COMERCIAL

ENERO 28 (CLASE 1)
DR. SAUL SOTOMONTE
¿A qué nos referimos cuando hablamos de derecho comercial? Cuando hablamos de derecho comercial nos
referimos a una parte del ordenamiento jurídico que regula la actividad comercial, la actividad del mundo de
los negocios, la actividad económica.
Es común que en la vida diaria se escuchen otras acepciones que se refieren a lo mismo, se oye hablar de
derecho de los negocios, derecho económico, derecho empresarial.

El comercio empezó siendo una labor de intermediación.

Si nos preguntáramos ¿qué área del derecho apareció primero? Casi que podemos decir que el derecho
comercial, porque el derecho comercial pareció en las sociedades primitivas como las practicas que se
aplicaban al intercambio de productos, y el comercio nació primero que todo porque en la medida en que
hubo la necesidad de satisfacer necesidades, la gente se fue apropiando de las cosas, aparece el concepto
de propiedad privada, en las tribus primitivas la gente se iba de caza y el producto que yo había cazado era
¨mío¨, era apropiado por el cazador, el otro se iba al bosque a buscar frutos y el producto de esa búsqueda
era suyo, y en el momento en que se intercambian los frutos con el producto de la caza, surge el comercio, es
una actividad comercial.

Después, esa actividad de intermediación que inicialmente fue sobre bienes muebles (la apropiación y la
relación jurídica entorno a los bienes inmuebles fue posterior) y para satisfacer necesidades como el hambre,
el comercio, mucho mas adelante ese intermediario, comerciante, se volvió un fabricante también porque vio
que era buen negocio, mas adelante se copó a la parte de los servicios.
Hoy lo que llamamos derecho comercial se ocupa de toda la actividad económica, todas las actividades hoy
en día están comercializadas (ejemplo de la Señora Piraquive, hasta las iglesias son un negocio, son
empresas).

¿Cuál es el eje fundamental de la actividad comercial?, ¿el mundo del comercio con qué se da? El
instrumento fundamental es el contrato. Teniendo en cuenta que el contrato es el instrumento fundamental, y
que este hace parte del gran esquema del negocio jurídico, hay quienes en lugar de hablar de derecho
comercial hablan de derecho de los negocios, dándole mayor significado al instrumento; Y como esa actividad
comercial tiene como eje fundamental la llamada empresa (organización de los factores de producción, capital
y trabajo), entonces hay otros que hablan de derecho empresarial; y como la actividad comercial se
generalizó y copó todos los ciclos del proceso económico, toda conducta económica de un individuo, hay
otros que lo llaman derecho económico… Pero todas las acepciones se refieren al mismo fenómeno (El Dr.
Sotomonte se inclina más por la escuela del derecho empresarial).

La materia está dividida por módulos que los dictan distintos profesores que están involucrados en su vida
profesional, en el día a día con cada uno de esos temas.

DR. LUIS FERNANDO SABOGAL

Blog: dercomercialuexternado.blogspot.com
En el blog de la materia hay una serie de enlaces con paginas web que resultan de interés y complemento
para la materia que vamos a abordar, hay un enlace a la revista del Departamento de Derecho comercial, que
es la revista e-mercatoria en donde se encuentran los artículos de investigación de los profesores, las normas
más importantes de la materia, enlaces a jurisprudencia.
Hay una segunda sección en donde está toda la bibliografía dividida por temas en lo que corresponde al
primer semestre (el segundo semestre en el que se maneja el tema de sociedades, se trabaja con un blog
distinto que es el de sociedades).

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En el blog se va actualizando la información de manera constante para que se conozca la bibliografía que se
está manejando actualmente, en esta medida se va colocando a forma de entrada con la bibliografía
especifica de la materia.

En las primeras clases de introducción e historia del derecho no se va a hacer un análisis como tal de las
lecturas, pero se van a dejar en la bibliografía.
A partir de la tercera clase, que es el tema de la mercantilidad (tercera clase del Dr. Sotomonte), la siguiente
clase (la cuarta), será un análisis de lectura (hay una bibliografía obligatoria, y una bibliografía de lectura
sugerida).
En los primeros temas no se verán artículos muy novedosos porque son temas muy clásicos. La idea es que
después de las tres primeras clases el Dr. Sotomonte da una clase en la que hace una introducción del tema,
la siguiente clase la da el Dr. Sabogal quien propone unas lecturas las cuales se van a discutir entre todos, y
se continúa así de manera intercalada con el siguiente tema.

Para los exámenes es necesario leer la bibliografía obligatoria y las normas que se vayan analizando… Es
recomendable presentar los parciales, quienes se esperan para los semestrales y el final, el Dr. Sotomonte es
más exigente.

Quienes estén interesados en alguno de los temas que se vayan desarrollando en la materia, pueden
preparar el tema y presentar un plan de trabajo para exponerlo y así tener una posible bonificación si la
exposición es brillante.

ENERO 29 (CLASE 2)
DR. SAUL SOTOMONTE

Ubicación del derecho comercial.

El derecho es el conjunto de normas que regula las relaciones de la comunidad, dentro está el derecho
público que se refiere a las relaciones del Estado y las relaciones de éste con los particulares, también está el
derecho privado que se refiere a las relaciones entre particulares.
Pero esa frontera entre derecho público y derecho privado a veces se desvanece, por ejemplo hay ocasiones
en que el Estado se comporta como un particular y se le aplican también normas de derecho privado como
cuando el Estado presta servicios públicos, cuando el Estado se vuelve empresario, tiene su propio estatuto
de derecho público, pero en las relaciones comerciales se le aplican las reglas de los particulares. De igual
manera hay ocasiones en que los particulares se comportan como Estado, por ejemplo cuando se le permite
la prestación de servicios públicos, además del estatuto privado, de cierta forma se le aplican normas de
derecho público. Además de lo anterior también hay las llamadas empresas de economía mixta donde hay
participación del Estado y hay participación de particulares, allí se aplican de una u otra forma normas de
derecho privado y normas de derecho público.

Además, según el sistema económico, según el grado de desarrollo que se tenga, hay una mayor o menor
injerencia del Estado en la actividad de los particulares y por ende en las normas de derecho público. Cuando
existían las libertades económicas absolutas, esto en materia contractual se traducía en libertad contractual,
se podía hacer lo que se quisiera en materia contractual, cuando aparece el capitalismo de Estado, la Unión
Soviética, que es una organización político-económica sin libertad contractual, el Estado decía cuánto para el
plan de desarrollo se iba a invertir en generar determinados kilovatios de energía, entonces se necesitan
tantas empresas para generarlos, para tener esas empresas se deben tener determinados contratos, y era el
mismo Estado el que decía qué hacer cuando no se cumplía el contrato, o cuándo se terminaba el contrato o
cuándo no era posible que se continuara con el contrato.

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Pero aparece la política de intervencionismo de Estado. La libertad económica total trajo un calentamiento del
sistema económico, se da la crisis del 29, aparece John M Keynes quien decía que el sistema iba a colapsar,
y dijo que para que no colapsara el sistema había que crear una capacidad de consumo, para que así haya
demanda, y habiendo demanda hay producción, y habiendo producción hay empleo, y habiendo empleo hay
ingresos, estableció lo que llamó la política de ingresos y salarios, esto se tradujo en el sistema jurídico-
político en el llamado intervencionismo de Estado, que el Estado debía intervenir en las actividades de los
particulares para corregir las fallas del sistema económico (hoy diríamos que el Estado debe intervenir para
mejorar el nivel de vida de la comunidad).

¿Qué papel juega el derecho comercial dentro de este organigrama?

Cuando hablábamos derecho comercial inicialmente nos referíamos solamente al derecho civil. Nosotros
estamos dentro de la estructura que nos dejó el sistema romano-germano, en términos económicos de lo
primero que se ocupó fue de la tierra y de la familia (relaciones padre e hijo y viceversa), era lo que le
generaba alimentos, donde vivía, lo que primero apareció allí fue el derecho civil entendido como aquel que
se ocupa del estatuto personal, de la familia, de la propiedad. Si bien desde la antigüedad existía una
estructura jurídica que podría llamarse derecho público porque cuando en las tribus primitivas se aceptó la
autoridad del más fuerte, ese era el Estado, la relación de padre e hijo de aquel entonces era derecho de
familia, y en términos económicos el tema del que se ocupaban era el de la tierra, derecho civil, pero en las
sociedad más antiguas existió el comercio, se suplían las necesidades como el hambre por medio del
intercambio de productos, y eso es una actividad comercial.
En los textos más antiguos, hay un libro que se llama “La ley más antigua”, el cual trae traducciones de
acuerdos contractuales en los cuales se evidencian minutas de acuerdos contractuales que son incluso
mejores elaboradas que las que se realizan hoy… El derecho existe desde los tiempos más remotos y la
actividad comercial también.

Pero lo cierto es que en la antigüedad no podemos hablar en estricto sentido de un Estatuto comercial, y en
Roma tampoco, los romanos no tuvieron Estatuto autónomo para la actividad comercial (ellos consideraban el
comercio una actividad innoble), así pasó a Europa, no había un Estatuto de derecho comercial, por eso
cuando se hablaba de derecho privado siempre se refería al derecho civil, porque hasta ese momento en
términos económicos lo que se conocía era la relación del individuo con la tierra. Se necesitó que hubiera un
nuevo fenómeno económico, el intercambio, el valor de los bienes muebles, situarse entre el fabricante y el
comprador (consumidor) y hacer esa labor de determinación, esa actividad hay que regularla, esa
reglamentación que regulaba esa nueva actividad se llamó derecho comercial, entonces el derecho privado
no es solamente ya derecho civil sino también derecho comercial.
El derecho comercial corresponde mas al derecho privado, tiene su matriz en el derecho civil, tanto que el
articulo 822 del Código de Comercio en materia contractual, que es fundamental en materia comercial, se
remite al régimen civil en la formación y en todo lo que tiene que ver con la sustancia contractualista del
derecho comercial.

Hoy en día no se puede decir que el derecho comercial sea parte exclusivamente del derecho privado, sino
que también tiene algo de derecho público.

ENERO 30 (CLASE 3)
DR. SAUL SOTOMONTE

El derecho comercial es el ordenamiento jurídico que se ocupa de la actividad económica, de la actividad

comercial, del intercambio, ha tenido su evolución.
La actividad económica del individuo empezó siendo basada en la tierra, en la propiedad mobiliaria, el
comercio, intercambio de bienes y de servicios, siempre ha existido desde los tiempos más remotos, desde

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los tiempos en que había la necesidad de supervivencia del ser humano, vino el intercambio de productos, y
ese intercambio es comercio, y en todas las civilizaciones siempre existió el derecho comercial, normas
aplicables a esas actividades, al igual que siempre han existido normas que buscaran regular la actividad del
poder público y han venido teniendo su desarrollo.
La civilización occidental se formó con aporte del pensamiento griego, la construcción jurídica de los romanos,
y el aporte del judaísmo a través del cristianismo. Desde tiempos inmemoriales la actividad económica del
individuo se basó en la tierra, por eso la parte del derecho que se ocupó de la propiedad y del trabajo de la
tierra fue el derecho civil, fue posteriormente que apareció como concepto económico-jurídico el valor de lo
mobiliario, lo cual dio nacimiento a la actividad comercial.
El valor de lo mobiliario dio surgimiento a la actividad comercial, el hecho de haber objetos que se pudieran
desplazar, de llevarlos de quien lo estaba fabricando (en aquel entonces el taller artesanal), a la feria, o al
consumidor puerta a puerta, el comerciante, esa nueva conducta que empezó siendo una labor de
intercambio fue la que dio origen al derecho comercial. Ese comerciante se dio cuenta que quien fabricaba los
productos (el artesano, después la fábrica) ganaba, que era rentable fabricar, también se dedicó a fabricar
(copó la etapa de la producción), el comerciante se dio cuenta que necesitaba de servicios (que le
transportaran las cosas, la comercialización, personal que hiciera una u otra cosa), entonces copó la etapa de
los servicios también, el mundo de los servicios se volvió comercial.

Todo el ciclo económico vino a ser copado por el comerciante, por eso hoy el derecho comercial (que nació
como el derecho del intercambio), o derecho de los negocios, o empresarial, se ocupa de todo el proceso
económico, y aun más como toda la actividad económica se ha comercializado, en el sentido de que todo está
bajo el parámetro de la conducta repetitiva del comerciante (un comportamiento económico es aquel en
donde está uno buscando utilidad, pero puede ser un comportamiento económico aislado, una persona
compra una casa y después la vende, no va a pensar venderla perdiéndole, quiere ganarle, pero lo hizo
ocasionalmente, pero si esa persona se dedica a comprar casas para vender entonces ya se vuelve una
actividad comercial, y todo se ha ido comercializando).
Las sociedades son personas jurídicas para el desarrollo de actividades comerciales (si la actividad
económica de esa sociedad no es comercial, entonces estaremos frente a una sociedad civil; pero ya casi no
existen las sociedades civiles, todo se ha ido comercializando).

Hay quienes afirma que el derecho civil se ha comercializado, eso no es cierto, lo que se ha comercializado
son todas las actividades de la sociedad.

Existió la escuela del mercantilismo. Antes de aparecer en el mundo de aparecer en el mundo occidental la
actividad comercial como una disciplina de la vida diaria, existía el feudalismo que estaba montado sobre el
trabajo de la tierra, y que tenía una escuela que lo fundamentaba (los fisiócratas), y tenía un soporte político, y
tenía un soporte religioso (la influencia católica, apostólica y romana), pero surgió una nueva actividad y
necesitaba un soporte una doctrina, y fue el mercantilismo, y ese mercantilismo alimentó la etapa de
intermediación, cuando se pasa del taller artesanal a la fábrica, vienen las libertades económicas (fue todo un
proceso de cambio, pro ejemplo la revolución francesa no se dio en un día determinado, sino que fue todo un
proceso que se venía gestando y que finalizó con la revolución), el capitalismo, y ese capitalismo alimentó
todo el proceso de producción y comercialización por parte de los comerciantes.

En el mundo contemporáneo tenemos la sociedad de consumo (hija del capitalismo), el consumir se volvió
una disciplina (“vamos al centro comercial” ¿a comprar qué cosa? “no importa, lo que sea”).

La sociedad de consumo ha cambiado todos los parámetros de la sociedad, cuando se estructuró este nuevo
derecho, se montó sobre unos pilares fundamentales como fueron: La Propiedad privada, La Libertad, una
sociedad con un orden jurídico, y la acción del Estado mediante la administración de justicia y el
mantenimiento del orden… En materia comercial-económica Napoleón nombró una comisión que redactó el
Código de Comercio de 1807 que recogió todo el proceso, y todo montado sobre estos pilares.

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El derecho comercial es el soporte jurídico del capitalismo, y todo este cambio se dio a raíz de una nueva
acumulación de capitales, quienes detentan los medios de producción de una sociedad establecen las
normas, apareció esa nueva actividad como disciplina (antes existía el comercio pero no como actividad
debidamente organizada), la nueva clase, los burgueses, los comerciantes, detentaron el poder, eran los
nuevos ricos, y al controlar la sociedad establecieron los nuevos parámetros que ellos necesitaban… Por
ejemplo, en lo jurídico, el derecho existente era una organización de derecho útil al feudalismo, no estaba
mirando al comercio, cuando apareció la nueva clase soportada en el mercantilismo, esa nueva clase cambió
la superestructura, la nueva clase empezó a hacer el cambio, vieron que lo jurídico que había no les servía
porque era demasiado formalista, y las necesidades del comercio desde aquel entonces busca que las
decisiones se tomen rápidamente, que todo se haga más rápido (por eso el comerciante prefiere irse a un
proceso de arbitraje para que le solucionen el problema en 6 meses o antes, y no a un proceso ordinario
porque eso vale mucho), crearon su propio derecho, y esas practicas fue el derecho comercial, y luego esas
prácticas, ante la fuerza económica de la clase tuvieron que ser recogidas por los príncipes, luego el gran
catalizador, que fue Napoleón (la comisión de 1807), recoge todo eso en el Código de Comercio de 1807.
La actividad de los comerciantes se siguió extendiendo, en el mundo contemporáneo no hay quien no tenga
que ver con una relación comercial (desde que nos levantamos en la mañana y abrimos la llave para
bañarnos, ahí ya estamos frente a una relación comercial porque ese suministro de agua es una relación
comercial, cuando nos montamos a un bus se presenta una relación comercial, el derecho comercial está en
todas partes, no se puede ser ajeno al derecho comercial).

Ese nuevo orden, transformó todo, transformó lo jurídico, y aparece el derecho comercial, en lo político, dejó a
un lado la estructura del concepto del poder divino, el poder de la monarquía y empieza a dar los primeros
pasos para la democracia representativa (inicialmente el derecho de voto sólo lo tenían los propietarios y poco
a poco fue cambiando), en lo artístico, aparece el renacimiento (regresar a lo clásico en la parte cultural,
volver a lo griego, esto se debe a la presión misma del nuevo orden que establecieron los comerciantes,
porque el comerciante normalmente no es una persona culta que sepa mucho, sino que es una persona que
sabe hacer plata, entonces estimula la cultura, compra la mejor pintura, etc).
El renacimiento liberó al individuo frente a Dios, dentro de la tradición católica, apostólica y romana, el
individuo era un esclavo de Dios, el hombre había venido a la tierra para sufrir, cambió las cosas en el orden
religioso, la iglesia católica, apostólica y romana, malinterpretando la Biblia condenaba a la actividad del
comercio, y con mayor razón el préstamo de dinero con intereses, pero lo hacía fundamentalmente porque
esa nueva actividad estaba desplazando el poder del príncipe, que era su aliado, la Iglesia se iba quedando
sin poder, por eso esa presión.

Aparece Lutero, la nueva clase, así como resultó de una escuela económica que fue el mercantilismo, se
necesitó de un soporte religioso que reconozca que la inseguridad del ser humano es psíquica, entonces
aparece Lutero controvirtiendo la posición de la Iglesia católica, apostólica y romana, diciendo que el ser
humano no está condenado sino que está predestinado (si está predestinado a ser rico, ahí tiene seguro el
camino del éxito, pero debe ser solidario, debe ayudar a los demás, de ahí el concepto de los diezmos), y
después el Calvinismo dice que eso es tan cierto que entre más rico sea el hombre más posibilidades tiene de
ir al cielo…. El calvinismo se volvió el soporte del capitalismo.
La Iglesia al ver que el poder económico se había desplazado a una clase que ella condenaba, buscó fuentes
de entendimiento con esa clase, empezó a recibir prestamos, donaciones de los comerciantes, y la forma de
justificar esas relaciones fue prometiendo el paraíso, la Iglesia escrituró la venta del cielo a futuro, Lutero
condenó ese mercado y ese sentido mercantilista de la Iglesia. Hoy el Papa Francisco se parece mucho a
Lutero, el mensaje que da es el de la humildad, la sencillez, la ayuda a los desvalidos.
Entonces así vemos como una nueva ramificación de la Iglesia crea un nuevo orden, y así se creó el derecho
comercial.

En cuanto al tema económico, está Max Weber, con su libro el Estirpe Protestante del Capitalismo.

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Según el Dr. Sotomonte, este derecho comercial que siempre ha existido, él lo llamaría el derecho del
mercado, porque la generalización de la actividad económica ha hecho que el derecho comercial se aplique a
todo, no hay momento en donde no esté el derecho comercial inmerso, como se generalizó la actividad
comercial, es el mercado el que está determinando el comportamiento de la sociedad, ya no es el Estado el
que determina el proceder diario de los agentes económicos, sino que es la conducta de los agentes
económicos la que está condicionando al Estado (en noticias normalmente se escucha “es que el mercado
exige que se regule este tema”, “vamos a ver cómo reacciona el mercado ante estas nuevas medidas”, etc.).

Hay un analista francés que en su libro “Breve historia del futuro” comenta como la fuerza de la sociedad de
consumo, la fuerza del mercado transformó todo, hasta el punto de que el mismo desarrollo institucional de la
democracia se debe al mercado, y según el Dr. Sotomonte en cierta medida tiene razón porque la democracia
busca hacernos iguales, que todos tengamos las mismas posibilidades, pero mirado desde la sociedad de
consumo, esas posibilidades se concretan en que todos podamos consumir lo mismo, todos tengamos
derecho al consumismo, nacemos, nos sueltan y empezamos a consumir, y el mercado está transformando
toda la estructura jurídica sobre la que se montó ese nuevo sistema.
Lo importante no es tanto tener los medios de producción, sino tener el control de los mismos (no sirve de
nada tener 2 tractomulas parqueadas en la casa, lo importante es tenerlas trabajando), no sirve de nada
hacer propietario de tierra a las personas (reforma agraria), lo importante es que esas personas sepan como
trabajar la tierra.

Es tanta la generalización que ha tenido el mercado, que hoy tenemos que por ejemplo una cadena de
almacenes como Éxito puede llegar a vender más de 20mil pares de zapatos para la temporada escolar, pero
vayan a ver cuántos problemas no tienen esos zapatos, cuántas demandas no hay por esos zapatos y ¿quién
atiende esos miles de problemas?, por eso se creó el estatuto de protección al consumidor, ante las nueva
estructura del Estado de grandes superficies, hay que proteger a ese consumidor.

Hoy en la organización económica contemporánea, las mismas necesidades del mercado crecen, casi todo
viene en el contrato (uno compra un celular y le entregan como 4 páginas de letra pequeña donde está todo
regulado), y uno reclama y le dicen a uno, lea el renglón X, mire lo que dice ahí, todo está siendo regulado por
el mercado, y la fuerza de la ley dentro del enunciado contractual también se va disminuyendo.

Así como crece el mercado, también crecen los delitos económicos por el mundo, cada vez se ve más
personal de seguridad para proteger la seguridad de los agentes, cada vez más también aumenta el campo
de la responsabilidad, las compañías de seguro protegen ante casi todas las adversidades y situaciones,
entonces ya nadie es responsable (una vez en Argentina hubo un accidente de tránsito y cuando llegaron los
agentes preguntaron quién tenia seguro, y el que dijo que él, entonces dijeron que él era responsable).
Lo que empezó siendo la situación de pequeños vendedores, creó un nuevo orden que se ha tomado todos
los rincones del mundo.

FEBRERO 4 (CLASE 4)
DR. SAUL SOTOMONTE

El derecho comercial es la parte del ordenamiento jurídico que se ocupa de la actividad comercial,
entendiendo por actividad comercial toda aquella actividad económica que se desarrolla de forma reiterada,
de forma repetitiva con el máximo animo de lucro.
Lo que caracteriza la actividad comercial es el animo de lucro, hay otras actividades que tienen animo de
lucro, pero la diferencia es que la comercial se hace de forma reiterada, y de manera organizada, por eso los
comerciantes mismo crearon su propio derecho.

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En cada momento histórico de la humanidad, quien se apropie de los medios o instrumentos de producción,
va creando su propio derecho.
Se da el feudalismo (estaba el príncipe, el señor feudal y la Iglesia Católica, lo fundamental era la tierra, la
propiedad inmobiliaria, fisiócratas), después una nueva actividad, aparece el mercantilismo (o escuela
económica, lo fundamental era la propiedad mobiliaria, los muebles que permiten el intercambio, el
protagonista era el comerciante, el burgués, la estructura del feudalismo era una estructura cerrada, la del
mercantilismo también, esta nueva clase que aparece crea su propio derecho, crea todas las formas de
comportamiento de acuerdo a sus intereses, eran excluyentes), luego hubo un gran cambio, a la liberación del
individuo, las libertades económicas, cada quien podía hacer en materia económica lo que quisiera (dejar
hacer, dejar pasar), aparece el capitalismo (apareció como protagonista la actividad comercial,
fundamentalmente la sociedad anónima –SA., que es la vertebra del sistema capitalista; las sociedades son
una aplicación más de la técnica de la personificación jurídica, los comerciantes necesitaron recursos y
manejar el tema de la responsabilidad, y en el capitalismo que estaba totalmente despersonalizado, que había
una libertad absoluta, se inventaron el máximo sistema de concentración de recursos para grandes empresas,
por eso crearon la sociedad anónima, no pertenecía a nadie, y aun no pertenecen a nadie, nadie puede decir
que controla la General Motor, es un fondo de inversión, se hacen grandes especulaciones con las acciones
de la GM, cualquiera puede ser accionista de la GM incluso sin saberlo, porque entregamos nuestros ahorros
a un fondo de inversión, y este fondo de inversión un día compra acciones de la General, a los días las vende
y compra acciones de otra empresa, etc.).

En el mundo contemporáneo tenemos la sociedad de consumo, que es hija legitima del capitalismo. La
situación que se vive en cada momento histórico hace que se haya tenido que ir cambiando la estructura
normativa, ya la propiedad privada en el mundo contemporáneo no es fundamental (no es fundamental ser
dueño de los medios e instrumentos de producción, no sirve de nada tener unas tractomulas guardadas en el
garaje de la casa, lo que interesa es tenerlas trabajando).
Esos comerciantes, así como crearon su propio derecho, presionaron por un nuevo fundamento religioso,
empezó siendo el protestantismo, y luego el calvinismo. Nuevas formas de manifestación artística, en el
feudalismo los grandes músicos componían e interpretaban para el príncipe, los comerciantes tuvieron la idea
del concierto, en que un grupo selecto, pero menos excluyente, tenía la posibilidad ir a esos conciertos, ya
hoy en día todo el que tenga la plata puede asistir, la sociedad de consumo ha transformado todo (incluso ha
hecho que se pierda la originalidad, porque lo importante es vender, en la música por ejemplo se da una
fusión de rock con vallenato, porque eso se vende).

La democracia es importante en la sociedad de consumo porque eso nos hace iguales, y al ser iguales,
podemos consumir lo mismo, hay camisetas de todos los precios, pero el diseño es el mismo.

Código de Napoleón de 1807, basado en: La Propiedad privada, y en la libertad económica, la libertad
contractual. Ese código fue tomado por los españoles en 1829 por los españoles, y así sucesivamente lo
fueron tomando los otros países, y fue el mismo que nos llegó… El primer Código de Comercio nuestro de
1853, fue tomado del Código de Comercio del Estado soberano de Panamá (cuando Panamá hacía parte de
Colombia), y Panamá lo había copiado de Chile y Chile lo había copiado del código español. En esa época
había comercio, con la llegada de los españoles se trajeron las normas que ellos aplicaban.

En 1887 se tuvo un nuevo Código de Comercio que vino a ser modificado por el Código de Comercio de
1971, que es el último de nuestros códigos.

¿Por qué América Latina recibió estos Códigos europeos? Porque estos territorios fueron descubiertos por la
presión de los comerciantes, no fue que un día a los reyes católicos se les hubiera ocurrido la interesante idea
de venir a buscar nuevos territorios, estaba la presión de los comerciantes de buscar nuevas rutas, eso llevó a
Cristóbal Colón a buscar que financiaran su viaje, los primeros que llegaron con Cristóbal Colón eran
comerciantes en busca de nuevas rutas.

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Desafortunadamente quienes vinieron a controlas estos territorios no tenían espíritu comercial, eran
guerreros, clérigos, pseudointelectuales, y por eso América Latina no tuvo un desarrollo comercial importante
en ese momento.

Trajeron el mismo idioma, la misma religión, sin embargo En Colombia en materia comercial tuvimos centros
de decisión o corazones, que hace referencia al lugar donde se toman las grandes decisiones.
En aquel entonces cuando se empieza el proceso del desarrollo comercial y de formación del derecho
comercial:
- El primer centro de decisión que se conoció, fue Génova (Italia, por la cercanía con el Mar Mediterráneo).
- Luego ese centro se desplazó a Bélgica (Brujas)
- Luego pasó a Venecia
- Luego Pasó Amsterdam
- Luego pasó a Londres
- Y de Londres pasó a los Estados Unidos (hoy se supone que el corazón del mundo en materia económica
son Los Ángeles, porque allá se controla y se tiene información de toda la economía mundial).

Cuando hay niveles de dependencia, en cada momento se tiene una Metrópoli, cuando fueron descubiertos
los territorios de América Latina la Metrópoli era España, por ende se recibió la influencia de España en
materia jurídica (empresa española).
Después, en el proceso de las guerras de independencia, y luego de obtenida la independencia, se recibió
ayuda económica de Inglaterra (dependencia económica de Inglaterra, no alcanza a haber dependencia
jurídica porque la formación de los dos sistemas era distinta).
Luego viene la dependencia americana, nuestro centro de dependencia está en EEUU (y casi todo se controla
desde los Ángeles, EEUU, incluso muchas de las grandes decisiones de la economía China se toman desde
los Ángeles).

En materia jurídica se empieza a tener también una influencia de esos sistemas económicos, en nuestro caso
empezamos a tener influencia en materia comercial, del sistema angloamericano.

Pertenecemos al sistema romano-germánico, y al patrón de formación del derecho comercial del sistema
continental europeo, pero por razones de dependencia económica empezamos a tener influencia del sistema
americano.

En Colombia se han vivido procesos de acumulación de capital, se han creado nuevas formas de
comportamiento… Hay un trabajo del historiador americano Jebs Henderson publicado por la Universidad de
Antioquía que se llama “La modernización de Colombia”, toma el periodo de 1889 a 1963 porque es un
periodo donde ha habido un gran cambio en el comportamiento económico y en el mundo jurídico colombiano
(el autor en el libro dice que en 1889 vinieron empresarios americanos a Colombia en busca de empresarios
para hacer negocios y se regresaron aburridos porque duraron 2 años estudiando español y encontraron que
la gente de negocios importantes habla es francés).

Entran muchos dólares a Colombia por la exportación de café, la venta de Panamá, la minería… Aparece una
nueva clase, la gente del café y los mineros, esta gente mandaba a sus familiares a estudiar al exterior, por
eso los primeros años del siglo XX se caracterizó por la construcción de grandes obras para la época, hubo
un gran desarrollo, una nueva acumulación de riqueza, una nueva clase dirigente que empezó a incursionar
en la política.

En 1923 se inició un proceso de acomodamiento de la situación social y económica del país a una nueva
estructura jurídica, se empezó a buscar nuevas formulas jurídicas para acomodarse al desarrollo económico

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que se estaba viviendo (creación de lo que hoy es la Contraloría General de la Republica, restructuración del
Banco central que es hoy el Banco de la Republica, la creación de la hoy Superintendencia Financiera, la
creación de la Superintendencia de sociedades en 1929 que empezó a funcionar en 1939 para vigilar el
sector real de la economía, en materia constitucional en el año 36 se hizo la gran reforma constitucional
donde se consagró que la propiedad privada debía cumplir una función social).

Ese proceso que se venía gestando desde 1923 se consolidó en el Código de Comercio de 1971, el cual
recogió el proceso que se venia viviendo desde finales del siglo XIX, regresa en buena medida a la estructura
jurídica del sistema europeo.

Art 333 de la Constitución de 1991: La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los
limites del bien común…
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa (…), tiene una función social que implica obligaciones.

FEBRERO 5 (CLASE 5)
DR. SAUL SOTOMONTE

El Código de Comercio de 1971 recogió toda la evolución de la línea del derecho comercial europeo, y toda la
evolución que tuvo ese derecho en el sistema colombiano. Respondió a la ultima expresión del proceso de
codificación, a raíz de la Revolución Francesa vinieron los códigos y allí se inició un proceso de codificación
en el mundo, tener código era como tener su propia expresión de soberanía.
Luego, particularmente en materia comercial, dada la generalización de la actividad comercial y que todo
quería ser regulado, hubo una expresión de normas, vino un proceso de descodificación. Hay un código, pero
hay que sumarle decretos, circulares, resoluciones, ordenanzas, un poco de estatutos que se aplican a la
actividad comercial, pero que desbordan el Código de Comercio (nueva lex mercatoria, ejemplo estatuto de la
compraventa internacional, en materia arbitral cada vez nuestro sistema interno se está acomodando más a
los parámetros del arbitraje internacional).

Código Civil vs Código De Comercio

Libro I Personas
Libro II Bienes
Libro III Sucesiones
Libro IV Obligaciones y Contratos

En el C. De Comercio encontramos:
Libro I Personas
Libro II Sociedades comerciales
Libro III De los Bienes mercantiles
Libro IV Obligaciones y Contratos
Libro V Transporte marítimo y aéreo
Libro VI Procedimientos

¿Qué similitudes hay?, ¿qué libros son iguales?

El libro de las obligaciones y contratos.
El instrumento fundamental de la actividad comercial es el contrato.
Con ocasión de que la actividad comercial hoy se ha generalizado ¿qué normas se le aplican a esa relación
comercial? Para esto existen los criterios de mercantilidad (indicativos para saber cuándo nos vamos al
código de comercio y cuándo nos vamos al código civil), para encontrar que en materia contractual
prácticamente todo nos lleva al código de comercio, porque la actividad comercial se ha generalizado, y las

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relaciones económicas que están por fuera del C de Co, cada vez son menos, he ahí la importancia del
derecho comercial, es el derecho de los tiempos modernos.

El libro I se ocupa de regular la persona del comerciante (quiénes son comerciantes, cómo están regulados,
cómo están organizadas las cámaras de comercio, y los deberes del comerciante). Nacieron como una nueva
clase mirada con cierto desprecio por algunos sectores de la sociedad, pero después hubo necesidad de
regularlos.
El libro II se ocupa de la sociedad comercial, es una aplicación más de la técnica de la personificación jurídica
(cumpliendo ciertos requisitos nace una persona con plena capacidad, para hacer edificios, carreteras, las
Iglesias, etc.), es fundamental en el mundo económico, por ejemplo la sociedad anónima se ve como la
vertebra de todo este sistema. Es tan importante y tan amplio este tema que ya casi se sale del Estatuto de
Comercio.

El libro III se refiere a los bienes mercantiles. ¿Si hay un libro de bienes en el Código Civil porque hay un libro
de bines en el Código de Comercio? Con los bienes que se trabaja en el C.C. también se trabaja en el C. de
Co., pero con ocasión de la actividad comercial se crea determinada categoría de bienes especiales que son:
1. Establecimiento de comercio,
2. Propiedad industrial,
3. Títulos valores.
El comerciante o empresario que tiene un actividad comercial o empresarial, y él para desarrollar su actividad
organiza un grupo de bienes, eso es lo que se llama establecimiento de comercio (da la impresión que es
donde está establecido, pero hace referencia a todo lo que se tiene en el local, botellas, equipos, mesas,
sillas, etc.; los italianos lo llaman hacienda para hacer referencia a donde se trabaja; en el derecho francés se
llama fondo de comercio, es decir, como donde se juntaron los bienes)… Es tan importante que la ley le da un
tratamiento especial en el Libro III del Código de Comercio.

Hay una categoría que se llama propiedad industrial. Con ocasión de la actividad comercial empresarial,
generamos tecnología, por ejemplo, el sr. tiene una fábrica de pomadas, o se inventa el sistema de amarre
para los carros que cargan carros (niñera), es una creación industrial, el Estado le reconoce una patente
sobre ese producto, o a su establecimiento de comercio, a su negocio le pone un nombre comercial, tiene
valor propio, o los productos los individualiza con determinada marca, eso es propiedad industrial y de eso se
ocupa el Libro III del C. De Co..

También con ocasión de esa actividad comercial aparecen los llamados títulos valores, que son documentos
que reuniendo determinadas condiciones de ley, representan derechos, derechos de crédito, participaciones
en una sociedad, son documentos virtuosos (hay 3 grandes creaciones de la humanidad en el orden jurídico,
el contrato como instrumento de ejecución de obligaciones de carácter económico, la aplicación de la técnica
de la personificación jurídica particularmente en materia societaria, y la creación de los títulos valores, que
son papeles, documentos que permiten la fácil circulación de la riqueza y el crédito).

El establecimiento de comercio y la propiedad industrial solo se da en el mundo comercial, los títulos valores
son comerciales siempre, pero no son de utilización exclusiva de los comerciantes, por ejemplo nosotros no
somos comerciantes y utilizamos cheques.

FEBRERO 6 (CLASE 6)
La responsabilidad es el tema principal alrededor del que gira el derecho.
Los libros I y II del C de Co deberían ser un solo libro, porque se ocupan de los profesionales del comercio,
del comerciante. ¿Quién es comerciante? La persona que de manera profesional desarrolla la actividad

10
comercial, ¿qué es una actividad comercial? Toda actividad económica que se desarrolla de manera
reiterada, permanente, profesional, con animo de lucro.

El sistema societario existe desde el momento en que empezaron las actividades en la historia de la
humanidad, y siempre cuando uno entra en el mundo de los negocios tiene necesidades por satisfacer.
Cuando la nueva clase de comerciantes del medio evo, vieron como aportar más recursos para su actividad,
invitaron a los demás, y una de las primeras formas que se les ocurrió fue trabajar en torno a un gran
comerciante ya muy reconocido, pero no tenían un esquema jurídico de personificación, entonces revivieron
lo que en el derecho romano se llamaba el contrato de comienda, es una especie del contrato de mandato, en
donde los romanos veian muy mal el comercio, lo hacían los extranjeros, entonces un noble (quien se
mantenía oculto) liberaba un esclavo y lo mandaba a hacer comercio. De ese contrato de encomienda se
desprende el mandato general, y el contrato de cuentas en participación (en donde hay un capitalista oculto
que nadie sabe y aparece un contratante gestor que la gente lo toma como dueño, que tiene todos los
poderes externamente).

- Sociedad colectiva: Grupo de persona en donde se soluciona la obtención de más recursos, pero no la
responsabilidad, el riesgo porque en la sociedad colectiva los socios responden solidaria e ilimitadamente por
los compromisos de la sociedad frente a terceros.

- Sociedades comanditarias: Tienen dos clases de socios, los gestores (tienen el estatus del socio de la
colectiva, tiene el manejo absoluto de la sociedad, pero tiene una responsabilidad ilimitada frente a terceros) y
los comanditarios (aporta capital, pero en principio no tiene responsabilidad frente a terceros, desde 1971 hay
que dar a conocer quién es el socio comanditario por razones fiscales y el control al lavado).
En el mundo de los negocios el riesgo es preocupante.

En 1605 los holandeses crearon lo que se llama la Sociedad Anónima, el control no lo tienen unos socios sino
que es completamente impersonal, nadie puede decir que tiene el control de la General Motor, es
administrada por expertos administradores, fuera de eso, el capital lo representaron en acciones, y a la acción
se le da el tratamiento de titulo valor, camina con la facilidad del titulo valor, facilidad para trasladar la
sociedad (si quiero vender mis acciones de Bavaria entrego un titulo), por eso la Sociedad Anónima se volvió
la vertebra del derecho comercial, cumple una función económica importantísima como instrumento del gran
crecimiento económico y del fortalecimiento empresarial.

Todas las sociedad cumplen una gran función social, tienen una responsabilidad social y un interés social.
Las cajas de compensación por ejemplo, la mayor parte de los recursos que reciben son las aportaciones de
las grandes empresas.

El libro IV se refiere a las obligaciones y contratos. No es tan cierto lo que dicen algunos comercialistas sobre
la economía e independencia del derecho comercial, porque siendo el contrato el instrumento fundamental de
la actividad económica, el Código de Comercio en el artículo 822 1 en lo fundamental de la relación contractual
se regresa al Código Civil, el Código Civil sigue siendo su matriz fundamental.
El Código de Comercio ha sido innovador en materia contractual (ej. Contrato de hospedaje, que no estaba
regulado por el Código Civil).

1
ARTICULO 822. <APLICACIÓ N DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formació n de
los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretació n, modo de
extinguirse, anularse o rescindirse, será n aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles,
a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Có digo de Procedimiento
Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.

11
Actualmente hay una gran dinámica en la actividad comercial para ampliar el enfoque contractual, pero no se
trata siempre de que se cree nuevos tipos contractuales sino más bien son nuevas aplicaciones de
modalidades ya existentes.

En el libro V se habla del tema del transporte marítimo y aéreo. Es una actividad que hoy tiene mucha
importancia, se utilizan los medios de transporte para transportar, tanto personas como mercancías. El C.C.
tomaba la actividad del transporte como un arrendamiento de servicios (lo mismo que el trabajo), el C. De Co.
dada la importancia, reglamentó de forma especifica el transporte.

El Libro VI se ocupa de los procedimientos, lo fundamental está en el derecho concursal (creado para
proteger a la organización empresarial) que hoy está regido por la Ley 1116 de 2006.
Si una persona no paga una letra de cambio, el acreedor lo llama, le reclama y en ultimas lo demanda en un
proceso ejecutivo, ese proceso ejecutivo se genera en ese incumplimiento individual, no tiene un alcance
mayor.
En la actividad comercial acontece que: Si en esa cadena comercial A le compra carros a una distribuidora, y
le incumple en el pago a la distribuidora, ese incumplimiento nuestro frente a la distribuidora tiene un efecto
multiplicador, porque la distribuidora posiblemente no le va a cumplir a sus proveedores (y estos a sus
trabajadores, etc), a los trabajadores, a los bancos, etc.
Desde la creación del derecho comercial, los comerciantes fueron muy cuidadosos de eso y bajo el principio
de que en una cesta la manzana podrida contamina a los demás, en aquel entonces si había un comerciante
incumplido había que sacarlo, lo expulsaban de la actividad comercial, le quitaban los bienes, lo inhabilitaban
para el ejercicio del comercio, eso se llamó quiebra.
La Iglesia se quedó sin recursos en aquel entonces, tuvo que recurrir a los comerciantes. Frente a la situación
de quiebra de un comerciante, la Iglesia intervino para decir que no todos los comerciantes incumplidos
merecen esa suerte sino que hay que darle la posibilidad que hagan arreglos con sus acreedores, y así nació
una figura que se llama CONCORDATO preventivo a la quiebra.
Todos los códigos, particularmente el de 1887 se ocupaba de la quiebra. Luego un decreto 750 de 1940 se
reprodujo la referencia a la quiebra, ese estatuto fue declarado inexequible, y el Código de Comercio de 1971
estableció la figura de la quiebra y trajo por primera vez a Colombia la figura del Concordato.
Ese esquema concordatario fue reformado por la ley 58 del 89, lo que a su vez fue reformado por la Ley 222
del 95, lo que se llamó quiebra en el fondo era una liquidación para pagar a los acreedores, y por eso se
cambio el nombre de quiebra por el concepto de liquidación obligatoria. Lo que se llamaba concordato se
empezó a llamar acuerdo de recuperación.

El esquema concursal nació como un instrumento de protección de la actividad comercial y de intereses

individuales, eso trascendió para proteger el sector financiero, y en el mundo contemporáneo este esquema
concursal está establecido para proteger la organización empresarial, pues de esa forma se protege todo (si
se protege a Bavaria, se nos protege a nosotros porque tenemos cerveza para consumir, se protege a los
trabajadores, se protegen los bancos porque hay quien les pague, lo acreedores porque hay quien les compre
la materia prima, etc).

La Constitución de 1991 establece que la empresa debe cumplir una función social, esa organización de los
factores de producción, capital y trabajo debe cumplir una función social por mandato constitucional, pero
para que la empresa cumpla una función social se requiere que exista la organización y para esto se requiere
que se le proteja para evitar los colapsos.
Se llama sistema concursal por la universalidad de la figura, porque cuando se abre un concurso de estos, se
afectan todos lo bienes del concursado, y todos las relaciones jurídicas, tiene un efecto que va más allá, los
bienes del deudor son prenda general de los acreedores, aquí se materializa ese principio, y fuera de eso se
convoca a todo aquel que crea tener interés jurídico respecto de ese deudor para que haga valer su derecho.
Todo esto se hace fundamentalmente por la Superintendencia de sociedades cuando se trata de empresas
que pertenecen a sociedades, y cuando se trata de persona natural se va al juez civil del circuito.

12
FEBRERO 11 (CLASE 7)
LA MERCANTILIDAD
Tanto en el CC como en el C de Comercio hay un libro en que se habla de las obligaciones y los contratos, y
tenemos que en el articulo 822 del C de Co regresa en lo fundamental en materia contractual al CC, esto
originado en el aparecimiento del nuevo código, primero aparece el CC y luego aparece el C de Co. para la
nueva actividad, pero lo cierto es que la actividad comercial existe desde tiempos inmemoriales y desde un
inicio se tuvo que establecer con fundamento en qué se iban las normas comerciales para ese nuevo estatuto
comercial o se quedaban en el derecho civil. Hubo una serie de criterios a lo largo del desarrollo del derecho
comercial y el crecimiento y restructuración de la actividad económica, la forma como fue evolucionando, lo
cual permitió tener diversos criterios determinantes de la mercantilidad que hoy se agrupan bajo lo que se
denomina la TECNICA JURIDICA, se establecieron unos indicativos, ¿para qué hablar de dos códigos? Si de
todas materias la actividad económica se ha comercializado, para atender el grueso de las obligaciones
contractuales en materia económica toca ir al código de comercio, no obstante el regreso al civil.

Realmente al beneficiario del Código jurídico que es la comunidad, le da lo mismo que estén las normas en
uno u otro código, pero tiene de interesante el desarrollo de esos criterios de mercantilidad que permite
visualizar los diversos frentes en que se encuentra el ordenamiento mercantil de hoy, permite aproximarse a
nuevos campos del derecho moderno que son muy llamativos.

Hay que ubicar esos criterios de mercantilidad en el momento histórico en que fueron apareciendo.
1. Esa nueva clase, ese nuevo orden jurídico tuvo el MERCANTILISMO como soporte filosófico económico de
esa nueva actividad. La protagonista era la PERSONA FÍSICA, el comerciante, ellos se organizaron en
corporaciones (guildas), quien quería desarrollar actividades comerciales tenía que pedir el ingreso a esa
corporación, ellos mismos fueron estableciendo sus prácticas, esa corporación aplicaba sus practicas, eran
tribunales de comercio, cuando había un problema comercial de una relación jurídico-patrimonial, cuando se
quería saber qué reglas se les aplicaba a esas practicas, se miraban si pertenecían a la corporación y si
correspondía a los negocios que la gente de la corporación hacía, y si era así, se les APLICABA LA
PRÁCTICA COMERCIAL, así nace el CRITERIO SUBJETIVO (es la persona la que comunica la
mercantilidad). Ese criterio no ha desaparecido del todo, si se revisa el artículo 21 2 del C. De Co. ahí se
establece que serán mercantil todo lo que hace el comerciante para efectos de su negocio, por ejemplo si hay
un empresario A que fabrica zapatos para vender de manera profesional, él compra materia prima, él toma en
arriendo un local, todo eso es comercial porque accede a su actividad (le comunica mercantilidad a esa
relación). Aún más, ese artículo 21 establece que si un no comerciante realiza una relación que accede a la
de un comerciante, esa relación será comercial (si por ejemplo le sirvo de fiador ante un banco a un
comerciante, en principio mi relación no tendría que considerarse mercantil, pero como accede a la actividad
propia de un comerciante, él le está comunicando mercantilidad a esa relación).

2. Esa estructura cerrada se abrió, los comerciantes lograron crear una súper estructura, pero necesitaban de
una libertad económica, necesitaban emanciparse de Dios, raptarle a Dios la razón… Se pasó del taller
artesanal a la fábrica, se empieza la producción en masa, alto consumo, aparece el CAPITALISMO, las cosas
se objetivaron, empiezan a aparecer entes no personalizados, aparece la sociedad anónima (las
SOCIEDADES COMERCIALES, y sobre todo la SA, empieza a ser la protagonista, sin que el protagonismo
de la persona física haya desaparecido, aun hoy en día la persona física sigue siendo importante)… Aparece
el CRITERIO OBJETIVO, se dijo que las cosas son comerciales por su propia naturaleza, si hay afán de lucro

2
ARTICULO 21. <OTROS ACTOS MERCANTILES>. Se tendrá n así mismo como mercantiles todos los
actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por
cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

13
desarrollado en forma profesional sin importar quien la realice. En el artículo 20 3 del C. De Co. están
insinuados los tres criterios, inicia diciendo “la compra de cosas para vender y la venta de los mismos”, eso es
eminentemente comercial, cualquiera sea la persona que desarrolle esa actividad, siempre y cuando se haga
de forma profesional, de forma repetitiva, con permanencia (cuando uno va a vender un carro naturalmente
quiere ganarle, no va a vender para perderle, pero eso no lo hace comercial, pero si se dedica de manera
profesional a la venta de carros eso se vuelve una actividad comercial).

3. Finalmente aparece la SOCIEDAD DE CONSUMO (su base es el capitalismo). Sin consumo la producción
es perdida, realmente la crisis del 29 fue una crisis de consumo, las fábricas estaban produciendo y
produciendo y no había quien comprara, por eso el gran genio inglés, Keynes dijo que había que crearle a la
gente capacidad de consumo, porque sin la gente no tiene capacidad de consumo, se pierde lo que se
produzca, y para que haya capacidad de consumo es necesario establecer una política de ingresos y salarios,
y para que haya ingresos y salarios, se requiere que si los particulares no lo hacen, el Estado lo haga
(grandes obras de infraestructura)… Esa sociedad de consumo ha pasado a sustituir la estructura de la
propiedad privada, lo importante no es ser dueño de los medios e instrumentos de producción sino tenerlos a
mi servicio (contrato leasing), el tema de la responsabilidad, ahora se trabaja sobre la responsabilidad objetiva
porque la actividad aseguradora se está encargando de todo. En esta sociedad contemporánea el contrato
está regulando todo, las partes quieres substraerse del Estado (si se ve una minuta de un contrato americano
3
ARTICULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO>. Son mercantiles
para todos los efectos legales:
1) La adquisició n de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenació n
de los mismos;
2) La adquisició n a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los
mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los
mismos;
3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los
prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;
4) La adquisició n o enajenació n, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda,
arrendamiento, administració n y demá s operaciones aná logas relacionadas con los mismos;
5) La intervenció n como asociado en la constitució n de sociedades comerciales, los actos de
administració n de las mismas o la negociació n a título oneroso de las partes de interés, cuotas o
acciones;
6) El giro, otorgamiento, aceptació n, garantía o negociació n de títulos_valores, así como la compra para
reventa, permuta, etc., de los mismos;
7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
8) El corretaje, las agencias de negocios y la representació n de firmas nacionales o extranjeras;
9) La explotació n o prestació n de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;
10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;
11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía
y el medio utilizados;
12) Las empresas de fabricació n, transformació n, manufactura y circulació n de bienes;
13) Las empresas de depó sito de mercaderías, provisiones o suministros, espectá culos pú blicos y
expendio de toda clase de bienes;
14) Las empresas editoriales, litográ ficas, fotográ ficas, informativas o de propaganda y las demá s
destinadas a la prestació n de servicios;
15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;
16) Las empresas para el aprovechamiento y explotació n mercantil de las fuerzas o recursos de la
naturaleza;
17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administració n, custodia o
circulació n de toda clase de bienes;
18) Las empresas de construcció n, reparació n, compra y venta de vehículos para el transporte por
tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
19) Los demá s actos y contratos regulados por la ley mercantil.

14
y todo lo regulan, quieren substraerse a la ley), el acceso al arbitraje cada vez se regula más porque cada vez
se desconfía más del Estado (el Estado es muy demorado para administrar justicia)… El comportamiento de
la sociedad contemporánea que es la sociedad de consumo… Se busca regular todo de manera privada, por
ejemplo sustituir el orden (se contratan empresas de vigilancia privada porque no se quiere dejar eso en las
manos de la policía o de la seguridad del Estado).

El gran debate que se dio en materia societaria era si ¿es posible una sociedad de un solo socio? Se
descartaba diciendo que como es posible que uno pueda contratar con uno mismo, o algunos eran más
simplistas diciendo que la palabra sociedad implica socio… Por fortuna la teoría del negocio jurídico dio lugar
a que se explicara que la sociedad comercial no era un contrato sino la consecuencia de un contrato y que
además en una relación contractual no era el socio uno frente al dos y viceversa, sino que el socio uno frente
a la sociedad y viceversa, el dos frente a la sociedad y viceversa, cada socio frente a la sociedad, en la
relación contractual es el socio con el ente jurídico que está naciendo, entonces ahí cabe la sociedad de un
solo socio.
Empieza a dársele paso al reconocimiento a la personería jurídica a la empresa (organización de los factores
de producción, capital y trabajo).

Se dice que así como en el Siglo XI y XII se aceptó que la llamada fundación que era persona jurídica (que un
patrimonio se afecte a una actividad sin animo de lucro y se le otorgue personería jurídica)… Entonces si eso
se pudo hacer desde hace siglos para las sin animo de lucro ¿por qué no hacerlo para las con animo de
lucro? Se llega a la conclusión de que a la EMPRESA se le puede y se le debe reconocer la personería
jurídica (el Dr. Es del criterio que a la empresa se le debe reconocer la personería jurídica a plenitud, es un
patrimonio afecto a una actividad con animo de lucro, en Colombia incluso existen las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, son patrimonios de afectación que tienen como dueño al propio Estado, existen la
empresa unipersonal de responsabilidad limitada y es una persona jurídica).

La economía moderna está girando en torno a la empresa, la cual se volvió un criterio fundamental
(CRITERIO EMPRESARIAL) todo aquello que se haga a través de una organización empresarial, se entiende
comecial.

La reforma constitucional del 36 estableció que las propiedades son una función social (lo cual no se entiende
bien cómo funciona), en cambio la constitución de 1991 estableció que la empresa debe cumplir una función
social, la importancia de la empresa va más allá de ser un criterio más de determinación de la
responsabilidad.

LEER DEL ARTÍCULO 20 AL 25 DEL CÓDIGO DE COMERCIO

FEBRERO 12 (CLASE 8)

Habíamos visto la clase pasada que hay un criterio subjetivo, un criterio objetivo, y modernamente se habla
también de un criterio empresarial.

El criterio subjetivo viene de la condición de comerciante, era algo muy propio de las corporaciones de
mercaderes, a los cuales se les aplicaba unas normas distintas y unas instituciones diferentes por esa
condición especial que tienen de comerciante, pero esta teoría comenzó a hace crisis especialmente con
ocasión de la revolución francesa la cual tenía los ideales de libertad y de igualdad ¿cómo es posible que yo
le vaya a aplicar una legislación mercantilidad a un sujeto por una condición especial que tiene? Se supone
que todos somos iguales y que tenemos la posibilidad de desarrollar cualquier actividad económica, somos

15
libres de hacerlo. En su momento en la redacción del Código de Comercio francés de 1807 dijeron que ese
criterio subjetivo no podía seguir funcionando y que lo que había que aplicar para poder mantener esa
diferenciación entre el derecho civil y el derecho mercantil, es aplicar una serie de supuestos o criterios que
permitan diferenciar claramente cuándo estamos en una situación mercantil y cuándo estamos en una
situación civil.
Esto será especialmente importante respecto de aquellos contratos que tienen una regulación tanto en el CC
como en el C. de Co., por ejemplo en materia de compraventa tenemos un régimen jurídico, es necesario
saber cuando se van a aplicar unas normas y cuando las otras.
Allí aparecieron una serie de supuestos que es lo que se denominó el criterio objetivo, con el tiempo fueron
trasladados a los otros códigos de comercio de Colombia, y por reflejo llegó a los códigos de comercio de
Colombia (todos nuestros C de Co han tenido esta caracterización, lo único es que con el paso del tiempo han
sufrido una actualización).

En 1971 que es el código que tenemos vigente, se explicitaron toda una serie de supuestos objetivos con los
cuales se entienden que una relación es de carácter mercantil.

El artículo 20 trae una serie de supuestos para saber cuando estamos frente a una relación mercantil,
normalmente incorpora dos características:
1. El animo de lucro, y/o
2. La acción del sujeto de intermediación

Ánimo de lucro en términos generales se puede dividir en ánimo de lucro:

- Objetivo: Toda intención de obtener una utilidad.
- Subjetivo: Cuando esa intención la tiene un sujeto especifico.

Es importante hacer la diferenciación porque una cooperativa, una caja de compensación familiar, que no es
propiamente un comerciante, no es un empresario, desarrolla actividades económicas con las cuales espera
obtener una utilidad, pero no espera obtener una utilidad para enriquecerse a sí mismo sino para cumplir con
una finalidad social que previamente tiene establecida. El hecho de que tenga ese animo de lucro objetivo no
le va a transferir la condición de mercantilidad, va a ser el ánimo de lucro subjetivo, es decir, cuando el sujeto
desarrolla una actividad con la meta clara de obtener una utilidad y enriquecerse a sí mismo. Allí es cuando
vamos a encontrar que le transfiere mercantilidad.

Las otras circunstancias que vamos a encontrar son las de intermediación. Lo que hace el típico comerciante
es comprar unos productos para revenderlos, actúa como intermediador, trata de sacar un margen de
ganancia.

En ultimas lo que termina definiendo qué es mercantil y que no, es el supuesto del legislador, pues frente a
determinadas situaciones uno podría preguntarse cuál fue el criterio del legislador para decir que una
actividad es mercantil, si lo cierto es que parece más una actividad civil.

Vamos a ver el artículo 20 numeral por numeral:

1. Es la actividad de intermediación por excelencia, actividad prístina del ejercicio de la actividad mercantil,
adquirir unos bienes para revender (me compro unos productos tecnológicos para colocarlos en otro
lugar a un precio mayor dándome así un margen de ganancia). Lo importante aquí es tener presente es
que el elemento determinante es la intención del sujeto de actuar como intermediación y de sacarle una
utilidad (aquí tenemos los dos supuestos de intermediación y de obtener una utilidad). En este numeral
no se incluyen los productos que un productor concreto transforme para venderlos, eso lo encontramos
en un numeral más adelante. De todas maneras el tema va a ser de carácter probatorio, pues va a ser
difícil mirar cuándo esa actividad de reventa es técnicamente comercial y cuando no, porque lo que en
este supuesto realmente lo va a diferenciar es si el sujeto que realiza la actividad es o no un

16
 comerciante, porque si por ejemplo yo de manera ocasional (no de manera profesional o habitual)
compro un producto para mi consumo personal y resulta que no lo pude consumir para mí, y me toca
revenderlo, ese acto individual no me otorga a mí la condición de comerciante, el tema es que lo realice
un sujeto que tenga por finalidad desarrollar esa actividad de comercio, tiene que estar muy de la mano
del elemento subjetivo.
2. Es otra actividad típica de intermediación están presentes los elementos, una intermediación pero nunca
operará sobre bienes inmuebles, si yo tomo unos bienes inmuebles y los adquiero para luego venderlos,
esa será una actividad de carácter civil porque el numeral hace referencia a bienes de carácter mueble
(por ejemplo adquiero una maquinaria y esa maquinaria la subarriendo, bien sea con garantía o sin ella).
3. Típica actividad de préstamo de dinero, hay normativa en el CC y en el C de Co, entonces hay que
determinar cuándo estamos en presencia de uno u otro supuesto, aquí va a estar muy de la mano del
criterio subjetivo, pues si ese préstamo de dinero lo hace un sujeto que de manera habitual realice esa
actividad de intermediación estaremos en presencia de una actividad mercantil, pero si yo quise hacerle
préstamo de dinero a un amigo y no me dedico al préstamo de dinero, la actividad será civil. Lo
importante no es que efectivamente yo consiga volver a colocar ese dinero prestado, lo importante es la
intención del sujeto (es posible que un comerciante adquiera la maquinaria del numeral anterior y luego
no consiga efectivamente arrendarla, o que un prestamista no consiga poner ese dinero en manos de
alguien, pero lo que le otorga el carácter mercantil es la intención del sujeto), si la actividad no se
produce, eso no elimina la condición de mercantil.
4. El establecimiento de comercio es el conjunto de bienes organizados por el empresario para cumplir los
fines de la empresa. Una cosa es que alguien sea un Comerciante o Empresario, y desarrolle toda una
actividad económica, esa actividad económica es la actividad empresarial, ese empresario puede tener
uno o varios establecimientos de comercio (conjunto de bienes organizados por el empresario para
cumplir los fines de la empresa), bienes materiales e inmateriales dentro de cada establecimiento de
comercio, todas las actividades relacionadas directa o indirectamente con los establecimientos de
comercio serán operaciones mercantiles.
5. Está haciendo referencia a todas aquellas conductas, actos o actividades económicas que estén
vinculadas directa o indirectamente con las sociedades comerciales. Si se tiene cualquiera de las
relaciones jurídicas que surgen con ocasión de las sociedades comerciales, siempre se van a regir por la
legislación mercantil. Si alguien es socio de una sociedad, aun cuando no desarrolle habitualmente las
actividades mercantiles, puede que no se tenga la condición de comerciante, pero esa operación
contractual siempre se va a regir por la ley mercantil.
6. Los títulos valores son el instrumento negocial por excelencia de todos los comerciantes, a partir de ese
instrumento se moviliza la riqueza, se facilita la negociación del trafico, se pueden otorgar garantías, se
puede transferir dinero, tiene un régimen jurídico propio. Todas las actividades que estén vinculadas a
un titulo valor (cuando se emite un cheque así no sea comerciante), el régimen jurídico que se le asigna
a esa forma de pago siempre será mercantil.
7. Las operaciones de martillos, son todas las operaciones de subasta.
8. Corretaje, es una actividad típica de intermediación en la cual un sujeto pone en contacto a dos sujetos
para desarrollar una actividad de carácter comercial.
9. Este tema de puertos y transportes es todo un mundo aparte que tiene una regulación muy propia.
10. Las empresas de seguro es una típica actividad de intermediación, prestar una serie de servicios y de
garantías en el ejercicio de la actividad económica. Hoy en día toda la actividad económica se mueve
alrededor o al lado de un contrato de seguro, a nadie le interesa correr el riesgo de perder.
11. 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19… En todos estos numerales está repetida la palabra EMPRESA, para 1971
empezó a ser muy importante este concepto.

Nuestro C de Co define en el artículo 25 a la empresa como una actividad económica (actividad de la cual se
espera obtener una ganancia) organizada, donde el elemento fundamental es la organización. Si yo realizo

17
una actividad con ese elemento fundamental que es la organización de los factores de producción, capital y
trabajo, esa será una actividad de carácter mercantil.
El legislador trató de ver cuales eran las actividades empresariales que más se daban en su momento y trató
de incorporarlas en esos últimos numerales del artículo 20, pero no significa que sean las únicas actividades
que deban ser reguladas por dicho artículo, no es taxativo, por eso el numeral 19 dice “los demás actos y
contratos regulados por la ley mercantil”.

Esas empresas de los últimos numerales, junto con el artículo 25 es lo que llaman “criterio empresarial”, en el
que si yo desarrollo una actividad a través de una organización de los factores de producción, necesariamente
estaremos frente a una actividad mercantil.

¿Qué supuestos no serán mercantiles?

Artículo 23 del C. de Co.
1. Si yo adquiero un bien para agotarlo, ese bien para el consumo no se va a considerar nunca una actividad
mercantil. Si todos los días compro pan para comérmelo al desayuno, esa actividad no es mercantil
(pensando que el panadero no es comerciante), pues lo compro con la intensión de comérmelo. Pero si no
me como el pan sino que lo cojo y se lo revendo a un tercero ¿se convierte en mercantil? No, porque el
elemento fundamental era la intensión subjetiva con la cual yo adquirí el pan, yo lo adquirí para consumo
propio, cosa diferente es que no pude consumirlo.
2. Hace referencia a los artistas, a los autores, a la propiedad inmaterial que imprime un sujeto a
determinados bienes, típico caso del sujeto que adquiere papel para escribir poesía. No lo hace con la
intención real de obtener un lucro, sino que está desarrollando una actividad económica que hace parte
propiamente de lo que la persona sabe hacer, es ser artista. Pero es un propio caprichoso por parte del
legislador.
3. Si un empleado público adquiere unos bienes pero no tiene la finalidad de desarrollar una actividad
económica sino que se adquieren para cumplir una finalidad pública, para construir un puente, para
arreglar una cárcel, esas actividades nunca se regirán por el derecho mercantil.
4. El agricultor que tiene una cosecha de papa, de naranja, él desarrolla la actividad de manera habitual, pero
lo hace con la intensión de extraer esos frutos PERO para su subsistencia… Se trata nuevamente de un
capricho del legislador, sí hay un ánimo de lucro, técnicamente no hablaríamos de intermediación porque
él está simplemente extrayendo su producto de la tierra para venderlo a un tercero y obtener para su
subsistencia. Aun cuando ese agricultor le imprima cierta transformación a esos productos eso no le da el
carácter de mercantil. PERO ¿qué pasa si esa actividad de agricultura la desarrollo de manera habitual,
profesional, pero con una organización de factores de producción? Agricultor que tiene una maquinaria,
unos empleados, que vende esos productos a mayor escala ¿está presente o no una actividad económica
organizada? SÍ, y por más de que esté extrayendo esos bienes, al tener esa organización de los factores
de producción, capital y trabajo, siempre será un problema probatorio demostrarlo.
5. Es lo que desarrollan los abogados de ejercer su profesión, ese ejercicio de prestación de servicios
profesionales no se considerará una actividad de carácter mercantil, ese saber hacer mientras que no se
desarrolle a través de una organización empresarial siempre tendrá la condición de civil. Cuando una
forma de abogados se organiza, allí sí hay una empresa y por eso se le aplicará la legislación comercial.

Ser comerciante va a ser el desarrollo profesional de alguna de esas actividades mercantiles, es la actividad
mercantil que desarrollada de forma habitual por el sujeto, le va a dar la condición de comerciante o
empresario y por lo tanto se van a activar una seria de cargas o deberes.

FEBRERO 13 (CLASE 9)

18
TALLER: LA MERCANTILIDAD
JULIAN es arquitecto y ejerce su profesión de dos maneras, de una parte a través de una sociedad comercial
cuya denominación social es DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES FUTURA LTDA. (en la que participa como
socio), que tiene como objeto social el diseño de estructuras corporativas ambientalmente sostenibles, y de
otra parte, a través de la prestación directa de sus servicios a amigos y familiares que lo contratan de forma
ocasional para el diseño o remodelación de sus viviendas (de lo cual también obtiene una remuneración).

Adicional a lo anterior, por una herencia que recibió de sus padres, el señor PEREZ es propietario de una
hacienda que, de una parte, cultiva la palma de aceite a gran escala para luego comercializarla como
biocombustible, y otra parte, tiene unos viveros de donde obtiene los alimentos necesarios para su núcleo
familiar.

Así mismo, los excedentes económicos que le ha dejado el ejercicio de su actividad económica los ha
depositado (ahorrado o invertido) de la siguiente manera: i) en una cuenta de ahorros en el Banco
Davivienda; ii) en acciones de Cementos Argos; y iii) en un préstamo (a título gratuito) a uno de sus hijos para
la adquisición del apartamento donde tiene fijada su residencia.

En consecuencia, JULIAN PEREZ le solicita a usted, como joven promesa del derecho comercial, le detalle
cuál es el régimen jurídico aplicable (civil o comercial) de cada una de las actividades descritas y le explique
las respectivas razones citando las normas del Código de Comercio correspondientes:

a. Su actividad como arquitecto en DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES FUTURA.

COMERCIAL. Art. 20 numeral 5. Participa como socio, independientemente de que desarrolle otras
actividades, por ejemplo porque dentro de la misma sociedad él ejercerá su profesión como arquitecto en los
proyectos que la sociedad determine, pero su participación como socio, es una participación que bajo
cualquier circunstancia estará regida por el Código de Comercio, no solo porque lo dice el artículo 20 numeral
5, sino porque todo el régimen societario y se regulación legal se encuentra hoy día regulado en la legislación
comercial. Por aplicación incluso del numeral 19, todos aquellos contratos que estén regulados por la
legislación mercantil, se les aplicará íntegramente la legislación comercial.
La participación como socio en las sociedades comerciales puede adquirir distinta naturaleza, puedo ser socio
(participar en una sociedad de responsabilidad Ltda o en una sociedad cuyo capital social se encuentre
dividido en cuotas sociales y no en acciones), o puedo ser accionista (sociedad anónima, sociedad en
comandita por acciones y la SAS). La sociedad surge de un contrato y ese contrato está regulado
enteramente en el Código de Comercio.

b. Su ejercicio independiente como arquitecto frente a familiares y amigos.

CIVIL. Art. 23 numeral 5. El ejercicio de la profesión de arquitecto es una profesión liberal, por capricho
legislativo el legislador le da la condición de civil, aunque hoy en día como se ejercen las actividades de
profesiones liberales normalmente llevan aparejada una organización empresarial, es difícil no encontrar una
organización de los factores de producción, en la medida en que esté la actividad económica organizada
estaremos en presencia de una actividad empresarial, pero como está planteado en el caso, él ejerce de
forma espontanea, ocasional su actividad profesional, y estaría enmarcada dentro de los supuestos de
excepción del artículo 23 del Código de Comercio.

c. Su ejercicio como cultivador de Palma de Aceite.

Dependiendo de si yo considero que esa actividad es mercantil o no, él será o no comerciante, porque lo
desarrolla de manera habitual, y si tiene la condición de comerciante tendrá que cumplir los deberes de
comerciante, y como deberes de comerciante tendrá una serie de cargas económicas y de organización que
no tendría una persona que desarrolla espontáneamente una actividad económica, comienza a cobrar mucha
importancia cómo podamos interpretar las normas.

19
En opinión del Dr. Sabogal, y tal como está planteado en el caso (terminará siendo un aspecto probatorio
saber hasta qué punto la actividad económica que desarrolla constituye o no una empresa, que es el
elemento determinante acá), lo que hay que mirar es si está presente o no esa organización de los factores
de producción, capital y trabajo, y si está presente el elemento jurídico de descripción de la empresa como
una actividad económica organizada (el hecho de que yo ejerza mi profesión como abogado no me da la
condición de comerciante, pero si lo hago a través de un bufet de abogados, formados como socios, o darle
surgimiento a una personería jurídica como tal, si somos 2 o 3 abogados y tenemos otros empleados que
trabajan para nuestros clientes, estaremos en presencia de una actividad económica organizada).
Uno pensaría en primera instancia, que para producir biocombustible, no es algo que pueda hacer un
cultivador con sus propias manos (era la filosofía propia del C. de Co. Para plantear las excepciones
consagradas en el artículo 23), dice que es a gran escala, por lo tanto se necesita una serie de empleados
cuantiosa, una maquinaria especializada y necesita que ese capital y trabajadores estén actuando de manera
coordinada para cumplir con las metas que les exigen las grandes empresas, y por lo tanto muy seguramente
estamos frente a ese elemento organizacional determinante de la actividad empresarial en nuestro país. No
aplica la excepción del artículo 23.
COMERCIAL. Art. 20 numeral 16. Aprovechamiento y explotación mercantil de los recursos de la naturaleza.

d. Su actividad como agricultor para obtener los alimentos de su familia.

CIVIL. Artículo 23 numeral 1 y 4. No es una actividad mercantil, en sentido estricto no estamos en ninguno de
los dos supuestos, pero el artículo 24 dice que la enumeración del artículo 23 es declarativa y no limitativa,
por lo cual lo que hay que interpretar es que aunque no estén estrictamente los supuestos, hay que entender
cuál era la filosofía del legislador en el momento de contemplar tanto los actos mercantiles como sus
excepciones (todo bien que sea adquirido por una persona para su consumo personal nunca será mercantil,
acá no lo adquirió pero se trata de la explotación de los recursos de la naturaleza, por lo tanto se podría por
vía interpretativa decir que se trata de un acto no mercantil).

e. Los ahorros que tiene en el banco.

COMERCIAL. Artículo 20 numeral 7. Pocas operaciones serán más mercantiles que ésta por más de que la
intención de una de las partes no sea entablar una relación comercial, y lo es por múltiples razones: Una de
ellas por aplicación del numeral 7º del artículo 20 pues al ser una cuenta de ahorros, la cuenta te ahorros
puede ser considerada operación bancaria, y como operación bancaria diríamos que puede estar inmerso en
ese numeral séptimo. Pero hay otros elementos que nos conducen a una respuesta contundente en este
sentido, y es que el banco en sí mismo debe ser una sociedad anónima (no puedo ejercer la actividad
bancaria siendo persona natural ni siendo una sociedad de otro tipo, ni siendo un consorcio) y por tanto se le
aplica también los numerales 5, 7 y 3, y por lo tanto sus actividades son netamente mercantiles. El 3 porque él
toma dinero y lo coloca como préstamo en un tercero, con lo cual está realizando una típica actividad de
intermediación. Además es una sociedad y por eso claramente es una actividad comercial, y lo hace de
manera habitual o profesional, de manera que se aplica el artículo 10, se le da la condición de comerciante, y
por aplicación del artículo 22 la operación será netamente mercantil. Además por aplicación del artículo 19 del
Código de Comercio que dice que todos los contratos bancarios son considerados actos mercantiles, eso se
encuentra en el artículo 1396 y siguientes del Código de Comercio cuando regula el deposito de ahorros. Es
un contrato que tiene una regulación propia dentro de nuestro código de comercio.

f. Las acciones que adquirió.

COMERCIAL. Artículo 20 numeral 5.
Participar como accionista es participar como socio, puede adquirir o cuotas sociales o acciones, pero esa
condición de acción tiene una doble categoría, por lo menos en principio, me da a mí unos derechos
económicos y unos derechos políticos. Como en el caso especifico no dan una descripción adicional ni dice si
se trata de acciones preferenciales o de acciones ordinarias, uno presume en principio que adquirió acciones
no por el mercado de valores necesariamente sino que adquirió acciones ordinarias y al adquirir acciones
ordinarias tiene la condición de socio, porque tiene un derecho político de votar en la asamblea y unos

20
derechos económicos que son las utilidades que se derivan de su condición de accionista en una sociedad
por acciones.
También especialmente porque las acciones son consideradas títulos valores, a pesar de que no tengan
todos los principios o las características propias de un titulo valor, lo importante es que “caminan como
acciones”, la ley le atribuye esa condición de títulos valores para facilitar su negociabilidad, entonces al ser la
acción considerada un titulo valor, así no cumpla sus principios, en aplicación del numeral 6º del artículo 20
entendemos que está adquisición de acciones es una actividad netamente comercial.

g. El préstamo que le hizo a su hijo.

CIVIL. El numeral 3º del artículo 20 no se aplica porque él no toma prestado dinero para luego darlo a su hijo,
no está haciendo una actividad de intermediación, sino que es un dinero que ya tiene, lo obtuvo por un medio
distinto a solicitar el préstamo de dinero, y simplemente lo coloca en principio sin ningún interés, por lo cual no
está obteniendo ninguna utilidad (el numeral 3º no exige animo de lucro, dice con un interés, pero por el
hecho de que no logre obtener ese interés o esa ganancia la actividad no deja de ser comercial, porque lo que
importa allí es que el tenía la intención de obtener ese interés, pero que no lo obtenga o que realmente no
coloque el dinero prestado no afecta su condición de mercantilidad). El hecho es que tampoco él realiza eso
de manera habitual, él es arquitecto y agricultor, no se dedica profesionalmente, habitualmente al desarrollo
de estas actividades comerciales. Terminará siendo un aspecto probatorio, en la medida en que nosotros
encontramos una regulación propia del contrato de mutuo tanto en el Código Civil como en el Código de
Comercio.

En nuestro país no se adopta de manera tajante un criterio objetivo, un criterio subjetivo, un criterio
empresarial, sino que lo que hacemos es una combinación de criterios para que nos ayude el interprete a
identificar cuándo estamos en presencia de una actividad comercial y cuándo no lo estamos, y esto será
imperativo y necesario siempre y cuando no tengamos ya un proceso de unificación de nuestro derecho
privado, estas normas serán clásicas para identificar cuando estamos en uno u otro supuesto. Si nos
quedáramos solo con los supuestos subjetivos probablemente nos quedarían muchas dudas interpretativas
de cuándo resulta una operación mercantil, de allí que resulte necesario el objetivo mesclado con el subjetivo
y hoy en día de una forma mas moderna con el empresarial, si está presente esa organización de los factores
de producción, capital y trabajo, esa actividad económica organizada, entonces estaremos en presencia de
una actividad mercantil.

El articulo 20 y sus excepciones son normas de carácter imperativo, por lo cual las partes no pueden en
ejercicio de su autonomía privada convertir una determinada actividad en civil o comercial, lo importante es
cual es la naturaleza propia del negocio que se está celebrando.

FEBRERO 18 (CLASE 10)

Habíamos hablado de la generalización de la actividad comercial y cómo los comerciantes coparon todo el
proceso económico, lo que inició como una simple labor de intermediación terminó copando todo el proceso.
El comportamiento económico del individuo inicio con el trabajo en la tierra, de conformidad con ese
enunciado que se hace del artículo 20 al 25 allí se encuentran los tres criterios (subjetivo, objetivo y
empresarial)… En el artículo 20 se encuentran los criterios objetivo y empresarial, en el artículo 21 se
encuentra el criterio subjetivo, en el artículo 23 se encuentra aquello que no se consideraría actividad
comercial. Es un poco recogiendo la tradición de excluir lo no comercial, cuando se tenía visualizado
realmente que era lo no comercial, por ejemplo la compra de elementos para la producción de obras
artísticas, la prestación de los servicios profesionales inherentes a las profesiones llamadas liberales (como la
medicina y el derecho), o el trabajo del campo.

21
Se toma el trabajo del campo y lo primero que se ocurre es que no es actividad comercial, pero en el artículo
20 tenemos consagrado el criterio empresarial, es decir, que todo aquello que se haga a través de una
organización empresarial, lo que implica profesionalidad, porque nadie va a organizar unos recursos, un
capital y convocar unos trabajadores para una actividad si no va a tener una permanencia, en forma
organizada, esto es en forma profesional. Esto nos lleva a que el trabajo de la tierra y la producción del campo
(agricultura, ganadería), si lo hacemos a través de organizaciones empresariales es comercial (ej: alpina es
una empresa referida a la tierra, los ingenios azucareros son empresas)… Mirado desde ese punto de vista el
trabajo de la tierra es comercial, y excepcionalmente no lo es, mirándolo en cuanto al pequeño campesino o la
señora que tiene una vaquita y elabora queso que va a vender al pueblo el fin de semana, eso no es
comercial, pero esto es residual, actualmente casi todo se hace a través de la organización empresarial (ha
sido tal la ampliación que ha tenido la actividad comercial que incluso ha acaparado a la actividad del campo).

¿Qué pasa con los servicios inherentes a las profesiones liberales? Si uno mira el ejercicio de la profesión,
por ejemplo en el caso del Dr. Sotomonte, cuando él se sienta a escribir un concepto, eso que él hace no es
comercial naturalmente, pero si quien le pidió el concepto no contrató con él sino con la empresa que él tiene,
entones esa empresa está especulando frente al usuario de esos servicios, y esa es una empresa comercial,
entonces en ese caso la prestación de los servicios inherentes a las profesiones liberales también termina
siendo comercial.
Pero la relación comercial no se tiene con el comportamiento del profesional sino con la empresa a la cual
hace parte, por ejemplo si alguien contrata a una clínica Las Mercedes S.A. para que le haga una intervención
quirúrgica, la relación entre ese paciente y la clínica es eminentemente comercial, ya el trabajo del médico
para con el paciente (le saca el corazón, lo sopla, lo limpia, y lo vuelve a colocar), eso no es comercial.

¿Qué acontece con las obras de arte?

El pintor del tiempo contemporáneo se dedica a producir replicas de sus obras de arte, lo cual constituye una
actividad comercial, y parte de su producción es comercializada por las galerías de arte que son empresas,
ese servicio en el campo artístico también termina siendo comercial, pero no el trabajo individual del pintor.

Además del trabajo de la tierra, ¿qué más hacía inicialmente el ser humano en términos económicos? La
PRODUCCIÓN, también llamada actividad industrial, febril, el hacer cosas, esa producción inicialmente
tampoco era comercial, se manifestó inicialmente con el trabajo del artesano, eso que hacía el artesano no
era comercial, y esa actividad del artesano fue creciendo en la medida que se necesitaban más productos, y
eso pasó a ser una actividad empresarial, hoy llamada actividad industrial, se está haciendo a través de
organizaciones empresariales, y se ve en el enunciado del artículo 20 “las empresas de fabricación de
productos”.

Al lado del trabajo de la tierra y de la actividad de producción, estaba la actividad de los SERVICIOS en todas
sus formas (la necesidad de que alguien me transporte esto, que alguien me diligencie esto, que alguien me
haga la publicidad de este servicio, incluso los servicios religiosos se organizan en forma empresarial).

El comerciante que apareció como un intermediario, en la medida que él necesitó, dependía de la fábrica,
entendió que esa actividad también era rentable y se volvió fabricante, necesitaba de servicios y vio que esa
actividad era rentable, entonces también la copó, por eso el artículo 20 también enuncia las empresas de
servicio en distintas formas, en distintas modalidades

El artículo 20 del C. de Co. se ocupa del mercado del dinero de dos formas: Una primera, en los primeros
numerales, en cuanto al enunciado, el intermediario del mercado del dinero, prestar dinero al interés, eso es
comercial, y ese préstamo de dinero a interés después viene a ser reglamentado, el comerciante también lo
copó para sí porque necesitaba de créditos para su actividad, vio que eso era rentable, entonces también fue
copando el mercado del dinero, y aparece el tratamiento institucional del mercado de dinero, la actividad

22
bancaria y financiera en todas sus formas, por eso el artículo 20 habla de estas empresas (el mercado del
dinero desarrollado a través de organizaciones empresariales). Si en un comienzo, en la formación de la
actividad y de su orden jurídico la excepción era esa actividad (porque los comerciantes era una clase aparte),
hoy es lo contrario, hay que buscar la excepción de qué no está copado por los comerciantes, incluso hoy son
muchas las actividades en las cuales nosotros somos partes sin ser comerciantes y sin embargo se le aplica
la ley comercial (ej. Tomar un taxi es celebrar un contrato de transporte, el contrato es comercial y se le aplica
la ley comercial, vamos al restaurante y ordenamos una comida, eso es una relación comercial, se le aplica la
ley comerciante así no seamos comerciantes).
Según el Dr. Sotomonte hoy deberíamos hablar más de derecho del mercado que de derecho comercial,
porque es el mercado el que está determinando todo el comportamiento.

Tal como lo habíamos mencionado en una de las primeras clases, el contrato es por excelencia el instituto de
la actividad comercial, por eso mucho lo empezaron a llamar derecho de los negocios, y por ultimo hablamos
de derecho empresarial (por este lado se inclina el Dr. Sotomonte), y otros también hablan de derecho
económico.

Hay unas leyes del sistema económico de la economía de mercado, por ejemplo la ley de la oferta y la
demanda, en un mercado libre los agentes económicos y el Estado mismo prefieren que sea la ley de la oferta
y la demanda la que regule el mercado, en el sentido de que si un empresario ofrece productos defectuosos o
servicios que no satisfacen, es el mismo mercado el que se encarga de sacarlo, hay menos demanda por el
producto de ese empresario o por sus servicios, para evitar que el Estado tenga que intervenir en las
actividades de los particulares que sea el mercado el que determine esos comportamientos, por eso en los
momentos de crisis económicas los gobiernos toman medidas y enseguida dicen la forma en que reacciona el
mercado, cómo reaccionan los agentes económicos para concluir que la medida fue buena o no según la
reacción de los agentes económicos. El comportamiento del mercado es el que está determinando todo (no
solamente el comportamiento de los particulares sino también el del mismo Estado), por eso el Dr. también
prefiere hablar del derecho del mercado.

El derecho privado empezó siendo el derecho civil, de ahí se desprendió el derecho comercial, y de ahí se
desprende: Derecho de sociedades, de propiedad industrial, derecho de seguros. Actualmente es
independiente todo lo que tiene que ver con la actividad bancaria y financiera, los profesionales dedicados a
los servicios públicos (tiene que ver con la contratación pública pero también con la contratación privada), y
los profesionales dedicados al derecho del medio ambiente (tiene gran parte de derecho público, pero
también tiene de derecho privado).

Posibles preguntas de examen

1. ¿Qué entiende por criterio objetivo?
2. ¿Qué entiende por criterio subjetivo?
3. ¿En qué consiste el criterio empresarial?
4. ¿Usted considera que los servicios inherentes a las profesiones liberales son comerciales o no?
5. ¿Qué es el derecho comercial?
6. ¿Qué diferencias encuentra entre el derecho comercial y el derecho civil?
7. ¿Qué entiende por la actividad aseguradora?
8. ¿Qué entiende por propiedad industrial?
9. ¿ Qué entiende por sociedades comerciales?

FEBRERO 19 (CLASE 11)

23
PREGUNTAS DE ESTUDIANTES
- ¿Puede un no comerciante elegir someterse al régimen de comerciante?
Sí, dentro del marco de la libertad contractual las partes pueden pactar lo que quieran siempre y cuando no
sea contrario a la ley.

- ¿Se puede decir que la norma escrita ha desplazado a la costumbre?

No es que la desplace sino que la va recogiendo.

- ¿Cuáles son las diferencias entre los usos mercantiles, la costumbres mercantiles y las prácticas
mercantiles?
Es lo mismo como veremos más adelante, tiene algunas diferencias semánticas solamente.

- Ahora que proliferan los TLC ¿se entiende que ellos hacen parte del derecho comercial?
Sí es derecho comercial, corresponde al escenario internacional, es lo que se llamaría la nueva lex
mercatoria, porque el derecho comercial nació así, con la lex mercatoria, con las prácticas de los
comerciantes, el derecho comercial tiene la tendencia a la universalidad.

- ¿Lo que es considerado por la ley como una actividad mercantil puede ser desconocido por las partes para
establecer que sea regulado por la ley civil?
NO, lo que es considerado por la ley como acto mercantil es mercantil, no se puede desconocer, además no
tendría ninguna utilidad práctica.

- ¿Cuál es la diferencia estructural entre mutuo civil y mutuo comercial?, ¿cuándo se aplica uno y cuando se
aplica el otro?
En estricto sentido mutuo civil no existe, el préstamo de dinero a interés es comercial, y si se hace de manera
profesional, quien lo hace se vuelve un profesional del comercio, pero para intervenir en el mercado del dinero
se requiere autorización del Estado, nadie puede captar dinero del público sin autorización del Estado, es
incluso un delito.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Son las mismas fuentes del derecho civil, es el mismo espectro de las fuentes del derecho civil.
Los doctrinantes tienen varias formas de presentar las fuentes del derecho comercial, el Dr. Sotomonte hace
una presentación que considera que es la más didáctica, las clásifica en fuentes directas y fuentes indirectas.

FUENTES DIRECTAS (FORMALES O MATERIALES)

Existiendo en su orden jerárquico se van aplicando. Si somos jueces o abogados y estamos frente a una
relación jurídico-patrimonial de carácter comercial necesitamos saber qué orden de fuentes le vamos a aplicar
a esa situación, y se debe aplicar el siguiente orden:
- LEY IMPERATIVA COMERCIAL. Si para el caso existe una norma aplicable, no tenemos otra opción más
que aplicarla. Por ejemplo hay una ley imperativa cuando vamos a constituir una sociedad comercial,
particularmente una sociedad anónima, lo tenemos que hacer por escritura pública porque hay una mandato
imperativo de la ley que así lo establece.
- Si no existe norma imperativa aplicable al caso, se mira EL CONTRATO. Cada vez cobra más fuerza porque
los particulares quieres sustraerse cada vez más del radio de acción de la ley y de la injerencia del propio
Estado (convengamos lo nuestro para que no haya duda), se puede pactar lo que se quiera siempre y cuando
no sea contrario a la ley imperativa (otros dirán que tampoco puede ser contrario a la moral, pero en materia
comercial no se habla de la moral porque la moral es algo muy subjetivo, quizá se podría decir que a las
buenas costumbres comerciales, pero eso también termina siendo muy relativo porque el comportamiento del
ser humano va cambiando y lo que se rechazaba en una época se va volviendo normal).

24
- Si no hay norma particular ni estipulación de los contratantes, se buscará la LEY SUPLETIVA. Forma
negativa de reafirmarse (de decir “yo existo”), suple la voluntad de las partes.

Todo lo anterior es el marco de la LEY CIVIL. La ley civil es fuente de derecho comercial también, y para el
caso se vuelve comercial, por ejemplo porque las normas comerciales remitan expresamente a la ley civil, ya
sea en sentido imperativo o de supletivo si fuere el caso. Por ejemplo el artículo 822 del C. de Co., en materia
contractual en lo fundamental remite al Código Civil, es una aplicación expresa del Código Civil en el régimen
comercial4.

- ANALOGÍA. Hay un principio que dice que donde existen los mismos supuestos de hecho debe existir la
misma disposición. Según el Dr. Sotomonte es aplicable directamente la analogía si hay una remisión expresa
como pasa con el artículo 822 por ejemplo, pero no es favorable aceptar una aplicación en extenso de la
analogía de las normas, porque en nuestro sistema judicial, en la idiosincrasia del pueblo colombiano con la
aplicación analógica de la ley cabría todo.
Anécdota: Rodrigo Lara padre fue nombrado alcalde de Neiva y siéndolo le llego un cablegrama diciéndole
que detuviera un señor de apellido Paredes de Neiva, lo buscaron pero no lo encontraron, pero encontraron a
uno de apellido Tapia y dijeron que era lo mismo y lo cogieron, ese es el problema de la analogía puede
terminar respondiendo al simple capricho del interprete.
Otro ejemplo: Para ser auxiliar de la justicia se debe acreditar haber hecho un curso sobre insolvencia
empresarial que lo dicta la universidad por un convenio con la Superintendencia de Sociedades. Hace unos
días llamaron al Dr. Sotomonte de Supersociedades para preguntarle cuándo iba a llevar el diploma de que él
ha hecho el curso, y él dijo que era un absurdo porque el es el que lo dicta, es una interpretación caprichosa
del funcionario.

- COSTUMBRE. Ya sea nacional, local, regional internacional. Hay autores que le dan como característica
primordial del derecho comercial su origen consuetudinario, pero no es una característica del derecho
comercial, es de todo el derecho, todo el derecho ha tenido un origen consuetudinario, lo que acontece en el
derecho comercial es que la posibilidad de ir enriqueciendo la legislación con las costumbres es mayor porque
permanentemente los comerciantes están generando usos, prácticas denominadas costumbres, lo que no
acontece en otras áreas del derecho.
Las Cámaras de Comercio, entre sus varias facultades está la de compilar y certificar la costumbre para ser
aplicada. No existiendo norma imperativa, no existiendo estipulación de los contratantes, no existiendo ley
supletiva ni remisión a la ley civil, y no apareciendo la posibilidad de una aplicación analógica, se busca la
costumbre, y esa costumbre hay que probarla, y una forma de probar la costumbre es con la certificación de
las Cámaras de Comercio.
Por ejemplo el Departamento de Derecho Comercial varias veces a contratado con la Cámara de Comercio
de Bogotá para que la Universidad haga trabajos de campo de búsqueda, pesquisa de costumbre en
determinados sectores de la actividad, por ejemplo en el sector transporte o el mercado de las flores, incluso
en el mercado de ganado, en los grandes centros ganaderos como Montería o los Llanos existen unas
costumbres, que uno al no estar vinculado en esa actividad las desconoce, pero sí las hay, en el transporte
hay ciertas costumbres. El Departamento ha recogido esas que podrían considerarse costumbres y han
insinuado las 15, 20 prácticas o usos que se han detectado y la Cámara de Comercio las analiza y termina
decantando las que considera costumbre certificable.
En estricto sentido la verdadera fuente no es la costumbre, la verdadera fuente es el uso que empieza a
practicarse, el uso al cual se recurre, porque la costumbre en estricto sentido es la forma de ser de un pueblo,
de una comunidad (por ejemplo la costumbre de salir a caminar por las tarde, de no ir a dormir a la casa).

4
ARTICULO 822. <APLICACIÓ N DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formació n de
los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretació n, modo de
extinguirse, anularse o rescindirse, será n aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles,
a menos que la ley establezca otra cosa.

25
El tema de la costumbre es un tema muy apasionante, es situarse uno en el momento en que aparece la
norma, porque el principio que regula nuestra vida diaria en una u otra forma la encontramos en la parte
legislada, la costumbre se va recogiendo, pero hay que situarse en qué momento se va conformando esa
práctica, en qué momento empieza a tener esa fuerza, porque una cosa es la norma redactada debatida y
puesta en vigencia, o incluso la jurisprudencia (de que por decisiones reiteradas de los jueces empieza a ser
fuente de derecho), pero en el caso de la costumbre es mucho más complicado saber en qué circunstancias
de tiempo, modo y lugar, para que ese uso que a alguien se le ocurrió, que es casi como un adagio, la gente
empieza a repetirlo, hace parte de la filosofía del derecho.

FUENTES INDIRECTAS
Son aquellas que en un país de no estudiosos, es la que sirve para ilustrar, no es de obligatoria aplicación, de
aplicación expresa, pero sí le permite al fallador orientarse.

- JURISPRUDENCIA. Es riesgosa en un país como en el nuestro en el que cada nada se está cambiando.

- DOCTRINA. Ej. Las decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio no obligan a resolver de

manera similar en casos futuros, pero sí es un precedente que se debe tener en cuenta.

- LOS TRATADOS INTERNACIONALES NO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Son muchos los tratados que
los responsables de los gobiernos acuerdan, firman, pero son muchos de los tratados que se firman que no se
ratifican. Si han sido ratificados ya hacen parte de la estructura interna, son fuente directa, imperativa o
supletiva según el caso, si no ha sido ratificado no obliga pero sí sirve para ilustrar al fallador.

- COSTUMBRE INTERNACIONAL. Son las prácticas, los usos de una región, de un grupo de países, por
ejemplo la costumbre en materia de compraventa internacional practicada en el mercado común europeo, o la
UNASUR, no obliga, pero sí ilustra.

- COSTUMBRE EXTRANJERA. Por ejemplo la costumbre de Brasil, Francia, Ecuador. No obliga pero sí
ilustra en un caso determinado.

PREGUNTA DE ESTUDIANTE
¿Las decisiones que o acuerdos de la Comunidad Andina de Naciones son consideradas como de costumbre
internacional o como ley de manera inmediatamente?
Según la naturaleza del convenio obliga.
En esto de la integración internacional hay:
- Zona de libre comercio: Facilita el tránsito de mercadería sin gravamen arancelario por ejemplo entre
los países del Pacifico (México, Perú, Chile, Colombia).
- Unión aduanera: Es una forma superior de integración a la anterior, además de ser zona de libre
comercio, implica que los países firmantes tienen una condición común en materia aduanera frente a
otros países, por ejemplo los países del Pacífico pondrán el mismo gravamen arancelario a la
importación de productos de otros países.
- Mercado común: Además de zona de libre comercio y de unión aduanera, tiene libre circulación de
los factores de producción en esos países, ¿cuáles factores de producción? Trabajadores circulan
libremente, la inversión de capital circula libremente.
- Unión económica: Además de todo lo anterior tiene una armonización de políticas económicas, una
política común en materia monetaria, en materia fiscal, etc.

26
 - Unión política: Además de todo lo anterior tiene una comunidad en materia legislativa, en materia
judicial, es el estadio en el que está hoy la comunidad económica europea que tiene parlamento, que
tiene cortes, etc.
- Confederación de Estados: Son los EEUU de Norteamérica, México, etc.

Entonces, tenemos que el derecho comercial es la parte del ordenamiento que se ocupa de regular la
actividad comercial, entendiendo por actividad comercial toda aquella que se realiza con ánimo de lucro de
manera profesional, de manera permanente, y hoy en día se evidencia el fenómeno de generalización de la
actividad comercial al punto que todo se encuentra ya regido por las normas mercantiles y por la ley civil en
que ella se hace alusión, no es un fenómeno de comercialización del derecho civil sino que lo que se ha
comercializado es la actividad económica, por eso todas las áreas del derecho tienen que ver con la actividad
comercial.
Las personas que se dedican a la actividad mercantil son los comerciantes, ¿quiénes son comerciantes? Son
las personas que se dedican de manera profesional al desarrollo de actividades mercantiles, y ¿qué quiere
decir que se dedican de manera profesional? Que se dedican de manera permanente, hacerlo personalmente
o a través de interpuesta persona, y en ambos casos tanto la persona a nombre de la cual se está ejerciendo
la actividad comercial adquiere la calidad de comerciante como también aquel que está ejerciendo el
comercio a nombre de otro (la actividad comercial se puede tanto directamente como a través de interpuesta
persona, a nombre propio o a nombre de un tercero y en todo caso las normas mercantiles se aplican a todos
siempre que a la relación jurídico-patrimonial le sea aplicable la ley mercantil ya sea por su naturaleza o ya
sea porque depende de la actividad de un comerciante).

LEER DEL ARTÍCULO 1 AL 25

FEBRERO 20 (CLASE 12)

Continuando con lo visto en las clases anteriores ¿qué es la actividad comercial? Es la actividad económica
que se desarrolla de forma permanente con animo de lucro (esas son las dos características de la actividad
comercial, el ánimo de lucro y la permanencia).

¿QUIÉN DESARROLLA LA ACTIVIDAD COMERCIAL?

La persona que desarrolla profesionalmente la actividad comercial se llama comerciante, es un profesional del
comercio.

¿QUÉ NECESITA ESE PROFESIONAL DEL COMERCIO PARA PODER DESARROLLAR ESA ACTIVIDAD?
Capacidad, ¿de cual capacidad estamos hablando? De la misma del Código Civil, los menores adultos
pueden desarrollar actividades comerciales bajo la dependencia de otra persona.

INHABILIDADES, INCAPACIDADES SOBREVINIENTES.

La persona será inhabilitada para el ejercicio del comercio como una pena accesoria cuando comete delitos
contra la propiedad por ejemplo.
La persona que llegó a un trámite concursal con sus acreedores y bajo determinadas circunstancias el juez
considera que debe inhabilitarlo para que no ejerza el comercio.
Cuando una persona entra a ocupar un cargo público se tiene que inhabilitar para desarrollar actividades
relacionadas con el encargo que asume. Por ejemplo: Una persona es propietario de una papelería, y entra a
ocupar un cargo público en que debe ocuparse de la compra de esos materiales para la entidad pública, se
entiende que está inhabilitado para esas operaciones.

¿CÓMO SE PRUEBA LA CALIDAD DE COMERCIANTE?

27
Hay 2 clases de prueba
- PRUEBA FORMAL: Son las presunciones que establece la ley.
A. Matricula en la Cámara de Comercio. A los comerciantes entre los varios deberes está el de
matricularse en la cámara de comercio, entonces si una persona aparece matriculada en la Cámara
de Comercio se presume que es comerciante, pero es una prueba desvirtuable, porque una persona
pensando que se quiere dedicar al comercio podría ir matricularse en la cámara de comercio y nunca
desarrollar actividades comerciales, y sin embargo si alguien va a la Cámara de Comercio y pide un
certificado, ahí aparece como comerciante, la persona puede desvirtuar esa prueba formal
demostrando que nunca ha desarrollado actividades comerciales, es casi la prueba de lo imposible,
la prueba de lo negativo, tiene que llevar a la otra a que pruebe que él sí tiene actividades
comerciales.
B. Si tiene establecimiento de comercio abierto al público. Si abro una tienda, un almacén se
presume que yo soy comerciante.
C. Que se anuncie en los medios como comerciante. Si se anuncia como comerciante en los
periódicos, en los canales de televisión, etc., se presume que la persona es comerciante. Pero
también podría presentarse el caso demencial de alguien que se anuncie como comerciante en los
medios pero que realmente no desarrolle actividades comerciales.

- PRUEBA MATERIAL: Demostrando que la persona realiza actividades comerciales, y ¿cómo

probamos que esas actividades son comerciales? Recurriendo a los criterios de mercantilidad
(subjetivo, objetivo y empresarial). No todos los que son comerciantes cumple con el deber de
matricularse en la Cámara de Comercio, entonces tenemos que recurrir a la prueba material (por
ejemplo que la persona se dedica a la compra y venta de carros, que esa es su actividad
profesional).

¿CÓMO SE PIERDE LA CALIDAD DE COMERCIANTE?

Porque la persona se retira del comercio o cuando se muere.

PREGUNTA DE ESTUDIANTE
El artículo 14 habla sobre las personas inhábiles para ejercer el comercio, y uno de los numerales dice que
cuando la persona se declare en quiebra, ¿para que la persona se declare en quiebra tiene que hacerlo ante
la Cámara de Comercio? O ¿cómo se declara en quiebra una persona?
RTA. Ya no existe la declaratoria de quiebra. Cuando hicimos la introducción a la materia se mencionó el
tema concursal, cuando alguien debe una plata con una letra de cambio y no paga, o le mandan la moto o le
inician un proceso ejecutivo, ¿qué intereses se ven vinculados allí? El del acreedor y el del deudor, PERO si
el caso es de que alguien compra un carro y no se lo paga a la distribuidora, le está incumpliendo a la
distribuidora, la distribuidora se puede quedar sin plata con la cual pagarle a la ensambladora, y la
ensambladora se queda sin liquidez para pagarle a sus trabajadores, se va produciendo un efecto
multiplicador del incumplimiento en la actividad comercial, y por eso tiene un tratamiento colectivo que se
llama el régimen concursal. Históricamente eso empezó con la quiebra, en aquel entonces cuando se estaba
incorporando el sistema comercial, si un comerciante incumplía con el cumplimiento de sus obligaciones o
pensaba que iba a incumplir, había una manifestación simbólica que era destruir la butaca en la que se
sentaba, hacía ruido, era una forma de comunicar que estaba en “banca rota”, estaba en quiebra, y eso
constituía además un delito, se le retiraba del comercio, se le quitaban todos los bienes y se le inhabilitaba
para seguir ejerciendo el comercio (filosofía de que en una cesta de manzana la manzana podrida contamina
a las demás, entonces había que sacarla).

Esto fue evolucionando, y hoy no se habla de quiebra sino de liquidación, pero hasta el año 95 estaba el
estatuto de la quiebra y se contemplaba dentro de los deberes del comerciante el de informar al juez

28
competente su situación de quiebra para que el juez le iniciara un trámite de quiebra con todas sus
consecuencias.
Pero ese deber de informarle al juez para que inicie el trámite correspondiente ya no existe.

La actividad comercial nació como una actividad separada, una actividad de clase, una actividad no bien vista.
Desde la época de los romanos el comercio lo hacían lo extranjeros o los libertos y los señores romanos
consideraban que el comercio era una actividad innoble porque lo importante era la guerra y el trabajo de la
tierra, ese sentido frente al comercio se traslado a Europa, por eso en Europa el feudalismo era el centro de
gravedad, la nobleza y la Iglesia, cuando aparece la nueva actividad con su nueva clase, con su nuevo orden
jurídico fueron echados a un lado, mirados como aparecidos, con cierto desprecio.

Al ser una clase especifica, no solamente porque le imponían unas condiciones para poder actuar, sino
porque ellos mismos necesitaban organizarse para protegerse ellos mismos individualmente y como clase, y
proteger sus intereses y su actividad, entonces desde un comienzo se estructuró lo que se llaman los
deberes del comerciante.

DEBERES DEL COMERCIANTE (artículo 19)

- Matricularse en la Cámara de Comercio. Se les impuso este deber primero como una forma de probar,
estando matriculado se presume que la persona es comerciante, y en segundo lugar como un orden de
quienes desarrollan esa actividad.
- Inscribir, registrar en la Cámara de Comercio actos, documentos u operaciones cuando la ley lo establece.
Se llama el Registro Público de Comercio, lo llevan las Cámaras de Comercio y cumple el papel fundamental
de darle publicidad a esos actos, documentos y operaciones a efectos de hacerla oponible a terceros. Por
ejemplo cuando se constituye una sociedad comercial, la escritura o el documento de constitución debe
registrarse en la Cámara de Comercio y tiene carácter constitutivo, nace la persona jurídica, y así se le está
comunicando al tercero la existencia de esa persona jurídica. Cuando se abre un establecimiento de
comercio, un almacén, ese establecimiento de comercio, su existencia formal, debe registrarse en la Cámara
de Comercio, y cualquier cosa que se haga sobre ese Establecimiento de Comercio debe registrarse en la
Cámara de Comercio, por ejemplo un embargo.
- Llevar la contabilidad regular de sus negocios. La contabilidad es una técnica que le permite conocer a un
comerciante en un momento determinado el estado de sus negocios (todos tenemos una contabilidad en la
forma más elemental, cuando salimos de la casa revisamos la plata que tenemos en el bolsillo, con qué
disponemos). En la actividad comercial necesita de una técnica que permite la verificación, que en la actividad
comercial más que un deber que impone la ley es una necesidad, porque esa contabilidad tiene una función
primordial que es la prueba. Es un tema fundamental, de la contabilidad del comerciante hacen parte todos
los papeles del negocio, no solamente dónde aparecen cifras, sino todos los documentos que hayan circulado
en torno a esa actividad del comerciante.
- Archivar papeles por un determinado tiempo. Por el elemento probatorio.
- Abstenerse de actos de competencia desleal, e incurrir en practicas restrictivas del mercado. Estamos en
una economía de libre empresa, de libre apropiación de los medios e instrumentos de producción, limitada por
mecanismos de intervencionismo de Estado, pero lo cierto es que estamos en una política jurídico-económica
de libre mercado (son las leyes del mercado las que se imponen y condicionan toda la generación jurídica
tanto en lo público como en lo privado), ese mercado requiere una protección, por eso al comerciante se le
impone el deber de abstenerse de actos de competencia desleal (todo acto que afecte esos libres mercados),
y además se le prohíbe incurrir en practicas restrictivas del comercio (competir deslealmente es estar ya
dentro del mercado –A VS. B-; y la práctica restrictiva es estar ya en el mercado e impedir que otro llegue,
por ejemplo los dos somos empresarios que producimos morrales y hacemos un acuerdo de manera que los
demás no puedan empezar a producirlos).

29
FEBRERO 25 (CLASE 13)
DR. SABOGAL

CASO: EL COMERCIANTE Y SUS DEBERES

La señora MARÍA BUITRAGO, titulada como “Administradora de Empresas” de la Universidad Externado de
Colombia, se desempeña, en función un contrato laboral de medio tiempo con INVERSIONES SANTAELLA
S.A.S., como Gerente de Mercadeo de la Empresa ZAPATOS DE ENSUEÑO, que fabrica y distribuye sus
productos (además de algunos zapatos importados) a nivel nacional.

En el otro medio tiempo la señora MARÍA, conjuntamente con sus hermanas CAMILA, de 14 años, y
PATRICIA BUITRAGO, quién además es funcionaria de la Superintendencia de Industria y Comercio, tiene
un negocio de confección y distribución de calzado que se presenta al mercado bajo el nombre de “CALZADO
ROCÍO PEDRAZA E HIJAS” con una amplia distribución de sus productos en la ciudad de Bogotá, aunque
nunca se han constituido legalmente como sociedad comercial. La madre de las hermanas BUITRAGO, la
señora ROCÍO PEDRAZA, actualmente sólo les colabora en el negocio durante la temporada decembrina,
aunque avala la actividad económica que desarrollan todas sus hijas.

Preguntas:
1. Indique individualmente si MARÍA, CAMILA, PATRICIA y ROCÍO BUITRAGO son o no comerciantes, y
explique el por qué en cada caso. Así mismo indique si INVERSIONES SANTAELLA S.A.S. y CALZADO
ROCÍO PEDRAZA E HIJAS son comerciantes.

MARIA:
Cuando la ley nos habla de profesional, la señora María es Administradora de empresas, pero no es a eso lo
que está haciendo referencia la legislación, no implica en ningún momento el artículo 10 cuando nos habla de
comerciante, la necesidad de algún titulo universitario habilitante para poder desarrollar la actividad comercial,
lo que exige la norma es la profesionalidad en el sentido de habitualidad y permanencia en el desarrollo de
una actividad comercial.
María desarrolla en ZAPATOS DE ENSUEÑO habitualmente una actividad económica, pero es una actividad
económica de carácter profesional, ella está prestando sus servicios profesionales como gerente de
mercadeo, frente a esto se podrían hacer diferentes razonamientos: La primera de ellas es que el ejercicio de
una profesión liberal no se considera una actividad propiamente de comercio, además si bien la legislación
nos dice que la condición de comerciante se puede ejercer directamente o por conducto de intermedia
persona, en este caso las funciones y facultades que tiene ella al estar inmersa en una relación de trabajo, no
le otorgaría esa condición de comerciante. Cosa distinta sería si ella no estuviera vinculada mediante un
contrato laboral sino mediante un contrato de mandato donde ella ejerciera de manera reiterada funciones
representativas de la sociedad, y en ese caso se podría llegar a concluir que además de la condición de
empresaria ella también tendría la condición de comerciante, pero no es el caso.
Respecto de su vinculo con ZAPATOS DE ENSUEÑO el comerciante es INVERSIONES SANTAELLA SAS,
es la persona jurídica que está desarrollando la actividad empresarial, no es ni la junta directiva, ni el
representante legal, el comerciante es la persona jurídica.

Por el contrario, ella SÍ es comerciante respecto de la empresa CALZADO ROCÍO PEDRAZA E HIJAS, pues
en este caso no se recurrió a la técnica de la personificación jurídica, es decir, ellos no constituyeron una
sociedad diferente, si ellas hubieran constituido una sociedad comercial diferente el comerciante sería esa
sociedad. Eventualmente uno podría decir que hay una sociedad de hecho, aunque para que haya una
sociedad de hecho tienen que estar dados todos los elementos formales del contrato de sociedad, sólo que

30
faltaron las formalidades de escritura pública o de documento por escrito y el respectivo registro ante la
Cámara de Comercio, y aquí no se presenta esa situación.
Yo me puedo asociar con otras dos personas y emprender un negocio sin constituir una sociedad, pero
nosotros 3, por el desarrollo de ese negocio vamos a responder solidaria e ilimitadamente por todas las
obligaciones que se generen con ocasión de esa actividad empresarial… ¿En ese caso quiénes nos tenemos
que inscribir como comerciantes? Pues los 3 individualmente, desarrollamos una actividad económica pero
como no recurrimos a esa técnica de la personificación jurídica constituyendo un sujeto de derecho aparte,
entonces nosotros tenemos que asumir las obligaciones de comerciante.

ACLARACIONES: El statu de comerciante se adquiere por el EJERCICIO ORDINARIO PUBLICO Y

REITERADO DE ACTIVIDADES CONSIDERADAS POR LA LEY COMO DE NATURALEZA COMERCIAL,
además trae implícita la condición de un ANIMO DE LUCRO (no lo trae la norma pero responde a la propia
naturaleza jurídico mercantil de la actividad comercial).
No se necesita de ninguna formalidad para adquirir como tal la condición de comerciante.

CAMILA:
Como no se recurrió a la técnica de la personificación jurídica uno podría decir en principio que ella, al igual
que su hermana mayor, María, es comerciante, sin embargo en aplicación del artículo 12 5 y 176 del Código de
Comercio uno tendría que llegar a concluir que ella en realidad NO TIENE CAPACIDAD PARA EJERCER EL
COMERCIO, y pese a que por su edad (14 años) se le considera menor adulto, no existe una habilitación
desde el punto de vista real para ejercer el comercio por el simple hecho de que la mamá avale simplemente
su actividad comercial, sino que ella tiene que autorizar el desarrollo de una actividad comercial por escrito y
registrarlo en la Cámara de Comercio sino cumple con ese procedimiento no hay tal habilitación, eso no
puede funcionar con una habilitación general.
Es importante en todo caso tener en cuenta que además no se cumplen técnicamente todos los
procedimientos porque la norma habla de que es cuando ella actúe en nombre y por cuenta de otra persona,
y aquí ella no está actuando como mandataria ni como representante ni de sus hermanas ni de su mamá, por
lo tanto no se cumple ni el requisito real para ejercer el comercio ni tampoco la habilitación especifica que da
la norma para desarrollar el comercio.
Entonces, no es comerciante porque no tiene capacidad legal para hacerlo, y por tanto, en aplicación del
artículo 17 que dice que quienes sean inhábiles o no sean capaces, perderán la condición de comerciante.
Además el artículo 28 dice específicamente que debe inscribirse en el Registro Mercantil (el cual es llevado
pro las Cámaras de Comercio) la autorización que se otorgue a los menores para ejercer el comercio

PATRICIA:
No es comerciante, pues según el artículo 14 numeral 2º (ARTÍCULO 14. PERSONAS INHÁBILES PARA
EJERCER EL COMERCIO. Son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona:
(…) 2. Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan
relación con sus funciones) está inhabilitada para ejercer el comercio.
Pocas funciones son tan evidentes y tan claras como la Superintendencia de Industria y Comercio que es la
que se encarga de vigilar a todos los comerciantes (también es claro el caso de la Superintendencia de
sociedades respecto de las sociedades comerciales, la Superintendencia Bancara respecto de aquellos que
5
ARTÍCULO 12. PERSONAS HABILITADAS E INHABILITADAS PARA EJERCER EL COMERCIO. Toda
persona que segú n las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es há bil para ejercer
el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos
comerciales.
6
ARTÍCULO 17. PÉ RDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE POR INHABILIDADES SOBREVINIENTES.
Se perderá la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad sobrevinientes para el ejercicio
del comercio.

31
desarrollan la actividad bancaria, y las Cámaras de Comercio, en lo otros casos se tendría que hilar de forma
más especifica para saber si realmente se presentan o no inhabilidades para desarrollar el comercio).

ROCIO BUITRAGO:
Ella no hace la actividad de comercio de manera habitual, reiterada, sino que solamente lo hace de manera
esporádica u ocasional, con lo cual habría que concluir en principio que ella no es comerciante, sin embargo,
si miramos el artículo 13 numeral 3 dice que “se presumirán como comerciantes todos aquellos que se
anuncien al público como comerciante”, y ellas se están anunciando al público como comerciantes bajo el
nombre “CALZADO ROCÍO PEDRAZA E HIJAS”, por tanto está incursa en una de las presunciones de la
calidad de comerciante.
¿Por el hecho estar incursa en una de las causales de las presunciones es comerciante? No es comerciante
pues la presunción se puede desvirtuar en el caso en concreto pues sabemos que lo hace de manera
ocasional.
Se es comerciante y se deja de ser comerciante es por los hechos, por la realidad, no por una presunción o
por una formalidad legal. Se es o no comerciante si se cumplen los presupuestos del artículo 10, en el caso
de Rocío aunque se aplique la presunción del artículo 13 numeral 3 ella ya no se dedica de lleno a la actividad
(seguramente antes sí, tanto así que la empresa lleva su nombre), pero la presunción se le aplica, y al
aplicársele la presunción ella tendrá en principio que cumplir con todas las obligaciones de comerciante a
menos que ella pruebe ante la Cámara de Comercio que no tiene la calidad de comerciante (tiene la carga de
la prueba de demostrar que ella ya no es comerciante porque no desarrolla de manera habitual, profesional,
esa actividad de comercio).

El cumplimiento de cualquiera de las presunciones del artículo 13 no nos lleva obligatoriamente a concluir que
se sea comerciante, porque lo que hace es generar una carga de la prueba en contra de la persona que
incurre en la presunción que tendrá que desvirtuar si es o no comerciante en función de los hechos conforme
lo dispone el artículo 10.

PREGUNTA: Cuando se desarrolla una actividad comercial ocasionalmente pero en unas fechas especificas,
como en el caso de las fechas decembrinas, ¿no sería a titulo de comerciante?
Habría que hilar delgado, en principio esa idea de habitualidad, de permanencia, la doctrina y la jurisprudencia
lo ha interpretado en el sentido de que permanentemente se esté desarrollando esa actividad, incluso se
puede ser comerciante un mes y dejarlo de ser 2 meses y luego volver a ser comerciante ¿por qué? Porque
deja de dedicarse a ese negocio, por tanto en principio no se tendría que cumplir con las cargas, otra cosa es
que en la práctica si se desarrolla 2, 3, 4 veces al año frente a la cámara de comercio y especialmente frente
a terceros se tenga que asumir esa carga de la condición de comerciante, pero todo esto adquiere
importancia en el tema de los deberes, es para determinar cuánto se tiene o no la carga de asumir esos
deberes del comerciante.

INVERSIONES SANTAELLA SAS:

No hay lugar a mayores discusiones, el empresario es la sociedad, no los sujetos ni los socios que puedan
participar, ni sus administradores, ni la junta, y por tanto auqneu yo tenga en una sociedad 2, 3 socios, como
constituí una persona jurídica me apalanque en esa técnica de la personificación jurídica, será esa persona
jurídica la que tenga todas las cargas del comerciante y no lo socios que se encuentran dertrás.
Además, la Ley 1258 de 2008 "POR MEDIO DE LA CUAL SE CREA LA SOCIEDAD POR ACCIONES
SIMPLIFICADA" establece en su articulo 3° “ La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de
capitales cuya naturaleza SERÁ SIEMPRE COMERCIAL, independientemente de las actividades previstas en
su objeto social. Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regira ́ por las reglas
aplicables a las sociedades anónimas”.

32
CALZADO ROCÍO PEDRAZA E HIJAS:
No tiene personería jurídica porque no constituyó sociedad, podrá ser una empresa, pero LA EMPRESA NO
TIENE PERSONERÍA JURÍDICA EN NUESTRO PAÍS, quien tiene la personería jurídica es el comerciante o
empresario, y ¿quién es el comerciante o empresario? La persona natural o jurídica que desarrolla esa
actividad económica para la producción, transformación, circulación de bienes, prestación de servicios que
define el artículo 25. Si por el contrario estuviéremos diciendo “Calzado Rocío Pedraza e Hijas Sociedad de
Responsabilidad Limitada” sí sería comerciante, pero como no se constituyó persona jurídica los
comerciantes son las hijas y eventualmente la madre de quien participa en ese negocio.

2. En función de sus respuestas anteriores, indique ¿quién o quiénes (persona natural o jurídica) debe(n)
cumplir con la obligación de matricularse en el registro mercantil y llevar la contabilidad regular de sus
negocios?. Además indique ¿qué documentos deben inscribir?.
Están obligados a matricularse en el Registro Mercantil y llevar la contabilidad regular de sus negocios:
- María respecto de la actividad de la empresa de calzado que tiene con las hermanas.
- Rocío en principio, a menos de que ella desvirtúe la presunción.
- Inversiones Santaella S.A.S

3. ¿Esta la señora MARÍA actuando en competencia desleal frente a INVERSIONES SANTAELLA S.A.S.?
No, toda vez que no incurre en alguna de las conductas constitutivas de competencia desleal indicadas por
los artículos 7 a 19 de la ley 256/ 96, por el contrario la señora María participa libremente en el mercado de
manera correcta y leal.

Pero como la conducta no se encaja en ninguno de los supuestos constitutivos de competencia desleal,
habría acudir a la clausula general. Eventualmente podría decirse que sí porque en la Ley 256/96 está la
clausula general en la que se habla del actuar del comerciante de acuerdo con el principio de buena fe, eso
implica ser honesto y leal en el ejercicio de sus actividades, y no podría predicarse una completa lealtad por
parte de María al trabajar con 2 empresas dedicadas al mercado del calzado (si yo trabajo para una empresa
como gerente de mercadeo y al mismo tiempo desarrollo un negocio que le está haciendo competencia a esa
sociedad, puedo estar utilizando potencialmente información, puedo estar realizando violación de secretos
potencialmente, pero en cualquier caso no es correcto en cualquier ejercicio de la actividad comercial que yo
participe en 2 sociedades que son competidoras).

FEBRERO 26 (CLASE 14)

DR. SOTOMONTE

PREGUNTAS:
Pregunta: ¿Se es comerciante cuando se ejerce la actividad comercial todos los años pero solamente en
determinada época?
Sí, se es comerciante durante todo momento, la calidad es atemporal.

Pregunta: ¿Las personas jurídicas de derecho público como la Empresa Industrial y Comercial del Estado que
están regidas por el derecho privado están obligadas a cumplir todos los deberes del comerciante?
Sí, porque son comerciantes. Lo que pasa es que estas empresas, deben cumplir unos requisitos adicionales
en materia de contratación, pero son comerciantes igualmente.

33
Pregunta: Respecto a la primera pregunta, ¿por qué no se aplica el artículo 11, que dice que por ser
actividades comerciales ocasionales no constituye la calidad de comerciante?
Es que el sentido ocasional se refiere a cosas esporádicas, pero se es comerciante en ese caso porque todos
los años se está aprovechando la temporada del año para desarrollar su actividad durante ese lapso.

Pregunta: ¿Cuando las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta nacen por
disposición legal pero su funcionalidad no concuerda con su objeto, que pasa con los deberes del
comerciante?
No importa, si por ejemplo yo me matriculo como comerciante en Noviembre pero no ejerzo la actividad, en
teoría de todas formas debo renovar la matricula, llevar los libros a registro. Se presume la calidad de
comerciante, otra cosa es que si llegase a surgir una controversia, debe probarse que no está desarrollando
ninguna actividad, pero si formalmente es comerciante debe cumplir con esos deberes.

Pregunta: ¿Entidades como las cajas de compensación familiar, sí son o no comerciantes?

No son comerciantes pero ejercen la actividad comercial.
Las personas jurídicas se dividen entre sin ánimo de lucro y con ánimo de lucro.
El único caso donde hay distribución de utilidades es en el caso de las sociedades, ya sean civiles o
comerciales. Los demás entes jurídicos se consideran sin ánimo de lucro. Las cajas de compensación no
distribuyen utilidades, sino que otorgan beneficios a sus afiliados en salud, educación, recreación.
Materialmente, serian profesionales del comercio pero dado que no tienen previsto distribución de utilidades,
la ley no les considera comerciantes.

Pregunta: ¿Los fondos de ahorros son comerciantes?

Depende, porque los hay con o sin ánimo de lucro. Existen fondos que en ocasión se denominan fondos de
inversión, esos sí son comerciantes porque reciben dinero del público, lo manejan y lo dirigen a actividades
comerciales, tienen ánimo de lucro.

Siguiendo nuestro orden, veíamos los deberes del comerciante: La matrícula, el registro de actos,
operaciones y establecimientos de comercio, la contabilidad, el deber de archivar libros y papeles, y
abstenerse de realizar actos de competencia desleal.

Hay un deber fundamental que es el deber de matrícula, de matricularse en las cámaras de comercio y
registrar en las mismas los establecimientos de comercio y todo acto o documento u operación cuando la ley
así lo exija. A lo largo del Código y de las normas complementarias y estatutos de uno u otro orden, se
establecen infinidad de situaciones que se deben llevar al Registro Público de Comercio, inclusive situaciones
de no comerciantes, como el Registro de Proponentes (RUP), a las cámaras de comercio se les fueron
adscribiendo adicionalmente esos registros. Institucionalmente eso se llama el registro público de comercio,
es decir es la figura que recoge el cumplimiento de esos deberes del comerciante, y ocasionalmente de no
comerciantes.

El registro público de comercio, como la palabra lo indica, es público, cualquier persona puede acceder a él,
puede pedir documentos, copias, puede pedir que le certifiquen, si quieren saber si Bavaria existe como ente
jurídico y quién es su representante legal y qué puede hacer Bavaria jurídicamente, van a la Cámara de
Comercio y piden un certificado que se llama de existencia y representación legal, y ahí aparece toda la
información. Si ustedes quieren saber cómo está pactada la distribución de utilidades en Avianca, le piden a la
Cámara de Comercio que les certifique cómo está pactado en los estatutos la distribución de utilidades. Si
ustedes quieren saber si en los estatutos de EL TIEMPO S.A. está pactada la cláusula compromisoria le piden
a la Cámara de Comercio que les certifique, y todas esas certificaciones, todo lo que aparece en el registro
público de comercio, es público y su efecto es el de oponibilidad, de comunicar en general y hacer oponible el
acto o la operación registrada.

34
Ese registro público de comercio es llevado por las cámaras de comercio, y este mecanismo se originó en las
corporaciones que crearon los comerciantes cuando realizaron su propia actividad, cuando reglamentaron su
propia actividad, es decir, ellos se inscribían en esa corporación, y se era comerciante cuando la corporación
los acreditaba, y la misma corporación les administraba justicia. En Francia, por ejemplo, queda un reducto de
esas corporaciones en cuanto que administran justicia, existen los tribunales de comercio, a los cuales tienen
acceso los jueces tradicionales pero también los comerciantes, a componer esos tribunales de comercio.

En Colombia, por ejemplo, además del derecho público de comercio y de lo que son las Cámaras de
Comercio, se creó la jurisdicción de comercio que está prevista constitucionalmente. Sin embargo, no ha
operado, no ha habido una voluntad política de presupuestar la creación de esa jurisdicción de comercio,
entre otras razones porque se consideran innecesarias, pues si existe la de familia especializada, la
jurisdicción agraria especializada, mientras que los jueces civiles se ocupan fundamentalmente de asuntos
comerciales, por el mismo fenómeno de la comercialización de las actividades económicas.

Ese registro público de comercio, la ley misma se encarga de decir la cantidad de eventos que hay que
registrar, eso está en la norma y ahí mismo está la referencia de la cantidad de circulares de la
Superintendencia de Industria y Comercio que desarrollan toda esta normativa en cuanto a los eventos cómo
y qué situaciones se deben llevar ante registro público y sería interminable si los enumeráramos uno a uno.
ARTÍCULO 28 DEL CÓDIGO DE COMERCIO:

ARTÍCULO 28. PERSONAS, ACTOS Y DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO

MERCANTIL. Deberán inscribirse en el registro mercantil:
1) Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas,
corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harán dentro del mes
siguiente a la fecha en que inicien actividades;
2) Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la
mujer o alguno de ellos sea comerciante;
3) La interdicción judicial pronunciada contra comerciantes; las providencias en que se imponga a estos la
prohibición de ejercer el comercio; los concordatos preventivos y los celebrados dentro del proceso de
quiebra; la declaración de quiebra y el nombramiento de síndico de ésta y su remoción; la posesión de cargos
públicos que inhabiliten para el ejercicio del comercio, y en general, las incapacidades o inhabilidades
previstas en la ley para ser comerciante;
4) Las autorizaciones que, conforme a la ley, se otorguen a los menores para ejercer el comercio, y la
revocación de las mismas;
5) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes
o negocios del comerciante:
6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la
propiedad de los mismos o su administración;
7) Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así
como los de juntas directivas de sociedades mercantiles;
8) Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro
mercantil;
9) La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la
designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción. Las compañías vigiladas por la
Superintendencia de Sociedades deberán cumplir, además de la formalidad del registro, los requisitos
previstos en las disposiciones legales que regulan dicha vigilancia, y
10) Los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley.

Estos son los eventos más frecuentes que deben ser llevados al registro público de comercio, pero a lo largo
de la normatividad, como las circulares de la Superintendencia de Industria y Comercio, establecen otras

35
situaciones que deben ser enviadas a registro, y esto se originó institucionalmente en las corporaciones de
mercaderes. Posteriormente en los Estados se fueron creando instituciones especializadas en ese registro,
como sucede con el registro público y la oficina de instrumentos públicos, que es un ente especializado que
lleva a cabo el registro, para que se le pueda dar oponibilidad y publicidad a los actos.

En Colombia se hizo un híbrido porque se quiso mantener la institución del registro público de comercio pero
también la organización de los comerciantes, entonces este híbrido terminó en la creación de las cámaras de
comercio.

¿Qué son las cámaras de comercio?

Son instituciones privadas de orden legal que cumplen funciones públicas. Y la función pública fundamental
que cumplen las cámaras de comercio es la de llevar el registro público de comercio, tiene otras funciones
pero la fundamental es esa. Entonces, llevan el registro público de comercio, esto en cuanto esta institución
es primordial, para todo el mundo, pero además las cámaras de comercio son los entes encargados de
organizar el comercio, es la institución que organiza y da seguridad jurídica al tráfico mercantil, a estos
profesionales del comercio. De ahí la importancia de las cámaras de comercio.
¿Y por qué son instituciones privadas? Porque están integradas por los comerciantes mismos, ¿por qué
cumplen funciones públicas? Porque llevan el registro público de comercio, y frente a esa actividad se
consideran entidades públicas, por lo que su actuar será actos administrativos en lo que tengan que ver con el
registro público de comercio.

Ha habido debate respecto a la naturaleza jurídica de las cámaras de comercio, y este debate se ha llevado al
Consejo de Estado, donde hay una providencia que está referenciada en los códigos en donde se concluye
que son entidades privadas que ejercen funciones públicas.

En las grandes ciudades, las cámaras de comercio, además de cumplir con la función de llevar el registro
público de comercio, cumplen otra serie de funciones, hasta de orden cívico, de orden comunitario, funciones
muy importantes. El hecho de que las cámaras de comercio hayan tenido tanto éxito ha llevado a que
paulatinamente el Estado, en diversas reformas legislativas, les ha ido adscribiendo a las cámaras de
comercio otras funciones que originariamente no le correspondían, por ejemplo el registro de proponentes, el
registro de fundaciones, de agentes sin ánimo de lucro, todo esto por la seriedad institucional y la alta
credibilidad que ofrecen las cámaras de comercio, por eso en Bogotá el cargo de Presidente de la Cámara de
comercio es muy codiciado, por el alto presupuesto que manejan están entidades.

¿Cómo están organizadas las cámaras de comercio?

- Tienen un CUERPO MÁXIMO que es la ASAMBLEA, que está integrada por los comerciantes que han
cumplido con el deber de la matricula.
En esto de los comerciantes que se han matriculado hay dos categorías: Está el simple comerciante y hay
una categoría mayor que son aquellos comerciante que han pagado los derechos mayores, porque todo esto
vale, pagar la matricula, pedir el certificado, etc. esos afiliados tienen un tratamiento mejor, por haber pagado
más, y así tienen una mayor participación eventualmente en la asamblea, un poder mayor de voto. La
asamblea, como todo órgano máximo toma las decisiones respecto de su organización.

- Pero además hay un CUERPO DE ADMINISTRACIÓN (JUNTA DIRECTIVA).

¿Quién designa esa junta directiva? Dos tercios (2/3) son designados por la Asamblea (teniendo en cuenta el
total de los matriculados y un porcentaje X de afiliados con mejor tratamiento, los designan esa categoría de
mejor tratamiento, pero en general la asamblea), y el tercio restante (1/3) lo designa el Gobierno.

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- PRESIDENTE/DIRECTOR es nombrado por la Cámara de Comercio, y hace las veces de representante
legal, se compromete a representar judicialmente y extrajudicialmente al ente jurídico que es la Cámara de
Comercio.

PREGUNTA
Las Cámaras de Comercio son de orden regional, ¿no hay una organización superior que maneje a las
cámaras de comercio?
No, pero existe CONFECÁMARAS, pero su objeto es más que todo de carácter gremial, de agrupación
gremial de las cámaras de comercio, no ejerce ningún tipo de superioridad jerárquica sobre las cámaras de
comercio.
Hay un problema en Colombia y es que los registros no están centralizados, actualmente si hay un registro en
la Cámara de Comercio de Valledupar lo puedo pedir en la Cámara de Comercio de Bogotá porque los
sistemas actualmente lo permiten, la tendencia es llevar un registro único.
Si estoy registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá y empiezo a desempeñar oficios de comerciante en
Cartagena, y me domicilio allá o abro un establecimiento de comercio, tengo que registrarme allá (si es una
sucursal también hay que registrarla allá).

¿De dónde vienen los recursos de las cámaras de comercio?

Los recursos de las cámaras de comercio vienen de sus propios bienes, por ejemplo de locales comerciales
que arrienden. Pero los ingresos fundamentales de las cámaras de comercio vienen de los derechos de
registro; por cada matricula de comerciante se tiene que pagar, por registrar un establecimiento de comercio,
al solicitar un certificado X también se debe pagar. Entonces, los ingresos de las cámaras de comercio son
muy grandes, tanto que en algunos momentos la gente se ha quejado de que la actividad comercial es muy
costosa. El decreto Antitrámites, lo hicieron pensando en bajarle los costos de la actividad comercial, pero lo
que hicieron fue bajarle la fuerza que tiene el registro para la contabilidad del comerciante.

Esos ingresos de las cámaras de comercio que provienen del registro público, se consideran que tienen un
manejo como de entidad pública para esos efectos.
Aparece el CONTROL sobre las cámaras de comercio, que es ejercido por la Contraloría General de la
República, que vigila el manejo de esos recursos provenientes del registro publico de comercio
fundamentalmente; y hay un control de tutela que desarrolla la Superintendencia de Industria y Comercio
(SIC), es decir, en cuanto al cumplimiento de las funciones públicas, en el segundo piso está la SIC.

Como la cámara de comercio cumple funciones públicas, esos son actos administrativos y como actos
administrativos que son, si nosotros vamos a la cámara de comercio a registrar un documento, y no nos lo
registran, o si pedimos un certificado y no nos lo expiden, nosotros ponemos interponer recurso de reposición
ante la misma cámara, y si no prospera interponemos en subsidio recurso de apelación ante la SIC, y si aún
así no nos prospera, nos vamos al contencioso, como frente a cualquier otra actuación administrativa.

Además de la función de llevar el registro público de comercio, las cámaras de comercio colaboran con el
Gobierno según la capacidad misma de la cámara de comercio, haciendo estudios, desarrollan labores
cívicas importantísimas, cuando las cámaras de comercio tienen un presupuesto muy alto, como es el caso
de Bogotá, gran parte de ese presupuesto se destina a actividades sin ánimo de lucro.

La cámara de comercio cumple otra función importantísima que es la de compilar y certificar la existencia de
la costumbre como fuente del derecho comercial. Si nosotros queremos invocar en un proceso, la aplicación

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de una costumbre mercantil, le pedimos a la cámara de comercio que nos certifique esa costumbre con fines
probatorios.
Otra de las funciones importantísimas que cumplen las cámaras de comercio es la de desarrollar la función de
conciliación y arbitral. La ley decía “servir de arbitro”, pero no, lo que hacían las cámaras de comercio
inicialmente era facilitar el desarrollo arbitral y se crearon los centros de arbitraje y conciliación (a la justicia
arbitral se llega por dos vías: por la clausula compromisoria –clausula pactada en el respectivo contrato en la
que se establece que si hay diferencias se llevará a la justicia arbitral-, o por la vía del compromiso -no está
pactado, pero cuando surge el conflicto firmamos el compromiso de llevarlo a la justicia arbitral-)… La cámara
de comercio lo que hace es facilitar la locación y designar árbitros, o facilitar el desarrollo, las partes se ponen
de acuerdo, nombran los árbitros y se puede pactar que ahí en las instalaciones de la Cámara de Comercio
se haga todo el desarrollo operativo del Tribunal.

Hay otras funciones que las verán en la ley, pero estas son las más importantes.

FEBRERO 27 (CLASE 15)

DR. SAUL SOTOMONTE

ASPECTOS JURIDICOS DE LA CONTABILIDAD.

Como habíamos dicho anteriormente, al comerciante se le obliga a llevar contabilidad regular de sus
negocios, más que una obligación es una necesidad, es la técnica que le permite al comerciante saber el
estado de sus negocios en un momento dado.
Tiene una función en el campo jurídico importantísima, por el valor probatorio (EFICACIA PROBATORIA), es
la prueba fundamental en el mundo de los negocios, por eso la ley se ocupa de la contabilidad:
1. Como un deber.
2. Establece la reserva de los libros y papeles del comerciante.
3. Se ocupa de la exhibición de libros y papeles del comerciante.
4. De su integridad.
5. Y de la conservación.

¿Qué compone la contabilidad?

TODO, en eso consiste la integridad de la contabilidad, libros y papeles del comerciante, todos los
documentos que el comerciante tenga con ocasión de su negocio (incluidos los libros de actas por ejemplo de
las sociedades, de actas de asamblea, de juntas directivas, de junta de accionistas, la correspondencia, etc.)
hacen parte de la contabilidad del comerciante.
La ley la obliga a conservarla por un tiempo determinado previendo el alcance probatorio, sin embargo, se le
permite conservarla reproduciéndola mediante medios técnicos, hoy en día se podría trasladar la contabilidad
de 100 años en un archivo muy reducido, pero siempre teniendo en cuenta el cumplimiento de ese deber de
conservar la contabilidad íntegra (porque tiene una finalidad fundamental de eficacia probatoria y hay una
norma especifica que establece cuál es el alcance probatorio de los libros de contabilidad).

Hay libertad técnica para llevar la contabilidad, antiguamente estaban establecidos por la misma ley unos
parámetros que indicaban qué libros debía llevar el comerciante en su contabilidad (el libro diario, el libro de
inventario, el libro mayor, etc.), y eran unos libros extremadamente grandes, los libros de contabilidad de las
empresas anteriormente fácilmente podían ocupar más espacio que la planta de producción de la empresa.

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La ley no se encarga de decir qué libros se deben llevar, es de la técnica contable de donde se desprende
qué libros se deben llevar, lo importante es que se lleve y que se lleven de manera clara todas las cuentas del
comerciante para que cumpla su valor probatorio (la contabilidad tiene valor probatorio no solamente en lo
problemas comerciales, sino que la ley misma le da una gradualidad cuando hay una discrepancia de carácter
civil entre comerciantes qué alcance probatorio tiene esa contabilidad, cuando la controversia es civil entre un
comerciante y un no comerciante qué alcance probatorio tiene esa contabilidad, y lo más especifico es
cuando la controversia es comercial entre comerciantes caso servirá de plena prueba –si ambos comerciantes
llevan bien su contabilidad, servirá de plena prueba porque coinciden en sus aciertos, por un lado aparece
que hubo una salida de 500 millones para comprar un inmueble y en la otra contabilidad que está bien
llevada aparece un ingreso de 500 millones por concepto de la venta de ese inmueble-).

La ley le dice al comerciante como llevar la contabilidad, la debe llevar en IDIOMA CASTELLANO, por el
SISTEMA DE PARTIDA DOBLE (en términos del Dr. Sotomonte partida doble quiere decir que se refleje
simultáneamente los ingresos y las salidas, hay una columna de activos y una columna de pasivos, entonces
si en la contabilidad aparece un ingreso de un activo de dinero en efectivo o de un bien que vale 500 millones
de pesos, tiene que aparecer una contrapartida de cómo se obtuvo, o se está debiendo, se pidió un préstamo
o fue una donación que se recibió, etc.), hasta antes de la Ley Antitramites se tenían que registrar los libros
de contabilidad en la Cámara de Comercio, ya no, contabilidad propiamente dicha porque si bien los demás
libros como son los de actas hacen parte integrante de la contabilidad, sin embargo, estos libros de actas sí
se continúan registrando en la Cámara de Comercio, pero aquellos libros que corresponden a la técnica
contable no hay que registrarlos ante la cámara de comercio desafortunadamente (el registro en la Cámara de
Comercio de esos libros le daba mayor seguridad a los libros de comerciantes).

Si un comerciante no exhibe su contabilidad o no la lleva conforme a las exigencias de ley, esa contabilidad
no tiene ningún valor probatorio y se decide conforme a la contabilidad del comerciante que sí la lleva bien,
todo ese escalafón de la eficacia probatoria está en la ley.

LA RESERVA: Tiene un fundamento constitucional, así como sería la reserva de la vida privada de las
personas, la contabilidad del comerciante está acompañada de la reserva, nadie sin autorización puede estar
viendo los libros y papeles del comerciante, está amparado constitucionalmente, pero está obligada su
exhibición por mandato judicial, en algunos casos para la búsqueda de prueba, en materia fiscal, tributaria, en
los procesos de cualquier orden (familia, penales, civiles, etc.) el comerciante está obligado a exhibir sus
libros PERO en forma especifica, particular en el sentido de que a un comerciante en un proceso de cualquier
naturaleza no se le puede obligar a exhibir toda su contabilidad, se le puede obligar por el juez a exhibir su
contabilidad en el punto pertinente, en el relativo a esa tramitación, quizá en materia penal y tributaria sí debe
haber un alcance mayor, en el sentido de que si lo están investigando penalmente los señores del CTI pueden
estar revisando toda su contabilidad.

Al comerciante se le prohíbe alterar sus libros de contabilidad y se le prohíbe llevar doble contabilidad en sus
negocios. La doble contabilidad de los negocios consiste en dar distintas versiones de un mismo hecho, por
ejemplo el comerciante para efectos fiscales presenta una contabilidad y para otros efectos presenta una
contabilidad distinta, esa doble contabilidad es sancionada penalmente y adicional a eso, cuando hay doble
contabilidad, la contabilidad no cumple ninguna función probatoria.

PREGUNTA DE ESTUDIANTE
¿Las cooperativas desarrollan actividades con o sin ánimo de lucro?

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Las personas jurídicas pueden ser entes con ánimo de lucro o sin ánimo de lucro, dependiendo un criterio
formal ya muy superado, se entiende que la persona jurídica no tiene ánimo de lucro si no está previsto en
sus estatutos, en sus reglamentos, distribuir utilidades a sus participantes como es el caso de las
cooperativas. Las cooperativas tienen una finalidad puramente gremial, colectivista, en ninguna parte se dice
que una cooperativa deba repartir utilidades, en cambio, las que tienen ánimo de lucro son las que tienen
previsto repartir utilidades cuando las haya, caso de las sociedades comerciales, sin embargo los entes sin
ánimo de lucro también pueden desarrollar actividades comerciales y eso no los vuelve comerciantes porque
cumple una función con alto contenido social, por eso las cajas de compensación aunque desarrollan
actividades comerciales, no tienen ánimo de lucro, no son comerciantes.

La empresa (que es la organización de los factores de producción, capital y trabajo), es el centro de gravedad
de la organización económica dentro de la economía de mercado, lo fue también en la economía socialista,
pero en esa época en la economía socialista, la empresa no trabajaba bajo el principio de la eficiencia, no
había libre concurrencia, la empresa pertenecía a la colectividad, no era rentable a diferencia de la empresa
en el sistema capitalista. Con la caída del muro de Berlín que fue el símbolo de la caída del comunismo, la
empresa socialista vino desapareciendo y el esquema económico socialista y comenzó a imponerse el
sistema capitalista, en ese momento se empezó a hablar de capitalismo salvaje porque se quiso volver a los
parámetros iniciales de cuando apareció la libertad económica, es decir, sálvese quien pueda, el dejar hacer
dejar pasar, y algunos analistas sostuvieron la idea de un capitalismo social, y en la empresa socialista se
buscaba el beneficio de la comunidad a diferencia de la capitalista. Sin embargo, se empezaron a crear
conceptos como el de INTERÉS SOCIAL y la RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL, por ejemplo
Bavaria ¿en beneficio de quién debe generar riqueza? Para los clásicos Bavaria S.A. debía generar riqueza
para sus dueños, después se dijo que era para la empresa en sí, pero posteriormente, y siguiendo los
postulados del capitalismo social se diría que no, que el interés social debe comprenderlos a todos, incluidos
los consumidores de sus productos, y de allí se desprendió el planteamiento de la responsabilidad social
empresarial para decir que la empresa debe generar beneficio de interés para todo el mundo, un interés
social, empezaron las empresas a crear ciertos canales de extensión en los beneficios (vivienda, interés
social, etc), y los llevó a enlazarse con entes sin ánimo de lucro que cumplen con ese orden (cajas de
compensación que son una salida para que la empresa privada haga extensivo el desarrollo del interés social
ante la política de la responsabilidad social empresarial, Bavaria tiene a su gente afiliada a Colsubsidio, y
Colsubsidio les de beneficios, no les da utilidades pero les da beneficios en materia recreativa, en vivienda,
etc.).

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