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MANUAL DE:
DERECHO DE CONTRATOS
PARTE ESPECIAL:
CONTRATOS TÍPICOS Y
ATÍPICOS
Materiales de enseñanza
Lima-Perú
2.2- EL CONSENTIMIENTO:
Acuerdo de voluntades que por su etimología proviene de sentire
cum: sentir juntos, querer la misma cosa. En materia contractual el
consentimiento es un requisito básico del contrato, y supone: una
El Dolo (dolus malus, que era un delito) y (el dolus bonus, que estaba
tolerado «la exageración»): es un error provocado, un engaño. La
víctima no sólo se Engaña, sino que ha sido engaña. Es una causa de
nulidad de la convención, cuando las maniobras dolosas practicadas
por una de las partes son tales que, evidentemente, sin esas
maniobras, la otra parte no habría contratado.
CONTRATO DE COMPRA-VENTA
1.- Concepto.-
Es el contrato mediante el cual una parte llamada vendedor se
obliga a transferir la propiedad de un bien mueble o inmueble a otra
denominada comprador, la que a su vez se obliga respecto al
vendedor a pagar el precio convenido en dinero.
2.- Características.-
Es Consensual.- Se perfecciona con el simple consentimiento. Las
partes eligen libremente la forma en que van a hacer su
manifestación de voluntad.
Es oneroso.- hay un desprendimiento y un enriquecimiento recíproco
para el vendedor porque sale de su dominio pero ingresa el dinero a
su patrimonio.
Es Conmutativo.- En sus dos sentidos salvo que sea compra-
venta de bienes futuros o ajenos. Equivalencia del bien y el precio.
Es un contrato con prestaciones recíprocas.- Las partes se deben una
prestación a cambio de una contraprestación.
Por la compra-venta en vendedor se obliga a transferir la propiedad
del bien. Se obliga el comprador a pagar el precio en dinero y no en
otra cosa o servicio.
DERECHO DE RETRACTO
1.-CONCEPTO.- El retracto es la sustitución forzada del comprador o
adquiriente por un tercero que invoca un derecho preferente, en
los contratos de compra-venta o dación en pago.
Art. 1592: "El derecho de retracto es el que la ley otorga a
determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y
en todas las estipulaciones del contrato de compra-venta".
El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos, y
gastos pagados por este y en su caso, los intereses pactados.
Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.
2.- ELEMENTOS:
1.- Se origina en la ley porque tiene cláusulas pre-establecidas por la
ley y además ésta señala a quien le corresponda ejercer este derecho
(Art.1592).
LA PERMUTA
Efectos de la Permuta:
a.- Cada parte ha de ser propietario de la cosa que cambia; porque la
permuta es un modo de adquirir la propiedad, y solamente el dueño
puede disponer del derecho de propiedad.
b.- Se debe producir el cambio de una cosa por la otra, de tal manera
que cada parte del contrato sea a la vez dador de la cosa que
entrega y recibidor de la cosa que recibe.
c.- en toda permuta la parte ha de obrar con ánimo de dueño. Es
decir que adquirirá la propiedad del bien recibido y transmitirá la
propiedad del bien entregado.
6.- CARACTERÍSTICAS.-
La permuta tiene las siguientes características:
a) Contrato Principal.- La permuta es un contrato autónomo e
independiente, por ser un contrato principal. No depende de nadie
para su existencia y validez.
b) Contrato Conmutativo.- Porque las pretensiones de las partes son
recíprocas. Cada uno a su turno deberá ejecutar una obligación de
dar, con traslación de dominio.
8.- LEGISLACIÓN:
La permuta no tiene legislación propia. En efecto, el Art. 1603 del
Código Civil dispone que la permuta se rija por las normas del
contrato de compra-venta.
En consecuencia le son aplicables:
El Art. 1530 sobre pago de gastos de conservación, entrega
y transporte; pero referido a ambos permutantes, en razón de que
ambos tienen similares obligaciones de conservar el bien hasta su
entrega, corriendo con los gastos.
También son aplicables a la permuta los Arts. 1532 a 1544 referentes
a los bienes.
Igualmente son aplicables a la permuta los Arts. 1549 a 1557 sobre
obligaciones del vendedor, en cuanto a la entrega de los
bienes materia de la permuta.
Asimismo son aplicables a la permuta los Arts. 1567 a 1570 sobre
transferencia de riesgo, puesto que las prestaciones comunes en la
permuta se refieren a bienes.
CONTRATO DE SUMINISTRO
1.- DEFINICIÓN.-
2.- CARACTERÍSTICAS.-
De la definición dada por la ley, comentada líneas arriba, se
deducen las siguientes características:
LA DONACIÓN
1.- DEFINICIÓN.
La donación es un contrato tan antiguo como el hombre mismo y es
que se inspira en el ánimo de liberalidad, altruismo gratitud, y otros
similares connaturales a la ciencia humana.
El Art. 1621 del Código Civil vigente define el contrato diciendo: "Por
la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al
donatario la propiedad de un bien".
1.1.- De la definición legal antes indicada, deducimos la existencia de
los siguientes elementos constitutivos:
Elemento personal.- en el cual intervienen dos personas
denominadas: donante y donatario, las cuales pueden ser personas
naturales o jurídicas.
Elemento subjetivo.- este elemento está dado por EL ANIMUS
DONANDI (espíritu de liberalidad).
La gratuidad
Se extiende a toda clase de bienes, sean cosas muebles e inmuebles, y
derechos cuya propiedad es susceptible de transferirse.
b) Revocación de la donación.-
La donación nace como un contrato perfecto y válido, pero que
pierde su eficacia por hechos sobrevinientes del donatario que no le
hace merecedor de la liberalidad.
La facultad de revocar es de carácter "intuito personae", pues solo
corresponde al donante pero no pasa a sus herederos por expresa del
artículo 1638 del CC, el mismo tiene como antecedente el numera 1482
del código de 1936 derogado. Su fundamento, más que de carácter
económico, es de carácter moral, pues la revocación es una sanción
civil que se impone al donatario por infringir las reglas de gratitud.
La revocación puede hacerse valer contra el donatario mismo o
contra sus herederos si este hubiera fallecido.
La facultad de revocar la donación no es eterna, por el contrario es
sumamente corta, apenas alcanza a 6 meses, desde que sobrevino
alguna de las causales previstas en el artículo 1637 del CC.
Para la comunicación de la revocación, el donante tiene el plazo de
60 días, contados desde el momento en que se hizo. La
comunicación puede dirigirse al donatario, y si este ha fallecido, a
sus herederos.
c) Caducidad de la donación.-
La caducidad puede consolidar la donación o su revocación. Además
la ley ha previsto causal propia para donación. Habiendo el
donatario incurrido en causal de indignidad o desheredación, el
donante puede revocarle la donación en un plazo de 6 meses. Si
EL CONTRATO DE MUTUO
1.- DEFINICIÓN.
El Art. 1648° Del código civil define el mutuo en la forma siguiente:
2.- CARACTERÍSTICAS.-
a) Autónomo.- Porque tiene vida propia, no depende de nadie. Hace
el papel de contrato principal cuando se asocian garantías tales
como hipotecas, anticresis o prenda.
b) Temporal.- Por tener una duración corta, comienza con el
préstamo y termina con la devolución del bien mutuado y el pago de
los respectivos intereses.
c) Oneroso.- Porque el mutuario debe pagar intereses por el uso de los
bienes o el dinero prestado.
EL ARRENDAMIENTO
1.- CONCEPTO
Su definición la encontramos en el Art. 1666 del Código Civil, cuando
nos dice: "Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder
temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida.
El arrendamiento se caracteriza porque se cede temporalmente un
bien.
En el contrato de arrendamiento de bienes, supone la entrega
temporal de ciertos atributos del dominio de arrendador al
arrendatario, a cambio de cierta renta convenida.
a. Los sujetos:
a. El Objeto:
3.- IMPORTANCIA:
En líneas generales sirva para satisfacer perentorias necesidades,
como el de la habitación y otras de urgente requerimiento.
15.- EL SUBARRENDAMIENTO
El subarrendamiento no es otra cosa que el arrendamiento
superpuesto, o sea que existiendo un contrato de arrendamiento, el
arrendatario, a su vez, busca un arrendatario para él. Y le entrega
la cosa que ha arrendado, a cambio de una renta.
En este caso hay concurrencia de dos contratos paralelos, el
arrendatario, sigue obligado en todas las formas frente al
arrendador, pero así mismo hay otro contrato entre el
subarrendatario y el arrendatario, llamándose a éste arrendador.
En cada caso hay vinculaciones propias.
EL HOSPEDAJE
1. DEFINICIÓN
3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
En el contrato de hospedaje intervienen los siguientes elementos: 1)
Elemento personal; 2) Prestaciones; 3) Normas reglamentarias: y
4) Garantía.
1. ELEMENTO PERSONAL
a. Hospedante:
b. Huésped.
3.2 PRESTACIONES:
El hospedaje es un contrato bilateral con prestaciones recíprocas.
Mientras el hospedante proporciona albergue. Alimentación.
Lavado, cochera, peluquería, etc... El huésped, en cambio, paga esos
servicios. Para cumplir esos servicios, el hospedante requiere de un
local °, establecimiento. Debidamente implementado; por su parte. El
huésped deberá tener recursos o los fondos necesarios para cancele:
CONTRATO DE HOSPEDAJE
"Alojamiento y asistencia que se da a una persona. Cantidad que se
paga por estar de huésped", Diccionario "Océano Uno"
GARANTÍAS
Los equipajes y demás bienes introducidos por el huésped a la posada
responden preferentemente por el pago del hospedaje y por los daños
y perjuicios que éste ocasione. La garantía será retenida por el
hospedante hasta la cancelación de la deuda, conforme al Art. 1717
del CC.
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES
Comprende dos subtítulos: 1) Derechos y obligaciones del hospedante;
y 2) Derechos y obligaciones del huésped.
EL COMODATO
DEFINICIÓN
El Art. 1728 del CC. vigente define el comodato diciendo: "Por el
comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al
2. 2. PRESTACIONES
2.3 FINALIDAD
El bien se entrega para ser utilizado por cierto tiempo o para cierta
finalidad.
DEFINICIÓN DE COMODATO:
"El comodato es un contrato en el cual el interés en su formación es
exclusivamente del comodatario, y de otro lado, que en su origen
entra en juego el elemento relación o prestación "de cortesía", en el
sentido de que el impulso del comodante a conceder en uso una cosa,
sirve para distinguir exactamente el comodato (espíritu de
complacencia) de los otros contratos a título gratuito y
especialmente de la donación (espíritu de liberalidad) aun cuando
bajo un cierto aspecto (económico). Se puede apreciar en el comodato
4.- CADUCIDAD.
a. Caduca a los seis meses para reclamar por las modificaciones o
deterioro del bien; y
b. Caduca igualmente a los seis meses para cobrar reintegros
por gastos extraordinarios.
7.- PRUEBA
La existencia y contenido del contrato de comodato puede probarse
por cualquiera de los medios permitidos por la ley, pero si se hubiese
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
2.- MODALIDADES
La prestación de servicios comprende las siguientes modalidades:
a. Locación de Servicios.
b. Contrato de obra.
c. Mandato.
d. Depósito.
e. Secuestro
3.- PRESUNCIÓN
El contrato de prestación de servicios debe ser aceptado por el
prestador en forma expresa. Si no se adopta esta forma, el artículo
1758 del CC. Incluye una aceptación o consentimiento tácito, en
forma de presunción. Para opere esta presunción debe reunirse los
siguientes requisitos:
a. Que el comitente y el prestador se encuentren distantes, es decir,
ausentes.
b. Que le servicio constituya la ocupación habitual u oficial del
prestador o que este haya hecho oferta pública de sus servicios.
Así por ejemplo, la defensa que presta un abogado en un litigio es
ocupación habitual.
4.- REMUNERACIONES
El prestador deberá desempeñarse dentro de los parámetros fijados
por el comitente en sus respectivas instrucciones. No podrá
excederse bajo responsabilidad, sin embargo, puede apartarse de las
instrucciones si lleva el encargo de una manera más ventajosa que la
expresada en el contrato. El apartamento de las instrucciones deberá
comunicarse al comitente y esperar su aprobación. Existe
aprobación tácita si deja si deja vencer el tiempo prudencial que se
estima por los usos y costumbres o por la naturaleza del asunto.
5.- RESPONSABILIDAD
El prestador sólo es responsable por los daños y perjuicios cuando
haya mediado dolo o culpa inexcusable. Procede el prestador con
dolo cuando deliberadamente no ejecuta la obligación e incurre en
culpa inexcusable cuando por negligencia grave no ejecuta la
prestación.
6.- EXTINCIÓN
LOCACIÓN DE SERVICIOS
1.2.- PRESTACIONES
Comitente y Locador ejecutan prestaciones recíprocas; mientras el
primero paga los servicios, el segundo los presta en forma personal.
Este contrato es importantísimo, porque se alquila el capital
humano mismo, a través de su inteligencia, capacidad y esfuerzo. La
retribución se fija de acuerdo a los usos, costumbres, naturaleza de
los servicios y sobre todo al talento del locador. La Locación de
Servicios se parece al contrato de trabajo, sin embargo, existen
notables diferencias, como lo establecemos más adelante en un
capítulo especial denominado: Semejanzas y Diferencias.
CONTRATO DE OBRA
DEFINICIÓN
Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra
determinada y el comitente a pagarle una retribución (art. 1771° C.
c.)
El contratista no puede subcontratar íntegramente la realización de
la obra, salvo autorización escrita del comitente. La responsabilidad
frente al comitente es solidaria entre el contratista y el
subcontratista respecto de la materia del subcontrato. (art. 1772°)
Derecho a la comprobación.
Artículo 1778.- El comitente, antes de la recepción de la abra tiene
derecho 8 su comprobación. Si el comitente descuida proceder a ella
sin justo motivo o bien no comunica su resultado dentro ele un breve
plazo, la obra se considera aceptada.
Existe una fase que es la antesala a la recepción y que permite al
comitente establecer si la obra aún no recibida responde a lo
convenido entre las partes: es el derecho a la aprobación. Este
dispositivo está destinado a darle seguridad al comitente, pero
también al contratista, pues de otro modo estará sujeto a reclamos
posteriores a la entrega. Se trata de la caducidad de un derecho que
el comitente no ejerció en su momento.
La aprobación de la obra puede ser expresa o tácita. Será expresa
cuando así lo manifieste el comitente al contratista. Será tácita si el
comitente no ejercita su derecho sin razón que lo justifique o si no
c. Si la obra se pierde por deteriora por culpa de las partes (Art. 1788
y Art. 1789)
MANDATO
I. El contrato de mandato está definido en el Art. 1790 del CC. Por el
mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos
jurídicos por cuenta e interés del mandante.
II. Es aquel mediante el cual una persona (mandante) encarga a otra
(mandatario), el desempeño de ciertos negocios o la realización de
determinados actos jurídicos que los toma a su cargo.
El mandato es un contrato (negocio bilateral), obligatorio inter
partes, en virtud del cual el mandatario se compromete a realizar
una actividad por cuenta del mandarte, pero sin que pueda obrar
a nombre de éste.
III. ELEMENTOS:
II. CARACTERÍSTICAS
I. CLASES:
Derecho de retención
Artículo 1799- También puede el mandatario retener los bienes que
obtenga para el mandante en cumplimiento del mandato, mientras
no cumpla aquéllas obligaciones que le corresponden según los incisos
3 y 4 del artículo 1796.
Dicho artículo tiene el propósito de brindar al mandatario una
garantía para el cumplimiento de las obligaciones por parte del
mandante.
El derecho de retención opera, cuando el mandante no cumpla con
las obligaciones a que se refieren los incisos 3 y 4 del artículo 1796:
reembolso de los gastos efectuados para el desempeño del mandato,
con 105 intereses legales desde el día en que fueron efectuados, e
indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia
del mandato.
El Plazo es Indeterminado:
Cuando no se indica un plazo determinable o determinado,
desconociéndose por completo cuando terminara.
Tratándose de un mandato que no tenga plazo determinado
cualquiera de las partes puede ponerle fin, mediante aviso previo
remitido por la vía notarial, con una anticipación no menor de 30
días, transcurrido el plazo, el contrato queda resuelto de pleno
derecho.
1. Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del
mandatario.
CONTRATO DE DEPÓSITO
(Art. 1814 al 1815)
1.- CONCEPTO
Es un contrato en el que una de las partes se obliga a custodiar el
bien o bienes de la otra parte y a devolverlo cuando lo solicite, en
cambio de una remuneración (Art. 1814).
3.2.- PRESTACIONES
Si no se pactó remuneración alguna, el contrato se presume gratuito,
por expresa disposición del Art. 1818 del CC.
CONTRATO DE SECUESTRO
(Art. 1857 al 1867)
1.- CONCEPTO
La palabra secuestro del latín "sequester – tris" persona a quien se
confía un depósito por dos litigantes.
El contrato del secuestro, llamado también secuestro convencional; es
aquel en virtud del cual dos o más personas confían a un tercero la
custodia y conservación de un bien o de pluralidad de bienes,
respecto de los cuales existe controversia, con la obligación de
4.2.- PRESTACIONES
Los depositantes entregan el bien en custodia y deberán abonar
las remuneraciones correspondientes al depositario.
El secuestro sólo procede cuando media controversia entre dos o más
personas y su duración sé prolonga hasta que termine el conflicto.
FIANZA
(Art. 1868 al 1905)
1.- CONCEPTO:
Es el contrato por el cual el fiador garantiza una obligación, esto es,
se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, si
esta no es cumplida por el deudor.
La fianza es un contrato que representa una obligación accesoria,
pues viene adherirse a una obligación principal a la que sirve de
garantía.
La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor sino de otro
fiador.
Este contrato se perfecciona entre acreedor y fiador, constituye un
contrato de garantía lo que determina su carácter accesorio.
6. Repetición
7. Excepciones
RENTA VITALICIA
(ART.1923 –1941)
1. CONCEPTO
Este contrato consiste en el otorgamiento de una pensión para que
sea abonada en forma mensual, anual o en cualquier otro término
durante la vida material de una o muchas personas a título oneroso
o por efecto de liberalidad.
Se constituye por escritura pública bajo pena de nulidad.
La Renta puede efectuarse a nombre del beneficiado, y muerto éste
cesa la renta.
CONTRATO DE FRANQUICIA
CONCEPTO
Una de las principales modalidades no convencionales de comercio,
es el denominado contrato de franchising o franquicia, a través del
cual se busca difundir un producto o servicio en un mercado distinto
Sujetos y elementos
SUJETOS
En el contrato de franquicia intervienen sujetos:
El franquiciante,
El franquiciado.
El franquiciante, es el que otorga la licencia a un comerciante
independiente para que venda productos o preste servicios de los
cuales el primero es titular. Generalmente estos sujetos son empresas
y están organizados en forma de sociedad anónima.
ELEMENTOS
El elemento personal del contrato está dado por las partes
contractuales, en ambos casos, se trata de personas naturales o
jurídicas, tanto en la parte franquiciante como del franquiciado,
quienes asumen las obligaciones que nacen del contrato.
El franquiciante, es la persona que otorga la licencia a un
comerciante independiente que vende los productos o preste servicios
de los cuales el primero es titular.
El franquiciado es un comerciante independiente que vende los
productos o presta los servicios de los que es titular el franquiciante.
Como elemento real del contrato tenemos el objeto del contrato, que
es la transmisión de derechos en usufructo, como son la marca, el
secreto comercial, el nombre comercial y la transmisión de
conocimientos sobre la política de ventas.
En razón de las múltiples prestaciones que se desarrollan existen
variedad de derechos que se resumen en el deseo del franquiciante de
conceder al franquiciado todos los derechos y relaciones necesarias
para que este forme parte de la cadena.
Otro elemento real es el área de actividad y exclusividad. Es usual
que se determine una zona geográfica de ubicación en el cual
operará el franquiciado no pudiéndose entender de los limites
señalados por el franquiciante. La cláusula de exclusividad es
reciproca para ambas partes. Por un lado el franquiciado no podrá
vender bienes en competencia con los del franquiciante, y por otra
parte, el franquiciante no podrá usar e mismo territorio de otros
franquiciados.
tiempo que es necesario para que este se haga conocido. Los contrato
de larga duración, cuya característica viene imponiéndose en los
contratos de naturaleza mercantil, no refleja la intención de las
partes y la buena fe de estos al celebrarlos que la voluntad es que la
relación contractual se mantenga en el tiempo, y que no sea posible
resolver el contrato por causa poco justificada, sino más bien por
causas que motiven una imposibilidad de continuar con el contrato.
No es ajeno a las partes el esfuerzo que asumen e franquiciado para
hacer frente al pago del canon por ingresar a la cadena, ni las
reformas que debe hacer por su propio riesgo en el local, cambios o
adecuaciones que responden a las características, formas
y colores del a empresa franquiciante. Este esfuerzo no puede ser
abruptamente resuelto, sin es que no media una causa que justifique
esta actitud en su verdadera dimensión.
Se trata de un contrato de prestaciones reciprocas porque ambas
partes se comprometen a cumplir las obligaciones pactadas. Es un
contrato que pertenece a la doctrina de derecho comercial por su
carácter eminentemente lucrativo y mercantil y del derecho
industrial por los derechos que se conceden en uso como son la
marca, el nombre comercial, el know how, las prácticas comerciales
de negocios, etc.
CLASES DE FRANQUICIAS
1) Franquicia de producto y marca registrada, se presenta cuando la
franquicia se contrae a la distribución y venta de productos con
marca registrada.
2) Franquicia de negocio llave en mano o paquete, esta categoría
consiste en una unidad completa de comercialización y explotación.
3) Franquicia de servicio, el franquiciante transmite el método o
procedimientos por el utilizado para la gestión del negocio, así como
el uso de la marca que simboliza la fórmula novedosa y original,
diferenciada en la prestación de servicios.
Naturaleza jurídica
En doctrina no se ha establecido cual es la naturaleza jurídica del
contrato de franquicia. Se piensa que es una aglutinación de
modalidades de diversos contratos (marca, licencia, distribución,
representación), aun cuando hay autores que lo califican como "una
de las formas de concesión más recientes" (Arrubla Páucar) En el
CARACTERES JURÍDICOS
Según lo hemos expresado, el contrato de franquicia incluye
variados matices contractuales. Sin embargo podemos señalar como
sus principales caracteres jurídicos los siguientes:
Es un contrato complejo, pues según se dijo presenta elemento que
son propios de la concesión, el know how, etc.
Es bilateral, ya que en sus relaciones existen los sujetos que hemos
mencionado con anterioridad.
Es un contrato atípico, pues en el Perú no está regido por una
normativa legal. Empero y en términos generales debemos
manifestar que este contrato se sujeta a las disposiciones generales
establecidas en el código civil y en particular al principio de
la libertad de configuración interna contractual contemplada por el
artículo 1354 de dicho código.
Es un negocio jurídico especial con tendencia a ser ubicado dentro de
la contratación mercantil.
Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que sea la
precedente y tiene lo que se llama vida propia.
Puede suceder en cambio que vaya acompañado
por contratos accesorios, como sería garantías reales o personales.
Es constitutivo, pues crea una situación jurídica determinada y no
tiene los caracteres singulares de los contratos modificativos,
regulatorios y resolutorios.
Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un sacrificio,
compensado por una ventaja y genera, por consiguiente,
enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. Ciertamente y
como sucede con otros contratos, esta onerosidad significa
necesariamente que exista equivalencia económica en las
prestaciones y cabe siempre que haya un desequilibrio real.
Es conmutativo, ya que cada uno de los sujetos intervinientes es
consiente al momento de crearse la relación obligacional al que se
parte de hechos ciertos y concretos, estimando anticipadamente el
sacrificio y la ventaja que correlativamente puedan producirse.
EL CONTRATO DE LEASING
INTRODUCCION
Los cambios son propios de la evolución histórica de los pueblos pero
los apreciados últimamente se distinguen de los sucedidos en otros
periodos de la historia, la intensidad de ellos, advertidos
fundamentalmente en el campo de la tecnología y
la informática produce un elevado envejecimiento de
los bienes de capital, convertidos en obsoletos no por el normal
desgaste de su uso, sino porque son desplazados por otros bienes más
sofisticados. Por ello que hay máquinas que quedan anticuadas antes
de ser puestas en servicio.
En este ambiente social y económico surge el leasing y se inserta en
el mercado financiero como una técnica de financiamiento de la
empresa complementaria a las tradicionales.
Debemos subrayar que el leasing no nace con el objeto de reemplazar
a las clásicas fórmulas de financiamiento, no obstante en un valioso
aporte a los prácticos para hacer frente a problemas financieros
muy difíciles de solucionar a través de los acostumbrados negocios
de créditos, ello aunado a la posibilidad de ir pagando la inversión
conforme vaya produciendo el activo.
En poco tiempo el leasing se ha convertido en uno de los más
importantes métodos de financiamiento en los países
industrializados; sin embargo en nuestro país llama a reflexionar el
descuido que la doctrina manifiesta respecto al estudio de este novel
medio de financiamiento que fue ideado para promover y no para
poseer, para estimular y no para gestionar.
El llamado arriendo financiero nació en el derecho anglosajón y se
dice que la paternidad le corresponde a D.P. Boothe Jr. Que arrendo
equipos para la fabricación de productos para el ejército de
los Estado Unidos en el año 1952, a cambio de un pago mensual por el
uso y con una opción de compra a la finalización
del arrendamiento para adquirirlo a un precio previamente
establecido.
El artículo 1677del código civil peruano de 1984 dice: " El contrato
de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y
supletoriamente, por el presente título y los artículos 1419 a 1425". Es
decir, del D.L. 212 y su actual norma que la regula D.L.299.
ANTECEDENTES HISTORICOS
ORIGENES PRIMITIVOS
3.2. En Europa.
Las empresas de leasing están agrupadas en la Federación Europea
de compañías de Equipamiento de Leasing (LEASEUROPE)
En Gran Bretaña fue el país europeo donde se practicó por primera
vez el leasing.
En Francia, país que tiene el mérito de haber sido el primero en dar
un estatuto legal ex professo para las operaciones y las empresas de
leasing.
Bélgica es otro de los países que cuenta con un estatuto legal para el
leasing.
En Italia, a pesar de no tener aún una legislación orgánica
en materia de leasing, su crecimiento es considerable, tal como lo
demuestran los datos que siempre con mayor frecuencia se brindan
con relación a los contratos en general, y al leasing en especial.
Este significativo crecimiento del leasing se presenta en otros países
de este continente y de otras partes del mundo: España, República
Popular China, La India, Indonesia, Corea. Sin embargo fue Japón el
país pionero del Leasing que en poco tiempo, se convirtió en uno de
los países líderes en Leasing.
3.3. En Latinoamérica
Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamérica también tiene su
Federación de Empresas de Leasing (FELELEASE), que agrupa a
diversas empresas del arrea con el objeto de promover la actividad
del leasing y dar a conocer la experiencia obtenida en diversos
países.
Debemos anotar que en esta parte de América, al igual que en
Europa en sus primeros años, las transacciones de leasing fueron
escasas. Sin embargo, la situación mejoró hacia la década del 80,
siendo Brasil el país en el que alcanzó su mayor auge. En los años
siguientes, a consecuencia de la crisis internacional, se registró una
inesperada caída; empero, en estos últimos años se observa una
notoria recuperación que nos lleva a pensar y abrigar esperanzas en
acercarnos al desarrollo alcanzado en otras latitudes.
DEFINICIONES DOCTRINARIAS
Descriptivas
El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que
una determinada entidad financiera (llamada Sociedad de
Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa para ceder su uso a
una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de pagar a esa
entidad una cantidad periódica (constante o variable). Transcurrida
la duración del contrato, el concesionario tiene la facultad de
adquirir la cosa a un precio determinado, que se denomina residual,
en cuanto a que su cálculo viene dado por la diferencia entre el
precio originario pagado por la sociedad de Arrendamiento
Financiero (más los intereses y gastos) y las cantidades abonadas por
el cesionario a esa sociedad. Si el cesionario no ejercita la opción de
adquirir la cosa, ha de devolverla a la sociedad de Arrendamiento
financiero, de no convenir con ella una prórroga del contrato
mediante el pago de cantidades periódicas más reducidas.
Jurídicas.
Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su
particularidad del leasing, su naturaleza contractual.
Se define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato complejo
de arrendamiento por el cual una parte, en lugar de adquirir un
bien de capital que necesita solicita de la otra parte que lo adquiera
y le concede su uso y goce por un periodo determinado, vencido el
cual podrá el locatario dar por terminado el contrato, restituir la
maquinaria obsoleta y celebrar un nuevo contrato sobre un bien de
capital al día con el progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del
contrato por un precio equivalente a su valor residual. Como
contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador una suma
periódica de dinero que se fija de manera de permitir la
1.1.- TIPICO
La clasificación de los contratos en típicos y atípicos es de muy
antigua data y se ha dado en todos los países con legislación positiva
vigente; no obstante, ella no tiene en el derecho moderno ni la misma
importancia ni el mismo sentido que en el derecho romano.
El leasing, esta institución financiera, tal como acontece hoy en los
países donde él tiene presencia significativa, en el Perú es un
contrato típico, y ello, en efecto, porque el Derecho positivo, luego de
individualizar el leasing a través de una serie de elementos y datos
peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulación:
primero, el Dec. Leg. 212, después del Dec. Leg. 299. Aunque, debemos
subrayar, el legislador, como ya es habitual ante la aparición de
nuevas instituciones contractuales, al redactar este dispositivo se ha
preocupado más de los aspectos tributarios y financieros que del
aspecto sustancial.
1.2.- PRINCIPAL
Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo, un fin
contractual propio y subsistente, sin relación necesaria con ningún
1.3.- CONSENSUAL
El contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de
financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para
contribuir a su modernización y, en efecto, a su eficiencia, no queda
al margen de esta realidad: su consensualidad es admitida por
unanimidad, pues ella en si resulta evidente. Por ello, cuando el
artículo 8 del Dec. Leg. 299 prescribe que "el contrato de
arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura
pública...", debemos, en puridad, interpretar tal exigencia sólo como
una formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere
para otorgar relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el
negocio es eficaz cualquiera sea la forma de exteriorización, sino el
sólo efecto de hacer posible la prueba de la existencia del contrato, o
de su contenido sobre la forma en el leasing nos referimos.
1.4.- ONEROSO
Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las partes
sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la intención
de procurarse una correspondiente ventaja: percibir una atribución
patrimonial, o un enriquecimiento proporcional, como
contraprestación. Son gratuitos (o lucrativos, o di lucro, o de
beneficencia), aquellos en los cuales una sola de las partes recibe una
ventaja patrimonial, o lucro (atribución patrimonial), y la otra sólo
soporta el sacrificio.
En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta
la empresa financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del
mismo durante un plazo inicial, se ve compensado con el pago del
canon periódico que recibe y, en su oportunidad, por el pago del
valor residual pactado para la ulterior transferencia de la
propiedad del bien. A su turno, la empresa usuaria surge un
sacrificio patrimonial al tener que pagar los respectivos cánones,
2.1.- DE FINANCIACION:
Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo que las más
marcada entre las particularidades del leasing es la de ser un
contrato de financiación. El predominio de esta finalidad es patente,
obvia, debido en lo fundamental a que el leasing tiene
como objetivo primario ofrecer a las empresas un canal de
financiamiento alternativo o complementario a las líneas de crédito
tradicionales. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora las
empresas tienen a su disposición, además de los tradicionales "capital
de riesgo" y "capital de crédito", otra constituida por el denominado
"capital de uso", de forma tal que, a la pacifica distinción entre
titularidad del capital (del Estado o accionistas privados) y
titularidad de dirección (de los ejecutivos o de los técnicos), se puede
agregar una ulterior subdistinción entre la titularidad del capital de
la empresa y la titularidad del capital de gestión.
2.2.- DE CAMBIO:
El contrato de leasing, permite la circulación de la riqueza, al
conceder el uso y goce económico de un bien, por un plazo
determinado, y al otorgar la totalidad de los poderes económicos que
tiene sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la opción de
compra; de otro, posibilita una mayor eficiencia y expansión de la
empresa usuaria, incrementando su producción y sus resultados la
vez que se incentiva la sustitución y renovación de los bienes de
capital, impulsando, en consecuencia, el desarrollo del sector de la
industria y el comercio.
Conclusiones
1. El hecho de que la empresa leasing establezca como valor residual
una cuota simbólica está creando una tendencia a que la empresa
usuaria adquiera en forma definitiva el bien o equipo por lo que se
desnaturaliza al leasing ya que estaríamos frente a una simple
CONTRATOS ASOCIATIVOS
CONTRATO OFFSHORE
EL CONTRATO BANCARIO
1. el mutuo o préstamo
1
Modificada mediante Decreto Legislativo N.º 1028 del 22 de junio de 2008.
2. el crédito
4. la apertura de crédito
Por la apertura de crédito, un banco se compromete con su cliente a
otorgarle créditos de dinero o de firma, directamente a él o a un
tercero que le indique, dentro de ciertos límites cuantitativos y
mediante el pago de una remuneración, vía intereses o comisiones. De
6. el factoring
7. el anticipo o adelanto
9. la tarjeta de crédito
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
EL CONTRATO DE UNDERWRITING
DEFINICIÓN.
La doctrina define al contrato de underwriting de distintas
maneras, para tal efecto traeré a colación los conceptos más
relevantes y concordantes con la aplicación de éste contrato en el
Perú.
Es así, que Arias - Schreiber Pezet citado por Bravo Melgar afirma
que el underwriting, al cual prefiere denominarlo contrato de
emisión y colocación de títulos valores, es un contrato
de naturaleza financiera, en virtud del cual una empresa que asume
la condición de emisora de títulos valores encarga a otra,
generalmente un banco o una entidad financiera, su colocación en el
mercado, actuando como intermediaria y pudiendo hasta
garantizar la operación de ser el caso.
DEFINICION.
Debido a que no implica ningún tipo de contrato, los socios deben ser
responsables, en igualdad, por consecuencias positivas o negativas de
la ejecución del proceso.
Por consiguiente estas formas asociativas, son utilizadas en general,
por empresas que tienen intereses en común, y que por presentar
carencias o dificultades para lograr un fin específico, no pueden
encarar individualmente el proyecto.
Otra razón de peso sería que resolvieron que el trabajo compartido
hace más eficiente el uso de los recursos.
Los Joint Ventures son métodos muy conocidos en Estados Unidos y
Canadá, para la expansión de negocios.
Las grandes y las medianas corporaciones ya se están juntando, las
pequeñas empresas también lo pueden hacer sobre unas mínimas
bases formales.
En Latinoamérica, sólo se están empezando a conocer e implantar
formalmente.
No existe ninguna regulación específica al respecto de los Joint
Ventures.
Los socios de un Joint Venture deben tener equidad, según
un método de proposición cerrada que ellos mismos impongan. Las
partes interesadas deben acogerse a los límites de un plan que ellos
mismos implementen, estableciendo qué aportará cada uno al
proyecto y qué esperan de la sociedad de Joint Venture.
Cláusulas Para Crear Un Joint Venture.
Definir el objetivo principal: Debe ser un objetivo del que todas las
partes se van a ver beneficiadas.
Presupuestar costos de inversión requeridos:
Dinero
Tiempo
Especificar la contribución de las partes:
Recursos físicos.
Recursos financieros.
Recursos tecnológicos.
Talento humano.
Detallar los procesos administrativos y control de la operación.
dividirían entre los socios o cualquier otra forma en que los socios
hubiesen quedado de acuerdo.
8.- CLAUSULAS RELATIVAS A IMPUESTOS.
Otra de las cláusulas que debe contener el contrato es la relativa al
pago de impuestos, en donde se debe considerar, que cada país tiene
sus propias normas en lo que a pago de impuestos se refiere, por lo
que se deberá establecer a cargo de quien corre la obligación de
cubrir el pago de impuestos, si a uno de los socios, o a la empresa, y
de que manera se hará. De la misma manera se debe establecer si se
harán deducciones de impuestos a las ganancias de los socios antes o
después de haberlas entregado, etc.
9.- CLAUSULA DE MONEDA.
Se debe fijar en el contrato el tipo de moneda que se tomará como
base para todas las transacciones referentes al Joint Venture, esto es
con la finalidad de brindar seguridad a los inversionistas y sobre
todo a los extranjeros cuando el Joint Venture se realizará con un
socio de un país en donde el tipo de cambio puede variar en
cualquier momento.
Por su duración
I. Elementos formales
Son:
La solicitud de la tarjeta efectuada por el titular o por la persona
que contrata en favor de otro. En la práctica, los bancos
EL CONTRATO DE COMMODITIES
-recursos madereros
-el maíz
-el carbón
-el plutonio
-el litio
-el salitre
Contratos de LME:
EL CONTRATO DE MERCHANDISING
trate, sin embargo deduce que entre ellos existe una vinculación
económica. En segundo lugar, estos elementos distintivos deben ser
reputados o populares. En términos generales, los bienes inmateriales
que son utilizados para individualizar productos o servicios son
conocidos por una gran parte del público y, además, gozan de
capacidad para atraer o “seducir” a los consumidores. Se explota su
valor publicitario y sugestivo. Por ello se puede afirmar sin ningún
género de duda que estos elementos desempeñan, al igual que
determinadas marcas, una función publicitaria. Se trata de
atributos que, por sí mismos, son capaces de vender los productos.
Este es el rasgo característico que reúnen estos bienes. Y, este es, en
realidad, el factor que motiva la adquisición de un producto o de un
servicio por parte del consumidor. En consecuencia, es también el
rasgo que determina que un empresario aproveche este valor para
comercializar sus productos o servicios. En definitiva, hay que
subrayar que el consumidor que adquiere un producto o un servicio
distinguido con una marca de renombre, una obra protegida por los
derechos de autor o un aspecto determinado de la imagen de una
persona famosa actúa movido precisamente porque reconoce esos
atributos y desea identificarse con ellos. El consumidor adquiere el
producto a sabiendas de la licitud del uso de ese signo ya que es
capaz de reconocer la existencia de una vinculación económica
entre el fabricante y distribuidor del producto o servicio y el titular
del derecho que protege el bien inmaterial del que se trate.
EL CONTRATO DE SWAT
EL CONTRATO DE POOL
CONTRATO DE CORRETAJE.
La Convención regula:
1. La formación del contrato de compraventa (Parte II "Formación
del contrato"), siempre que esta parte no haya sido excluida por el
Estado contratante de que se trate. Hay que tener en cuenta que no
todos los países firmantes han ratificado esta parte de la CV, con lo
cual lo dispuesto aquí por la Convención no se aplicará siempre.
2. Transmitir su propiedad
3. Entregar los documentos relacionados con aquéllas
Esto parece ser una contradicción con el artículo 14, que establece la
necesidad de un precio determinado o determinable desde el
principio. Sin embargo, esto ha sido resuelto por la doctrina, que
encuentra campos de aplicación diferentes para cada artículo, de
forma que el art. 14 se referiría a la validez de la oferta simplemente
mientras que el art. 55 trataría del contrato en general. Además es
necesario tener en cuenta que las reglas de la CV son de libre
aplicación, y que la Convención prevé la posibilidad de que los
estados la ratifiquen parcialmente, de forma que no acepten la Parte
II sobre la Formación del Contrato.
Este punto no es tratado por la CV, que tampoco trata temas como
los posibles modos de pago admisibles ni la moneda de pago. Todo
esto será determinado por las partes, pero en caso de silencio el pago
se realizará normalmente en la moneda del lugar donde se produzca
dicho pago, por eso es muy importante estipular algo al respecto.
La CV determina que el comprador deberá pagar el precio en la
fecha determinada o determinable según el contrato o la CV. En caso
de silencio, hay dos posibilidades:
1. Si no hay transporte, el comprador deberá pagarlo cuando el
vendedor ponga a su disposición las mercaderías o los documentos
que las representen.
2. Si deben ser transportadas, el vendedor podrá expedirlas
condicionando la puesta en poder de las mercaderías o los
documentos que las representan solamente contra pago del precio.
Hay que precisar que el comprador no será obligado a pagar el
precio más que cuando haya podido examinar las mercaderías a
menos que la modalidad de entrega o de pago lo impida.
El pago deberá realizarse en el lugar convenido por las partes. En
caso de que nada haya sido pactado, éste tendrá lugar en el
establecimiento del vendedor, pero si el pago debe hacerse contra
entrega de mercaderías o de documentos, donde tenga lugar dicha
entrega.
Obligación de recibir las mercaderías
CONTRATOSINFORMÁTICOS
CONTRATO DE SECURITIZACIÓN
Con el transcurso del tiempo, la economía y el sistema económico se
han ido desarrollando y evolucionan hacia nuevos tipos de negocios
y transacciones. Este desarrollo se acentúa aún más en mercado
financiero, donde continuamente surgen nuevas variantes e
inversiones ya sea en el aspecto del otorgamiento del financiamiento,
como en el de nuevas propuestas para los inversores. En el mundo, la
Securitización comienza a ser utilizada en la década de los setenta,
siendo EEUU el país que más la ha aplicado y desarrollado.
Concepto
La palabra "securitie", equivale a lo que se denomina como "valor".
La Securitización (Titulación) tuvo sus orígenes en la década de los
70, como consecuencia de las alzas de interés en el otorgamiento de
créditos y de la necesidad de las entidades financieras de reducir
costos para la obtención de fondos. etc. La Securitización es una
transformación de activos ilíquidos en títulos valores negociables, es
decir activos más líquidos.
¿Qué es la Securitización?
Es un moderno instrumento de financiación con el que cuentan los
agentes económicos y financieros en las economías más
desarrolladas. Consiste en la cesión de créditos, cuentas a cobrar o
cualquier tipo de activo, presente o futuro, generador de flujos de
caja que sean de algún modo estimables o numerables. Los títulos que
PARA EL INVERSOR
Es una nueva alternativa con riesgo acotado.
Obtiene mejor rendimiento, en compensación al riesgo
crediticio.
Simplifica la evaluación del riesgo.
Da posibilidad de hacer líquido el título en el mercado
secundario.
Permite la participación directa en grandes inversiones.
Tomador o Underwriter:
Garante o mejorador:
Se le llama así a la persona que otorgue garantías adiciónales a las
que ofrece el patrimonio titulizado para el pago de los derechos que
confieren los valores emitidos en virtud de procesos de totalización.
Calificador de riesgo:
Son las sociedades calificadoras de riesgo, que tienen como función
la determinación de la calidad y seguridad de los valores que serán
emitidos.
Depositario:
Los títulos de crédito y valores que integran los activos de estos
patrimonios separados deben ser entregados en custodia a bancos,
sociedades financieras, empresas de depósito u otro ente
especializado para estos efectos.
Inversores:
Las empresas o particulares que adquieren los bonos