EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO VIRTUAL:

ANÁLISIS Y VALIDEZ1
Julián David González Jiménez Ulises Iván López Ballesteros
Oscar Eduardo Jiménez Mantilla Santiago Patiño Woodcock
María José Sánchez Sánchez

La figura del Establecimiento de Comercio es más bien reciente en el ordenamiento

jurídico colombiano, pues no fue regulada sino hasta bien entrado el siglo XX, lo que
no significa, por supuesto, que el comercio no existiera antes en el país o que no
fuera lo suficientemente importante como para contar con una regulación propia y
especial. La historia parece repetirse ahora con el auge de las tecnologías de la
información y la comunicación (TIC), pues la regulación de carácter legal es
incipiente en tratándose del Establecimiento de Comercio Virtual (ECV), toda vez
que la mayoría de precisiones existentes vienen de la doctrina y de conceptos de
Superintendencias, fuentes que, como bien se sabe, no son per se vinculantes. Por
ello y en aras de realizar un somero compendio el trabajo se divide en dos
secciones, la primera se refiere a los efectos jurídicos del ECV y la segunda a los
elementos que lo componen.

Los efectos jurídicos del Establecimiento de Comercio Virtual (ECV)

Históricamente, el concepto de establecimiento de comercio fue desarrollado en la

década de los setentas cuando el acceso al internet no era masivo, y en
consecuencia, no existían los negocios virtuales. Pese a ello, el art. 515 de nuestro
Código de Comercio lo definió como “un conjunto de bienes organizados por el
empresario para realizar los fines de la empresa”, plasmando así una visión lo
suficientemente amplia como para adaptarse a las nuevas realidades tecnológicas
de la segunda mitad del siglo pasado y lo corrido del presente.

En ese sentido, se ha reconocido que la definición dada por el Código cobija tanto la
propiedad intelectual como los otros bienes intangibles (Castro, 2010,p.45)
(Madriñan, 2013,p.193-196) (Temera, 2016, p. 456), de manera tal que bienes con
dichas características podrían ser parte y conformar un establecimiento de comercio
por sí mismos, máxime cuando la composición de este no es taxativa ni está
limitada a lo mencionado por la Ley. Conforme a lo anterior, la doctrina más
especializada (Peña Valenzuela, 2001)(Superintendencia de industria y comercio,
2016,pp. 6-7) ha llegado a la conclusión de que contextos virtuales (como internet y
apps) pueden ser establecimientos de comercio, pues por medio de este conjunto
de activos un empresario puede desarrollar transacciones comerciales,
encuadrandose en la definición abstracta del artículo 515 del Código de Comercio.

Ante esta nueva comprensión de los contextos virtuales como establecimientos de

comercio, surgen numerosas preguntas, sobre todo en torno a las implicaciones
jurídicas. Sin embargo, por cuestiones de espacio, el presente análisis se enfocará
en dos aspectos que consideramos los más importantes: en primer lugar, el régimen

1
Trabajo de investigación presentado en la asignatura de Bienes Mercantiles. Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales. Universidad Nacional de Colombia.
jurídico aplicable a los establecimientos de comercio virtuales y, en segundo lugar,
los deberes especiales que tiene el empresario cuando ejerce actos de comercio a
través de ellos.

La discusión sobre el régimen jurídico aplicable a los ECV requiere de nuevos

análisis más allá de la teoría tradicional del establecimiento de comercio, pues por
un lado, en contextos virtuales no hay un lugar físico donde se desarrolla la
actividad comercial, y por el otro, las fronteras territoriales resultan ser casi que
inexistentes, siendo posible hacer negocios con comerciantes de todo el mundo
desde cualquier parte, a cientos de kilómetros. Ante tal situación la pregunta a
resolver termina siendo ¿Cuál es la jurisdicción que gobierna al establecimiento de
comercio? Desde la doctrina se han dado tres posibles respuestas. La primera de
ellas entender al ECV como una dependencia del establecimiento físico del
comerciante, y por tanto aplicar la ley de este último. La segunda es considerar la
ubicación del servidor donde fue registrado dicho establecimiento de comercio para
así determinar la jurisdicción. La tercera es observar el lugar en el cual se ejecutan
las operaciones comerciales que concluye a través del ECV y así aplicar la
correspondiente Ley (Peña Valenzuela, 2001).

De esta gama de respuestas, la doctrina privilegia la primera por cuanto,

normalmente, el ECV es una forma más de desarrollar las actividades comerciales
que ya se llevan a cabo en un establecimiento físico. Sin embargo, cuando este
último no existe, necesariamente debemos recurrir a la segunda respuesta,
relegando así la tercera solución a los casos en que estando registrado el
establecimiento en un país, se realicen la mayoría de sus operaciones en otro lugar
(Peña Valenzuela, 2001). En contraposición a lo anterior, los autores consideramos
que la masificación del comercio electrónico de los últimos 5 años ha modificado por
completo la realidad económica, y en consecuencia, la comprensión que debe
primar es la tercera en la medida en que i) se acomoda mejor a la realidad que trata
de regular, ii) brinda un elemento distintivo al ECV, reconociendolo como un tipo de
establecimiento autónomo que utiliza, por ejemplo, nuevas redes de mercadeo y
ventas a través de las redes sociales; y iii) no lo subordina a un establecimiento
físico, pues en la práctica este último resulta ser mucho menos importante para una
empresa que el establecimiento virtual comprendido en una página web, si se tiene
en cuenta que las transacciones digitales van en aumento mientras que las fisicas
decaen paulatinamente (Dinero, 2018)2.

En síntesis, este trabajo considera que los efectos jurídicos consecuencia de la

existencia de un ECV deben gobernarse por la Ley en la cual se ejecuten la mayor
parte de operaciones que se concluyen a través de estas plataformas. Este
entendimiento explica tanto el funcionamiento en Colombia de ECV, como Amazon
o Ebay, bajo la regulación leyes extranjeras, así como el funcionamiento de ECV de
origen colombiano en el exterior bajo la regulación de leyes colombianas.
2
En efecto, las cifras ponen de presente que en nuestro país las transacciones digitales (compa y
venta online) no sólo aumentan sino que también se democratizan en la medida en que los estratos 1
y 2 acceden cada vez más (Portafolio, 2018). Ante esta realidad, es innegable que para un
comerciante resulta más importante tener una página web accesible, visible y conectada con
aplicaciones populares (como Rappi) para la prestación de sus servicios o la comercialización de sus
bienes, que un establecimiento físico.
Partiendo de lo anterior el siguiente interrogante a abordar es: ¿Qué deberes tiene
el empresario cuando ejerce el comercio a través de ellos? En el caso de que el
ECV ejecute la mayor parte de sus operaciones en Colombia, el empresario tiene,
principalmente, dos obligaciones que están contenidas en el art. 91 de la Ley 633 de
2000 y su interpretación a través de la sentencia C-1147 de 2000. La primera,
hacer pública la existencia de la página web siempre que sea de origen colombiano.
La segunda, suministrar a la DIAN de información sobre transacciones realizadas a
través de esos canales.

Sobre la primera obligación es importante señalar por un lado, que ésta se

materializa a través de la inscripción en el registro mercantil, y por otro, que existe
una Cámara de Comercio Electrónico (entidad privada y gremial) cuyo objetivo es
“educar, divulgar y promover el comercio electrónico en Colombia, al igual que los
servicios asociados a este” (Cámara de Comercio Electrónico, 2018). Por su parte,
la segunda obligación está íntimamente relacionada con los deberes de generar
factura electrónica cuando las transacciones se hagan en la Web (art. 1 del Decreto
1929 de 2007), y el deber de entregar de manera virtual a la DIAN un consolidado
mensual de las operaciones realizadas con cada adquirente (art. 7 de la Resolución
14465 de 2007).

De la misma manera, existen otros deberes que se enmarcan de manera mucho

más clara en el contexto del comercio electrónico, tal como se observan en el
artículo 50 de la ley 1480, la cual aplica a relaciones de consumo cuando los
proveedores y expendedores se ubican en territorio nacional (Superintendencia de
industria y comercio, 2016, p.14). Dentro de estos se destaca la obligación de
suministrar datos de contacto, información suficiente sobre la calidad, idoneidad y
características del producto, las condiciones generales de contratación, un precio
fijo y claro del producto, un resumen sobre toda la transacción electrónica, etc. Todo
lo anterior con la característica esencial que solo son obligaciones exigibles en
contextos virtuales, siendo, al igual que el tema de la ley aplicable, un elemento que
distingue al ECV del establecimiento de comercio general.

Los elementos que componen el Establecimiento de Comercio Virtual (ECV)

Una vez establecido que es posible la existencia de un ECV, y que sus

implicaciones jurídicas son múltiples en términos de la regulación y los deberes del
comerciante; la siguiente pregunta que surge es ¿cuáles son los elementos que
componen un ECV?

Cuando se habla de los elementos que componen un establecimiento de comercio,

en principio el tema es claro, ya que hay literalmente una serie de artículos del
código de comercio que definen al mismo, y dan una lista enunciativa -no taxativa-
de los elementos que lo componen, verbigracia, los artículos 515 y s.s del
mencionado código.

En estos artículos, lo primero que nos llama la atención es el artículo 515, el cual
define lo que es establecimiento de comercio de la siguiente forma: ​“Se entiende por
establecimiento de comercio un c ​ onjunto de bienes organizados por el empresario
para realizar los fines de la empresa[1]​”​. Una primera aproximación al texto citado
llevaría entonces a determinar que es necesario que un elemento del
establecimiento de comercio sea un bien, y dado que en el código de comercio no
se define qué se debe entender por este, se debe de hacer una remisión al Código
Civil para llenar los vacíos que el código de comercio tenga.

En el código civil sí se define que es un bien, que según el artículo 653​: “(…)
consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser
real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales
las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”.​
A partir de dicha definición, y conforme a la manera en la que funciona un ECV, es
menester establecer si el servidor donde se aloja la web, ​los contratos de ​cloud
computing para almacenamiento de contenidos, los perfiles corporativos y los
canales de redes sociales, los nombres de dominio, los títulos valores electrónicos,
son bienes, y en consecuencia, hacen parte del ECV.

Para responder se debe analizar la segunda frase subrayada de la definición de EC,

y es que – los bienes – sean ​para realizar los fines de la empresa,​ y si al acogernos
a la definición de empresa que da el código de comercio en su artículo 25 de: ​“toda
actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación,
administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. ​Dicha
actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”, ​podrá
notarse que incluso cuando no hay normatividad expresa que indique que dichos
elementos hacen parte del ECV, es claro que ellos son necesarios para el desarrollo
de la actividad comercial que realiza la empresa, convirtiéndose así en elementos
del ECV. (Osorio Gutierrez, 2015)

Así entonces, el comerciante desarrolla una actividad económica organizada

mediante un ECV, y un ECV es posible en la medida en que cuenta con i) un
servidor donde se aloja la web, materializado en un contrato de hosting a través del
cual una empresa proveedora de servicios aloja o alberga el site web del cliente; ii)
un espacio para el almacenamiento de los contenidos, materializado a través de
contratos de cloud computing que le permiten compartir recursos con varios
usuarios desde diferentes dispositivos y zonas geográficas; iii) perfiles corporativos
y canales de redes sociales que le permiten comercializar más ampliamente los
productos y servicios; iv) un nombre de dominio único que identifica el sitio web; v)
títulos valores electrónicos que garantizan la circulación del capital y las mercancías.

Es importante reiterar que la lista de bienes que conforman el EC no es taxativa, y

en consecuencia, la enunciación propuesta anteriormente sobre los bienes que
conforman el ECV tampoco lo es ni pretende serlo, pues estamos seguros de que
los avances tecnológicos y las exigencias de un mercado globalizado y digitalizado
implicara la creación de nuevos bienes que faciliten el comercio virtual. Por ello, el
criterio para determinar los bienes que hacen parte de un ECV debe mantenerse:
los bienes que permitan realizar los fines de la empresa.
 Bibliografía

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Temera, F. (2016). Establecimiento de comercio como bien del comerciante.

In ​DERECHO COMERCIAL Cuestiones fundamentales(​ pp. 451- 466).
Legis - Universidad del Rosario.