Etapa Precontractual

Tabla de contenido
1 PRINCIPIOS CONTRACTUALES ..................................................................................................... 2

1.1 Principio de economía. ........................................................................................................ 3
1.2 Principio de selección objetiva. ........................................................................................... 4
1.3 Principio de buena fe. ......................................................................................................... 7
1.4 Principio de publicidad. ....................................................................................................... 8
1.5 Principio de igualdad. .......................................................................................................... 9
1.6 Libre concurrencia. ............................................................................................................ 10
1.7 Principio de planeación. .................................................................................................... 11
1.8 Omisión al deber de planeación........................................................................................ 13
1.9 1.10. Principio de previsibilidad. ....................................................................................... 14
2 SOLEMNIDADES DEL CONTRATO .............................................................................................. 15
2.1 El escrito como requisito de existencia. ............................................................................ 15
3 COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS.................................................... 19
3.1 Inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos ............................................ 23
4 Desconcentración y delegación en la contratación estata ....................................................... 31
5 Delegación. Los jefes y representantes legales pueden delegar total o parcialmente la
competencia para celebrar contratos. .............................................................................................. 31
6 Registro presupuestal y certificado de disponibilidad presupuestal ........................................ 33
7 Registro Único de Proponentes (RUP) ...................................................................................... 35
8 Garantía de cumplimiento del contrato estatal ........................................................................ 36
9 Estudios previos ........................................................................................................................ 39
1 PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Principio de transparencia. El principio de transparencia en la contratación estatal

comprende aspectos tales como: i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii)
la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la
presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la
publicidad de las actuaciones de la Administración; v) la motivación expresa, precisa
y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria
de desierta; v) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta
más favorable para los intereses de la Administración. ###7186### ###5134###
Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios casos en
los cuales se viola este principio, por ejemplo: i) cuando una entidad pública se
obliga a celebrar contratos futuros con una persona determinada ###5168###; ii)
cuando una entidad pública adjudica un contrato a una persona que presenta dos
propuestas diferentes ###5134###; iii) cuando una entidad pública adjudica un
contrato por medio de una modalidad diferente a la que establece la ley
###5426###; iv) cuando una entidad incorpora en la etapa de evaluación de un
concurso de méritos para contratar una interventoría, criterios de puntuación que no
se incluyeron en los pliegos de condiciones ###8335###, v) cuando en un contrato
interadministrativo se omiten las formalidades exigidas para la contratación directa
en el estatuto de contratación estatal ###7711### etcétera.
DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

ETAPA PRECONTRACTUAL DE LA
UNIDAD DIDÁCTICA 2:
CONTRATACIÓN ESTATAL
DOCUMENTO: ETAPA PRECONTRACTUAL
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De acuerdo con este principio, la escogencia del contratista en el contrato de
concesión, debe hacerse por medio de licitación pública, toda vez que el artículo
24 de Ley 80 de 1993 no admite forma distinta para seleccionarlo; ante la falta de
aplicación de la norma señalada, el contrato es nulo. ###8625###
1.1 Principio de economía.
Este principio tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la Administración en la

actividad contractual, traducida en lograr los máximos resultados, utilizando el
menor tiempo y la menor cantidad de recursos con los menores costos para el
presupuesto estatal.
En desarrollo de este principio, la norma legal busca asegurar la selección objetiva

del contratista mediante los procedimientos y etapas que sean estrictamente
necesarios, dentro de términos preclusivos y perentorios, con el impulso oficioso de
la Administración para evitar dilaciones en la escogencia. Bajo esta misma
orientación, la propia normativa señala que la interpretación de las disposiciones
que regulan los procedimientos contractuales no debe dar lugar a trámites diferentes
o adicionales y proscribe la falta de decisión de la Administración cuando ella se
fundamenta en defectos formales o inobservancia de requisitos. Las reglas del
procedimiento deben estar al servicio de los fines estatales y la adecuada, continua
y eficiente prestación de los servicios públicos, al tiempo que propende por la

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adopción de procedimientos que solucionen prontamente las controversias.
###5134###
Así por ejemplo, una entidad pública no puede celebrar contratos de obra pública
sin que se les asigne disponibilidad presupuestal, sin vulnerar el principio de
economía. ###8605###
1.2 Principio de selección objetiva.
Este principio se define a partir de los siguientes criterios: el precio, el plazo, el

cumplimiento en contratos anteriores, la calidad, la experiencia, etc., los cuales,
considerados integralmente (ponderación) permiten determinar la propuesta más
favorable. Dichos factores podrán concurrir todos o los que la administración
discrecionalmente establezca, de acuerdo con las necesidades del servicio y el fin
del contrato.
En otras palabras, la selección objetiva comporta: i) la obligación de fijar

previamente los criterios de selección (art. 24 ord. 5º), ii) el llamado público para
que, en igualdad de oportunidades, se presenten las ofertas (principio de
concurrencia (art. 30 num. 3), y iii) la transparencia (art. 24). ###7310###

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Este principio busca que la selección de los contratistas se realice bajo criterios
claros, objetivos y que no generen desigualdad entre los proponentes. ###5123###
Así, criterios como criterios como “cumplir parcialmente lo pedido en los pliegos” o
“cumplir más de lo pedido”, no son objetivos, claros o precisos, por lo que,
transgreden los principios de selección objetiva e igualdad. ###5435###
Las autoridades estatales deben efectuar una calificación de las propuestas,

atendiendo fielmente el contenido de las mismas. ###7352### Es obligación de la
entidad elegir la oferta más favorable para ésta, es decir, aquella que teniendo en
cuenta los factores de escogencia resulta ser el más ventajoso para la entidad y
para el desarrollo del objeto contractual. ###7376###
Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios casos en

los cuales se viola este principio, por ejemplo: cuando una entidad adjudica un
contrato estatal a un proponente que no cumple a satisfacción con los requisitos del
pliego de condiciones; ###8336### ###8344### cuando una entidad al evaluar las
propuestas asigna puntajes idénticos en aspectos tales como flujo de suministros,
subcontratos y flujo de fondos, pues no las estaría calificando atendiendo fielmente
el contenido de las mismas ###7352###; cuando una entidad pública deja de
adjudicar un contrato a una sociedad que obtuvo mayor puntaje atendiendo a
criterios como: la regla de equivalencia de las propuestas por existir una escasa
diferencia en el puntaje final entre el primer y segundo proponente y por la existencia
de recomendaciones desfavorable por el incumplimiento de otro contrato, los cuales

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no estaban previstos en el pliego de condiciones ###7361###; cuando una entidad
pública incluye en los pliegos de licitación criterios de penalización a los
participantes que no contribuyen en nada en el proceso de selección; etc.
###4569###
En desarrollo del principio de selección objetiva, las entidades públicas no deben

pagar el valor de un contrato cuando el precio del objeto contratado es del doble al
que realmente tiene en el mercado, porque el precio es un factor que incide en el
deber de selección objetiva y planeación. Por tanto, en caso que los bienes y
servicios contratados tengan un precio superior al establecido por el mercado vicia
el contrato y tiene objeto ilícito, pues la oferta no resulta ser la más favorable para
la entidad. ###7258###
De acuerdo a este principio, el proceso de contratación directa siempre debe

finalizar profiriendo un acto administrativo, que en el caso se ser exitoso, se profiere
uno de adjudicación, o si fue fallido, emitiendo un acto que declare desierto el
proceso. ###5717###

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1.3 Principio de buena fe.
Este principio tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud
positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal
como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la
Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato,
conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños
antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la
buena fe en materia contractual son una clara consecuencia de la regla según la
cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la
obligación de pagar perjuicios. ###5134###. Así, por ejemplo, la negligencia,
improvisación y falta de planeación de la Administración no es excusa para
desconocer las obligaciones a su cargo, sobre todo cuando el contratista asume de
buena fe el contrato para ejecutar. ###7356###
Así por ejemplo, la Nación no puede omitir en la etapa precontractual de un contrato

de compraventa de acciones la información financiera respecto a una deuda que
tenía con una empresa sin vulnerar el principio de buena fe, porque los eventos en
que se impone el deber de informar son:
A. Cuando la información es determinante para la expresión del designio

negocial de la otra parte, de tal suerte que de haber conocido o sabido no
habría contratado o lo hubiera hecho en condiciones diferentes; b) cuando

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una parte le pide una determinada información a la otra; c) cuando una parte
se decide a informar y comunica esta decisión; y d) cuando hay específicas
relaciones de confianza entre las partes. ###8094###
1.4 Principio de publicidad.
Se manifiesta de dos formas: como deber y como derecho. Por una parte, se trata
del deber que tienen las entidades contratantes de comunicar a los administrados
la totalidad de las actuaciones que realizan dentro de los procesos de selección de
sus contratistas. Ello no podría ser de otro modo, pues la publicación generalizada
de la información referida a los procesos de contratación que adelantan las
entidades del Estado es la que permite que a los mismos asistan todas aquellas
personas interesadas en la ejecución de los proyectos allí tratados y que toda la
ciudadanía tenga la posibilidad de conocer la actividad contractual de la
Administración, como garantía de transparencia. En otras palabras, el principio de
publicidad implica que todas las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones
y decisiones a través de los distintos mecanismos previstos en la ley, como
comunicaciones, notificaciones o publicaciones, a fin de que sean vinculantes y
puedan ser controvertidas por sus destinatarios. ###5134### ###7164###
###7286###

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1.5 Principio de igualdad.
El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un proceso

de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el
mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas
discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su
comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás.
En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un
proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas
facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y
condiciones.
Por ende, este principio implica, entre otros aspectos, que las reglas deben ser
generales e impersonales en el pliego de condiciones; otorgar un plazo razonable
para que los interesados puedan preparar sus propuestas (No. 5 artículo 30 de la
Ley 80 de 1993); la prohibición de modificar los pliegos de condiciones después del
cierre de la licitación, y como contrapartida que los proponentes no puedan
modificar, completar, adicionar o mejorar sus propuestas (No. 8 art. 30 ídem); dar a
conocer a los interesados la información relacionada con el proceso (presupuesto
oficial, criterios de selección, pliego de condiciones, etc.) de manera que estén en
posibilidad real de ser tenidos en cuenta por la administración; aplicar y evaluar las
propuestas bajo las mismas reglas y criterios, verificando que todas las propuestas
cumplan con los requisitos y condiciones establecidas en los pliegos, sin que

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puedan rechazarse ofertas por elementos u omisiones no sustanciales e
irrelevantes, y la de culminar el proceso de selección con el respectivo acto de
adjudicación del contrato ofrecido a quien haya presentado la mejor propuesta,
sobre las mismas condiciones que rigieron el proceso. ###5134### ###7286###
1.6 Libre concurrencia.
Busca permitir el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de

derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad
de los actos previos o del llamado a licitar. Este principio también implica el deber
de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que
impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la
inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se
encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más
amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses económicos de
la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas
económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración
del contrato.
Ahora bien, el principio de libre concurrencia no es absoluto, pues la entidad pública

contratante, en aras de garantizar el interés público, dentro de los límites de la
Constitución y la ley, está facultada para imponer ciertas limitaciones, como por
ejemplo, la exigencia de calidades técnicas, profesionales, económicas y

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financieras que aseguren el cumplimiento de las prestaciones requeridas por la
Administración pública. Sin embargo, dichas limitaciones deben ser razonables y
proporcionadas, de tal forma que no impidan el acceso al procedimiento de
selección; pues de lo contrario, también se afectarían los derechos económicos de
la entidad contratante que no podría gozar de las ventajas económicas que la libre
competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.
###5134### ###7286### ###7148###
1.7 Principio de planeación.
Impone que la decisión de contratar no sea el resultado de la imprevisión, la

improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino que obedezca a reales
necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido estudiada, planeada y
presupuestada por el Estado con la debida antelación, con la única finalidad de
cumplir los cometidos estatales. Los contratos del Estado deben siempre
corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las
necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el
ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la
improvisación ni de la mediocridad. Omitir dicho deber o principio puede conducir a
la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto. ###7319### ###5134###
###7400###

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De acuerdo con éste principio, en los contratos de obra las entidades públicas deben
elaborar y entregar estudios completos, planos y diseños definitivos para la
ejecución del contrato. Estos documentos deben ser elaborados por la entidad con
anterioridad a la convocatoria formulada a los oferentes para que presentaran
cotización, con el fin de determinar con precisión las cantidades de obras a ejecutar;
el alcance de los trabajos necesarios para la acometida de la red eléctrica; el plazo
real de su ejecución y el costo que demandaba su instalación. ###7387###
Las entidades públicas son responsables contractualmente por violar el principio de

planeación por retrasar el inicio de una obra por no contar con la licencia de
construcción. Una correcta planeación del proyecto implica que la entidad
administrativa encomiende al contratista la licencia de construcción y la elaboración
de planos y diseños estructurales o que ésta inicie el proceso de selección cuando
tenga la licencia y los planos. ###7292###
Así, por ejemplo, es inadmisible que un procedimiento de selección se impulse

formalmente sin contar con los recursos presupuestales necesarios y pertinentes
para cumplir con las contraprestaciones y pagos que debe realizar el ente territorial.
###7809###

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1.8 Omisión al deber de planeación.
En tal virtud, el deber de planeación, como manifestación del principio de economía,

tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de
orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad
económica y técnica. ###7415###. Bajo estos presupuestos, es necesario que los
contratos estatales estén debidamente planeados para que el objeto contractual se
pueda realizar y así satisfacer el interés público. Omitir dicho deber conduce a la
nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto. ###7319###. Por otro lado, la
Administración y sus funcionarios son responsables por el incumplimiento del deber
legal de contar con estudios planos y diseños definitivos, previamente al
procedimiento de selección, cuando tales omisiones ocasionen daños antijurídicos
al contratista. La negligencia, improvisación y falta de planeación de la
Administración no es excusa para desconocer las obligaciones a su cargo, sobre
todo cuando el contratista asume de buena fe el contrato para ejecutar. Estas pautas
también aplican a los contratos adicionales que son indispensables e inherentes a
la naturaleza del contrato principal, toda vez que resultan necesarios para la cumplir
el objeto contratado. ###7356###

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Debe aclararse que no toda falencia en la planeación del contrato implica la nulidad
del mismo por ilicitud del objeto, ello ocurre cuando hay falencias que desde el
momento de la celebración del contrato ponen en evidencia que el objeto contractual
no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o
inciertas por necesitar de decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución del
contrato no podrán cumplirse. ###8331###
1.9 1.10. Principio de previsibilidad.
Implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y

proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias del
contrato, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de
la anticipación, lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a
futuro impactar la conmutatividad. En consecuencia, el equilibrio surgido al
momento de proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos
adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato, puedan
generar en situaciones causantes de desequilibrio económico.
Todos los contratos del Estado llevan implícito el concepto de previsibilidad o de

contingencias plenas. Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad
y en consecuencia dar un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los
contratos estatales, que se efectúen las siguientes tareas administrativas:
Identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un

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negocio; identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación
a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilización de la mejor
información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente
negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad;
manejo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación
de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias;
identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los
mecanismos tendientes a mitigar su impacto. ###7400###.
2 SOLEMNIDADES DEL CONTRATO
2.1 El escrito como requisito de existencia.
El contrato estatal se perfecciona cuando hay un acuerdo entre el objeto y la

contraprestación que conste por escrito con arreglo a las formalidades propias de
cada contrato, además, debe estar firmado por las partes ###8391### Salvo
algunos casos de urgencia manifiesta, si el contrato del Estado no consta en un
documento escrito, o a este le hace falta la firma de alguna o de todas las partes
contratantes, se entiende que el contrato no se ha perfeccionado y, en
consecuencia, es inexistente. ###4543### ###4721### ###5166### ###8406###
###8596### ###8391### ###8406### ###8419### ###7438###

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Indemnizaciones que se pretenden cuando el contrato no se encuentra por escrito.
El contrato verbal no es fuente de obligaciones en contratación estatal, por lo que
cuando se pretende la indemnización de perjuicios con fundamento en que se ha
incumplido un contrato estatal, la prosperidad de dichas pretensiones supone, entre
otras demostraciones, que se acredite la celebración del contrato con el documento
que se pide como solemnidad constitutiva, pues acreditando su existencia se podrán
determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes
para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento y si este causó
daño. ###8078### ###8391### ###8406###
Aplicación a la figura del enriquecimiento sin justa a causa debido al no pago de

valores de un contrato que no contaba por escrito. El reconocimiento del
enriquecimiento sin justa causa en el marco de un proceso Contencioso
Administrativo no tiene la finalidad de recompensar a las partes que de manera
deliberada o voluntaria han actuado por fuera de la legalidad o en violación de las
normas que rigen la contratación estatal.
Evitar el enriquecimiento indebido por parte de la Administración Pública o el abuso

en el ejercicio de sus derechos y competencias, en el marco de los Principios
Generales del Derecho y de los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, no
podría prohijar, bajo ningún pretexto, el desconocimiento claro de las normas
legales que integran el régimen de contratación estatal y/o presupuestal, como son
los requisitos para el perfeccionamiento de un contrato. ###8343###

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Órdenes de servicio. Debido a que la orden de servicios en sí misma constituye un
contrato estatal, la ausencia de escrito no permite demostrar la existencia de un
vínculo obligacional. ###8362###
Adiciones al contrato. Es necesario que las adiciones al contrato se realicen por

escrito para que tenga efectos sobre éste, debido a que la simple voluntad verbal
no crea obligaciones entre las partes. ###5161###
Sentencia de unificación. El Consejo de Estado en una sentencia de unificación

jurisprudencial resolvió que la actio in rem verso no puede ser utilizada para
reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado a favor de la entidad
pública sin contrato o sin las solemnidades que éste requiere para su
perfeccionamiento. Sin embargo, señaló que de manera excepcional procede dicha
acción cuando no medie contrato y se presente una o algunas de las siguientes
situaciones:
A. Cuando se compruebe de manera fehaciente que fue la entidad pública, sin

culpa del particular afectado, la que lo constriñó o le impuso la ejecución de
prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio por fuera
del marco de un contrato estatal.
B. Cuando se presenten casos donde es urgente y necesario adquirir bienes,
solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio
para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la

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salud. La urgencia y la necesidad se deben acreditar como consecuencia de
la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de
contratistas.
C. Cuando la administración omite la declaratoria de una situación de urgencia
manifiesta y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios
y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta
exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo
dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.
En caso de que prospere alguna de estas causales la entidad pública sólo debe
responder por el monto compensatorio del enriquecimiento. ###7290###[1]
La ley regula los aspectos atinentes a la existencia y perfeccionamiento del contrato.

La actuación contractual y precontractual de todas las entidades del Estado debe
estar subordinada y ser respetuosa del marco legal definido por el Congreso de la
República, en desarrollo del principio de legalidad, pues sólo la Ley puede regular
los aspectos atinentes a la existencia y perfeccionamiento de los contratos
estatales. Así, por ejemplo un concejo municipal no puede establecer por vía
general, a través de un acuerdo, que como requisito para perfeccionar el contrato
estatal toda persona natural o jurídica debe presentar el Certificado donde conste
que se encuentra al día con sus obligaciones de impuestos, Industria, Comercio,
Predial y Valorización, sin vulnerar la competencia del Congreso de la República.
Los concejos municipales ejercen únicamente función administrativa y no pueden

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regular materias que son de estricta reserva legal, como las atinentes a la formación,
existencia y perfeccionamiento de los contratos estatales. ###7329###
La violación de una resolución ministerial no constituye per se causal de nulidad

absoluta. Una entidad estatal puede celebrar un contrato contrariando una
resolución ministerial sin que el contrato incurra en una causal de nulidad toda vez
que el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece que son
absolutamente nulos los contratos del Estado que se celebren contra expresa
prohibición constitucional o legal, porque dichas resoluciones no tienen jerarquía de
ley no de constitución y, por lo tanto su violación no constituye argumento suficiente
para configurar la causal de nulidad. ###7418###
3 COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS
El Congreso de la República puede regular mediante una Ley ordinaria, como lo es

la Ley 80 de 1993, la capacidad para contratar de los organismos y entidades
estatales, sin violar el artículo 352 de la Constitución Política que dispone que
mediante una Ley orgánica del Presupuesto se regula esa misma capacidad. Son
tres las razones principales: primero, la competencia y la capacidad de los sujetos
públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada
regulación dentro de un estatuto de contratación estatal (art. 150 C.P.); segundo, la
regulación que debe hacer la Ley Orgánica del Presupuesto (art. 152 C.P.) para
contratar con organismos y entidades del Estado, tiene su razón de ser en que la

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celebración y ejecución de contratos implica el ejercicio de competencias relativas
a la ordenación del gasto, por lo tanto, se requiere que en dicha ley se determine
cuáles son los órganos que tienen aptitud legal o la competencia para contratar;
tercero, las dos normas concurrentes no se excluyen, sino que las regulaciones
contenidas en el estatuto contractual en materia de capacidad de las entidades
públicas para contratar deben estar en armonía con las disposiciones contenidas en
la Ley Orgánica de Presupuesto ###7218###
Competencia en solo uno de los miembros del consorcio o unión temporal. Le es

permitido a la Administración Pública fijar la exigencia de capacidad de contratación
en sólo uno de los integrantes de los consorcios o de las uniones temporales,
cuando se busca limitar la determinación de la capacidad de contratación, frente a
uno de los asociados en cumplimiento del deber de planeación y de previsibilidad
que debe tener en cuenta la entidad contratante a fin de seleccionar objetivamente
al contratista. ###7317###
Sin embargo, cuando la entidad pública dentro de un proceso licitatorio establece

como requisito habilitante que casa uno de los miembros de la unión temporal
acredite la capacidad de contratación, en caso que uno de los miembros no la
acredite, la propuesta debe ser rechazada debido a que existe una inhabilidad legal
para celebrar el contrato; al ser una exigencia que contiene la ley. ###8431##
Capacidad del representante legal limitado para comprometer a una sociedad.
Cuando el representante legal de una sociedad está limitado en sus facultades para

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comprometerla por el valor de la oferta, la entidad pública puede adjudicar un
contrato a esa sociedad porque la no acreditación al comienzo del proceso de las
autorizaciones que de conformidad con los estatutos sociales se requieran para
representar y comprometer válidamente a la persona jurídica, según consta en el
certificado de existencia y representación, es subsanable. De este modo, si el
proponente no cuenta con las mismas antes de la presentación de la oferta, ésta
puede ser ratificada posteriormente, para lo cual la entidad bien puede exigir su
acreditación a la suscripción del contrato. ###7267###
Capacidad residual. La capacidad de contratación residual exigida es la diferencia

o resta entre la capacidad de contratación y los compromisos contractuales en
ejecución para la fecha de presentación de la oferta. ###7366###
Una entidad pública puede determinar la capacidad de contratación residual de una

sociedad, descontando de la capacidad de contratación que tenía al momento de
presentar la propuesta para el concurso de méritos, el valor de un contrato
suspendido que había celebrado con una empresa pública debido a que ésta busca
asegurar que el proponente tenga la disponibilidad de ejecutar el objeto del contrato.
Por lo anterior, puede tener en cuenta los contratos que el oferente tiene pendientes,
es decir, los que haya celebrado con otras entidades y que al momento de aspirar
a uno nuevo, no haya terminado. Mientras el proponente tenga obligaciones
anteriormente contraídas, aún vigentes, éstas incidirán para que su capacidad de

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contratación aparezca comprometida y por consiguiente, disminuida. ###7366###
###7347###
La capacidad residual de contratación que se exige en los pliegos de condiciones

es un requisito para participar en la misma, por lo que si dicha capacidad del
oferente se se disminuye con posterioridad a la adjudicaciones, la entidad
contratante debe recalcularla al momento de adjudicar el contrato, para definir si la
que para ese momento posee el potencial adjudicatario, es suficiente y garantiza la
ejecución del contrato. ###8526###
Capacidad de las entidades públicas sin personería jurídica. Una entidad pública sin
personería jurídica otorgada por la ley puede celebrar contratos estatales en su
propio nombre sin que éstos se vean afectados de nulidad absoluta, debido a que
la facultad para contratar otorgada por el estatuto general de la contratación estatal
es independiente de su personería jurídica. En estos casos, la ley puede facultar al
jefe de la entidad para celebrar contratos y de esta manera suplir la falta de
personería jurídica. ###7681###
Frente a este tema hubo un cambio jurisprudencial en relación a la Contraloría

General de la República. En principio se tenía que las contralorías no estaban
provistas de personería jurídica ###7679###. Sin embargo, esta postura la modificó
el Consejo de Estado, quien estableció que la Contraloría General de la República
sí estaba dotada de personería jurídica y, en consecuencia, podía ser parte en los

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procesos, por intermedio de su representante: el señor Contralor de la República.
###7679###
3.1 Inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos
En términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades son aquellas

circunstancias creadas por la Constitución o la ley que constituyen limitaciones a la
capacidad para contratar con las entidades estatales y obedecen a la falta de aptitud
o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para
poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones
vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones
contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de
imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. ###7197###
###7374###[2]
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades excluye a ciertas categorías de
personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales,
impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan
el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de
capacidad legal. La inobservancia a este régimen es causal de nulidad del contrato
celebrado. ###7197###
Así, por ejemplo, una entidad no puede suscribir contratos de prestación de

servicios con personas que ostentaban calidades de servidores públicos, sin violar

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el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo 8 de la Ley
80 de 1993, porque los empleados públicos no pueden contratar con entidades
públicas por expresa prohibición legal.###8463###
El carácter taxativo y restrictivo. El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo

de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de
salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública de manera que
implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de
la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. ###7197###.
Bajo estas circunstancias las entidades públicas no pueden establecer, por ejemplo,
en el pliego de condiciones causales de inhabilidades e incompatibilidades no
previstas en la Constitución o en la ley, pues su estipulación produciría su ineficacia
de pleno derecho cuya consecuencia jurídica consiste en tenerse por no escrita. En
consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta
jurídicamente posible que una entidad pública o una autoridad pública establezcan
nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado.
###7334###
Propósito y consecuencias. Las consecuencias sobrevinientes inhabilidades o

incompatibilidades son: para el contratista ceder o renunciar al contrato, para el
proponente renunciar a la participación en el proceso y a los derechos surgidos en
el mismo y para el miembro del consorcio o de la unión temporal la cesión a un
tercero. El propósito de proscribir la contratación con ciertas personas, en algunos

Pág. 24
casos, parte de la base de que éstas tienen ventajas individuales que pueden llevar
a la ruptura del equilibrio entre los contratantes, concursantes o licitantes.
###7137###
Este es el caso de:
I. Quienes hayan ejercido cargos directivos en las entidades del Estado -

inhabilidad que se extiende a sus parientes dentro del primer grado de
consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y a las sociedades en
las cuales dichos ex directivos (o sus parientes próximos) hagan parte o
estén vinculados a cualquier título a esa sociedad- cuando el objeto a
desarrollar tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios,
pues es una medida razonable para erradicar y prevenir actos de
corrupción y además proscribir ventajas y privilegios que se puedan
derivar de la utilización de vínculos o influencias provenientes de la
entidad y los funcionarios encargados de los procesos de selección
###7186###
• Quienes sean parientes de servidores públicos de los niveles directivo,

asesor, ejecutivo o miembros de la junta o consejo directivo o de quienes
ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante, con el propósito
de asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia

Pág. 25
de la contratación administrativa, frente a quienes pueden incidir en la
adjudicación del contrato. ###7153###
• Los parientes y representantes legales o socios de las sociedades distintas

a las anónimas abiertas que hayan presentado formalmente y, en primer
término, propuesta para una misma licitación o concurso, debido a que la
presencia de dichas personas o socios en una misma licitación o concurso
puede alternar los principios de transparencia, igualdad, moralidad y
economía, en detrimento de los oferentes y los intereses del Estado, pues
imposibilita la escogencia objetiva del mejor proponente e impide el acceso
igualitario de los particulares. ###7152###
Excepción al régimen. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades no aplica

para sociedades donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un
control directo y efectivo sobre sus ingresos y sobre las calidades personales de los
mismos, ###7186### como en el caso de las sociedades anónimas abiertas.
Conforme al artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, este tipo de sociedades puede
celebrar contratos con el Estado, aun cuando entre sus socios estén personas
naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión
delitos que atenten con la administración pública, debido a que su diseño jurídico y
la comercialización de sus acciones, les impide tener conocimiento y control sobre
la actuación de sus socios. Ni los socios ni las sociedades anónimas abiertas
pueden ejercer control sobre las condiciones personales de quienes adquieren las

Pág. 26
respectivas acciones en el mercado público de valores. En la medida que no se
puede verificar si quienes compran dichas acciones han sido condenados
judicialmente o si sobre ellos recae alguna inhabilidad para contratar con el Estado.
###5747###
Igualmente, dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades e

incompatibilidades, no se presenta conflicto de intereses entre la persona jurídica
sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o
consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario y la
entidad pública contratante. No obstante, en proceso de elecciones populares, los
candidatos que celebren contratos y pertenezcan a personas jurídicas sin ánimo de
lucro, aun cuando no sea formalmente en su provecho económico particular, se
encuentran en una situación de ventaja frente a los otros candidatos que participan
en un proceso electoral, pues la condición de benefactor que la relación contractual
repercute como propaganda política en una imagen muy positiva frente a la
comunidad, lo cual naturalmente influye en los resultados electorales. No es
necesario que esa influencia se encuentre demostrada, pues ella se presume en
estos casos. ###7414###
Miembros de un consorcio o de una unión temporal. A diferencia de las sociedad

anónimas abiertas, una entidad pública no puede celebrar un contrato con un
consorcio, en el cual uno de los miembros se encuentra inhabilitado, debido a que
tanto el consorcio como la unión temporal son figuras de contratación que no

Pág. 27
constituyen una persona diferente a los miembros que la conforman. El artículo 7°
de la Ley 80 de 1993 establece que las actuaciones de las personas que conforman
el consorcio afectan al mismo, como sucede con la inhabilidad que sobrevenga en
uno de ellos. ###5128### Sin embargo, para declarar la caducidad de un contrato
por la inhabilidad de alguna de las personas que conforman el consorcio o la unión
temporal, es preciso determinar previamente si se trata de sociedades de personas
o de acciones o si se constituyeron con objeto único y la determinación concreta de
los efectos de la solidaridad pactada, debido a que control sobre los ingresos y
calidades de las personas varía. ###7228###
Inhabilidades que no requieren declaración judicial. Las inhabilidades previstas en

los literales b) y e) de la Ley 80 de 1993, que se refieren a “quienes sin justa causa
se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado” y “quienes participaron en
las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior
estando inhabilitados”, a partir del hecho de la participación en la licitación, o de la
celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma, no requieren de
declaración judicial; basta con la ocurrencia de los supuestos de hecho contenidos
en la norma para que se configure la inhabilidad a la cual aluden. ###5127###
Inhabilidades en los cargos de elección popular. Toda intervención en la

celebración de contratos y toda celebración de contratos genera una inhabilidad
para aspirar a un cargo de elección popular, aun cuando no se satisfagan a plenitud
las formalidades que le son propias a cada contrato, es decir, cuando se celebra un

Pág. 28
contrato público sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Aceptar lo
contrario sería suponer que sólo cuando se celebran contratos con el lleno de los
requisitos legales tienen lugar la causa inhabilitante, pero que ésta no se da si el
contrato se celebra, de hecho, de manera irregular. ###7704###
Inhabilidades permanentes. La inhabilidad será permanente para contratar con el

Estado, en caso de que se reincida en graves inconsistencias frente a la información
que se presente en el registro de proponentes. Este tipo de medidas tienen como
fin garantizar la transparencia, probidad, honestidad y moralidad en la contratación
estatal ante el ilegal y reiterado comportamiento reprochable de los proponentes
inscritos en el Registro Único de Proponentes - RUP. Igualmente, la inhabilidad
permanente para contratar con el Estado es adecuada para cumplir el mencionado
fin, más aun cuando el artículo 83 superior consagra como principio la presunción
de buena fe y esta resulta defraudada por el proponente incurso en la causal para
inhabilitarlo. ###7197###
Adicionalmente, el Congreso de la República no puede expedir una norma que

establezca una inhabilidad por un término de veinte años para participar en
licitaciones y celebrar contratos con entidades estatales a: (i) personas naturales
que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos
contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad; (ii) personas
naturales que afecten el patrimonio del Estado; (iii) o a quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación

Pág. 29
de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el
exterior, sin violar el inciso 5° artículo 122 de la Constitución Política, el cual
establece que dicha inhabilidad es de carácter permanente. ###7184###
En el régimen de inhabilidades e incompatibilidades pueden estar las expresiones

compañero o compañera permanente. El Congreso de la República, al regular el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades como medidas de restricción al
acceso y ejercicio de la función pública y la contratación estatal puede establecer
expresiones como “compañero o compañera permanente” o “compañeros
permanentes” siempre y cuando se entienda que en igualdad de condiciones, dichas
expresiones comprenden también a los integrantes de un mismo sexo. ###7166###
Posibilidad de demandar el acto de adjudicación cuando la entidad se percata que

se está incurso de una inhabilidad. En el evento que una entidad pública corrobore
que un proponente adjudicatario está incurso de una inhabilidad y, a pesar de esto,
declaró bajo la gravedad del juramento lo contrario, con lo cual se está violando las
reglas de la contratación pública y existe una práctica que vicia la sana y leal
competencia que debe existir en todo proceso de selección de contratistas, puede
impugnar su propia decisión ante un juez en defensa de los intereses generales,
para poner fin a una situación irregular originada con la vigencia de su propio acto.
###8395##

Pág. 30
4 Desconcentración y delegación en la contratación estata
Desconcentración. El jefe o representante legal de una entidad pública puede

desconcentrar el desarrollo de las actividades de la etapa precontractual
(elaboración de licitaciones y concursos públicos) en servidores públicos del nivel
directivo o ejecutivo del mismo ente, sin que esto implique transferencia de la
autonomía administrativa en su ejercicio, pues la responsabilidad administrativa en
su cabeza. ###7192### ###5718###
5 Delegación. Los jefes y representantes legales pueden delegar total o

parcialmente la competencia para celebrar contratos.
A pesar que el artículo 211 de la Constitución Política establece que la delegación

exime de responsabilidad al delegante, en ningún caso los jefes o representantes
legales de las entidades públicas quedan exonerados de sus deberes de control y
vigilancia de la actividad precontractual y contractual en virtud de la delegación. La
norma constitucional debe ser interpretada de manera sistemática, junto con otras
normas constitucionales, entendiendo que la delegación genera un vínculo entre el
delegante y el delegatario, que se manifiesta en atribuciones de orientación,
vigilancia y control que el primero mantiene sobre el segundo, y por lo tanto, el
delegante siempre responde por dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de
atribuciones. ###5750###. Por tanto, una entidad pública no puede contratar de
forma directa para la prestación de un servicio sin incurrir en una causal de nulidad

Pág. 31
del contrato si no tiene autonomía contractual ni patrimonio propio. En efecto una
entidad sin estas características sólo puede contratar por delegación que le haga
en debida forma el representante legal de la institución a la que pertenece. En los
contratos estatales la insuficiencia de delegación hace incompetente al funcionario
que suscribe el contrato. ###7482###
Es válido que el legislador establezca que los representantes legales y funcionarios

de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes de las asociaciones y
fundaciones de participación mixta en quienes se deleguen la celebración de
contratos se tengan como servidores públicos, sin violar la primacía de la
Constitución y la denominación que ésta hace de los servidores públicos. Las
corporaciones y fundaciones de participación mixta son reconocidas como
entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la
descentralización por servicios y tienen una vinculación con el Estado en cuanto
participan en el cumplimiento de sus actividades. Debido a que las fundaciones o
corporaciones están vinculadas con el Estado y tienen a su cargo el manejo de
recursos o dineros públicos, el legislador puede, a efectos de controlar su inversión,
mediante el sistema de la contratación, asimilar a servidores públicos a sus
representantes o delegados para la contratación, con el fin de hacerles aplicable la
Ley 80 de 1993. ###7155###

Pág. 32
6 Registro presupuestal y certificado de disponibilidad presupuestal
Registro presupuestal. El registro presupuestal consiste en la certificación de

apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones
pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir
erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto,
con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un
determinado compromiso se desvíen a otro fin. ###5159###
Este registro no es un requisito de existencia del contrato estatal, por lo que una
entidad pública no puede argumentar la inexistencia de un contrato por no haberse
constituido el registro presupuestal, ya que la Ley 80 de 1993 establece que el
contrato se perfecciona cuando se realiza un acuerdo por escrito del objeto y la
contraprestación. ###5159##
De esta forma, el registro presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento del

contrato estatal sino un requisito para su ejecución y es necesario para que se
destine efectivamente el presupuesto de la entidad al cumplimiento de sus
obligaciones, por lo tanto, una entidad pública puede perfeccionar un contrato sin
contar con dicho registro, pero no generarlo constituye una clara vulneración a los
principios de planeación y legalidad. ###4722### ###4735### ###5159###
###5125### ###7501###

Pág. 33
A pesar que la ausencia de la operación de registro presupuestal no tiene la
virtualidad de afectar la existencia, la validez o la eficacia del contrato si comporta
el incumplimiento de una obligación legal que genera una responsabilidad personal
de funcionario que omite realizarla. ###7329### ###8454###
El certificado de disponibilidad presupuestal. El certificado de disponibilidad

presupuestal es un escrito expedido por el jefe de presupuesto de la entidad -o quien
haga sus veces- con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal
disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos y la atención de
los gastos derivados de los mismos, afectándose preliminarmente el presupuesto
de la respectiva vigencia fiscal mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa
el correspondiente registro presupuestal. ###7403###
Este certificado no constituye un requisito de existencia ni de perfeccionamiento del

contrato estatal, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la
administración, es de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o
procedimiento de contratación directa. ###7371###[3]
La negligencia, improvisación y falta de planeación de la Administración, al no contar

con la disponibilidad presupuestal exigida, no es excusa para desconocer las
obligaciones económicas a su cargo, sobre todo cuando el contratista asume de
buena fe nuevas obras que fueron autorizadas por la entidad para que el contrato
no se paralizara. ###7346###

Pág. 34
Consecuencias de suscribir un contrato sin disponibilidad presupuestal. La
celebración de contratos sin disponibilidad presupuestal constituye una desviación
de poder por no atender a la satisfacción de los intereses generales de la comunidad
y no cumplir con los requisitos previos exigidos por el estatuto general de la
contratación estatal. En consecuencia, estos contratos están viciados de nulidad,
dado que no consultan los fines generales de la contratación pública y, además,
vulneran las normas imperativas y de orden público. ###8605###
7 Registro Único de Proponentes (RUP)
Administración del RUP. El Congreso de la República otorgó a las cámaras de

comercio la administración del RUP y dispuso que esta función es de carácter
permanente debido a la necesidad de una entidad gremial que, al agrupar a los
comerciantes, sirva de intermediario entre los distintos oferentes y el Estado.
###7191###
Trámite de impugnación de la calificación y clasificación. La impugnación de la

calificación y clasificación del RUP es una etapa previa de naturaleza administrativa
y no judicial que se debe adelantar ante las cámaras de comercio.
La Ley 80 de 1993 contiene el procedimiento de este trámite, sin embargo, frente a

los procedimientos que en esta ley no están previstos se debe remitir a la primera
parte del Código Contencioso Administrativo. El inscrito cuenta con medios que

Pág. 35
establecen las reglas del Estatuto de Contratación y del Código Contencioso
Administrativo, para controvertir la decisión desfavorable que resuelva el fondo de
la impugnación ante la Cámara de Comercio, y para acudir ante la jurisdicción si
persisten los motivos de desacuerdo con lo decidido. Las eventuales sanciones se
ordenarán después de la audiencia al afectado, protegiendo así el debido proceso.
###7158###
Nota del editor. El Decreto 019 de 2012 modificó el artículo 6 de la Ley 1150 de
2007 que a su vez derogó el artículo 22.5 de la Ley 80 de 1993 que regulaba la
impugnación de la calificación y clasificación del Registro Único de Proponentes.
8 Garantía de cumplimiento del contrato estatal
La garantía de cumplimiento del contrato estatal es aquella mediante la cual una

compañía de seguros se compromete a pagar los perjuicios derivados del
incumplimiento de las obligaciones contraídas por el tomador, en virtud de la
celebración de un contrato. Tienen carácter indemnizatorio, pues su finalidad como
es proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible
incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista,
para de esta manera evitar que dicho patrimonio se vea afectado o empobrecido.
###7372###

Pág. 36
Finalidad de la garantía del cumplimiento del contrato. Asegurar la ejecución total
y oportuna del objeto contratado y proteger el patrimonio público del daño que le
puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por
parte del particular contratista. Esta cláusula es de forzosa estipulación, a tal punto
que si no es pactada en aquellos contratos en los cuales la ley establece su
obligatoriedad, se presume incorporada en el respectivo contrato y no podrá ser
renunciada por la Administración. ###7372###
Cesión del contrato y de la garantía. Si bien es cierto que el contrato de seguro

constituye un contrato autónomo, también es cierto que colabora en el desempeño
de la función pública dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el
beneficiario es directamente la administración, lo cual viene a constituir el interés
asegurable. Por tanto, la cesión de un contrato transmite todas las garantías que
constituyan la realidad del contrato mismo y tenga conexión con él y no extingue el
interés asegurable en cabeza del Estado, pues el contrato de seguro nace y muere
con el contrato estatal. Es importante señalar que no necesario obtener la anuencia
o consentimiento de la aseguradora para ceder las pólizas de garantías.
###7345###
Garantía de seriedad en los procesos licitatorios o de concursos de méritos.

Cuando los proponentes en los procesos licitatorios o concursos de méritos no
suscriben el contrato dentro del término señalado por la administración, la entidad
contratante puede hacer efectivas a su favor las respectivas garantías de seriedad

Pág. 37
de sus ofertas. Este es un mecanismo que instituyó el legislador para la defensa del
interés general, la sujeción al principio de legalidad y la actuación conforme a los
principios de eficacia, moralidad, transparencia y economía, pues reduce la
posibilidad de que los adjudicatarios se sustraigan de la obligación de suscribir el
contrato. ###7154###
Cooperativas nacionales de trabajo asociado. Las cooperativas nacionales de

trabajo asociado están exoneradas del otorgamiento de garantías contractuales,
siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los contratos de dichos entes
así como sus características específicas de la organización lo justifiquen. Dicha
determinación debe ser adoptada mediante resolución motivada. ###7179###
Aprobación de la póliza. Una entidad pública debe aprobar la póliza de

cumplimiento de un contrato, antes de iniciarse su ejecución, conforme al artículo
41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, pues
la finalidad de la póliza de cumplimiento es amparar toda la ejecución del contrato,
por lo que éste no tendría sentido iniciar la ejecución del contrato sin que dicha
garantía haya sido previamente aprobada. ###5714###
Ampliación del término de duración de la garantía de cumplimiento. La ampliación

de las pólizas de seguros debe hacerse antes de su expiración. Por tanto, no hay
posibilidad de renovar la garantía de seriedad de la oferta con posterioridad a la
fecha de expiración de la vigencia originalmente pactada. Por tanto, una entidad no

Pág. 38
actúa con buena fe al ordenar hacer efectiva la garantía cuando ya había expirado
su vigencia. ###8338###
Incumplimiento de la suscripción del contrato cuando la entidad establece nuevos

requisitos. Una entidad pública no pude declarar que un oferente incurrió en
incumplimiento por no suscribir el contrato adjudicado y hacer efectiva la garantía
de seriedad, cuando dicho incumplimiento se atribuye a la inclusión requisitos no
previstos los términos de referencia. Si se tiene en cuenta que entidad al exigirle al
adjudicatario el cumplimiento de requisitos nuevos, no exigibles por los términos de
referencia ni por Ley 80 de 1993, actúa de mala fe y es negligente. ###8338###
9 Estudios previos
Las entidades públicas, en virtud del principio de planeación, están obligadas a la

elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes
de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos
otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del
respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa
necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo
contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás
características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios,
etcétera., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado
necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los

Pág. 39
diseños, planos, análisis técnicos, etcétera; (iv) los costos, valores y alternativas
que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de
esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de
los bienes, obras, servicios, etcétera., que se pretende y requiere contratar, así
como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la
disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para
asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido
contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional,
de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los
requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los
procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse
para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente
celebración del contrato que se pretenda celebrar. ###7148### ###7346###
Estos estudios deben ser entregados y elaborados con anterioridad a la

convocatoria formulada a los oferentes para que presenten la cotización, con el fin
de determinar con precisión las cantidades de obras a ejecutar; el alcance de los
trabajos necesarios para la acometida de la red eléctrica; el plazo real de su
ejecución y el costo que demandaba su instalación. ###7387###. Pues de lo
contrario, conforme al artículo 26 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas deben
responder cuando abren licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente
los estudios necesarios para garantizar la seriedad del objeto a contratar, ya que las
actividades de las entidades deben caracterizarse por la máxima diligencia. No es

Pág. 40
serio y por demás, contrario a derecho, iniciar procesos de selección sin contar con
todos los permisos, estudios o bienes necesarios para la ejecución de la obra. No
obstante, la responsabilidad también recae sobre el proponente –futuro contratista-
pues debe advertir oportunamente sobre los errores o imprecisiones del proceso,
particularmente por la calidad de especialistas que se presume posee, y que es
precisamente la circunstancia que lo habilita a proponer, la cual debe servir para
detectar errores técnicos de previsible visualización en los pliegos o términos de
referencia que hace inviable ejecutar la obra como está concebida. ###7462###
La veracidad y calidad de la información sobre las condiciones técnicas contenidas

en el pliego de condiciones, es una de las obligaciones del contratante, implícitas
en el objeto contractual, requeridas para la elaboración de la oferta. Así, el
mantenimiento de las condiciones técnicas por parte de entidad concedente tiene
directa relación con el objeto contractual y la entidad contratante debe asumir los
riesgos y consecuencias de los errores en que pudiera haber incurrido. ###7617###
Si la entidad pública, por ejemplo, efectúa variaciones en los diseños y materiales
previstos en el pliego de condiciones debe responder por los mayores gastos,
porque éstos implican una mayor inversión de parte del contratista y su efecto no
puede desconocerse; de lo contrario, se vulnerarían los principios de igualdad,
equilibrio contractual y ecuación contractual previsto en el artículo 27 de la Ley 80
de 1993. ###7618###

Pág. 41
Plazo razonable para elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos. La
expresión “plazo razonable” del numeral 7º del artículo 30 de la ley 80 de 1993 tiene
las siguientes características: (i) no fue definido por el legislador; (ii) está
condicionado para su fijación a “la naturaleza, objeto y cuantía del contrato” y
delimitado, en forma indeterminada, en cuanto dentro de él “la entidad debe elaborar
los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las
propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que
se estimen indispensables”; y (iii) sea cual fuere el sentido de “plazo razonable”,
condiciona a la Administración en las etapas subsiguientes del procedimiento
licitatorio o de concurso, en el desarrollo de otros procederes suyos (adjudicación y
suscripción del contrato), según el caso. ###7350### En tal sentido el “plazo
razonable” contenida en la norma reglamentada constituye un concepto jurídico
indeterminado que depende, entre otros, de hechos futuros e inciertos y dentro del
cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos
necesarios para la evaluación de las propuestas y solicitar a los proponentes las
aclaraciones y explicaciones que se estime indispensables. ###7350###
Prohibición de incluir en el contrato cláusulas que establezca que la entidad pública

no reconocerá costos adicionales. Una entidad pública no puede incluir dentro de
un contrato de obra pública cláusulas en las que establece que no reconocerá
costos adicionales por concepto de mayor costo o escasez de los materiales o
costos adicionales en la ejecución del contrato, porque estas cláusulas limitan el
derecho al contratista de poder exigir la reparación de daños que pudieran

Pág. 42
generarse por la prórroga del contrato. En virtud del orden jurídico público no sólo
se debe proteger los fines de la contratación estatal sino también los derechos del
contratista y las facultades que a éstos les otorga la Ley. En este sentido, así como
el derecho al restablecimiento económico del contrato no es renunciable como
tampoco lo es el derecho al pago de los perjuicios futuros que pudieren generarse
como ocurrencia de hechos ajenos y no imputables a este. ###7621###
Estudios previos en los contratos interadministrativos que se celebran bajo la

modalidad de contratación directa. Si bien el Estatuto General de contratación
autoriza a que las entidades estatales prescindan del procedimiento de licitación
pública, cuando se tratara de la celebración de contratos interadministrativos, en
cuyo evento se podría optar por la contratación directa, tal circunstancia en modo
alguno puede entenderse como una patente para inobservar en dicho mecanismo
de selección los principios que gobiernan la actividad contractual del Estado. El
estatuto General de contratación ordena que la resolución de apertura esté
precedida de los estudios de conveniencia y oportunidad, t

Pág. 43

Etapa Precontractual

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Tabla de contenido

1 PRINCIPIOS CONTRACTUALES ..................................................................................................... 2

Principio de transparencia. El principio de transparencia en la contratación estatal

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

1.1 Principio de economía.

Este principio tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la Administración en la

En desarrollo de este principio, la norma legal busca asegurar la selección objetiva

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

1.2 Principio de selección objetiva.

Este principio se define a partir de los siguientes criterios: el precio, el plazo, el

En otras palabras, la selección objetiva comporta: i) la obligación de fijar

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

Las autoridades estatales deben efectuar una calificación de las propuestas,

Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios casos en

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

En desarrollo del principio de selección objetiva, las entidades públicas no deben

De acuerdo a este principio, el proceso de contratación directa siempre debe

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

Así por ejemplo, la Nación no puede omitir en la etapa precontractual de un contrato

A. Cuando la información es determinante para la expresión del designio

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

1.4 Principio de publicidad.

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un proceso

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

1.6 Libre concurrencia.

Busca permitir el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de

Ahora bien, el principio de libre concurrencia no es absoluto, pues la entidad pública

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

1.7 Principio de planeación.

Impone que la decisión de contratar no sea el resultado de la imprevisión, la

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

Las entidades públicas son responsables contractualmente por violar el principio de

Así, por ejemplo, es inadmisible que un procedimiento de selección se impulse

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

En tal virtud, el deber de planeación, como manifestación del principio de economía,

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

1.9 1.10. Principio de previsibilidad.

Implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y

Todos los contratos del Estado llevan implícito el concepto de previsibilidad o de

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

2.1 El escrito como requisito de existencia.

El contrato estatal se perfecciona cuando hay un acuerdo entre el objeto y la

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

Aplicación a la figura del enriquecimiento sin justa a causa debido al no pago de

Evitar el enriquecimiento indebido por parte de la Administración Pública o el abuso

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

Adiciones al contrato. Es necesario que las adiciones al contrato se realicen por

Sentencia de unificación. El Consejo de Estado en una sentencia de unificación

A. Cuando se compruebe de manera fehaciente que fue la entidad pública, sin

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

La ley regula los aspectos atinentes a la existencia y perfeccionamiento del contrato.

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

La violación de una resolución ministerial no constituye per se causal de nulidad

3 COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS

El Congreso de la República puede regular mediante una Ley ordinaria, como lo es

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

Competencia en solo uno de los miembros del consorcio o unión temporal. Le es

Sin embargo, cuando la entidad pública dentro de un proceso licitatorio establece

DIPLOMADO VIRTUAL EN: CONTRATACIÓN ESTATAL

Capacidad residual. La capacidad de contratación residual exigida es la diferencia

Una entidad pública puede determinar la capacidad de contratación residual de una