MÓDULO ACCIÓN DE TUTELA EN EL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

Laura Ospina Mejía

PRESENTACIÓN DEL MÓDULO

Este módulo corresponde a la continuación de un esfuerzo académico que viene de

años atrás, y en el que se ha empeñado la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Así, en 1992 la Escuela publicó el primer módulo llamado “Sobre la Acción de
tutela” –Colección Ricardo Medina Moyano-, de la autoría de los doctores Marcela
Monroy Torres y Fernando Álvarez Rojas, en el que se hacen las primeras
aproximaciones a esta institución. En 2003 la Escuela publicó el módulo “Acción
de Tutela” a cargo de la doctora Bernardita Pérez Restrepo, en el que se reflexiona
en profundidad sobre los fundamentos teóricos y estructurales de la acción de
tutela, y se exponen algunos elementos procedimentales de dicha acción. Tiempo
después, la doctora Catalina Botero Marino, a quien se le encargó la elaboración del
módulo “La acción de tutela en el ordenamiento constitucional”, hizo una
magnífica, detallada y completa exposición sobre los aspectos tanto materiales
como procedimentales a la luz de lo señalado por la jurisprudencia constitucional,
que también, como el anterior módulo, ha servido de eficaz material de consulta y
reflexión por parte de los jueces (zas).

El presente módulo está dirigido a hacer especiales énfasis en los temas que
plantearon los funcionarios(as) judiciales en el taller de diagnóstico de
necesidades, a quienes agradezco infinitamente por su disposición y gentileza, así
como a los formadores de formadores de la Escuela Judicial por su generosidad e
invaluables aportes a este módulo. De igual manera, quiero agradecer a la doctora
Gladys Virginia Guevara, Directora de la Escuela, y a la doctora María Cristina
Gómez, quien la remplazó; al doctor Juan Carlos Delgado, experto en temas
constitucionales, y quien desde la Escuela Rodrigo Lara Bonilla guio y orientó este
trabajo en casi todas sus etapas; mil gracias por su confianza y por sus aportes.
También agradezco a la doctora Helka Maestre, vinculada también a dicha Escuela,
quien en la parte final coordinó este proceso de creación del módulo, y a la doctora
Carmen Lucía ______ por su colaboración en los temas metodológicos.

La pertinencia de los temas y subtemas de este módulo se derivan de las

inquietudes planteadas en el taller de diagnóstico y planificación que se hizo con
los funcionarios judiciales; contenidos que se enmarcan también dentro de una
estructura organizada y sistemática de la materia, y que están vinculados a las
necesidades de la actividad judicial para efectos de la protección de derechos
fundamentales, y tienen un especial componente de actualidad.

El Módulo hace parte del Programa de Derecho Constitucional, corresponde a la

misión, fines, principios, así como al perfil del participante y del modelo
pedagógico de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. En desarrollo de las
concepciones de persona, sociedad y desarrollo del citado modelo, con el fin de
lograr el mejoramiento y cualificación de la Administración de Justicia, y sobre la
base del reconocimiento de la autonomía judicial, se parte de que el conocimiento
se construye y reconstruye en forma permanente.

La acción de tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales;

derechos que para su reconocimiento y garantía ya no dependen exclusivamente
del legislador sino que han ascendido al ámbito constitucional, de manera que el
Módulo tiene la necesaria aproximación de los temas desde el Derecho
Constitucional. Ahora bien, a partir de la Constitución de 1991, los tratados
internacionales que hacen parte del llamado “bloque de constitucionalidad” se
convierten en pauta constitucional que fija límites a todas las autoridades en
materia de derechos (a la manera de un elemento integrador). Además, los demás
tratados sobre derechos humanos, así no formen parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, sí sirven como elemento interpretativo
(elemento interpretativo).

En cuanto se refiere a la relación de la acción de tutela con otras áreas jurídicas,

como aquella se ha definido como un mecanismo subsidiario de protección de los
derechos fundamentales, la modificación, creación, implementación y desarrollo
práctico de otros medios judiciales de defensa en las demás áreas del derecho,
pueden tener un significativo impacto sobre la procedencia y el alcance de la acción
de tutela, por ello este Módulo contempla un elemento de actualización en las
reformas del sistema jurídico y para ello se sugiere también consultar otros
módulos publicados por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla en las demás materias
especializadas.

Introducción

Los derechos fundamentales como límite al poder y el papel de los

jueces
Dentro del esquema del Estado constitucional, los derechos pasan de la esfera de la
ley para ascender al plano constitucional. De esta manera los derechos se
convierten en barreras infranqueables frente a cualquier autoridad; ni siquiera la
voluntad del legislador podría eliminarlos o afectarlos gravemente 1; los derechos
son, en palabras de Ferrajoli2, “la ley del más débil”.

El juez de tutela garantiza que los derechos fundamentales sean un verdadero

límite al poder, y de allí deviene su protagónico papel. Ahora bien, ese especial rol
que cumple el juez frente a los otros poderes públicos no tiene un reciente origen
en la Constitución de 1991, sino que se remonta incluso al inicio de nuestra
independencia política de España, con las primeras constituciones provinciales, y
tiene su punto de consolidación con la Reforma Constitucional de 1910.

Cierto es que la Constitución de 1991 renovó el pacto social, reforzó el Estado

constitucional, enriqueció la carta de derechos, y que la jurisprudencia
constitucional ha jalonado algunos cambios sociales. Pero no se debe olvidar que, a
pesar de la triste experiencia en nuestro país de los regímenes hegemónicos que en
el pasado convirtieron las constituciones en instrumentos de dominación, los
logros de estos tiempos que corren son también el producto de un largo recorrido
histórico, de una reflexión conceptual que viene de tiempos remotos, y que el
decurso y discurso de los derechos así como el concepto de supremacía
constitucional se arraigan hoy con fuerza porque encontraron un camino ya
recorrido, y un terreno abonado por nuestra historia institucional para ese cambio
de concepción sobre la relación entre el individuo, la sociedad y el Estado.

En nuestro sistema jurídico, los jueces de tiempo atrás han sido garantes de los
derechos y libertades públicas frente a los excesos de los otros dos poderes 2.

1 Esta idea se explica claramente en Sentencia T-669 de 1996, en la que se señaló que ‘los derechos
constitucionales son precisamente limitaciones al principio de mayoría y a las políticas destinadas a satisfacer
el bienestar colectivo. Esto significa que, como lo reconoce la doctrina, los derechos fundamentales son
verdaderas cartas de triunfo contra el bienestar colectivo pues ‘condicionar la validez de un derecho
constitucional a los criterios de las mayorías es quitarle toda su eficacia específica puesto que, en una gran
medida, los derechos constitucionales fundamentales son las promesas que formulan las mayorías a las
minorías -y a esas minorías radicales que son las personas- de que su dignidad e igualdad serán siempre
respetadas’. Por ello debe entenderse que el respeto de esos derechos es un componente integrante del interés
general…”. En Sentencia C- 531 de 1993 también afirmó que “los derechos y sus garantías son
fundamentales porque son un límite a la acción del Legislador”.
2Rodríguez Piñeres, al comentar por qué no era conveniente para nosotros el modelo
norteamericano, señalaba que dada la particularidad de la situación de los países suramericanos,
era necesario pensar en un Derecho Público de carácter criollo. Y anotaba que en estos países, “…se
observa el fenómeno de que al propio tiempo que rigen en ellos teóricamente instituciones libérrimas, en la
práctica se encuentran sometidas a Gobiernos de partido que tienen su origen en revueltas armadas. En estos
países no se tiene la necesidad de que el pueblo se defienda contra el predominio de realeza o aristocracia
algunas ni contra plutocracias del estilo norteamericano. En ellos lo que es preciso buscar es un medio que
asegure la eficacia del Derecho contra la acción conjunta de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, como que
aquél es formado con frecuencia bajo la presión o la inspiración de éste, y a menudo obra a sus órdenes, acción
conjunta que se caracteriza con la expedición de leyes inconstitucionales que violan el Estatuto mismo que en
Apartándonos de la concepción francesa del legislador infalible o soberanía
parlamentaria, en Colombia, como aporte original al constitucionalismo, con la
reforma constitucional de 1910 se otorgó a los jueces la posibilidad de ejercer el
control abstracto de constitucionalidad sobre las leyes (a cargo de la Corte Suprema
de Justicia por vía de acción, bien por demanda ciudadana o a través del
mecanismo de objeciones presidenciales), y el control concreto (por vía de
excepción, en el marco de un esquema de control difuso).

El control abstracto de constitucionalidad ha sido y continúa siendo un medio

efectivo de protección de derechos aunque no se exija –en principio- la alegación y
prueba de violación de derechos en casos concretos. Y el control por vía de
excepción, de aplicación prudente por tradición en nuestro sistema, ha resultado de
alguna manera fortalecido por la acción de tutela cuando en estos procesos, como
se ha visto, se inaplican frecuentemente normas y actos que amenazan o vulneran
derechos fundamentales3.

Así, el sistema de control constitucional, que para nuestro orgullo viene de muy
vieja data, se ha visto enriquecido con la acción de tutela, pues a través de ésta se
cumple una doble función: tanto de carácter subjetivo –garantía de derechos-,
como otra de naturaleza objetiva–defensa de la Constitución-.

EL PAPEL Y EL IMPACTO DE LA ACCIÓN DE TUTELA

La acción de tutela es un mecanismo judicial de rango constitucional que tiene por

fin la protección de los derechos fundamentales. Fue consagrada por primera vez
en nuestro ordenamiento en la Constitución de 1991, y en estos años de vigencia de
la Carta Política, por su finalidad, trámite expedito e informal, así como por su
efectiva divulgación, las personas a través de dicha acción han tenido el más valioso
instrumento de acceso a la administración de justicia para lograr la protección
eficaz de sus derechos fundamentales.

Sin duda, entre las acciones constitucionales la tutela es la institución de la Carta

de 1991 que mayor éxito y acogida ha tenido en nuestro país. En tan pocos años de
vigencia ha logrado un impactante desarrollo debido a una jurisprudencia
constitucional entusiastamente garantista. Y esto ha permitido que las personas
el momento del triunfo dio el partido vencedor creyendo con él perpetuarse en el mando y que luego le resulta
estorboso para dominar al contrario”. Ver Rodríguez Piñeres, Eduardo. Relaciones entre los poderes
judicial y legislativo, En: Por el reinado del Derecho. Ed. La Luz, Bogotá, 1927. Ver también
CHINCHILLA HERRERA, Tulio. Concepciones sobre el juez constitucional en la Reforma de 1910:
una cuestión de confianza. En: Elementos de Juicio –Temas Constitucionales-. Ed José Gregorio
Hernández, publicaciones y medios. Tomo 14, 2010, p 47 y ss.

3 Ver, por ejemplo, las sentencias T-328 de 1998 y T-150 de 2000.

conozcan mejor cuáles son sus derechos y a través de qué vía pueden
reivindicarlos; se ha promovido la conciencia sobre cuál es la relación entre
individuo, sociedad y Estado en este nuevo esquema constitucional. De esta
manera la acción de tutela indudablemente ha fortalecido el proceso de
construcción de ciudadanía.

El inmenso número de solicitudes de amparo constitucional que hasta ahora se han

presentado, en gran medida puede explicarse por una triste realidad de la violación
de derechos en nuestro país –que en ciertas áreas bien puede catalogarse como
sistemática-, pero también ello obedece a la precaria, insuficiente o tardía
respuesta que los ciudadanos encuentran en el esquema tradicional de algunos
medios de defensa. Sobre este aspecto, bien vale resaltar que las referidas
circunstancias han promovido una reflexión sobre la necesidad de tener una
administración de justicia más efectiva y más acorde con los valores y principios de
la Constitución de 1991, y es por ello que algunas de las más recientes reformas
legales han estado dirigidas a superar muchas de estas dificultades o barreras que
encuentran las personas en el aparato judicial. Es el caso por ejemplo del nuevo
Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del Código General del
Proceso. Habrá que estar atentos a la práctica, desarrollo y evolución que estos
nuevos cambios van a tener en nuestro sistema jurídico, y cómo seguramente
impactarán la acción de tutela, dada su naturaleza subsidiaria.

Ahora bien, en estos años de vigencia de la Constitución de 1991, se han ido

delineando poco a poco los criterios de protección de los derechos fundamentales.
Este proceso de consolidación ha sido el fruto del aporte, encuentro, confrontación
y análisis de los criterios de todas las autoridades judiciales del país, pues el
conocimiento de la acción de tutela ha sido atribuido a todos los jueces de la
República. La Corte Constitucional, tribunal que en nuestro sistema ha sido
encargado de unificar criterios en materia de alcance de los derechos
fundamentales, ha liderado ese rumbo a través de su labor de revisión de los fallos
de tutela de proferidos por los jueces (zas) de la República. En algunos aspectos
existen actualmente criterios ya muy decantados y consolidados sobre los que no
se genera mayor discusión –aunque originalmente pudieron suscitarse debates o
desencuentros-; pero hay otros temas en los que aún existen dudas por la
divergencia de criterios judiciales, o por no haber claridad sobre el alcance de lo
señalado por las decisiones de Corte Constitucional, esto último especialmente en
los temas que pueden considerarse como novedosos.

En efecto, el desarrollo jurisprudencial de esta institución ha dejado tras de sí

debates sobre su finalidad y alcance. Algunas discusiones han quedado en el
pasado, mientras que otras perduran en el tiempo. Así, por ejemplo, el viejo debate
sobre la procedencia de la acción de tutela contra sentencias, que estuvo presente
desde el inicio de la vigencia de esta acción, especialmente contra las proferidas por
la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, de cuando en vez vuelve a
aflorar, pero lo cierto es que esa discusión cada vez se da menos, y estas cortes –al
menos algunas de sus salas o secciones- han venido aceptando esa posibilidad en
ciertos casos excepcionales y bajo determinadas condiciones. En todo caso, el
consenso absoluto en este punto aún no se logra, y ninguna de las propuestas de
reforma constitucional sobre este aspecto ha tenido acogida en el Congreso.

Otro tema que ha dado lugar a discusión es el relacionado con la protección de

derechos sociales o prestacionales, que también se ha obtenido por medio de la
acción de tutela a través de los criterios de “conexidad”, o incluso, o por haber
replanteado la Corte Constitucional la naturaleza jurídica de ciertos derechos, de
manera que aun cuando se reconocen como de carácter prestacional, también han
sido catalogados al mismo tiempo como fundamentales per se -como es el caso por
ejemplo del derecho a la salud-. El debate en este asunto se ha suscitado por el
gran impacto económico de estos fallos, y porque para algunos eventualmente
pudiera comprometer la sostenibilidad de los sistemas, y por tanto la afectación a
la postre de los derechos de otros grupos sociales o de generaciones futuras. Y aun
cuando no es este Módulo el ámbito propicio para hacer una aproximación crítica a
la jurisprudencia, pues no ese su objeto, en esta introducción se alude a esta
controversia para que quede como punto abierto de reflexión.

Debe recordarse que en estos últimos años se han presentado varios proyectos en el
Congreso para declarar mediante norma que la salud es un derecho fundamental,
pero todos ellos han sido archivados. También, a su vez, se han presentado
propuestas de reforma constitucional para restringir la acción de tutela en lo
relacionado con los derechos sociales, pero tampoco ellas lograron acogida en el
Congreso, salvo quizás la que acaba de incluir el concepto de “sostenibilidad fiscal”
(Acto Legislativo 03 de 20114), y que seguramente generará algún efecto en la
acción de tutela. Esto dependerá en gran medida de los parámetros que la Corte
Constitucional, al revisar fallos de tutela, vaya fijando al respecto en casos
concretos5.

También hay que resaltar que en estos últimos años de aplicación de la acción de
tutela aparecen nuevos conceptos y prácticas judiciales que dan lugar a otros
debates y aproximaciones. Así, por ejemplo, se da el caso de los derechos
reproductivos, la no discriminación por motivos de género, las decisiones de
protección relacionadas con desplazamiento forzado, sus medidas de carácter
general, etc.

De otro lado, la acción de tutela ha permitido identificar y medir cuáles son los
derechos más desconocidos en nuestro país. El alcance que ha adquirido la acción
de tutela en estos años, que no cabe duda desbordó las expectativas iniciales
-incluso las de los propios constituyentes-, también ha incitado a la reflexión, como
4 Debe anotarse que actualmente cursan varias demandas de inconstitucionalidad en la Corte
Constitucional contra el referido Acto Legislativo por vicios de trámite en su formación y por el
cargo de sustitución constitucional. Se está a la espera de los respectivos pronunciamientos.
5 Así por ejemplo, la Corte en Sentencia T-353 de 2012 critica la aplicación desbordada del
principio de favorabilidad en el campo laboral y hace un llamado a la aplicación del principio de
sostenibilidad fiscal en materia pensional.
ya lo dijimos, sobre el funcionamiento de la justicia en Colombia. De otra parte, en
muchas ocasiones la reiterada jurisprudencia ha inducido en mayor o menor
medida la variación de prácticas administrativas, o incluso ha generado algunos
cambios normativos y el ajuste de políticas públicas. En todo caso, como bien los
saben los jueces (zas), en veces, por más de que existan reiteradísimos
pronunciamientos judiciales sobre un mismo tema, hay autoridades que continúan
desconociendo sistemáticamente los derechos de las personas. Es el caso, por
ejemplo, del derecho de petición relacionado con pensiones, o del derecho a la
salud. En estos campos indudablemente se está ante un problema estructural, de
recursos, o de diseño de los sistemas que, aun cuando se hayan logrado avances,
generan cierto margen de frustración en el logro de la efectividad de los derechos.

Además, la acción de tutela se ha visto distorsionada por la deplorable práctica de

convertirla en una etapa más de algunos trámites administrativos para lograr la
efectividad de los derechos. Así por ejemplo, ciertas entidades prestadoras de salud
para efectos de acceder a un tratamiento o entregar un medicamento solicitados,
exigen de hecho como “prerrequisito” una sentencia de tutela. También se ha visto
una distorsión en su utilización en ciertos casos, como el relacionado con el
concurso notarial, dado que para obtener el respectivo nombramiento los
interesados prefirieron acudir a la tutela, cuando lo ideal era que los resultados del
concurso fueran aplicados y bastaran por sí mismos6.

En todo caso, sobre el balance de la tutela se puede decir que es una institución que
le ha dado respuesta efectiva a los problemas de la vida cotidiana, que ha generado
cercanía entre las personas con el Estado, con la rama judicial, con la
institucionalidad en general, y que indudablemente ha contribuido a la convivencia
pacífica.

Además la acción de tutela ha propiciado que los jueces (zas) conozcan y apliquen
la Constitución en los asuntos que ordinariamente son sometidos a su
consideración, y así el discurso de los derechos fundamentales permee también
esos procesos ordinarios. Ello sin duda ha promovido que tengamos una
Constitución más viva, esto es, que deambula y habita en la realidad.
6 La Corte en Sentencia C-559 de 2004 hizo alusión expresa a ese fenómeno perverso. En dicho fallo
declaró la constitucionalidad de una norma en la que se señalaba que las EPS debían asumir el 50%
de los costos del medicamento o tratamiento por fuera del POS –y no recuperar como antes sucedía
el 100% a través del Fosyga-, cuando se incurriera en prácticas tales como exigir como prerrequisito
de atención en salud, la instauración de acciones de tutela y no se acudiera directamente a los
comités técnico científicos de las respectivas EPS para la autorización del tratamiento o
medicamento. Y, en Sentencia SU-913 de 2009, la Corte también llamó la atención sobre esta
criticable práctica: “Si bien no merece reparo alguno el uso legítimo de las vías judiciales y el acceso a las
acciones constitucionales, resulta por lo menos preocupante que la provisión de notarías con ocasión del
concurso no obedezca en su totalidad a los resultados del concurso y su aplicación sino a órdenes de tutela”.
En efecto, hasta ahora la acción de tutela deja un inmenso legado tras de sí, cual es
el de contribuir al fortalecimiento de la conciencia constitucional. Gracias a ella
especialmente se conoce y se hace respetar la Carta Política de 1991, pacto político
producto de una visión plural e incluyente de todos los sectores sociales.
Indudablemente el Estado Social de Derecho se ha realizado en buena medida a
través de este importante medio judicial.

A continuación presentaremos tanto los aspectos conceptuales como los

procedimentales de la acción de tutela.

UNIDAD 1. ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

1.1. Definición de la acción de tutela y fuentes normativas

La acción de tutela es un medio judicial de protección de los derechos

fundamentales, una garantía para los mismos. Ha sido consagrada en la
Constitución (artículo 86 y 241) y regulada en varios decretos de carácter legal y
reglamentario (Decretos 2591 y 2067 de 1991, y 306 de 1992 y 1382 de 2000).

El artículo 86 de la Carta Política de 1991 señala literalmente lo siguiente:

“ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato
cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo
remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez
días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

Por su parte, el artículo 241, numeral 9, dispone:

“Artículo 241.- A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad
y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este
artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
(…)
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas
con la acción de tutela de los derechos constitucionales”.

Como se ve, el artículo 86 C.P. define las características de esta garantía

constitucional, al señalar que: es subsidiaria, esto es, no procede cuando existe otro
medio de defensa judicial, salvo cuando se trate de evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable; puede invocarse contra toda acción u omisión de cualquier
autoridad pública y, según las condiciones señaladas en la ley, también puede
ejercerse contra particulares; la protección de los derechos es inmediata y el
trámite es informal y expedito. En el procedimiento está prevista la posibilidad de
agotar dos instancias, y a la Corte Constitucional se le confía la eventual revisión
de los fallos de tutela, según también lo reitera el citado artículo 241 de la Carta.

Estas normas constitucionales fueron objeto de desarrollo en el Decreto 2591 de

19917, “mediante el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en al artículo
86 de la Constitución Política”, decreto con rango de ley expedido por el Presidente
de la República en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por la
Asamblea Nacional Constituyente en el artículo Transitorio 5, literal b), de la
Constitución Política.

Es necesario tener en consideración que las siguientes normas del referido decreto
fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional: el inciso segundo del
numeral 1 del artículo 6 del Decreto-Ley 2591 de 1991, que definía el concepto de
“perjuicio irremediable”8; los artículos 11 y 12 sobre la caducidad de la acción de
tutela y de sus efectos9; el artículo 40 que regulaba la acción de tutela contra
providencias judiciales10. También la Corte Constitucional declaró inexequibles
algunas expresiones del artículo 4211, que limitaban la procedencia de la tutela
contra particulares: la del numeral 1 de dicha norma que restringía la tutela solo a
“los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38
de la Constitución”, así como la expresión "para proteger los derechos a la vida, a
la intimidad, a la igualdad y a la autonomía", contenida en el numeral 2 de ese
mismo artículo, y la expresión del numeral 9 ibidem"la vida o la integridad de". La
Corte aclaró en la parte resolutiva del respectivo fallo que “debe entenderse que la
acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental”.

7Según el artículo 10 transitorio de la Constitución este decreto tiene fuerza de ley.

8 Sala Plena. Sentencia C-531 de 1993.
9Sala Plena. Sentencia C-543 de 1992.
10Ídem.
11Sala Plena. Sentencia C-134 de 1994.
En Sentencia C-378 de 2010, la Corte declaró también inexequible la
palabra“domiciliarios” del numeral 3 del artículo 42; y también se declaró la
inexequibilidad de la frase “la consulta se hará en el efecto devolutivo” 12, contenida
en el artículo 52, relativa a la sanción impuesta en el incidente de desacato.

Además, la disposición del inciso tercero del artículo 37 del mencionado decreto,
que reza “De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de
comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar”, fue declarada
exequible por la Corte Constitucional13, bajo el siguiente condicionamiento:“…que
se entienda que: 1. Cuando en el municipio en el que reside quien se considere
afectado en sus derechos fundamentales por obra de un medio de comunicación
social, no existan juzgados del circuito, la tutela podrá interponerse ante
cualquier juez del lugar, quien deberá remitirla al correspondiente juzgado del
circuito, a más tardar al día siguiente de su recibo, y comunicarlo así al
demandante. 2. El juez competente, al asumir el conocimiento de la acción,
dispondrá que las comunicaciones al demandante y la actuación de esté se surtan
por conducto del juzgado en el que haya sido interpuesta la demanda y ante
quien, dado el caso, podrá presentar la impugnación del fallo de primera
instancia, para que sea tramitado ante el competente”.

Otra fuente normativa de la acción de tutela son algunas de las disposiciones

contenidas en el Decreto 2067 de 1991, que tiene rango de ley, “por el cual se dicta
el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la
Corte Constitucional”, expedido con base en las facultades del artículo transitorio
23 de la Constitución. Así, la Corte Constitucional, en relación con las nulidades de
los procesos y las sentencias de tutela 14, ha aplicado los preceptos del artículo 49 de
dicho decreto, que dispone:

“Artículo 49.- Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso

alguno.
La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada
antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del
debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el
proceso”.

Sobre el alcance de esta norma la Corte Constitucional ha explicado que el trámite

de los incidentes que en estos casos ella tramita corresponde a “una petición de
nulidad no constituye un recurso contra las providencias de esta Corporación” 15.

El Decreto 306 de 1992 reglamentó el Decreto 2591 de 1991. Al respecto es

importante tener en cuenta que algunas de sus normas ya no existen o no se
aplican. Sobre este decreto es necesario saber que su artículo 1, relacionado con
12 Sala Plena. Sentencia C-243 de 1996.
13Sala Plena. Sentencia C-940 de 2010.
14 Sala Plena. Auto 022 de 1995.
15Auto 022 de 1998.
los casos en los que se entiende que no existe un perjuicio irremediable fue
declarado nulo por el Consejo de Estado 16, y el artículo 8 -que contemplaba
algunas reglas de reparto judicial- fue derogado por el Decreto 1382 de 2000.

El artículo 2 del Decreto 306 de 1992, en cuanto se refiere a que la acción de

tutela “…no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen
rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o
cualquiera otra norma de rango inferior”, debe tenerse en cuenta que esta
disposición fue inaplicada por inconstitucional (artículo 4 C.P.) por la Corte
Constitucional en Sentencia T-206 de 1994 17, por estimar que, entre otras
razones, esa previsión implicaba una restricción contraria a lo señalado en el
artículo 86 superior, pues esta norma dispone que la acción de tutela se puede
instaurar contra acciones u omisiones, y una omisión puede consistir “en el
incumplimiento o desacato a una norma, de tal manera que es incompatible
con la Carta la disposición que de plano excluye esta forma de violar o
amenazar derechos fundamentales de toda posibilidad de resolución judicial
enderezada a la preservación de los derechos que se hallan en juego”.

Debe anotarse que el artículo 4 del Decreto 306 de 1992 remite a las normas del
Código de Procedimiento Civil así:

“Artículo 4.- De los principios aplicables para interpretar el

procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la
interpretación de las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela
previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales
del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello que no sean contrarios
a dicho decreto.”

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-162 de 1997 señaló sobre la

citada norma: “El juez de tutela no puede remitirse al estatuto procesal civil
cuando lo desee y para lo que quiera; al respecto la norma del Decreto 306 de
1992 (…) es muy precisa (…), es claro que la norma no permite aplicar cualquier
disposición del Código citado al trámite de la tutela; la remisión únicamente
puede hacerse a los principios generales. Y en segundo lugar, la aplicación de
dichos preceptos, sólo será posible en la medida en que no sean contrarios a lo
dispuesto en el Decreto 2591 de 1991”.

En Auto 270 de 2002 la Corte Constitucional consideró que en el trámite de la

acción de tutela “no es posible ni la admisión de todos los incidentes que sí lo
serían en un proceso civil o en un proceso contencioso administrativo, como
tampoco son de recibo los recursos no expresamente previstos en el Decreto 2591
de 1991, ni en el Decreto 2067 del mismo año, el primero de los cuales establece el
16Sección Primera. Sentencia de febrero 6 de 1996. Expediente 3331. Consejero Ponente: Rodrigo
Ramírez González.
17M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
procedimiento a que ha de sujetarse la acción de tutela, en tanto que el segundo lo
concerniente a los procesos de que conoce la Corte cuando ejerce las atribuciones
que le asigna el artículo 241 de la Carta.”

La Corte ha reiterado que por la especial naturaleza del procedimiento de amparo

constitucional, “no es dable aplicar por analogía todas las normas del
procedimiento civilen relación con los recursos no previstos expresamente en las
normas que regulan la acción de tutela” 18, y por ello en esa oportunidad rechazó
por improcedentes los recursos de reposición y súplica que se instauraron contra
una medida provisional por ella decretada (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991).

En todo caso, la Corte Constitucional sí se ha aplicado algunas normas del Código

de Procedimiento Civil que no riñen con la naturaleza del trámite de la acción de
tutela, como es por ejemplo el caso de la aplicación de las causales de nulidad
señaladas en el artículo 140 del C.P.C.) y de su posible saneamiento (artículo 144
ibidem) en caso de, entre otros eventos, no haber sido alegadas
oportunamentesaneada, o si “la persona indebidamente representada, citada o
emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente” (artículo
144)19. Se ha aplicado además la figura de la notificación por conducta concluyente
(artículo 330 del ibidem)20, y solo de manera excepcional, se ha aplicado el artículo
311 de ese estatuto referente a la adición de sentencias, siempre que (i) la solicitud
de aclaración haya sido presentada dentro del término de ejecutoria por la parte
interesada (ii) la petición se refiera a frases o conceptos ambiguos, confusos o
generen duda en la interpretación y (iii) tales frases o conceptos deben estar
contenidos en la parte resolutiva de la sentencia, o en su cuerpo, siempre y cuando
influya directamente en ella21.

Por otra parte, el Decreto 1382 de 2000, “por el cual se establecen reglas para el
reparto de la acción de tutela”, dio lugar desde su expedición a un complejo debate
jurídico sobre su aplicación. Hoy ya no existe esa discusión, pues finalmente ésta se
zanjó con el pronunciamiento que hizo el Consejo de Estado 22 sobre su legalidad;
esta corporación solo declaró nulas las disposiciones del inciso cuarto del artículo 1,
y el segundo inciso del artículo 3 del mencionado decreto.

Estas son pues las fuentes normativas de la acción de tutela.

1.2. Jurisprudencia y doctrina constitucionales

18Auto 287 de 2010.

19 Sentencia T-218 de 2009.
20Autos 104, 105 y 106 de 2009, y 086 de 2010.
21 Sala Plena. Auto 153 de 2008.
22Sección Primera. Sentencia del 18 de julio de 2002, Expediente No. 6414.
Ahora bien, sobre el peso de las decisiones de la Corte Constitucional en materia
de tutela es importante tener en cuenta que esa Corporación, con el paso del
tiempo ha ido otorgando mayor peso a sus decisiones en materia de tutela.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 23 del Decreto 2067 disponía lo siguiente:
“La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte
Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar
obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia”.

La Corte declaró inexequible la palabra “obligatorio” mediante Sentencia C-131 de

1993.

Tiempo después, 23 al analizar el artículos 8 de la Ley 153 de 1887, la Corte señaló

que la doctrina constitucional puede cumplir dos funciones: (i) como criterio
interpretativo, esto es, como “instrumento orientador, mas no obligatorio” 24, o (ii)
como elemento integrador y por tanto vinculante, que opera cuando no hay norma
aplicable y es entonces la propia Constitución –como ley suprema-, la que se aplica.
Y en este caso aclaró la Corte en la referida sentencia: “La cualificación adicional
de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte
Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable
exigencia en guarda de la seguridad jurídica”.

En Sentencia T-260 de 1995, la Corte Constitucional al referirse a su función de

revisar los fallos de tutela, afirmó que ella consiste en "unificar a nivel nacional los
criterios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales,
precisando el alcance de los derechos fundamentales, trazando pautas acerca de la
procedencia y desarrollo del amparo como mecanismo de protección y efectividad
de los mismos y estableciendo la doctrina constitucional, que según el artículo 8 de
la Ley 153 de 1887, declarado exequible por Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995,
es obligatoria para los jueces en todos los casos en que no haya normas legales
exactamente aplicables al caso controvertido" 25.

23 Sentencia C-083 de 1995.

24 Concepto al que alude el artículo 4 de la referida ley, así: “Los principios del Derecho natural y
las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina
constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes". Y también se encuentra en el 5° de la
misma ley, que dispone: "Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la
hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales
oscuras o incongruentes".

25Criterios reiterados en Sentencia T-175 de 1997.

Y, al estudiar el numeral 2 del artículo 48 del proyecto de Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, -luego Ley 270 de 1996- que dispone que “las
decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter
obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio
auxiliar para los jueces”, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad
condicionada mediante Sentencia C-037 de 1996 bajo el siguiente entendido:

“[las] sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se

precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven
como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden
apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar
de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so
pena de infringir el principio de igualdad”.[65]

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional ha

pronunciado providencias con efectos inter pares26 (Auto 071 de 2001) al fijar su
posición sobre el análisis constitucional de una norma relacionada sobre su propia
competencia y que venía inaplicando sistemáticamente de conformidad con lo
señalado en el artículo 4 de la Carta (el Decreto 1382 de 2000, ya citado,
normatividad que tenía como juez natural al Consejo de Estado, corporación que
finalmente profirió su fallo y que finalmente no fue coincidente con el criterio
expuesto por la Corte Constitucional).

En Sentencia SU-1219 de 2001 dijo esa corporación sobre su labor de revisión de

los fallos de tutela (artículos 86 y 241) que este mecanismo de revisión de fallos de
tutela tiene como finalidad no solo la de “unificar la interpretación constitucional
en materia de derechos fundamentales, sino erigir a la Corte Constitucional como
máximo Tribunal de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las
controversias sobre el alcance de los mismos.” Y en esa misma providencia se
señaló que “cuando la Corte Constitucional se pronuncia sobre una materia
respecto de la cual debe unificar jurisprudencia y obrar como cabeza de la
jurisdicción constitucional, sus decisiones tienen un alcance mayor a las que
adopta generalmente en salas de revisión de tutela”.

Y en Sentencia C-539 de 201127, se señaló que las sentencias de tutela proferidas

por la Corte Constitucional “tienen una proyección doctrinal vinculante, en cuanto
se trata de interpretar la Constitución misma, lo cual debe tener un efecto
multiplicador aplicable a los casos similares o análogos, por cuanto de lo
contrario se desvirtuaría su verdadera esencia y se convertiría tan solo en otra
instancia de una jurisdicción.[22]”.
26 Más adelante volveremos sobre este tema, cuando se exponga lo relacionado con los efectos de
las decisiones de tutela.
27En este fallo se reiteran los criterios expuestos por la Corte Constitucional sobre la fuerza del
precedente constitucional en Sentencia T-292 de 2006, que trae un recuento sobre lo que la
jurisprudencia ha dicho sobre este tema. Ver también sobre este punto sentencias T-260 de 1995, T-
175 de 1997, SU-640 de 1998, SU-168 de 1999, T-009 de 2000, T-068 de 2000 y Sentencia SU-1219 de
2001. .
Y en Sentencia C-634 de 2011, al analizar el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011
(Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) se
consideró que las autoridades administrativas al adoptar sus decisiones debían
tener en cuenta no solo las sentencias de unificación de jurisprudencia del Consejo
de Estado, como lo señala dicha norma legal, sino también, en forma preferente, las
pronunciadas por la Corte Constitucional en las que se interpreten normas
constitucionales aplicables al caso de su competencia, sin perjuicio de la
obligatoriedad de las sentencias de control abstracto que surten efectos erga
omnes28.

Y más recientemente, la Corte Constitucional consideró que “En conclusión, salvo

en materia constitucional cuya doctrina es obligatoria, en principio, los
funcionarios judiciales están vinculados por el precedente fijado por los órganos
facultados para unificar jurisprudencia sobre los distintos temas jurídicos. Sin
embargo, en ejercicio de su autonomía judicial pueden abandonar dichos
lineamientos, cumpliendo con una carga argumentativa estricta, demostrando de
forma seria, contundente, adecuada y suficiente que lo dicho con anterioridad no
es válido, es insuficiente o es incorrecto. Es decir, para superar la vinculación del
precedente y el deber de resolver en forma igual casos iguales, debe justificarse la
nueva postura y descalificar las consideraciones que fundamentan las decisiones
anteriores”29.

2. Naturaleza y objeto de la acción de tutela

2.1. Naturaleza jurídica

La acción de tutela es una garantía constitucional, una protección reforzada de los

derechos fundamentales. E incluso, la Corte ha considerado que dicha acción
constituye, ella misma, un derecho fundamental “toda vez que es el instrumento
concebido por el Constituyente para garantizar la protección de los restantes
derechos fundamentales que sin él perderían buena parte de su eficacia y
arriesgarían esfumarse.30”

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en la medida en que se busca a través de
esa acción la protección de derechos y libertades fundamentales, se ha establecido
que dicho objeto define su carácter esencialmente subjetivo. Ahora bien, como se
señaló en la introducción, no es éste el único objeto del recurso de amparo
constitucional, pues dentro de los fines que persigue también se encuentra la
defensa objetiva de la Constitución, que se realiza por medio de la interpretación de
28Criterio reiterado en Sentencia C-816 de 2011, en el que se estudió el artículo 102 de ese mismo
código.
29 Sentencia SU-400 de 2012.
30 Sentencia C- 531 de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz
los jueces sobre el alcance y protección de los derechos fundamentales, y en ello
juega un papel preponderante la Corte Constitucional en su misión de unificar la
jurisprudencia sobre la materia (artículos 86 y 241 C.P. y 34 del Decreto 2591 de
1991) y en esta medida lograr la coherencia y la unidad de la Carta Fundamental y
así la armonía de todo el ordenamiento31.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la acción de tutela no es el único

mecanismo judicial de protección de los derechos fundamentales. No hay que
olvidar que esta acción es de carácter subsidiario, y que con su creación no se
pretendió desarticular el sistema jurídico para remplazar cualquier medio de
defensa judicial por la acción de tutela. En efecto, existen en nuestro sistema
jurídico múltiples mecanismos judiciales para lograr la protección de derechos, y
los jueces, no necesaria ni exclusivamente a través de la acción de tutela, sino
también y en primera medida en sus asuntos ordinarios, en la cotidiana forma de
administrar justicia, pueden –y deben- proteger los derechos fundamentales, pues
como lo ha dicho la Corte Constitucional “es a través de la actividad judicial en el
ámbito de los procesos ordinarios, que se concreta también la protección y
garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos”. 32

31 Ver Auto 204 de 2006. En Sentencia C-018 de 1993 la Corte Constitucional señaló:
“La competencia de revisión eventual y autónoma (CP art. 241.9) depositada en la Corte Constitucional
-como cabeza de la jurisdicción constitucional, supremo guardián y máximo intérprete de la Carta-, hace que
el interés principal de las sentencias de revisión no sea resolver el caso específico sino sentar una doctrina
cuyo destinatario es el país entero, de forma que la sujeción a ésta por parte de las autoridades y los
particulares vaya forjando una cultura de respeto de los derechos fundamentales.

Aun cuando los efectos jurídicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisión solamente obligan
a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de estas sentencias
trasciende el asunto revisado. La interpretación constitucional fijada por la Corte determina el contenido y
alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que están sujetos los
jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución.

La Corte Constitucional ejerce una función democrática primordial al revisar las sentencias de tutela y al
fijar con su doctrina los valores políticos acogidos por el constituyente, de forma que los derechos
fundamentales sean actualizados constantemente y se racionalice la solución de los conflictos sociales.

La jurisdicción constitucional, por medio de su jurisprudencia y su doctrina, es un importante mecanismo

de integración política y social. Las decisiones de tutela de la Corte Constitucional, se reitera, no se
limitan a resolver el conflicto particular sino que tienen un efecto pedagógico que afianza y arraiga el
papel rector de la Constitución en el arbitraje social y la regulación de la vida en comunidad. La
jurisprudencia constitucional de derechos fundamentales cumple así una triple función legitimadora: es
marco de referencia para las autoridades y los particulares, asegura la efectividad de los derechos,
principios y deberes consagrados en la Constitución y genera el consenso social indispensable para la
convivencia pacífica. En este contexto y no en otro es que debe entenderse la fuerza jurídica de las
sentencias de revisión que profiere la Corte Constitucional”.
2.2. Objeto: la protección de los derechos fundamentales

El artículo 86 C.P. señala que el objeto de la acción de tutela es el amparo de los

derechos fundamentales. Ahora bien, para efectos de determinar cuáles son estos
derechos, la Corte Constitucional en el curso de estos años de vigencia de la Carta
de 1991, ha aplicado varios criterios a través de los cuales se ha ido expandiendo la
cobertura de esta garantía constitucional33.

La propia Corte, en fallo en el que intenta sistematizar lo dicho sobre el concepto de

derecho fundamental, reconoce que“no ha dado una respuesta inequívoca sobre el
concepto de derechos fundamentales. Su postura ha oscilado entre la idea de que
se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata 34 y la esencialidad e
inalienalibilidad del derecho para la persona 35. Entre estos dos extremos se han
presentado varias posturas teóricas36”.37

2.2.1. Criterios de identificación de derechos fundamentales

En el Módulo de tutela a cargo de la doctora Catalina Botero M. se explicaron con

detalle los criterios aplicados por la Corte Constitucional para definir si un derecho
era fundamental o no, se habló entonces de (i) un criterio indicativo –más no
exhaustivo- cual era el de la enunciación del respectivo capítulo y título en la
Constitución, así como los que expresamente ésta así calificara, (ii) los de
aplicación inmediata señalados en el artículo 85 C.P., (iii) los que hacen parte del
bloque de constitucionalidad en estricto sentido, (iv) los se han entendido
fundamentales por conexidad (v) los innominados, esto es, los deducidos del
concepto de dignidad humana o se derivaran de la cláusula abierta de derechos en
los términos del artículo 94 de la Carta Política, esto es, los inherente a la persona
humana.

32 T-086 de 2000. Ver también Sentencias T-020 de 1997, T-1202 de 2001, T-267 de 2010.
33Un estudio crítico de esta evolución puede encontrarse en CHINCHILLA H., Tulio. ¿Qué son y
cuáles son los derechos fundamentales? 2ª edición. Ed. Temis. Bogotá, 2009.
34Sentencia SU-225 de 1998. En otras oportunidades, la Corte ha señalado que ciertos derechos se
trasmutan en subjetivos y, por lo mismo, en fundamentales. Ver, por ejemplo, sentencia SU-819 de
1999.
35Sentencias T-01 de 1992, T-462 de 1992, T-1306 de 2000.

36Debe advertirse que estas posturas no corresponden, necesariamente, a las rationedecidendii de las
sentencias. Su valor deriva del hecho de que definen, en términos teóricos, cómo comprende la
Corte un concepto que le es esencial para el ejercicio de sus funciones. De las rationedecidendii se
puede establecer cuales derechos se entienden fundamentales, pero no los elementos que permiten
establecer qué es un derecho fundamental. Sobre el valor de las obiter dicta ver sentencia C-836 de
2001.
37 Sentencia T-227 de 2003.
Y aun cuando este tema sobre la definición de los derechos fundamentales no fue
uno de los que expresamente se consideró en el taller de diagnóstico y necesidades
con los jueces; ejercicio participativo en el que se defino el objeto de este Módulo,
se considera pertinente remitir a lo ya analizado en el Módulo a cargo de la doctora
Botero, no sin dejar de hacer algunas precisiones que bien podría servir de guía de
aproximación a los jueces. Por ahora es pertinente señalar que en los últimos años
se ha visto cómo la Corte ha aplicado otro criterio que extiende aún más las
posibilidades de cobertura de la acción de tutela. Así pues, en relación de los
derechos que tradicionalmente se han calificado como prestacionales, y que
normalmente venían siendo tutelados bajo la aplicación del criterio de conexidad,
ahora se considera que esos derechos están tan estrechamente vinculados a
derechos humanos que eso les da la calidad de derechos fundamentales.

No obstante esta nueva calificación, según la Corte, ello no supone que cualquier
pretensión de protección de estos derechos mediante acción de tutela dé lugar a
acceder a ella por parte del juez(a), ya que dicha acción solo será procedente
cuando (i) se trate de un deber de abstención relacionado con estos derechos, (ii) se
pida el respeto o cumplimiento de los derechos subjetivos nacidos del respectivo
desarrollo normativo, y (iii) aun cuando no hayan nacido derechos subjetivos, se
está ante circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran los
sujetos considerados de especial protección constitucional, a la luz de las normas
superiores y de la jurisprudencia de esta Corporación, se entiende que se hace
necesaria la intervención del juez de tutela con el fin de lograr la adopción de
medidas que permitan poner a estas personas en condiciones de igualdad
material haciendo efectiva, en el caso concreto, el Estado Social de Derecho.

A continuación trascribimos in extenso la Sentencia T-585 de 2008, en la que se

explica este giro en los criterios que venía aplicando la Corte en relación con los
derechos económicos, sociales y culturales, y las razones que lo fundamentan:

“2.1. El derecho a la vivienda digna. Naturaleza, alcance y exigibilidad

en sede de tutela.

La definición del Estado como Social de Derecho (artículo 1º constitucional) trae

como consecuencia indiscutible el compromiso de la organización estatal con la
garantía efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).
Prerrogativas estas que han sido ideadas como mecanismos para garantizar la
igualdad material entre los asociados, presupuesto que a su turno se reconoce
como necesario para asegurar el goce efectivo de las libertades consagradas en
los textos constitucionales.

Los derechos económicos, sociales y culturales traducen necesidades

históricamente desconocidas respecto de sujetos que, en atención a las
circunstancias particulares en las que se encuentran, se han visto privados de la
posibilidad de ejercer la libertad que animó la constitución del Estado de Derecho
y que bajo la fórmula del Estado Social es nuevamente reivindicada, esta vez, tras
el replanteamiento del concepto mismo de libertad que en adelante reconocerá
como prerrequisito de su goce a la igualdad, entendida ya no en el sentido formal
clásico sino como mandato dirigido al Estado en cuanto organización política
encargada de la satisfacción de las necesidades básicas, con la intención última
de asegurar a los Ciudadanos una vida en condiciones respetuosas de la dignidad
humana.

Entre este conjunto de garantías que componen la categoría en comento se

encuentra el derecho a la vivienda digna, consagrado entre nosotros por el
artículo 51 superior y definido por esta Corporación como aquel dirigido a
satisfacer la necesidad humana de disponer de un sitio de vivienda, sea propio o
ajeno, que cuente con condiciones suficientes para que quienes allí habiten
puedan realizar de manera digna su proyecto de vida.[1]

Como ocurrió con los demás derechos económicos, sociales y culturales, desde sus
primeros pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional negó la
iusfundamentalidad del derecho a la vivienda digna, señalando para el efecto,
que se trata de un derecho de carácter prestacional cuyo contenido debe ser
precisado en forma programática por las instancias del poder que han sido
definidas con fundamento en el principio democrático, de conformidad con las
condiciones jurídico materiales disponibles en cada momento histórico.

Así, gran parte de los pronunciamientos en la materia califican la vivienda digna

como un derecho asistencial del cual no es posible derivar derechos subjetivos
exigibles en sede de tutela por cuanto su desarrollo sólo corresponde al legislador
y a la administración.[2] Argumentación que del mismo modo, acompañó desde
etapas tempranas las consideraciones en relación con derechos como la salud, el
trabajo, la educación, la seguridad social, entre otros derechos sociales y
económicos.

Pese a lo anterior, en situaciones de afectación clara de este tipo de derechos, la

competencia del juez constitucional fue reivindicada con fundamento en el
criterio de la conexidad, en desarrollo del cual se estableció que los derechos
denominados de segunda generación podían ser amparados directamente por vía
de tutela cuando se lograra demostrar un nexo inescindible entre éstos y un
derecho fundamental en atención a las circunstancias del caso concreto.

De esta forma, se aceptó la procedencia de la tutela para lograr la protección del

derecho a la vivienda digna -aún cuando éste no fuera considerado fundamental-
siempre que la lesión de tal prerrogativa pudiera tener como consecuencia la
amenaza o vulneración de otros derechos del peticionario que pudieran ser
considerados fundamentales per se, tales como la vida, la integridad física, la
igualdad, el debido proceso, entre otros.[3] Criterio que asimismo se ha
mantenido latente en el análisis que en aras de la protección de los derechos
económicos, sociales y culturales realiza en cada caso el juez constitucional.
Sin embargo, el criterio de la conexidad se advertía insuficiente en muchos casos
en los que consideraciones de justicia y equidad tornaban necesario un
pronunciamiento del juez de tutela que permitiera la protección del derecho a la
vivienda digna. Esta situación condujo a la jurisprudencia constitucional a
reconocer algunas hipótesis adicionales en las que pese al carácter no
fundamental de este derecho, la acción de tutela resultaba procedente.

En tal sentido, se sostuvo en primer término que cuando pudiera evidenciarse

una afectación del mínimo vital, especialmente en personas que se encontraran
en situación de debilidad manifiesta, la autoridad judicial en sede de tutela debía
proceder -en forma en todo caso excepcional- a adoptar las medidas tendentes a
conjurar la vulneración alegada.[4]

Pronunciamientos del mismo tenor han sido constantes en relación con otros
derechos económicos, sociales y culturales, siendo un caso paradigmático al
respecto el del derecho a la salud, que en innumerables ocasiones ha resultado
protegido cuando, en atención a la escasa capacidad económica de quienes
solicitan el amparo, el juez constitucional se ve en la necesidad de ordenar -con
cargo al presupuesto del Estado- prestaciones necesarias para garantizar el goce
efectivo del derecho, aún cuando la omisión relativa a las mismas no genere
directamente la afectación de otros derechos calificados en forma autónoma
como fundamentales.

De otro lado y bajo la misma idea de ampliar las hipótesis en las que es posible
para el juez de tutela proteger derechos sociales y económicos, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que en los casos en los cuales el contenido de estos
derechos ha perdido la vaguedad e indeterminación que como obstáculo para su
fundamentalidad se argüía en un principio, tales garantías deben ser
consideradas fundamentales y en tal sentido, admiten la intervención del juez de
amparo.

Así, respecto de aquellas prestaciones que han sido reconocidas positivamente,

por vía legal o reglamentaria, a favor de los individuos, de forma tal que pueden
ser definidas como derechos subjetivos, es admitido el carácter iusfundamentalde
la vivienda digna, con fundamento en el criterio de la transmutación.[5]Un caso
emblemático al respecto es el relacionado con la concesión y desembolso de
subsidios de vivienda cuando los adquirentes de vivienda han cumplido con todos
los requisitos establecidos por la ley para el efecto.

En otras ocasiones, el juez constitucional ha recurrido a la aplicación de otros

principios definitorios del Estado como es el caso de la solidaridad para, por esta
vía, procurar la protección del derecho a la vivienda digna no obstante ser
calificado como un derecho constitucional no fundamental.[6]

Como se advierte, la jurisprudencia constitucional se ha ido apartando, cada vez

con mayor claridad, de los pronunciamientos iniciales que catalogaban la
protección de derechos económicos, sociales y culturales en sede de tutela como
algo excepcional en atención al carácter no fundamental de las prerrogativas que
integran dicha categoría.

Tal constatación ha conducido a que en pronunciamientos recientes, la Corte en

sus distintas Salas de Revisión haya replanteado la consideración que dio origen
a la línea jurisprudencial que viene de comentarse y en consecuencia, admita el
carácter fundamental de aquellas garantías catalogadas como sociales,
económicas y culturales.

Sin duda alguna, una importante precisión en este sentido fue la establecida en
sentencia T-016 de 2007 en relación con el derecho a la salud. Este fallo permitió
desligar dos categorías conceptuales que hasta entonces habían sido asimiladas
en la jurisprudencia constitucional: de un lado, el carácter fundamental de los
derechos económicos, sociales y culturales y de otro, las vías que éstos requieren
para su efectivo cumplimiento.

Las consideraciones sobre las que descansó en esa oportunidad la calificación de

fundamental del derecho a la salud y que en sendos fallos han sido extendidas al
derecho al trabajo[7] y la seguridad social[8], merecen a juicio de esta Sala, ser
reiteradas a propósito del derecho a la vivienda digna, como pasa a exponerse.

En primer término, debe destacarse que a la luz de las normas internacionales

que consagran las obligaciones del Estado colombiano en relación con la
protección de los Derechos Humanos, todas las prerrogativas agrupadas bajo
esta categoría y cuya enunciación no puede entenderse como excluyente –de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 94 superior- deben ser garantizadas,
sin que para el efecto sea posible distinguir entre los denominados derechos
civiles, políticos, económicos, sociales o culturales.

Esta consecuencia deviene forzosa, al advertir la estrecha relación existente entre

la dignidad humana -como valor fundante del ordenamiento constitucional
colombiano y principio orientador del derecho internacional de los derechos
humanos- y la garantía efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales,
más aún si como se señaló líneas atrás, el respeto y garantía de estos derechos
constituye el carácter esencial que permite definir al Estado como Social de
Derecho.

A este respecto señala el artículo 22 de la Convención Universal de Derechos

Humanos:

“Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la

seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la
cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los
recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad.”
En igual sentido establece el artículo 3º del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales:

“Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar

a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los
derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente
Pacto”

Ahora bien, en el caso preciso del derecho a la vivienda digna, consagrado en el

artículo 51 superior y reconocido en el artículo 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948[9], en el artículo 11 numeral 1º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[10], así como es
otros instrumentos internacionales[11], la relación existente entre su garantía
efectiva y la dignidad humana es prácticamente evidente. Así, no es necesario
desplegar un ejercicio argumentativo exhaustivo para concluir que entre las
necesidades básicas que deben ser satisfechas para permitir a un individuo
desarrollar en condiciones dignas su proyecto de vida, se encuentra aquella
relacionada con proveerle -por medios que no necesariamente implican la
inversión pública- un lugar de habitación adecuado.

La relación que se señala ha sido un lugar común en la jurisprudencia

constitucional[12] y en los pronunciamientos internacionales relacionados con la
vivienda digna. Al respecto advirtió el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas en su Observación General No. 4:

“[E]l derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o

restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del
mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere
exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien
como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna
parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar,
el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos
humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al
Pacto. Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la
que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término
"vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras
diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la
vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos
o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia
que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en
sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han
reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia
Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: “el concepto
de ‘vivienda adecuada’…significa disponer de un lugar donde
poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada,
iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica
 adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los
servicios básicos, todo ello a un costo razonable”” [13]

En estos términos, calificar como fundamental el derecho a la vivienda digna

como ha sucedido con otras garantías pertenecientes a la categoría de los
derechos económicos, sociales y culturales, implica adoptar una postura más
cercana al ideario plasmado por nuestros Constituyentes y adicionalmente, más
respetuosa de los compromisos adquiridos por nuestro Estado a nivel
internacional.

Así mismo, con la intención de reforzar la razón antes expuesta, debe destacarse
que el principal reparo que se ha propuesto para negar el carácter fundamental
de los derechos económicos, sociales y culturales -y en particular de la vivienda
digna- esto es, el relativo a su carácter prestacional, elemento que se traduce en
la necesaria definición de las políticas públicas que, en atención a la
disponibilidad de recursos, establezcan las condiciones en las que se garantizará
su disfrute, es un argumento que apunta en realidad a describir la forma como
este derecho puede hacerse efectivo en la práctica y no a desconocer la necesaria
protección que el mismo merece, en cuanto derecho fundamental, aspecto que
deviene indiscutible una vez establecida su imperiosa protección de cara al
respeto de la dignidad humana.

De esta forma, si bien es cierto, el derecho a la vivienda digna -al igual que otros
derechos sociales, económicos y culturales- se caracteriza por cierto grado de
indeterminación en relación con las prestaciones que su satisfacción requiere, las
cuales deben ser precisadas por las instancias del poder definidas con
fundamento en el principio democrático, tal connotación no puede conducir a
negar el carácter iusfundamentaldel mismo y tampoco a descartar de plano la
procedencia del amparo constitucional cuando se advierta su vulneración.

Aunado a lo anterior, advierte la Sala en relación con el tantas veces mencionado

carácter prestacional de los derechos económicos, sociales y culturales –que
impidió que éstos fueran considerados fundamentales en etapas tempranas de la
doctrina y la jurisprudencia constitucionales- que tal calificación es en realidad
equívoca por cuanto todos los derechos, sin importar la generación a la
cual se adscriba su reconocimiento desde el punto de vista histórico
requieren, para asegurar su protección, el cumplimiento tanto
mandatos de abstención, como mandatos de prestación. Razón por la
cual, tal criterio carece en lo absoluto de sentido en cuanto a la
identificación de los derechos que pueden ser considerados
fundamentales. A este respecto señaló la Corte en sentencia T-016 de 2007:

“[L]a implementación práctica de los derechos constitucionales

fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos
prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la
vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de
 derechos fundamentales resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos
constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen
un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno
de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la
fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a
los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las
exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos
humanos mediante los cuales se ha logrado superar esta
diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea explicable
desde una perspectiva histórica.”

En cuanto al derecho a la vivienda digna, esta Corporación ya había reparado

en anteriores ocasiones en la existencia de obligaciones de índole positiva y
negativa ligadas a su satisfacción. Así, en sentencia T-1318 de 2005, tras
sistematizar la jurisprudencia constitucional en la materia, la Corte advirtió la
configuración de “un derecho de defensa frente a injerencias arbitrarias de las
autoridades estatales o de particulares”[14] cuya protección podía ser
reclamada en sede de tutela.

Ahora bien, como antes se anunció, en esta oportunidad la Sala pretende

reiterar la distinción efectuada en sentencia T-016 de 2007, en relación con la
fundamentalidad de los derechos y las vías por las cuales éstos pueden hacerse
efectivos para a partir de tal diferenciación establecer de un modo más claro la
competencia que corresponde al juez constitucional en cuanto a la protección del
derecho a la vivienda digna se refiere.

Así las cosas y retomando la división entre los mandatos de abstención y los
mandatos de prestación necesarios para asegurar el goce del derecho a la
vivienda digna, la Sala encuentra que la exigibilidad de éstos últimos en sede de
tutela se encuentra en principio condicionada por la definición de derechos
subjetivos que traduzcan prestaciones concretas a favor de las personas que
alegan su vulneración.

Como es evidente, los principales llamados a configurar los contenidos

normativos en virtud de los cuales deberá ponerse en práctica el derecho a la
vivienda digna son los poderes democráticamente constituidos para tal fin. Lo
anterior por cuanto, el diseño de las políticas públicas necesarias para el efecto,
conlleva la adopción de decisiones de gran trascendencia en relación con la
distribución de bienes escasos en el panorama económico nacional y la
consecuente determinación en cuanto a las prioridades en su asignación. Lo cual
implica en cierta medida oponer excepciones a las leyes del mercado que, en
términos generales, determinan la satisfacción de este tipo de necesidades.

En este proceso de configuración de prestaciones concretas a favor de ciertos

sujetos o categorías de ellos, tanto el legislador como la administración en sus
distintos niveles deben atender al mandato de progresividad que relación con los
derechos de segunda generación consagran la normativa y jurisprudencia
internacionales y que a su turno, ha sido puesto en práctica por esta
Corporación en diversas ocasiones.

En estos términos, la faceta prestacional del derecho a la vivienda digna podrá

dar origen por vía de transmutación a distintos derechos subjetivos concebidos
en el marco de políticas públicas, las cuales a su vez, deberán idear mecanismos
idóneos para asegurar la exigibilidad de tales derechos. Lo anterior no obsta
para que en aquellas hipótesis en la cuales tales mecanismos de protección no
existan o no puedan ser considerados eficaces en relación con el amparo del
derecho fundamental a la vivienda digna en el caso concreto, el juez de tutela
goce de plena competencia para adoptar las medidas que se requieran de cara a
la garantía efectiva del mismo.

Subyace entonces el interrogante relativo a la competencia del juez

constitucional en aquellos casos en los cuales no exista un derecho subjetivo
exigible que materialice en el caso concreto las prestaciones que en desarrollo del
derecho a la vivienda digna corresponde a los ciudadanos.

A este respecto, la Sala considera pertinente recalcar que en desarrollo de la

función que la Constitución le ha asignado, el juez de amparo está llamado a
intervenir ante la inexistencia o la deficiencia del desarrollo legal o
reglamentario en la materia, con el propósito no de definir en forma general
políticas públicas tendentes a la satisfacción del derecho a la vivienda digna
para todos los asociados, pero sí bajo la idea de superar o suplir las falencias que
advierta en la definición de éstas. Particularmente en aquellas hipótesis en las
cuales de conformidad con el mandato contenido en el artículo 13 superior, se
requiera la adopción de medidas que tornen posible una igualdad real y efectiva,
en especial cuando la protección se torne imperiosa en atención a las
circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentren las personas como
consecuencia de su condición económica, física o mental.

Así, aunque en principio los sujetos que se encuentran en las condiciones antes
descritas deberían ser los principales destinatarios de políticas públicas en el
marco de las cuales se asegure el goce efectivo de los derechos económicos,
sociales y culturales, la inexistencia o inoperancia de las mismas no puede servir
de pretexto para no brindarles la especial protección que a la luz de la
Constitución merecen, por cuanto es respecto de ellos que el Estado Social
adquiere una mayor significación en atención debido a que, por regla general,
estos sujetos carecen de los medios indispensables para hacer viable la
realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad. En tal
sentido, corresponde al juez de tutela asumir la protección de los derechos
fundamentales de los que aquéllos son titulares.

El criterio así planteado permite establecer de una forma más comprensiva la

procedencia de la acción de tutela que había sido reconocida como excepcional en
otras ocasiones por la jurisprudencia de esta Corporación bajo la idea de
protección del mínimo vital o de los sujetos en condiciones de debilidad
manifiesta. De ese modo, es importante advertir que algunos pronunciamientos
constitucionales repararon en la necesaria interpretación de los postulados
constitucionales en el sentido anotado[15] y que, en numerosas oportunidades
esta Corporación ha protegido el derecho a la vivienda digna en circunstancias
como las descritas[16], ante el estado de indigencia, pobreza, riesgo de derrumbe
o desplazamiento forzado de las personas, no obstante no ser éstas titulares de
derechos subjetivos configurados con arreglo a las disposiciones legales o
reglamentarias. En algunas de estas ocasiones la Corte se ha valido del criterio de
la conexidad para justificar la protección en sede de tutela del derecho a la
vivienda digna, postura que en todo caso, como ha venido resaltándose, se torna
innecesaria además de artificiosa si se parte de la consideración conforme a la
cual los derechos de todos sin importar la generación a la que se adscriban deben
ser considerados fundamentales.

Lo anterior, no implica sin embargo perder de vista que tal calificación no lleva
per se a admitir en sede de tutela cualquier pretensión relacionada con su
protección, pues como antes se anotó el amparo constitucional sólo será
procedente en esta materia cuando se trate de (i) hipótesis referidas a la faceta de
abstención o derecho de defensa de la vivienda digna, (ii) pretensiones relativas
al respeto de derechos subjetivos previstos en el marco de desarrollos legales o
reglamentarios que conlleven a superar la indeterminación inicial en cuanto al
contenido normativo propio del derecho a la vivienda digna y (iii) eventos en los
cuales las circunstancias de debilidad manifiesta en los que se encuentran los
sujetos considerados de especial protección constitucional, a la luz de las normas
superiores y de la jurisprudencia de esta Corporación, tornan imperiosa la
intervención del juez de tutela con miras a la adopción de medidas que permitan
poner a estas personas en condiciones de igualdad material haciendo efectiva, en
el caso concreto, la vigencia de la cláusula del Estado Social de Derecho (artículo
1º superior).

Como corolario de lo anterior, cuando la protección del derecho a la vivienda

digna sea solicitada al juez de tutela, dicha autoridad no podrá sin más
desconocer la procedibilidad del amparo valiéndose del supuesto carácter no
fundamental del derecho, así como tampoco será apropiado que recurra al
criterio de la conexidad para negar la admisibilidad del amparo. Corresponderá
de acuerdo con lo anteriormente expuesto, identificar –en atención a las
circunstancias del caso concreto- si la pretensión debatida en sede de tutela hace
parte de la faceta de defensa o de prestación del derecho, para en este último caso
limitar su intervención a aquellos supuestos en los cuales se busque la efectividad
de un derecho subjetivo previamente definido o en los que pese a la inexistencia de
tal definición, la protección constitucional resulte necesaria de cara a las
circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran sujetos que en
razón de sus condiciones físicas, mentales o económicas requieren la especial
protección del Estado”.
Con todo, consideramos importante hacer un recuento de los criterios aplicados
por la jurisprudencia constitucional para la definición de los derechos
fundamentales, dado que ellos se siguen aplicando por la jurisprudencia
constitucional, con la correspondiente observación contenida en la sentencia antes
transcrita sobre la improcedencia de la aplicación del criterio de conexidad en
tratándose de los derechos calificados de prestacionales, pues ahora el juez debe
hacer las valores antes indicadas, esto es la faceta de abstención para protección del
derecho, si se está ante un derecho subjetivo, y si éste no ha sido reconocido, si se
está ante circunstancias de debilidad manifiesta que requieran especial protección
del Estado.

Pues bien, nuestra Carta Política, como se sabe, enuncia expresamente como
derechos fundamentales los contenidos en su capítulo I del Título II; y, a su vez, el
artículo 94 C.P. señala que “la enunciación de los derechos contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos”. Es decir, según el artículo 94 superior, la enunciación
expresa de los derechos a los que alude la Carta Política es solo declarativa y no
puede entenderse como constitutiva de los mismos.
Por otra parte, es importante tener en cuenta que en ese mismo orden de ideas el
artículo 2 del Decreto 2592 de 1991 estableció que "La acción de tutela garantiza
los derechos fundamentales cuando una decisión de tutela se refiere a un derecho
no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya
naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará
prelación en la revisión de esta decisión"38.

De lo señalado en la citada norma legal, la Corte estimó que debía optarse por “una
posición flexible y abierta, sin comprometerse en una definición cerrada y
excluyente de los derechos fundamentales, para dejar al dominio de la
interpretación constitucional, frente a cada situación o caso, determinar si se
incorporan los valores inherentes a la persona humana en un derecho cuya
defensa o salvaguardia se discute, con motivo de su ejercicio, lo que permitiría
atribuirle, fuera de los casos ya clasificados y conocidos, el carácter fundamental.
Es una solución que tiene en cuenta el carácter evolutivo y dinámico que tiene de
suyo la interpretación constitucional”39.

Y al analizar la constitucionalidad del citado artículo 2 del Decreto 2591 de 1991

señaló que la posibilidad de tutelar derechos no calificados expresamente como
fundamentales, se inscribe en el sistema axiológico de la Carta de 1991, que
propende “a un Estado social de derecho flexible y dinámico, abierto a proteger
cada vez más las diferentes aristas de la dignidad humana” 40.
38 Esta norma fue declarada exequible mediante Sentencia C-018 de 1993.
39 Sentencia T-08 de 1992.
40 Sentencia C-018 de 1993.
Ahora bien, sobre la calificación que hace la propia Constitución en su capítulo I del
Título II, la Corte Constitucional, en su segunda sentencia, la T-02 de 1992
consideró que la clasificación de los derechos en los capítulos y títulos respectivos
fue aprobada por una comisión de la Asamblea Nacional Constituyente, pero que
no fue sometida a la Plenaria como lo señalaba el reglamento de la Asamblea, de
manera que no era obligatoria esa clasificación y que ésta era meramente indicativa
y no normativa. Esta clasificación podía utilizarse como un criterio más de
interpretación para efectos de la clasificación de derechos, pero no era el único
criterio.

La Corte Constitucional en la citada sentencia estimó que había que aplicar otros
criterios: el axiológico y el teleológico. Así, concluyó que lo primordial era que se
tratara de derechos que pudieran considerarse como inherentes a la persona
humana41. Así, en Sentencia T-08 de 1992 la Corte Constitucional dijo que había
otros derechos fundamentales no señalados en el capítulo I, Título II de la
Constitución, como el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229
C.P.)42, o los derechos enunciados en el artículo 44, referente a los derechos
fundamentales de los niños, así como los referidos en el artículo 94 superior.

En cuanto se refiere al catálogo de derechos contenido en el artículo 44 43, la Corte

Constitucional en Sentencia SU-225 de 1998, señaló que aquél “no es homogéneo
desde el punto de vista de la naturaleza sustancial de cada uno de los derechos
que lo integran. En efecto, algunos son derechos de libertad, mientras otros
tienden a la protección de la igualdad formal y sustancial”. Sobre la protección
efectiva a cargo del juez de tutela de los derechos prestacionales de carácter
fundamental, la Corte afirmó lo siguiente:

“(…) la Constitución, respetuosa del principio democrático, no permite, sin

embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede,
integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales. Por esta razón, la
41 Sentencias T-418, T-419, T-420 y T-462 de 1992, T-1306 de 2000.
42 Sentencia T-431 de 1992.
43“Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados
de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos
fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que
pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las
acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. No
obstante, la armonización de esta norma con el principio democrático - que
dispone que los órganos políticos son los encargados de definir las políticas
tributarias y presupuestales - exige que sólo la parte del derecho que tiende a
la satisfacción de las necesidades básicas del menor - lo que se ha denominado
su núcleo esencial -, pueda ser directamente aplicada por el juez, mientras que
es el legislador quien debe definir su completo alcance. Se trata entonces de
derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita
la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo
judicial reforzado para su protección: la acción de tutela.

(…)14. La intervención del juez se limita a exigir el cumplimiento efectivo del

núcleo esencial del derecho prestacional fundamental, más allá de lo cuál sólo
puede actuar si media la respectiva decisión política. En estas condiciones, es
necesario identificar los criterios para definir el núcleo esencial de un derecho
prestacional fundamental, es decir, aquella parte del derecho que es de
aplicación inmediata.

Ya se ha indicado que el aspecto del derecho prestacional fundamental que no

puede quedar sometido al debate político es, justamente, aquel que tiende a la
satisfacción más elemental de las necesidades básicas del titular del derecho.

(…)17. En síntesis, el juez constitucional es competente para aplicar

directamente, en ausencia de prescripción legislativa, el núcleo esencial de
aquellos derechos prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta. En
estos casos, debe ordenar a los sujetos directamente obligados el cumplimiento
de sus respectivas responsabilidades, a fin de asegurar la satisfacción de las
necesidades básicas del menor. Si se trata de asuntos que sólo pueden ser
atendidos por el Estado - bien por su naturaleza, ora por que los restantes
sujetos no se encuentran en capacidad de asumir la obligación - la autoridad
pública comprometida, para liberarse de la respectiva responsabilidad,
deberá demostrar (1) que, pese a lo que se alega, la atención que se solicita no
tiende a la satisfacción de una necesidad básica de los menores; (2) que la
familia tiene la obligación y la capacidad fáctica de asumir la respectiva
responsabilidad y que las autoridades administrativas tienen la competencia y
están dispuestas a hacerla cumplir; (3) que, pese a haber desplegado todos los
esfuerzos exigibles, el Estado no se encuentra en la posibilidad real de
satisfacer la necesidad básica insatisfecha”.

En Sentencia T-571 de 1992 reiteró la Corte Constitucional: “el carácter

fundamental de un derecho no depende de su ubicación dentro de un texto
constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la
persona humana”.

La Corte ha estimado que los derechos fundamentales están atados al concepto de

“dignidad humana”44. En Sentencia T-227 de 2003, afirmó que “será fundamental
todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad
humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que
resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y
la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal
necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir
de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la
naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención
(traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares
de cada caso (tópica)”.

Sobre la importancia del análisis de las particularidades de cada caso, en sentencia

T-801 de 1998, se afirmó que “es la realidad de cada caso concreto, las
circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir
si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta
la dignidad de la parte actora y si esta última está en situación de indefensión
frente al presunto agresor”.

También la jurisprudencia constitucional ha afirmado que son derechos

fundamentales los que se encuentran en la lista de derechos expresamente
calificados en el artículo 85 C.P. como de aplicación inmediata o directa 45, esto es
los que no requieren intermediación o desarrollo legal para que pueda exigirse esa
protección46. Se trata de los siguientes derechos consagrados en los respectivos
44 Sentencia T-401, T-402 y T-596 de 1992, C-221 de 1994, T-477 de 1995, T-296 , T-471 de 1998 y T-
572 de 1999. En Sentencia T-881 de 2002, se señaló que en relación con el concepto “dignidad
humana” se han identificado en la jurisprudencia de la Corte tres lineamientos: “(i) La dignidad
humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales
concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto
de vista la funcionalidad, del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres
lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por
tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio
constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo”.
45 Sentencias T-403, T-412, T-415 de 1992; T-081 y T-329 de 1993; SU-225 de 1998.
46 Se definieron como tales por la Carta casi todos los contenidos en el capítulo I del Título II, salvo
los enunciados en los artículos 22 (la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, se
entiende que este es un derecho colectivo o difuso y que no puede lograrse su efectividad a través
de la acción de tutela); 25 (derecho y obligación de trabajar), 32 (aprehensión en flagrancia,
facultades policiales), 35 (extradición) y 36 (asilo, en los términos de ley), 38 (asociación), 39
(asociación sindical), 41 (estudio obligatorio de la Constitución y la instrucción cívica en planteles
artículos de la Carta Política: a la vida (artículo 11); a la integridad personal
(artículo 12); a la igualdad (artículo 13); al reconocimiento de la personalidad
jurídica (artículo 14); a la intimidad y al habeas data (artículo 15); al libre
desarrollo de la personalidad (artículo 16); a la libertad personal en todas sus
formas (artículo 17); a la libertad de conciencia (artículo 18), a la libertad de cultos
(artículo 19); de expresión y de información (artículo 20);a la honra y al buen
nombre (artículo 21 C.P.); de petición (artículo 23), de libre circulación (artículo
24); a la libertad de escoger profesión y oficio y de enseñanza, aprendizaje
investigación y cátedra (artículo 26); al habeas corpus (artículo 30); al debido
proceso (art. 29 C.P.); a no ser sometido a las sanciones de destierro, prisión
perpetua o confiscación (artículo 34); a las libertades de reunión y manifestación
(artículo 37 C.P.); y a los derechos políticos (artículo 40).

Además cabe recordar que en ese mismo sentido previsto en el artículo 85 C.P., el
artículo 41 del Decreto 2591 de 1991 establece que “no se podrá alegar la falta de
desarrollo legal de un derecho fundamental civil o político para impedir su
tutela”.

En todo caso, es importante tener en cuenta que esta lista de derechos del citado
artículo 85 tampoco abarca ni agota todos los que la jurisprudencia ha considerado
como fundamentales, pues aplicando criterios axiológicos la Corte Constitucional
ha entendido que existen algunos derechos fundamentales que pueden ser
tutelados, aunque éstos requieran desarrollo legal. Es el caso por ejemplo del
derecho al trabajo, el derecho a la educación y el derecho de asociación y de
asociación sindical. Incluso, el derecho a la paz, que se ha considerado como
derecho eminentemente colectivo47, en algunas ocasiones, y entendido como
derecho a la tranquilidad, ha sido considerado por la Corte como un derecho
fundamental. Así se señaló en Sentencia T-439 de 2002. Aunque al respecto
nuestro Tribunal Constitucional explicó en Sentencia C-370 de 2006 que “esta
concepción de la paz como derecho fundamental no constituye una postura
jurisprudencial invariable de la Corte. Solo una tendencia en tal sentido. En
efecto, en algunas sentencias, como en la T-008 de 1992 (…) o en la C-055 de
1995, la Corte estimó que la paz no era un derecho fundamental. En esta última,
por tal razón, sostuvo que su regulación no tenía reserva de ley estatutaria. En la
Sentencia T- 226 de 1995 se trató de conciliar estas posiciones, explicando que
jurídicamente es diferente el derecho constitucional a la paz, que es un derecho
social, al derecho a la tranquilidad de una persona que es una prerrogativa
subjetiva”.

Por otra parte, la Corte Constitucional a través del criterio denominado

“conexidad”, abrió la posibilidad de que otros derechos, que por su naturaleza no
son fundamentales, los llamados doctrinalmente de segunda y tercera generación,

educativos. Divulgación de la Constitución y fomento de prácticas democráticas participativas y de

fomento de otros valores constitucionales).
47 Sentencias T-08 de 1992, T-028 de 1994, C-055 de 1995, C-339 de 1998.
estos es, los derechos sociales, económicos y culturales y los derechos colectivos,
pudieran protegerse a través de esta vía excepcional

En efecto, la Corte consideró que en ciertos casos estos derechos pueden llegar a ser
amparados por el juez constitucional, dada su estrecha e inescindible conexidad
con derechos fundamentales. Es el caso por ejemplo del derecho al medio ambiente
sano cuando se encuentra en relación directa con el derecho a la vida 48, o éste con el
de propiedad49 cuando pueda verse afectado el mínimo vital, esto es, la dignidad
humana, Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-571 de 1992 dijo:

“Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo

denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es
comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación
con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en
forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los
segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho
fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo
amenaza con poner en peligro su derecho a la vida”.

En Sentencia SU-111 de 199750, la Corte Constitucional señaló que

“Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales
y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la
acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado
grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores
vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de
concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona
indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones,
comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la
negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión
directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de
las garantías constitucionales”.

Por otra parte, la Corte Constitucional ha considerado que entre el conjunto de

los derechos constitucionales, “ocupan un lugar axiológicamente privilegiado los
fundamentales, que no requieren desarrollo legal para hacerse efectivos, y cuyo
pleno ejercicio puede exigirse a través de la acción de tutela” 51, pero también ha
explicado que es posible la trasmutación de algunos derechos prestacionales en
derechos subjetivos cuando aquellos, que implican para su efectividad un
compromiso del Estado, y requieren desarrollo legal, planeación, distribución
y provisión de recursos escasos 52, “son asumidos por el Estado en forma
directa, y se ha definido legal y reglamentariamente como destinatario de una
48Sentencia T-494 de 1993.
49 Sentencia T-509 de 1992.
50Criterio reiterado en la Sentencia SU-225 de 1998.
51 Sentencia T-042 de 1996.
52 Sentencia T-271 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
prestación específica a un grupo de personas determinadas” 53. Cuando ello
ocurre, “tales derechos se truecan en subjetivos y, en consecuencia, pueden ser
exigidos en forma inmediata por sus titulares, a través de la vía judicial
prevista para el caso por el legislador”.

Así, en Sentencia SU.819 de 1999 la Corte consideró que los derechos

prestacionales podían transmutarse en derechos subjetivos. Señaló en ese fallo:

“1 Los derechos a la salud y a la seguridad social, hacen parte de los denominados

derechos de segunda generación, que corresponden al Capítulo II del Título II de la
Constitución Política, “Los derechos económicos, sociales y culturales”.

Según lo ha expresado la jurisprudencia constitucional[1], estos derechos son

prestacionales propiamente dichos, para su efectividad requieren normas
presupuestales, procedimientos y organización, que hagan viable el servicio público de
salud y que sirvan, además, para mantener el equilibrio del sistema. La
implementación de este servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de
estructuras destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que
cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio
los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de
exigir del Estado una pretensión subjetiva.

Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que “la

condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales
tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los
elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una
prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una
realidad concreta en favor de un sujeto específico”.[2]

Al respecto, dijo la Corporación en sentencia T-645 de 1996:

‘En otras palabras, para esta Sala resulta claro que la pretensión de la
presente tutela se ubica en el terreno de los derechos fundamentales
prestacionales, toda vez que aunque se discute un derecho fundamental, el
juez de tutela no puede ser ajeno a la propia capacidad del Estado y de los
particulares encargados de la prestación del servicio de salud.
En estas circunstancias, el intérprete no puede desconocer la limitación
monetaria y logística a la que están sometidas las entidades prestadoras de
servicios médicos. Por consiguiente, en el presente asunto, la interpretación
del derecho fundamental a la salud debe estar orientada por criterios de
razonabilidad que se ubican en la misma consagración constitucional de la
dimensión prestacional del derecho. Esto significa que el juez de tutela no
puede proferir decisiones que desbordan la capacidad operativa del Estado,
pues su decisión sería inocua, por lo tanto, contraria a la función judicial y al
principio de eficacia de la función pública. Por consiguiente, el juez debe
53 Sentencia SU.819 de 1999.
 buscar el sentido razonable de la decisión, que consiste en "sujetarse a un
criterio de prudencia y moderación", de tal forma que en el momento de
sopesar y ponderar los derechos, valores y principios en conflicto, busque un
equilibrio capaz de proferir una decisión jurídica razonable’.

2 Los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando

su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la
violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra, pues
las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección”.

Sobre el derecho a la salud, que por cierto es el derecho más invocado en los últimos
años ante los jueces de tutela –en anteriores épocas lo eran otros derechos como el
de petición o el debido proceso- ha habido una evolución que puede reflejar esa
forma como de manera expansiva se empieza a ampliar la órbita de cobertura de la
acción de tutela. En efecto, la jurisprudencia había considerado el derecho a la
salud, hasta hace unos años, como un derecho prestacional, no fundamental por sí
mismo, salvo en el caso de los niños, pues es así es catalogado por la propia Carta
Política(artículo 44)54. Para tutelar el derecho a la salud, se aplicó el criterio de
conexidad con otro derecho fundamental (la vida) 55. La Corte también señaló que la
salud también tendría un carácter fundamental cuando se tratara de personas de la
tercera edad o que se encontraran en circunstancias de debilidad manifiesta, como
lo son las personas discapacitadas56. Lo anterior en concordancia con lo señalado en
el artículo 13 de la Carta Política, que consagra el principio de igualdad real y
efectiva.

Además, en otras ocasiones la Corte ha protegido por vía de tutela el derecho a la

salud no sólo cuando está en conexión con el derecho a la vida sino también cuando
se considera que puede tener relación directa e inescindible con otros derechos
fundamentales como la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Y
al apelar al concepto de dignidad humana, se superó de esta manera la idea de la
vida como simple subsistencia o integridad física, en tanto que aquel concepto
alude al nivel o a la condiciones de la vida. Este criterio jurisprudencial amplió
considerablemente la protección constitucional del derecho a la salud

Y subiendo un escalón más en este proceso expansivo, en los últimos tiempos la

Corte Constitucional ya ha considerado que el derecho a la salud es un derecho
fundamental no sólo por su conexidad con el derecho a la vida, sino que lo es
también por sí mismo, sin desconocer al mismo tiempo la necesidad de que para su
protección se requiera de una prestación 57, o de una acción estatal, como en efecto
sucede en ocasiones con los derechos catalogados como fundamentales o de
primera generación, pues no necesariamente la garantía de estos derechos
requieren para su protección la simple abstención u omisión de injerencia 58.
54 Sentencias T-200/93 y T-165 de 1995.
55 Sentencia T-406 de 1994.
56 Sentencia T-540 de 2002.
57 Sentencia T-159 de 2006
58Sobre este tema puede consultarse la Sentencia C-288 de 2012.
Así, señala la Corte en la sentencia T-159 de 2006 que es necesario distinguir entre
el carácter fundamental de un derecho y su eficacia, pues no por ser más o menos
fácil lograr su eficacia un derecho es o no fundamental. Dijo la Corte:

“(i) Protección del derecho fundamental a la salud en el orden

constitucional colombiano

En el artículo 49 de la Constitución Nacional se establece, entre otras cosas, que

"la atención de la salud (...) [es] un servicio público a cargo del Estado." Se
dispone, además, que se garantizará a todas las personas "el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud." El derecho a la
salud ha recibido un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Así, por ejemplo, en sentencia T-246 de 2005, la Corte entiende el
derecho a la salud como la "facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad
mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad
orgánicay funcional de su ser." Aquí la Corte no hace más que retomar la
definición propuesta en la sentencia T-597 de 1993 reiterada también por la
sentencia T 1218 de 2004.

Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho

fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera
mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. En este sentido se
pronunció la sentencia T-406 de 1994. Esta jurisprudencia ha sido reiterada y
profundizada por otros fallos de la Corte. Así, se marcó una distinción entre los
derechos llamados derechos liberales, de autonomía o de primera generación y
los derechos denominados prestacionales, económicos o de segunda generación,
entre los cuales solía ubicarse el derecho a la salud. Con el paso del tiempo, no
obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en
que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no
sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida -
pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad -
sino que es en sí mismo fundamental. Es decir, se vuelve preciso distinguir entre
la fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda tener en la práctica,
tanto más cuanto la efectividad de derechos calificados corrientemente como
fundamentales - la libre expresión del pensamiento, por ejemplo - también
depende de la existencia de normas presupuestales y administrativas y de
procedimientos que hagan viable y optimicen la eficacia de ese derecho.

Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho

fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros
muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas,
así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo,
que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la
debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos
fundamentales. El Estado tiene un amplio margen para decidir la forma como
habrá de proteger el derecho fundamental a la salud y en este sentido, tal como lo
señala el artículo 49 de la Constitución Nacional, "Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los
habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por
entidades privadas y ejercer su vigilancia y control."

Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones

estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del
servicio de salud está íntimamente conectada con la realización misma del Estado
social de derecho y de todos los propósitos que se derivan del artículo 2º de la
Constitución. Por tal razón, no puede derivar, en un servicio ‘pro forma’ que se
presta tan solo porque así lo exige una disposición determinada, sea ella
constitucional, legal o reglamentaria, pero que en el menor descuido da paso a
alegar excusas de tipo formal para dejar de prestarse. O lo que es aún peor:
ofrecerse solo cuando se ha puesto en marcha la actividad judicial promovida
precisamente ante la falta de prestación del servicio”.

Además de estos criterios, la Corte también ha considerado que también son

derechos fundamentales los que integran el bloque de constitucionalidadstrictu
sensu.

Y sobre este concepto bien vale hacer algunas precisiones. La expresión “bloque de
constitucionalidad”59 –de origen francés-, fue introducida en nuestro derecho
público por la jurisprudencia de la Corte Constitucional 60, y ha servido para
interpretar el alcance de dos artículos constitucionales aparentemente
contradictorios, el 4, que señala expresamente el principio de supremacía

59Sobre el concepto de bloque de constitucionalidad ver UPRIMNY YEPES, Rodrigo. El Bloque de

Constitucionalidad en Colombia. Un Análisis Jurisprudencial y un Ensayo de Sistematización
Doctrinal, En: Daniel O´Donnell, Inés Margarita Uprimny y Alejandro Villa (Comp) Compilación de
Jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas
para los derechos humanos. Bogotá, 2001.

60 El primer fallo de la Corte Constitucional que hizo alusión a la expresión "bloque de

constitucionalidad", fue la Sentencia de Sala Plena C-225 de 1995, al revisar la constitucionalidad del
"Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)" -hecho en Ginebra el 8 de
junio de 1977-, y de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprobó dicho
protocolo. En todo caso, vale la pena resaltar que la Corte en el año 1993, mediante la Sentencia C-
027, en la que decidió acerca de varias demandas de inconstitucionalidad presentadas contra la Ley
20 de 1974 "Por la cual se aprueba el Concordato y Protocolo Final entre la República de Colombia y la
Santa Sede, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973", ya había hablado de un "bloque normativo
integrado por elementos internacionales e internosque subordinan ante sí cualquier otra manifestación
jurídica contraria".
normativa de la Constitución, y el artículo 93 de la Carta Política de 1991, que
dispone que los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos y
que prohíben su limitación en estados de excepción, aprobados y ratificados por
Colombia, prevalecen en el orden interno. La Corte Constitucional consideró que
esos preceptos podían armonizarse en el sentido que dichos tratados y convenios
tendrían la misma fuerza y jerarquía normativa que las disposiciones
constitucionales, y que unas y otras conforman el denominado “bloque de
constitucionalidad”.

Bloque de constitucionalidad en sentido estricto 61 es aquel conformado por normas

de rango constitucional que, como tales, se convierten en parámetro de la
constitucionalidad del resto del ordenamiento. Dentro de él figuran la Constitución
y los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados y ratificados por
Colombia y que prohíben su limitación en los estados de excepción. Según lo ha
señalado la jurisprudencia, es necesario que se den concurrentemente estas dos
condiciones para que los tratados se incorporen al bloque de constitucionalidad 62, y
hablamos hasta ahora de su acepción estricta.

Varias normas de la Carta Política remiten a disposiciones de derecho internacional

y, en relación con los derechos encontramos las siguientes:

61 La segunda acepción del bloque -lato sensu- se refiere al conjunto normativo conformado,
además de la Carta Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción- por aquellas normas que, aunque no tienen rango
constitucional, deben ser respetadas por las demás disposiciones legales en virtud de expreso
mandato superior. En este caso el bloque dependerá de la norma que se someta a juicio. Dentro de
éste, la jurisprudencia ha enunciado que las normas "infraconstitucionales" pero "supralegales" que
lo conformarían podrían ser, dependiendo del asunto, las leyes estatutarias (artículo 152 C.P.), las
leyes orgánicas (artículo 151 C.P.) o los tratados internacionales sobre fronteras (artículo 101 C.P.) y
los tratados sobre derechos humanos que permiten su limitación en estados de excepción (artículo
93, inciso segundo, en este caso los tratados son pauta interpretativa). Ver Sentencias C-358 de 1997,
C-191 de 1998, C-617 de 2008.
62Sentencias C-295 de 1993, C-225 de 1995.
El artículo 44, al consagrar los derechos fundamentales de los niños 63, señala que
“gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”.

El artículo 53 señala que “los convenios internacionales del trabajo debidamente

ratificados, hacen parte de la legislación interna”. Al respecto la Corte
Constitucional explicó que de conformidad con este artículo superior, “se ha
estimado que los convenios de la OIT hacen parte de la legislación interna, que
algunos de ellos integran el bloque de constitucionalidad entendido en sentido
estricto, por cuanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución
prohíben la limitación de un derecho humano durante los estados de excepción,
mientras que otros convenios de la OIT forman parte del bloque de
constitucionalidad en sentido amplio o lato, pues sirven como referente para
interpretar los derechos de los trabajadores y para darle plena efectividad al
principio de protección del trabajador y al derecho al trabajo”64.

El artículo 93 establece en su inciso primero que los tratados internacionales de

derechos humanos ratificados por Colombia no pueden ser suspendidos en estados
de excepción, y prevalecen en el orden interno (bloque de constitucionalidad
strictu sensu). Ese mismo artículo en su segundo inciso señala que los derechos y
deberes consagrados en la Constitución se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (bloque
lato sensu).

El artículo 94, al que ya habíamos aludido antes, contiene una cláusula abierta de
derechos, pues señala que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos
en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como la negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos”.

Sobre el alcance de las anteriores disposiciones constitucionales, la Corte

Constitucional en Sentencia C-488 de 2009 ha señalado que los tratados

63 En Sentencia C-092 de 2002 se señaló que dada la falta de claridad sobre las edades límites
para diferenciar las expresiones “niño”, “adolescente”, “menor”, “la Corte, con un gran sentido
garantista y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor de 18 años, siguiendo los
parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, que en su
artículo 1º establece: ‘Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad’.
(...) Con base en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que ‘en Colombia, los adolescentes poseen
garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos
fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, ‘menores’ (siempre y cuando no hayan cumplido los 18
años)’En consecuencia, la protección constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los
‘niños’ ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años (...)”.

64 Sentencia C-617 de 2008.

internacionales a los que ellas aluden tienen una doble función: interpretativa e
integradora: “La función interpretativa –sirve de parámetro guía en la
interpretación del contenido de las cláusulas constitucionales y en la
identificación de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-, y una
función integradora -provisión de parámetros específicos de constitucionalidad
en ausencia de disposiciones constitucionales expresas, por remisión directa de
los artículos 93, 94, 44 y 53 Superiores-” 65.

Por su parte, el artículo 214 proscribe la posibilidad de suspender los derechos

humanos y las libertades fundamentales en los estados de excepción y el respeto a
las reglas del derecho internacional humanitario.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-070 de 2009 señaló los siguientes criterios

para comprender el alcance de la citada disposición constitucional sobre la
suspensión y limitación de los derechos humanos y libertades fundamentales, y el
respeto a las reglas del derecho internacional humanitario en los estados de
excepción. Dijo esa Corporación:

“No suspensión de los derechos humanos ni las libertades

fundamentales. Dentro de las reglas generales enunciadas por el artículo 214
constitucional, aplicables a todos los estados de excepción, está la prohibición de
suspender losderechos humanos y las libertades fundamentales. Ahora bien, esta
Corporación ha definido que debe entenderse como derechos humanos y
libertades fundamentales a la luz del citado precepto constitucional y ha
sostenido que se trata de“los derechos y libertades reconocidos y garantizados en
lo que la doctrina constitucional ha definido como bloque de constitucionalidad,
esto es, aquellas normas jurídicas que, aunque no tienen consagración expresa en
el derecho interno, tienen plena vigencia en éste. Esta condición de prevalencia se
deriva de lo dispuesto en el artículo 93 Superior, de acuerdo con el cual “los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción
prevalecen en el orden interno”[9].

Bajo esta definición los “derechos humanos y libertades fundamentales” cuya

suspensión estaría prohibida bajo los estados de excepción comprende no sólo el
catálogo de derechos contenidos en el Título II y en otras disposiciones de la
Constitución Política, sino también los derechos reconocidos por la
jurisprudencia constitucional, y los derechos contenidos en los tratados
internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.

Ahora bien, lo que prohíbe expresamente el texto constitucional es la suspensión

más no la restricción de los derechos humanos y las libertades fundamentales
bajo los estados de excepción. En otras palabras, un derecho no puede
suspenderse porque como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos
65 Ver también Sentencia C-291 de 2007.
Humanos por ser consustanciales con la persona lo “único que podría
suspenderse sería su pleno y efectivo ejercicio”[10]. En esa medida los derechos
humanos y las libertades fundamentales sí pueden ser restringidos bajo los
estados de excepción, sin embargo tales restricciones deben ajustarse a lo
señalado por la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos
y la LEEE, como se precisará a continuación.

En primer lugar se debe distinguir entre los denominados derechos intangibles y

los derechos limitables o restringibles. Mientras los primeros no son susceptibles
de limitación o restricción alguna, aún bajo los estados de excepción y debe por lo
tanto garantizarse su pleno y efectivo ejercicio, los segundos pueden ser
limitados pero con estricta sujeción a las reglas que se enunciarán a
continuación: (1) la limitación debe ser necesaria para alcanzar los fines que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente (art. 6
LEEE); (2) cuando sea necesario limitar el ejercicio de un derecho no intangible
no se podrá afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y
controles para su ejercicio (art. 6 y 7 LEEE); (3) debe justificarse expresamente
la limitación de los derechos por lo tanto los decretos de excepción deberán
señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de tal
manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la
perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias (Art. 7 LEEE); (4)
la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el
grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad (art. 13
de la LEEE).

Principio de intangibilidad de los derechos. El artículo 4 de la LEEE

recoge la cláusula de intangibilidad de ciertos derechos bajo los estados de
excepción, la cual tiene origen en el derecho internacional de los derechos
humanos, específicamente en el artículo 4 del PIDCP[11] y en el artículo 27 de la
CADH[12]. El contenido y alcance de esta cláusula es claro y simple: los derechos
enunciados como intangibles no pueden ser limitados ni restringidos bajo los
estados de excepción.

En la consagración positiva de estos derechos las disposiciones de la Convención

son más amplias que las del Pacto. En efecto, según la CADH son intangibles los
derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 3), a la vida (Art. 4),
a la integridad personal (Art. 5), la prohibición de esclavitud y servidumbre (Art.
6), el principio de legalidad e irretroactividad en materia penal (Art. 9), la
libertad de conciencia y religión (Art. 12), la protección de la familia (Art. 17), el
derecho al nombre (Art. 18), los derechos del niño (Art. 19), el derecho a la
nacionalidad (Art. 20), los derechos políticos (Art. 23) y las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos. Mientras que el PIDCP sólo
menciona como intangibles el derecho a la vida (Art. 6), la prohibición de la
tortura y malos tratos (Art. 7), la prohibición de esclavitud y servidumbre (Art.
8), el principio de legalidad e irretroactividad penal (Art. 15), el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 16), libertad de conciencia y
religión (Art. 16) y la prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obligación contractual (Art. 11).

Por su parte el artículo 4 de la LEEE recoge todos los anteriores derechos, pues
menciona expresamente como intangibles bajo los estados de excepción los
siguientes: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser
sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de
legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a
elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la
familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles
y el derecho al habeas corpus[13]. Igualmente prevé que no podrán ser
suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.

En la sentencia C-802 de 2002 se señaló que el principio de intangibilidad de

derechos también se extiende a otros derechos distintos a los señalados en los
artículos 27 de la CADH y 4º del PIDCP. Esta extensión se origina por tres vías:

- La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente

excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto
de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan
cobijadas por la salvaguarda.
- La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir
medidas de excepción incompatibles con otras normas
internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a
menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su
suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la
Convención y 4º del Pacto.
- Y la tercera, dada la vigencia de las garantías judiciales en los
estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de
hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su
ejercicio. En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al
enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los
estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y
25.1, su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de
garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de los
derechos[14].

Respeto a las reglas del derecho internacional humanitario. Al tenor

del numeral 2º del artículo 214 de la Constitución bajo los estados de excepción se
respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. El Derecho
Internacional Humanitario es el derecho aplicable a los conflictos armados y su
objetivo fundamental, al decir de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, es “restringir la contienda armada para disminuir los efectos de las
hostilidades”[15] y comprende disposiciones tanto de origen convencional[16]
como de origen consuetudinario[17]. El Derecho Internacional Humanitario se
aplica a los conflictos armados internos o internacionales. En tanto el
ordenamiento jurídico unitario y sistemático, regula tanto el desarrollo de las
hostilidades –limitando la posibilidad de las partes de recurrir a los métodos y
medios bélicos a su disposición- como la protección de las personas víctimas de
los conflictos armados, tiene carácter vinculante para todas las partes en
conflicto, y se aplica independientemente del reconocimiento de la legitimidad de
las razones de fondo del conflicto, así como del status de los grupos enfrentados
ante el Derecho Internacional Público. La jurisprudencia constitucional se ha
ocupado ampliamente de los rasgos distintivos de este ordenamiento jurídico,
particularmente en la sentencia C-291 de 2007, y ha identificado los principios
que rigen este derecho, entre los que cabe mencionar el principio de
distinción[18], el principio de precaución[19], y el principio de trato humanitario
y respeto por las garantías fundamentales[20].

De cada uno de dichos principios se derivan a su vez distintas reglas que deben
ser respetadas bajo los estados de excepción, así por ejemplo del principio de
distinción ha reconocido las siguientes reglas, las cuales deben ser respetadas
bajo los estados de excepción: (1) la prohibición de dirigir ataques contra la
población civil, (2) la prohibición de desarrollar acciones orientadas a
aterrorizar a la población civil, (3) las reglas relativas a la distinción entre
bienes civiles y objetivos militares, (4) la prohibición de ataques indiscriminados
y de armas de efectos indiscriminados, (5) la prohibición de atacar las
condiciones básicas de supervivencia de la población civil y (6) la prohibición de
atacar a las personas puestas fuera de combate[21].

Entre las principales expresiones del principio de precaución se cuentan (i) la

obligación de las partes en conflicto de hacer todo lo posible para verificar que
los objetivos que van a atacar son militares, (ii) la obligación de las partes en
conflicto de tomar todas la precauciones posibles al elegir los medios y métodos
bélicos que van a usar, para así evitar o minimizar el número de muertos,
heridos y daños materiales causados incidentalmente entre la población civil y
proteger a los civiles de los efectos de los ataques, (iii) la obligación de las partes
en conflicto de dar aviso en la medida en que las circunstancias lo permitan, con
la debida anticipación y por medios efectivos, de cualquier ataque que pudiera
afectar a la población civil, (iv) el deber de optar, cuando se pueda elegir entre
varios objetivos militares que representen una ventaja similar, por aquél cuyo
ataque sea menos peligroso para las personas y bienes civiles, (v) la obligación
de las partes en un conflicto de retirar a la población civil, al máximo grado
posible, de la vecindad de los objetivos militares, y (vi) el deber de evitar ubicar
objetivos militares en o cerca de áreas densamente pobladas[22].

Finalmente la Corte Constitucional ha identificado las siguientes garantías

fundamentales que se derivan del principio humanitario: (i) la prohibición de la
discriminación en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, (ii) la
prohibición del homicidio –ver más adelante-, (iii) la prohibición de la tortura y
de los tratos crueles, inhumanos y degradantes, (iv) la prohibición de los castigos
corporales y los suplicios, (v) la prohibición de las mutilaciones, de las
experimentaciones médicas o científicas u otras actuaciones médicas no
requeridas por la persona afectada y contrarias a las normas médicas
generalmente aceptadas, (vi) la prohibición de la violencia de género, de la
violencia sexual, de la prostitución forzada y de los atentados contra el pudor;
(vii) la prohibición de la esclavitud y de la trata de esclavos, (viii) la prohibición
del trabajo forzado no retribuido o abusivo, (ix) la prohibición de tomar rehenes,
(x) la prohibición de utilizar escudos humanos, (xi) la prohibición de las
desapariciones forzadas, (xii) la prohibición de la privación arbitraria de la
libertad, (xiii) la obligación de respetar las garantías judiciales esenciales y por
los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de responsabilidad penal
individual, (xiv) la prohibición de los castigos colectivos, (xv) la obligación de
respetar las convicciones y prácticas religiosas de las personas civiles y fuera de
combate, (xvi) la obligación de respetar la vida familiar, (xvii) la obligación de
proteger los derechos de las mujeres afectadas por los conflictos armados, (xviii)
la obligación de proteger los derechos especiales de los niños afectados por los
conflictos armados, junto con la prohibición de reclutamiento infantil y la
prohibición de permitir la participación directa de niños en las hostilidades, (xix)
la obligación de respetar los derechos especiales de los ancianos y personas con
discapacidad afectados por los conflictos armados, (xx) la prohibición absoluta
del genocidio en el curso de un conflicto armado, (xxi) la prohibición absoluta de
los crímenes de lesa humanidad cometidos en el curso de un conflicto armado,
(xxii) el deber de recoger y asistir a los heridos y los enfermos, (xxiii) la
prohibición de los actos de terrorismo, (xxiv) la prohibición del pillaje y (xxv) el
deber de respetar las garantías mínimas de las personas privadas de la libertad.
[23]”

En conclusión, se deberá tener en cuenta que los derechos que hacen parte del
“bloque de constitucionalidad” en su sentido estricto, esto es los que han sido
consagrados en tratados internacionales sobre derechos humanos y que
concurrentemente no pueden ser limitados en estados de excepción, así como los
del derecho internacional humanitario, son derechos fundamentales cuya
protección puede reclamarse a través de la acción de tutela. Los demás tratados
internacionales sobre derechos humanos que no son intangibles en tanto pueden
ser limitados en estados de excepción, sirven de parámetro interpretativo. Y la
Corte Constitucional al respecto ha considerado la necesaria aplicación del
principio “pro homine”, esto es, que se debe acoger la interpretación más
garantista o favorable a la persona.

Por otra parte, se han calificado algunos derechos fundamentales como

“innominados”, esto es, lo que se encuentran implícitos en disposiciones que
consagran derechos fundamentales, pero no hay referencia expresa en las
respectivas normas sobre la existencia de tales derechos.

Dado que, como se ha advertido, el tema de la definición de derechos

fundamentales no fue incluido en el taller de diagnóstico y necesidades, remitimos
en este tema, así como al relacionados con el criterio de conexidad, al estudio que
se hace en el Módulo a cargo de la doctora Catalina Botero y que contó con la activa
participación de la doctora Silvia Fajardo.

2. Principios rectores

El artículo 3° del Decreto 2591 de 1991 señala que los principios rectores que
orientan el trámite de la acción de tutela son la publicidad, la prevalencia del
derecho sustancial, la economía, la celeridad y la eficacia.

También, entre los principios que rigen la acción de tutela, según lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional, se encuentran el principio de subsidiariedad, el
principio de inmediatez, el principio de informalidad, el principio de oficiosidad y
el de eficacia de los derechos. También se ha hablado del principio de
inmediación66.

A lo largo de este módulo veremos cómo estos principios tienen su aplicación. Por
ahora nos detendremos en los que más han sido desarrollados por la jurisprudencia
constitucional.

2.1. Principio de subsidiariedad

Según los términos de la Constitución (artículo 86), la acción de tutela es de

carácter subsidiario, o supletorio -no adicional ni complementario 67-, dado que solo
procede cuando no existe otro medio de defensa judicial, salvo que, habiéndolo, sea
necesaria la protección inmediata del juez(a) constitucional para evitar un perjuicio
irremediable.

En la primera sentencia que la Corte profirió (T-01 de 1992), señaló que la

subsidiariedad era uno de los principios rectores de la acción de tutela, en tanto ella
“no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o
sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan
los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias
adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar
pleitos ya perdidos…”.

66Auto 136A de 2002.

67 Sentencia T-106 de 1993.
Para la Corte Constitucional es necesario que la aproximación a la acción de tutela no
se haga con desconocimiento del conjunto de mecanismos judiciales de defensa de los
derechos, pues aquella no está llamada "... a desplazar ni a sustituir a la jurisdicción
ordinaria ni tampoco a las especiales, pues, dentro de una concepción avenida a la
Carta Política, en vez de provocar con su inadecuada utilización un desquiciamiento
del orden jurídico, debe entendérselo como una de las piezas del mismo, integrada
por tanto a él en sus objetivos y en sus alcances, dentro de un todo armónico que
tiene por objetivo final la realización de los valores constitucionales fundamentales,
particularmente el de la justicia".
(...)
"No se ajusta a la Constitución y, más bien, riñe con el sentido común que se
invoque la figura sumaria de la tutela con la pretensión de tramitar dentro de la
informalidad que le es característica, asuntos que por su misma complejidad exigen
ponderado análisis a la luz de ordenamientos especializados expresamente
sometidos por el sistema jurídico a ciertas formas y procedimientos". (Sentencia T-
38 de 1993)

Y en el mismo sentido, en Sentencia T-1222 de 2001 la Corte afirmó:

“...el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción

de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema
jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está
encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de
que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar
de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se
vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez
constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se
dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.”

En concordancia con lo dispuesto por el artículo 86 C.P., el numeral 1 del artículo 6

del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción no procederá:”1. Cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En este último caso
se concede la tutela en forma temporal, pues la orden judicial de protección solo
estará vigente hasta que se profiera decisión definitiva por parte del juez ordinario
o natural.

2.1.1. Idoneidad

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha señalado que en caso de existir otro

medio de defensa –que debe ser judicial, no es suficiente uno de naturaleza
administrativa- es absolutamente necesario que el juez analice y valore la
idoneidad68 de ese otro medio de defensa para proteger los derechos
fundamentales en juego. Es decir, no basta con la simple existencia teórica del otro
medio defensa, es necesario que el juez(a) verifique si, en el caso concreto, aquél es
68 Sentencia T-003 de 1992.
en verdad apto para amparar los derechos fundamentales, y específicamente todos
y cada uno de los derechos fundamentales afectados, pues “resulta evidente que si
la materia misma del proceso ordinario no cobija el motivo de la violación
constitucional, la mayor amplitud en el objeto de la demanda instaurada abre
paso a la competencia del juez constitucional en lo específicamente relativo a la
protección de los derechos fundamentales69”.

Este concepto de idoneidad –que a su vez corresponde a la aplicación del principio

de eficacia de los derechos (artículo 2 C.P.)- se desprende de lo señalado en el
numeral 1º del art. 6º del Decreto 2591 de 1991 que, al referirse a la procedencia de
la acción de tutela, establece que: “la existencia de dichos medios será apreciada
en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante”.

Al comentar la citada norma, la Corte ha señalado que “es necesario que el juez
de tutela identifique con absoluta precisión en el caso concreto cuál es el
derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para evitar atribuirle
equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta, como debería
ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y efectiva (artículos 2, 5
y 86 de la Constitución).

(…)
Grave error es el de negar la protección judicial impetrada aludiendo a un
medio de defensa judicial que recae sobre objeto distinto del que dio lugar a la
demanda de tutela” 70.

Sobre la “efectividad” del medio judicial, la Corte 71 ha señalado que “el juez debe
analizar a la luz de los procedimientos alternativos, cuál puede satisfacer en
mayor grado el interés concreto del afectado, lo cual en modo alguno implica
anticipar su resultado sino establecer frente a la situación concreta, el tipo de
violación del derecho o de amenaza, la complejidad probatoria, las
características del daño o perjuicio y las condiciones del afectado, entre otros
factores, lo adecuado o inadecuado que puedan ser los medios judiciales
ordinarios con miras a la eficaz protección de los derechos lesionados”.

Así se ha referido la Corte Constitucional a la idoneidad o aptitud del otro medio de

defensa:

“Ello quiere decir que un medio judicial, para que pueda ser señalado al actor
como el procedente, en vez de la tutela, con miras a su protección, debe ser eficaz,
conducente y estar dotado de su misma aptitud para producir efectos oportunos,
ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo
por un instrumento teórico, por el sólo hecho de estar previsto en norma legal, si,
consideradas las circunstancias del solicitante, no puede traducirse en resolución
69 Sentencia SU- 667 de 1998.
70 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-441 de 1993.
71Sentencia T-006 de 1992.
judicial pronta y cumplida que asegure la vigencia de la Constitución en el caso
particular de una probada vulneración o amenaza de derechos fundamentales.” 72.

Para efectos de valorar la idoneidad de otros medios de defensa judicial, dadas las
recientes reformas legales, como por ejemplo, la contemplada por el Código
General del Proceso, así como las previstas en el nuevo Código Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, o el nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional, etc, los jueces (zas) deberán tener en consideración no solo los textos
de dichos códigos que contemplan procedimientos más expeditos o que pretenden
avanzar en la efectividad de los derechos por estas vías judiciales, sino que también
es importante analizar y valorar, a lo largo del tiempo, cómo se irá desarrollando en
la práctica su aplicación, y cuáles serán los avances y logros en la protección de los
derechos fundamentales de los medios ordinarios de defensa judicial. Esa
valoración puede replantear la aplicación del principio de subsidiariedad en ciertos
casos.

2.1.2. Tutela como mecanismo transitorio

Ahora bien, el artículo 86 de la Carta Política establece una excepción al principio
de subsidiariedad, esto es, cuando la acción de tutela se instaura como como
mecanismo transitorio, evento en el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional “no es necesario demostrar que el afectado no dispone de otro
medio de defensa judicial o que éste no es tan idóneo o eficaz como la acción de
tutela, sino que el actor debe acreditar el perjuicio irremediable, como ha
sostenido esta Corporación ‘ese fue precisamente el requisito impuesto por el
Constituyente y no puede ni la Corte, ni ningún otro juez, pasarlo inadvertido’ 73”74.

Conviene recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 traía una definición
restrictiva del concepto de “perjuicio irremediable”75, que la Corte
Constitucional declaró inexequible mediante fallo C-531 de 1993, por estimar que
esa definición limitaba indebidamente un “concepto abierto” de perjuicio
irremediable contemplado en el artículo 86 C.P. 76. Por su parte, el artículo 1 del
Decreto 306 de 1992 que señalaba los casos en los que se entendía que no existía
un perjuicio irremediable, a su vez, fue declarado nulo por el Consejo de Estado 77.
Desde la Sentencia T-225 de 1993 -anterior a la declaración de inexequibilidad del

72 Sentencia T-175 de 1997.

73Sentencia T-1316 de 2001.
74 Sentencia T-1039 de 2006.
75 El inciso segundo del numeral 1 del artículo 6 señalaba: “Se entiende por irremediable el perjuicio
que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización”.
76 La jurisprudencia constitucional ha fijado los requisitos para que se esté ante un perjuicio
irremediable. Al respecto, ver por ejemplo la Sentencias T-225 de 1993 -y que es anterior a la
declaración de inexequibilidad del respectivo inciso del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991- en la
que se señaló que el perjuicio irremediable debía tener las siguientes condiciones: ser grave,
inminente, urgente, y que la urgencia y gravedad a su vez hicieran impostergable la protección.
Estos mismos criterios se han venido reiterando a través del tiempo (ver entre otras muchas, las
sentencias T-327 de 1994, T-971 de 2001, T-796 y T-1131 de 2003, T-349 de 2005).
77Sección Primera. Sentencia de febrero 6 de 1996. Expediente 3331.
respectivo inciso del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991- se indicó que el perjuicio
irremediable debía tener las siguientes condiciones: ser grave, inminente, urgente,
y que la urgencia y gravedad a su vez hicieran impostergable la protección. Y el
juez(a) en este caso debe valorar las circunstancias de cada caso concreto. Estos
mismos criterios, a los que también aludió la Sentencia C-531 de 1993 se han
venido reiterando (ver por ejemplo las sentencias T-327 de 1994, T-1316 de 2001,
T-719 de 2003, T-1131 de 2003, T-349 de 2005).

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado algunos criterios interpretativos

sobre el concepto de perjuicio irremediable, que contemplan además ciertos
matices y precisiones, específicamente (i) cuando la protección se solicita por
sujetos de especial protección constitucional o (ii) la acción se instaura para lograr
la protección de ciertos derechos –tales como el derecho al ejercicio de cargos y
funciones públicas o el derecho a la libertad personal.Así, en Sentencia T-1039 de
2006, la Corte Constitucional señaló:

- Se ha sostenido en distintas oportunidades que cuando la acción de tutela es

interpuesta por un sujeto de especial protección constitucional, tales como
madres cabeza de familia[10], mujeres trabajadoras embarazadas[11],
discapacitados[12] o personas de la tercera edad[13], el concepto de
perjuicio irremediable debe ser entendido en forma mucho más amplia
“para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular
atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas
sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”[14], en
estos casos debe tomar en consideración no solo las circunstancias
personales del actor en el caso concreto, sino también “las características
globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares
de esa garantía privilegiada”[15].
- Se ha afirmado que existe un perjuicio irremediable cuando se trata de
derechos fundamentales cuyo ejercicio está delimitado temporalmente por
la Constitución, por ejemplo, el derecho a la representación política o el
derecho a ser elegido miembro de corporaciones públicas, porque en estos
casos “[c]ada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer
la representación de quienes votaron para elegir a una persona para que
los represente en una corporación pública”[16].
- Del mismo modo se ha argumentado que la imposición de una sanción
disciplinaria que conlleva la imposibilidad jurídica para el afectado de
acceder al ejercicio de cargos públicos puede ocasionar un perjuicio
irremediable en ciertos eventos[17].
- También se ha deducido la existencia de un perjuicio irremediable en
aquellos casos de afectación grave y evidente del derecho a la libertad
individual cuando la persona privada de la libertad interpone la acción de
tutela mientras está en trámite una acción de revisión[18].

Ahora bien, es importante recordar que el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991
define las condiciones de la protección transitoria de la siguiente manera:
“ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el
afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá
cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que

su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial
competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el
afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de

cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de éste.

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable,

la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de
nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que
no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya
protección se solicita, mientras dure el proceso”.

Sobre el alcance de dicha norma debe tenerse en cuenta que, dado el carácter
subsidiario de que la acción de tutela, y que por ello quien acude a esta protección
no se desliga de sus deberes y cargas procesales, ni dicha acción ha sido instaurada
para revivir plazos vencidos78, las respectivas acciones deben instaurarse dentro del
respectivo término de caducidad 79. Así lo ha señalado la Corte Constitucional en
Sentencia SU-544 de 200180:

“En principio, no existe obligación alguna de iniciar el proceso

ordinario antes de acudir a la tutela. Basta que dicha posibilidad esté
abierta al interponerse la demanda. Con todo, debe observarse que, a
fin de no desnaturalizar la figura, en aquellos casos en los
cuales las acciones ordinarias están sujetas a caducidad o,
en general, a limitaciones temporales, en principio le asiste
al demandante la carga de iniciar la acción pertinente, sea
al momento de interponerse la acción o durante su trámite
-si el término de caducidad opera durante el trámite-.
“La anterior exigencia guarda relación directa con la naturaleza
cautelar de la tutela transitoria, pues de caducar o prescribir las
posibilidades de acceso a la administración de justicia por causas
imputables al demandante, mal puede la tutela fungir como
mecanismo para revivir los términos ordinarios. De ser así, la tutela
perdería todo carácter transitorio. De tramitarse, a pesar de dicho
78 Sentencias T-001 y T-007 de 1992.
79Sentencia SU-111 de 1997.
80Criterio reiterado en Sentencia T-179 de 2009.
 efecto jurídico, se tornaría en principal. En consecuencia, si los
términos de caducidad o prescripción de la acción principal ya han
operado, no es procedente la tutela como mecanismo transitorio”.

Así mismo la Corte Constitucional explicó en Sentencia T-955 de 2003 que “que la
procedencia conjunta de las acciones de tutela y administrativas requiere que la
amenaza o el daño que se pretenden solventar se deriven real y efectivamente de
la actuación de la administración en controversia. Además, las actuaciones del
juez de tutela y del juez administrativo frente a la misma situación, de manera
transitoria la primera y la segunda en forma definitiva, requieren que el afectado
promueva las acciones dentro de la oportunidad legal, como quiera que el
amparo constitucional no puede ser rechazado por caducidad, pero deberá
negarse si no se invoca dentro de términos prudentes y razonables propios de su
urgencia e inmediatez, y no ha sido previsto para solventar la incuria procesal de
las partes”.

2.2. Principio de Inmediatez

La Constitución concibió la acción de tutela como un mecanismo de protección

inmediata de los derechos fundamentales. En Sentencia T-006 de 1992, la Corte
señaló sobre esta característica de este medio de defensa que “la ‘rapidez’ del
medio judicial está relacionada con la mayor o menor duración del proceso y el
efecto que el tiempo pueda tener sobre la actualización de la amenaza de
violación del derecho o las consecuencias y perjuicios derivados de su
vulneración, para lo cual deberán examinarse las circunstancias del caso”.

Señaló la Corte en la misma sentencia que la consagración de la acción de tutela

está acorde con lo dispuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos,
suscrita por Colombia, que en su artículo 25 ordena: "Toda persona tiene derecho
a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales".

Así, la Constitución (artículo 86 C.P.) previó que en el trámite de la acción de tutela

“en ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y
su resolución”. Y el Decreto 2591 de 1991 por su parte señaló un término de veinte
días para el juez de segunda instancia, y para la Corte un término de un mes para
decidir sobre la selección de los fallos para revisión, y tres meses para la revisión
del asunto81.

Además, el juez(a) puede adoptar medidas preventivas de protección antes de

proferir su fallo (artículo 7).

81 Los días se entienden hábiles. Ver Sentencia T-968 de 2000.

El cumplimiento del fallo según el artículo 86 de la Carta debe ser inmediato. Se
prevé dentro del término de 48 horas –hábiles 82-, según el artículo 27 del Decreto
2591, pero obviamente el juez debe tener en cuenta la naturaleza de la orden para
determinar el término razonable para su cumplimiento 83. La impugnación además
se concede en el efecto devolutivo, de manera que el fallo se cumple
inmediatamente (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991), independientemente de
que se esté surtiendo la segunda instancia o se esté tramitando en sede de revisión
ante la Corte Constitucional. Además, el artículo 15 del citado Decreto establece
que se debe dar trámite preferencial a esta acción, así que se pospondrá cualquier
asunto salvo el habeas corpus (que se debe resolver en 36 horas y cuya finalidad es
proteger la libertad personal de quien se considere arbitrariamente privado de la
libertad -artículo 30 C.P.).

De este principio la Corte dedujo el llamado “término razonable”84 para

instaurar la acción de tutela, según el cual el actor debe invocar la protección
constitucional dentro de un plazo no muy amplio, pues como la protección es
inmediata, si existe demora irrazonable para pedir el amparo, ya no se daría el
presupuesto de la inmediatez.

Este concepto se ha desarrollado especialmente en tratándose de acciones de tutela

contra providencias judiciales -tema que se tratará con más detalle en capítulo
posterior-. También la Corte Constitucional ha exigido, en tratándose de la
protección de la estabilidad laboral reforzada de mujer en estado de gravidez, o el
pago de licencia de maternidad, que la demanda de amparo se ejerza en el plazo
máximo de un año siguiente a la fecha del nacimiento –término al que se refiere el
artículo 50 C.P.85-. De igual manera, la Corte ha considerado que al momento de
invocar la tutela en relación con un acto de trámite, es necesario que la
correspondiente actuación administrativa no haya finalizado 86.

2.3. Principio de informalidad

El carácter expedito de la acción de tutela, y la finalidad de una protección

inmediata, exigen que el proceso de tutela esté guiado por el principio de
informalidad.
82 Sentencia T-1038 de 2000.
83 Sentencia T-968 de 2000.
84 Sentencias SU-961 de 1999, T-814 de 2004, T-315 y C-590 de 2005, T-243 y T-743 de 2008.
85 En Sentencia T-999 de 2003 se consideró que el plazo para solicitar la licencia de maternidad no
es de doce semanas -como venía sosteniendo la jurisprudencia constitucional-, sino de un año en
aplicación del artículo 50 C.P.. Y en Sentencia T-794 de 2008, la Corte Constitucional aseveró que a
partir de la referida Sentencia T-999 de 2003, “la solicitud del pago de la licencia de maternidad es
procedente dentro del año siguiente a la fecha del parto. De igual manera para que el amparo constitucional
sea viable, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces
de tutela dentro del mismo lapso de tiempo, esto es, durante el primer año de vida del niño”.
86 Sentencias C-557 de 2001 yT-123 de 2007.
Este principio también se encuentra acorde con la exigencia del artículo 25 de la
Convención Americana de Derechos Humanos que, como lo indicamos antes,
señala que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido dirigido a la
protección judicial de sus derechos fundamentales. En Sentencia T-006 de 1992, se
expresó que “La ‘sencillez’ del medio judicial se determina según la mayor o
menor complejidad del procedimiento y las limitaciones de orden práctico que
ello suponga para que el afectado pueda tener posibilidades reales de iniciar y
mantener la correspondiente acción, atendidas sus condiciones socio-económicas,
culturales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se encuentre. Las
peticiones que a este respecto formulen las personas pertenecientes a los grupos
discriminados o marginados deben merecer especial consideración, pues la
acción de tutela puede ser una medida de favor que mitigue en algo la
desigualdad que tradicionalmente ha acompañado a estos grupos (C.P. art. 13).
(negrilla original)

Según la jurisprudencia constitucional, “por el principio de informalidad la acción

de tutela no se encuentra sujeta a formulas sacramentales ni a requisitos
especiales, que puedan desnaturalizar el sentido material de protección que la
propia Constitución quiere brindar a los derechos fundamentales de las personas
por conducto de los jueces. En aplicación de este principio, la presentación de la
acción sólo requiere de una narración de los hechos que la originan, el
señalamiento del derecho que se considera amenazado o violado, sin que sea
necesario citar de manera expresa la norma constitucional infringida, y la
identificación de ser posible de la persona autora de la amenaza o agravio.
Adicionalmente, la presentación de la acción no requiere de apoderado judicial, y
en caso de urgencia, o cuando el solicitante no sepa escribir, o sea menor de edad,
podrá ser ejercida de manera verbal”87.

Una expresión de ese principio es lo señalado en el artículo 14 del Decreto 2591 de

1991, que establece: “La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o
autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se
manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario
actuar por medio de apoderado.

En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad,

la acción podrá ser ejercida verbalmente. (…)”

Al respecto la Corte ha señalado que “la acción de tutela puede ser intentada por
cualquier persona, con prescindencia de su edad, origen, raza, nivel económico,
social o profesional y, por supuesto, sin que para tramitarla y decidirla sean
indispensables los requisitos formales ni las fórmulas exactas y ni siquiera un
escrito, por cuanto puede ser verbal”88.
87Sentencia C-483 de 2008.
88 Sentencia T-501 de 1992.
Es importante que en la práctica judicial se tenga en consideración la informalidad
de la acción de tutela, y no se exijan requisitos no previstos en la Constitución ni en
la ley, y que podrían desnaturalizar esta institución, como sería por ejemplo la
exigencia de la presentación de la demanda por escrito.

En todo caso es importante tener en cuenta que la Corte ha señalado que el

principio de informalidad “no es absoluto y por tanto no puede implicar la
violación del debido proceso a que por expreso mandato constitucional están
sometidas las actuaciones administrativas y judiciales (artículo 29 Superior), y
en cuyo contenido se incorporan los derechos de defensa y contradicción”89.

2.4. Principio de oficiosidad

La Corte Constitucional ha afirmado que el principio de oficiosidad está

íntimamente relacionado con el principio de informalidad, y que hace referencia
al papel activo que debe asumir el juez de tutela en la conducción del proceso, “no
sólo en lo que tiene que ver con la interpretación de la solicitud de amparo, sino
también, en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a
cabalidad cuál es la situación que se somete a su conocimiento, para con ello
tomar una decisión de fondo que consulte la justicia, que abarque íntegramente
la problemática planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y
adecuada, de tal manera que se protejan de manera inmediata los derechos
fundamentales cuyo amparo se solicita si hay lugar a ello” 90.

Con respecto a los principios de oficiosidad e informalidad en relación con la

legitimación por parte pasiva en la acción de tutela, la Corte ha manifestado que
“en virtud de la oficiosidad e informalidad que orientan el proceso de tutela, esta
no puede ser denegada con base en argumentos de tipo formalista o en factores
que pueden ser fácilmente superados por decisiones del juez constitucional, ya
que, entre sus deberes se encuentra el de vincular al trámite de la acción, a todos
aquellos que por disposición legal y constitucional puedan resultar
comprometidos en la afectación de los derechos fundamentales del accionante o
de sus representados.91”92

En Sentencia T-501 de 1992 la Corte Constitucional expresó:

“Ante todo debe indicarse que el papel del juez en esta materia, dado el sentido
protector de la institución, no puede ser idéntico al que se cumple ordinariamente
en los asuntos judiciales propios de los demás procesos. Recuérdese que, como ya
tuvo ocasión de expresarlo esta Corporación2 , la acción de tutela puede ser
intentada por cualquier persona, con prescindencia de su edad, origen, raza, nivel
89Autos 073 de 2006; 165, 235A, 305 y 349 de 2008; 288 de 2009; 218A de 2010 y 165 de 2011.
90Sentencia C-483 de 2008
91 Sentencia T-1223 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
92 Sentencia C-483 de 2008.
económico, social o profesional y, por supuesto, sin que para tramitarla y
decidirla sean indispensables los requisitos formales ni las fórmulas exactas y ni
siquiera un escrito, por cuanto puede ser verbal. Corresponde a los jueces la tarea
de buscar, como lo indican las normas citadas y otras del Decreto 2591 de 1991, las
informaciones preliminares mínimas para administrar justicia dentro de su
competencia, en orden a garantizar la efectividad de los derechos constitucionales
fundamentales. Dejar de lado las vías que la ley otorga al juez para llegar a una
convicción cierta en relación con el caso materia de la solicitud de tutela, equivale
a convertir en ilusorio y vano un mecanismo instituido precisamente con el fin
deliberado de acercar la teoría del ordenamiento jurídico a la realidad”.

Otra expresión del principio de oficiosidad es la posibilidad para el juez(a) de

proferir fallos utra y extra petita, pues se ha entendido que el juez(a) no solo debe
desplegar su actividad para averiguar los hechos determinantes, sino los derechos
cuya afectación resulte demostrada en cada caso 93, y en consecuencia, adoptar las
medidas necesarias para su adecuada protección.

Así, por ejemplo, en Sentencia T-310 de 1995 la Corte expresó lo siguiente:

“Para la Sala es claro que, dada la naturaleza de la presente acción, la

labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que
cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor
debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los
preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los
derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo
resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable
que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría
que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de
violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría
ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo
expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la
administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en
el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues
-se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el
cimiento mismo del Estado social de derecho.”

3. Actos u omisiones que vulneren o amenacen vulnerar un derecho

fundamental

3.1. Actos u omisiones

Según dispone el artículo 86 C.P., la acción de tutela ha sido instituida para la

defensa de los derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública. Y en relación con
93 Sentencia T-553 de 2008. Ver también Sentencia T-886 de 2000.
los particulares, esa norma constitucional también dispone, en los casos señalados
por el legislador, la posibilidad de ejercer la acción de tutela contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en
estado de indefensión o subordinación.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la finalidad de la acción de tutela es

la protección de derechos fundamentales, no es la de “determinar
responsabilidades individuales por la comisión de hechos punibles, ni pretende
establecer responsabilidades disciplinarias individuales por las actuaciones de las
autoridades. Tampoco tiene como objeto la determinación de una
responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico causado al
patrimonio de un particular, propia de la acción de reparación directa ante la
jurisdicción contencioso administrativa. Con todo, comparte con esta última la
necesidad de determinar el carácter antijurídico del daño, aunque en un caso esta
determinación va encaminada a establecer la obligación de reparar un
detrimento patrimonial ocasionado, mientras en la tutela la antijuridicidad se
refiere a la contradicción de las normas de la Constitución, y tiene como objeto
proteger a las personas frente a las vulneraciones o amenazas de los derechos
fundamentales protegidos de manera directa por tal ordenamiento” 94.

En desarrollo del artículo 86 C.P., el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 señala
contra qué procede la acción de tutela:

“Artículo 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA: La acción de tutela

procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo
2o. de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de
conformidad con lo establecido en el Capítulo lll de este Decreto. La procedencia
de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del
particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”.

Así las cosas, se tiene que la acción de tutela procede contra toda manifestación de
voluntad (acto, actuación, operación) de las autoridades que lesionen o amenacen los
derechos fundamentales -y la norma legal citada también aclara que no se exige que
el acto sea escrito-. Además, el amparo constitucional es procedente contra toda
omisión, esto es, el incumplimiento de una obligación jurídica de obrar o de dar o
realizar una determinada prestación, que implique la afectación de los derechos
fundamentales. En este caso la omisión puede entenderse como inactividad, demora,
dilación o inercia. Y en los casos previstos por el legislador, y según las condiciones
constitucionales, también procede el amparo constitucional por la acción y la omisión
de ciertos particulares que vulneren o amenacen derechos fundamentales (artículo 42
del Decreto 2591 de 1991), esto por cuanto se ha entendido que la Constitución no
solo es una norma dirigida a regular la actuación de las autoridades en relación con
los particulares (eficacia vertical de la Constitución), sino que también está destinada
a imponer en ciertas circunstancias unos deberes o límites a los particulares para
94Sentencia T-1206 de 2002
lograr la realización de los derechos y libertades que a todos han sido reconocidos.
Así, la Corte ha considerado que “El particular es destinatario de la acción de tutela
porque, al lado del poder público, se encuentran conductas desplegadas por los
administrados desde una condición de superioridad frente a los demás o
actividades que afectan grave y directamente el interés colectivo generando la
necesidad de una medida de defensa eficaz y ágil. Las situaciones que el
Constituyente estima como generadoras de la mencionada necesidad son: la
prestación de un servicio público, el despliegue de una conducta que afecte grave y
directamente el interés colectivo, el estado de subordinación o indefensión del
solicitante frente al particular destinatario de la acción.
Es de mérito anotar que el particular puede ser autoridad pública, como por
ejemplo cuando esta encargado de un servicio público y ejecuta, en virtud de lo
anterior, un acto de poder o de autoridad, sin embargo, el mismo artículo 86
constitucional determinó someterlo a una consideración diferente” 95.

Ahora bien, un presupuesto de orden lógico jurídico para que proceda la acción de
tutela consiste en que exista necesariamente alguna conducta u omisión atribuible
al sujeto pasivo de la acción, para que a su vez se pueda verificar si ello ha
implicado una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del actor 96.
Así, en sentencia T-013 de 2007, la Corte Constitucional señaló:

“…en cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción, uno de ellos responde

a la necesidad de que exista una actuación u omisión concreta y atribuible a una
autoridad o a un particular, frente a la cual sea posible establecer la efectiva
violación de los derechos fundamentales que se alegan como conculcados por el
peticionario, de tal manera que sobre la base de actos u omisiones eventuales o
presuntos que no se han concretado no es posible acudir al mecanismo de
amparo constitucional, ya que ello resultaría violatorio del debido proceso de los
sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica
y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se
permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que
señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de
determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de
amparo constitucional en procura de sus derechos”.

Ahora bien, dependiendo de si la amenaza o violación de los derechos

fundamentales proviene de una acción u omisión, el artículo 86 C.P.
correlativamente prevé que la protección judicial "consistirá en una orden para
que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”.

Y el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991 señala cómo se logra la protección del
derecho afectado, y así, si se impugna la acción de una autoridad, “el fallo que
conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su
derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible”. Y si la
95 Sentencia T-578 de 1993.
96 Sentencias T-066 de 2002, SU-975 de 2003, y T-1162 de 2008.
acción se dirige contra la denegación de un acto o una omisión, “el fallo ordenará
realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo
prudencial perentorio”. Y agrega la referida norma: “Si la autoridad no expide el
acto administrativo de alcance particular u lo remite al juez en el término de 48
horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente
ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o
actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así
como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. En todo
caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”.

Además, el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 establece la posibilidad para el

juez(a) de tutela de hacer una prevención a la autoridad de no volver a incurrir en
hechos como los que originaron la petición de amparo, cuando se esté ante un
hecho superado o un daño consumado, o cuando lo estime pertinente para evitar la
repetición de la misma acción u omisión.

Y, a modo de medida cautelar, el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, señala que
“Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere
necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto
concreto que lo amenace o vulnere”.

3.2. Conceptos de violación y amenaza

Por otra parte, la Constitución señala que la acción de tutela procede contra la
violación o amenaza de un derecho fundamental. La Corte ha hecho la
distinción entre uno y otro concepto, y ha explicado que cuando existe una
violación de un derecho ello implica esencialmente un soporte objetivo; mientras
que la amenaza supone dos elementos: uno de carácter subjetivo, consistente en la
íntima convicción de estar ante un peligro inminente; y otro objetivo, esto es, que
de las condiciones reales o fácticas se deduzca razonablemente la posible
existencia de ese riesgo97. Al respecto señaló la Corte en Sentencia T-102 de 199398

“La vulneración y la amenaza de los derechos fundamentales son dos causales

distintas: la vulneración requiere de una verificación objetiva que corresponde
efectuar a los jueces de tutela mediante la estimación de su ocurrencia empírica y
su repercusión jurídico-constitucional; la amenaza en cambio, incorpora criterios
tanto subjetivos como objetivos, configurándose no tanto por la intención de la
autoridad pública o del particular, cuando sea del caso, sino por el resultado que
su acción o abstención pueda tener sobre el ánimo de la persona presuntamente
afectada. Para que se determine la hipótesis constitucional de la amenaza se
requiere la confluencia de elementos subjetivos y objetivos o externos. El temor
del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y la convalidación de dicha
percepción mediante elementos objetivos externos, tiene como significado el que

97 Sentencia T-308 de 1993

98 M.P. Carlos Gaviria Díaz
ofrecen las circunstancias temporales e históricas en que se desarrollan los
hechos”.

Así pues, la vulneración supone el daño o perjuicio, dado que el bien jurídico ha
sido lesionado o ha sufrido mengua o afectación; en tanto la amenaza debe
entenderse como una violación potencial, esto es, inminente y próxima, a ese bien
jurídico99.

La Corte Constitucional ha explicado las diferentes formas en que se puede

concretar una amenaza a un derecho fundamental:

"La amenaza a un derecho constitucional fundamental tiene múltiples

expresiones: puede estar referida a las circunstancias específicas de una
persona respecto al ejercicio de aquel; a la existencia de signos positivos
e inequívocos sobre el designio adoptado por un sujeto capaz de ejecutar
actos que configuren la violación del derecho; o estar representada en el
desafío de alguien (tentativa), con repercusión directa sobre el derecho
de que se trata; también puede estar constituida por actos no deliberados
pero que, atendiendo a sus características, llevan al juez de tutela al
convencimiento de que si él no actúa mediante una orden, impidiendo
que tal comportamiento continúe, se producirá la violación del derecho;
igualmente pueden corresponder a una omisión de la autoridad cuya
prolongación en el tiempo permite que aparezca o se acreciente un
riesgo; también es factible que se configure por la existencia de una
norma -autorización o mandato- contraria a la preceptiva
constitucional, cuya aplicación efectiva en el caso concreto sería en sí
misma un ataque o un desconocimiento de los derechos fundamentales.
En este último evento, la utilización del artículo 86 de la Carta se
cristaliza en la inaplicación del mandato o autorización inconstitucional
en el caso particular, con arreglo al artículo 4º de la Carta, siempre y
cuando se cumpla el requisito de la incompatibilidad entre los dos
preceptos"100 (subrayado original).

La Corte Constitucional ha señalado que para que proceda la acción de tutela

contra instaurada por una amenaza a los derechos fundamentales se requiere que
se cumplan los siguientes requisitos: (i) esa amenaza es potencialmente apta para
afectar los derechos fundamentales; (ii) la amenaza debe ser cierta, no meramente
eventual. Así, la Corte ha considerado que no es suficiente que exista una mera
posibilidad de que el peligro se materialice pues es necesario que se esté ante un
riesgo desproporcionado; y (ii) debe ser actual o inminente y próxima101.

Cuando se trate de una amenaza, para efectos de decretar el amparo de los

derechos afectados no se debe esperar a que se consolide la vulneración del derecho
99 Sentencias T-096 de 1994 y T-952 de 2003
100Sentencia T-349 de 1993.
101Sentencias T-349 de 93, T-1619 de 2000 y T-1206 de 2001.
en cuestión, pues en estos casos la orden del juez(a) debe estar dirigida a que el
demandado encauce su actuación o conducta de acuerdo con los preceptos
constitucionales para así evitar la violación del derecho o incluso la consumación
definitiva del daño.

Algunos de los casos de amenaza más frecuentes están relacionados con los
derechos a la salud o la vida 102, la unidad familiar103 o la integridad o seguridad
personal104.

4. Legitimación en la causa

Es importante tener en consideración que en relación con la legitimación en la

causa –tanto por parte activa como por parte pasiva-, la Corte ha señalado que
constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, dado que “la
legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga
a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las
pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante
sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en
relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando
una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una
decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el
caso de fondo”105.

4.1. Legitimación en la causa por parte pasiva

4.1.1. Acción de tutela contra autoridades públicas

El artículo 86 C.P. señala expresamente que la acción de tutela procede contra

cualquier autoridad pública, y en Sentencia T-129 de 2008, se señaló que para
llenar de contenido de tal disposición superior “es necesario remitirse al artículo
113 superior, el cual establece: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la
ejecutiva y la judicial’. Esta disposición constitucional define la estructura básica
del poder público y, al mismo tiempo, precisa las autoridades en contra de las
cuales se puede dirigir la pretensión de protección de derechos fundamentales
contenida en una acción de tutela”.

Según lo ha dicho la Corte Constitucional, "los términos ‘autoridades públicas’ se

reservan para designar aquellos servidores públicos llamados a ejercer, dentro

102Sentencias T-181 de 1996, T-514 de 1996, T-532 de 1998, T- 922 de 2008, T-134 de 2010, T-791 de
2010, T-805 de 2010
103Sentencia T-503 de 1999, T-165 de 2004, T-207 de 2004.
104Sentencia T-120 de 1997, T-532 de 1996 y T-1656 de 2000, T-327 de 2001,T-981 de 2001, T-1206 de
2001, T-1346 de 2001, T-1026 de 2002, T-1060 de 2006, T-134 de 2010.
105 Sentencia T-416 de 1997.
del ordenamiento jurídico que define sus funciones o competencias, poder de
mando o decisión, cuyas determinaciones, por tanto, afectan a los gobernados” 106.

Se ha entendido entonces que la acción de tutela procede contra todo servidor

público que ejerza ese poder de mando o decisión. Ahora bien, desde que se expidió
el Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, estuvo presente el debate de
si procedía o no esta acción contra las decisiones judiciales. Más adelante nos
detendremos en la evolución de esa discusión. Por ahora simplemente anotaremos
que cuando la Constitución señala que la acción de tutela procede contra toda
acción u omisión de cualquier autoridad pública, deben comprenderse también en
este concepto las autoridades judiciales107.

4.1.1.1. Tutela contra actos u omisiones de servidores públicos de la

rama legislativa del poder público

Se ha entendido por la jurisprudencia constitucional que sobre la base de la

definición de autoridades públicas a la que acabamos de aludir, la acción de tutela
puede instaurarse contra los servidores públicos, con poder de mando y decisión,
vinculados a la rama legislativa del poder público. Ha dicho la Corte Constitucional:

"La acción de tutela es reconocida por la Constitución a favor de todas las

personas cuando quiera que sus derechos fundamentales resulten vulnerados
o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, sin
distinguir entre ellas, de tal forma que, en principio, es posible intentarla
contra actos emanados de servidores pertenecientes a cualquier rama u
órgano del poder público y aun de las corporaciones públicas (artículo 123 de
la Constitución).
Así, pues, considera la Corte que (...) también los actos producidos por la
Rama Legislativa son susceptibles de esta acción. Tanto las cámaras como
las comisiones permanentes que dentro de ellas se conforman de acuerdo con
lo previsto por el artículo 142 de la Constitución y sus mesas directivas tienen
aptitud efectiva para proferir actos o incurrir en omisiones por cuyo medio
se vulnere o amenace vulnerar un derecho fundamental, siendo lógico
entonces que éste sea protegido por la vía de la acción de tutela, de manera
definitiva o al menos transitoria en orden a evitar un perjuicio
irremediable”.108

Ahora bien, la Corte109 ha señalado que las leyes y los actos legislativos no deben ser
sometidos a control a través de la acción de tutela, pues contra unas y otros procede
el mecanismo del control abstracto de constitucionalidad a cargo de la Corte
Constitucional (artículo 241, numerales 1, 2, 4 y 10, C.P.).
106 Sentencia T- 510 de 1992, y ver también T-405 de 1996.
107 T-129 de 2008.
108 Sentencia T-430 de 1992.
109Ibidem.
Al respecto también es importante recordar que el artículo 6, numeral 1, del
Decreto 2591 de 1991 señala que no procederá el amparo contra actos de carácter
general, impersonal y abstracto. Pero lo anterior no obsta para que se pueda pedir
en la demanda de tutela la inaplicación de normas por estimarse éstas
abiertamente contrarias a la Carta Política, haciendo uso simultáneamente tanto
de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 C.P.) como del amparo
constitucional (artículo 86 ibidem). Así lo ha dicho la Corte Constitucional:

“(…) puede suceder que el ataque contra el derecho fundamental o la

amenaza que se cierne sobre él provengan de la aplicación que se haya
hecho o se pretenda hacer de una norma -legal o de otro nivel- que
resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En esa hipótesis es
indudable que surge la posibilidad de ejercitar en forma simultánea la
llamada excepción de inconstitucionalidad (artículo 4º C.N.) y la acción
de tutela (artículo 86 Ibídem), la primera con el objeto de que se aplique
la Constitución a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda
con el fin de obtener el amparo judicial del derecho.
Obsérvese, sin embargo, que la vigencia de la norma no se controvierte,
ni tampoco se concluye en su inejecutabilidad o nulidad con efectos "erga
omnes". Apenas ocurre que, con repercusión exclusiva en la situación
particular, se ha desvirtuado la presunción de constitucionalidad; ella
seguirá operando mientras no se profiera un fallo del tribunal
competente que defina el punto por vía general.
(…)
En lo concerniente a la ley misma, la única posibilidad de afectar su
vigencia era -de acuerdo con lo dicho- la acción pública de
inexequibilidad, derecho del cual en efecto había hecho uso el peticionario
por estimar que aquella era contraria a los preceptos fundamentales. Al
mismo tiempo, ese era, en su caso el otro medio de defensa judicial cuya
existencia excluía, en principio, la tutela según lo estatuido por el artículo
86 de la Constitución.
(…)
En lo atinente a la pretensión de que se inaplicara la ley mientras esta
Corte resolvía sobre la acción de inconstitucionalidad -tal era el objeto de
la tutela interpuesta como mecanismo transitorio-, habría podido
prosperar únicamente sobre la base de una incompatibilidad entre la
disposición legal y la Constitución Política, pues aquí no bastaban los
presupuestos del artículo 86 sino que eran necesarios los del 4º de la
misma Carta. Como bien lo expuso el Tribunal en el fallo de segunda
instancia, un examen "prima facie" del artículo 28 del Reglamento del
Congreso no permitía establecer que se cumpliera el indicado requisito,
siendo menester que se aguardara el pronunciamiento definitivo de la
Corte Constitucional”110.

110 Sentencia T-614 de 1992.

Y, si bien el Decreto 2591 de 1991 señale expresamente que no procede la acción de
tutela contra actos de carácter general y abstracto, la jurisprudencia constitucional al
respecto ha aclarado que cuando un acto de tal naturaleza se materializa en una
situación concreta es posible ejercer la acción de tutela para proteger los derechos
fundamentales afectados, y ha sostenido que como el acto general normalmente no
produce efectos directos, y en tal medida no puede violar derechos; sí puede
constituir una amenaza para los mismos, ante lo cual es procedente la acción de
tutela para prevenir que ese acto sea aplicado al caso particular.Dijo la Corte:

“(…) la acción de tutela no procede para controvertir actos de carácter

general, aun cuando su contenido pueda ser contrario a normas sobre
derechos fundamentales, porque para ello se han previsto otras vías
procesales. Pero cuando el contenido lesivo de un acto de carácter
general, impersonal y abstracto, se materializa en una situación concreta
y afecta derechos fundamentales de una persona, la acción de tutela es,
sin olvidar su carácter subsidiario, la vía adecuada para promover ante
los jueces la defensa de esos derechos.
Es claro, por otra parte que, de acuerdo con la Constitución, la acción de
tutela procede frente a la vulneración o la amenaza de los derechos
fundamentales. De ordinario, un acto de carácter general, impersonal y
abstracto, no produce una lesión actual e inmediata de los derechos, la
cual sólo se materializaría en el momento de su aplicación a los casos
concretos. Sin embargo, de un acto de carácter general, sí puede
derivarse, sin necesidad de un previo acto aplicativo, una amenaza cierta
para los derechos fundamentales de determinadas personas, evento que
abriría la vía de la acción de tutela”111.

Cuando se está ante circunstancias como las descritas, el juez(a) de tutela debe
aplicar la excepción de inconstitucionalidad, que por naturaleza tiene efectos solo
para el caso concreto, pues no se trata de declarar la nulidad o la inexequibilidad de
los actos en cuestión112. En este sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-925 de
2004:

“Es claro entonces que cuando se está frente a la vulneración flagrante de un

derecho fundamental por una norma jurídica y se hace necesario otorgar una
protección de manera inmediata el juez de tutela se encuentra excepcionalmente
facultado para ordenar su inaplicación, sin que ello signifique que se desconozca
la competencia atribuida a otros órganos judiciales para decidir definitivamente
y con efectos erga omnes sobre su constitucionalidad o ilegalidad”.113

Aunque no son muchos los casos de acciones de tutela dirigidas contra el Congreso
o sus mesas directivas, se encuentra la Sentencia T-983A de 2004, mediante la cual
la Corte Constitucional revisó un caso en el que un Senador de la República
instauró una acción de tutela contra el Presidente y la Mesa Directiva del Senado,

111Sentencia T-1073 de 2007.

112Sentencia T-040 de 2009.
113
porque según aquél, se le impidió realizar un debate de control político a varios
funcionarios públicos. El actor estimó violados sus derechos a la participación
política, al debido proceso y a la igualdad frente a la ley. Al respecto la Corte
consideró que si bien el juez de tutela era competente para tutelar los derechos
fundamentales de un congresista afectados por las decisiones o conducta delas
Mesas Directivas de las Cámaras, “no cabe que el juez intervenga en el ámbito de
la función parlamentaria para señalar la agenda de lo debates, la duración de los
mismos y en general la suficiencia de las garantías que durante la dinámica de
las sesiones se hayan brindado a los distintos Parlamentarios.

En efecto, la determinación del alcance de dichas garantías debe resolver

internamente, de conformidad con los reglamentos, por las Mesas Directivas y
con recursos ante las respectivas Plenarias. Pero no son materia que, en general,
puedan someterse a control judicial. Con todo, existe la posibilidad de un control
posterior, cuando se establezca que la falta de operancia de los mecanismos
internos condujo a un resultado contrario a la Constitución. En tal caso cabe
declarar la inexequibilidad de la ley, o eventualmente, otorgar el amparo
tutelar”.

En conclusión, si bien cabe el control en sede de tutela, frente a un acto de un

órgano del Congreso que resulte contrario al ius in officium de los congresistas,
no puede aplicarse dicho control para establecer si la dinámica legislativa brindó
las suficientes garantías para un debate, si previamente no se recurrió a las
instancias parlamentarias previstas en el reglamento interno”.

En el presente caso, según se expuso con anterioridad, el Senador (…) no utilizó

en su debido momento los recursos previstos en la Ley 5ª de 1992 para
controvertir las decisiones que a su juicio constituían una violación al
reglamento. En estos términos, la acción de tutela no puede prosperar, sopena de
vulnerar el núcleo mínimo de autonomía reconocido a las Cámaras Legislativas
en la Constitución y en la Ley Orgánica de Funcionamiento del Congreso”.

4.1.1.2. Tutela contra actos u omisiones de las autoridades públicas en

ejercicio de la función administrativa

En relación con la acción de tutela contra actos o actuaciones u omisiones de

naturaleza administrativa, que por cierto son los más impugnados a través de la
acción de tutela, dada la subsidiariedad de la acción de tutela (artículo 86 C.P. y
artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991.), en principio el amparo
constitucional no sería procedente si existen otros medios de defensa judicial para
controvertir esos actos. No obstante, el juez debe evaluar en cada caso concreto la
idoneidad de ese otro medio de defensa judicial, según las particulares
circunstancias114.

114Sentencia T-894 de 2010

En todo caso, y aun cuando exista otro medio de defensa judicial, según lo dispone
el artículo 86 C.P., la acción de tutela resulta procedente cuando se trata de evitar
un perjuicio irremediable115. En dicho evento, el juez de tutela puede ordenar la
inaplicación del acto, en los términos del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991,
mientras se tramita el respectivo proceso ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.

En primer lugar, debe tenerse presente que la actividad de la administración se rige

por el principio de legalidad (artículo 6), y que el llamado “debido proceso
administrativo” (artículo 29 C.P.), consiste en “la garantía que poseen todas las
personas de concurrir a un proceso justo en que se cumplan todas sus etapas por
parte de la autoridad administrativa, respetándose siempre la imparcialidad y el
derecho de contradicción. Por tanto, el debido proceso administrativo es la
garantía que debe acompañar aquellos actos o actuaciones del Estado que
pretenden imponer de manera legítima al ciudadano cargas, castigos o
sanciones”116. Así mismo es importante recordar quesegún el art. 209 de la C.P.,
"La función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...".

Ahora bien, cabe recordar que para controlar los actos y omisiones de la
administración se creó la jurisdicción de lo contencioso administrativo desde
principios del siglo XX (Acto Legislativo N°3 de 1910, reforma constitucional
desarrollada legalmente en 1913, y prevista en Acto Legislativo de 1914), y hasta
hace poco, bajo la vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo
expedido en 1984, nuestro sistema jurídico preveía diversas acciones judiciales que
se podían instaurar ante dicha jurisdicción (simple nulidad, nulidad y
restablecimiento del derecho, contractual, reparación directa, electoral), sin contar
con las acciones constitucionales que también hoy se tramitan ante esa
jurisdicción.

4.1.1.2.1. Novedades normativas

Es importante tener en cuenta los cambios que hizo el nuevo Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de
2011). No entraremos en todos los detalles de la reforma, pues no es ese el objeto
de este módulo117, pero sí consideramos importante hacer alusión a algunos de los

115Sentencia T-653 de 2011.

116 Sentencia T-057 de 2005.

117Se sugiere consultar sobre este tema las siguientes obras: Memorias Seminario Franco
Colombiano sobre la Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Misión de Cooperación
Técnica en Colombia del Consejo de Estado Francés. Bogotá, 7 a 11 de julio de 2008. Imprenta
Nacional. Bogotá, 2008; Memorias Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Coordinador
más notorios cambios en esa materia que podrían tener algún tipo de impacto en la
acción de tutela, y específicamente en la aplicación del principio de subsidiariedad.

Cabe anotar que a partir de la entrada en vigencia del referido código (2 de julio de
2012) ya no existen las viejas acciones contencioso administrativas, sino que se
instauró un sistema en el que existe una acción contenciosa con varias
“pretensiones”. Subsisten las acciones de cumplimiento, popular y de grupo, y
actualmente se presenta un debate sobre la denominada “acción electoral” -debido
a que ese es término que utiliza la Constitución, pero no en el nuevo código-.

Esta innovación de una acción que puede contener diversas “pretensiones”

corresponde a un cambio en el esquema de justicia administrativa, antes de
carácter puramente rogado, y que comportaba un juez(a) muy limitado en sus
atribuciones. Sólo en el trámite de las acciones constitucionales el juez(a)
administrativo gozaba de amplios poderes.

Hoy ese juez(a) de lo contencioso administrativo adquiere inmensos poderes en

materia de protección de derechos a través de nuevas medidas cautelares, pues se
podrán decretar “las que se considere necesarias para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” 118. Estas
medidas podrán además decidirse incluso antes de la notificación del auto
admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. En el nuevo esquema,
ya no solamente se prevé la suspensión de los efectos del acto demandado
(“suspensión provisional”), sino que además el juez administrativo puede tomar
medidas tendientes a poner fin a una omisión de las autoridades demandadas. El
código prevé la existencia de medidaspreventivas, conservativas, anticipativas o de
suspensión119. Además, es importante tener en cuenta que la Ley 1563 de 2012, “por

de la edición: William Zambrano Cetina. Publicación con el apoyo de la Contraloría General de la

República y la Auditoría General de la República; e Instituciones del Derecho Administrativo en el
nuevo código. Una mirada a la luz de la Ley 1437. Coordinadores de la edición: Martha Teresa
Briceño de Valencia y William Zambrano Cetina. Ed. Consejo de Estado y Banco de la República

118 Artículo 229

119 “ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.Las medidas
cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación
directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá
decretar una o varias de las siguientes medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la
conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida
solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación
que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará
las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el
procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto
de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se
dictan otras disposiciones”, también prevé la posibilidad de que el tribunal de
arbitramento ordene las medidas cautelares “que serían procedentes de tramitarse
el proceso ante la justicia ordinario o la contencioso administrativa, cuyo decreto,
práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento
Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo…”120. De manera que esa amplia gama de medidas cautelares se
extienden a la justicia arbitral, obviamente con las restricciones que hoy existen en
materia de legalidad de los actos administrativos, según lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional.

También, con el fin de agilizar los procedimientos, en el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se implementa la oralidad en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, y se tienen en cuenta los avances
tecnológicos para hacer más ágil el proceso121.

En parte, la acción de tutela ejercida en su inmensa mayoría contra autoridades

administrativas puso en evidencia las fallas más frecuentes en materia de
protección de derechos, tanto en su fase administrativa como en sede judicial.
Carencias que vino a suplir en la práctica la acción de amparo constitucional. Con
la reforma se trata de hacer más efectivo el sistema tanto administrativo como
judicial, y es por ello que en aplicación del principio de subsidiariedad que rige la
acción de tutela, la jurisprudencia constitucional irá señalando muy posiblemente
nuevas pautas a medida que empiecen a desarrollarse e implementarse los cambios
en este campo. Y en ello contribuirán los criterios que los jueces de la República
apliquen en los casos concretos y la revisión que haga de los fallos de tutela la Corte
Constitucional en su papel de unificar jurisprudencia.

Como se señaló, además de ese cambio en los procesos judiciales, el nuevo estatuto
también prevé en su Libro Primero una serie de principios y normas tendientes
variar la relación entre la Administración y los particulares. De alguna manera con
la expedición del nuevo código se buscó adecuar las viejas disposiciones
(expedidas en la década de los años ochentas, y que en todo caso implicaron un
importante camino del proceso de variación de la relación entre la persona y el
Estado), a los nuevos imperativos de la Carta Política en el marco de un Estado
Social de Derecho.

Así, en la redacción del Libro Primero del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo se partió entonces de que en nuestro Estado
Social de Derecho todas las autoridades en general (artículo 2 C.P. están llamadas a
velar por los derechos y por el cumplimiento de los deberes sociales), pues como se
sabe, la protección de los derechos fundamentales no es terreno que monopolice el
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.
120 Artículo 32.
121Lo que además está en concordancia con lo señalado en el artículo 1 de la Ley 1285 de 2009, que
reformó la Ley Estatutaria 270 de 1996, en la que se prevé que en principio los procesos judiciales
deben ser orales y la necesidad de hacer uso de los avances tecnológicos.
juez de tutela. En efecto, en Sentencia T-251 de 1993 se resaltó que “la misión de
protección de los derechos y de la libertad confiada a la administración debe
estar en consonancia con la dinámica del estado social de derecho y, por tanto,
perseguir y secundar sus propósitos informándose su actuación en los principios
de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad (CP art. 209)”.122

Según los antecedentes legislativos, con la expedición de dicho Código se pretendió

que la administración pública finalmente comprendiera que ella puede y debe
proteger directamente los derechos de las personas, sin que sea necesario en
muchas ocasiones que espere la orden judicial que así se lo señale. Se quiso de esta
manera luchar contra la práctica administrativa de negar lo pedido por el
interesado y solo actuar –para salvar cualquier tipo de responsabilidad- cuando así
lo ordene el juez (especialmente el juez de tutela).

Además, una de las grandes innovaciones del nuevo Código es la figura llamada
“extensión de jurisprudencia”. El artículo 10 prevé el deber de las autoridades
administrativas de aplicar la normatividad de manera uniforme a situaciones
idénticas123. Y para tal fin deben tener en cuenta las sentencias de unificación del
Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. Al respecto
es pertinente anotar que la Corte Constitucional, al decidir una demanda de
inconstitucionalidad instaurada contra ese artículo, condicionó su
constitucionalidad a que se entendiera que además de las sentencias de unificación
del Consejo de Estado, debe tenerse también, y de manera preferente, como guía de
interpretación para las autoridades, los fallos de la Corte Constitucional en los que
se “interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos
de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las
sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad” 124.

122Ver también Sentencia C-037 de 2003, en la que se señaló que “La noción de servidor público
establecida en la Carta –artículo 123- tiene así una connotación finalista y no puramente nominal”. Y el
artículo 4 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de
las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de
las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones.”, acoge esta concepción al señalar que “La función administrativa del Estado busca la
satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades
y cometidos consagrados en la Constitución Política.
Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de
funciones administrativas deben ejercerlas consultando el interés general”.
.
123“Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia.Al resolver los
asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y
reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con
este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de
unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”.
Con la reforma, como se deduce de los antecedentes de la misma, se buscó que el
ciudadano no tuviera necesariamente que acudir ante la jurisdicción para discutir
lo que ha sido señalado claramente en sentencias de unificación; y se pretendió
erradicar la práctica administrativa que riñe con el postulado de la buena fe,
consistente en decidir, a sabiendas, contra derecho, con la confiada esperanza de
que muchos de los ciudadanos afectados con esa decisión no van a acudir ante la
jurisdicción o plantearán mal su defensa –piénsese en el típico ejemplo sobre el
reconocimiento de pensiones y prestaciones de carácter laboral. Son estas las
reclamaciones más frecuentes ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo-.

Ahora bien, esa expresión del deber del igual trato de las autoridades –las
administrativas- respecto de la aplicación normativa para lo cual deberán “tener en
cuenta” las sentencias de unificación del Consejo de Estado –y de manera
preferente las de la Corte Constitucional en las que se interpreten normas
constitucionales aplicables al asunto-, se desarrolla a través de dos procedimientos:
uno de carácter administrativo (artículo 102 del citado código), esto es, ante la
propia administración para pedir o exigir de ésta ese igual tratamiento a través de
la extensión de jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, (i) en cuanto
se trate de reconocimiento de derechos, (ii) siempre que se acredite por el
peticionario las mismas condiciones de hecho y derecho que fueron objeto de
pronunciamiento judicial de unificación; y iii) no haya caducado la “pretensión”
judicial respectiva.

El artículo 102 del referido Código fija las reglas de la extensión de la

jurisprudencia por parte de la administración125. Este artículo también fue objeto de
124 Sala Plena. Sentencia C-634 de 2011.
125Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las
autoridades.Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial
dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten
los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el
derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los
requisitos generales, los siguientes:

1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de
derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación
invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las
que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor.

Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la
jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se
análisis por la Corte Constitucional, que declaró su exequibilidad 126 con idéntico
condicionamiento al del artículo 10, antes citado.

Cuando no se ha obtenido éxito (por haberse negado la petición o por no respuesta

de la administración) el código en su libro Segundo (artículos 269 a 271), esto es, la
parte judicial, prevé un mecanismo de extensión de jurisprudencia expedito, breve
y sumario que se tramita directamente ante el Consejo de Estado.

entenderá resuelta la primera solicitud.

La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias

aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada,
así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los
presupuestos para que ella sea procedente.

Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y las autoridades podrán
negar la petición con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Exponiendo las razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un
período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante
carece del derecho invocado. En tal caso estará obligada a enunciar cuáles son tales medios de prueba y a
sustentar de forma clara lo indispensable que resultan los medios probatorios ya mencionados.

2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la
sentencia de unificación invocada y no es procedente la extensión de sus efectos.

3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas a aplicar no deben
interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación. En este evento, el Consejo de Estado se
pronunciará expresamente sobre dichos argumentos y podrá mantener o modificar su posición, en el caso de
que el peticionario acuda a él, en los términos del artículo 269.

Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos administrativos correspondientes, sin
perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar. Si se niega total o parcialmente la petición de
extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos
administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado. En estos casos, el solicitante podrá acudir
dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de este
Código.

La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que
procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al
vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el
interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este
Ahora bien, en relación con el derecho de petición el artículo 20 del nuevo código
prevé otra innovación en la actividad administrativa, y es la figura de la “atención
prioritaria” de las autoridades a peticiones relacionadas con derechos
fundamentales y cuando se esté ante el riesgo de un perjuicio irremediable.
También se prevé la adopción de “medidas de urgencia” cuando esté en peligro
la salud, la seguridad personal o la vida. Señala dicha norma:

“ARTÍCULO 20. Las autoridades darán atención prioritaria a las peticiones de

reconocimiento de un derecho fundamental cuando deban ser resueltas para
evitar un perjuicio irremediable al peticionario, quien deberá probar
sumariamente la titularidad del derecho y el riesgo de perjuicio invocados.

Cuando por razones de salud o de seguridad personal esté en peligro inminente la

vida o la integridad del destinatario de la medida solicitada, la autoridad deberá
adoptar de inmediato las medidas de urgencia necesarias para conjurar dicho
peligro, sin perjuicio del trámite que deba darse a la petición” 127.

Por todo lo anterior, el juez(a) de tutela deberá estar atento a la forma como en la
práctica estas nuevas disposiciones legales se aplicarán, y si en realidad la
administración va a ser más receptiva con las solicitudes y reclamaciones de la
ciudadanía –muchas de hechas generadas por la omisión o inactividad de la
administración-. Del mayor o menor eficacia real de esta nueva normatividad que
rige las actuaciones de la administración dependerá el avance o no en la eficacia de
los derechos, y de allí el posible impacto que pueda implicar sobre la cantidad de
acciones de tutelas que de ahora en adelante se instauren ante los jueces (zas) de la
República.

Por último cabe advertir que en el Libro Primero, capítulo III, del nuevo Código se
reglamenta el derecho de petición frente organizaciones e instituciones privadas, y
aun cuando la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de ese acápite por
estimar que esa regulación ha debido tramitarse como ley estatutaria, en todo caso
estas normas están vigentes hasta el 31 de diciembre de 2014, tiempo otorgado al
legislador para aprobar la respectiva ley. Actualmente en el Congreso de la
República se tramita un proyecto de ley con idéntico contenido al del Código
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Código”.

126 Sentencia C-816 de 2011.

127Cabe anotar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 de 2011 declaró inexequible
todo el capítulo referente al derecho de petición por considerar que corresponde a una ley
estatutaria regular la materia. En todo caso, el fallo de constitucionalidad defirió sus efectos al 31 de
diciembre de 2014.
En todo caso, independientemente de las reformas antes anunciadas, es pertinente
tener en cuenta lo que hasta ahora ha señalado la Corte Constitucional sobre la
procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos 128, especialmente en
relación con los actos de carácter general, impersonal y abstracto, y los actos
preparatorios o de trámite. Es previsible que en el futuro se establezcan algunos
cambios de criterios jurisprudenciales en estos temas, y por ello habrá que estar
atentos a esa evolución a la que contribuyen todos los jueces de la República.

4.1.1.2.2 Actos administrativos de carácter general, impersonal y

abstracto

En primer lugar, es importante tener claridad sobre qué debe entenderse por un
acto de carácter general y un acto de carácter individual o concreto. Al respecto, en
Sentencia SU-037 de 2009 la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“4.3. Como es sabido, desde el punto de vista de su contenido, los actos de la

administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales,
también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o
reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es
decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los
actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de
situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance
definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o
determinados individualmente.

De acuerdo con la doctrina especializada, para efectos de establecer la naturaleza

del acto administrativo, la determinación o indeterminación de los sujetos no se
analiza desde la perspectiva de su número o cantidad, sino desde el punto de vista
de si éstos se encuentran o no individualizados en forma concreta. Así, un acto es
de contenido general, aun cuando se refiera a pocas personas, cuando en él no se
identifican e individualizan los sujetos. En contraposición a ello, el acto puede
tener un contenido particular y concreto, cuando a pesar de dirigirse a muchas
personas, las mismas están debidamente individualizadas e identificadas”.

Como se explicó en el acápite precedente, cuando se trató el tema de la acción de

tutela en relación con leyes y reformas constitucionales, el artículo 6 del Decreto
2591, señala que no es viable la acción de tutela contra actos de carácter general,
impersonal y abstracto, dado que éstos no crean situaciones particulares y
concretas. Se parte, en principio, de la improcedencia de la acción de tutela contra
actos de tal naturaleza129, pues el sistema jurídico prevé el control judicial sobre
esta clase de actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

128Ver Sentencia T-435 de 2005.

129 Sentencia SU-1052 de 2000.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado que en ocasiones la
aplicación de una disposición general puede afectar derechos fundamentales 130. Y
por ello esa corporación ha aclarado que la acción de tutela procede contra actos de
contenido general, impersonal y abstracto, de manera excepcional, como
mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable y cuando “sea posible
establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto
afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada
o determinable. Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad
excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto,
con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de
fondo por parte del juez competente”131.

En estos casos, el juez de tutela obviamente solo puede ordenar la inaplicación del acto en
cuestión, de manera transitoria, hasta que decida el juez natural como lo dispone el artículo 8
del Decreto 2591 de 1991, mas su orden no implica la declaración de nulidad del mismo, ni su
suspensión con efectos generales. Cabe anotar que según la citada norma “la acción de tutela
también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Cabe anotar que las asambleas departamentales y concejos y concejos municipales

tienen atribuciones para expedir actos de carácter general; estos actos son de
naturaleza administrativa –no legislativa- y están cobijados por la citada
prescripción del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Lo mismo sucede con otras
autoridades estatales a las que en ejercicio de sus competencias pueden expedir
actos de carácter general, impersonal y abstracto, como sucede por ejemplo con los
ministerios, departamentos administrativos, las superintendencias las comisiones
de regulación de los servicios públicos, gobernaciones, alcaldías, etc, o incluso
órganos pertenecientes a una rama diferente de la rama ejecutiva, como sucede por
ejemplo con los acuerdos expedidos por la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, o los reglamentos internos que expiden las
corporaciones judiciales, etc.

4.1.1.2.2. Actos de trámite

Los actos de trámite o preparatorios -como se señaló en Sentencia SU-201 de 1994-

“a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la
administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias
que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el
acto definitivo”. Y el ordenamiento jurídico solo ha previsto el control judicial para
los actos definitivos (artículo 49 C.C.A.).

130 Sentencias T-384 de 1994 y T-710 de 2007.

131 Sentencia SU-037 de 2009, ver también Sentencia T-999 de 2005, SU-713 de 2006, T-1017 de
2006, T-049 de 2008, T-111 de 2008, T-193 de 2007 y T-373 de 2007.
Para la Corte Constitucional, según lo señala en la citada sentencia, “aunque en
principio no procede la tutela contra los actos de trámite o preparatorios, que
simplemente se limitan a ordenar que se adelante una actuación
administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administración,
en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando éste actúa en
cumplimiento de un deber legal (art. 4o. C.C.A.), excepcionalmente, algunos
actos de trámite o preparatorios, pueden conculcar o amenazar los derechos
fundamentales de una persona, en cuyo caso, sería procedente la acción de
tutela como mecanismo definitivo.

Advierte la Corte, que de ninguna manera se trata de extender la tutela a los

actos de trámite o preparatorios, hasta el extremo que se haga un uso abusivo
de ella, con el propósito de impedir que la administración cumpla con la
obligación legal que tiene de adelantar los trámites y actuaciones
administrativas que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la ejecución
de los diferentes cometidos que le han sido asignados.

Corresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las

especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o
preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial
dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la
decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la
vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional
fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo
destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la
acción de la administración. La tutela en este evento, además de lograr la
protección de los derechos constitucionales conculcados o amenazados, tiene la
misión de impedir que la administración concluya la actuación administrativa
con desconocimiento de dichos derechos; se convierte de esta manera la tutela,
en una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su
actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos
fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto
de vista constitucional y, consecuencialmente, el acto definitivo que expida sea
legítimo, es decir, ajustado al principio de legalidad”.

En Sentencia T-123 de 2007 se indicó que el control de los actos de trámite a través
de la acción de tutela solo procede de manera excepcional y con sujeción al
principio de inmediatez132. Al respecto explicó dado que en principio los actos de
trámite son actos de simple impulso y no definen situaciones subjetivas, el
ordenamiento no ha previsto para aquellos el control judicial –de manera
autónoma- ante el juez(a) de lo contencioso administrativo, pues su control se
suma en últimas al que se haga en sede judicial del acto definitivo, “En este orden
de ideas, es incorrecto afirmar que contra los actos de trámite no existen
mecanismos de defensa judicial y que por esa vía surge una regla general de
procedibilidad de la acción de tutela para su control,[25] pues ello desdibujaría la
función de la jurisdicción contencioso administrativa y convertiría al juez
132Ver también sentencia T-1012 de 2010.
constitucional en un examinador permanente de los procedimientos
administrativos y de los actos intermedios que sirven para su adelantamiento.
[26]”.

Por ello, se ha considerado que la acción de tutela contra actos de trámite solo
procede de manera excepcional cuando concurren estas circunstancias: (i) se ha
dado una evidente violación al debido proceso administrativo y (ii) el acto de
trámite tiene la potencialidad de definir una situación sustancial; (iii) no se ha
producido la decisión administrativa de carácter definitivo 133, (iv) se presente la
acción detutela tan pronto se tenga conocimiento de la irregularidad en el acto
intermedio o de trámite que afecta los derechos fundamentales del interesado.
Cuando ello ocurre, la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo
de protección “para encauzar el procedimiento administrativo en curso y permitir
al afectado el ejercicio de las garantías del debido proceso[28], pero sin interferir
en el sentido de la decisión definitiva que deba adoptar la Administración y sin
sustituir, por tanto, el control posterior de legalidad que corresponde ejercer a la
jurisdicción contenciosa administrativa.[29]”134

4.1.1.3. Tutela contra actos u omisiones de carácter judicial

4.1.1.3.1. Evolución de la controversia

La controversia sobre la posibilidad de instaurar acción de tutela contra

providencias judiciales siempre ha estado presente desde de la vigencia de este
mecanismo judicial, aunque en estos últimos años ha perdido cierto grado de
intensidad135. La inquietud en primer lugar se planteó en términos de si era
constitucional o no su implementación, y para ello tanto defensores como
detractores encontraron argumentos en el texto del artículo 86 de la Carta, los
antecedentes de dicha norma en la Asamblea Nacional Constituyente, así como los
principios y valores que guiaron la expedición de una nueva Carta Política.

133Sentencia C-557 de 2001

134Ibidem.
135 Sobre evolución de esta discusión ver OSPINA MEJÍA, Laura. “¿Modificación de la cosa
juzgada constitucional? -historia de la muerte y resurrección de la acción de tutela contra
sentencias-“. En: Revista Elementos de Juicio –temas constitucionales-. Ed. JGHG publicaciones y
medios. Tomo 12, Bogotá, 2009.
La Corte Suprema136 y el Consejo de Estado137 estimaron que la previsión legal de
tutela contra providencias judiciales –artículo 40 del Decreto 2591 de 1991- violaba
la Carta Política, pues cuando el artículo 86 superior señala que la acción de tutela
solo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial, esta circunstancia
descarta de plano la posibilidad de que, habiendo existido un medio de defensa de
esta índole, y habiendo sido agotado ese mecanismo, se acudiera a una vía
excepcional como la tutela, dado precisamente su carácter subsidiario o supletorio.
Se invocaron -entre otros argumentos- la afectación de la cosa juzgada, de la
seguridad jurídica, la autonomía e independencia judiciales, y el establecimiento
por la Constitución de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones. En
consecuencia, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado decidieron hacer
uso de la excepción de inconstitucionalidad.

La Corte Constitucional mediante Sentencia T-06 de 1992 refutó los argumentos

expuestos por la Corte Suprema de Justicia –idénticos a los del Consejo de Estado-,
pues estimó que la Carta Política señalaba que la acción de tutela procedía contra
“toda autoridad”, concepto que incluía a los jueces.

Poco tiempo después, mediante Sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional

analizó la constitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991.
Las dos primeras normas preveían la caducidad para instaurar acción de tutela
contra sentencias; y el artículo 40 fijaba los requisitos de procedencia de la tutela
contra sentencias y demás providencias que le pusieran fin a un proceso.

En esa sentencia se declararon inexequibles los referidos artículos del Decreto 2591
de 1991, en tanto se consideró que estas normas legales atentaban contra el
carácter subsidiario de la acción de tutela, desconocían la cosa juzgada -a la que se
le reconoció un carácter “metajurídico” y con vinculación íntima con el sentido de
justicia y con el derecho al debido proceso, de acceder a la administración de
justicia, y específicamente con el derecho a obtener una sentencia definitiva-, y
además ponían en tela de juicio la autonomía e independencia judiciales.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional incluyó algunas consideraciones en

el fallo que dejaban una salvedad sobre la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Y sobre el alcance de estos apartes se ha generado una
discusión que, con cierta atenuación, aún continúa vigente. Señaló la Corte
Constitucional en la aludida sentencia:

“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades

públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les
corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son
obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa
condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
136 Ver por ejemplo Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de diciembre de 1991.
137 Ver Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia AC-009 del 29 de enero de 1992.
Anales del Consejo de Estado. Tomo CXXX, 1992, p 14 y ss.
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no
significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por
ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo
que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales,
ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio
cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y
queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario
competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de
1991). En hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra
la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los
fines que persigue la justicia.

Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de

inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando
decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo
conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de
autonomía e independencia funcionales (artículos 228 y 230 de la Carta), a
los cuales ya se ha hecho referencia.

De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela

extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión
litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se
controvierte.

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u

obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento,
ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello
representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la
independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de
justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las
reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada
juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios
constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la
ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y
diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los
consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los
procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los
despachos judiciales.

De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de

tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del
perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo
 transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez
competente.”

En los primeros fallos de tutela que se profirieron con posterioridad a la Sentencia

C-543 de 1992, la Corte Constitucional consideró, sobre la base de lo declarado en
ese fallo, que la acción de tutela contra providencias judiciales solo era viable como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así lo entendió en fallo
T-569 de 1992, al concluir que “no procede la acción de tutela contra ninguna
providencia judicial, con la única salvedad de utilizarse como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, desde luego supeditada a la
decisión definitiva que adopte el juez competente”.

Poco tiempo después de proferida la Sentencia C-543 de 1992, mediante Sentencia

T-043 de 1993 la Corte Constitucional analizó cuál había sido el alcance de aquel
fallo de constitucionalidad, y concluyó que se podía instaurar acción de tutela contra
providencias judiciales para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso ya no se
limitaba su procedencia contra las que pusieran fin a un proceso, como lo indicaba
originalmente el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, pues la Corte en la referida
sentencia de constitucionalidad no había expresado ninguna restricción sobre este
aspecto en particular. Y la Corte Constitucional en esta misma sentencia de tutela
expresó que al momento de resolver sobre una acción dirigida contra una
providencia judicial, el juez de tutela debía tener en cuenta unos determinados
“parámetros” compatibles con la Sentencia C-543 de 1992, entre los cuales estaba la
improcedencia contra providencias que hubieren hecho tránsito a cosa juzgada,
como su viabilidad en el caso de otro tipo de providencias judiciales, cuando no
obstante existir otro medio de defensa judicial, se instaurara de manera transitoria
para evitar un perjuicio irremediable. Dijo la Corte Constitucional que esos
“parámetros” –compatibles con lo señalado en la Sentencia C-543 de 1992- eran que
la providencia no hubiere hecho tránsito a cosa juzgada, “que a pesar de la
existencia de otro medio judicial se utilizara la tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, que se demostrara que ya se ha hecho uso
del recurso ordinario contra la providencia acusada, y quela providencia judicial
acusada ocasionara un perjuicio irremediable”. Al respecto hizo un análisis sobre
el concepto de “perjuicio irremediable”, contenido en el Decreto 2591 de 1991, y
precisó que la definición legal, así como la reglamentaria prevista en el Decreto 306
de 1992, eran inaceptablemente restrictivas. En esta sentencia de tutela se sentaron
las bases que tiempo después sirvieron a esa corporación para declarar inexequible
la definición de perjuicio irremediable contenida en el artículo 6 del Decreto 2591 de
1991138.

Luego vendría la tesis de las vías de hecho (Sentencias T-046, T-079 de 1993 y T-231
de 1994), y más cercanamente los “requisitos de procedibilidad”, sobre los que nos
detendremos más adelante.

Sobre los alcances del Fallo C-543 de 1992, todavía hoy se presenta discusión
acerca de si los citados apartes de la Sentencia C-543 de 1992 son o no la ratio
138 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-531 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
decidendi, y si por tanto hicieron o no tránsito a cosa juzgada constitucional.
Básicamente, sobre ello ha girado el debate de estos últimos años.

En términos generales, la posición más difundida tanto por la Corte Suprema de

Justicia como por el Consejo de Estado –y en relación con esta última corporación
debe anotarse que recientemente cambió de criterio, según se verá más adelante-,
ha sido la de sostener que las normas legales que previeron la posibilidad de
instaurar acción de tutela contra providencias judiciales desaparecieron del mundo
jurídico, y que los transcritos apartes del fallo C-543 de 1992 no son obligatorios
por no ser parte resolutiva o porque no están atados a ella (parte resolutiva que se
refiere únicamente a la declaración de inexequibilidad de las normas acusadas), y
que por tanto sólo constituyen un obiterdictum, es decir, sin efecto jurídico alguno.

Otra posición defendida por esas corporaciones judiciales, sobre todo en los
últimos años, y que contiene un nuevo matiz para la discusión, es la de aceptar la
procedencia del amparo constitucional contra providencias judiciales, salvo cuando
se trate de las proferidas por las altas cortes, dada su naturaleza de órganos de
cierre dentro de las respectivas jurisdicciones, de conformidad con las
disposiciones constitucionales139. En aplicación de esta última teoría, en la práctica
se tramitan y estudian de fondo las acciones de tutela contra providencias de los
inferiores jerárquicos de las altas cortes (según las reglas de competencia fijadas en
el Decreto reglamentario 1382 de 2000).

Asimismo, valga aclarar, que tanto en el pasado como en época reciente, algunas
salas o secciones de esas altas corporaciones han aceptado sin condicionamiento
alguno la procedencia de tutela contra providencias judiciales, aunque en muchas
ocasiones se advierte que si bien las normas que autorizaban la tutela contra
sentencias desaparecieron del mundo jurídico, dado que la Corte Constitucional ha
sentado unos criterios sobre su procedencia, en la práctica –y por el peso de esta
última circunstancia- se decide aplicar esos criterios jurisprudenciales del tribunal
constitucional y, por tanto, se procede a hacer el respectivo estudio de fondo.

Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que el párrafo de la discordia

contenido en la Sentencia C-543 de 1992 sin duda hizo tránsito a cosa juzgada
constitucional, en tanto –a su juicio- constituye ratio decidendi, y por tanto, es de
obligatoria aplicación, y con efectos erga omnes. Así, por ejemplo, en sentencia T-
336 de 2004140 esa corporación recalcó que los conceptos de la parte motiva de la
Sentencia C-543 de 1992 constituían ratio decidendi, formaban parte integrante de
la cosa juzgada y que por ello eran de obligatorio cumplimiento, pues ellos
conformaban “la cosa juzgada implícita”. Concluyó la Corte que “la procedencia de
tutela contra providencias judiciales, más que un precedente, tiene fuerza de cosa
juzgada constitucional con efectos erga omnes, lo cual significa que no puede ser
desconocida por ninguna autoridad”.
139 Ver Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 8 de octubre de
2002.

140 Ver también, entre otras, las sentencias T- 088, T-639 y T-996 de 2003, de esa misma Corte.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Sala Plena del Consejo de Estado,
mediante sentencia del 31 de julio de 2012 141, proferida “por importancia jurídica y
con miras a la unificación de su jurisprudencia” 142 hizo un recuento de la evolución
de la acción de tutela contra providencias tanto en la Corte Constitucional y como
en el Consejo de Estado. En esa evolución jurisprudencial se destaca la posición
oscilante de esa corporación sobre este tema, y se concluye que esa Corporación
unifica su jurisprudencia en el sentido de declarar la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales. El citado fallo dice lo siguiente:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio
mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de
considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo
es menos que las distintas Secciones que lo componen, antes y después del
pronunciamiento del 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto
paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha
advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que
se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia,
que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se está en presencia de
providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al
efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En
consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales”.

Así pues, mientras el debate en el Consejo de Estado aparece por ahora superado, el
que se ha suscitado entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia
continúa, si bien es importante tener en cuenta que en el interior de esta última
corporación no ha habido, a través del tiempo, una unidad de criterio a ese
respecto. Cada una de las salas ha asumido posturas diferentes que también han
variado a través de los años; así, por ejemplo, actualmente algunas de las salas de
decisión sostienen que no procede la tutela contra sentencias por haber sido
declaradas inexequibles las respectivas normas legales que preveían esa
posibilidad, otras, han aceptado su procedencia 143, pero no de las dirigidas contra
las altas corporaciones de justicia, por ser éstas órganos de cierre 144 según
disposición constitucional -aunque también valga decir que la Sala Penal 145 sí ha
concedido el amparo contra la Sala Laboral de esa misma Corporación, aunque
luego se revocó por la Sala Civil esa decisión-; también hay que aclarar que los
141Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. En este caso se instauró la acción de tutela contra los
fallos de un Juzgado Administrativo y de una Sala de Decisión de un Tribunal Administrativo.
142 Artículo 97-5 del C.C.A.
143 Ver por ejemplo la Sentencia de la Sala Civil del 30 de enero de 2008.

144 Ver sentencia del 14 de febrero de 2008, pronunciada por la Sala Civil y autos proferidos en los
expedientes con radicación 15.286 y 13.396 del 19 de marzo del 2002.

145 Ver Sentencia del 25 de octubre de 2007.

integrantes de cada sala o sección en muchas ocasiones tampoco han adoptado una
única postura a ese respecto, pues en su interior asimismo se encuentran voces
disidentes.

Así las cosas, en estos casos, o bien se niegan las pretensiones, o se declaran
nulidades, o se rechazan las demandas, y en estos dos últimos eventos, en
ocasiones se ordena el archivo de las diligencias 146, lo que supone en muchos casos
que el expediente no sea remitido a la Corte Constitucional para su eventual
revisión –circunstancia que también ha planteado un nuevo debate, referente a la
afectación o no del derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229
C.P.) y del derecho a la igualdad en la aplicación del derecho (artículo 13 ibidem), y
que a su vez ha generado la decisión por parte de la Corte Constitucional contenida
en Auto 04 proferido por la Sala Plena el 3 de febrero de 2004, de dar vía libre para
instaurar la acción de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema
de Justicia ante cualquier juez o tribunal de la República 147-. Cabe anotar que en
desarrollo del principio de igualdad, la Corte Constitucional consideró que podía
invocarse por todas las personas que se encontraran en situación semejante de
afectación de sus derechos a acceder a la administración de justicia y el de tutela
judicial efectiva. Otras salas o secciones de la Corte Suprema y como se indicó

146 Recién pronunciada la citada Sentencia C-543 de 1992, la Sala Penal, rechazaba la
impugnación ante ella interpuesta, declaraba que contra dicha decisión no procedía recurso alguno
ni estaba sometida a revisión por la Corte Constitucional. Ver por ejemplo la Sentencia del 24 de
marzo de 1993. Años después la práctica del rechazo y archivo –sin someter a revisión eventual de
la Tribunal Constitucional- se ha aplicado en ciertas ocasiones por otras salas de la Corte Suprema,
ver por ejemplo Auto de 30 de enero de 2008, exp. No. 2007-03332-01 de la Sala Civil de la Corte
Suprema decidió en un proceso de tutela que se dirigía contra la Sala Laboral de esa Corporación,
declarar la nulidad por incompetencia y no remitir el expediente a la Corte Constitucional. Al
respecto dijo lo siguiente: “En ese orden de ideas, no es procedente someter al procedimiento inherente al
amparo la petición del actor, pues como se ha dicho, las actuaciones de las Salas especializadas de la Corte
Suprema de Justicia, no son controvertibles en sede de tutela.
“Ahora bien, como se dispuso abrir a trámite sin que existiese competencia para ello, dicha actuación es nula
y así habrá de declararse, de la misma manera como no habrá lugar a remitirla a revisión de la Corte
Constitucional, en la medida en que no se está definiendo de fondo la tutela.”

147 Ello generó que otras corporaciones anularan o dejaran sin efectos fallos de la Corte Suprema
de Justicia, lo que también ha causado enfrentamientos de esta corporación, especialmente con el
Consejo Superior de la Judicatura (Sala Jurisdiccional Disciplinaria). Ver por ejemplo los fallos
revisados por la Corte Constitucional en Sentencia T-059 de 2009. Ahora bien, dado que los fallos
de la Corte Suprema de Justicia estaban siendo revocados por otros jueces, algunas de sus salas han
decidido asumir de nuevo el conocimiento de las acciones de tutela dirigidas contra sus propias
providencias. Cabe recordar además que mediante Auto 100 del 16 de abril de 2008 la Corte
Constitucional había señalado que en casos en los que se negara el trámite de una acción de tutela
en la Corte Suprema de Justicia, las personas podrían acogerse a lo señalado en el Auto 04 de 2004,
ya citado, o solicitar a la Corte Constitucional, que radique para selección la decisión proferida por
la Corte Suprema de Justicia en la se concluyera que la acción de tutela era absolutamente
improcedente, para que surta el trámite legal del procedimiento de selección.
antes, ahora el Consejo de Estado en sentencia que unificación jurisprudencial 148,
respectivamente, consideran que sí procede la tutela contra decisiones judiciales, y
se tramitan normalmente los procesos, sobre la base de un estudio de fondo de la
cuestión planteada a través de esta vía excepcional149.

Ahora bien, después de hacer el precedente recuento sobre las posiciones y debates
que sobre el tema de la acción de tutela se ha dado en nuestro país desde la entrada
en vigencia de la Carta Política de 1991, es importante recordar cómo se desarrolló
la tesis de las “vías de hecho”, concepto a través de la cual se justificó la
posibilidad de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

148 Además de la reciente sentencia de unificación, sobre la posición asumida por el Consejo de
Estado, debe anotarse que cuando su Sección Primera decidió sobre demandas de nulidad
instauradas contra ciertas normas del Decreto 1382 de 2000, que específicamente fijaban reglas para
la determinación de la competencia judicial para conocer de acciones de tutela contra decisiones
judiciales, partió de la viabilidad de instaurar tutela contra sentencias, pues de lo contrario habría
tenido que anular las normas demandadas, cosa que no ocurrió sino parcialmente. Dijo el Consejo
de Estado: “Según el artículo 86 de la Constitución, la solicitud de tutela procede frente a una ‘acción u
omisión’ de cualquier autoridad, incluidas las de la rama judicial, y aun sus órganos supremos. La censura
contra la disposición que confía a dichos órganos supremos la decisión de las acciones de tutela contra sus
propias acciones u omisiones, contiene en sí misma una contradicción insuperable, que conduce en cualquier
caso a resultados contrarios a la Constitución Política. En efecto: si la competencia no se le asigna a autoridad
alguna, tales acciones u omisiones quedarían sustraídas a la acción de tutela, lo que sería contrario al artículo
86; y si se la confiase a una autoridad distinta, se violaría el artículo 228, como también el artículo 50 de la
Ley Estatutaria, que proclama el funcionamiento autónomo de las diversas jurisdicciones. Así, pues, resultaba
necesario reglamentar lo concerniente a la competencia para las acciones de tutela contra acciones u omisiones
de los máximos tribunales, y así lo hizo el Presidente de la República, con observancia de los principios
constitucionales y legales, defiriéndolas a la propia corporación”.

149 Por ejemplo, en Sentencia del 14 de octubre de 1993, el Consejo de Estado en Sala unitaria al
resolver sobre una acción de tutela dirigida contra una sentencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, dijo lo siguiente: “en la parte motiva de la citada sentencia la Corte
Constitucional ha dejado abierta la posibilidad de que pueda proceder la acción de tutela cuando la
providencia judicial por sus características de arbitrariedad manifiesta constituya propiamente una
vía de hecho que permita afirmar que se trata apenas de una apariencia de decisión judicial”. En
este caso se concluyó que la Sala Penal de la Corte Suprema no había incurrido en una vía de hecho.

Recientemente la Sección Segunda –Subsección “A”- del Consejo de Estado en sentencia del 16 de
2009. Radicación número: 11001-03-15-000-2008-01063-01(AC), revocó el fallo de primera instancia
de la Sección Primera de esa misma Corporación que decidió sobre una acción de tutela instaurada
contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. La Sección Segunda consideró lo siguiente:
“Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la
Corporación viene afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los
artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de
octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la
acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de
recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.
4.1.1.3.1.1. La tesis de las “vías de hecho”

Luego, mediante Sentencia T-046 del 15 de febrero de 1993 por primera vez la Corte
Constitucional alude al concepto de “vía de hecho”. En el capítulo denominado
“Procedencia de la acción de tutela contra vías de hecho”, afirmó que este
mecanismo era “procedente en el evento de ejercerse para impedir que las
autoridades públicas mediante vías de hecho vulneren o amenacen los derechos
fundamentales” (se resalta). Y consideró que las actuaciones abiertamente
contrarias al ordenamiento eran “inexistentes” de pleno de derecho. Así pues,
dijo esa Sala:

“Las actuaciones manifiestamente contrarias a las formalidades

legales propias del trámite y resolución del habeas corpus son inexistentes
sin que haya necesidad de una declaración judicial en este sentido

Las medidas tomadas por los jueces de orden público de Medellín con
posterioridad a la petición de habeas corpus y al vencimiento de los
términos legales para oír en indagatoria y resolver la situación jurídica a la
señora (XXX) constituyen vías de hecho violatorias de los derechos
fundamentales al habeas corpus, al debido proceso - el cual incluye el
derecho a la cumplida ejecución de las sentencias - y al acceso efectivo a la
justicia”.

Unos pocos días después, mediante Sentencia T-079 del 26 de febrero de 1993, la
Corte Constitucional sustentó la tesis de las vías de hecho en el aparte de la
Sentencia C-543 que se refiere a “actuaciones de hecho”, para decantar de él una
serie de requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias.

En el referido fallo T-079 de 1993, se revisaron y acogieron los criterios la sentencia

del 1 de octubre de la Sala Civil de la Corte Suprema –paradójicamente proferida el
mismo día de la Sentencia C-543 de 1992-. Dijo la Corte Constitucional:

Afirma la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de
Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el
riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.

Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, es aceptable
acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se
haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia,
caso en el cual se podrán tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela en estos
particulares casos resulta viable, sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación
de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art.
29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales
de todo proceso”.
 “Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho
susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando
la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su
sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración
de los derechos fundamentales de la persona.

Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente

contraria a la Constitución y a la Ley. La legitimidad de las
decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y
razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones
públicas (CP art. 121), es condición de existencia de los empleos
públicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la
responsabilidad de los servidores públicos (CP arts. 6, 90). Una
decisión de la autoridad no es constitucional solamente por el hecho
de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe
respetar la igualdad de todos ante la ley (CP art. 13), principio que
le imprime a la actuación estatal su carácter razonable. Se trata de
un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los
servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no
pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so
pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar
simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de
Derecho que les da su legitimidad.”

Es importante tener presente que en esta sentencia de la Corte Constitucional ya no

hace referencia alguna a la procedencia de esta acción solo para evitar un perjuicio
irremediable.

Poco tiempo después, en Sentencia T-173 de 1993 la Corte Constitucional

interpretó la Sentencia C-543 de 1992 en el sentido de considerar que no procedía
contra providencias judiciales; pero que en cambio sí procedía tutela contra
decisiones judiciales que pudieran ser consideradas como actuaciones
abiertamente arbitrarias, porque entonces éstas no serían materialmente
providencias.

En Sentencia T-231 de 1994, la Corte Constitucional avanza en la definición de

criterios más decantados sobre la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, y hace un buen esfuerzo por sistematizar esta teoría.
También en este caso dicha corporación parte de la procedencia -que cubre la
protección de manera definitiva y no solo transitoria- contra providencias
judiciales. Según estos criterios jurisprudenciales se puede incurrir en una vía de
hecho por: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto orgánico, (iii) defecto fáctico o (iv)
defecto procedimental:
 “Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado
en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por
el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto
sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su
titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el
apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en
la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto
procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del
otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre
la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su
descalificación como acto judicial”.

Desde entonces los criterios que se señalaron en esta sentencia sobre los “vicios”
que podrían constituir una vía hecho han sido reiterados por la Corte
Constitucional. Ver, a título de ejemplo, entre todo un mundo de
pronunciamientos, las siguientes sentencias: T-442 de 1994, T-518 de 1994, T-08
de 1998, T-01 de 1999 y SU-960 de 1999, SU-159 de 2002, T-1130 de 2003, T-698
de 2004, SU-120 y T-951 de 2003.

Se consolida entonces una línea jurisprudencial sobre las vías de hecho, sobre sus
causales y las diferentes posibilidades de su ocurrencia. Con el tiempo también
aparecen otras categorías de vías hecho: la llamada “vía de hecho por
consecuencia”, ahora llamado preferentemente“defecto por error
inducido150, que se da cuando el error judicial no se puede imputar directamente a
la actuación del juez sino a otra autoridad que le hizo cometer la falta (como es el
caso por ejemplo de la persona condenada en un proceso penal como reo ausente,
cuando en realidad se hallaba detenida en un centro carcelario por la imputación
de otro delito). En tales casos, ha dicho la Corte, “se presenta una violación del
debido proceso, no atribuible al funcionario judicial, en la medida en que no lo
puede apreciar, como consecuencia de la actuación inconstitucional de otros
órganos estatales”; también existe la “vía de hecho prospectiva”, de solitaria
aplicación y prácticamente omitida en la clasificación de vías de hecho (caso de una
Senadora de la República contra la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por
la iniciación de un proceso penal en una decisión amparada por la inviolabilidad
del voto parlamentario. Ver Sentencia SU-047 de 1999), consistente en que si bien
la decisión judicial impugnada no podría catalogarse como una vía de hecho, su
ejecución sí produciría ese resultado por violación directa de la Carta Política 151;
150 SU-014, T-407, T-1180 de 2001, T-1189 de 2004 y T-105 de 2010.
151 La Sala Plena de la Corte Constitucional señaló que en el caso analizado se presentaba “una
‘vía de hecho prospectiva’, por cuanto, hacia el pasado, las decisiones del funcionario judicial, aunque
discutibles, son inatacables por medio de la tutela, ya que siguen amparadas por la autonomía funcional de
los jueces, por no ser protuberantemente defectuosas; sin embargo, una evaluación de sus inevitables
resultados futuros permite concluir que el juez terminará por incurrir en una vía de hecho, al violar de
manera manifiesta la Carta. En tales circunstancias, y siempre y cuando esos resultados futuros sean
evidentes, y no exista otro mecanismo judicial de defensa, el juez constitucional puede intervenir a fin de
enfrentar una amenaza a los derechos fundamentales, derivada de una actuación judicial, que inevitablemente
devendrá en vía de hecho ya que, el artículo 86 superior es claro en señalar que esa acción procede en tales
también se ha señalado la posibilidad de incurrir en una vía de hecho por
interpretación normativa contraria a la Constitución 152o por omisión
de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una abierta
contradicción entre la Carta Política y una norma de inferior jerarquía 153; y también
se ha dicho que puede existir vía de hecho por falta de motivación154.

4.1.1.3.1.2. Requisitos de procedibilidad

En su afán de señalar más claramente y de manera sistemática las reglas

jurisprudenciales de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, en los
últimos años la Corte ha hablado de dos especies de requisitos de
procedibilidad: unos generales y otros especiales.

En Sentencia T-606 de 2004 se estimó que los requisitos generales de

procedibilidad son: a) que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional; b) que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable en relación con un derecho fundamental; c) que se cumpla el
requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un
término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración; d) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener
un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecte
los derechos fundamentales; e) que la parte actora identifique de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial
siempre que esto hubiere sido posible; f) que no se dirija contra sentencias de
tutela.

En esa misma sentencia la Corte Constitucional señaló que a estos requisitos de

procedibilidad generales, debían sumarse los requisitos de procedibilidad
considerados especiales, “en la medida en que están asociados al control de la
actividad judicial por la vía excepcional de la acción de tutela. Estos requisitos
especiales de procedibilidad constituyen uno de los elementos estructurales de
la doctrina jurisprudencial de la vía de hecho judicial, y han sido conocidos
eventos.
(…) Esta “vía de hecho prospectiva” es clara en el presente caso, puesto que, hasta ahora, la actuación de la
Corte Suprema dista de ser arbitraria, pero, en caso de permitirse que ésta continúe, indefectiblemente
desconocerá la inviolabilidad del voto de los congresistas (CP art. 185), por cuanto esa Corporación judicial
entrará a discutir y cuestionar judicialmente el sentido de la decisión adoptada por los Representantes al
precluir el juicio contra el Presidente Samper, para lo cual, como ya se indicó, carece totalmente de
competencia. De no intervenir el juez de tutela, el proceso contra la peticionaria inevitablemente devendría
una vía de hecho, y desconocería su derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29), por lo cual la tutela
es procedente”.
152 Sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000, T-1031 de 2001.
153 Sentencia T-522 de 2001.
154 Sentencia T-949 de 2003, T-709 de 2010.
bajo el nombre de ‘la teoría de los defectos’. La Corte consolidó los términos
dogmáticos de la acción de tutela contra providencias judiciales y redefinió los
llamados ‘defectos’ bajo la idea de que los mismos constituyen causales
especiales de procedibilidad. De esta manera los tradicionales defectos
(orgánico, procedimental, fáctico y sustantivo) han sido comprendidos como
parte integrante del régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Así mismo, a partir de la experiencia jurisprudencial
de la Corte sobre el punto, a estas causales se han sumado otras: el error
inducido; la decisión inmotiva, el desconocimiento del precedente, y la
violación directa de la Constitución”.

En Sentencia C-590 de 2005 se retomaron estos criterios de procedibilidad que ya

la Corte en anteriores sentencias de tutela venía sistematizando. Dichos criterios se
condensaron así en el citado fallo:

“Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones

judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones
que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de
involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones 155. En
consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa
porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de

defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamentalirremediable156. De allí que sea un
deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el
sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es,
de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se
correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades
judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones
inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de
las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere

interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración157. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de
tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían
los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las

155 Sentencia 173/93.

156 Sentencia T-504/00.
157Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05.
decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría
como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora 158. No obstante, de acuerdo
con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una
grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas
ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección
de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el
litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible 159. Esta
exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de
unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento
de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya
planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de
pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela 160. Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un
riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual
las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva,
se tornan definitivas.

25. Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda
una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la
existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben
quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte,
para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al
menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
158 Sentencias T-008/98 y SU-159/2000.
159 Sentencia T-658-98
160 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales161 o que presentan una evidente y
grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un

engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones
en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su
órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando

la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos
la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental
vulnerado[11].

i. Violación directa de la Constitución.

Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales

involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos
supuestos de procedebilidad en eventos en los que si bien no se está ante una
burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan
derechos fundamentales”.

A continuación nos detendremos en cada uno de esto requisitos de procedibilidad

–generales y especiales-:

4.1.1.3.1.2.1. Requisitos generales:

a) Relevancia constitucional

Se parte de la base que la acción de tutela no es un medio alternativo ni una

instancia más dentro de los procesos judiciales en los que se busque controvertir
asuntos de mera legalidad ordinaria que no lleven implícita la violación de los
derechos fundamentales162. Al respecto es importante aclarar que no todo error en
la aplicación o interpretación de normas trae consigo per se una vulneración a un
derecho fundamental. Es probable que muchos de esos errores no tengan
consecuencia frente a los derechos fundamentales, y solo cuando esto sucede, el
asunto adquiere una connotación constitucional que puede ser resuelta por el juez

161 Sentencia T-522/01

162Sentencia T-887 de 2011.
de tutela163. La Corte ha señalado que no cualquier vicio procesal debe dar lugar a
un reproche por el juez constitucional, “de lo contrario, se asumirían posiciones
procesalistas extremas que impedirían el cumplimiento de la función judicial,
dado que el más mínimo incumplimiento daría lugar a la anulación de toda la
actuación judicial, con lo cual se generarían efectos perversos y no favorables a la
consecución de los fines constitucionales”164.

En este sentido, es pertinente recordar que en la citada Sentencia C-590 de 2005 se

afirmó que “no se trata entonces de un mecanismo que permita al juez
constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al
juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las
pruebas del caso”.

La Corte Constitucional, por su parte, ha tratado de identificar lo que ha

denominado “debido proceso constitucional”,para fijar los contenidos
constitucionalmente protegidos y garantizados por el juez de tutela:

“En numerosas decisiones esta Corporación 165, ha reconocido la existencia de dos

ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia
Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro
que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido
proceso. En palabras de esta Corporación, el debido proceso constitucional
protege las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

Tales garantías esenciales aparecen definidas en el artículo 29 constitucional y

son el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas;
el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la
segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las
reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los
procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. Se concluye,
entonces, que sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos
constitucionalmente protegido de este derecho podrán ser examinadas en sede de
tutela”166.

En todo caso es importante en la determinación de esta causal de procedibilidad de

la acción de tutela contra providencias judiciales, el esfuerzo interpretativo y
argumentativo por parte del juez de tutela en cada caso concreto, pues como diría
el maestro Francisco Tomás y Valiente, “sutil y a veces borrosa” es la línea que
separa lo constitucional de lo legal; esas fronteras –las de la jurisdicción
constitucional y las demás jurisdicciones- están trazadas no por muros aislantes,
sino por membranas “a cuyo través se dan corrientes de ósmosis”167.
163 Sentencia T-061 de 2007
164 Sentencia T-381 de 2004.
165 Ver las sentencias SU-152 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003, T-1246 de 2008 entre otras.
166 Sentencia T-781 de 2011.
167 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “La Constitución y el Tribunal Constitucional”. En: La
Jurisdicción Constitucional en España. CEC. Madrid, 1995, p 32.
b) Agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa
judicial

Como ya se ha explicado, la acción de tutela, como lo señala el artículo 86 C.P. es de

carácter subsidiario, por tanto solo se podrá acudir a ella cuando no exista otro
medio de defensa judicial, bien porque el sistema jurídico no lo prevé, o porque ya
se han agotado los existentes. Ahora bien, en todo caso la Constitución también
prevé una excepción a la necesidad de acudir o agotar esos otros medios de defensa
judicial, y es cuando procede el amparo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. En este caso, como lo ha dicho la jurisprudencia: “La urgencia y la
gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable , ya que tiene que
ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.
Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya
desenlace con efectos antijurídicos”168.

Sobre el principio de subsidiariedad, del que ya hemos hablado en este escrito en

capítulo anterior, la Corte Constitucional ha explicado que “la tutela no converge
con las vías judiciales ordinarias previstas por el legislador y, por tanto, para el
interesado no es discrecional escoger entre aquellas y el amparo constitucional.
Los medios ordinarios serán la vía principal y directa para la discusión del
derecho y la acción de tutela sólo operará como mecanismo subsidiario y
excepcional para la protección inmediata de las garantías constitucionales
fundamentales que no tengan otro medio de resguardo, en la forma y casos
previstos en el artículo 86 de la Constitución Política y en el Decreto 2951 de
1991”169.

En Sentencia SU-813 de 2007 la Corte señaló tres ‘razones fundamentales’ para

acreditar este requisito en el análisis de la acción de tutela contra providencias
judiciales:

“En primer lugar porque la acción de tutela no es un mecanismo para suplir

la inactividad por negligencia o incuria de las partes procesales. Si no fuera
así, se estarían sacrificando los principios de eficiencia y eficacia de la
administración de justicia y patrocinando el uso abusivo de un bien público
escaso en nuestro país: la justicia. En segundo lugar, porque la inactividad
procesal tiene efectos claros en materia de derechos e intereses legítimos de
terceros que el ordenamiento jurídico no puede simplemente desatender. (…)
Y, finalmente, porque como ya se dijo, uno de los propósitos de la
subsidiariedad de la tutela contra providencias judiciales, radica en que el
juez ordinario pueda pronunciarse, en primera instancia, sobre la cuestión
constitucional debatida”.

168Sentencia T- 253 de 1994.

169 Sentencia T-510 de 2006.
Ahora bien, aun cuando la Corte ha considerado que “la acción de tutela contra
decisiones judiciales se condiciona al despliegue diligente y leal de los derechos y
deberes de las partes en un proceso”, en todo caso ha dejado a salvo la posibilidad
de no exigir este requisito cuando se está ante la imposibilidad real de ejercer la
respectiva defensa por los medios ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico.
Así, señalóque, “por regla general la inactividad del actor ante la justicia
ordinaria hace improcedente el mecanismo tutelar, tal regla no es absoluta ya
que se ha aceptado que en casos excepcionales es posible absolver la omisión
procesal, siempre que se compruebe la imposibilidad real de ejercer la defensa de
los derechos dentro del proceso ordinario. En la Sentencia SU-813 de 2007 ya
citada, se indicó que el deber de diligencia mínima es menos riguroso cuando se
trata de fuerza mayor o caso fortuito, en los cuales al afectado le era imposible
ejercer la defensa de sus derechos en el proceso ordinario. Sin embargo, en cada
evento es deber del juez de tutela ‘evaluar con extremo cuidado la circunstancia
de quien incurrió en una eventual falta de diligencia y relevar al actor de este
requisito cuando encuentra que durante todo el proceso le resultó física o
jurídicamente imposible actuar’. Por su parte, corresponderá a cada interesado
invocar y demostrar una justificación razonable, que permita al juez de tutela
decidir sobre la admisión de la excepción al requisito de procedibilidad” 170.

Sobre la necesidad de agotar no solo los recursos ordinarios sino también los
extraordinarios171, la Corte Constitucional ha dicho que esta exigencia de acudir a
los otros medios judiciales de defensa, debe analizarse atendiendo las
particularidades del caso en concreto, y por tanto debe verificarse si esa carga
procesal resulta o no desproporcionada en el asunto sometido a examen. Así, ha
señalado que “cuando el accionante demuestre que (i) la falta de la actuación
oportuna no obedeció a una actitud negligente o imprudente del titular del
derecho violado; (ii) el afectado no estuvo en capacidad de recurrir, o (iii) porque
la responsabilidad en la interposición del recurso radicaba en cabeza de un
tercero ajeno al afectado172, el juez constitucional puede omitir el estudio de este
requisito general de procedencia de la tutela” 173.

Con todo, es importante anotar que la Corte en algunas ocasiones excepcionales ha

considerado que ante una evidente violación de la Carta Política que compromete
derechos fundamentales y que puede quedar incólume, es posible omitir ese
requisito de procedibilidad174.
170 T-108 de 2010.
171Sentencias T-504 de 2000, T-890 de 2007, T-852 de 2011.
172 Sentencias T-329 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández; T-573 de 1997, M.P. Jorge Arango
Mejía; T-567 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-068 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil,
entre otras.
173 Sentencia T-769 de 2000.
174 Ver Sentencias T-1031 de 2001, T-084 y T-694 de 2010. En estos casos la Corte amparó los
derechos vulnerados aun cuando no se interpuso el respectivo recurso de casación. En Sentencia T-
584 de 2008, la Corte eximió de la exigencia de haber agotado el recurso de apelación a quien
resultó condenado en un proceso de filiación a pesar de existir una prueba de ADN que acreditaba
científicamente lo contrario. La Corte consideró que “es aplicable aquí el precedente sentado en la
Ahora bien, debe anotarse que uno de las expresiones de la aplicación del principio
de subsidiariedad en relación con la acción de tutela contra decisiones judiciales, es
la regla señalada en el numeral 2 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991 que
dispone:

“La acción de tutela no procederá: (…) 2. Cuando para proteger el derecho se

pueda invocar el recurso de habeas corpus.”.
Cabe recordar que el recurso de habeas corpus es otra garantía constitucional
encaminada a proteger la libertad personal (artículo 30), y que por cierto es mucho
más expedita que la acción de tutela, pues debe resolverse por la autoridad judicial
en un término máximo de 36 horas, y por ello se ha considerado que la tutela es
improcedente, incluso como mecanismo transitorio. En este sentido señala la
Corte:

“(…), según lo previsto en el artículo 30 de la Carta Política, quien estuviere

privado de la libertad, y creyere estarlo ilegalmente, ´tiene derecho a invocar
ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta
persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis
horas´. Es pertinente anotar que si bien el actor instauró la acción de tutela para
evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que, cuando está previsto por el
ordenamiento jurídico otro mecanismo de defensa judicial, puede eventualmente
dar lugar al amparo transitorio, debe tenerse en cuenta que el Habeas Corpus es
un medio idóneo y efectivo para proteger la libertad personal, e incluso resulta
ser aun más expedito que la acción de tutela, pues el término para decidir es
mucho más corto. En consecuencia, tampoco es procedente conceder la protección
constitucional solicitada de manera transitoria”. 175

No obstante la Corte Constitucional ha considerado que es viable la acción de tutela

en caso de que el juez(a) que resolvió el recurso de habeas corpus hubiera incurrido
en una vía de hecho176.

c) La irregularidad procesal debe tener un efecto directo y

determinante sobre la sentencia impugnada
sentencia T-411 de 2004 sobre este extremo pues el requisito de procedibilidad deberá ‘ceder ante la
contundencia de la verdad científica y ante la trascendencia de los derechos que se ponen en juego’. En
consecuencia, debido al grado de certeza científica de la prueba genética esta debe ser practicada y valorada en
los procesos en los cuales se debate la filiación, de no ser así aún a pesar que el interesado no ha sido del todo
diligente en el ejercicio de los otros medios de defensa judicial, puede recurrirse a la tutela para tales efectos ”.
Es pertinente anotar que el fallo citado en la anterior providencia se refería a un caso exactamente
inverso, el de una persona que no fue declarada como padre del actor, porque el juez se apresuró a
fallar antes de que se conociera la prueba de ADN que corroboraba que sí lo era.
175Sentencia T-054/03.

176Sentencia T-046/93.
La alegada irregularidad procesal debe tener o llegar a tener una directa incidencia
en la decisión judicial adoptada -o que se llegue a proferir, cuando se trata de
amparo transitorio-. Una irregularidad que no tenga esa incidencia, que sea inane o
no tenga esa potencialidad, no puede ser objeto de amparo constitucional 177.

d) Identificación del derecho vulnerado y las causas de la vulneración

Aun cuando uno de los principios de la acción de tutela es el de oficiosidad, como lo

vimos en capítulo anterior, en tratándose de acción de tutela contra providencias
judiciales, la jurisprudencia ha exigido una carga especial para el actor, consistente
en que éste identifique con claridad en qué consistió la alegada amenaza o
vulneración de sus derechos fundamentales178.

e) Improcedencia de la acción de tutela contra fallos de tutela

Esta Corte ha considerado que no procede la acción de tutela contra sentencias de

tutela por razones de seguridad y certeza jurídica, y por cuanto la única forma
prevista por el ordenamiento para poner en tela de juicio los fallos de tutela es
través del mecanismo de revisión eventual por parte de la Corte Constitucional
(artículos 86, 241 y Decreto 2591 de 1991), y en relación con las sentencias que
profiere esa corporación, sólo de manera excepcional se puede tramitar un
incidente de nulidad (artículo 49 Decreto 2067 de 1991).

Al respecto ha explicado la Corte Constitucional:

“Esta Corporación en la sentencia T-104 de 2007, reiterando el contenido de la

SU-1219 de 2001, realizó un estudio pormenorizado con respecto a la
improcedencia de la acción de tutela para controvertir fallos de la misma
naturaleza.

(…) esta Corporación ha sostenido de manera reiterada[32] que no procede la

acción de tutela encaminada a infirmar las decisiones adoptadas en una acción
similar. Desde la promulgación de la Sentencia SU-1219 de 2001[33]‘la Sala Plena
de esta Corporación unificó la jurisprudencia constitucional relativa a la
improcedencia general de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en el
sentido de dejar en claro que la competencia de esta Corte para revisar las
sentencias proferidas por los jueces constitucionales en el ámbito de las acciones
de amparo previstas en el artículo 86 de la Carta Política es exclusiva y
excluyente’. Lo primero por cuanto es el Tribunal de cierre en materia de
interpretación del alcance que se le debe dar a los derechos fundamentales; lo
segundo, porque la única vía que existe para controvertir un fallo de tutela es la

177Sentencias T-008/98; SU-159/00.

178Sentencia T-654/98.
eventual revisión que realiza esta Corporación y de manera extraordinaria la
nulidad por parte de la Sala Plena de un fallo proferido por una Sala de Revisión.

Expuso esta Corte, en la SU-1219 de 2001, que la improcedencia de la acción de

tutela contra decisiones de amparo, además de fundarse en el propio texto
constitucional, propende i) por hacer efectiva la protección de los derechos
fundamentales confiada por la Carta Política a todos los jueces y ii) por
garantizar el acceso efectivo a la justicia, toda vez que cierra la posibilidad de
que el cumplimiento de las órdenes de tutela se dilaten de manera indefinida, en
cuanto garantiza a quien reclama sobre la protección constitucional que el
asunto de la vulneración de sus derechos fundamentales será resuelto de una vez.
[34]

Resulta pertinente transcribir los principales apartes de dicha Sentencia de

Unificación sobre este punto.

‘Es incontestable que, tratándose de fallos de tutela, un juez también puede

equivocarse. Los jueces de tutela no son infalibles en sus decisiones y
actuaciones, como tampoco inmunes a las reclamaciones por violación de
derechos fundamentales.
No obstante, hay diferencias de competencia y de procedimiento entre las
actuaciones de los jueces ordinarios y las actuaciones de los jueces de tutela
que justifican la existencia de mecanismos diferentes para la protección de los
derechos fundamentales ante un error judicial.
En efecto, las actuaciones judiciales de los jueces ordinarios al decidir,
principalmente, sobre asuntos de orden legal eventualmente pueden
representar un desconocimiento absoluto de los derechos constitucionales
fundamentales y constituir en situaciones extremas vías de hecho susceptibles
de impugnación mediante la acción de tutela. Tal conclusión se impone por la
necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales – que no
son el referente usual e inmediato de los jueces ordinarios – y de acompasar la
jurisprudencia y la legislación a la Constitución. La razón de esta exigencia de
unidad y coherencia es obvia: el ordenamiento jurídico es uno sólo y la
legislación debe interpretarse y aplicarse de conformidad con la Constitución.
En el caso de los fallos de tutela, en cambio, el objeto principal y específico es
precisamente la protección de los derechos fundamentales. En el proceso de
tutela se aplica de manera directa la Constitución al análisis de las acciones u
omisiones de autoridades públicas o de ciertos particulares. La principal
característica de la acción de tutela, su rasgo definitorio, es su especificidad: la
acción de tutela es un mecanismo cuya función esencial es asegurar el respeto
y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, en ese
sentido, su razón de ser específica es lograr la aplicación directa de los
derechos constitucionales, no de las leyes, sin que ello signifique que las leyes
sean irrelevantes en el análisis constitucional de cada caso concreto.
Ahora bien, los jueces de tutela también pueden incurrir en arbitrariedades
inexcusables al proferir una sentencia de tutela, que sitúan su conducta en los
extramuros del derecho. Frente a esta posibilidad la persona no debe quedar
 inerme. En este evento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un
mecanismo de control para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales mediante sentencias de tutela, en nombre de la defensa de los
mismos. Es así como la misma Constitución en su artículo 86 inciso 2°,
dispone:
‘El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.’
El mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela
de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de
tutela, por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la
Corte Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la interpretación
constitucional en materia de derechos fundamentales sino erigir a la Corte
Constitucional como máximo tribunal de derechos constitucionales y como
órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos. Además,
excluye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una
nueva acción de tutela – bajo la modalidad de presuntas vías de hecho -
porque la Constitución definió directamente las etapas básicas del
procedimiento de tutela y previó que los errores de los jueces de instancia, o
inclusive sus interpretaciones de los derechos constitucionales, siempre
pudieran ser conocidos y corregidos por un órgano creado por él – la Corte
Constitucional – y por un medio establecido también por él – la revisión’.
Se tiene entonces, que el mecanismo idóneo para controvertir un fallo de tutela
que fue proferido por el juez constitucional de primera instancia, es la
impugnación; en caso de no impugnarse o de estar en desacuerdo con la
sentencia dictada por el juez constitucional de segunda instancia, procede la
eventual revisión ante la Corte Constitucional. De esta manera se garantiza el
control constitucional sobre el alcance dado por los jueces a los derechos
fundamentales.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa lo que se pretende es dejar sin efectos una
Sentencia de tutela de Unificación proferida por la Corte Constitucional,
mediante la promoción de una nueva acción amparo. Ante este específico caso, se
hace imperioso señalar, que la única forma que existe para controvertir una
sentencia de estas cualidades es el recurso extraordinario de nulidad ante la Sala
Plena de esta Corporación”179.

Y si bien, la competencia y los poderes del juez con miras al cumplimiento del fallo
de tutela, así como el incidente de desacato, son dos mecanismos que descartan la
procedencia de la acción de tutela para lograr el cumplimiento de fallos de tutela, al
considerarse que éstas son en principio vías idóneas y eficaces para tal fin 180, es
necesario aclarar que la Corte Constitucional ha estimado que sí procede la acción
de tutela contra la providencia que resuelve en forma definitiva el incidente de
desacato cuando esta constituya una decisión arbitraria que afecte los derechos
fundamentales, bien de la parte actora o de la demandada. La jurisprudencia ha
179 Sentencia T-010 de 2012.
180 Sentencias T-899 de 1999, T-632 de 2006 y T-606 de 2011.
dicho que el derecho al debido proceso “puede resultar lesionado, de un lado, a la
persona que solicitó inicialmente el amparo, si la renuencia de quien fue
demandado continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental que
fue protegido judicialmente, y el juez que conoce del incidente se niega de manera
injustificada a reconocer el desacato que se ha planteado. Del otro lado, tal
garantía básica resulta afectada al demandado, si fue sancionado sin que se
reúnan los presupuestos necesarios para ello” 181.

En aplicación del principio de subsidiariedad la Corte no ha aceptado la

procedencia de la acción de tutela contra otras providencias diferentes a las que
ponen fin al incidente y que se encuentren ejecutoriadas, pues las demás que
adopten en el curso del trámite del incidente de desacato, tienen sus recursos o
medios judiciales pertinentes para debatirlas. Al respecto dicho Tribunal anotó:

“…cuando la decisión es desfavorable a la entidad accionada, es decir, cuando se

sanciona por desacato, opera automáticamente el grado jurisdiccional de la
consulta ante el superior jerárquico. Por el contrario, si la decisión es favorable al
obligado y el juez concluye que no hay lugar a sanción porque la orden se
cumplió, allí termina la actuación. 12. Una vez queda en firme la decisión del
incidente de desacato resulta procedente la acción de tutela. Sin embargo, la
acción será improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite,
incluyendo en este, la etapa de consulta. 13. Para que la acción de tutela prospere
es necesario que se compruebe que con la decisión de desacato el juez vulneró los
derechos fundamentales de alguna de las partes. En particular, la Corte ha
considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el
cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las
partes o cuando impone una sanción arbitraria”182.

Por otra parte, además de la aludida exigencia, la jurisprudencia ha establecido que

deben cumplirse los requisitos de procedibilidad tanto de carácter general como
especial que antes se indicaron para los casos de acción de tutela contra
providencias judiciales, solo que en este caso también ha incluido el cumplimiento
de otros requisitos adicionales: “los argumentos del accionante en el trámite del
incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; no deben
existir alegaciones nuevas que debieron argumentarse en el incidente de desacato
y, no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron solicitadas
originalmente y que el juez no tenía que practicar de oficio” 183.

En todo caso, la Corte ha dejado en claro que no se puede reabrir el debate

constitucional ya clausurado en la sentencia de tutela cuyo supuesto
incumplimiento ha generado el trámite del incidente de desacato, “pues su análisis
se encuentra limitado por las decisiones proferidas durante el trámite de
181 Sentencia T-889 de 2011.
182 Sentencia T-1113 de 2005, reiterada en la Sentencia T- 123 de 2010. Ver también fallo T-179 de
2009.
183 Sentencia T-889 de 2011.
desacato en cuestión, esto, con relación a la presunta vulneración de los derechos
fundamentales del accionante”184.

(f) Inmediatez

La inmediatez es uno de los principios rectores de la acción de tutela 185. Y de este

principio la Corte Constitucional ha derivado el concepto de “término
razonable”, en tanto que quien invoca la tutela no puede dejar pasar demasiado
tiempo para hacer uso de un mecanismo de protección inmediata.

Así, se ha entendido que el principio de inmediatez no solo concierne a la pronta

reacción del aparato de justicia y de la inmediata ejecución de la protección
dispuesta, sino que también toca con la oportuna actividad del afectado para
solicitar el amparo constitucional186.

Las razones que la Corte esgrimió para la aplicación del criterio del denominado
“término razonable” son las a continuación se transcriben:

“Presupuesto de la inmediatez: requisito de procedibilidad de la tutela.

Reiteración de jurisprudencia

1. La jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la

inmediatez constituye uno de los requisitos de procedibilidad de la tutela 187.
Significa lo anterior que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo
razonable, oportuno y justo, de tal suerte que este mecanismo de defensa
judicial no se convierta ni en herramienta para premiar la desidia,
negligencia o indiferencia de los actores, ni en factor de inseguridad
jurídica.

Este presupuesto está contemplado en el artículo 86 de la Constitución como

una de las características de la tutela, dado que el objeto de la acción es
precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Por lo tanto, es inherente a la tutela que su ejercicio tenga como propósito la

protección actual, inmediata y efectiva, a lo cual se oponen las
intervenciones por fuera del marco de ocurrencia de la amenaza o violación
de los derechos.

184Sentencia T-944 de 2005, reiterada en Sentencia T-583 de 2009.

185Sentencia T-01 de 1992.
186 En Sentencia T-1029 de 2008 la Corte Constitucional hace un recuento jurisprudencial sobre la
aplicación del término de razonabilidad. Ver también Sentencia T-1170 de 2008.
187Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-575/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
 Desde sus primeras sentencias la Corte ha considerado la inmediatez como
característica propia de la tutela. Así por ejemplo, en la sentencia C-542
(sic) de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, expresó:

‘(...) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de

esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la
subsidiariedad y la inmediatez: ...la segunda, puesto que la acción de
tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace
preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del
derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción
de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los
procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en
cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces,
ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito
específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86
de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales’.

Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo

Mesa, dijo al respecto que la inexistencia de un término de caducidad no
puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un
plazo razonable. Y agregó que ‘la razonabilidad de este plazo está
determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en
cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está
encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de
establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación
de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable,
impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma
afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.
En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela
se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es
consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los
ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal
naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la
interposición oportuna y justa de la acción’.

En la sentencia de unificación que se menciona, se concluyó que ‘Si la

inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando
éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de
tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para
interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a
que no se conceda”188.

188 Cfr. Corte Constitucional T-699 de 2003 y T-309 de 2005.

Y agregó la Corte:

“En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha

dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido
en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de
ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de
sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos
en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”189.

Como lo explica la jurisprudencia constitucional 190, con la limitación temporal para

instaurar la acción se busca: (i) garantiza una protección urgente de los derechos
fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados; (ii) evita una lesión
desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros, quienes podrían verse
afectados ante la reapertura de procesos en los que se les reconoció un derecho o
una situación,; (iii) resguarda la seguridad jurídica; y (iv) desestima las solicitudes
negligentes y así también se evita convertir la acción de tutela en un mecanismo
alternativo o adicional para corregir la inercia, la negligencia o la incuria en la
asunción de la propia defensa de los derechos191.

En sentencia T-684 de 2003 la Corte Constitucional fijó los siguientes criterios

para verificar la procedibilidad de la acción de tutela en cuanto toca con el principio
de inmediatez:

“La Corte Constitucional en otras oportunidades ha fijado la regla según la

cual la tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable. La
razonabilidad del término no se ha establecido a priori, sino que serán las
circunstancias del caso concreto las que la determinen. Sin embargo, se ha
indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para analizar la
razonabilidad del término: 1) si existe un motivo válido para la inactividad
de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo
esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un
nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los
derechos de los interesados”.192

Y en Sentencia T-322 de 2008 la Corte Constitucional señaló que para efectos de

darle aplicación al principio de inmediatez, se deben examinar los siguientes
aspectos: “(i) si obra en el expediente prueba alguna que justifique la inactividad
del peticionario en cuestionar en sede de amparo la constitucionalidad de la
providencia; (ii) si se está en presencia de un sujeto de especial protección o de

189Ibidem
190 Sentencia T-513 de 2011.
191 Sentencias T-1089 de 2005 y T-611 de 2011.
192 Criterio aplicado también en la Sentencia T-265 de 2009.
una persona que se encontrase en una situación de especial indefensión; y (iii) la
existencia de un plazo razonable”.

Por su parte, en Sentencia SU-339 de 2011, la Corte al referirse al requisito de

inmediatez, señaló cuál era su alcance y en qué circunstancias se debía atenuar la
aplicación estricta de esta condición:

“…si bien el Decreto 2591 de 1991 señala que el mecanismo constitucional puede
ser interpuesto en cualquier tiempo, teniendo en cuenta que esta acción pretende
dar protección inmediata ante la vulneración o amenaza de los derechos, la
jurisprudencia ha precisado que debe ser interpuesta en un tiempo razonable,
contado desde que acaecieron los hechos causantes de la trasgresión o desde que
la persona sienta amenazados sus derechos.

Sobre este extremo se ha defendido que ‘la inexistencia de un término de

caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro
de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la
finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De
acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela
se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado’.[14]

Esta exigencia se justifica porque la garantía iusfundamentalha sido creada con

el propósito de dar protección urgente a los derechos vulnerados o amenazados,
por lo que la ‘inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a
los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad
con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo:
la interposición oportuna y justa de la acción.’[15]

Desde esta perspectiva, puede concluirse que si bien la procedibilidad de la acción

de tutela exige su interposición dentro de un término razonable y oportuno,
requisito que supone una actitud positiva del interesado, de manera que
promueva el mecanismo de amparo constitucional de forma consecutiva o
próxima al suceso que se controvierte, tal exigencia puede ceder en aras de hacer
efectiva la protección de los derechos fundamentales, cuando el juez
constitucional, previo el análisis del caso concreto, encuentre la configuración de
una justa causa que justifique la inactividad del demandante. Así, se han
reconocido ciertos eventos en que resulta admisible la dilación en la interposición
de la acción de tutela, por ejemplo: (i) cuando se demuestre que la vulneración es
permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez
es muy antiguo respecto de la presentación del recurso de amparo, la situación
desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es
actual y (ii) cuando la especial situación del sujeto afectado convierte en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por
ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros[16].
Adicionalmente, la jurisprudencia ha señalado que otra causal de justificación
válida que explica la tardanza en la interposición de la acción, es la ocurrencia de
un hecho nuevo, y éste, ha sido entendido, como una circunstancia fáctica que es
jurídicamente relevante, ocurrida entre el momento en que ocurrieron los hechos
causantes del daño o de la amenaza de los derechos fundamentales y la
interposición de la acción de tutela.

Se ha establecido por esta Corporación que una circunstancia fáctica relevante

para el mundo jurídico, es la expedición en sede de revisión, de una sentencia, que
contenga un precedente que antes no existía.

Al respecto la Sentencia T-014 de 2008[17] estableció frente a la inmediatez en un

caso de indexación de mesada pensional que ‘el actor interpuso la acción de tutela
para reclamar sus derechos en un término razonable, es decir, una vez tuvo
conocimiento de la Sentencia C-862 de 2006 (que concretó lo que con
anterioridad habían expuesto otras sentencias de tutela, tal y como lo expuso el
actor en su demanda), situación que se puede considerar en el presente caso como
un hecho nuevo que abrió la posibilidad para que con fundamento en ella, el
accionante interpusiera la presente acción de tutela’”.

La Corte193 ha señalado algunos parámetros para examinar la razonabilidad del

lapso transcurrido entre el momento de la presunta afectación del derecho
fundamental invocado y la solicitud de amparo constitucional:

“(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si

la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de
terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el
ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales
del interesado;194 (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después
de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de
cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” 195

Ahora bien, no se ha señalado por la jurisprudencia un término específico para

acudir a la protección constitucional, pues la Corte ha considerado que debe
hacerse un análisis de cada caso concreto, según sus particularidades, y atendiendo
los citados criterios, por ello ha dicho: “Así, en algunos casos, seis (6) meses
podrán resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; así como
también, en otros, un término de 2 años se podría considerar razonable para
ejercer la acción de tutela, ya que todo dependería de las particularidades del
caso196”. Por ejemplo, en Sentencia T-743 de 2008 se consideró razonable la
193Sentencia T-792 de 2010.
194 Sentencia SU-961 de 1999.
195 Sentencia T-743 de 2008
196 Como ejemplo podría citarse el caso de las víctimas del desplazamiento forzoso. Al respecto,
véanse Sentencias T-136 de 2007, T-647 de 2008 y T-867 de 2009, entre otras.
instauración de una acción de tutela que se produjo en el curso aproximado de un
año. En conclusión, el juez valorará en cada caso cuál resulta ser ese término
razonable, y por ello está llamado a expresar claramente esa fundamentación en el
respectivo fallo, bien para conceder, ya para negar el invocado amparo.

Por otra parte, debe anotarse que si bien se declaró la inexequibilidad de la norma
del Decreto 2591 de 1991 (artículos 11 y 12) 197 sobre la caducidad de la acción de
tutela para atacar providencias judiciales, dado que la Corte Constitucional
consideró en esa oportunidad que el artículo 86 de la Carta Política era muy claro al
establecer que la acción de tutela se puede ejercer “en todo momento”, en esta
última década muchas de las propuestas de reforma a la acción de tutela van
encaminadas a fijar un término para su ejercicio, sobre todo cuando se trata de
atacar decisiones judiciales, y ello por motivos básicamente de seguridad
jurídica198.

4.1.1.3.1.2.1. Requisitos especiales de procedibilidad de la acción de

tutela contra providencias judiciales

(a) Cuando se pueda calificar la actuación del juez como una “vía de hecho”.
(b) Cuando se ha vulnerado la Constitución por desconocimiento del precedente
iusfundamental, o por la afectación directa de la Constitución153.

a) La vía de hecho judicial

Según la actual jurisprudencia, se puede incurrir en una vía de hecho judicial por
los siguientes defectos: i) procesal, ii) orgánico o competencial, iii) fáctico, iv) por
consecuencia o defecto por error inducido, y v) material o sustancial.

i. Vía de hecho por defecto procesal

La jurisprudencia199 ha dicho que el defecto procedimental se presenta cuando hay

un absoluto desconocimiento de las formas propias de cada juicio, ya sea porque:
“(i) sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del
asunto200), o (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente

197Sentencia C-543 de 1992.

198Cabe anotar que en el interior de la Corte Constitucional se han presentado posiciones
divergentes sobre la aplicación de un término razonable. Así por ejemplo, en Sentencia T-959 de
2008 se expresó: “En realidad la Corte Constitucional ha utilizado los términos de inmediación e inmediatez
en la acción de tutela por cuestiones eminentemente prácticas o pragmáticas, pero en momento alguno se han
esbozado criterios o razonamientos apegados a la ley o a la Constitución que sustenten un término para
interponer la acción de tutela. A través de una sentencia de constitucionalidad se estableció como
inconstitucional la existencia de un término que limite la posibilidad de interponer la acción de tutela. Por
ende, considera esta Sala, no existe ni por vía constitucional, ni por vía legal y menos aún por vía
jurisprudencial, un término que limite la posibilidad de interponer la acción de tutela”.
199Sentencia T- 637 de 2010.
200“Ver sentencia T-996 de 2003.”
establecido201 afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las
partes del proceso”202.

Ahora bien, de manera excepcional, se ha considerado que ese defecto también

puede producirsepor “un exceso ritual manifiesto”, esto es, un excesivo apego a las
formas que genera un indebido obstáculo a la efectividad de los derechos 203”. Y al
respecto ha explicado en esta última sentencia citada que “a partir del derecho
fundamental al acceso a la administración de justicia, y de la obligación de dar
prevalencia al derecho sustancial (artículo 228 de la Constitución), la Corte ha
encontrado que puede producirse un defecto procedimental en una sentencia
cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas, se aparta de
sus obligaciones de impartir justicia, buscar que las sentencias se basen en una
verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real, garantizar la
efectividad de los derechos constitucionales y evitar pronunciamientos
inhibitorios que trunquen la eficacia de las actuaciones de la Administración de
Justicia204 y de los derechos materiales, pues los procedimientos judiciales son
medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos.
(…)

Según la Corte, este defecto por exceso ritual contraviene el principio de

prevalencia del derecho sustancial, o afecta del derecho al acceso a la
administración de justicia por: (i) dejar de inaplicar disposiciones procesales que
se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii)
exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva, aunque en
determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir
para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii),
incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas [22]”.

Ahora bien, en la misma sentencia que se cita, la Corte ha considerado que la

procedencia de la acción de tutela en relación con un defecto procedimental
absoluto, así como en el caso de la configuración de un defecto procedimental por
exceso ritual manifiesto, debe sujetarse a la concurrencia de las siguientes
201“Cfr. Sentencias T-996 de 2003 y SU-159 de 2002. “(se pretermiten etapas) señaladas en la ley para
asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por
ejemplo, (i) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la
asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y
presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición; (ii) se les comunique de
la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii) se les notifiquen todas las
providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas”. (Tomado de la SU-
159 de 2002).”
202Sentencia T-386 de 2010. Ver también Sentencia T-637 del mismo año.
203 Sentencia T-599 de 2009. Sentencia T-637 de 2010.
204La Corte ha señalado que el derecho al acceso de la administración de justicia, supone la
garantía de obtener respuestas definitivas a las controversias planteadas, así que los jueces se
encuentran obligados a adoptar todas las medidas pertinentes para evitar los pronunciamientos
inhibitorios, bien sea de forma manifiesta, o de forma implícita, cuando una decisión es solo en
apariencia de mérito.Cfr. Sentencias T-134 de 2004 y T-1017 de 1999.
condiciones:“(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por
ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;
(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de
ser vulneratorio de los derechos fundamentales [23]; (iii) que la irregularidad haya
sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido
imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico [24]; y (iv) que
como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos
fundamentales[25.]”.

ii. Vía de hecho por defecto orgánico o falta de competencia

Este defecto se configura por falta absoluta de competencia de la autoridad que

profirió la decisión y que implicó la afectación de derechos fundamentales 205. Ahora
bien, la Corte ha precisado que esa falta de competencia debe ser evidente, pues
“no basta con que la competencia del funcionario judicial sea un asunto sometido
a debate, sino que debe estarse en un escenario en el que, a la luz de las normas
jurídicas aplicables, resulte manifiestamente irrazonable considerar que el juez
estaba investido de la potestad de administrar justicia en el evento objeto de
análisis”206.

También se ha considerado que se incurre en este defecto cuando la norma o el acto

que atribuyó competencia al funcionario era abiertamente inconstitucional: “solo
en aquellos casos en los cuales el acto que adscribe la competencia resulte
manifiestamente contrario a derecho –bien por la notoria y evidente falta de
idoneidad del funcionario que lo expidió, ora porque su contenido sea
abiertamente antijurídico-, el juez constitucional puede trasladar el vicio del acto
habilitante al acto que se produce en ejercicio de la atribución ilegalmente
otorgada. Sólo en las condiciones descritas puede el juez constitucional afirmar
que la facultad para proferir la decisión judicial cuestionada no entra dentro de
la órbita de competencia del funcionario que la profirió y, por lo tanto, constituye
una vía de hecho por defecto orgánico”207.

En relación con este defecto cuando se trata de laudos, cuyo pilar es el principio de
la autonomía de la voluntad de las partes que se someten a la justicia arbitral, la
Corte Constitucional en Sentencia SU-174 de 1997 consignó la siguiente aclaración:

“En el campo del arbitramento, la vía de hecho por defecto orgánico tiene
requisitos particularmente exigentes para su configuración,puesto que en virtud
de la regla kompetenz-kompetenz –ver aparte 3.2.1. (a) subsiguiente-, los
tribunales arbitrales tienen un margen autónomo de interpretación para
determinar el alcance de su propia competencia. En consecuencia, para que se
presente este tipo de vía de hecho es necesario que los árbitros hayan obrado
manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las
205Sentencias T-668 de 1997; T-008 de 1998.
206 Sentencia T-310 de 2009.
207 Sentencia T-324 de 1996.
limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la
Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles.” (

iii. Vía de hecho por defecto fáctico absoluto

Este defecto consiste en la decisión judicial que no tiene el necesario soporte

probatorio208 o cuando se incurre en un error valorativo del acervo probatorio 209. Y
a ese respecto, la Corte ha considerado importante aclarar, que “no se configura un
defecto fáctico cuando la providencia judicial atienda a un criterio jurídico y a una
razonable interpretación de las normas aplicables al caso, “ya que tal situación
afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e
independencia judicial que, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley
y para fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance.”[33]En suma, “La
evaluación del acervo probatorio por el juez implica, necesariamente, ‘la
adopción de criterios objetivos[34], no simplemente supuestos por el juez,
racionales[35], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de
las pruebas allegadas, y rigurosos[36], esto es, que materialicen la función de
administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales
sobre la base de pruebas debidamente recaudadas’[37].”210

En Sentencia T-637 de 2010 se hizo el siguiente análisis de este defecto, que

contiene su definición y manifestaciones211:

“Se recuerda que el defecto fáctico vulnera el derecho fundamental a la garantía

del debido proceso y se manifiesta cuando el juez no cuenta con el suficiente
sustento probatorio para justificar la aplicación del supuesto legal en el que
pretende fundamentar su decisión. Así, a nivel jurisprudencial se ha aceptado la
procedencia de la tutela por defecto fáctico absoluto, cuando: (i) se pone de
manifiesto que el funcionario judicial se abstuvo de decretar una prueba que, de
modo pertinente y enteramente conducente, tuviera la capacidad de imprimirle
un rumbo distinto al proceso o cuando (ii) en el ejercicio de valoración de la
prueba, el funcionario judicial cometió un error indiscutible y este error se
proyecta de manera categórica en la decisión judicial definitiva [35] lo que ocurrió
en el caso en estudio.

En esa misma línea de argumentación, la Corte Constitucional ha establecido que

allí en donde se presentan de manera manifiesta defectos fácticos, - por ejemplo,
cuando el acervo probatorio se ha valorado de manera que contradice los hechos
que constan en el expediente – y ese defecto se proyecta de modo concluyente en
la decisión impugnada, procede la acción de tutela por haber incurrido la
decisión judicial en defecto fáctico[36].
208 Sentencia T-231 de 1994.
209 Sentencias T-932 de 2003, T-902 de 2005, T-162 de 2007, T-1265 de 2008, T-599 de 2009, T-671 de
2010.
210 Sentencia T-014 de 2011.
211 Ver también Sentencia SU-400 de 2012.
6.14 En la sentencia referida la Corte constató que la jurisprudencia
constitucional ha identificado dos formas por medio de las cuales puede
manifestarse el defecto fáctico: de manera negativa, es decir, cuando el juez se
niega a decretar una prueba o se abstiene de valorar las pruebas allegadas al
expediente o lo hace de modo arbitrario [37], no razonable y caprichoso;”; de forma
positiva, cuando el juez aprecia pruebas que obran en el expediente, las cuales,
no ha debido admitir ni valorar por cuanto fueron recaudadas de manera
indebida o porque no tiene la vocación de servir de prueba, lo que implica
desconocer el texto constitucional -artículo 29 superior- [38].

En otras palabras, se presenta defecto fáctico por omisión cuando el juzgador

se abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia “impedir la
debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para
la solución del asunto jurídico debatido” [39]. Existe defecto fáctico por no
valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar
pruebas que obran en el expediente bien sea porque “no los advierte o
simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión
respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su
análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría
sustancialmente[40].” Hay lugar al defecto fáctico por valoración defectuosa
del material probatorio cuando o bien “el funcionario judicial, en contra de la
evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente
probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de
existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta
la decisión respectiva[41]” dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar
una prueba obtenida de manera ilícita. En todos los eventos mencionados
sobreviene una falta de congruencia entre lo probado y lo resuelto pues o bien se
abstiene el juzgador de confirmar la existencia de un hecho que está probado o da
por probado un hecho sin estarlo o valora una prueba obtenida de manera ilícita
y con fundamento en lo anterior adopta su decisión.

(…) la decisión es justa, solo si se basa en un soporte fáctico que pueda

considerarse verdadero. En este sentido, la verdad es un fin del proceso, y la
solución de conflictos solo se considera adecuada si se lleva a cabo mediante
decisiones justas, basadas en un fundamento fáctico confiable y veraz.

Lo expuesto permite aseverar que la correcta aplicación del derecho, bien sea
mediante la atribución de consecuencias jurídicas a determinadas situaciones de
hecho, bien sea mediante la ponderación de principios en un caso concreto, solo se
logra si se parte de una base fáctica adecuada. Por lo tanto, la verdad es un
presupuesto de la vigencia del derecho material o, dicho de otra forma, de la
justicia de las decisiones. Como lo ha reiterado la Corte, el derecho procesal, en el
marco de un estado constitucional de derecho, debe buscar la solución de
conflictos, pero desde una base justa y no sólo eficiente, basada en el
establecimiento de la verdad”.
En todo caso, es necesario que el juez de tutela sea muy cauteloso a la hora de
valorar el análisis probatorio que hizo el juez ordinario, pues está en juego el
respeto por el principio de autonomía judicial. Así, la Corte ha dicho que no
procede tutela simplemente por una discrepancia interpretativa que no pueda ser
catalogada como un defecto fáctico, pues no se trata de que el juez de tutela pueda
imponer el criterio de su preferencia sobre el que aplicó el juez de la causa. “Frente
a interpretaciones diversas y razonables, el juez del conocimiento debe
determinar, de acuerdo a la sana crítica, cuál es la que mejor se ajusta al caso
analizado. ‘El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se
presumen de buena fe[40]. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la
corrección de la decisión judicial, así como de la valoración de las pruebas
realizadas por el juez natural[41]. Por esta razón la Sala insiste en que la tutela
en estos casos, sólo opera cuando la valoración probatoria sea ostensiblemente
incorrecta, lo que equivale a señalar que debe encubrir una notoria
arbitrariedad[42]. En otros términos, “el error en el juicio valorativo de la prueba
debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe
tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del
juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de
competencia...’[43].212

Por otra parte, es necesario que el defecto fáctico tenga cierta entidad que genere
una consecuencia directa sobre el resultado del respectivo juicio 213. No obstante lo
anterior, según lo dicho en la Sentencia C-591 de 2005 214, este requisito no es
aplicable cuando se trata de pruebas obtenidas mediante crímenes de lesa
humanidad (tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial), perpetrados
por agentes estatales. En estos casos debe invalidarse no solo la prueba así
obtenida –independientemente de su importancia o incidencia-, sino todo el
proceso. Consideró esa corporación:

“...cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita,

debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la
nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que
dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o
ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de
una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola
hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras,
independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de
que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es
decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a
agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que
212 Sentencia SU-400 de 2012.
213 Sentencias T-538 de 1994, T-008 de 1998, T-159 de 2002, T-014 de 2011.
214 En este fallo se analizó la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 906 de 2004, “Por la
cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, y se analizó concretamente la llamada “cláusula de
exclusión”.
genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado
en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías
del individuo. (…)
En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la
aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso[96], sino que la
prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una
decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser
exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una
prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad
humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de
lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución
extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo
es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del
sindicado, ‘motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la
sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos
que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza’”.

iv. Defecto por error inducido (antes denominada vía de hecho por
consecuencia)

En los últimos años la Corte Constitucional ha preferido no utilizar la

denominación de “vía de hecho por consecuencia” y ha decidido utilizar la de
“defecto por error inducido”; ello por cuanto ha considerado que esta expresión
comporta una contradicción interna en los términos. Así, ha dicho que “la
denominación inicial del defecto, vía de hecho por consecuencia, se trata de un
oxímoron (contradicción en sus términos), ya que la vía de hecho supone, en su
acepción tradicional, una actuación arbitraria y en los casos que se presenta este
defecto no se da dicha arbitrariedad o capricho del funcionario.

Por ello, en la medida en que el lenguaje de la Corte Constitucional fue

modificándose y la jurisprudencia pasó del concepto de vía de hecho como
supuesto de procedencia de la acción de tutela al de defectos o causales de
procedibilidad de la acción, se incorporó la expresión error inducido que expresa
con mayor claridad que en este defecto la actuación del funcionario accionado no
es lo que ocasiona la vulneración de derechos fundamentales. Por el contrario, la
autoridad judicial es inducida al error por conductas, hechos o fallas atribuibles a
otros órganos del Estado215”.216

Se ha entendido que este defecto se configura cuando el funcionario(a) judicial ha

adoptado su decisión con base en una información errada no imputable
directamente a su conducta, y esa circunstancia condujo a la toma de una decisión
215 Ver sentencia T-590 de 2009.
216 Sentencia T-753 de 2011.
que afectó derechos fundamentales. Al respecto, esta Corporación en la sentencia
SU-014 de 2001 señaló:

“Es posible distinguir la sentencia violatoria de derechos fundamentales

por defectos propios del aparato judicial –presupuesto de la vía de hecho-,
de aquellas providencias judiciales que aunque no desconocen de manera
directa la Constitución, comportan un perjuicio iusfundamental como
consecuencia del incumplimiento por parte de distintos órganos estatales
de la orden constitucional de colaborar armónicamente con la
administración de justicia con el objeto de garantizar la plena eficacia de
los derechos constitucionales. Se trata de una suerte de vía de hechos por
consecuencia, en la que el juez, a pesar de haber desplegado los medios a su
alcance para ubicar al procesado, actuó confiado en la recta actuación
estatal, cuando en realidad ésta se ha realizado con vulneración de
derechos constitucionales, al inducirlo al error. En tales casos -vía de hecho
por consecuencia- se presenta una violación al debido proceso, no
atribuible al funcionario judicial, en la medida en que no lo puede apreciar,
como consecuencia de la actuación inconstitucional de otros órganos
estatales.”

v. Vía de hecho por defecto material o sustancial

En Sentencia T-792 de 2010 la Corte haciendo un recuento jurisprudencial ha

dicho que se este defecto se presenta en los siguientes supuestos:

"(i) Cuando la decisión impugnada se funda en una disposición

indiscutiblemente no aplicable al caso[25];

(ii) Cuando el funcionario realiza una “aplicación indebida” de la preceptiva

concerniente[26];

(iii) Cuando la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el

asunto concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido
su alcance[27];

(iv) Cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras

disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una
interpretación sistemática[28];

(v) Cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende

inaplicada[29];

(vi) Porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es

constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó; porque la
norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los
expresamente señalados por el legislador[30]”.
4.1.2. Acción de tutela contra actos u omisiones de los particulares

La Carta Política de 1991 previó la acción de tutela contra particulares, lo que

corresponde al concepto de lo que doctrinalmente se conoce como la “eficacia
horizontal” de la Constitución, y que se justifica en tanto la persona no solo debe
ser libre en el Estado sino que, como lo señala Bobbio 217, se trata de que aquélla
también lo sea en la sociedad, sobre todo en estos tiempos en los que ciertos
actores sociales asumen muchas tareas que antes las cumplía el Estado, o que en
ocasiones pueden llegar a ser más poderosos y opresivos que el mismo Estado 218.

Así, en lo que atañe a la justificación de la previsión constitucional de poder ejercer

la acción de tutela contra particulares, la jurisprudencia ha explicado lo siguiente:

“Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de
igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y
directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le
resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el
principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la
equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos
de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social
que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los
demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica
que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares
que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus
funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la
comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el
control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera
arbitraria”219.

Y en Fallo C-134 de 1994, esa Corporación también señaló que “…en principio, se
ha considerado, erróneamente, que es el Estado, a través de las autoridades
públicas, quien viola, por acción u omisión, los derechos fundamentales de las
personas, cuando la realidad demuestra que éstos también son vulnerados, en
forma quizás más reiterativa y a menudo más grave, por los mismos
particulares. Fue esta la eventualidad que quiso prever el Constituyente
colombiano, al plasmar en el inciso final del artículo 86, la procedencia de la
acción de tutela contra particulares”.

El artículo 86, inciso cuarto, de la Carta Política, prevé expresamente la posibilidad

de instaurar acción de tutela contra particulares: (i) encargados de un servicio
público, (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o (iii)

217
218 Sentencias T-222 de 2004, T-122 de 2005, T-314 de 2011
219 Sentencia T-251 de 1993.
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión. Y defirió al legislador el desarrollo de estas tres hipótesis.

En cumplimiento del mandato constitucional, el capítulo III (artículos 42 al 45) del

Decreto 2591 de 1991 regula lo relativo a la acción de tutela contra particulares.

Específicamente el artículo 42 del citado decreto señala en qué casos es procedente

la acción de tutela contra particulares. Para mayor ilustración, a continuación se
trascribe esta norma –anotando que se encierran entre paréntesis las expresiones
que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional-.

“ARTICULO 42. PROCEDENCIA. La acción de tutela procederá contra acciones u

omisiones de particulares en los siguientes casos:

1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la

prestación del servicio público de educación (para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución).

2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la

prestación del servicio público de salud (para proteger los derechos a la vida, a la
intimidad, a la igualdad y a la autonomía).

3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la

prestación de servicios públicos (domiciliarios).

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra

quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que
motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de
subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar
el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la

solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el
artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este

caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la
publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones
que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en

cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar (la vida o la integridad) quien se encuentre
en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual
se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.

Es pertinente tener en cuenta, como se indica en el capítulo sobre los referentes

normativos de la acción de tutela, que la Corte Constitucional declaró inexequibles
algunas expresiones del artículo 42220, que limitaban la procedencia de la tutela
contra particulares: la del numeral 1 de dicha norma que restringía la tutela solo a
“los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38
de la Constitución”, así como la expresión "para proteger los derechos a la vida, a
la intimidad, a la igualdad y a la autonomía", contenida en el numeral 2 de ese
mismo artículo, y la expresión del numeral 9 ibidem"la vida o la integridad de". La
Corte aclaró en la parte resolutiva del respectivo fallo que “debe entenderse que la
acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental”. Y también esa corporación declaró inexequible la
palabra“domiciliarios” del numeral 3 del artículo 42221, sobre la base de aplicar el
mismo criterio ya expuesto por la Corte, esto es, la necesaria procedencia del
amparo constitucional contra particulares que presten cualquier servicio público.

Así pues, debe entenderse que, en los términos del artículo 42 del Decreto 2591, y
sobre la base de estas declaraciones de inexequibilidad antes referenciadas,
procede el amparo constitucional contra particulares cuando: (i) presten servicios
públicos (numerales 1, 2 y 3), (ii) exista subordinación o indefensión frente al
particular demandado (numerales 4 y 9), (iii) el particular viole el derecho al
hábeas data (numerales 6 y 7), (iv) el particular desconozca el artículo 17 de la
Constitución, esto es la proscripción de esclavitud, servidumbre y trata de seres
humanos (numeral 5) y, (v) el particular ejerza función pública (numeral 8).

A continuación se explicarán los casos de procedencia de la acción de tutela contra

particulares.

4.1.2.1. Tutela contra particulares encargados de la prestación de

servicios públicos

Para la Corte Constitucional, a diferencia de lo que ocurre normalmente en las

relaciones de derecho privado en las que las personas se encuentran en un
plano de igualdad, cuando un particular asume la prestación de un servicio
público, en los términos autorizados por el artículo 365 superior, o porque la
actividad que cumple puede eventualmente revestir ese carácter, “entonces esa
persona adquiere una posición de supremacía material -con relievancia
jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que
rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus
220Sala Plena. Sentencia C-134 de 1994.
221Sentencia C-378 de 2010
acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental
que requiere de la inmediata protección judicial” 222.

Vale aclarar, como lo indicamos arriba, a raíz de los pronunciamientos de la

Corte en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, la limitación de
ejercer la acción de tutela contra particulares que prestaran determinados
servicios públicos desapareció del ordenamiento jurídico por la declaratoria de
inexequibilidad de las disposiciones legales que así lo preveían. A raíz de esos
pronunciamientos, se puede ejercer acción de tutela contra los particulares que
presten cualquier servicio público, y asimismo, con motivo de los referidos
fallos de constitucionalidad, desapareció la restricción legal de amparar solo
determinados derechos, para ampliarlo a cualquier derecho constitucional
fundamental 223.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que según la jurisprudencia, de la sola
condición de “prestador de servicios públicos” no se deriva necesariamente la
consecuencia de la procedencia de la acción "contra acciones u omisiones de
particulares”, toda vez que “debe existir una estrecha relación entre la actividad
objeto de la prestación del servicio público, la acción u omisión del particular
prestatario del servicio, y la amenaza o vulneración al o a los derechos
fundamentales. O en otros términos, la amenaza o vulneración del derecho
fundamental debe estar relacionada con una conducta u omisión del particular
desarrollada dentro del objeto propio que constituye la prestación del servicio
público. De esta forma la procedibilidad de la acción de tutela cobra verdadero
sentido, en atención a la importancia del servicio público de que se trate y su
relación con los derechos fundamentales, independientemente de que el servicio
sea prestado por entidades estatales o por particulares” 224.

Sobre la atribución de suspender los servicios públicos por no pago de la prestación

del servicio, la Corte225 considera que aun cuando en principio el ordenamiento
legitima la adopción de dicha medida, también ha señalado esa corporación que
“existen unos límites específicos dentro de los que deben ajustarse el
comportamiento de las asociaciones, corporaciones, instituciones o empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios al momento de suspender el
suministro de algún servicio. En efecto, dichas entidades prestadoras deben (i)
seguir ciertos parámetros procedimentales que garanticen el debido proceso de
los usuarios; (ii) abstenerse de suspender el servicio cuando se trata de
establecimientos de especial protección constitucional, como los son los centros
penitenciarios[85], las instituciones educativas[86] o los hospitales[87] o; (iii) cuando
las personas perjudicadas son sujetos de especial protección constitucional [88]”226.

222 Sentencia C-134 de 1994.

223 Sentencias C-134 de 1994 y C-378 de 2010.
224Sentencia T-881 de 2002.
225Sentencia C-150 de 2003.
226 Sentencia T-740 de 2011.
Por otra parte, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional ha
considerado que el agua en nuestro ordenamiento jurídico tiene una doble
connotación “pues se erige como un derecho fundamental y como un servicio
público”227.

4.1.2.2. Tutela contra particulares cuando existe una relación de

subordinación o indefensión

Es procedente la tutela contra particulares cuando quien ejerza la acción esté en

condiciones de subordinación o indefensión respecto del particular demandado,
siempre que se vean afectados los derechos fundamentales –sin importar de cuál
de ellos se trate, pues como antes se indicó, esa restricción desapareció a raíz de la
Sentencia C-134 de 1994-.

La Corte ha definido y diferenciado los conceptos de subordinación e indefensión.

Así, en Sentencia T-012 de 2012 señaló que la subordinación hace referencia a una
relación jurídica de dependencia que tiene su origen en la obligatoriedad de un
orden jurídico o social determinado, como por ejemplo que se da entre los
trabajadores frente a sus empleadores, o los estudiantes y los profesores, o ante los
directivos del establecimiento al que pertenecen, la indefensión, aunque también
alude a una relación que también implica dependencia de una persona respecto de
otra, ello se deriva de situaciones de carácter fáctico, “en cuya virtud, la persona
afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como la posibilidad de
respuesta oportuna, inmediata y efectiva ante la vulneración o amenaza de la que
se trate[9]. “3.5. Es decir, el estado de indefensión se manifiesta cuando la
persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular, se
encuentra inerme o desamparada, esto es, sin medios físicos o jurídicos de
defensa, o cuenta con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la
vulneración o amenaza de su derecho fundamental[10]. De allí que en cada caso
concreto, debe el juez de tutela apreciar los hechos y circunstancias, con el fin de
determinar si se está frente a una situación de indefensión, para que proceda la
acción de tutela contra particulares[11]”.

Se ha entendido que hay condiciones de indefensión en los siguientes casos: “(i)

cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales eficaces e
idóneos que le permitan conjurar la vulneración de un derecho fundamental por
parte de un particular; (ii) quienes se encuentran en situación de marginación
social y económica; (iii) personas de la tercera edad; (iv) discapacitados; (v)
menores de edad[12]; (vi) la imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o
vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro
particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es
titular; (vii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que
facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos
fundamentales de una de las partes como en la relación entre padres e hijos, entre
cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc y, (viii) el uso de medios o
227 Sentencia T-740 de 2011, en la que se hace un completo estudio jurisprudencial y normativo del
tema.
recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización,
el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro[13]”. 3.7. Ha
indicado también esta Corporación que la procedencia de la acción de tutela en
estos casos, encuentra fundamento jurídico en el restablecimiento del derecho a la
igualdad, toda vez que quienes se encuentran en alguna de las circunstancias
mencionadas, no cuentan con las mismas posibilidades de defensa que otro
particular. Esa es la razón por la cual, el Estado debe acudir a su protección en
caso de haberse afectado alguno de sus derechos fundamentales, lo cual se
traduce en una compensación entre el perjuicio sufrido y el amparo inmediato de
la garantía vulnerada[14].”

4.1.2.3. Tutela contra particulares orientada a evitar la esclavitud, la

servidumbre y la trata de seres humanos228

El artículo 17 C.P. proscribe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres

humanos, en tanto “la dignidad de la persona humana no permite que ésta sea
reducida a la condición de cosa u objeto, carente de autonomía, lo que sucede
cuando por actos particulares se dispone de la libertad o del cuerpo de un ser
humano”229. y por su parte la Ley Estatutaria de Estados de Excepción (artículo 4)
cataloga como derecho intangible la prohibición de no ser sometidos a esos
vejámenes. En nuestro ordenamiento interno, la Ley 985 de 2005 “Por medio de la
cual se adoptan medidas contra la trata de personas y normas para la atención y
protección de las víctimas de la misma” tipifica el delito de trata de personas de la
siguiente manera:

“3o. TRATA DE PERSONAS.El artículo 188A de la Ley 599 de 2000, adicionado

por la Ley 747 de 2002 y modificado por la Ley 890 de 2004, quedará así:
Artículo 188A.Trata de personas
El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio
nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece
(13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos
(1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para efectos de este artículo,
se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro
beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución
ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación
de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo
sexual u otras formas de explotación.
El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida
en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.”
228Es importante anotar que la expresión “trata de blancas” se ha considerado como inapropiada
porque sus términos implican una carga discriminatoria de carácter racial.
229 Sentencia T-498 de 1994. En este fallo así como en Sentencia T-1299 de 2000 se señala que los
clubes de fútbol no pueden mantener los derechos deportivos de sus jugadores y controlar su
futuro profesional, cuando ni siquiera son patronos de los mismos, dado que si no existe una
relación laboral, se afecta la libertad de trabajo y se cosifica al jugador.
En la citada ley se prevén una serie de medidas preventivas y represivas para
luchar contra estas conductas que lamentablemente en nuestro país llegan a
cifras alarmantes –y cuyas víctimas principales son mujeres y menores de
edad-. Así, se crea un programa de asistencia y protección a las víctimas de este
flagelo, un Sistema Nacional de Información sobre la trata de personas, y un
Comité Interinstitucional. Colombia ha suscrito varios tratados internacionales
que lo comprometen en la lucha contra esta clase de sometimientos y que han
sido catalogados como delitos por la comunidad internacional. Así por ejemplo,
según la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que
Complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional”, adoptados por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000), y aprobados
mediante Ley 800 de 2003230, “por trata de personas se entenderá la
captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas,
recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la
prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos”.

Es importante llamar la atención sobre el estado de especial vulnerabilidad las

mujeres víctimas del conflicto armado interno –por razón de género- de sufrir
algún tipo de esclavitud o servidumbre. Así, por ejemplo, en Auto 092 de 2008 –
auto de seguimiento de cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004, mediante la
cual se declaró unestado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento
forzado- se aseveró que “la violencia ejercida en el conflicto armado interno
colombiano victimiza de manera diferencial y agudizada a las mujeres, porque
(a)por causa de su condición de género, las mujeres están expuestas a
riesgos particulares y vulnerabilidades específicas dentro del
conflicto armado, que a su vez son causas de desplazamiento, y por lo
mismo explican en su conjunto el impacto desproporcionado del
desplazamiento forzado sobre las mujeres –a saber: (i) el riesgo de
violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual en el marco del conflicto
armado; (ii) el riesgo de explotación o esclavización para ejercer labores
domésticas y roles considerados femeninos en una sociedad con rasgos
patriarcales, por parte de los actores armados ilegales; (iii) el riesgo de
reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de
la ley, o de otro tipo de amenazas contra ellos, que se hace más grave cuando la
mujer es cabeza de familia (…)” Y en la misma providencia se pone de presente la
invisibilidad de este fenómeno y la carencia de políticas públicas para enfrentarlo.
230 Mediante Sentencia C-962 de 2003, se hizo su análisis previo de constitucionalidad.
La acción de tutela es una garantía reforzada de estos derechos de que trata el
artículo 17 superior, y de la eficacia de los medios con que el Estado lucha contra
estas proscritas prácticas dependerá en gran medida el hecho de que las personas
acudan a la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales. En
cada caso concreto el juez deberá analizar si el otro mecanismo de defensa judicial
resulta idóneo.

4.1.2.4. Acción de tutela contra particulares orientada a la defensa del

derecho al habeas data

Ahora bien, en cuanto se refiere a la acción de tutela para la protección del derecho
al habeas data (artículo 15 C.P.) amenazado o violado por particulares, se ha
señalado como requisito previo el hecho de que el peticionario haya acudido a la
entidad correspondiente para corregir, aclarar, rectificar o actualizar la
información que de él se tenga, de conformidad con lo señalado en el artículo 42,
numeral 6, del Decreto 2591 de 1991231.

Además, cabe recordar que el artículo 16 de la Ley Estatutaria 1266 de 2008, señala
que “sin perjuicio del ejercicio de la acción de tutela para amparar el derecho
fundamental del hábeas data, en caso que el titular no se encuentre satisfecho con
la respuesta a la petición, podrá recurrir al proceso judicial correspondiente
dentro de los términos legales pertinentes para debatir lo relacionado con la
obligación reportada como incumplida (…)”.

En Sentencia T-847 de 2010, la Corte señaló en cuanto al dato financiero que “Los
administradores informáticos deben obtener autorización previa y expresa de los
titulares del dato financiero que se pretende recopilar, tratar o divulgar. Y de la
misma manera, deben permitir las solicitudes de rectificación y actualización por
parte de los titulares de los mismos. Si la fuente de la información no logra
demostrar o no tiene los soportes del crédito en mora como acontece en este
asunto, la obligación ha de concluirse inexistente o, a lo sumo, como una
obligación natural ante la imposibilidad de obtener el recaudo forzoso, lo cual
deja en entredicho la veracidad de los datos entregados a los operadores de la
información”.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que recientemente fue expedida la Ley 1581 del
17 de octubre de 2012“por la cual se dictan disposiciones generales para la
protección de datos personales”, y que previamente a su expedición fue analizada
su constitucionalidad mediante Sentencia C-748 de 2011. Entre los temas que
destacan se encuentra la protección de datos de niños, niñas y adolescentes, el
concepto de “datos sensibles” como aquellos “(…) que afectan la intimidad del
Titular y cuyo uso indebido puede generar su discriminación…”.Para la Corte esta
231 Sentencia T-658 de 2011.
definición y su delimitación, “además de proteger el habeas data es una garantía
del derecho a la intimidad, razón por la cual es compatible con la Carta Política.
De la misma manera, la prohibición de su tratamiento, como regla general, no
solamente es compatible con la Carta, sino que es una exigencia del derecho a la
intimidad y un desarrollo del principio del habeas data de acceso y circulación
restringida. No obstante la norma prevé, que en ciertas ocasiones el tratamiento
de tales datos es indispensable para la adecuada prestación de servicios –como la
atención médica y la educación- o para la realización de derechos ligados
precisamente a la esfera íntima de las personas –como la libertad de asociación y
el ejercicio de las libertades religiosas y de opinión-, excepciones éstas que
responden precisamente a la necesidad del tratamiento de datos sensible en
dichos escenarios, y por tratarse de casos exceptuados que pueden generar altos
riesgos en términos de vulneración del habeas data, la intimidad e incluso la
dignidad de los titulares de los datos, los agentes que realizan el tratamiento en
estos casos, tienen una responsabilidad reforzada que se traduce en una exigencia
mayor que también deberá traducirse en materia sancionatoria administrativa y
penal”.

En la citada ley estatutaria se prevé el procedimiento de los reclamos, de la

siguiente forma, norma que deberá tenerse en cuenta para efectos del agotamiento
del requisito señalado en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 con el fin de
solicitar protección constitucional232.

“Artículo 15. Reclamos.

El Titular o sus causahabientes que consideren que la información contenida en

una base de datos debe ser objeto de corrección, actualización o supresión, o
cuando adviertan el presunto incumplimiento de cualquiera de los deberes
contenidos en esta ley, podrán presentar un reclamo ante el Responsable del
Tratamiento o el Encargado del Tratamiento el cual será tramitado bajo las
siguientes reglas:

1. El reclamo se formulará mediante solicitud dirigida al Responsable del

Tratamiento o al Encargado del Tratamiento, con la identificación del Titular, la
descripción de los hechos que dan lugar al reclamo, la dirección, y acompañando
los documentos que se quiera hacer valer. Si el reclamo resulta incompleto, se
requerirá al interesado dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del
reclamo para que subsane las fallas. Transcurridos dos (2) meses desde la fecha
del requerimiento, sin que el solicitante presente la información requerida, se
entenderá que ha desistido del reclamo.

En caso de que quien reciba el reclamo no sea competente para resolverlo, dará
traslado a quien corresponda en un término máximo de dos (2) días hábiles e
informará de la situación al interesado.
232Sentencia SU-307/99.
2. Una vez recibido el reclamo completo, se incluirá en la base de datos una
leyenda que diga "reclamo en trámite" y el motivo del mismo, en un término no
mayor a dos (2) días hábiles. Dicha leyenda deberá mantenerse hasta que el
reclamo sea decidido.

3. El término máximo para atender el reclamo será de quince (15) días hábiles
contados a partir del día siguiente a la fecha de su recibo. Cuando no fuere
posible atender el reclamo dentro de dicho término, se informará al interesado los
motivos de la demora y la fecha en que se atenderá su reclamo, la cual en ningún
caso podrá superar los ocho (8) días hábiles siguientes al vencimiento del primer
término”.

4.1.2.4.1. Acción de tutela contra medios masivos de comunicación

La jurisprudencia ha dicho que la justificación de la acción de tutela contra los

medios de comunicación masiva se encuentra en que son un verdadero poder233, si
bien no entendido en el concepto tradicional del Poder Público, sí entra en el juego
de los equilibrios, pesos y contrapesos de una sociedad. Y por ello ha afirmado que
““los medios constituyen verdaderas estructuras de poder cuyo creciente influjo
en los más variados ámbitos de la vida social los sustrae de la simple calificación
de "particulares", por oposición al concepto de "autoridades públicas", para
ubicarlos, dentro de un contexto realista, como organizaciones privadas cuya
misma actividad las dota de gran fortaleza, razón por la cual sus actos u
omisiones afectan a la comunidad entera y, en caso de lesionar los derechos
fundamentales de los asociados, lo hacen con un incontrastable efecto
multiplicador234”.235

Por este motivo la Corte considera que la procedencia de la acción de tutela contra
los medios masivos de comunicación encaja en la circunstancia de indefensión de
que trata otro numeral del mismo artículo, así como de la calificación de
organizaciones privadas, “cuya misma actividad las dota de gran fortaleza, razón
por la cual sus actos u omisiones afectan a la comunidad entera y, en caso de
lesionar los derechos fundamentales de los asociados, lo hacen con un
incontrastable efecto multiplicador”236.

Cuando la acción de tutela va dirigida contra medios de comunicación de carácter

privado, según el artículo 42, numeral 7, se exige al actor un requisito especial de
procedibilidad, cual es el de haber hecho previamente la solicitud de rectificación,
al señalar que “cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o
erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la

233 Sentencia T-259 de 1994.

234 Sentencia No. T-611/92. M.P.José Gregorio Hernández.
235Sentencia T-218 de 2009.
236Sentencia T-611 de 1992.
copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en
condiciones que aseguren la eficacia de la misma”.

Ahora bien, la jurisprudencia ha aclarado que dicha exigencia sólo se aplica cuando
lo que se pretende es la corrección de informaciones inexactas o erróneas, siempre
y cuando hayan sido divulgadas por los medios de comunicación social, pues si la
respectiva información que supuestamente lesiona la honra o el buen nombre
proviene de particulares que no tienen esa condición, la viabilidad de la acción de
tutela debe someterse entonces a las condiciones generales establecidas en el
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991237.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-263 de 2010 señaló que “el

derecho de rectificación es fundamental y su ejercicio - que conlleva la obligación
de quien haya difundido información inexacta o errónea de corregir la falta con
un despliegue equitativo -, busca reparar tanto el derecho individual
transgredido como el derecho colectivo a ser informado de forma veraz e
imparcial. Con todo, el requisito de la solicitud previa pretende dar al emisor de
la información la oportunidad de contrastar y verificar por sí mismo si las
aseveraciones de quien solicita la rectificación son ciertas o, por el contrario, si se
mantiene en el contenido de la información por él difundida. En todo caso, el
periodista o el medio de comunicación – u otra persona que informe, debido a la
amplitud tecnológica que hoy se presenta con recursos como el Internet -, tiene el
deber de responder si se mantiene o rectifica en sus aseveraciones.

Se trata entonces de una garantía previa a cualquier participación de las

autoridades judiciales, tanto para quien pretende la rectificación de la
información, como para la persona que la haya emitido, al igual que para el
colectivo que tiene derecho a ser informado de forma veraz e imparcial. En caso
de que el juez de tutela constate que no se ha presentado solicitud de rectificación
alguna, debe declarar improcedente la acción, ya que no se cumplieron los
requisitos procedimentales mínimos para poder analizar de fondo la litis”.

Como en los casos en los que se ejercen acciones de tutela contra medios de
comunicación van generalmente involucrados los derechos fundamentales a la
honra y al buen nombre, pueden consultarse sobre su contenido, alcance y
diferencias, entre otras, las sentencias C-063 y Sentencia T-228 de 1994, SU-056 y
T-411 de 1995, C-392, C-489 de 2002, T-494 de 2002, y,T-040 de 2005. En esta
última la Corte analiza extensamente el contenido de estos derechos 238. Sobre el
237 Sentencia T-482 de 2004. Ver también T-437 de 2004.
238 En dicha sentencia se señala: “El ámbito de protección del artículo 20 de la Constitución.
Elementos normativos que lo conforman. El artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente
varios derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la
Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos
humanos que obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales
instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un total de once
alcance de la libertad de expresión pueden consultarse también las siguientes
sentencias: SU-056 de 1995, T-104 de 1996, C-010, T-505 y SU-1721 de 2000, C-
650 de 2003, T-637 de 2001, T-235A de 2002, T-1319 de 2001, T-391 de 2007; en
este último fallo la Corte recalca la importancia de la libertad de expresión en una
democracia, y señala cuál es su ámbito de protección. Ver también Sentencia T-263
de 2010 sobre la libertad de expresión, información y opinión y la posibilidad de
colisión entre derechos. En relación con la libertad de prensa, de opinión e
información cuando se trata de funcionarios y autoridades públicas, ver Sentencia
T-218 de 2009. Y en cuanto al derecho a la intimidad y derecho a la propia imagen
(Sentencia T-439 de 2009), intimidad familiar (Sentencia T-611 de 1992).

4.1.2.5. Tutela contra particulares que cumplan funciones públicas

El numeral 8 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela
procede también cuando el particular contra quien se incoa la acción, actúe o deba
actuar en ejercicio de funciones públicas. La Corte Constitucional dicho que “es
evidente, que el desarrollo de la sociedad y del derecho muestra que cada vez es
más extraño encontrar las formas sociales y jurídicas en estado puro y que por el
contrario, de manera progresiva, los particulares se hallan más estrechamente
vinculados al ejercicio de funciones públicas, especialmente administrativas,
aunque constitucionalmente también se prevé el ejercicio de funciones judiciales
(como árbitros y conciliadores conforme al artículo 116)”239, y que el ejercicio de
funciones públicas por particulares “implica un incremento de los compromisos
que éstos adquieren con el Estado y con la sociedad” 240.

elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento,

opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea
oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no
ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene
una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La
libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la
libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La
libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de
todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad
de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información
veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de
expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de
fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios
masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio,
la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición
de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio”.

239Sentencia C-482 de 2002.

240Ibidem.
Ahora bien, sobre la posibilidad del cumplimiento de funciones públicas a cargo de
particulares, se citan los siguientes apartes de la Sentencia C-037 de 2003, en el
que se analiza en profundidad este tema:

“…la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde

solamente a los servidores públicos en el Estado social de Derecho. Los
particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes
cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades
estatales. Así, la Carta señala que sectores tan importantes como la salud ( art. 49
C.P. ), la seguridad social (art. 48 C.P.), la educación (art. 67 C.P.), la ciencia y la
tecnología ( art. 71 C.P.), la protección especial de la personas de la tercera edad
(art. 46 C.P.), de los niños (art. 44 C.P.) y de los discapacitados (art. 47 C.P.), no
son responsabilidad única del Estado, sino que la familia, la sociedad y los
propios interesados deben también contribuir a su desarrollo.
De otra parte, cabe recordar que enmarcada la participación como derecho-
deber (arts. 2 y 95 C.P.) se abre igualmente un sinnúmero de posibilidades para
que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas públicas y
participen en la vigilancia de la gestión pública (art. 270 C.P.).
En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y los
particulares, la Constitución establece la posibilidad de que éstos participen en el
ejercicio de funciones públicas. Así, el artículo 123 señala que la ley determinará
el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas, al tiempo que el artículo 210 constitucional señala que los particulares
pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.
Tomando en cuenta estos preceptos, la Corte ha aceptado que como expresión
autentica del principio de participación, los particulares sean encargados del
ejercicio directo de funciones públicas, sean ellas judiciales o administrativas, así
como que participen en actividades de gestión de esta misma índole”.

En el caso de particulares que ejercen funciones públicas, ha señalado la

jurisprudencia que se debe aplicar el mismo régimen de las autoridades públicas 241.

4.1.2.6. Tutela contra particulares orientada a la protección del interés

colectivo

La acción de tutela también puede instaurarse contra particulares, cuando su

acción u omisión, afecte directa y gravemente el interés colectivo. Ahora bien, no se
trata de la sola protección de derechos colectivos, sino que la jurisprudencia ha
exigido que en todo caso estén siendo afectados los derechos fundamentales 242.
Cabe recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 prevé como causal de
improcedencia de la acción de tutela, cuando a través de esta vía se pretenda la

241Sentencia T-507 de 1993.

242 Sentencias C-134/94, T-099/97.
protección de derechos colectivos, y ello obedece a que el ordenamiento ya prevé
las acciones populares (artículo 88 C.P.) destinadas a ese fin específico.
.

La Corte Constitucional243 explicar el alcance de esta causal estimó que “debe

corresponder a una situación que haya tenido origen en acción u omisión de
particular, vulnerando derechos fundamentales de otros particulares pero que a
su vez atente contra derechos de alcance colectivo como el medio ambiente[11],
los valores de los grupos étnicos[12], o se haya creado una situación de
zozobra y peligro para un número plural de personas [13]. Así, sin importar la
cantidad de accionantes, el juez constitucional deberá valorar justificadamente
tales situaciones, en un equilibrado manejo de las normas y preceptos
constitucionales frente a los elementos fácticos del caso bajo estudio, a fin de
establecer la procedibilidad o no de la tutela, o si por el contrario, se cuenta con
otras vías judiciales de defensa.[14]”.

La jurisprudencia ha señalado además las diferencias entre un derecho colectivo y

uno de carácter fundamental, y el hecho de que el número plural de personas
afectadas no define per se la naturaleza colectiva de un derecho. Además, ha
señalado las siguientes reglas para que proceda la acción de tutela en casos en los
que se encuentran involucrados derechos colectivos. Ha dicho la Corte:

“…un derecho será colectivo y deberá ser protegido mediante la acción popular,
cuando afecte a una comunidad general que impida dividirlo o materializarlo en
una situación particular y, por su parte, tendrá el carácter de fundamental y, por
consiguiente, susceptible de ser protegido por vía de la acción de tutela, cuando
quiera que se demuestre la afectación subjetiva o individual de quien alega ser
afectado.

A partir de esta consideración, debe entonces darse aplicación a la regla de

procedibilidad a la que se hizo referencia con anterioridad, esta es, al hecho de que
la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción
popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de
manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo.
En estos casos, ha dicho la Corte, además de los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela[11], el solicitante que pretenda la aplicación
preferente de esta acción en caso de afectación de un interés colectivo, deberá
demostrar el cumplimiento de cuatro requisitos adicionales, a saber[12]:

(i) Que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación

o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del
derecho fundamental sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del
derecho colectivo.

(ii) El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho

fundamental, dado que la acción de tutela es de naturaleza subjetiva.
243 T-1095 de 2007.
(iii) La vulneración o amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas
sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente.

(iv) Finalmente, la orden judicial deberá buscar el restablecimiento del derecho

fundamental afectado, y no “del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a
que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta
naturaleza[13]”244.

4.2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PARTE ACTIVA

4.2.1. “Toda persona”

El artículo 86 señala que “toda persona” podrá ejercitar la acción de tutela.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala:

“Artículo 10.- La acción de tutela podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quién actuara por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando la circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”

Lo primero que hay que aclarar es quiénes son titulares de derechos

fundamentales, para de allí derivar su legitimidad en la causa para instaurar acción
de tutela.

Al respecto es importante recordar que en un primer momento se presentó un

debate teórico acerca de si las personas jurídicas tenían o no derechos
fundamentales, cuáles eventualmente podrían tener, y si podían entonces instaurar
acción de tutela o si la acción estaba reservada solo a las personas naturales. La
Corte Constitucional al interpretar la expresión “toda persona” consignada en el
artículo 86 superior, estimó que podía ser instaurada por una persona natural o
jurídica (ver sentencias T-411 y 441 de 1992 sobre legitimidad de los sindicatos para
instaurar la acción).

El Consejo de Estado, por su parte, sostuvo desde las primeras sentencias que
profirió en materia de tutela que la acción sólo estaba reservada a las personas
naturales, únicas que tendrían derechos fundamentales. No obstante la posición no
fue unánime, y siempre hubo numerosos salvamentos que luego se convirtieron en
la posición mayoritaria de esa corporación. Cabe anotar además que el proyecto de
reforma constitucional que presentó el Consejo de Estado en el año 1997 preveía
244 Sentencia T-1259 de 2008.
que se especificara expresamente que personas jurídicas tenían la legitimación para
invocar amparo constitucional. Finalmente la propuesta fue desechada en la
medida en que ya la jurisprudencia había aclarado el punto y no existía para ese
momento una vigente discusión sobre ese tema.

Otro debate jurisprudencial y doctrinario que se presentó fue sobre si las personas
jurídicas de derecho público podrían ejercer o no la acción de tutela. La respuesta
que dio la jurisprudencia fue afirmativa 245. Así, en Sentencia SU-182 de 1998 señaló
la Corte:

“…del hecho de que se predique de la persona natural un conjunto de

derechos básicos e inalienables alrededor de los cuales la Carta Política
edifica todo un sistema jurídico organizado precisamente con miras a su
plena y constante realización, no se desprende que ese ámbito -el de cada
individuo de la especie humana- agote por completo el núcleo de vigencia y
validez de los derechos constitucionales de carácter fundamental, cuando en
la sociedad actúan -y cada vez representando y comprometiendo de
manera más decisiva los derechos de aquélla- las denominadas personas
jurídicas, surgidas merced al ejercicio de la libertad de asociación entre las
naturales o por creación que haga o propicie el Estado.

Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro
del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a
hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de
derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto
estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de
las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de
derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando
son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés
directo o indirecto.

La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función

específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales
conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de
la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables.

Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el

sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas
naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha destacado
derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la
inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación,
la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la
administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el
derecho al buen nombre, entre otros.

245 Sentencia T-360 de 1996.

 En conexidad con ese reconocimiento, ha de señalar la Corte que las
personas jurídicas tienen todas, sin excepción, los enunciados derechos y
que están cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su
ejercicio, así como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico
consagra. De allí que la Corte Constitucional haya sostenido desde sus
primeras sentencias que son titulares no solamente de los derechos
fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para obtener su
efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la acción u
omisión de una autoridad pública o de un particular (art. 86 C.P.).

Dentro de las personas jurídicas, las estatales propiamente dichas así como
las de capital mixto - público y privado- no están excluidas de los derechos
fundamentales, en lo que se ajuste a su naturaleza, actividad y funciones,
toda vez que, por conducto de sus órganos y con indudable repercusión en el
interés y en los derechos de los seres humanos, son sujetos que obran con
mayor o menor autonomía dentro del cuerpo social, que no puede menos de
reconocer su existencia y su influjo, benéfico o perjudicial según cada caso,
como tampoco ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y prerrogativas.
La persona jurídica pública no es un simple enunciado teórico ni una
ficción, como durante algún tiempo lo aceptaron la ley y la doctrina, sino
una incontrastable y evidente realidad que las normas no ignoran ejerce
derechos y contrae obligaciones.

(...)

La Corte debe ahora reafirmar que, en la medida en que las personas

jurídicas de Derecho Público ejercen funciones públicas, están supeditadas a
la Constitución y a la ley en relación con ellas y por tanto no podrían ejercer
acción de tutela para esquivar su cumplimiento ni las responsabilidades
inherentes a tal ejercicio, ni tampoco por fuera del ámbito de competencias
que les corresponden, pero ello no obsta para que, según ha señalado la
doctrina constitucional en varias ocasiones, deba reconocer el juez de
constitucionalidad la existencia de principios y derechos de carácter
universal a los cuales puede apelarse indistintamente por personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas. Tal ocurre, por ejemplo, con los
principios objetivos de índole procesal - que desde el punto de vista
subjetivo sustentan el derecho de toda persona al debido proceso -,
aplicables y exigibles a todos los trámites judiciales y administrativos, en
los cuales, si las personas jurídicas de Derecho Público son partes o terceros
afectados, tienen derecho fundamental a la plenitud de las garantías
constitucionales.

Y en Sentencia T-726 de 2011 se reiteró que las personas jurídicas, tanto de derecho
privado como de derecho público, eran titulares de derechos fundamentales, y en
esa medida podían reivindicarlos ante los jueces (zas) de tutela 246. Dijo la Corte:

246En Sentencia T-773A de 2012 se reitera esa posibilidad.

“… ha defendido esta Corporación una interpretación extensiva del artículo 86
constitucional, en el sentido que esta disposición no hace distinción entre
personas naturales y jurídicas, de derecho privado o de derecho público, nacional
o extranjera, lo que ha llevado a concluir que cualquier persona jurídica es titular
de derechos fundamentales[1] y que puede acudir a la acción de tutela para su
protección dada su condición de sujeto de derecho[2]”.

Sobre titularidad de la acción de tutela por parte de personas jurídicas de derecho

público las siguientes sentencias pueden ser de interés: SU-1193/00, SU-337/98, T-
738/07, SU-44711-bastante buena-. De particular interés para la Procuraduría es la
Sentencia SU-448/11 en el sonado caso del señor el señor Orlando de Jesús Solano
Bárcenas.

En relación con la titularidad de derechos de las personas jurídica, en todo caso esa
Corporación siempre ha hecho la aclaración que no gozan de todos los derechos
fundamentales, sino de aquellos que por su naturaleza les sea predicable. En la
Sentencia T-796 de 2011 reiteró:

Ahora bien, en lo que si ha hecho distinción es respecto a los derechos

fundamentales de los cuales es titular una persona jurídica, así se ha dicho que
puede le asisten a la persona jurídica están entre otros, los de igualdad,
inviolabilidad de domicilio, petición; debido proceso, libertad de asociación,
acceso a la administración de justicia y el derecho al buen nombre, sin que esta
enunciación pretenda ser exhaustiva. Sin embargo, no todos los derechos
fundamentales pueden predicarse de la persona jurídica, pues algunos de ellos se
refieren exclusivamente a la persona humana y no les es dable exigir el amparo:
por ejemplo el derecho a la vida, la prohibición de la desaparición forzada, tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes o el derecho a la intimidad
familiar[3]. Tampoco son titulares del derecho a la dignidad humana[4], ni de
los derechos a la intimidad personal y a la honra, los cuales “solamente se
reconocen al ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su
racionalidad, inalienables, imprescriptibles y connaturales con el reconocimiento
de su dignidad”.[5]

El corolario lógico de esta titularidad de derechos fundamentales por parte de las

personas jurídicas es la legitimación activa para reclamarlos mediante la acción
de tutela”.

En caso de que la acción se instaure por una persona jurídica –pública o privada-
se ha entendido que debe ser representada judicialmente por su representante
legal, ya sea directamente o a través de apoderado 247.Además, se admite, en
relación con personas jurídicas de carácter público, que la acción también pueda
ser incoada por funcionarios distintos al representante legal, siempre que así lo
dispongan las normas que definan su estructura funcional248.

247 Sentencia T-738 de 2007.

248 Autos 265 de 2002, 156 de 2006 y Sentencia SU-447 de 2011.
Así pues, la Corte desde un principio aplicó criterios muy amplios para efectos de
determinar quiénes podían invocar la protección del juez de tutela. Al respecto,
señaló: “La Constitución ha conferido la acción de tutela a todas las personas, es
decir que no limita las posibilidades de acudir a ella por razones de nacionalidad,
sexo, edad, origen de raza o capacidades intelectuales, razón por la cual es
factible que la ejerzan los niños, los indígenas, los presos, los campesinos, los
analfabetas y en general todo individuo de la especie humana que se halle dentro
del territorio colombiano.” (Sentencia T-459 de 1992).

En esto orden de ideas, por el solo hecho de ser personas ha derivado la legitimidad
para invocar el amparo; por ello se aceptó la posibilidad de que los extranjeros
pudieran incoar esta acción –siempre y cuando fueran titulares del respectivo
derecho invocado, pues no pueden serlo de derechos reservados exclusivamente a
los ciudadanos, como es el caso de los derechos políticos, con las salvedades
previstas en el ordenamiento-; o los niños249 y los interdictos, quienes pueden
acudir directamente o a través de sus representantes legales, también siempre que
invoquen derechos de los que son titulares, como se señaló en el caso anterior. En
el caso de los niños, el artículo 44 señala expresamente que cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento del ejercicio pleno de los
derechos de los menores250; la jurisprudencia además ha señalado que “las
organizaciones que agrupan a los pueblos indígenas y tribales, y quienes
pertenecen a éstos, están legitimados para invocar su derecho a la subsistencia e
integridad cultural”251.

249 Sentencia T-341 de 1993.

250 Sentencias T-462 de 1993, T- 143 y T-715 de 1999, T-963 de 2001 y T-881 de 2001 y T-864 de 2002,
T-1027 de 2007.
251 Sentencia T-955 de 2003. En Sentencia T-116 de 2011 se consideró que “De forma consistente la
jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que, del reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana contenidos en la Constitución de 1991 –artículos 7 y 70-, se
deriva necesariamente que ‘la comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal
para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y
amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal
aparece dotada de singularidad propia (…)”[45]. En otras palabras “(…) estas comunidades son un sujeto
colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses
difusos o agrupados’[46].

Para explicar lo antedicho ha expresado que ‘la protección que la Carta extiende a la anotada diversidad
se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente
reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como
simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la
unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias (…) En este orden de ideas, no puede en
verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el
plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les
confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que
ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14) (...) El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la
4.2.2. Directa o indirectamente

La acción de tutela se puede instaurar personalmente o a través de apoderado –

abogado titulado (artículo 30 del Decreto 196 de 1971 y artículo 1 de la Ley 583 de
2000), y aun cuando el artículo 10 del Decreto señala que los poderes se presumen
auténticos, la jurisprudencia ha aclarado que se requieren las formalidades que
exige la ley en materia de poderes252-.

Debe tenerse en cuenta que si padres de familia instauran acciones de tutela a

nombre de sus hijos, éstos deben ser menores de edad, pues de lo contrario los

Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y

sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que
conservan su lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El
reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones
diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a
los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y
protección de la riqueza cultural’[47].”

252Sobre el indebido uso de poderes por parte de los abogados, ver Sentencia T-01 de 1997. En la
citada sentencia se señaló que “Los poderes se presumen auténticos, según lo dispone el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, pero, obviamente, tal autenticidad no puede predicarse de poderes no presentados, ya que
el juez no está autorizado para presumir que alguien apodera los intereses de otro, sin que en el respectivo
expediente ello aparezca acreditado”.

De lo expuesto se deduce que no podían los abogados en los casos bajo examen atribuirse, sin poder, la facultad
de agenciar los derechos de extrabajadores de Colpuertos, menos todavía si no se configuraba ejercicio de una
agencia oficiosa, que ni tenía lugar, por cuanto faltaba el requisito de la indefensión de los solicitantes, ni fue
puesta de presente en las respectivas demandas, ni tampoco ratificada por los interesados.

Adicionalmente, encontró la Corte que en 78 casos a la demanda fue anexado el poder en fotocopia, circunstancia
que exige investigación, toda vez que, no obstante la informalidad propia de la tutela y la presunción de
autenticidad que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece a favor de los poderes presentados, es
entendido, por las características de la acción, que todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se
otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de
los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos
que dan lugar a su pretensión.

En ese orden de ideas, mal puede concebirse la utilización de un original del poder para presentar una demanda y
el uso de fotocopias del mismo documento con el objeto de presentar otras, a no ser que se trate del ejercicio
temerario de la acción, proscrito por la ley”.
padres no tendrían legitimación para actuar en su representación, ya que siendo
mayores de edad tienen edad para asumir su propia defensa ante los estrados
judiciales en acción de tutela. En todo caso se admite la posibilidad de que los
padres puedan actuar como agentes oficiosos, caso en el cual deberá valorarse
cuáles son las razones que sustentan esa condición.

Al respecto, en Sentencia T-294 de 2000 se señaló:

“(...) los padres en relación con sus hijos mayores de edad, al no tener
la representación de éstos, sólo podrán interponer acción de tutela
para la protección de los derechos fundamentales de aquéllos, cuando
el hijo se encuentre en la imposibilidad de interponer ésta
directamente. En estos casos, el padre actuará como un agente oficioso
y no como su representante.
... En esta materia, el juez ha de ser absolutamente estricto, pues
ampliar la posibilidad de representación de los padres a los hijos
mayores de edad, puede convertirse en la negación de su personalidad,
de su libre albedrío, etc. Por medio de este amplificador de legitimidad,
por llamarlo de alguna manera, basado en el lazo familiar o en el
amor filial, podría llegar el padre a obtener por parte del juez de tutela
órdenes contrarias a los derechos del hijo, y, específicamente su
voluntad, desconociendo, principalmente, su autonomía. Por tanto, el
exigir que el interesado sea quien directamente reclame por sus
derechos no puede considerarse como un mero formalismo, pues lo que
está en juego, en estos casos, es la libertad de cada sujeto para
autodeterminarse y disponer de sus derechos.”

En relación con los sindicatos y las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la

promoción y defensa de los derechos humanos la Corte ha señalado que “A similitud
de lo que ocurre con el caso de la asociaciones sindicales, la Sala reconoce que en
ciertos casos, como en el de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la
promoción y defensa de los derechos humanos, los representantes legales de dichas
entidades pueden asumir la defensa no sólo de los intereses colectivos de la persona
jurídica, sino también de los derechos fundamentales personales de sus miembros y
aún de sus empleados o servidores, cuando la vulneración de estos últimos
derechos, en la situación concreta sujeta a examen, devenga tanto de su nexo con la
organización no gubernamental, como de la actividad relacionada con la
protección de derechos fundamentales que la misma desarrolla. A la anterior
conclusión llega partiendo de la base de la protección reforzada que debe
dispensarse a la actividad de los defensores de derechos humanos, debida a la
especial situación de riesgo que afrontan, según ha sido reconocido por la
jurisprudencia de esta Corporación y por diferentes organismos, instrumentos y
normativas internacionales que protegen la actividad realizada por los defensores
de derechos humanos”.
El Defensor del Pueblo, según lo señala el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991,
también puede instaurar acción de tutela a nombre de quien así lo solicite –sin
perjuicio del derecho que asiste a los interesados-, o que esté en situación de
desamparo e indefensión. Es importante que medie la voluntad del directamente
interesado, pues no se puede invocar el amparo contra la voluntad del titular del
derecho253, salvo que se trate de personas que han sido calificadas por el
ordenamiento jurídico como “incapaces”.

Para los colombianos en el exterior el Decreto 2591 de 1991 ha previsto la

posibilidad de ejercer la acción a través del Defensor del Pueblo, así:

“Artículo 51. COLOMBIANOS RESIDENTES EN EL EXTERIOR. El colombiano

que resida en el exterior, cuyos derechos fundamentales estén siendo amenazados
o violados por una autoridad pública de la República de Colombia, podrá
interponer acción de tutela por intermedio del Defensor del Pueblo, de
conformidad con lo establecido en el presente Decreto.”

Y los personeros también pueden ejercer la acción de tutela a favor de cualquier

persona, caso para el cual necesitan una previa delegación del Defensor (artículo 50
del Decreto 2591 de 1991). Asimismo es posible que los personeros asuman la
representación del Defensor del Pueblo en los casos en los que este funcionario
presente directamente la petición de amparo. Al respecto el artículo 49 del citado
Decreto establece:

“Artículo 49. DELEGACION EN PERSONEROS. En cada municipio, el personero

en su calidad de defensor en la respectiva entidad territorial podrá, por
delegación expresa del Defensor del Pueblo, interponer acciones de tutela o
representarlo en las que éste interponga directamente”.

Se ha entendido además que Defensoría del Pueblo así como puede instaurar la
acción de tutela, también puede intervenir como impugnante o coadyuvante de
solicitudes de tutela en la que aun cuando no hayan sido promovidas directamente
por esa entidad, “requiere su intervención para preservar los derechos humanos de
personas que se encuentran en el marco especial de protección del
Estado[1]”.254Además, el artículo 33 del citado Decreto, faculta al Defensor del
Pueblo para pedir la revisión de fallos de tutela, competencia que fue regulada por
Resolución 669 de 2000 de la Defensoría del Pueblo.

También se puede instaurar la acción de tutela por un agente oficioso cuando el

titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa; en tal
caso será necesario que así se manifieste en la solicitud y si es posible que se dé
ratificación por parte del afectado en el curso del proceso. En todo caso la Corte ha
morigerado un tanto la aplicación estricta de la agencia oficiosa para asegurar la
eficacia de los derechos, y por ello se ha señalado que el juez tener un papel activo a
253Sentencia T-420 de 1997.
254Sentencia T-896A de 2006.
ese respecto y está llamado a analizar cuidadosamente las circunstancias en cada
caso para no dejar desprotegidos los derechos pero al mismo tiempo respetar la
autonomía de las personas –del agenciado-. En efecto, en Sentencia T-573 de 2008
se dijo:

“… la Corte ha flexibilizado su posición en torno a la necesidad de

manifestar expresamente que se actúa como agente oficial (sic) y de
enunciar las razones por las cuales el titular del derecho no puede
ejercer la acción por sí mismo y, ha dispuesto que en aquellos casos en
los que por razones físicas, mentales y síquicas, éste no pueda actuar
por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho así como, el de actuar
como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber de identificar las
razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en
nombre de otro.
Así en sentencia T-1012 de 1999, la Corte aclaró: ‘(…) son dos los
requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia oficiosa: la
manifestación de que se actúa como agente oficioso de otra persona y,
la imposibilidad de ésta de promover directamente la acción
constitucional. ¿Pero que sucede si en el escrito de tutela no se
manifiesta en forma expresa que se están agenciando derechos de
personas que se encuentran imposibilitadas para acudir a un proceso
que afecta sus derechos, circunstancia ésta que se encuentra
debidamente acreditada en el caso sub examine, pero, del contenido
mismo de la demanda de tutela, se concluye que se actúa en nombre de
otro?
En este orden de ideas, le corresponde al juez constitucional valorar las
circunstancias del caso y determinar si es procedente o no la acción de
tutela cuando no es el titular del derecho quien la ejerce sino un tercero
determinado o indeterminado en su nombre, más aún cuando se trata
de personas enfermas de la tercera edad.[3] En esos casos, la realidad
debe primar sobre las formas[4] y, el juez de tutela debe propender por
garantizar los derechos de ese grupo poblacional que se encuentra en
una ‘debilidad manifiesta’, pues tal como lo ha expresado esta Corte, la
figura de la agencia oficiosa ‘es suficientemente comprehensiva y
guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones
que imposibilitan la comparecencia directa del interesado’; razón por
la que, ‘no puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias
justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en
el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a
quien se considera afectado para acudir ante el juez’.”

Debe tenerse en cuenta, como antes se señaló que, en tratándose de los derechos de
los niños, por disposición del artículo 44C.P. se admite la agencia oficiosa.

Por último, no sobra recordar que en Sentencia T-1191 de 2004, la Corte

Constitucional consideró que la legitimación por activa es una exigencia que
 “significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un
derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior
no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a
través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso; ni que
en cierto tipo de asociaciones, como las de carácter sindical, sus representantes
legales no puedan asumir la defensa de los intereses colectivos de la persona
jurídica y a la vez la de los derechos personales de los trabajadores afiliados. 255

Adicionalmente, la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad

exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos
del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el particular
demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente. 256”

UNIDAD 2. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

2.1. Reglas de asignación de competencia y reglas de reparto

El artículo 86 de la Constitución señala de manera general que “Toda persona

tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales…”.

Por su parte, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 señaló las siguientes reglas de
competencia en materia de tutela:

“Artículo 37.- Son competentes para conocer de la acción de tutela, a

prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde
ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la
solicitud.
(…)
De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de
comunicación serán competentes los jueces del circuito del lugar” 257.

255 Cf. sentencias T-678 de 2001, M. P Eduardo Montealegre, T-100 de 1994, MP. Carlos Gaviria
Díaz, T-256 de 199 MP. Antonio Barrera Carbonell, SU-136 de1998 MP. José Gregorio Hernández
Galindo, y T-388 de 1998 MP. Fabio Morón Díaz, entre otras.
256 Cf. Sentencia T-278 de 1998, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
257 Estas disposiciones legales fueron declaradas exequibles mediante Sentencia C-054 de 1993,
en la que se señaló que esta previsión legal que en esta materia, “La fijación de normas para
delimitar la competencia de los jueces por el factor territorio, materia, subjetivo o tiempo está pues
debidamente autorizada por la Carta”.
Mediante Decreto 1382 de 2000, "Por el cual establecen reglas para el reparto de
la acción de tutela", fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de
las facultades reglamentarias (artículo 189-11 C.P.). Según se consigna en sus
considerandos, este decreto fue expedido teniendo en cuenta que el artículo 37 del
Decreto 2591 de 1991 prescribe la regla de competencia por factor territorial para
conocer de la acción de tutela en primera instancia, en el sentido de atribuirla al
juez con jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o amenaza del derecho
fundamental; que por razón de la distribución geográfica de los despachos
judiciales, pueden existir varios con posibilidad de conocer de la acción de tutela en
un solo lugar; y que se hace necesario regular la forma de reparto de las acciones de
tutela, con el fin de racionalizar y desconcentrar el conocimiento de las mismas.

Sobre el referido decreto se generó un complejo debate jurídico. Desde el comienzo

de su vigencia la Corte Constitucional decidió inaplicarlo por inconstitucional, dado
que, a su juicio: 1) el decreto rebasaba la potestad la potestad reglamentaria, pues
introducía modificaciones al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 en materia de
competencia para conocer de la acción de tutela, norma esta que señala que
conocerán la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde
ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o
donde se produjeren sus efectos; 2) La regulación de la acción de tutela debía ser
objeto de una ley estatutaria (artículo 152 C.P.); 3) el Decreto 1382 de 2000
desconocía directamente el artículo 86 C.P. que preveía que la acción de tutela se
pudiera elevar ante “cualquier juez” de la República. De manera se que se limitaba
indebidamente esa garantía constitucional. (Ver entre otros, los Autos 85 y 96 de
2000).

Se presentó entonces una avalancha de conflictos de competencia ante la

divergencia de criterios sobre la debida aplicación o inaplicación del Decreto 1382
de 2000. Y la Corte Constitucional hizo una reiteración continua de los criterios de
inaplicación de ese decreto. No obstante, se creó gran incertidumbre e inseguridad
jurídica pues no se sabía a ciencia cierta qué normatividad debía aplicarse para la
determinación de la competencia judicial en esta materia. Fuera de ello, quienes
acudían a este mecanismo para que se les garantizaran sus derechos, se exponían a
demoras en el trámite de una acción que constitucionalmente impone una
protección inmediata.

Ahora bien, mediante Auto -071 del 27 de febrero de 2001, la Corte Constitucional
decidió inaplicar el referido decreto, con efectos inter pares, esto es, con efectos
idénticos para todos los casos semejantes 258, hasta cuando se pronuncie el fallo
definitivo sobre su legalidad y constitucionalidad por parte del juez competente: el
258 Los criterios expuestos en el Auto 071 de 2001 son los siguientes: “la Corte Constitucional estima
necesario indicar que cuando en la parte resolutiva de sus providencias decide inaplicar una norma y aplicar
de manera preferente un precepto constitucional, la resolución adoptada tiene efectos respecto de todos los
casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presentan de manera simultánea las siguientes condiciones:
Consejo de Estado. Al respecto la Corte aclaró que “Decidir que cuando concurran
las condiciones mencionadas los efectos de la excepción de inconstitucionalidad
son erga omnes, no es adecuada porque excede la órbita de competencia de la
Corte Constitucional. La Constitución ha atribuido al Consejo de Estado la
competencia para conocer de las acciones de nulidad y de las acciones de
inconstitucionalidad contra actos administrativos. La Corte Constitucional no
puede obligar al máximo tribunal de lo contencioso administrativo a declarar que
la norma que ella ha inaplicado es inconstitucional o ilegal, porque ello sería
exceder su órbita de competencia limitada por la Carta al control constitucional
de normas con fuerza de ley y de otras normas de jerarquía superior a la de los
actos administrativos y a la de ser el máximo tribunal de derechos fundamentales
y de la acción de tutela. Naturalmente, cuando la norma inaplicada sea
demandada por medio de una acción pública, la decisión que finalmente adopte
la máxima corporación judicial competente, en este caso el Consejo de Estado
prevalecerá por tener efectos erga omnes”.

a) Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior con la

Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria, sino inmediata y directa de una norma
constitucional específica, tal y como ocurre en este caso.

b) Que la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte Constitucional, defina
de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada, como sucede en este caso porque el artículo 86 de la
Constitución dice que la acción de tutela puede ser presentada "ante los jueces, en todo momento y lugar".

c) Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos
particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos. La inaplicación del
Decreto 1382 de 2000 no resulta de los derechos invocados, ni de la naturaleza del conflicto, ni de la
condición de las partes en este caso. Del conflicto de su texto con la Constitución, independientemente de las
particularidades del caso, es posible observar su manifiesta inconstitucionalidad.

d) Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la
Constitución de una responsabilidad especial, como es el caso de la acción de tutela y la protección efectiva de
los derechos fundamentales, en virtud del artículo 241 numeral 9 y del inciso 2 del artículo 86 de la Carta.

e) Que la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su función de
unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella. Hasta la fecha, como ya se dijo, la Corte en Sala
Plena y por unanimidad, ha proferido cerca de 90 autos reiterando su jurisprudencia sentada inicialmente en
el auto 085 del 26 de septiembre de 2000, ICC-118 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Cuando concurran estas cinco condiciones, la orden impartida por la Corte en el sentido de que cierta norma
constitucional sea aplicada de manera preferente, a una de rango inferior contraria a ella, surte efectos
respecto de todos los procesos semejantes para asegurar la efectividad (artículo 2 de la C.P.) del principio de
supremacía constitucional (artículo 4 de la C.P.).

Esta decisión es un desarrollo de la competencia radicada en esta Corporación para determinar los efectos de
sus providencias…”.
Esta situación dio origen a la expedición del Decreto 404 del 14 de marzo de 2001,
mediante el cual el Gobierno decidió suspender la vigencia del Decreto 1382 de
2000 “en espera de que el Consejo de Estado resuelva en forma definitiva sobre
la legalidad del mismo”.

Tiempo después, mediante sentencia del 18 de julio de 2002 de la Sección Primera

del Consejo de Estado decidió sobre un grupo de demandas –calificadas como de
simple nulidad- contra algunos artículos del Decreto 1382 de 2000. No se
acogieron las pretensiones de las demandas, salvo en lo que concierne a algunos
apartes normativos (inciso 4º del numeral 1 del artículo 1259, y el inciso 2º del
artículo 3260), que declararon nulos. La Sección Primera consideró que el
Presidente, en ejercicio del artículo 189-11 constitucional podía reglamentar el
Decreto Ley 2591 de 1991, expedido al amparo de las facultades extraordinarias
otorgadas directamente por el Constituyente en el artículo 5 transitorio de la Carta.
Estimó que el Decreto 1382 de 2000 no modificaba las reglas de competencia en
los procesos de tutela, sino que tan solo llenaba un vacío y señalaba reglas de
reparto para saber a qué juez le correspondería un asunto cuando existen varios
jueces competentes en un mismo lugar.

Posteriormente, mediante Auto 022 de 2003 (ICC-608) la Sala Plena de la Corte

Constitucional, al conocer de un conflicto de competencia entre jueces de tutela
acató la decisión del juez natural, el Consejo de Estado, sobre la validez del Decreto
1382 de 2000. Al respecto, señaló lo siguiente:

“En el sistema jurídico colombiano existen varios órganos de cierre que fijan
la interpretación última en cada una de las áreas del derecho que les han
sido encomendadas según la distribución de competencias efectuada por la
propia Constitución (artículos 234, 237 y 241 de la C.P.). Para establecer si
un tema ha sido decidido de manera definitiva es preciso tener en cuenta
cuatro elementos: (i) la vía judicial que se emplea, (ii) el objeto de la
controversia que se analiza261[2] (iii) el órgano que profiere la decisión y
(iv) la normatividad a partir de la cual se estudia el caso. En el presente

259 El aparte declarado nulo es del siguiente tenor:

“Las acciones de tutela dirigidas contra la aplicación de un acto administrativo general dictado por
una autoridad nacional serán repartidas para su conocimiento al Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, siempre que se ejerzan como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.

260 Dicho texto normativo prescribía:

“Cuando se presente una o más acciones de tutela con identidad de objeto respecto de una acción ya
fallada, el juez podrá resolver aquélla estándose a lo resuelto en la sentencia dictada bien por el mismo
juez o por otra autoridad judicial, siempre y cuando se encuentre ejecutoriada”.

261
 caso se trata de un conjunto de acciones de nulidad, algunas por ilegalidad
y otras por inconstitucionalidad262[3] que versan sobre la competencia del
Presidente para expedir un decreto reglamentario regulando la materia
mencionada y decididas por una Sección, la Primera de la Sala Contencioso
Administrativa del Consejo de Estado.

Ante las circunstancias descritas, la Corte Constitucional decide acatar la

decisión de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, tanto por las consideraciones expuestas como para
salvaguardar el principio de la seguridad jurídica y proteger los derechos
fundamentales de las personas involucradas en el caso, que son quienes
realmente se ven perjudicadas cuando sus procesos se dilatan en razón a los
ahora aparentes conflictos de competencia. Además, es pertinente subrayar
la necesidad de hacer cesar la afectación del derecho al acceso oportuno a la
administración de justicia y de garantizar la celeridad y la eficacia de los
procedimientos de tutela. Lo que procede entonces es aplicar el decreto
reglamentario citado, mientras no se profiera una providencia que decida lo
contrario, a partir de un análisis principalmente constitucional o del estudio
de súplicas diferentes a las denegadas por la Sección Primera del Consejo de
Estado en la sentencia citada”.

Así las cosas, se tiene que hoy día ya no se presenta ninguna discusión sobre la
aplicación del Decreto 1382 de 2000 en materia de fijación de reglas de reparto
entre los jueces de la República.

Valga anotar que según la Corte, las únicas normas que señalan la competencia
judicial en materia de tutela es el artículo 86 C.P. y el artículo 37 del Decreto 2591
de 1991; mientras que el Decreto 1382 se limita a señalar reglas de reparto 263.

De lo anterior, la Corte ha deducido que los únicos conflictos de competencia que

se pueden presentar son los originados en la interpretación o aplicación del citado
artículo 37, mas no de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, por lo tanto, ha
estimado que no es admisible que los jueces(zas) puedan declararse incompetentes
y generar conflictos de competencia cuando se trata de la simple aplicación de
reglas de reparto264. Además, en caso de que una autoridad judicial se considere
incompetente para conocer del asunto –y solo por la interpretación o aplicación del
referido artículo 37-, debe remitir el expediente al juez que considere competente.
Y los conflictos de competencia deben ser dirimidos por el superior jerárquico
262

263 Auto 099 de 2003.

264 Cabe anotar que la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia 2011-02283 del 31 de
enero de 2012 señaló que tanto el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 como el Decreto 1382 de 2000
contemplaban normas de asignación de competencia, aunque la Corte insistiera en tenerlas como
reglas de simple reparto, puesto que las competencias son “La cantidad de atribuciones deferidas por la
Constitución, la ley y/o el reglamento”. (resaltado original)
común de las autoridades judiciales involucradas o, en su ausencia -porque
pertenecen a diferentes jurisdicciones-, por la Corte Constitucional en su calidad de
máximo órgano de la jurisdicción constitucional. Así que si las autoridades
judiciales promueven un falso conflicto de competencia por la aplicación o
interpretación del Decreto 1382 de 2000, la Corte ha indicado que de plano será
remitido al juez(a) a quien se repartió originalmente el asunto con el fin de evitar
dilaciones que pongan en peligro la efectividad de los derechos.

Estos criterios han sido expresados en Auto 153 de 2009:

“1.4 No sobra enfatizar que la acción tuitiva de derechos fundamentales tiene

como una de sus características la informalidad, particularidad reconocida en el
artículo 3º del Decreto 2591 de 1991, donde se consagró que el trámite de la
misma “(…) se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia”. Así las cosas,
una formalidad, como lo es una regla de reparto, que en nada incide en la
competencia territorial de las autoridades judiciales, sino que busca racionalizar
y desconcentrar el conocimiento de la acción de tutela, no puede - bajo ninguna
circunstancia - constituirse en una barrera infranqueable que termine por
desnaturalizar la acción de tutela, impidiendo que sea resuelta en el término
perentorio de diez días. Siendo entonces la garantía de los derechos
fundamentales un principio rector del Estado Social de Derecho, no cabe duda de
que toda traba en la protección de los mismos debe ser inaplicada, siendo un
deber del juez constitucional resolver el conflicto jurídico y ordenar las medidas
pertinentes para la protección de los derechos, en el término estipulado por la
Carta Política Colombiana.

A este respecto, en Auto 124 del veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009)
esta Corporación indicó:

‘De lo anterior se desprenden entonces las siguientes reglas, las cuales son,
simplemente, las consecuencias naturales de la jurisprudencia constitucional
tantas veces reiterada por esta Corte:
(i) Un error en la aplicación o interpretación de las reglas de competencia
contenidas en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 puede llevar al juez
de tutela a declararse incompetente (factor territorial y acciones de tutela
que se dirijan contra los medios de comunicación). La autoridad judicial
debe, en estos casos, remitir el expediente al juez que considere
competente con la mayor celeridad posible.
(ii) Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto
contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de tutela a
declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo
actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos,
tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso.
(iii) Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son
aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del artículo
 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y acciones de tutela que se
dirijan contra los medios de comunicación).
Estos serán decididos, en principio, por el superior jerárquico común de
las autoridades judiciales involucradas o, en su ausencia, por la Corte
Constitucional en su calidad de máximo órgano de la jurisdicción
constitucional, de conformidad con las reglas jurisprudenciales que hasta
el momento se han venido aplicando en esta materia.
(iv) Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto 1382 de
2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente. Por tanto, en
el caso de que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de
competencia por este motivo, el expediente será remitido a aquella a
quien se repartió en primer lugar con el fin de que la acción de tutela sea
decidida inmediatamente, sin que medien consideraciones adicionales
relativas a las normas de reparto. (…)’ ”

Y, aun cuando en principio los conflictos de competencia que se planteen entre dos
autoridades judiciales con un mismo superior jerárquico deben ser resueltos por
éste, la Corte Constitucional a pesar de tener una competencia meramente residual,
en aplicación de los principios de celeridad, eficacia, acceso oportuno a la
administración de justicia y el respeto por los derechos fundamentales, dicha
corporación ha considerado que puede conocer y resolver directamente de esos
conflictos265.

Además, la Corte ha insistido en que su competencia para dirimir los conflictos de

competencia en materia de tutela no afecta la competencia del Consejo Superior de
la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ni plantea al respecto una
excepción a lo señalado en los artículos 256-6 C.P. y 112-2 de la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia, de conformidad con los cuales dicha Sala está
llamada a dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas
jurisdicciones. Lo anterior, en tanto “los conflictos que se presenten entre dos
autoridades judiciales, con ocasión de una acción de tutela, son siempre conflictos
de competencia dentro de la jurisdicción constitucional, así los jueces
involucrados pertenezcan a jurisdicciones distintas. Ello es así porque, desde el
punto de vista funcional, todos los jueces de tutela hacen parte de la jurisdicción
constitucional[2]”.266

Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional mediante Auto 061 de 2011
cambió su interpretación sobre el término “competencia a prevención”, contenido
en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, en el sentido de entender que se
265 Autos 167 de 2005, 240 de 2006, 280 de 2007 y 070 de 2012.

266 Ver Auto 70 de 2012.

refiere a cualquiera de los jueces que sea competente según los términos del
artículo 86 superior y artículo 37del citado decreto, esto es, ante el juez con
jurisdicción en el lugar donde ocurrió la violación o amenaza que la motivó o, a su
elección, o ante el juez con jurisdicción en el lugar donde se producen sus efectos.

En Auto 070 de 2012 se explica este giro interpretativo que se acogió para evitar
tantos conflictos de competencia que se presentan a raíz de que se venían
presentando numerosos conflictos de competencia aparentes originados en que las
oficinas de reparto en ocasiones distribuían las demandas de tutela a jueces de
diferente especialidad de la que se anunciaba en el respectivo libelo, lo que
generaba que los jueces se declaran incompetentes en aplicación de los criterios
expuestos por la Corte Constitucional antes del Auto 061 de 2011 y consideran su
remisión al juez con la especialidad escogida por el actor. Dice así el citado Auto
070 de 2012:

“El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, al determinar la competencia en primera

instancia para las acciones de tutela, prescribe que “Son competentes para
conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con
jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren
la presentación de la solicitud” (subrayado fuera del texto original).

Esta prescripción es reiterada por el artículo 1 del decreto 1382 de 2000, que al
establecer las reglas de reparto de las acciones de tutela indica lo siguiente: “Para
los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la
acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la
violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se
produjeren sus efectos (…)” (subrayado fuera del texto original).

Ante la dilación en la resolución de las acciones de tutela provocada por la gran

cantidad de conflictos de competencia planteados por los jueces por el
desconocimiento de las reglas de reparto señaladas en el Decreto 1382 de 2000,
esta Corporación profirió los autos 124 y 198 de 2009. El espíritu que motivó su
expedición fue el de impedir que conflictos de competencia meramente aparentes
dilaten la resolución de las acciones de tutela.

En los mencionados autos la Corte señaló que, como consecuencia de estas

controversias, un proceso que debe ser resuelto en diez días por la importancia de
los intereses en juego termina por ser solucionado mucho tiempo después,
contradiciendo abiertamente la finalidad de la acción constitucional. En
consecuencia se señaló, entre otras cosas, que una equivocación en la aplicación o
interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no
autorizan al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar
la nulidad de lo actuado por falta de competencia. Ello con fundamento en los
principios de garantía efectiva de los derechos fundamentales (artículo 2 de la
Constitución), de primacía de los derechos inalienables de las personas (artículo 5
ídem) y de informalidad, sumariedad y celeridad que deben informar el trámite
de la acción de tutela (artículo 86 ídem y artículo 3 del Decreto 2591 de 1991).

En concordancia con la línea jurisprudencial construida desde los autos 124 y 198
de 2009, la Corte en auto 061 de 2011 consideró necesario cambiar la posición
jurisprudencial sobre el significado del término “a prevención” para adoptar una
que hasta ahora había sido minoritaria en la jurisprudencia constitucional[6].

Esta nueva interpretación acogida en el Auto 061 de 2011 consiste en entender

que el término “competencia a prevención”, significa que cualquiera de los jueces
que sea competente, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y el 37 del
Decreto 2591 de 1991, está autorizado para conocer de la acción de tutela. En este
orden de ideas, los jueces no deben promover conflictos aparentes de competencia
en las acciones de tutela con el argumento de que la oficina judicial no respetó la
especialidad.

De manera que el alcance de la expresión competencia “a prevención”, en los

términos de las disposiciones precedentemente citadas (artículo 37 del decreto
2591 de 1991 y artículo 1 del decreto 1382 de 2000), debe entenderse circunscrito
a la posibilidad con que cuenta el demandante de presentar su solicitud de tutela
(i) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o amenaza
que la motivare o, a su elección, (ii) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde
se produjeren sus efectos. Solicitud de amparo que se repartirá a través de la
oficina judicial respectiva encargada de efectuar la distribución y asignación de
estos casos, en los lugares donde exista.

La posición mayoritaria que se había acogido antes del Auto 061 de 2011, originó
numerosos conflictos de competencia aparentes que dilataban enormemente la
decisión de las acciones de tutela. En efecto, las oficinas de reparto, en algunas
ocasiones, efectúan la distribución de las acciones de tutela a jueces diferentes de
los escogidos por los demandantes, al cabo de lo cual éstos se declaran
incompetentes en aplicación de la jurisprudencia mayoritaria de esta
Corporación y proceden a remitir el asunto a los jueces elegidos por los actores
quienes a su vez consideran que, al margen de tal selección, se debe respetar la
asignación de las oficinas de reparto, surgiendo entonces el conflicto aparente de
competencia.

Es por ello que la Corte acogió esta posición respecto del significado del término
“a prevención” pues es la que protege de manera efectiva los derechos
fundamentales al evitar las dilaciones indebidas que se están presentando, ya que
los jueces no podrían iniciar conflictos aparentes de competencia en las acciones
de tutela basados en que la oficina de reparto no respetó la especialidad escogida
por el actor. Ello en aplicación de la regla según la cual se debe escoger la
interpretación más favorable para los derechos de las personas (interpretación
pro homine).
Esta argumentación se basa, además, en la aplicación de los principios de
garantía efectiva de los derechos fundamentales (artículo 2 de la Constitución) y
de primacía de los derechos inalienables de las personas (artículo 5 ídem) y busca
proteger materialmente el derecho constitucional al acceso a la administración de
justicia (artículo 229 ídem), así como observar los principios de informalidad,
sumariedad y celeridad que deben informar el trámite de la acción de tutela
(artículo 86 ídem y artículo 3 del Decreto 2591 de 1991).

Por último, la interpretación que se acoge permite a las oficinas de reparto

distribuir de manera equitativa la carga de trabajo entre los distintos despachos
judiciales, lo que evita la concentración del trabajo en algunos de ellos y de esa
forma contribuye a la protección rápida y efectiva de los derechos
fundamentales”.

De otra parte, la Corte también ha advertido que ninguna autoridad judicial puede
rechazar o devolver al demandante la solicitud de tutela con base en que se
considera incompetente para asumir su conocimiento.

Al respecto cabe recordar que hace unos años la Corte Suprema de Justicia resolvió
no dar trámite a las acciones de tutela instauradas contra sus decisiones, y devolvía
las demandas a quienes las habían presentado, u ordenaban su archivo sin remitir
el asunto para revisión de la Corte Constitucional. Mediante Auto 004 de 2004, la
Sala Plena de la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela
contra decisiones judiciales, recordó lo señalado en el numeral 2º del artículo 1º del
Decreto 1382 de 2000267, así como la decisión de la Sección Primera del Consejo de
Estado268.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional

concluyó que “es evidente que lo resuelto por las diferentes Salas de Casación de la
Corte Suprema de Justicia al no admitir a trámite las acciones de tutela que
267“lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, será repartido a la misma Corporación y se resolverá
por la Sala de Decisión que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del
mismo decreto.”
268 Mediante sentencia de 18 de julio de 2002, resolvió, entre otras determinaciones, negar la
solicitud de nulidad respecto del numeral 2 del artículo 1º. Considerando que: “(...) [s]egún el
artículo 86 de la Constitución, la solicitud de tutela procede frente a una «acción u omisión» de cualquier
autoridad, incluidas las de la rama judicial, y aun sus órganos supremos. La censura contra la disposición que
confía a dichos órganos supremos la decisión de las acciones de tutela contra sus propias acciones u omisiones,
contiene en sí misma una contradicción insuperable, que conduce en cualquier caso a resultados contrarios a
la Constitución Política. En efecto: si la competencia no se le asignase a autoridad alguna, tales acciones u
omisiones quedarían sustraídas a la acción de tutela, lo que sería contrario al artículo 86; y si se la confiase a
una autoridad distinta, se violaría el artículo 228, como también el artículo 50 de la Ley Estatutaria, que
proclama el funcionamiento autónomo de las diversas jurisdicciones. Así, pues, resultaba necesario
reglamentar lo concerniente a la competencia para las acciones de tutela contra acciones u omisiones de los
máximos tribunales, y así lo hizo el Presidente de la República, con observancia de los principios
constitucionales y legales, defiriéndolas a la propia corporación.”.-Negrilla original-
interponen las personas contra providencia judicial proferida por una Sala de
dicha Corporación, les vulnera su derecho constitucional fundamental de acceso a
la administración de justicia (C.N., art. 229) y a obtener la tutela judicial efectiva
de sus derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados Internacionales
(Convención Americana de Derechos Humanos, art. 25), y las Opiniones
Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-11/90, OC-
16/99).”

En consecuencia, la Sala Plena expresó que “le corresponde por lo tanto a la Corte
Constitucional, como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, impedir
que continúe la violación advertida, dado que las solicitudes de tutela en los casos
en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven
no admitir su trámite, no pueden quedar sin solución alguna.”

Sin embargo, la Corte entendió que la regla general no podía ser que la respectiva
Sala de Selección dispusiera “lo pertinente sin que las tutelas hubieren surtido el
trámite propio de las instancias” y por ello, en estos casos, estimó que se debía dar
aplicación a los dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 según el cual
“son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o
tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza
que motivaren la presentación de la solicitud” y para lograr que en esos casos se
disponga lo pertinente en cuanto a la eventual revisión “los accionantes tienen el
derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluida otra
Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que
consideran violado. Es claro que el juez escogido por el actor o actores no podrá
suscitar conflicto de competencia con la Corte Suprema de Justicia pues es la
autoridad que ya con anterioridad ha resuelto no admitir su trámite.”

Así mismo, la Sala Plena consideró que “tampoco podrá negarse la tutela
respectiva con fundamento en la temeridad o mala fe del accionante, por cuanto
para estos casos, al no existir una decisión de fondo, la vulneración sobreviniente
del derecho de acceso a la administración de justicia justifica la nueva
interposición de la acción de tutela.”

Adicionalmente, la Corte expresó que era necesario “dar un tratamiento igual a

otros ciudadanos que puedan encontrarse en la misma situación aquí advertida
(…) en que exista la misma situación de vulneración del derecho fundamental de
acceso a la administración de justicia y la no tutela judicial efectiva de sus
derechos fundamentales”, por lo que señaló que los ciudadanos tienen el derecho a
la misma solución arriba planteada.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional resolvió que los peticionarios y los
ciudadanos que se encuentren en una situación similar “de conformidad con lo
establecido en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 tienen el derecho de acudir
ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una Corporación de
igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante la acción
de tutela la protección del derecho fundamental que consideran violado con la
actuación de una Sala de Casación de dicha Corte.”

En la actualidad la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia –no sucede lo mismo

con la Sala Penal o la Laboral- no tramita las demandas de tutela contra
providencias judiciales por considerar que esa posibilidad es constitucionalmente
improcedente, y por ello devuelve los anexos al actor. Si el expediente llega a su
conocimiento en segunda instancia –la primera instancia, según se Reglamento
Interno de la Corporación, se tramita por la Sala Penal-, la Sala Civil decreta la
nulidad de todo lo actuado, no abre a trámite y devuelve los anexos sin necesidad
de desglose. Por este motivo hoy todavía se tramitan demandas de tutela por parte
de cualquier juez –sin aplicación de la regla de reparto del Decreto 1382 de 2000,
solo la regla de competencia señalada en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991-
cuando se trata de acciones de tutela que no fueron estudiadas por la Corte
Suprema de Justicia.

En cuanto se refiere al factor territorial para definir la competencia de los jueces

(zas) de tutela, según lo señala el mencionado artículo 37 del Decreto 2591 de 1991,
debe tenerse en cuenta que el actor puede escoger según su libre elección si instaura
la acción ante los que tengan jurisdicción en el lugar en donde ocurra la violación o
amenaza, o en donde se produzcan sus efectos.Sobre el alcance de esta disposición
la Corte Constitucional ha entendido que esa competencia por factor territorial es "a
prevención", de manera que “por razones de coherencia y economía procesal,
aprehendido el caso por un juez determinado sobre la base de la señalada
competencia, se radica en él plenamente la potestad de fallar sobre el caso en su
integridad aunque algunos de los acontecimientos hubieren tenido lugar en
territorio diferente”269.

Por otra parte, cabe anotar que el inciso tercero del artículo 37 del Decreto 2591 de
1991 prevé una “regla especial de competencia” en relación con las acciones de
tutela instauradas contra medios de comunicación, pues les asigna a los jueces del
respectivo circuito su conocimiento. Al estudiar una demanda contra esta
disposición, la Corte estimó que resultaba “en general, razonable y
proporcionada”. Pero, teniendo en cuenta la limitación que puede suponer una
indebida limitación en ciertos casos al efectivo acceso a la administración de
justicia, por las distancias geográficas y las dificultades de comunicación, se
condicionó así su constitucionalidad a las siguientes reglas: “1.Cuando en el
municipio en el que reside quien se considere afectado en sus derechos
fundamentales por obra de un medio de comunicación social, no existan juzgados
del circuito, la tutela podrá interponerse ante cualquier juez del lugar, quien

269Sentencia T-611 de 1992.

deberá remitirla al correspondiente juzgado del circuito, a más tardar al día
siguiente de su recibo, y comunicarlo así al demandante.
2. El juez competente, al asumir el conocimiento de la acción dispondrá que las
comunicaciones al demandante y la actuación de esté se surtan por conducto del
juzgado en el que haya sido interpuesta la demanda y ante quien, dado el caso,
podrá presentar la impugnación del fallo de primera instancia, para que sea
tramitado ante el competente”270.

Debe tenerse presente que la regla sobre asignación de competencia contemplada

en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, no fue afectada, modificada o derogada
en forma alguna por las reglas de reparto previstas en el artículo 1 del Decreto 1382
de 2000, en el que se señaló que a los Jueces Municipales les correspondería
conocer en primera instancia las acciones de tutela que se incoaran contra
“cualquier autoridad pública del orden distrital o municipal y contra los
particulares.”271.

En cuanto se refiere a las reglas de reparto señaladas en el Decreto 1382 de 2000,

se tiene que el numeral 1, del artículo 1, aplica un factor orgánico para tal efecto, y
regula de la siguiente forma el conocimiento de acciones de tutela contra entidades
del Estado y particulares:

“Artículo 1°. (…)

1. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública
del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para
su conocimiento, en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura. A los Jueces del
Circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en
primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier
organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o
autoridad pública del orden departamental. A los Jueces Municipales les serán
repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que
se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden distrital o municipal
y contra particulares.
Cuando la acción de tutela se promueva contra más de una autoridad y éstas
sean de diferente nivel, el reparto se hará al juez de mayor jerarquía, de
conformidad con las reglas establecidas en el presente numeral.”

Para efectos de establecer cuál es el alcance de la transcrita norma, es necesario

tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas
sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se
expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones”. En el Capítulo X se señala la estructura y
organización de la Administración Pública. En su artículo 38 indica cuáles son los
270 Sentencia C-940 de 2010.
271 Autos 263 de 2005, 023 de 2006, 224 de 2008.
organismos y entidades que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el
orden nacional, tanto del sector central, como descentralizado por servicios. La
naturaleza jurídica de cada organismo o entidad del orden nacional está
consignada en la ley que la crea o que autoriza su creación.

El Decreto 1382 de 2000, en su artículo 1, numeral 2, señala las reglas de reparto

en caso de dirigirse la acción contra autoridades judiciales –reglas que se aplican
tanto en razón de sus acciones como omisiones que pudieran concretarse en
providencias judiciales, lo generalmente sucede, o eventualmente en actos u
omisiones de carácter administrativo de estas mismas autoridades-.

Según el mencionado artículo:

“2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación

judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se
dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional
del Juez al que esté adscrito el Fiscal.
Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será
repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección
o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere
el artículo 4° del presente decreto.
Cuando se trate de autoridades administrativas en ejercicio de funciones
jurisdiccionales, conforme al artículo 116 de la Constitución Política, se aplicará
lo dispuesto en el numeral 1° del presente artículo.
Parágrafo. Si conforme a los hechos descritos en la solicitud de tutela el juez no es
el competente, éste deberá enviarla al juez que lo sea a más tardar al día
siguiente de su recibo, previa comunicación a los interesados. En este caso, el
término para resolver la tutela se contará a partir del momento en que sea
recibida por el juez competente.”

En relación con las acciones de tutela dirigidas contra decisiones del Consejo
Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria, la Corte
Constitucional inicialmente consideró que el numeral 2º del artículo 1º del
Decreto 1382 de 2000, sobre reglas de reparto en las altas cortes, no resultaba
aplicable, pues lo contrario implicaría la imposibilidad jurídica de tramitar la
segunda instancia. Lo anterior porque si bien el artículo 4º del Decreto 1382 de
2000 autorizaba la modificación del reglamento de esa corporación con el fin de
prever la conformación de salas, secciones o subsecciones para tramitar la
segunda instancia, éstas no habían sido creadas hasta el momento 272. En
consecuencia la Corte consideró que en dicho caso las acciones de tutela se
podían instaurar ante cualquier juez de acuerdo con el factor territorial (artículo
37 Decreto 2591 de 1991).

272Auto 104 de 2006

La descrita circunstancia ya cambió, debido a que el Consejo Superior de la
Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria expidió el Acuerdo 123 de 2008,
que adicionó el Acuerdo 12 de 1994, mediante el cual se crearon salas de decisión
para el reparto y conocimiento de las acciones de tutela contra decisiones de esa
corporación y las que se conozcan a prevención por rechazo de trámite de las
corporaciones competentes.

2.2. Trámite de la acción de tutela

En primer lugar, como se señaló el acápite referente a los principios que rigen la
acción de tutela, debe tenerse presente que el procedimiento es informal, expedito,
y el juez está llamado a hacer despliegue de oficiosidad, y todo ello para dar eficacia
a los derechos fundamentales (artículos 2 y 86 C.P.)

En este orden de ideas, para la presentación de la demanda de tutela la ley no exige

formalidad alguna, pues el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 solo prevé los más
básicos requisitos para que el juez pueda darle trámite:

“Artículo 14.- En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible,

la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o
amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano
autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias
relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de
residencia del solicitante.
No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se
determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser
ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro
medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado.
En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad,
la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente
al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir
su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite
proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta
correspondiente sin formalismo alguno.”

Sobre la informalidad de la petición de amparo la Corte Constitucional ha afirmado

que “no es necesario que ante el juez se actúe mediante la presentación de una
demanda escrita. Ella puede ser verbal y el funcionario judicial que la reciba está
obligado a tomar nota de todos los elementos de hecho y de los argumentos que el
actor exponga, levantando acta completa sobre la actuación así surtida para iniciar,
con base en ella, el proceso de tutela. Además, la persona que ejerce la acción no
necesita saber escribir ni es indispensable que sepa firmar, pues bien puede
requerir el amparo alguien que por su edad o su falta de preparación se ubica en el
rango del analfabetismo, que no puede constituir barrera para el acceso a la
administración de justicia en materia de derechos fundamentales. En tales eventos,
la impresión de la huella dactilar, la firma a ruego o la agencia oficiosa suplen la
rúbrica del peticionario, siempre que en el expediente quede clara constancia
acerca de cualquiera de esas modalidades de actuación”.

No obstante, lo anterior, la Corte Constitucional considera que sí es indispensable

tener certeza sobre las personas que han instaurado la acción, así por ejemplo en el
“caso Foncolpuertos” -en el que se presentaron muchas irregularidades, pues se
instauraron acciones de tutela idénticas y múltiples en varios lugares del país por
parte de algunos actores de manera directa o a través de apoderados judiciales-,
dijo que “Si actúan por escrito, deben aparecer sus firmas o los señalados medios
de dejar constancia sobre la presentación directa que hayan hecho de la
demanda, con el objeto de evitar que sus nombres sean usados por otras personas
sin su consentimiento para instaurar la acción. En consecuencia, dado que en este
caso aparecen varios accionantes anunciados como firmantes y no lo son, ni hay
ninguna constancia acerca de que les era imposible firmar queriendo hacerlo, ni
modalidad alguna de expresar su voluntad en el sentido de proponer la tutela, ni
agencia oficiosa, se confirmará el fallo mediante el cual el Juzgad (…) negó el
amparo a dichas personas (…)”273.

Por otra parte, la Corte ha señalado que la presunta vulneración o amenaza de un

derecho fundamental no debe confundirse con la modalidad o el contenido de las
pretensiones de tutela, pues ha explicado que “No es extraño que el afectado, que
puede ser cualquier persona sin conocimientos jurídicos, solicite la adopción de
medidas inconducentes o de imposible ejecución jurídica, circunstancia que no
debe condicionar la procedencia del respectivo amparo en caso de verificarse la
existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental”.

En efecto, la Corte ha reiterado que la demanda de tutela no puede convertirse en

un límite para el juez en la protección de los derechos. Así en Sentencia T-463 de
1996 señaló lo siguiente:

“…quien acude al instrumento de defensa plasmado en el artículo 86 de la

Constitución no crea él mismo, por las fórmulas o palabras que emplee o por
las normas constitucionales que cite, un límite insalvable que impida al juez la
protección de derechos fundamentales que en efecto se prueba que han sido
desconocidos o que afrontan amenaza.

Debe recalcarse que la administración de justicia responde hoy, con arreglo al

artículo 228 de la Constitución, a lineamientos y directrices diferentes de los
que presidían antes de 1991 las determinaciones judiciales. El ciego culto a la
forma y la tendencia a creer que la omisión de fórmulas sacramentales "tapa
los ojos del juez" para contemplar y evaluar realidades y mutila su ingenio
para intentar soluciones jurídicas no explícitas en el planteamiento de la
demanda, han cedido el paso al principio de prevalencia del Derecho
Sustancial y a las concepciones de justicia material que la jurisprudencia viene
desarrollando.

273 Sentencia T-575 de 1997.

En ese orden ideas, los hechos relatados por el demandante pueden ser
incompletos, parcialmente falsos o tergiversados, y el fallador tiene la
obligación de verificarlos, mediante la práctica de las pruebas enderezadas a
establecerlos con suficiente certeza, dentro del carácter sumario y especial del
procedimiento de tutela.

En cuanto a los derechos invocados, la informalidad de la tutela y la necesidad

de pronta resolución son características, suficientemente escudriñadas por la
doctrina constitucional, que impiden exigir al solicitante un mínimo de
conocimientos jurídicos, menos todavía si se pretende que haga encajar sus
circunstancias, con absoluta precisión, en el articulado de la Carta Política.

Por ello, si el juez encuentra afectados derechos no invocados por el petente, no

sólo puede sino que debe referirse a ellos en su sentencia y decidir lo
pertinente, impartiendo las órdenes necesarias para su cabal y plena defensa.
De tal empeño depende la eficacia de la acción y el consiguiente imperio de los
mandatos constitucionales.

El juez, especialmente en materia de tutela, tiene a su cargo un papel activo,

independiente, que implica la búsqueda de la verdad y de la razón, y que riñe
con la estática e indolente posición de quien se limita a encontrar cualquier
defecto en la forma de la demanda para negar el amparo que de él se impetra.

No se olvide que los jueces son agentes del Estado Social de Derecho y que,
como tales, están obligados a actuar según sus postulados.

La demanda de tutela es, entonces, apenas el aviso, la alerta dada al juez

acerca de que los derechos fundamentales de alguien están siendo
desconocidos o amenazados, por lo cual, a partir de ella, tiene la
responsabilidad de esclarecer los hechos y de adoptar las providencias
oportunas que los preceptos constitucionales exigen”.

En todo caso, si existen dudas sobre aspectos de la demanda de tutela, el artículo

17 del decreto 2591 de 1991, prevé la posibilidad de su corrección. Señala la
indicada norma:

“Artículo 17. CORRECCION DE LA SOLICITUD. Si no pudiere determinarse el

hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para
que la corrija en el término de tres días los cuales deberán señalarse
concretamente en la correspondiente providencia. Si no las corrigiere, la solicitud
podrá ser rechazada de plano. Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a
corregirla en el acto, con la información adicional que le proporcione el
solicitante.”

El artículo 37 del decreto 2591 de 1991 también establece como requisito adicional
que debe contener la demanda, cual es el hecho de que el actor manifieste, bajo la
gravedad del juramento, que no ha presentado otra acción por los mismos hechos y
derechos. Y para el efecto, el juez debe advertir al solicitante sobre las
consecuencias penales del falso testimonio.

El hecho de haber instaurado una acción de tutela por los mismos hechos y
derechos, implica –además de las consecuencias penales por un posible perjurio o
un fraude procesal- la temeridad y da lugar a las consecuencias contempladas en
del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, esto es, que se nieguen o se rechacen las
peticiones. Y, dado el caso, para el abogado entraña sanciones disciplinarias.
Dispone así la mencionada norma:
:
"ARTÍCULO 38.- ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes El abogado que promoviere la
presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y
derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos
por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin
perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.”

Para que se considere temeraria una acción es necesario que se dé identidad de

sujetos, hechos y pretensiones. Además debe tenerse en cuenta que “identidad” no
tiene el mismo significado que “similitud”, de manera que la Corte ha indicado que
cuando hay acciones similares mas no idénticas, no se puede hablar de
temeridad274.

Pero hay casos en los que la instauración de una acción idéntica se justifica por un
hecho nuevo que tiene una real incidencia en el asunto275:

“(i) la condición del actor que lo coloca en estado de

ignorancia[9] o indefensión, propio de aquellas situaciones en
que los individuos obran por miedo insuperable o por la
necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[10];
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del
derecho[11]; (iii) en la consideración de eventos nuevos que
aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o
que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra
situación que no se haya tomado como base para
decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la
necesidad de proteger los derechos fundamentales del
demandante[12]: y por último (iv) se puede resaltar la
posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la
Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos
efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas
que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con
274 Auto 265 de 2001.
275 Sentencia T-897 de 2010.
 anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por
los mismos hechos y con la misma pretensión. 276”277

Además, la Corte Constitucional ha considerado que no hay temeridad cuando la

acción se presenta ante una autoridad judicial que no le dio trámite o no hubo fallo
de fondo, así que “la vulneración sobreviniente del derecho de acceso a la
administración de justicia justifica la nueva interposición de la acción de
tutela”278.

Por otra parte, según el artículo 86 la acción de tutela tiene un trámite informal
mediante el cual se busca la protección inmediata de los derechos fundamentes, y
artículo 3 del Decreto 2591 de 1991, por su parte, prevé que “El trámite de la acción
de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.”

Sobre la base de tales presupuestos, el trámite no puede ser sometido a las reglas
propias de la justicia rogada ni a un rigorismo procesal exacerbado que inhiba la
protección como ha sido prevista constitucionalmente.

En este orden de ideas, el juez debe obrar de manera oficiosa con el fin de velar por
la efectiva protección de derechos. Al respecto, la Corte ha dicho que el juez está
obligado a indagar sobre los hechos anunciados en la demanda y debe velar por la
protección de los derechos de todos los involucrados en el procedimiento. Así por
ejemplo, el juez está llamado a desplegar su actividad con el fin de esclarecer los
hechos, integrar el legítimo contradictorio, identificar los derechos fundamentales
que han sido afectados. En Auto N° 287 de 2001 la Corte señaló que “debe
prestarse especial cuidado en la integración de la causa pasiva y del legítimo
contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra
de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad
de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el
particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable
estructura del Estado[6], ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la
prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y
las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de
conformar el legítimo contradictorio, no solo en virtud del principio de
informalidad, sino también, atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los
procedimientos de tutela”.

También ha aclarado la Corte que no hay lugar a una decisión inhibitoria, como la
que está prevista en el ordenamiento civil cuando hay indebida integración del
276Sentencia SU-388/05.

277T-1104 de noviembre 6 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

278 Auto 004 de 2004 y Sentencia T-661 de 2011.
contradictorio, pues ello no está permitido por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
29). El juez está en el deber de integrar el contradictorio.

En cuanto se refiere a las notificaciones el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991

establece:

“Artículo 16. NOTIFICACIONES. Las providencias que se dicten se notificarán a

las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y
eficaz.”

Y por su parte, el artículo 5 del Decreto 306 de 1992 dispone:

“Artículo 5° DE LA NOTIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS A LAS PARTES. De

conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 todas las providencias
que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las
partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la
acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se
dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de
1991.
El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la
oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad
de ejercer el derecho de defensa.”

Aunque el procedimiento de la acción de tutela es por naturaleza informal y

expedito, en todo caso debe dar aplicación al principio de publicidad, salvaguardar
así las garantías procesales, específicamente el derecho de defensa. En todo caso se
llama la atención sobre la forma en que en ocasiones algunos despachos judiciales
contabilizan el término para impugnar, pues existe alguna práctica de contar ese
plazo desde el momento del envío del telegrama, y no desde cuando la persona ha
recibido efectivamente esa comunicación, como debería ser.

El juez puede escoger el medio más expedito para las notificaciones, de manera
que, además del telegrama –el más utilizado en la práctica judicial, también puede
hacer uso de los medios tecnológicos para ese fin, siempre que no afecte el derecho
de defensa del interesado.

Como también se indicó en el acápite del principio de inmediatez, es posible hacer

uso de medidas Provisionales de Protección, a las que se refiere el artículo 7
del decreto 2591 de 1991:

“Artículo 7o. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO.

Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere
necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto
concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio se podrá disponer la ejecución o la
continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés
público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para
proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del
solicitante.
La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquel contra quien
se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.
El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de
conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se
produzcan otros daños como con secuencia de los hechos realizados, todo de
conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte por resolución debidamente fundada,
hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras
medidas cautelares que hubiere dictado.”

Para la adopción de medidas cautelares el juez debe evaluar la urgencia con que se
requiere la protección a fin de que no se continúe o se consuma un daño irreparable
al derecho afectado, así como también se debe valorar qué medidas serían las
pertinentes por su efectividad, dadas las circunstancias del caso.

Por su parte, el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 establece:

“Artículo 31. IMPUGNACION DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su
notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el
solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente,
sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.
Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte
Constitucional para su revisión”.

La impugnación debe presentarse dentro de los tres días siguientes a la notificación

del fallo, y no se exige la sustentación. Al respecto la Corte ha estimado que:

“Ninguna norma constitucional ni legal exige que quien impugne sustente la

impugnación. La expresión "debidamente", utilizada por el artículo 32 que se
acaba de citar, debe entenderse referida al término para impugnar, único
requisito de índole formal previsto en el Decreto 2591 de 1991, al lado del relativo
a la competencia del juez, establecido por la propia Constitución. Este carácter
simple de la impugnación es concordante con la naturaleza preferente y
sumaria (…). En este orden de ideas, no es posible equiparar la impugnación del
fallo de tutela con los demás recursos consagrados en otras leyes, pues ellos
tienen fines distintos y diferente régimen, menos aún con el objeto de impedir su
ejercicio haciéndole extensivos "por analogía" requisitos expresamente indicados
para los recursos ordinarios o extraordinarios. Además, acudiendo a la
interpretación teleológica de las normas constitucionales, se halla fácilmente el
sentido protector de la acción de tutela, al igual que su inconfundible
orientación hacia el perfeccionamiento material de los derechos fundamentales,
que no se obtiene dentro de una concepción que rinda culto a las formas
procesales, menos aún si ellas no han sido expresamente consagradas. Al fin y al
cabo, de lo que se trata es de velar por la prevalenciadel derecho
sustancial”279.

Pueden impugnar el fallo de primera instancia, tanto las partes como los terceros
que tengan un interés legítimo en el asunto. Y el artículo 277 de la Constitución
Política, también habilita a los agentes del Ministerio Público para impugnar el
fallo, así la acción de tutela no haya sido incoada por ese organismos.
.
En relación con la segunda instancia el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 señala
sobre el trámite de la impugnación:

“Artículo 32. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentadadebidamente la

impugnación el juez remitirá el expediente dentro delos dos días siguientes al
superior jerárquico correspondiente.El juez que conozca de la impugnación,
estudiará el contenido de lamisma, cotejándola con el acervo probatorio y con el
fallo. El juez,de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar
lapráctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 díassiguientes a la
recepción del expediente. Si a su juicio, el fallocarece de fundamento, procederá a
revocarlo, lo cual comunicaráde inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a
derecho, loconfirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la
ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá elexpediente a la Corte
Constitucional, para su eventual revisión.”

El conocimiento de la segunda instancia corresponde al respectivo superior

jerárquico del a quo. No obstante, para garantizar la doble instancia, el artículo 4º
del Decreto 1382 de 2000 dispone que cuando se trata de acciones de tutela que
conozcan la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, podrán ser repartidas a Salas
de Decisión, Secciones o Subsecciones, según lo establezcan los respectivos
reglamentos.

Como según el artículo 86 C.P., el amparo debe ser inmediato, el Decreto 2591
previó que la impugnación debe concederse en el efecto devolutivo, y en la decisión
de segunda instancia no se aplica el principio de no reformatio in pejus, como
tampoco resulta aplicable en sede de revisión, y ello en vista de la doble función
subjetiva y objetiva que entraña la acción de tutela, esto es, de protección de
derechos subjetivos así como de la vigencia y aplicación de la Constitución. Al
respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-1005/99 señaló: “Es importante
recordar que el principio de no reformatio in pejus en materia de tutela no es
aplicable -salvo lo ya expuesto por esta Corte en relación con condenas que no
recaen directamente sobre el tema de los derechos fundamentales en juego-,
precisamente en consideración a los valores, principios y preceptos que son
prevalentes y constituyen objeto primordial de esta clase de procesos. Es así como
los jueces de segunda instancia y el juez de revisión tienen plena competencia
279T-459 de 1992. Ver también Sentencia T-100 de 1998.
para variar el fallo sometido a su análisis si estiman que contraviene las
disposiciones constitucionales o que están afectados o consagrados derechos
fundamentales que no fueron objeto de aquél pero que, a la luz de la Carta
Política, es imperativo tutelar”.

2.3. Nulidades

Como se señaló en el acápite referente a las fuentes normativas de la acción de

tutela, la Corte Constitucional, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 306
de 1992, ha aplicado en relación con las nulidades en el trámite de dicha acción, las
causales del artículo 140 del C. de P. C.:

“Art. 140-Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. núm. 80. Causales de nulidad.
El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.342
2. Cuando el juez carece de competencia.343
3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del
superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite
íntegramente la respectiva instancia.
4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que
corresponde.344
5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de
interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la
oportunidad debida.
6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas
o para formular alegatos de conclusión.
7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados
judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el
respectivo proceso.
8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su
representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que
admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.
9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas,
o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que
deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a
cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma
al Ministerio Público en los casos de ley.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una
providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá
practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que
dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya
actuado sin proponerla.
Parágrafo.-Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si
no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código
establece.”
En el procedimiento previsto para la acción de tutela, es muy frecuente que se
planteen nulidades especialmente en lo relacionado con la falta de convocatoria al
proceso de terceros que pueden verse afectados por la decisión definitiva del
juez(a) de tutela. Con el fin de no vulnerar el derecho de defensa de los posibles
afectados con el fallo de tutela, pero al mismo tiempo teniendo en consideración los
principios que guían la acción de tutela, esto es, los de inmediatez, informalidad,
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, la jurisprudencia ha tratado de
garantizar los derechos de los terceros sin desnaturalizar la acción. Además, es
necesario tener en cuenta que el artículo 13, inciso final del Decreto 2591 de 1991
prevé la posibilidad de la intervención de “quien tuviere un interés legítimo en el
resultado del proceso”.

El caso que más se presenta en la práctica judicial es el de la falta de notificación

de terceros afectados cuando se trata de acciones de tutela dirigidas contra
sentencias -y lo mismo sucede con las incoadas contra actos administrativos-. Es
muy frecuente ver que el juez omite convocar a quienes participaron en el proceso
judicial que se halla en cuestión a raíz de la acción de tutela que se dirige contra el
respectivo fallo. Al respecto la Corte Constitucional en Auto de octubre 2 de 2001,
manifestó que “... la garantía constitucional de la publicidad del proceso (C.P.
art. 29), materializada en el acto de notificación de las decisiones judiciales, tiene
plena vigencia en el trámite de la acción de tutela, razón por la cual el juez
constitucional, al momento de ejercer su competencia, está obligado a integrar
en debida forma el contradictorio, citando al proceso no solo a quienes hayan
sido demandados sino también a las personas que tengan un interés legítimo en
la actuación.” Dar oportunidad a los terceros de presentar su posición y defender
sus intereses y derechos es una obligación del juez(a), así que la intervención de
aquellos es “además de ineludible debe ser a tal punto oportuna que el juez, al
entrar a resolver, ha de contar con una adecuada evaluación de todos los
argumentos y para ello resulta lógico e indispensable que éstos se hayan aducido
en la correspondiente oportunidad; de ahí que la notificación de la solicitud de
tutela cobre especial importancia como uno de los elementos fundamentales del
debido proceso, a falta del cual resulta imposible a las partes o a los terceros con
interés legítimo hacer uso de las garantías procesales”. Se requiere entonces la
notificación a los terceros interesados determinados o determinables.

Y esta obligación procesal surge con independencia de que la decisión final sea
favorable o desfavorable a las pretensiones de quien invoca la tutela, “… sin que la
naturaleza informal de este procedimiento, su carácter preferente y sumario o
los principios de celeridad, economía y eficacia que lo informan sirvan de
pretexto al juez para desarrollar y culminar el trámite a espaldas de alguna de
las partes o de los terceros interesados”.
En cuanto se refiere a las nulidades saneables detectadas en sede de revisión en el
Corte Constitucional, derivadas de la falta de notificación al interesado, la Corte
opta por devolver el expediente a los despachos judiciales de origen para que,
según el artículo 145 del C. de P. C., puesta en conocimiento del afectado la causal
de nulidad manifieste si quiere alegarla o no, indicándole que si no lo hace dentro
de los tres días siguientes, quedará saneada y continuará el tramite procesal. Ahora
bien, la convalidación de esta nulidad puede darse por una manifestación de
voluntad de expresa, como se acaba de indicar, o de manera tácita conforme a su
actuación consecuente280.

Además, cabe señalar que el trámite de convalidación debe ser realizado por el
juez de tutela de primera instancia, no el de segunda instancia ni en sede de
revisión ante la Corte Constitucional. Solo de manera excepcional y dada la
urgencia de protección que reclama el caso analizado en particular, como
puede suceder por ejemplo cuando se trata de personas en estado de debilidad
manifiesta, la Corte en ciertas ocasiones ha optado porque ese trámite de
convalidación se lleve a cabo directamente ante ella.

En cuanto se refiere a las nulidades de las decisiones de la Corte Constitucional, el

Decreto 2067 (artículo 49) prevé esa posibilidad por violación del debido proceso.
En este caso la petición de nulidad se tramita como un incidente pero sin las
características propias del previsto en el ordenamiento civil. Según el Reglamento
Interno de la Corte Constitucional, su sustanciación corresponde al magistrado
sustanciador, y la respectiva decisión ha sido asignada a la Sala Plena. La petición
debe elevarse dentro del respectivo término de ejecutoria de la sentencia, aunque si
se trata de la nulidad de surgida en el proceso, debe alegarse antes de la decisión
definitiva, según los términos del Decreto 2067 de 1991. La Corte Constitucional, a
través de su jurisprudencia ha ido señalando cuáles podrían ser las causales de
nulidad de sus propias decisiones. La que comúnmente es alegada ante ella es el
cambio de jurisprudencia, dado que esa competencia ha sido asignada
exclusivamente a la Sala Plena y no a las salas de revisión. En su muy inmensa
mayoría las peticiones de nulidad son desechadas porque generalmente la solicitud
hace alusión a un desacuerdo interpretativo que se presenta con la apariencia de
violación del debido proceso.

2.4. Cumplimiento del Fallo de Tutela

En primer lugar es importante tener en cuenta que el cumplimiento de las

decisiones judiciales hace parte del derecho al acceso a la administración de
justicia (artículo 229 C.P.), pues la jurisprudencia ha aclarado que desde el punto
de vista material, ese derecho no se agota con la posibilidad de acudir las
autoridades judiciales para que ellas abran las puertas al trámite, sino que su
280 Auto 257 de 2006.
realización también implica que el asunto sometido a juicio sea resuelto, y que la
decisión final, según el caso, se cumpla de manera efectiva 281.Así pues, “cuando la
autoridad demandada se rehúsa a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial
que le fue adversa, no sólo vulnera los derechos que a través de esta última se han
reconocido a quien invocó protección, sino que desacata una decisión que hizo
tránsito a cosa juzgada. Si tales derechos son fundamentales, el desconocimiento
de la sentencia que los ampara viola el Ordenamiento Superior, también por esa
razón”282.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 dispone sobre el cumplimiento del fallo de
tutela:

“Artículo 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que concede la

tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá
al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el
correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras
cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere
procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas
para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al
responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y
mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho
o eliminadas las causas de la amenaza.”

Y a su vez el capítulo V (artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 prevé el

incidente de desacato y la imposición de sanciones por incumplimiento. El artículo
52 ibidem señala:

"Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un

juez proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato
sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte
(20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se
hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de
las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite
incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá
dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. ".

La Corte ha destacado las diferencias entre las actuaciones necesarias para

alcanzar el cumplimiento de la decisión adoptada por el juez, y el incidente de

281Sentencia T-606 de 2011

282Sentencia T-553 de 1995.
desacato. Para esa corporación son dos mecanismos diferentes, que bien pueden
promoverse de manera independiente.

El incidente de desacato, según la Corte Constitucional, “es una de las formas más
extremas por medio de las cuales, por petición de la parte interesada, se puede
lograr el cumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia, consiste en un
instrumento disciplinario de creación legal que se fundamenta en los artículos 52
y 27 del decreto 2591 de 1991”283. Mientras que el cumplimiento encuentra soporte
en otras normas (artículos 86 C.P., 23 y 27 del mencionado decreto), y puede
promoverse de oficio, a petición del interesado o por parte del Ministerio Público, y
“constituye una garantía constitucional por lo que debe tramitarse
obligatoriamente”284.

En Sentencia T-606 de 2011 la Corte Constitucional precisó que “El objetivo del
trámite de cumplimiento es (i) analizar objetivamente si la orden de amparo se
ha cumplido –lo cual no implica determinación de la responsabilidad subjetiva
del obligado- y, en caso de que no sea así, (ii) adoptar“todas las medidas
necesarias para el cabal cumplimiento” (artículo 27 del decreto 2591 de 1991). En
este sentido, “el trámite que debe adelantarse para obtener el cumplimiento de un
fallo de tutela consiste en poner en conocimiento de la situación al juez (…) para
que éste, de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991,
adelante todas las gestiones necesarias para el efecto y, por sobre todo, ponga fin
a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario tutelado” 285.

Entre las medidas que puede adoptar el juez de tutela para lograr el
cumplimiento del fallo está la práctica de pruebas y la posibilidad de ajustar las
órdenes dictadas para lograr la efectiva protección del derecho tutelado. En
Sentencia T-632 de 2006 la Corte señaló que “dado que el juez (…) mantiene
las facultades y obligaciones constitucionales que le son otorgadas en la etapa
del juzgamiento, está facultado –incluso obligado- para ejercer su actividad
probatoria a fin de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden impartida
y para asegurar la efectiva protección a los derechos fundamentales de los
peticionarios[24]. Además, como se indicó en la sentencia T-086 de 2006[25],
tiene la facultad de ajustar y complementar las órdenes emitidas, a fin de
garantizar el goce efectivo del derecho involucrado[26]”.

El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal, que debe promoverse

por la parte interesada, y destinado a que el juez de tutela, en ejercicio de sus
potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad
283 Auto 138 de 2011.
284Ibidem.
285Sentencia T-632 de 2006.
subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias de tutela 286; lo que
sucede es que eventualmente estas medidas pueden persuadir al reticente sobre el
necesario cumplimiento del fallo. En Sentencia T-606 de 2011 se hicieron estas
precisiones que fijan los contornos de esta figura:

“…el desacato es un instrumento del que dispone el juez constitucional para

lograr la protección de derechos fundamentales cuya violación ha sido
evidenciada a partir de una sentencia de tutela[28]. Su principal propósito se
centra entonces en conseguir que el obligado obedezca la orden allí impuesta y no
en la imposición de una sanción en sí misma[29].

Nótese que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato

puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de
tutela[30]. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de
desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el
juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la
sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el
procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se
imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los
derechos fundamentales del actor.

21.- Las anteriores diferencias tienen varias consecuencias que ya han sido
señaladas por la jurisprudencia constitucional.

En primer lugar, “puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el
cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como
posibilidad el incidente de desacato”[31]pues, como se vio, está previsto otro
trámite en el cual el juez de tutela está facultado para adoptar “todas las medidas
necesarias para el cabal cumplimiento” de su fallo (artículo 27 del decreto 2591 de
1991).

En segundo lugar, estas diferencias evidencian que “todo desacato implica

incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato”[32]ya que
puede ocurrir que el juez de tutela constate, de forma objetiva, la falta de
acatamiento de la sentencia de tutela pero ello no se deba a la negligencia del
obligado -responsabilidad subjetiva-. En este caso, no habría lugar a la
imposición de las sanciones previstas para el desacato sino a la adopción
de“todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” del fallo de tutela
mediante un trámite de cumplimiento.

En tercer lugar, la existencia o la iniciación del incidente de desacato no excusa al

juez de tutela de su obligación primordial del juez constitucional cual es la de
hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección de derechos
fundamentales mediante el trámite de cumplimiento[33].

286 Sentencia T-171 de 2009.

En cuarto lugar también se ha aclarado que “el trámite del cumplimiento del fallo
no es un prerrequisito para el desacato”[34]y por ello “en forma paralela al
cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”[35]. 287

También vale la pena tener en cuenta lo dicho en la T-631 de 2008 citada y

retierada en Sentencia T-343/11

“2.1. Naturaleza del incidente de desacato

En cuanto a la naturaleza del incidente de desacato y de la sanción que en ella

puede imponerse la jurisprudencia de la Corte ha precisado que (i) La base legal
del desacato está en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii)el artículo
52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, que concluye
con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que debe ser
objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es
sancionatorio, todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite
especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos
fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se
deriva del incumplimiento pronto y oportuno de una orden proferida por el juez
de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha
hecho tránsito a cosa juzgada288 y emana de los poderes disciplinarios del juez
constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede
modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de
la protección concedida289, salvo que la orden proferida sea de imposible
cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho
fundamental amparado290; (v) por razones muy excepcionales, el juez que
resuelve el incidente de desacato o la consulta 291, con la finalidad de asegurar la
protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las
originalmente impartidas o o introducir ajustes a la orden original siempre y
cuando se respete el alcance de la protección y, el principio de la cosa
juzgada292;293 (vi) el tramite de incidente de desacato, deberespetar las garantías
287 Sentencia T-606 de 2011.
288 Ver entre otras la sentencia T-459 de 2003 M.P. jaime Córdoba Triviño
289 Sentencias T-368 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba
Triviño y Auto 118 de 2005
290 Sentencias T-368 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba
Triviño y Auto 118 de 2005
291 Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta
para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086/03 y SU-1158/03.
292 Sentencia T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño
293 Sentencia T-086 de 2003 M.P. manuel José Cepeda Espinosa en esa ocasión dijo la Corte que:
“Así pues, cuando el juez de tutela resuelve amparar el derecho cuya protección se invoca,
conserva la competencia para dictar órdenes que aseguren que el derecho sea plenamente
restablecido o las causas de la amenaza sean eliminadas, lo cual comprende introducir ajustes a
la orden original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes parámetros para que se
respete la cosa juzgada:
del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha
incurrido en desacato294, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de
su cumplimiento295; (vii)el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato
es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la
efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes,
por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas 296;
(viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo
correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato “(1) a quién
estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el
alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden
la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)” 297. De existir el
incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin
de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si
existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada” 298.

(1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la
orden, en sus aspectos accidentales, bien porque (a) la orden original nunca garantizó el goce
efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b)
porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o
(c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.
(2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar
encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden
impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado.
(3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las
condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha
finalidad.
(4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección
concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.”
294 Sentencias T-459 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-368 de 2005 T-368 de 2005 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández, T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño y Auto 118/05.
295 Sentencia T-343 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
296 Sentencias C-243 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-092/97 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Respecto de la finalidad de la sanción que se impone por desacato a una orden del juez de tutela
cabe resaltar lo señalado por la Corte en sentencia T- 421 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra:
“Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la
imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del
cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve
afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que
lo favoreció.
“Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado
se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente
de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela,
quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia.
“En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la
sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.”
297 Sentencias T-553/02 y T-368/05.
La posibilidad de que el juez de tutela imponga sanciones a quien incumple sus
órdenes está perfectamente justificada pues como ha sostenido esta Corporación:

“…el incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una trasgresión del

derecho fundamental de acceso a la justicia puesto que el reconocimiento de esta
garantía en el texto constitucional se encuentra encaminado, como es obvio, no
sólo a garantizar la posibilidad de interponer acciones frente a tribunales
competentes e imparciales, y a reclamar una decisión sobre las pretensiones
debatidas. Adicionalmente –y cabe anotar que en este punto adquiere sentido la
totalidad del proceso judicial agotado- incluye el derecho a obtener cumplimiento
de las decisiones consignadas en las sentencias. De otra forma, se desvanece la
legitimidad de la Rama judicial y sus decisiones se convierten en meras
proclamaciones sin contenido vinculante”299.

2.2. Procedibilidad de la acción de tutela contra providencias

judiciales que deciden un incidente de desacato.

La Corte en reiterada jurisprudencia acepta la posibilidad de acudir a la acción

de tutela contra los incidentes de desacato en forma excepcional cuando se está en
presencia de una vía de hecho300, el juez del desacato se extralimita en sus
funciones, vulnera el derecho a la defensa de las partes o impone una sanción
arbitraria301”.

En principio, las peticiones de cumplimiento de un fallo de tutela y el trámite del

incidente de desacato está a cargo del juez de primera instancia, quien por cierto es
competente incluso para hacer cumplir los fallos proferidos por la Corte
Constitucional en sede de revisión. En Auto 136A de 2002 se señalaron las razones
que justifica esta regla:

“(…) la Corte considera que el juez competente para conocer del trámite de
desacato de una tutela, es el juez singular o plural que tramitó la primera
instancia. //Existen cuatro razones constitucionales fundadas en el debido
proceso constitucional y en la interpretación sistemática del Decreto 2591 de 1991,
que sirven de sustento a esta interpretación: (a) la plena eficacia de la garantía
procesal del grado jurisdiccional de consulta, (b) la necesidad de garantizar la

298 Sentencia T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño

299 Sentencia T-096-08 M.P. Humberto Sierra Porto
300 Ver., entre otras, las sentencias T-343 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-763 de 1998 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, T-188 de 2002, MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-553 de 2002, MP.
Alfredo Beltrán Sierra, T-421 de 2003, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-684 de 2003, MP.
Clara Inés Vargas Hernández, T-368 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1113 DE 2005
M.P. Jaime Córdoba Triviño
301 T-1113 DE 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño
igualdad en las reglas de competencia, (c) el poder de irradiación del principio de
inmediación en el trámite de tutela, y (d) la interpretación sistemática del decreto
2591, en lo que respecta a las funciones del juez de primera instancia”.

En auto A-136A de 2002 se dejó en claro que la competencia del juez de

primera instancia para obtener el cumplimiento de la sentencia de tutela se
deduce de una interpretación sistemática del Decreto 2591 de 1991, pues ella se
deriva tanto del artículo 27 de este decreto, que otorga poder disciplinario al
juez de tutela, y que en su inciso cuarto señala que: "En todo caso, el juez
establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o
eliminadas las causas de la amenaza.", así como de lo dispuesto en el artículo
36 ibidem, según el cual después de surtirse el trámite de revisión ante la Corte,
ésta debe remitir el expediente al juez de primera instancia, para que éste
notifique la sentencia y adopte las medidas necesarias para adecuar el fallo a lo
decidido por aquella302.

De manera excepcional la Corte se ha declarado competente para adelantar

directamente el incidente de desacato, respecto de las providencias proferidas en
sede de revisión. Estás excepciones son: “(i) cuando ha habido manifiesto
incumplimiento de las decisiones de tutela, sin que los jueces de primera
instancia hayan podido adoptar las medidas que hagan efectiva la orden de
protección,(ii) o dichas medidas han sido insuficientes o ineficaces , o (iii) cuando,
en presencia de un estado de cosas inconstitucional, que afecta a un conjunto
amplio de personas, se han emitido órdenes complejas, para cuya efectividad es
necesario un permanente seguimiento y la adopción de nuevas determinaciones,
de acuerdo con las circunstancias de una situación que se prolonga en el tiempo
”303.

En cuanto se refiere al cumplimiento de fallos en los que ha declarado procedente

la acción de tutela contra providencias judiciales, en veces debe acudirse a fallo
sustitutivo, si no es posible que acudir a la posibilidad de confirmar las decisiones
proferidas por en primera instancia en el respectivo proceso ante el juez ordinario,
o si se ha ordenado al juez concernido para que se profiera fallo de remplazo acorde
con los lineamientos constitucionales y éste no ha acatado esa orden. Así, en
Sentencia SU-917 de 2010, la Corte indicó cómo operan estas reglas sobre el
cumplimiento de fallos de tutela en dichos casos:

302Criterio reiterado en Auto 337 de 2010.

303 Auto 138 de 2011.
 “(i) Medidas que el juez de tutela puede adoptar cuando los jueces
ordinarios desconocen el precedente constitucional

Cuando la circunstancia descrita se presenta en una decisión judicial –

desconocimiento del alcance de los derechos fundamentales fijado por la
Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias-, el
juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias para la protección
efectiva de los derechos conculcados, por supuesto siempre y cuando se
haya verificado el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Para ello se
observan varias alternativas a las cuales podría acudir dependiendo de las
circunstancias que plantee el caso:

- La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso ordinario o ante la

jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de instancia ha
sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional. En
tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia contraria al
precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se ajusta a la
jurisprudencia constitucional.

Así ha procedido la Corte en algunas ocasiones frente a las decisiones

judiciales relacionadas con actos de retiro sin motivación de servidores
vinculados en provisionalidad. Por ejemplo, en la Sentencia T-170 de 2006
la Corte revocó el fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado y en su lugar
declaró ejecutoriado el de la Subsección “B” de la Sección Segunda; este
fallo, proferido antes de la unificación contraria a la jurisprudencia
constitucional, había anulado el acto de retiro sin motivación de un
empleado de Fiscalía General de la Nación vinculado en provisionalidad.
En últimas, la Corte dejó en firme el reintegro así como el pago de los
salarios y demás emolumentos dejados de percibir.

Igualmente, en la Sentencia T-891 de 2008, en un asunto de similares

características, esta Corporación dejó sin efecto el fallo de segunda
instancia proferido por el Consejo de Estado y en su lugar declaró
ejecutoriado el de primera instancia, en esa oportunidad dictado por el
Tribunal Administrativo de Arauca, que en declaró la nulidad del acto y
ordenó el reintegro de la peticionaria en aquel entonces.
- La segunda hipótesis se presenta cuando no es posible dejar en firme
ninguna decisión de instancia porque todas van en contravía de la
jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al juez de tutela
dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno
nuevo ajustado al precedente constitucional.

La Corte así lo ha dispuesto también en algunos casos similares a los ahora

revisados. Por ejemplo, en la Sentencia T-1112 de 2008 dejó sin efecto la
sentencia dictada por un tribunal administrativo dentro de un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra la Fiscalía General
de la Nación ante la insubsistencia de nombramiento en provisionalidad
sin la motivación del acto. En su lugar, ordenó proferir un nuevo fallo en el
que se tuvieran en cuenta las reglas fijadas por la Corte Constitucional.

Esta decisión también fue adoptada en las Sentencias T-254 de 2006, T-410
de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de 2008, T-
580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009, en asuntos
con supuestos fácticos semejantes. De ellas se destaca la reciente Sentencia
T-736 de 2009, donde la Corte dejó sin efecto el fallo de un Tribunal
Administrativo que denegó la nulidad de un acto de insubsistencia de un
empleado de la Fiscalía General de la Nación nombrado en
provisionalidad, quien fue desvinculado sin la motivación del acto.
Siguiendo la línea trazada en la amplia jurisprudencia, sostuvo de manera
categórica lo siguiente:

“La Corte ha subrayado la necesidad de expresar las razones con

fundamento en las cuales se declara insubsistente a un funcionario o a una
funcionaria nombrada en provisionalidad para desempeñar un cargo de
carrera porque resulta indispensable para garantizar el derecho
constitucional fundamental a la garantía del debido proceso. Ha dicho, en
este orden de ideas, que una de las consecuencias del Estado social de
derecho se manifiesta, justamente, en la obligación de motivar los actos
administrativos pues sólo así los jueces, en el instante en que deben
realizar su control, pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los
preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, se
presenta la desviación de poder prevista en el artículo 84 del Código
 Contencioso Administrativo y, en tal sentido, se configura una causal
autónoma de nulidad del acto administrativo que no contenga la
motivación”. (Resaltado fuera de texto).

(…)

- Finalmente, la tercera hipótesis se presenta cuando en oportunidades

precedentes se ha ordenado dictar un nuevo fallo pero el juez de instancia
se niega a proferirlo o lo hace en contravía las reglas fijadas en la
jurisprudencia constitucional, existiendo la certidumbre de que la
protección efectiva de los derechos fundamentales resultará afectada.

En estos eventos el juez de tutela, y particularmente la Corte

Constitucional, debe tomar directamente las medidas necesarias, pudiendo
incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría
alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección de los
derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la administración
de justicia en condiciones de igualdad”.

2.5. Selección y revisión eventual de la Corte Constitucional

A la Corte Constitucional le son remitidos todos los fallos que profieren los jueces
de la República (artículo 86 C.P.). En caso de haberse decidido en única instancia,
por no haberse impugnado el fallo, el juez debe remitir el expediente a esa
Corporación. Si hubo impugnación el expediente se envía al superior jerárquico o la
Sala, Sección o Subsección correspondiente, según el caso para el trámite en
segunda instancia, y una vez concluida ésta, se envía el expediente a la Corte
Constitucional para que ella, a través de sus Salas de Selección, conformadas por
dos magistrados, y que se renuevan cada mes en forma rotativa y por sorteo –antes
se hacía por orden alfabético-, de acuerdo con su respectivo Reglamento Interno,
decidan seleccionar o no los fallos para revisión “sin motivación expresa y según
su criterio”. La Constitución señala que esa revisión es eventual, de manera que no
está obligada a seleccionar todos los casos –además materialmente sería imposible
dado que llegan mensualmente más de veinte mil expedientes-. Cualquiera de los
magistrados de la Corte Constitucional, así como el Defensor del Pueblo o el
Procurador General de la Nación puede insistir en la selección de un caso cuando
no cuandoconsideren que la revisión “puede aclarar el alcance de un derecho o
evitar un perjuicio grave”.Se prevé además una revisión automática de fallos si no
fueren excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción. El
término de revisión para la Corte es de tres meses, aunque está prevista la
posibilidad de suspender términos con el fin de decretar y valorar pruebas. La
práctica de esta posibilidad quizás ha relativizado el principio de inmediatez en pro
de la función de la función de unificación.

Las Salas de Revisión están conformadas por tres magistrados, también en forma
rotativa y por sorteo –antes también se aplicaba el criterio del orden alfabético-.
Solo la Sala Plena tiene competencia para cambiar de jurisprudencia, no se
reconoce esa facultad a las salas de revisión, y el incumplimiento de tal previsión se
ha entendido que da lugar a la nulidad de la respectiva sentencia, que debe ser
decidida por la Sala Plena de la Corporación.

Los artículos 33, 34, 35 y 36 regulan lo relativo a la selección y revisión de fallos:

“Artículo 33. REVISION POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte

Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin
motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser
revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá
solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuandoconsidere que
la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los
casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a
su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses.
Artículo 34. DECISION EN SALA. La Corte Constitucional
designará los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de
revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los
Tribunales del Distrito judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser
decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo
correspondiente.
Artículo 35. DECISIONES DE REVISION. Las decisiones de revisión que revoquen
o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el
alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las
demás podrán ser brevemente justificadas.
La revisión se concederá en el efecto devolutivo pero la Corte podrá aplicar lo
dispuesto en el artículo 7o. de este Decreto.
Artículo 36. EFECTOS DE LA REVISION. Las sentencias en que serevise una
decisión de tutela solo surtirán efectos en el casoconcreto y deberán ser
comunicadas inmediatamente al juez otribunal competente de primera instancia,
el cual notificará lasentencia de la Corte a las partes y adoptará las
decisionesnecesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.”

El capítulo pertinente del Reglamento Interno de la Corte Constitucional –Acuerdo

05 de 1992- señala lo siguiente sobre la selección y revisión de fallos de tutela:

“CAPITULO XIII
DE LA REVISION DE LAS SENTENCIAS DE TUTELA
Artículo 49. Sala de Selección de Tutelas. El inciso primero del artículo 49 del
Reglamento Interno de la Corte Constitucional, fue modificado mediante Acuerdo
02 de 15 de noviembre de 2007, en tanto los demás incisos mantienen la
redacción prevista en el Acuerdo 01 de 2004 que modificó el Reglamento Interno
de la Corte Constitucional. En estas condiciones este artículo queda así: “Artículo
49. Sala de Selección de Tutelas. Cada mes la Sala Plena de la Corte
Constitucional designará a dos de sus integrantes para conformar la Sala de
Selección de Tutelas, en forma rotativa y por sorteo. Para agotar la lista, se
partirá del magistrado que no haya sido sorteado.
La secretaría general informará de inmediato a los Magistrados que integran la
sala de selección, sobre la acciones de tutela que deban someterse a consideración
de dicha Sala para lo cual remitirá una reseña esquemática en la que se
consignará como mínimo, el número de radicación, la identificación de las partes
y el derecho fundamental supuestamente vulnerado.
Los asuntos seleccionados por la respectiva Sala, serán repartidos a los
Magistrados de la Corte de manera rotativa y por orden alfabético de apellidos,
quienes integrarán para resolverlos, las respectivas Salas de Revisión.
Según el artículo 33 del decreto 2591 de 1991, es facultad de la Sala de Selección
escoger de forma discrecional las sentencias de tutela que serán objeto de
revisión. En tal virtud, las peticiones que se reciban de personas interesadas en
que se revise un fallo de tutela, serán respondidas por el Secretario General de la
Corporación, de conformidad con lo ordenado por la Sala de Selección.
De la misma manera, se procederá en caso de petición de insistencia de los
particulares en la revisión de un fallo excluido de revisión, la cual es facultativa
del Defensor del Pueblo o de un Magistrado de la Corte Constitucional, en los
términos del citado artículo 33 del decreto 2591 de 1991".
Decreto 262 de 22 de febrero de 2000. ARTICULO 7º. Funciones. El Procurador
General de la Nación cumple las siguientes funciones:...12. Solicitar ante la Corte
Constitucional la revisión de fallos de tutela, cuando lo considere necesario en la
defensa del orden jurídico, el patrimonio publico o de los derechos y garantías
fundamentales.
Artículo 50. Salas de Revisión de Tutelas. A medida que se repartan los negocios
de tutela se irán conformando las Salas de Revisión, una por cada reparto, así: El
Magistrado a quien corresponda alfabéticamente recibirlo, presidirá la Sala
conformada con los dos Magistrados que le sigan en orden. La Sala decidirá por
mayoría absoluta y el Magistrado disidente podrá salvar o aclarar su voto.
Artículo 51. Insistencia. Modificado mediante Acuerdo 01 de 29 de abril de 2004,
quedando así: "Artículo 51. Insistencia. Además de los treinta días de que dispone
la Sala de Selección y en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591
de 1991, cualquier Magistrado titular o directamente el Procurador General de la
Nación o el Defensor del Pueblo, podrá insistir en la selección de una o más
tutelas para su revisión, dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha
de notificación por estado del auto de la Sala de Selección".
Artículo 52. Trámite de la insistencia. Recibida la solicitud, la Sala de Selección de
turno entrará a reexaminar en los términos y por las causales previstas en el
artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la tutela objeto de insistencia. Si encuentra
procedente la selección, así lo hará y dispondrá su reparto. Si la decisión fuere
negativa, se informará de ello al solicitante dentro de los tres días siguientes.
Contra las decisiones de selección no procederá recurso alguno.
Artículo 53. Cambio de jurisprudencia. En caso de cambio de jurisprudencia, la
Sala de Revisión tomará las medidas necesarias para que la Sala Plena disponga
de un término razonable para tomar su decisión.
Los estudios y propuestas que sobre el tema realice un Magistrado, deberán ser
sometidos junto con las ponencias respectivas, a consideración y análisis de la
Sala Plena, si así lo solicita, para lo cual registrará en la Secretaría
oportunamente, el correspondiente escrito sustentatorio. En este caso, el
Magistrado comunicará al Presidente su propósito de intervenir de la manera
indicada, con el fin de que se prepare el debate.
A solicitud de cualquier Magistrado, para los efectos de cambio de
jurisprudencia, la Sala Plena podrá decretar la celebración de una audiencia
pública, con participación de personas y entidades nacionales y extranjeras
convocadas para tal fin.
Mientras la Sala Plena adopta la decisión sobre cambio de jurisprudencia, se
suspenderán los términos de los respectivos procesos.
Artículo 54. Comunicación de las sentencias de tutela. Todas las sentencias de la
Corte sobre tutela deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal
competente de primera y segunda instancia. Copia de ellas será suministrada a
los demás Magistrados de la Corporación y a la Presidencia de la República.
Artículo 54 A. Revisión por la Sala Plena. Modificado mediante Acuerdo 01 de 3
de diciembre de 2008, quedando en los siguientes términos: “Artículo 54 A.
Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de
cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de
jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los
magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la
Sala Plena.
Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes, después de
haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los
fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el
magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual
determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea
presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009.
En tal evento, el magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de
fallo respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto por el artículo
53 del Reglamento de la Corporación para el cambio de jurisprudencia, en
materia de sentencias de revisión de tutela.”
Artículo 55. Publicación de providencias. En la publicación de sus providencias,
las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer
que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a las partes”.

La finalidad primordial de la revisión por parte de la Corte es la unificación de

criterios judiciales en la interpretación yaplicación de la constitución.

La Corte ha explicado cuál es el papel que ella cumple en materia de revisión de

fallos de tutela:
“Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuenciasjurídicas distintas :
uno subjetivo, circunscrito y limitado al casoconcreto, bien que se confirme lo
resuelto en instancia, ya sea quese revoque o modifique (artículos 36 del Decreto
2591 de 1991 y 48de la Ley 270 de 1996), y otro objetivo, con
consecuenciasgenerales, que implica el establecimiento de jurisprudencia,
merceda la decantación de criterios jurídicos y a su reiteración en eltiempo, y
que, cuando plasma la interpretación de normasconstitucionales, definiendo el
alcance y el sentido en que se lasdebe entender y aplicar -lo cual no siempre
ocurre-, puedecomportar también la creación de doctrina
constitucional,vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos
fácticosencajen en el arquetipo objeto del análisis constitucional
efectuado,siempre que tales eventos no estén regulados de manera expresa
pornormas legales imperativas.
Son esos los fundamentos de la revisión eventual confiada a estaCorporación,
pues, según ella lo ha afirmado repetidamente,cuando, a propósito de casos
concretos que constituyen ejemplos oparadigmas, sienta doctrina sobre la
interpretación de las normasconstitucionales y da desarrollo a los derechos
fundamentales y a laacción de tutela como mecanismo consagrado para su
protección,las pautas que traza deben ser obedecidas por los jueces en
casosiguales y a falta de norma legal expresa que los regule.(...)
Por otra parte, en razón del principio de igualdad (artículo 13C.P.), la
administración de justicia, al proferir sus fallos no puededar trato diferente a
personas que se encuentran en las mismashipótesis.
Tal criterio resulta todavía más imperioso cuando se trata deresolver sobre casos
exactos a otros que pasaron ya por el examenconstitucional a cargo de esta Corte
en sede de revisión, lo queconfiere especial valor al precedente, de conformidad
con loexpuesto"304

2.6. Efectos de las sentencias de la Corte Constitucional: inter

partes,inter pares, inter comunis, y el estado de cosas inconstitucional

Se parte del principio de que los fallos de tutela tienen efectos inter partes (artículo
48 de la Ley 270 de 1996), no obstante lo cual la Corte Constitucional 305ha
entendido que en pro de la eficacia de los derechos (artículos 2 y 86), puede
proferir fallos que se beneficien o se extienda a más personas que los involucrados
en el respectivo trámite306.

Así la Corte en el antes citado Auto 071 de 2001, relacionado con la inaplicación por
inconstitucionalidad del Decreto 1382, consideró que los efectos de dicha
providencia serían interpares, esto es, que debían aplicarse a todos los casos
similares, dado que se trataba de la interpretación que hacía el máximo tribunal
constitucional a propósito de su propia competencia.

304Sentencia T-175 del 8 de abril de 1997.

305Sentencia T-843 de 2009.
306Sentencias C-113/93; SU-1023/01; T-203/02; T-493/05.
También la Corte ha otorgado efectos inter comunis307, esto es, con efectos que
alcanzan – y benefician – a quienes no intervinieron en el proceso, pero comparten
circunstancias comunes con los demandantes.

También la Corte ha declarado estado de cosas inconstitucional, cuando encuentra

que se da una violación sistemática de derechos fundamentales por razones
estructurales, razón por la cual emite órdenes para la redefinición de políticas
públicas que beneficiará a todas las personas que pueden estar en iguales
circunstancias. En estos casos la Corte en algunos casos también ha hecho el
seguimiento a la implementación y desarrollo de esas políticas públicas y a través
de autos posteriores a la sentencia va señalando nuevas órdenes sobre las cuales a
su vez se verificará después su progresivo cumplimiento (ver caso Sentencia T-025
de 2004).

En la sentencia SU.1023 de 2001, otorgó efectos “inter comunes”, con el

fin de proteger los derechos de todos los pensionados de la Compañía de
Inversiones de la Flota Mercante S.A., independientemente de que hubieran
instaurado acción de tutela, y así sucedió también en el caso del retén social de
Telecom. En primer fallo citado se señaló:

“Existen circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela

no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales solamente de los
accionantes. Este supuesto se presenta cuando la protección de derechos
fundamentales de los peticionarios atente contra derechos
fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede contrariar
su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de
vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza
vinculante suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales
de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre
que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de
quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de protección dada por
el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la
vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes.”

307Sentencia SU-1023/01.