productos diferentes pero se trate de un riesgo de
asociacion o confusion, hay una CONEXIDAD COMPETITIVA ENTRE ESOS, pues ahí
tambien se niega la marca
Resumen:
- La complementiaridad de su uso
Ejemplo: Un cepillo de diente y una crema de dientes, estan en clases diferentes, por
principio de especialidad uno diria hay que registrarlo, pero entonces aquí uno aplica
la causal de registrabilidad, que si estan en diferentes clases pero son productos
complementarios, uno se usa con el otro, pero hay mayor riesgo de confusiono
asociacion,
Art 136, H—DES486 ANDINA: No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo
uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando
¿Qué quiere decir eso? La regla general es el principio de especialidad, que pueden
hacer marcas identicas pero en distintas clases pero tiene excepciones que son estas
3 son sus excepciones.
La ley ¿Qué dice? Vamos a aplicar la causal 1 para marcas normales y las 2 y 3 para
marcas notorioas o renombras
NOTA: Niñ as lo que esta en morado es lo que dice la norma, y en negro pues lo que la
profe dijo de eso.
Ejemplo:
Es importante saber que es accesorio, porque la marca es uno y el lema es otro, pero el
lema sigue la suerte de la marca , si la marca caduca, caduca el lema, si se cancela pues
cancela y así, porque es accesorio.
El nombre y la enseñ a pueden ser las mismas palabras. Puede que el nombre
comercial , el lema y la razó n social sean iguales, pero la razó n social no tiene una
protecció n por ejemplo de similitudes, de confusiones, la razó n social se certifica en la
cá mara de comercio si la razó n social tanmbien se llama por ejemplo tostao sas ; OJO
eso no significa que ese sea el nombre que se vaya a usar en el comercio y por eso no
tiene esa protecció n de similitud, la ú nica protecció n que tiene es del control de
homonimia (es decir que el nombre no vaya a ser EXACTAMENTE IGUAL a otro)
LECTURAS:
- Peliculas:
Hambre de poder
Joy, (sobre una señ ora que es creadora)
Pelicula de Facebook
Leer decisió n de tribuna andino de justicia sobre el caso del rosado de
manzana postobon que fue el añ o pasado
Si quieren miren las diapositvas, hubieron temas que no terminamos