Sunteți pe pagina 1din 93

Curs practic

Dreptul comerţului internaţional

I. Partea generală

Ediţia a II-a
Copyright © 2007
Editura Hamangiu SRL

Editură acreditată CNCSIS - Consiliul Naţional


al Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior

Toate drepturile rezervate Editurii Hamangiu


Nicio parte din această lucrare nu poate fi copiată
fără acordul scris al Editurii Hamangiu

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României

GEAMĂNU, RADU GHEORGHE


Dreptul comerţului internaţional - I. Partea generală /
Radu Gh. Geamănu. - Bucureşti : Editura Hamangiu, 2007
Bibliogr.
ISBN 978-973-1836-28-7

347.7

Editura Hamangiu Distribuţie:


Bucureşti, Str. Col. Popeea 0788.854.348
nr. 43, sector 5 0788.724.564
O.P. 5, C.P. 91 0724.364.369
0747.952.461
Tel./Fax:
031.805.80.20 E-mail:
031.805.80.21 redactie@hamangiu.ro
021.336.04.43 distributie@hamangiu.ro
Conf. univ. dr. Radu Gh. Geamănu
Decan al Facultăţii de Drept „Simion Bărnuţiu” Sibiu

Dreptul comerţului internaţional

I. Partea generală

Ediţia a II-a

2007
Cuvânt-înainte

Lucrarea de faţă a fost concepută ca un curs practic, care trebuie să fie o


introducere în studiul dreptului comerţului internaţional, şi este dedicată în primul
rând studenţilor facultăţilor de drept, de aceea am intitulat-o „Dreptul comerţului
internaţional – Curs practic”.
Acest curs practic se doreşte a fi un instrument didactic care să sintetizeze vasta şi
complexa problematică a dreptului comerţului internaţional, în actuala structură a
anului universitar. Abordarea problematicii dreptului comerţului internaţional, chiar
pentru dimensiunile limitate ale unui curs practic, nu poate fi făcută decât
pluridisciplinar. Şi este firesc să fie aşa, deoarece însuşi dreptul comerţului
internaţional, ca ramură de drept, prin specificul său, este o materie pluridisciplinară în
care se împletesc instituţii şi concepte care aparţin diferitelor segmente ale dreptului
privat, respectiv dreptul civil, dreptul comercial, dreptul transporturilor, dreptul
internaţional privat, inclusiv dreptul procesual civil.
Într-o lume din ce în ce mai mult structurată pe schimburi, nu mai este câtuşi de
puţin nevoie să insistăm asupra importanţei comerţului internaţional. Schimburile de
mărfuri şi de bunuri imateriale, mişcările de capitaluri, transnaţionalizarea
întreprinderilor şi activităţilor au devenit tabloul de fond al informaţiilor noastre
cotidiene.
Economia românească, deşi încă în plină tranziţie spre economia de piaţă, resimte
din plin toate aceste orientări cărora va trebui să le facă faţă. Implicarea tot mai
accentuată a agenţilor economici români în circuitul mondial de valori şi cunoştinţe
presupune atingerea unor performanţe tehnico-economice şi financiare competitive
cu cele ale partenerilor străini de pe o anumită piaţă. Atingerea acestor performanţe
este impusă de concurenţa acerbă ce se manifestă pe toate pieţele lumii, concurenţă
care, la rândul ei, obligă toţi participanţii să ofere clienţilor produse de cea mai bună
calitate, la un preţ cât mai accesibil, mai atrăgător.
Ca esenţă, operaţiunile comerţului internaţional nu diferă, în natura lor, de
operaţiunile comerţului intern: vânzări şi locaţii, cecuri şi efecte de comerţ, garanţii
personale şi asigurări, drepturi de autor şi brevetele sunt şi într-un caz şi în celălalt
instrumentele relaţiilor care se stabilesc şi se execută între întreprinderi1.
Dezvoltându-se într-un sistem multistatal, aceste operaţiuni se caracterizează prin
punerea lor în contact cu mai multe sisteme de drept. Fenomenul frontierei este
fenomenul în acelaşi timp esenţial şi caracteristic care va marca operaţia
internaţională prin raportare la aceeaşi operaţie desfăşurată într-un cadru
preponderent naţional.
O primă contradicţie se stabileşte deci între câmpul operaţiunii internaţionale care
vizează, într-o manieră unitară, o piaţă largă şi funcţionarea acestei pieţe în diverse
părţi componente, sedii ale prerogativelor de suveranitate. Aceste obstacole sunt cu
atât mai puternice, cu cât ele corespund aşa-numitelor prerogative absolute ale
1
În acest sens, vezi J.M. Mousseron, R. Fabre, J. Raynard, J.-L. Pierre, Droit du
commerce international. Droit international de l’entreprise, Ed. Litec, Paris, 1997, p. 67.
VI Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
statelor: puterea de a reglementa regulile desfăşurării tuturor activităţilor sociale,
puterea de a fixa taxe şi a preleva impozite asupra indivizilor, cât şi asupra
operaţiunilor lor, puterea de a bate monedă şi de a-i impune circulaţia pe o arie
geografică determinată, puterea de a exercita poliţia pe tot teritoriul şi, cu totul
special, la frontiere pentru a filtra accesul bunurilor şi persoanelor, pentru a face
justiţie şi a soluţiona conflictele etc.
În consecinţă, din momentul în care operaţia intenţionează să treacă frontierele, se
loveşte şi se va lovi încă mult timp de diverse restricţii sau constrângeri cu care trebuie
să se pună de acord. Prezenţa şi conţinutul acestor constrângeri şi mecanismele de care
trebuie să se ţină cont dau specificitatea dreptului comerţului internaţional.
Dreptul comerţului internaţional este în centrul tensiunilor multiple ale
modernităţii: tensiunea între drept şi realitate, între diferitele concepţii de drept
(anglo-saxon sau inspirat din dreptul roman) şi chiar tensiunea comerţului între
interesele contradictorii ale operatorilor săi.
Dacă dreptul există şi dacă dreptul comerţului internaţional se consolidează ca o
structură de organizare şi metodă, el serveşte mai ales ca mediator care permite şi
uşurează activitatea economică a omului. Lumea noastră în criză are mai mult ca
niciodată nevoie de a institui reguli comune, într-un dute-vino fecund între realitate şi
normă.
Lucrarea de faţă tinde să expună doar unele dintre principalele baze ale acestui
drept în elaborare şi mutaţie permanentă.
Acest curs practic a fost structurat în trei părţi: prima parte am denumit-o Partea
generală şi cuprinde:
– Obiectul şi metoda dreptului comerţului internaţional
– Izvoarele dreptului comerţului internaţional
– Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional
– Principiile dreptului comerţului internaţional
A doua parte am denumit-o Despre contractul comercial internaţional în
general. Conţinutul acestei părţi va fi evidenţiat în detaliu în volumul care va
cuprinde această parte.
Iar cea de-a treia parte am denumit-o Contractele speciale din dreptul comerţului
internaţional. Arbitrajul comercial internaţional. De asemenea, conţinutul acestei
părţi va fi evidenţiat în detaliu în volumul care o va cuprinde.

Autorul
Cuprins

Introducere...................................................................................................................1

Capitolul I. Obiectul şi metoda dreptului comerţului internaţional......................7


§1. Obiectul dreptului comerţului internaţional....................................................7
1.1. Concept..........................................................................................................7
1.2. Obiect.............................................................................................................9
1.2.1. Comercialitatea....................................................................................10
1.2.2. Internaţionalitatea................................................................................13
§2. Metoda dreptului comerţului internaţional....................................................17
2.1. Metoda conflictelor de legi..........................................................................17
2.2. Metode ale practicii internaţionale..............................................................19
2.3. Uniformizarea dreptului substanţial............................................................20

Capitolul al II-lea. Izvoarele dreptului comerţului internaţional.........................23


§1. Izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional..............................24
1.1. Legea comercială naţională.........................................................................26
1.2. Uzanţele (obiceiul juridic)...........................................................................32
§2. Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional...................35
2.1. Uzanţele comerciale uniforme internaţionale.............................................37
2.2. Lex mercatoria.............................................................................................38

Capitolul al III-lea. Participanţii la raportul juridic de comerţ


internaţional................................................................................40
§1. Grupe de participanţi.......................................................................................40
§2. Subiecţii de drept internaţional.......................................................................42
2.1. Statele..........................................................................................................42
2.1.1. Probleme specifice...............................................................................43
2.1.2. Activitatea unilaterală..........................................................................45
A. Implicarea de ordine juridică a statului în operaţiunile
comerţului internaţional........................................................................46
B. Implicarea puterilor publice la nivelul comerţului exterior
al statului..............................................................................................47
2.1.3. Activitatea concertată...........................................................................49
2.2. Organizaţiile interguvernamentale..............................................................50
2.3. Societăţile transnaţionale (sau multinaţionale)...........................................52
2.3.1. Forţa economică a societăţilor transnaţionale.....................................53
2.3.2. Regimul juridic al societăţilor transnaţionale......................................54
2.3.3. Jurisdicţia aplicabilă societăţilor transnaţionale..................................56
2.4. Grupul transnaţional de societăţi.................................................................57
2.4.1. Vedere de ansamblu.............................................................................57
VIII Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
2.4.2. Naţionalitatea societăţilor care fac parte dintr-un grup.......................60
2.4.3. Legea aplicabilă societăţilor care fac parte dintr-un grup...................61
2.4.4. Luarea în considerare a realităţii grupului de societăţi........................62
2.4.5. Instrumentele internaţionale................................................................63
§3. Subiecţii de drept naţional...............................................................................68
3.1. Societăţile comerciale considerate independente faţă de
apartenenţa la un grup.................................................................................68
3.1.1. Statutul juridic al societăţilor comerciale............................................69
3.1.2. Activitatea internaţională a societăţilor comerciale............................75
3.1.3. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale................................81
A. Schimbarea voluntară a naţionalităţii (transferarea sediului)..............81
B. Schimbarea involuntară a naţionalităţii
(mutaţia de suveranitate teritorială)......................................................84
C. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale
(în concepţia legiuitorului român).........................................................85
3.1.4. Domeniul legii societăţii......................................................................88
3.2. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale............................................91
3.3. Fuziunea internaţională a societăţilor comerciale.......................................99

Capitolul al IV-lea. Principiile dreptului comerţului internaţional..................103


§1. Principiul libertăţii comerţului......................................................................104
§2. Principiul libertăţii convenţiilor....................................................................106
§3. Principiul lex voluntatis................................................................................109

Bibliografie...............................................................................................................116
Introducere
2 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
Economia se mondializează. Schimburile economice internaţionale cresc.
Comerţul internaţional este în expansiune. Acestea sunt realităţile debutului secolului
al XXI-lea. De fapt, există un proces de mondializare a economiei, ale cărei
manifestări principale sunt intensificarea şi liberalizarea schimburilor internaţionale 1.
Unele întreprinderi au un câmp de acţiune mondial. Produsele sunt vândute pe cinci
continente. Strategia antreprenorială se îndreaptă spre o dezvoltare internaţională 2,
care este sinonimă cu exportarea sau implantarea în străinătate. Capitalul este mobil.
Pieţele financiare sunt globalizate, unele întreprinderi îşi transferă chiar sistemul lor
de producţie pentru a reduce costurile. Aceeaşi logică stă la baza internaţionalizării
serviciilor. Pe scurt, componenta internaţională este un element substanţial al
economiei moderne. Această mişcare nu are în vedere numai marile întreprinderi,
cele pe care le numim de obicei „multinaţionale”. Orice întreprindere, chiar şi
întreprinderile mici şi mijlocii sunt avute în vedere. Pentru acestea, este suficient ca
furnizorii lor să fie străini sau să fie distribuitori de produse fabricate în străinătate
sau ca ele să-şi dezvolte activitatea în zone de frontieră, pentru ca dimensiunea
internaţională să fie prezentă. De asemenea, aceste întreprinderi nu ezită să
investească în străinătate. Dezvoltarea e-business, prin intermediul internetului, nu
face decât să întărească această mişcare de abolire a frontierelor3.
Dezvoltarea schimburilor economice internaţionale din ultimele decenii a fost
însoţită de profunde mutaţii ale comerţului internaţional. Mutaţii inaugurate în Evul
Mediu, când s-a născut omul de afaceri, prelungite în perioada Renaşterii, cu
expansiunea oraşelor de negustori din Italia de Nord, de unde câteva îndrăzneţe
familii toscane, veneţiene şi genoveze au construit în Europa primele reţele de
negustori şi bancheri, asigurându-le supremaţia economică, politică şi artistică 4, apoi
instalate definitiv, cinci secole mai târziu.
Perioada postbelică a provocat expansiunea schimburilor internaţionale:
exigenţele şi dorinţele de reconstrucţie şi de consum ale unei Europe devastate de
conflictul mondial au avut ca ecou, în Statele Unite ale Americii, căutarea de noi
pieţe şi, în acelaşi timp, nevoia politică de a stăpâni şi limita influenţa comunismului.
Fenomenul se hrănea din dezvoltarea considerabilă a mijloacelor financiare ale
consumatorilor, având în vedere atât creşterea demografiei, creşterea puterii de
cumpărare a tot mai mulţi consumatori, cât şi mondializarea consumului.
Comerţul cu mărfuri, în sens larg, a acoperit în acelaşi timp materiile prime,
produsele agricole şi produsele manufacturate. Fapt notabil, comerţul s-a dezvoltat
mai repede decât producţia, ceea ce a însemnat că în fiecare ţară ponderea produselor
străine nu încetează să crească. Din punctul de vedere al compoziţiei sale, în comerţ,
s-a constatat că partea care a revenit produselor manufacturate provenite din sectorul

1
Ch.-A. Michalet, Qu’est-ce que la mondialisation?, La Découverte, 2004; J. Adda, La
mondialisation de l’économie: Génése et problèmes, La Découverte, coll. Repère, 2006.
2
S. Grauman-Yettou, Commerce international, Guide pratique, 6e éd., Litec, 2005.
3
J.-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international. Cours, Ed. Dalloz, Paris,
2007, p. 3.
4
A se vedea L’Italie de la Renaissance, lucrare colectivă coordonată de I. Cloulas, Fayard,
1990; F. Braudel, care desemnează aurul, cuprul, mirodeniile, sarea, vinul sau textilele ca
„vedetele comerţului internaţional al renaşterii” (Civilisation matérielle, économie et
capitalisme, Armand Colin, 1979).
industrial a crescut mai mult decât partea care a revenit schimburilor materiilor prime
şi produselor agricole1.
Începând cu anii ’70, comerţului cu mărfuri i s-a adăugat într-o manieră
semnificativă comerţul cu servicii, care se dezvoltă la ora actuală mai repede decât
cel dintâi.
Dezvoltarea contemporană a progreselor tehnice va permite satisfacerea
diverselor necesităţi atât în termenii creşterii producţiei, cât şi a performanţelor
sporite ale transporturilor. Transportul aerian s-a banalizat, în timp ce circulaţia
feroviară a devenit mai rapidă; căile maritime îşi păstrează în aceeaşi măsură
interesul, în timp ce tonajul navelor comerciale, în special petrolierele, creşte
considerabil. Transportul „multimodal”, care combină diferitele componente de
transport, se generalizează datorită „containerelor”, eliminând grija aranjării şi
asigurării mărfii în mijlocul de transport şi scăzând costul deplasărilor. Explozia
revoluţionară a comerţului electronic dematerializează însăşi executarea anumitor
transferuri. Oferta produselor străine se diversifică, în timp ce fenomenul mediatizării
universale a nevoilor adaptează cererea la această evoluţie.
La acestea se adaugă investiţiile internaţionale legate de internaţionalizarea
producţiei şi necesitatea penetrării pieţelor străine, cât şi transferurile drepturilor de
proprietate intelectuală care pun probleme specifice. Statele simt tot mai mult nevoia
de a defini o politică a schimburilor mondiale. În acest sens, ele trebuie să aleagă fie
între a acţiona singure sau în grupuri mai mult sau mai puţin restrânse (acordurile
comerciale bilaterale aparţin din ce în ce mai mult trecutului), fie a acţiona la scară
mondială. Ele sunt obligate, de asemenea, să se definească în raport cu liberul schimb
în funcţie de atu-urile şi interesele fiecăruia.
La ora actuală, Uniunea Europeană, regulile GATT, crearea Organizaţiei
Mondiale a Comerţului (OMC) indică direcţia urmată şi rezultatele atinse în planul
unei organizaţii europene şi mondiale a schimburilor.
Cu toate acestea, mondializarea economiei, datorată în acelaşi timp creşterii
volumului comerţului, dezvoltării şi acţiunii grupurilor transnaţionale de societăţi şi
globalizării pieţelor financiare, lărgeşte câmpul problemelor juridice legate de
comerţul internaţional. Astfel, este în afara oricărei îndoieli că OMC (prin ea şi
comunitatea mondială) va trebui ca, într-un viitor foarte apropiat, să se străduiască să
adopte o strategie comună şi să fixeze regulile în domenii care nu aparţin nucleului
central tradiţional al comerţului mondial. Este vorba de mediul înconjurător, de
concurenţă, de dimensiunea socială a comerţului internaţional şi chiar de chestiunea
stabilităţii parităţii monetare2. Astfel, comerţul internaţional este condiţionat de
existenţa schimburilor între pieţele naţionale şi reducerea diverselor obstacole
(tarifare, cantitative, calitative) în dezvoltarea lor. Însă aici nu este vorba decât de un
prealabil la activitatea operatorilor comerţului mondial. Ce ar fi de fapt comerţul
internaţional dacă schimburile nu s-ar concretiza prin operaţii, în acelaşi timp juridice
şi materiale, care le asigură realizarea ?
În propria sa sferă, dreptul comerţului internaţional are ca obiectiv furnizarea de
reguli aplicabile relaţiilor care se leagă şi operaţiuni care se constituie între operatorii
1
L. Stoleru, L’ambition internationale, Paris, 1987, p. 186.
2
Conform L’organisation mondiale du commerce, raport prezentat de O. Giscard
d’Estaing la Consiliul economic şi social, 1996, p. 19 şi urm.
economici, atunci când aceste relaţii şi aceste operaţiuni implică mişcări de produse,
servicii sau valori interesând economia mai multor state1.
Ar fi eronat să se ignore punctele de contact între dreptul comerţului internaţional
şi dreptul internaţional economic. Cu toate acestea, finalitatea şi contextul lor sunt
considerabil diferite: primul are ca finalitate esenţială să dea o formă juridică
directivelor de natură economică în materia organizării mondiale a schimburilor; al
doilea are ca finalitate esenţială să furnizeze regulile şi principiile juridice apte să
favorizeze securitatea, loialitatea şi justiţia în relaţiile comerciale cu caracter privat.
Contextul primului este omogen, deoarece el se situează la nivelul raporturilor
interstatale; contextul celui de-al doilea este mult mai puţin omogen, deoarece el
vizează operaţiuni a căror apartenenţă la o ordine juridică determinată face parte din
problemele pe care trebuie să le rezolve.
Acesta este motivul pentru care caracterul substanţial internaţional al dreptului
comerţului internaţional pune probleme. Totuşi, acesta ar putea să se dezvolte (şi
calea nu este închisă într-un viitor mai mult sau mai puţin îndepărtat) în maniera unui
ius gentium2. Astfel, Franţa a propus proiectul unei Convenţii-cadru cu privire la
dreptul comun al comerţului internaţional la cea de-a treia sesiune a Comisiei
Naţiunilor Unite pentru dreptul comercial internaţional (New York, 1970 3). Dar acest
proiect a rămas fără viitor.
În doctrina franceză, acest eşec se poate înţelege foarte uşor 4. Pe de o parte, cum
să se evalueze comorile de ingeniozitate care ar fi trebuit să se desfăşoare pentru a
ajunge la elaborarea unui Cod al comerţului internaţional universal acceptat, în ciuda
diversităţii tradiţiilor juridice? La ora actuală, se pare că experienţa dovedeşte că
unificarea sau, mai degrabă, armonizarea regională este mai accesibilă (dreptul
comunitar în Europa). Pe de altă parte, s-ar putea cu adevărat reproşa statelor de a fi
preocupate, înainte de orice, de impactul comerţului internaţional asupra economiei
lor? În mod natural, pentru state apare mult mai urgent ca acestea să stabilească
regulile cu privire la deschiderea (şi protecţia) propriilor pieţe potrivit cu sectoarele
produselor şi serviciilor de origine străină (macro-organizarea comerţului
internaţional, obiect al dreptului internaţional economic) decât să reglementeze
regulile care se aplică operaţiunilor care concretizează schimburile (micro-
organizarea comerţului internaţional, obiect al dreptului comerţului internaţional).
Ca urmare, trebuie să amintim că dreptul comerţului internaţional nu a atins încă
întreaga sa maturitate. Probabil că aceasta vine din faptul că bogăţia materialelor îi
conferă un caracter inevitabil disparat. Dreptul comerţului internaţional este de fapt
un drept disparat, în sensul că se constituie la fel de bine pornind de la reguli de
origine naţională, cât şi din reguli de origine interstatală şi chiar din reguli de origine

1
Conform P. Juillard, Existe-t-il des principes généraux du droit international économique?,
Etudes offertes à A. Plantey, Pedone, 1995, p. 245 şi urm., în special p. 248.
2
Asupra acestei noţiuni, a se vedea Ph. Francescakis, Droit naturel et droit international
privé, Mélanges Maury, t. 1, p. 113 şi urm.; R. David, Le droit du commerce international,
réflexions d’un comparatiste sur le droit international privé, Economica, Paris, 1987.
3
A se vedea B. Oppetit, Droit du commerce international, Textes et documents, 1977, p.
30 şi urm.
4
A se vedea J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerce international,
Ed. Dalloz, Paris, 1997, p. 4.
spontană. El prezintă afinităţi originare cu dreptul civil şi derivatele sale, cum este
dreptul comercial, sau propriile derivate ale acestuia, cum ar fi dreptul maritim. De
asemenea, el prezintă afinităţi originare cu dreptul internaţional privat. De fapt,
împarte cu dreptul internaţional privat trăsătura caracteristică de a se aplica
raporturilor juridice care se detaşează, mai mult sau mai puţin complet, de contextul
lor naţional, pentru a evolua într-un spaţiu internaţional care punctează un anumit
număr de reguli de origine interstatală sau spontană.
De aici rezultă o redutabilă complexitate care poate pune la îndoială însăşi
unitatea dreptului comerţului internaţional. Ca şi dreptul internaţional privat – dar
fără îndoială într-o mai mică măsură –, dreptul comerţului internaţional este atât de
mult diferit, după cum el este considerat din punctul de vedere al ordinii juridice
româneşti, cum este cazul în prezenta lucrare, sau din punctul de vedere al altei
ordini juridice statale.
De asemenea, trebuie să începem prin a elucida raporturile comerţului
internaţional şi ale dreptului, oricât ar fi de numeroase incertitudinile asupra
contururilor exacte ale materiei, şi este, de asemenea, important să ne pronunţăm
asupra problemelor izvoarelor şi metodelor care sunt parte integrantă a dreptului
comerţului internaţional.
Aşa cum s-a arătat deja, miezul materiei este constituit de către organizarea
operaţiilor comerţului internaţional, a cărui diversitate este considerabilă. Cele mai
uzuale dintre aceste operaţiuni vor fi avute în vedere pornind de la punctul esenţial al
contractului internaţional.
În sfârşit, nu va fi pierdută din vedere importanţa reglementării litigiilor.
Arbitrajul comercial internaţional este modul specific de reglementare a litigiilor în
materia noastră. Însă recurgerea la instanţele de drept comun ale unui stat nu este
exclusă.
Capitolul I. Obiectul şi metoda dreptului
comerţului internaţional

§1. Obiectul dreptului comerţului internaţional

Nimeni nu poate considera că derularea activităţii de comerţ internaţional ar fi


posibilă fără să se ţină cont de normele de drept. Din contră, această activitate are
nevoie vitală de drept. Dar plasticitatea dreptului şi diversitatea scopurilor care-i
permit să acţioneze nu asigură decât faptul că fiecare dintre ele îi recunoaşte aceeaşi
funcţie. Dreptul poate fi un instrument de luptă pentru conservarea avantajelor
dobândite. De asemenea, el asigură un climat de stabilitate şi securitate şi – dacă mai
este nevoie să amintim – poate fi un instrument de justiţie. Să menţionăm faptul că
activităţile specifice comerţului internaţional se desfăşoară într-o societate
esenţialmente eterogenă, în care conflictele de interese sunt considerabile şi mizele
enorme. Ca urmare, toate scopurile dreptului vor fi solicitate.
Un prim nivel iese în evidenţă. Este vorba despre nivelul global unde se produc
schimburile în societatea internaţională. La acest nivel, de bine, de rău, începe să se
distingă o ordine, au apărut elemente de organizare şi acestea tind să se consolideze.
Dar dacă vom pătrunde în miezul comerţului internaţional, vom întâlni operaţiunile
care constituie mecanismul său. În aceste condiţii, prima sarcină a dreptului
comerţului internaţional este aceea de a determina regulile care să vegheze la
reglementarea juridică a operaţiilor.
Aceste reguli sunt norme juridice care reglementează formarea, modificarea,
executarea şi stingerea raporturilor juridice de comerţ internaţional, precum şi toate
consecinţele juridice aferente unor asemenea împrejurări. Ele sunt consfinţite prin
convenţii internaţionale (bilaterale şi multilaterale) sau prin legislaţiile naţionale ale
statelor ori prin uzanţele comerciale internaţionale şi constituie normele dreptului
comercial internaţional.

1.1. Concept
Încă de la înfiinţarea sa, Comisia Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial
Internaţional, prin Rezoluţia nr. 2205 din 17 decembrie 1966, a adoptat denumirea de
„Drept comercial internaţional”1. Pentru această ramură de drept, în doctrină au fost
folosite şi alte denumiri – „drept internaţional privat comercial”2 –, dar se pare că în

1
Această denumire o regăsim mai înainte la M. Travers, în lucrarea sa în 5 volume, Le
droit commercial international, Paris, 1932-1939.
2
P. Arminjon, Précis du droit international privé commercial, Dalloz, Paris, 1948
momentul de faţă majoritatea autorilor1 preferă denumirea „Dreptul comerţului
internaţional”2.
În ceea ce priveşte importanţa pe care o are comerţului internaţional, toţi autorii
sunt de acord că aceasta este una majoră ca factor de dezvoltare economică a oricărei
economii naţionale şi, ca urmare, determinarea cadrului legal în care se desfăşoară,
cât şi definirea ansamblului de norme juridice care se aplică în acest domeniu au
constituit preocuparea cercetătorilor din domeniul dreptului din diferite ţări ale lumii,
devenind chiar obiect de dezbatere în cadrul Organizaţiei Naţiunilor Unite.
Astfel, regulile care guvernează operaţiunile (acte şi fapte) care se desfăşoară în
cadrul comerţului internaţional au fost enunţate într-o formă generală în ce-l de-al
şaselea principiu general al UNCTAD 3, care, deşi urmăreşte o finalitate economică,
referindu-se la necesitatea compatibilităţii regulilor cu realizarea progresului
economic şi social, implicit acest principiu are şi o finalitate juridică, atâta timp cât,
pentru reuşita pe plan economic a eforturilor statelor, acestea trebuie să conlucreze şi
în plan legislativ în scopul elaborării şi dezvoltării normelor de drept, naţionale şi
internaţionale, care să fie adecvate comerţului internaţional.
Aşa după cum am subliniat încă de la începutul acestei lucrări şi după cum se
precizează în doctrină4, dreptul comerţului internaţional, ca ramură de drept, prin
specificul său, este o materie pluridisciplinară, în care se împletesc instituţii şi
concepte care aparţin diferitelor segmente ale dreptului privat, respectiv dreptul civil,
dreptul comercial, dreptul transporturilor, dreptul internaţional privat, inclusiv
dreptul procesual civil. Din acest motiv sau, mai precis, şi din acest motiv, în
doctrină au fost formulate mai multe definiţii ale dreptului comerţului internaţional,
care au deschis calea unor analize şi critici din partea unor reputaţi autori 5. Fără să
mai analizăm diferitele definiţii date de autorii menţionaţi sau chiar de organismele
internaţionale6, vom îmbrăţişa opinia prof. Mircea N. Costin şi a lui Sergiu Deleanu,
care ni se pare cea mai completă şi, ca urmare, vom considera dreptul comerţului
internaţional ca fiind un „ansamblu de norme conflictuale, norme de drept civil, de
drept comercial şi norme de drept material uniform, iar în anumite limite şi norme

1
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol. I şi II, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 1994, respectiv 1995; T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional,
Universitatea Bucureşti, 1975; D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 1999; P.-A. Gourion, G. Peyrard, Droit du commerce international, L.G.D.J., Paris,
1994; J.M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L. Pierre, Droit du commerce international.
Droit international de l’entreprise, deuxième édition, Litec, Paris, 2000 – pentru a da numai
câteva exemple.
2
Pentru analiza unor opinii referitoare la denumirea acestei ramuri de drept, a se vedea D.
Mazilu, op. cit., p. 70.
3
UNCTAD – United Nations Conference on Trade and Developement.
4
În acest sens, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 9 şi urm.;
D. Mazilu, op. cit., p. 71.
5
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 9 şi urm.; D. Mazilu, op. cit., p.
72.; T.R. Popescu, op. cit., p. 15; O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului
internaţional, vol. I, Partea generală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1985, p. 22; D.Al. Sitaru,
Dreptul comerţului internaţional. Tratat, vol. I, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 79.
6
A XXI-a sesiune a Adunării Generale a ONU, menţionată de prof. M.N. Costin, în M.N.
Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 7.
8 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
de drept internaţional public prin care se reglementează raporturile de comerţ
internaţional şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică stabilite între
participanţii la circuitul mondial de valori şi cunoştinţe”1.

1.2. Obiect
Din definiţia dreptului comerţului internaţional, deja prezentată, reiese că acesta
are ca obiect raporturile de comerţ internaţional şi de cooperare economică, ce sunt în
primul rând raporturi patrimoniale2. Aşa cum se arată în doctrină, caracteristica
acestor raporturi o constituie egalitatea juridică a părţilor şi echivalenţa prestaţiilor la
care acestea se obligă.
În doctrină se face precizarea3 că nu toate raporturile juridice patrimoniale din
sfera comerţului internaţional formează obiect al dreptului comerţului internaţional,
ci numai acelea care au, în acelaşi timp, caracter „comercial” şi caracter
„internaţional”. Când analizează obiectul dreptului comerţului internaţional şi
evidenţiază caracteristicile fundamentale ale raporturilor juridice de drept al
comerţului internaţional, unii autori adaugă caracterelor de comercial şi internaţional
şi pe acela de patrimonial4. Definitorii pentru dreptul comerţului internaţional însă ni
se par a fi numai „comercialitatea” şi „internaţionalitatea”.
Ca urmare, cele două caracteristici fiind definitorii pentru determinarea naturii
juridice a raporturilor juridice avute în vedere, considerăm că se impun unele
precizări cu privire la noţiunile de „comercialitate” şi „internaţionalitate”, precizări
care exprimă însuşirile esenţiale ale relaţiilor sociale specifice acestei ramuri de drept
– Dreptul comerţului internaţional.

1.2.1. Comercialitatea

Pentru a determina dacă un raport juridic are caracter comercial, este necesar a se
cerceta normele sistemului de drept (intern) aplicabil potrivit normelor de drept
internaţional privat, constituind lex causae.
Pornind de la premisa că dreptul comercial este un drept excepţional 5, acesta ar
trebui să aibă un domeniu strict delimitat, dar, aşa cum s-a remarcat în doctrină o
astfel de „delimitare a fost creată numai prin uzanţe şi din nefericire nu a fost
niciodată clar şi precis conturată” 6 şi nici nu se întrevede ca o asemenea conturare să
se realizeze. Elementele de distincţie pe care legislaţiile naţionale le folosesc sunt pe

1
M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 13.
2
Pentru amănunte cu privire la caracterul patrimonial, a se vedea D.Al. Sitaru, Dreptul
comerţului internaţional. Tratat. Partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 129-
130.
3
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 14.
4
În acest sens, a se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 73 şi 74. A se vedea şi D.Al. Sitaru, op.
cit., p. 129-130.
5
A se vedea G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, éd. XIV, L.G.D.J., Paris,
1991, p. 3.
6
M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 24.
I. Obiectul şi metoda dreptului comerţului internaţional 9
de o parte subiecţii de drept avuţi în vedere şi pe de altă parte actele şi faptele juridice
pe care aceştia le săvârşesc.
În aceste condiţii, se constată existenţa a două concepţii pentru determinarea
caracterului comercial1 al unui act juridic sau al unui fapt juridic, una subiectivă şi
alta obiectivă.
a) Concepţia subiectivă2 ia drept criteriu al comercialităţii calitatea celor care
participă la această activitate şi care se numesc comercianţi (art. 4 C. com. român).
Această concepţie consideră dreptul comercial un drept al comercianţilor, adică un
drept profesional (un ius mercatorum).
Conform acestei teorii, se avansează ideea că, din moment ce comerciantul
săvârşeşte, în cadrul activităţii sale, diverse acte, prin persoana sa fizică sau juridică,
conferă acestora natură comercială. Pornindu-se de la calitatea de comerciant, se
instituie o prezumţie de comercialitate pentru toate actele şi faptele săvârşite de aceşti
subiecţi.
Ne găsim astfel în prezenţa unei prezumţii iuris tantum (putându-se face oricând
proba contrară), bazată pe ideea în conformitate cu care caracterul comercial derivă
de la persoană la act, intrând în substanţa acestuia din urmă.
b) Concepţia obiectivă, conform căreia criteriul comercialităţii îl formează
obiectul reglementării, adică comerţul. În cadrul acestei concepţii se au în vedere
operaţiile necesare vieţii comerciale, adică actele şi faptele comerciale prin ele însele,
indiferent de calitatea celui care le săvârşeşte3.
În această categorie ar putea fi cuprinse doua feluri de acte de comerţ4:
– acte al căror caracter comercial rezultă din însăşi forma actului, cum ar fi
cambia (art. 3 C. com. român) sau contractul de societate (Legea nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale);
– acte al căror caracter comercial rezultă din natura sau obiectul actului [Legea nr.
26/1990 privind registrul comerţului – art. 1 alin. (2) 5: „În înţelesul prezentei legi,
comercianţii sunt persoanele fizice şi asociaţiile familiale care efectuează în mod
obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile
naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial,
grupurile europene de interes economic cu caracter comercial şi organizaţiile
cooperatiste”.
De multe ori, în unele sisteme de drept, este dificil să se spună care anume din
cele două concepţii este cea precumpănitoare. Spre exemplu, în dreptul comercial
francez se împrumută caracteristici ale ambelor concepţii (art. 1
C. com. francez): „Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce, et en

1
Pentru amănunte privind caracterul comercial, a se vedea şi D.Al. Sitaru, op. cit., p. 130-
136.
2
Pentru detalii, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 25-27.
3
Pentru amănunte cu privire la concepţia obiectivă a caracterului de comercialitate, a se
vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 27-30.
4
Pentru amănunte privind actele şi faptele de comerţ în dreptul comerţului internaţional, a
se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 130-141.
5
Alin. (2) al art. 1 a fost modificat de art. IV din O.U.G. nr. 119/2006 (M. Of.
nr. 1.036 din 28 decembrie 2006).
10 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
font leur profession habituelle” („Sunt comercianţi aceia care, executând acte de
comerţ, fac din aceasta profesiunea lor obişnuită” – traducerea autorului).
Există însă şi situaţii în care unele acte au caracter comercial numai pentru una
dintre părţile contractante. Aceste acte mixte îşi au importanţa lor. Astfel, competenţa
de jurisdicţie în aceste cazuri este determinată ţinându-se seama de activitatea
pârâtului. Dacă pârâtul este civil, el va fi acţionat în judecată în faţa tribunalului civil,
iar dacă este comerciant – chiar dacă actul este civil faţă de el –, va putea opta, în
general, între instanţa comercială şi instanţa civilă (situaţia expusă se regăseşte şi în
dreptul francez).
În privinţa probei actelor mixte, aceasta se efectuează faţă de părţile contractante
– în mod asimetric. Astfel, partea contractantă pentru care actul are caracter
comercial nu poate fi lipsită de dreptul la proba liberă a obligaţiilor contractuale, dar
acest drept nu este extins şi deci nu este aplicabil şi părţii pentru care actul are
caracter civil.
Este de subliniat că, potrivit art. 48 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea
raporturilor de drept internaţional privat, calitatea de comerciant este determinată de
legea statului unde persoana fizică sau juridică a dobândit autorizarea de a desfăşura
activitatea sau unde este înmatriculată.
Faptele licite, cum sunt gestiunea de afaceri şi plata nedatorată, au caracter
comercial dacă operaţia gerată sau cea pentru care s-a făcut plata nedatorată are
caracter comercial.
Faptele ilicite, atât cele ex contractu, cât şi cele extracontractuale, au caracter
comercial dacă se află în strânsă legătură cu activitatea comercială.
Printre faptele de comerţ, în doctrină se remarcă existenţa, ca specificitate în
comerţul internaţional, faptelor şi actelor de cooperare economică internaţională. Cu
această ocazie, se subliniază importanţa cooperării economice internaţionale prin
evidenţierea unui număr impresionant de acorduri de cooperare internaţională la care
este parte şi România1.
Cu privire la caracterul comercial al unui raport juridic în relaţiile internaţionale,
prof. Dumitru Mazilu conchide că este necesar să fie „cercetate normele sistemului
de drept naţional aplicabile – lex causae – potrivit normelor de drept internaţional
privat. Astfel, pentru caracterul civil sau comercial al unui contract, se va interoga
lex contractus”.

1.2.2. Internaţionalitatea

Ca esenţă, operaţiile comerţului internaţional nu diferă, în natura lor, de operaţiile


comerţului intern: vânzări şi locaţii, cecuri şi efecte de comerţ, garanţii personale şi
asigurări, drepturi de autor şi brevetele sunt, şi într-un caz, şi în celălalt,
instrumentele relaţiilor care se stabilesc şi se execută între întreprinderi2.
Dezvoltându-se într-un sistem multistatal, aceste operaţii se caracterizează prin
punerea lor în contact cu mai multe sisteme statale. Fenomenul frontierei este
fenomenul, în acelaşi timp esenţial şi caracteristic, care va marca operaţia
1
Idem, p. 137-141.
2
În acest sens, a se vedea J.M. Mousseron, R. Fabre, J. Raynard, J.-L. Pierre, Droit du
commerce international. Droit international de l’entreprise, Ed. Litec, Paris, 1997, p. 67.
I. Obiectul şi metoda dreptului comerţului internaţional 11
internaţională prin raportare la aceeaşi operaţie desfăşurată într-un cadru
preponderent naţional.
O primă contradicţie se stabileşte deci între câmpul operaţiei internaţionale care
vizează, într-o manieră unitară, o piaţă largă şi funcţionarea acestei pieţe în diverse
părţi componente, sedii ale prerogativelor de suveranitate. Aceste obstacole sunt cu
atât mai viguroase, cu cât ele corespund aşa-numitelor prerogative absolute ale
statelor: puterea de a stabili regulile desfăşurării tuturor activităţilor sociale, puterea
de a fixa taxe şi a prevala impozite asupra indivizilor, cât şi asupra operaţiunilor lor,
puterea de a bate monedă şi de a-i impune circulaţia pe o arie geografică determinată,
puterea de a exercita poliţia pe tot teritoriul şi, cu totul special, la frontiere pentru a
filtra accesul bunurilor şi persoanelor, pentru a face justiţie şi a soluţiona conflictele
etc.
Raporturile juridice cu caracter internaţional se deosebesc evident de raporturile
juridice de drept internaţional privat. Acestea din urmă conţin un element de
extraneitate, fie în structura lor, fie printre circumstanţele de care se leagă naşterea,
modificarea sau stingerea raportului juridic respectiv.
Caracterul internaţional al unor raporturi juridice este dat nu numai de faptul că
ele ar cuprinde un element oarecare de extraneitate, ci de anumite criterii, considerate
suficient de relevante. Cu alte cuvinte, nu există o suprapunere între raporturile
juridice de drept internaţional privat şi raporturile juridice cu caracter internaţional.
Aceste criterii diferă de la un contract la altul. Astfel, dacă un străin cumpără un
obiect într-un magazin din România, aceasta nu înseamnă că vânzarea are caracter
internaţional, deşi ea are un element de extraneitate şi poate fi caracterizată ca fiind
un raport de drept internaţional privat. În această situaţie, suntem însă în prezenţa
unui raport juridic comercial cu caracter „internaţional”, după cum dispune art. 1 lit.
a)1 din Legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale
(Legea din 1 iunie 1964 – Haga), atunci când, pe lângă condiţia ca stabilimentul
părţilor să se afle în state diferite, obiectul contractului de vânzare este de natură a fi
transportat de pe teritoriul unui stat pe teritoriul altui stat 2; sau, cum subliniază
doctrina franceză3, referindu-se la contractele care se derulează în comerţul interna-
ţional, „Negoţul internaţional dă naştere la numeroase contracte, numite sau nenu-

1
Loi uniforme sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers
corporels: „Article I. – 1. La présente loi est applicable à la formation des contrats de vente
d'objets mobiliers corporels entre des parties ayant leur établissement sur le territoire d'États
différents, dans chacun des cas suivants:
a) lorsque l'offre ou la réponse implique que la chose fait ou fera l'objet d'un transport du
territoire d'un État dans le territoire d'un autre État;
b) lorsque les actes constituant l'offre et l'acceptation sont accomplis sur le territoire
d’États différents;
c) lorsque la délivrance de la chose doit se réaliser sur le territoire d'un État autre que
celui où sont accomplis les actes constituant l'offre et l'acceptation du contrat”.
2
Cu privire la caracterul de „internaţionalitate”, pentru amănunte, a se vedea
M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 30 şi urm.
3
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerce international, Ed. Dalloz, Paris,
1997, p. 119.
12 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
mite în rest. Cel mai adesea, este vorba despre vânzări, care, fiind internaţionale, sunt
însoţite, cu necesitate, de un transport”1.
Analizând conţinutul convenţiilor internaţionale, vom constata că pentru definirea
caracterului internaţional al raporturilor juridice care constituie obiectul dreptului
comerţului internaţional se abordează două criterii:
– unul subiectiv, respectiv ca părţile, persoane fizice sau juridice, să aibă
domiciliul sau sediul în state diferite;
– un criteriu obiectiv, potrivit căruia marfa, serviciile, ideile care fac obiectul
raportului juridic avut în vedere să se afle în tranzit internaţional, adică, în procesul
derulării raportului juridic, să fie trecută cel puţin o frontieră2.
Cu privire la criteriile internaţionalităţii de mai sus, în doctrină s-au ridicat mai
multe probleme, dintre care cel puţin două au suscitat un interes deosebit3:
a) sunt ele cumulative sau alternative?
b) enumerarea elementelor de extraneitate este limitativă sau exemplificativă?
Cu privire la prima problemă, deşi se precizează că este neîndoielnic faptul că în
practica comercială internaţională, în majoritatea cazurilor, cele două criterii sunt
întâlnite cumulativ, se opinează că acestea sunt, în principiu, alternative.
În privinţa celei de-a doua probleme, se consideră că răspunsul este în funcţie de
reglementarea aplicată, respectiv dacă este aplicabilă o reglementare internaţională
sau internă, şi de caracterul normei pe care aceasta o conţine, în materie. Spre
exemplu, dacă există o convenţie internaţională sau o lege internă care prevede
anumite elemente de extraneitate care au caracter limitativ datorită caracterului
imperativ al dispoziţiei care le determină, este exclusă posibilitatea luării în
considerare a altor elemente de extraneitate.
Contractele încheiate prin intermediari, precum şi contractele de transport oferă
alte criterii pentru caracterizarea lor. Pe de altă parte, în concepţia Legii uniforme
asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale din 1 iunie 1964, aplicarea
ei nu depinde de cetăţenia părţilor (art. 1 pct. 3). În acelaşi sens dispune şi Legea
uniformă asupra formării contractului de vânzare internaţională de bunuri mobile
corporale (art. 1 pct. 3).
Din cele expuse, rezultă că relaţiile comerciale care au un caracter internaţional,
aşa cum a fost el surprins în cele de mai sus, fac parte din obiectul dreptului
comerţului internaţional.
Este demn de relevat că, pentru dreptul comerţului internaţional, prezintă o
importanţă deosebită şi acele relaţii comerciale fără caracter internaţional şi care fac
obiectul dreptului internaţional privat. Aşa, spre exemplu, este cazul societăţilor
comerciale înfiinţate în baza Legii nr. 35/1991 privind regimul investiţiilor străine şi
Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, chiar dacă nu au caracter
internaţional în sensul arătat, dar care fac obiectul dreptului comerţului internaţional.

1
„Le négoce international donne lieu à de nombreux contrats, nommés ou innommés du
reste. Le plus souvent, il s’agit de ventes qui, étant internationales, s’accompagnent
nécessairement d’un transport”.
2
În acest sens, a se vedea Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri, Viena aprilie 1980, şi Convenţia asupra prescripţiei în materie de
vânzare internaţională de mărfuri, New York, 1974.
3
Pentru detalii, a se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 137-141.
I. Obiectul şi metoda dreptului comerţului internaţional 13
În sfârşit, în obiectul dreptului comerţului internaţional sunt incluse şi instituţiile
care în mod obişnuit sunt studiate în cadrul altor discipline. De exemplu, felurile
societăţilor comerciale, care în mod curent sunt studiate în cadrul dreptului comercial
intern sau, cum mai este denumit, „dreptul afacerilor”.
În alte cazuri, cum ar fi contractul de leasing, acesta este inclus în obiectul
dreptului comerţului internaţional, deşi ar trebui să fie studiat în cadrul disciplinei
dreptului bancar sau dreptului financiar, contractul de factoring, bursele etc.

§2. Metoda dreptului comerţului internaţional

Având în vedere că raporturile juridice care fac parte din obiectul dreptului
comerţului internaţional sunt extrem de variate, pe cale de consecinţă, vom avea un
pluralism de metode:

2.1. Metoda conflictelor de legi


Mai este numită şi metoda conflictualistă sau metoda conflictuală care presupune,
aşa cum însăşi denumirea ei o arată, soluţionarea unui conflict de legi, potrivit
normelor de drept internaţional privat, adică normelor conflictuale.
În materie internaţională, problema principală este adesea determinarea legii
aplicabile unei situaţii juridice. Soluţia clasică conduce spre aplicarea unei reguli
conflictuale care să conducă la desemnarea unei legi naţionale. În această materie,
regulile provin din dreptul internaţional privat, pentru care dreptul comerţului
internaţional nu este aici decât o ramură. Metoda conflictelor de legi are încă
importanţă în materia comerţului internaţional, spre exemplu, acolo unde trebuie să
se desemneze legea aplicabilă unui contract, unei societăţi, unui delict civil rezultând
dintr-o contrafacere etc.
Această metodă permite mai întâi o triere a tuturor sistemelor juridice care şi-ar
putea revendica competenţa. Un raport juridic internaţional solicită prin definiţie mai
multe ordine juridice care au titluri diverse pentru a reglementa situaţia. Mecanismul
regulii conflictuale permite desemnarea sistemului juridic dintre toate sistemele care
ar putea reglementa raportul de drept. Prin natura ei, regula conflictuală permite
presupunerea internaţionalităţii unei relaţii juridice, atribuindu-i competenţa unui
anumit drept.
Apoi, aplicarea unui drept statal are avantaje. Desemnând o lege, dăm competenţă
ordinii juridice naţionale în integralitatea sa. Nu desemnăm dispoziţii izolate, ci un
sistem, acesta fiind compus din ansamblul legilor, jurisprudenţă, doctrină etc.
Bineînţeles că metoda conflictelor de legi are şi slăbiciuni, care apar în special în
materia comerţului internaţional1. În cadrul metodei conflictualiste clasice, un
judecător sau un arbitru aplică dispoziţiile dreptului intern al legii desemnate. În
această optică, un raport juridic internaţional este supus aceloraşi reguli ca şi acelea
care reglementează raporturile juridice interne. Spre exemplu, un mandat

1
În acest sens, a se vedea J.-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international.
Cours, Ed. Dalloz, Paris, 2007, p. 16-18.
14 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
internaţional supus dreptului român va fi reglementat de dispoziţiile Codului civil sau
Codului comercial aplicabil mandatelor interne de acel fel.
O primă observaţie este aceea că, datorită diversităţii normelor conflictuale de la
un sistem de drept la altul şi de la o ţară la alta, s-a încercat şi se mai încearcă în
continuare o unificare progresivă a dreptului comerţului internaţional. Astfel de
demersuri au fost:
– Convenţia de la Geneva din 7 iunie 1930, menită să soluţioneze unele conflicte
de legi în materie de cambie şi bilet la ordin, Convenţia de la Geneva din 19 martie
1931, care reglementează unele conflicte de legi în materie de cecuri. În ambele
convenţii, statele semnatare şi-au asumat obligaţia să considere „lex personalis”
legea naţională, adică „lex patriae”;
– alt exemplu îl constituie Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comercial
Internaţional (UNCITRAL), precum şi Conferinţa de Drept Internaţional Privat de la
Haga, care şi-a propus „unificarea progresivă a normelor de drept internaţional
privat”, obiective care s-au şi realizat prin Convenţia internaţională asupra legii
aplicabile vânzărilor cu caracter internaţional de bunuri mobile corporale, din 15
iunie 1955, completată cu Convenţiile din 15 aprilie 1958, dintre care una referitoare
la legea aplicabilă transmiterii dreptului de proprietate în cadrul vânzării cu caracter
internaţional de bunuri mobile corporale;
– în sfârşit, în Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri, încheiată la Viena la 11 aprilie 1980, se stipulează, în art.
1, că ea este aplicabilă contractelor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul
în state diferite [a) când aceste state sunt state contractante sau b) când normele de
drept internaţional privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant].
A doua remarcă ce se impune pe marginea metodei conflictelor de legi este aceea
că, şi atunci când normele de drept internaţional privat ar fi uniformizate,
incertitudinea nu ar dispărea, căci nu se poate evita contradicţia dintre caracterul
internaţional al raportului juridic şi caracterul naţional (intern) al legilor care
cârmuiesc acest raport.
La aceasta se adaugă greutăţile, adesea insurmontabile, ale instituţiei retrimiterii
(legea determinată de către normele de drept internaţional privat să nu accepte
competenţa ce i se atribuie şi să trimită la o altă lege a altui stat) şi ale conflictului de
calificări (aceeaşi noţiune este interpretată sau calificată în mod diferit în diferite
sisteme de drept).

2.2. Metode ale practicii internaţionale


Practica comercială internaţională a recurs la metoda sau principiul „autonomiei
de voinţă” sau „legea autonomiei” pentru a evita inconvenientele provocate de
metoda conflictualităţii.
Potrivit acestui principiu, părţile stabilesc în mod expres legea la care înţeleg să
supună raporturile lor contractuale. În concret, părţile procedează la o electio iuris,
desemnând statul al cărui drept va cârmui contractul respectiv, adică lex causae.
Există însă şi de această dată mari dificultăţi în ceea ce priveşte interpretarea
voinţei părţilor atunci când trebuie căutată o voinţă prezumată sau ipotetică cu privire
la alegerea legii aplicabile. Pentru că legea aplicabilă urmează a fi legea unui stat, nu
I. Obiectul şi metoda dreptului comerţului internaţional 15
se rezolvă contradicţia fundamentală dintre caracterul internaţional al relaţiilor
comerciale şi natura internă naţională a dreptului aplicabil.
S-a mai conturat şi o altă tendinţă, şi anume ca părţile contractante să nu mai facă
referire la legea vreunui stat anume, deci să nu se mai apeleze la vreo legislaţie
pozitivă, urmând ca raporturile dintre ele să fie cârmuite exclusiv de regulile stipulate
de părţi. Aşa fiind, părţile – în temeiul libertăţii contractuale – îşi creează legea lor
contractuală, independentă de orice alta lege; de aceea,
s-a numit „contract fără lege”.
Nici această soluţie, care se află în afara dreptului pozitiv, nu oferă garanţiile de
care trebuie să se bucure relaţiile comerciale internaţionale. Aşa, spre exemplu, dacă
la un moment dat părţile se află în litigiu, instanţa sesizată nu va putea da o decizie
întemeiată „în drept”, adică pronunţată în temeiul unei legi. Pe de altă parte,
„contractul fără lege” implică arbitrajul în echitate (ex aequitate), în cadrul căruia
arbitrii judecă fără să fie ţinuţi de respectarea unui text de drept pozitiv. Dar nici
arbitrajul în echitate nu se plasează, ca instituţie, în afara dreptului, pentru că legea
permite părţilor să aleagă această modalitate1.

2.3. Uniformizarea dreptului substanţial


Această metodă pare a fi cea mai adecvată relaţiilor comerciale internaţionale
actuale. Uniformizarea normelor de drept substanţial a fost realizată de către marile
instituţii sau organizaţii pornindu-se de la principiul „libertăţii contractuale”.
Aceasta s-a efectuat numai parţial, cu privire la cele mai importante relaţii
comerciale. S-a creat astfel un ansamblu de reguli cuprinse în „contractele tip” sau în
„condiţiile generale” sau exprimate în formule, clauze sau standarde, impuse de o
îndelungată practică comercială. Ar fi vorba deci de o cartă normativă a comerţului
internaţional sau de o lex mercatoria modernă, având în vedere că aceste norme
exprimă cel mai adesea interesele unui anumit grup de ramură. Cum însă chiar prin
uniformizarea dreptului substanţial pot apărea lacune şi cum în dreptul comercial
internaţional nu există un drept comun, dificultăţi în interpretarea acestor norme pot
exista. Aşa, spre exemplu, în prezenţa unei lacune, interpretul raporturilor comerciale
internaţionale va fi tentat sau chiar silit să recurgă la dreptul său naţional, care însă
nu a fost creat spre a reglementa raporturi juridice internaţionale.
Este demn de relevat şi subliniat faptul că, actualmente, există tendinţa de a se
considera ca deja existent un drept comun al comerţului internaţional din cutumele şi
uzanţele consacrate de marile organizaţii comerciale în practica lor. S-a obiectat
împotriva acestei tendinţe prin aceea că un drept comun al comerţului internaţional
nu se poate confunda cu un drept „profesional”, confecţionat de comercianţi în afara
dreptului pozitiv.
În ceea ce priveşte modalitatea practică de realizare a uniformizării dreptului
substanţial, aceasta ar putea avea loc prin:
a) convenţii internaţionale, prin care statele se obligă să aplice pe teritoriul lor
dispoziţiile legii uniforme. Legea uniformă poate fi anexă la convenţii (cum este
1
Art. VII alin. (2) din Convenţia europeană asupra arbitrajului din 21 aprilie 1961, care
dispune că: „arbitrii vor statua ca amiables compositeurs dacă părţile vor şi dacă legea care
cârmuieşte arbitrajul o permite”.
16 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
cazul Legilor uniforme asupra cambiei şi biletului la ordin din 1930) sau parte
integrantă a convenţiei (ca, de exemplu, în cazul Convenţiei de la Varşovia din 1929
asupra transportului aerian internaţional).
Legile uniforme, după sfera lor de aplicare, sunt de două feluri:
– de uniformizare generală, în sensul că înlocuiesc dreptul naţional (cum ar fi
legea uniformă a cambiei şi biletului la ordin, precum şi cea a cecului, care se aplică
în dreptul nostru atât raporturilor de drept intern, cât şi celor cu caracter
internaţional);
– legi uniforme cu acţiune limitată la raporturile juridice cu caracter internaţional,
situaţie în care legea uniformă va coexista alături de dreptul naţional anterior, aceasta
din urmă având aplicabilitate numai faţă de raporturile de drept intern (de exemplu,
normele prevăzute în Convenţia asupra transportului internaţional de mărfuri pe calea
ferată din iunie 1966 – C.I.M. –, ratificată şi de ţara noastră, sau Legea uniformă
asupra vânzării internaţionale a bunurilor mobile corporale din 1964).
Prin normele dreptului uniform se face o delimitare între acesta şi normele
dreptului internaţional privat, în sensul că normele dreptului uniform au prioritate
faţă de dreptul internaţional privat, căci altfel nu şi-ar putea vedea îndeplinit
obiectivul său, acela de a evita conflictul de legi (de exemplu, art. 2 din Legea
uniformă asupra vânzării internaţionale din 1964 prevede: „Normele de drept
internaţional privat sunt excluse, cât priveşte aplicarea prezentei legi, afară de cazul
în care aceasta dispune altfel”);
b) legi model. Această modalitate conduce şi ea la o unificare legislativă, dar fără
angajamentul statelor. Legile model sunt elaborate pentru o materie sau un domeniu
determinat şi oferite statelor pentru a le accepta sau nu, după caz, şi în raport de
interesele lor.
Această metodă prezintă avantajul că legile model sunt în general mai bine
alcătuite faţă de convenţiile internaţionale şi pot fi mai uşor adoptate de către
organele legislative. Dezavantajul ar consta în privinţa interpretării lor care, în mod
fortuit, s-ar face potrivit dreptului intern al ţării respective.
Practica civilă şi comercială internaţională oferă multe cazuri în care legi adoptate
într-o ţară au fost adoptate şi de către alte ţări. Aşa s-a întâmplat, de exemplu, cu
Codul Napoleon, răspândit în Europa, sau Codul civil chilian care a servit de model
pentru unele ţări din America Latină. În S.U.A., legile uniforme stabilite de către
comisarii pentru legile de stat uniforme au fost adoptate de către un număr de state
americane, cum ar fi Codul comercial uniform şi Legea privind efectele de comerţ
etc.
Nici aceste două metode – uniformizarea dreptului substanţial şi legile model –
nu au putut răspunde exigenţelor comerţului internaţional. De aceea, s-a apreciat că
acesta s-ar afla, tocmai din această cauză, într-un impas.
Soluţia nu ar putea fi decât elaborarea unui drept comun al comerţului
internaţional.
Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional (UNCITRAL) a
fost creată tocmai pentru înfăptuirea acestui scop. Elaborarea tehnică a regulilor pe care
această comisie le va adopta revine unor organizaţii diverse, cum ar fi: Institutul
Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT); Organizaţia Aviaţiei
Civile Internaţionale (OACI); Organizaţia Internaţională Consultativă pentru
I. Obiectul şi metoda dreptului comerţului internaţional 17
Navigaţie Maritimă (IMCO); Birourile Internaţionale Reunite pentru Ocrotirea
Proprietăţii Intelectuale (BIRPI) etc.
Prin acest procedeu, sub egida Naţiunilor Unite s-ar ajunge la un Cod uniform al
comerţului internaţional, statele aderente, în temeiul suveranităţii lor, fiind însă
libere să respingă în orice moment orice dispoziţie a „dreptului comun” al comerţului
internaţional, care va fi înlocuită printr-o dispoziţie a dreptului naţional al statului
respectiv.
Mai sunt de menţionat:
– Acordul General pentru Tarife şi Comerţ (GATT), Geneva, 1979;
– Acordul privind eliminarea obstacolelor tehnice în calea comerţului, Geneva, 12
aprilie 1979;
– diferitele convenţii vamale referitoare la procedurile în materie de import, de
evaluare în vamă, de facilitaţi vamale etc.
Capitolul al II-lea. Izvoarele dreptului
comerţului internaţional1

Dreptul comerţului internaţional, mai mult decât orice altă materie, se caracte-
rizează printr-o pluralitate, am putea spune chiar o explozie de izvoare2.
Funcţia tradiţională a dreptului comerţului internaţional este de a fixa regulile
aplicabile operaţiilor comerţului internaţional. Chiar dacă elaborează el însuşi unele
dintre aceste reguli prin mijloacele care-i sunt specifice (în special convenţii între
state), dreptul comerţului internaţional împrumută multe reguli din diferite surse 3.
De aceea, este bine să ne aplecăm mai întâi asupra naturii acestor reguli, înainte
să avem în vedere regulile conflictelor de legi care constituie mijlocul privilegiat
pentru selectarea lor.
Totalitatea normelor juridice care formează dreptul comerţului internaţional
aparţin, pe de o parte, ordinii juridice internaţionale şi, pe de altă parte, ordinii
juridice naţionale a statelor. Astfel, se impune distincţia între izvoarele internaţionale
şi izvoarele interne sau de drept naţional ale dreptului comerţului internaţional.
Libertatea partenerilor de afaceri de a desemna prin acordul lor de voinţe legea
aplicabilă contractului duce la concluzia inutilităţii şi irelevanţei stabilirii unei
ierarhii, dar păstrează necesitatea diferenţierii.
Prezenţa elementului de internaţionalitate în structura raportului juridic de comerţ
internaţional conferă un plus de importanţă izvoarelor internaţionale ale dreptului
comerţului internaţional în comparaţie cu izvoarele de drept naţional ale acestuia.
Raporturile de comerţ internaţional au o vocaţie primordială de a fi reglementate
de norme juridice internaţionale, situându-le pe acestea într-un plan prioritar faţă de
legile naţionale incidente, care astfel se situează pe un plan secundar. Normele care
fac parte din ordinea juridică internaţională realizează o reglementare uniformă şi, ca
urmare, înlătură astfel diferenţele de concepţie legislativă exprimate în diferenţele de
reglementare juridică des întâlnite. Iată unul dintre motivele pentru care acestea sunt
preferate, mai ales că ele instituie reguli adecvate desfăşurării rapide a operaţiilor de
comerţ internaţional.

§1. Izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional

1
Pentru principalele studii generale privind izvoarele dreptului comerţului internaţional, de
după 1989, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 91-134; D. Mazilu, op. cit., p. 110-
146; Ş. Scurtu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Universitaria, 2003, p. 16-40; D.Al. Sitaru,
op. cit., p. 160-207; J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 13-76.
2
Textul original în limba franceză: „Le droit du commerce international, plus que toute
autre matière, est caractérisé par une pluralité, voir un éclatement des sources”, în B.
Oppetit, La notion de source du droit du commerce international, Archives Phil. Dr., 1982, t.
27, p. 43.
3
În acest sens, a se vedea B. Oppetit, op. cit., p. 43 şi urm.
II. Izvoarele dreptului comerţului internaţional 19
Fără niciun dubiu, dreptul comerţului internaţional este marcat de importanţa pe
care legile comerciale naţionale o au în definirea cadrului juridic de desfăşurare a
comerţului între parteneri de afaceri din ţări diferite.
Este evident că există o specificitate de netăgăduit a operaţiilor de comerţ
internaţional. Aceste operaţiuni sunt mai riscante şi mai complexe decât cele interne.
Naţionalitatea părţilor este cel mai adesea diferită. Operaţiile comerţului internaţional
se execută în general în străinătate, uneori în mai multe ţări în acelaşi timp. Ca
urmare, o operaţiune de comerţ internaţional prezintă specificităţi care reclamă
adoptarea unor reguli de drept material.
O reglementare materială de drept internaţional privat reglementează în mod
direct raportul juridic internaţional, fără să se mai apeleze la mecanismul regulii
conflictelor de legi. Aşa cum scria Bruno Oppetit, regula materială este „norma
proprie raporturilor internaţionale care enunţă în mod direct soluţia aplicabilă
fondului”1. Procedeul regulii materiale este direct, pe când cel al conflictelor de legi
este indirect. O astfel de regulă este aplicabilă unui raport juridic din momentul în
care criteriul de internaţionalitate este îndeplinit. O reglementare materială de drept
internaţional privat are de fapt particularitatea de a reglementa în mod special o
situaţie juridică internaţională. Regulile materiale creează astfel o formă a „dreptului
internaţional în mod real” prin obiectul lor, obiectivul fiind stabilit de regulile care
răspund nevoilor comerţului internaţional2.
Supunerea contractelor internaţionale legii unui stat este situaţia cea mai des
întâlnită, în mod normal previzibilă şi, cel mai adesea, fundamentată în mod
raţional. Când Curtea de Casaţie a Franţei declara, într-o decizie celebră, că
„orice contract este necesar să aibă legătură cu legea unui stat” nu a făcut altceva
decât să amintească faptul că evoluţia contractelor internaţionale nu se face într-
un vacuum iuris 3. Aceeaşi idee se desprinde şi din convenţia de la Roma din 19
iunie 1980, care nu enunţă o soluţie diferită 4.
Totodată, este necesar să amintim o constatare cu caracter de evidenţă: contractele
comerţului internaţional nu evoluează într-un spaţiu juridic omogen; această lipsă de
omogenitate provine de la competenţa potenţială a tuturor sistemelor juridice
naţionale de a reglementa cel puţin contractele care prezintă anumite puncte de
contact cu cele care pot fi imediat decelate, cum ar fi locul de executare a

1
Textul original în limba franceză: „la norme propre aux rapports internationaux qui
énonce directement la solution applicable au fond” în Le développement des règles
matérielles, Comité français de DIP, Journée du cinquantenaire, 1985, CNRS, 1988,
p. 121, în special p. 123.
2
A se vedea, în acest sens, J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 18-19.
3
Cass. Civ. 2 iunie 1950, Messageries maritimes, Rev. crit. DIP, 1950.609, note
H. Batiffol; D. 1951. 749, note de Hancel; S. 1952 I.1, note Niboyet, JCP 1950.II.5812, note
J.-Ph. Levy; Grands arrêts, nr. 23, p. 182; a se vedea şi P. Lerebours-Pigeonniere, Á propos
du contrat international, JDI 1951.4.
4
Convenţia de la Roma nu evocă decât „legea” aplicabilă obligaţiilor contractuale şi se
referă, în numeroase rânduri, la legea unui „ţări”, care nu poate fi în mod manifest decât legea
unui anumit stat. În acelaşi sens, a se vedea P. Lagarde, Le nouveau droit international privé des
contrats après l’entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980, Rev. crit. DIP,
1991, p. 279 şi urm., în special p. 300; A. Kassis, Le nouveau droit européen des contrats
internationaux, L.G.D.J., Paris, 1993, p. 373 şi urm.
20 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
contractului sau sediul obişnuit al părţilor. Cu toate acestea, este inacceptabil ca
aceste contracte să fie împărţite între reglementările diferitelor state cu care ele
prezintă câteva puncte de contact. Ca urmare, trebuie să se facă o alegere şi
reglementările conflictelor de legi permit efectuarea unei astfel de alegeri. Dar datele
alegerii sunt irecuzabile: din moment ce originea problemei constă în pluralitatea
legilor naţionale aplicabile, dintre acestea trebuie să se facă alegerea.
Desemnarea unei legi naţionale pentru reglementarea unui contract nu se impune
numai pentru motivul unei preeminenţe de principiu a dreptului naţional, dar mai ales
pentru avantajele intrinseci ale acestei soluţii.
În primul rând, iese în evidenţă faptul că supunerea contractelor legii unui stat
determinat implică înlăturarea celorlalte legi potenţial aplicabile. Acesta nu este un
avantaj minor. Terminologia engleză este evocatoare în această materie: contractul
este supus proper law1. Dacă una dintre legile naţionale în prezenţă este proper law,
rezultă că celelalte nu sunt.
Legea contractului, în ciuda caracterului oarecum reductor al expresiei, este un
sistem juridic considerat în integralitatea şi integritatea sa şi împreună cu caracterul
său evolutiv. Autoritatea unui sistem juridic în privinţa contractelor internaţionale
este deci asigurată în toată plenitudinea sa.
De asemenea, utilitatea are aici de câştigat: regulile care constituie legea unui stat
sunt cunoscute, ierarhizate, interpretate de către o jurisprudenţă a cărei cunoaştere,
chiar dacă ar fi delicată, nu este o sarcină insurmontabilă2.
Previzibilitatea – sora utilităţii – este asigurată la maximum, deoarece, chiar dacă
părţile nu au dat mare atenţie conţinutului acestei legi, chiar dacă nu a apărut un
litigiu, el devine posibil, iar în caz de litigiu, prin intermediul consilierilor lor, pot să-
şi formuleze argumentaţia în funcţie de textele în vigoare şi de soluţiile care decurg
din acestea.
Cu toate acestea, legea unui stat poate fi vectorul regulilor specifice, proprii
operaţiunilor comerţului internaţional.

1.1. Legea comercială naţională


Reglementarea comerţului internaţional face parte din prerogativele statului în
virtutea cărora acesta poate exercita supravegherea statistică, controlul şi luarea
măsurilor de executare asupra fluxurilor financiare, a produselor sau serviciilor care
se efectuează pornind de pe teritoriul naţional sau cu destinaţie teritoriul naţional.
Această reglementare se întinde în mod tradiţional în domeniul relaţiilor financiare
cu străinătatea (reglementarea schimburilor), investiţiilor (provenind din străinătate
sau cu destinaţie spre străinătate) şi al controlului mişcării mărfurilor (import sau
export), cât şi eventuala lor taxare prin măsuri cu caracter vamal sau fiscal.
Regulile care intră în acest domeniu sunt adesea incluse în categoria legilor de
poliţie3. Dar sigurul punct comun între legile de poliţie şi aceste reguli este acela că
1
A se vedea O. Kahn-Freud, La notion anglaise de la proper law of the contract devant les
juges et devant les arbitres, Rev. crit. DIP, 1973, p. 607 şi urm.
2
A se vedea A. Redfern, M. Hunter, cu concursul lui M. Smith, Droit et pratique de
l’arbitrage commercial international, trad. E. Robine, 2e éd., L.G.D.J., Paris, 1991, p. 84.
3
Lois de police et de sûreté: a) (sens traditionnel). Lois relatives à l’organisation étatique
et lois pénale qui, à ce titre, obligent tous ceux qui habitent le territoire [art. 3 alin. (1) C.
II. Izvoarele dreptului comerţului internaţional 21
nici unele, nici altele nu decurg din legea contractului şi vor fi aplicate în mod
imperativ în funcţie de propriile lor criterii. Această similitudine nu este suficientă să
ducă la o asimilare a lor.
Legile de poliţie sunt de fapt legi promulgate în şi pentru ordinea publică internă
şi extinse, din raţiuni care le sunt proprii şi după o procedură specifică, raporturilor
juridice internaţionale.
Or, regulile despre care este vorba aici, contrar legilor de poliţie, nu regle-
mentează deloc relaţiile interne, ci vizează, din contră, în mod direct şi exclusiv,
operaţiile comerţului internaţional sau legate de comerţul internaţional: trecerea
frontierei a bunurilor sau fondurilor nu înseamnă relaţii juridice cu caracter intern 1.
Ca urmare, aceste reglementări sunt reguli substanţiale direct aplicabile
raporturilor internaţionale tocmai datorită obiectului lor. Aşa cum s-a subliniat în
doctrină, ele aparţin unui domeniu de competenţă exclusivă a statului, ceea ce se
coroborează cu natura lor de reglementări de drept public 2. Totuşi, se cuvine să
adăugăm că, dacă în mod evident singură legea română este competentă să
reglementeze intrările sau ieşirile de bunuri de pe teritoriul românesc, legea
contractului – eventual străină – nu va deveni inaplicabilă numai pentru acest motiv 3.
Din contră, lex contractus se va pronunţa asupra consecinţelor intervenţiei legii
române asupra executării contractului. În loc să fie teoretică, această competenţă
devine reziduală, după cum o demonstrează evoluţia intervenită cu privire la această
chestiune în spaţiul comunitar.
La ora actuală, în spaţiul comunitar, controlul schimburilor a fost practic înlăturat,
influenţa dreptului comunitar a redus considerabil marja de manevră de care
dispuneau în mod tradiţional autorităţile ţărilor membre ale Uniunii Europene. În
acest sens, să menţionăm numai cu titlu de exemplu faptul că schimburile
intracomunitare sunt în întregime dominate de dreptul originar şi derivat provenit din
Tratatul de la Roma, cât şi din activitatea autorităţilor comunitare şi ale Curţii de
Justiţie. Principiul libertăţii comerţului – libera circulaţie a mărfurilor reprezintă
astăzi exemplul cel mai elocvent – a condus la abolirea taxelor vamale, a restricţiilor
cantitative şi a măsurilor cu efect echivalent. La frontiere au fost suprimate
controalele4.
Pentru schimburile între ţările Uniunii Europene cu terţe ţări, influenţa dreptului
comunitar, pentru a fi mai lentă şi mai puţin decisivă, se face simţită în două direcţii 5.
Prima direcţie este marcată de consolidarea politicii comerciale comune şi afirmarea

civ.];
b) (sens extensif). Lois dont l’observation este nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale et économique et qui excluent l’application des lois
étrangères. Comp. Lois d’application immédiate, în G. Cornue, Vocabulaire juridique,
Association Henri Capitant, Quadrige/PUF, Paris, p. 560-561.
1
În acest sens, P. Mayer, Les lois de police étrangères, JDI, 1981, nr. 277 şi urm., în
special nr. 29, p. 304; V. Heuze, La réglementation française des contrats internationaux.
Étude critique des méthodes, Ed. GLN Joly, 1990, nr. 416, p. 194.
2
P. Mayer, op. şi loc. cit.
3
În acest sens, a se vedea şi P. Kinsch, Le fait du prince étranger, L.G.D.J., Paris, 1994,
nr. 295, p. 420 şi urm.
4
Ch. Gavalda, G. Parleani, Droit des affaires de l’Union européenne, Litec, Paris, 1995,
p. 47 şi urm.
22 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
progresivă a apartenenţei la politica comercială comună a Uniunii cu privire la
importurile şi exporturile în legătură cu ţările terţe 1. Cea de-a doua direcţie tinde spre
suprimarea controalelor la frontierele interioare ale Comunităţii 2. Datorită acestei
suprimări, procedura exporturilor de mărfuri cu destinaţie terţe state a fost modificată
de fiecare dată când mărfurile tranzitau un alt stat membru al Uniunii, înainte de a
părăsi teritoriul Comunităţii. De acum încolo, procedura nu mai este localizată pe
teritoriul statului din care se face exportul şi pe cel al statului aşa-numitului „birou de
ieşire” („bureau de sortie”), singurele care contează ca frontiere exterioare ale
Comunităţii. La nivelul regulilor de fond, întotdeauna prevalează regulile
comunitare, ele însele fidele principiilor GATT.
Legea comercială naţională desemnează ansamblul de norme juridice care, în
totalitatea lor, formează dreptul comercial naţional, susceptibil a fi analizat sub două
subansambluri, dintre care unul care cuprinde normele cu vocaţie generală aplicate în
domeniul comerţului, iar altul format din normele cu vocaţie de aplicare numai în
anumite zone ale comerţului, motiv pentru care pot fi considerate norme juridice
comerciale speciale.
Din primul subansamblu fac parte normele cuprinse în Codul comercial român,
precum şi normele cuprinse în unele legi ordinare, cum ar fi Legea
nr. 31/1990. Din cel de-al doilea subansamblu fac parte toate normele juridice de
drept comercial prin care se reglementează fie o anumită grupă de raporturi juridice
comerciale, fie anumite aspecte ce ţin de specificul raporturilor comerciale din
diferite zone ale comerţului.
Între normele juridice comerciale speciale, o grupă aparte o formează acele norme
care au fost concepute şi elaborate de legiuitor pentru a se aplica raporturilor de
comerţ internaţional3. În legislaţia României, doar o singură lege conţine asemenea
norme, şi anume Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat. Legea nr. 1/1971 4, fiind dată într-o epocă istorică ce se
caracteriza printr-o economie etatizată, hipercentralizată, conţinea în mare parte
norme desuete, care nu îşi mai justificau existenţa în legislaţia unei ţări aflată în plin
proces de tranziţie către economia de piaţă. Din acest motiv, această lege, împreună
cu multe altele care nu mai corespundeau noii orientări, au fost abrogate. În privinţa

5
Aceasta fără a uita unicitatea teritoriului vamal şi aplicarea efectivă a tarifului vamal
comun (TDC) prevăzut la art. 18-29 din Tratatul de la Roma încă de la 1 iulie 1968, sub
rezerva contingentelor tarifare (art. 28 şi art. 113 din tratat) şi a preferinţelor generalizate
(provenite de la CNUDCED, apoi acceptate în cadrul GATT la Tokyo Round).
1
A se vedea Regulamentul Consiliului nr. 3285/94 din 22 decembrie 1994 pentru
importuri (cu posibilitatea măsurilor de protecţie, fără prejudicierea măsurilor de protecţie
desprinse din art. 115 din tratat) şi Regulamentul Consiliului nr. 2603/69 din 20 decembrie
1969 pentru importuri; E. Piet, The European internal market and international trade, 1994, p.
145 şi urm.
2
N. Vaulont, La suppression des frontières intérieures et la réglementation douanière
communautaire, Revue Du Marché Unique Européen, 1994, p. 51 şi urm.
3
A se vedea, în acest sens, D.Al. Sitaru, op. cit., p. 160-163.
4
Legea nr. 1/1971 cu privire la activitatea de comerţ exterior, de cooperare economică şi
tehnico-ştiinţifică a României a fost abrogată expres prin Legea nr. 7/1998 prind declararea ca
abrogate a unor acte normative (M. Of. nr. 9 din 13 ianuarie 1998).
II. Izvoarele dreptului comerţului internaţional 23
Legii nr. 1/1971, aşa cum am arătat, aceasta a fost abrogată expres prin Legea nr.
7/1998 privind declararea ca abrogate a unor acte normative.
Legea nr. 105/1992, care se distinge între celelalte acte normative elaborate de
Parlamentul României după anul 1989 printr-o mai bună elaborare şi prin caracterul
mai modern al soluţiilor adoptate, cuprinde norme pentru determinarea legii
aplicabile unui raport de drept internaţional privat şi norme de procedură în litigii
privind raporturile de drept internaţional privat. Astfel, art. 1 alin. (2) stabileşte:
“raporturile de drept internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale, de
muncă, de procedură şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate”.
În cuprinsul Legii nr. 105/1992 se regăsesc norme care reglementează precis
problematica juridică a obligaţiilor contractuale şi extracontractuale (condiţiile de
fond ale contractului, condiţiile de formă şi de publicitate ale contractului, contractul
de vânzare, contractul de intermediere, alte contracte, îmbogăţirea fără cauză şi
gestiunea de afaceri, actul ilicit, răspunderea pentru produse, răspunderea pentru
concurenţă neloială, transmiterea şi stingerea obligaţiilor), cambia, biletul la ordin şi
cecul, probleme legate de contractul de transport internaţional (fluvial, maritim şi
aerian), prescripţia achizitivă şi extinctivă, statutul juridic al persoanelor juridice şi al
persoanelor fizice, tranzacţiile judiciare, arbitrajul de drept internaţional privat etc.).
Şi în alte legislaţii naţionale există acte normative cu vocaţie de aplicare în
comerţul internaţional. Legile privind comerţul internaţional sunt de regulă cuprinse
fie într-un cod care conţine, alături de normele de drept comercial naţional, şi reguli
aplicabile raporturilor juridice comerciale cu elemente de extraneitate, fie într-un cod
comercial destinat anume să regrupeze regulile juridice cu aplicare specială în
comerţul internaţional; altfel spus, un cod de comerţ internaţional sau o lege specială
privitoare la relaţiile comerciale ale statului respectiv cu străinătatea. Spre exemplu,
Codul comercial al S.U.A. (Uniform Commercial Code – U.C.C.), care primeşte
aplicare în toate statele federaţiei americane, cu unele rezerve în statul Louisiana.
Aşa cum se subliniază în doctrină 1, posibilitatea ca o lege naţională să fie aplicată
la un raport juridic de comerţ internaţional concret stabilit este dependentă de
următoarele circumstanţe:
– subiecţii raportului juridic respectiv să nu fi desemnat ca lex contractus o altă
lege naţională sau o normă juridică de drept material uniform;
– unul dintre subiecţii acelui raport juridic să fie resortisant al ţării din ordinea
juridică naţională din care face parte legea respectivă, căci orice lege naţională cu
vocaţie intrinsecă de aplicare la raporturile de comerţ internaţional este predestinată
să se aplice prioritar (sau chiar prin excelenţă) la raporturile juridice în care sunt
implicaţi subiecţi de drept resortisanţi în ţara respectivă;
– aplicarea legii naţionale vizate să fie acceptată de ambii subiecţi ai raportului
juridic de comerţ internaţional, căci fiecare participant la comerţul internaţional
preferă ca operaţiunea comercială în care se implică să fie reglementată de legea lui
naţională pe care o cunoaşte mai bine şi de care se simte mai bine protejat. Cele trei
condiţii menţionate sunt cumulative, dar rămân inegale ca importanţă. Între ele, cea
mai mare pondere o are cerinţa ca ambii subiecţi ai raportului juridic de comerţ
internaţional să consimtă ca o anumită lege naţională cu vocaţie intrinsecă de aplicare
în raporturile de comerţ internaţional să guverneze acel raport juridic. O asemenea
1
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 96 şi 97.
24 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
lege naţională va primi aplicare în toate cazurile când, manifestându-şi opţiunea
pentru desemnarea legii contractului, partenerii contractuali vor utiliza formula
generală şi atotcuprinzătoare „legea română” sau „legea franceză”etc.
Astfel, se creează vocaţie de aplicare faţă de raportul juridic dat pentru întreg
sistemul juridic naţional din ţara respectivă, deci inclusiv pentru legea cu vocaţie
intrinsecă de aplicare la raporturile de comerţ internaţional, care face parte din acel
sistem juridic.
Unii autori consideră necesar să precizeze în lucrările lor importanţa cunoaşterii
izvoarelor interne ale dreptului comerţului internaţional din alte state 1. În acest sens,
un cunoscut şi apreciat autor arată: „Cunoaşterea izvoarelor interne ale dreptului
comerţului internaţional din alte ţări prezintă importanţă pentru partea română la
raporturile juridice în materie atunci când, în temeiul normei conflictuale
competente, aceste raporturi juridice sunt supuse sistemului de drept străin, ca lex
causae”.

1.2. Uzanţele (obiceiul juridic)


Este din ce în ce mai evidentă tendinţa legii scrise de a-şi extinde incidenţa asupra
întregului domeniu al comerţului şi de a reglementa întreaga problematică a
raporturilor juridice stabilite în acest domeniu. Astfel, ponderea uzanţelor şi în
general a cutumei în acest domeniu se află într-un continuu regres. Cu toate acestea,
doctrina juridică reţine printre izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional
şi uzurile sau uzanţele (cutuma ori obiceiul juridic).
Într-o accepţiune largă, conceptul de uzanţe cuprinde întreaga gamă de acte sau
fapte care se exprimă în domeniul contractual (sub formă de stipulaţii contractuale)
cu ocazia negocierilor în vederea încheierii unui contract sau chiar independent de
orice activitate contractuală şi uneori chiar împotriva unor stipulaţii contractuale ori
împotriva unor dispoziţii legale2.
Doctrina distinge mai multe feluri de uzanţe, şi anume3:
– uzanţe locale, caracterizate prin aceea că sunt determinate pe baza unui criteriu
geografic, în sensul că aplicarea lor este limitată la o anumită piaţă comercială,
localitate, port sau regiune etc.;
– uzanţe speciale, care se grupează într-o categorie aparte pe baza criteriului care
are în vedere obiectul contractelor de un anumit fel ori al unei zone a activităţii
comerciale; din această categorie fac parte, spre exemplu, uzanţele statornicite în
comerţul cu cafea, cele existente în comerţul cu zahăr sau cele din domeniul
comerţului cu cereale etc. Tot aici se încadrează şi uzanţele formate cu referire la
exercitarea unei profesiuni din materia comerţului, precum cea a agenţilor de bursă
etc.;
– uzanţe generale, care se disting prin faptul că vizează ca domeniu de aplicare
zona comerţului în totalitatea ei, independent de orice criterii de departajare a
acesteia în ramuri, activităţi, profesiuni etc.; aşa este, de pildă, uzanţa potrivit căreia,
1
Pentru amănunte, a se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 166-168.
2
T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti,
1983, p. 26.
3
Idem, p. 27.
II. Izvoarele dreptului comerţului internaţional 25
atunci când din contractul comercial lipseşte o stipulaţie privitoare la calitatea mărfii,
această calitate se determină la parametrii calităţii locale şi comerciale în armonie cu
uzanţele care definesc concurenţa loială.
Doctrina juridică1 mai distinge, după un alt criteriu, care ţine seama de forţa
juridică a uzanţelor, între uzanţele normative şi uzanţele convenţionale.
a) uzanţele normative sunt acelea care, trăgându-şi forţa juridică dintr-o
jurisprudenţă bine stabilită ce le conferă autoritate proprie, dobândesc o putere
similară normei de drept. La asemenea uzanţe face trimitere însăşi legea pentru
completarea ei. De pildă, art. 970 C. civ. român dispune: „Convenţiile (...) obligă nu
numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările ce echitatea, obiceiul
sau legea dă obligaţiei, după natura sa”. Un conţinut similar are şi art. 1374 C. civ.
italian.
Atâta timp cât legea trimite la anumite uzanţe pentru completarea ei, acele uzanţe
se integrează în conţinutul legii respective, ca şi componente ale ei, şi dobândesc
aceeaşi forţă juridică a legii pe care o completează.
Uzanţele normative pot constitui izvor al dreptului comerţului internaţional doar
în măsura în care legea pe care o completează este ea însăşi izvor al dreptului
comerţului internaţional.
Originea uzanţelor normative se regăseşte în uzanţele convenţionale. Transfor-
marea în timp a acestora din urmă în uzanţe normative s-a făcut ca urmare a
consacrării repetate, vreme îndelungată, a celor dintâi de către instanţele
judecătoreşti. Astfel, o stare de fapt a devenit o stare de drept. În acest fel, s-au impus
uzanţele din domeniul bancar, ca şi multe uzanţe din domeniul comerţului
internaţional, chiar şi atunci când ele au fost contrare dispoziţiilor legii. Spre
exemplu, prezumţia de solidaritate pasivă între debitorii contractuali, care este
contrară prevederilor art. 1041 C. civ.2, posibilitatea refacerii sau readaptării
contractului pentru evitarea rezoluţiei acestuia3;
b) uzanţele convenţionale sunt acelea care îşi au originea în voinţa părţilor care, în
virtutea autonomiei de voinţă, au libertatea să stabilească, în conformitate cu
aprecierea lor, conţinutul contractului pe care l-au perfectat. De regulă, acest gen de
uzanţe se formează spontan la iniţiativa uneia dintre părţi, cu acceptul celeilalte, iar
ca urmare a satisfacţiei conferite celor doi, aceştia le vor utiliza şi pe viitor în relaţiile
lor contractuale, oferindu-le totodată spre utilizare şi altor subiecţi de drept, care
convin să încheie contracte de acelaşi fel cu cei care au statornicit uzanţa respectivă.
În timp, răspândirea uzanţei respective poate deveni regula de conduită acceptată de
participanţii la raporturile juridice comerciale, în localitatea respectivă sau chiar în
zona geografică unde este amplasată acea localitate. Momentul iniţial de formare a
unei uzanţe comerciale se găseşte în acordul de voinţă al partenerilor comerciali care
au imaginat soluţia respectivă.

1
T.R. Popescu, op. cit., p. 28.
2
Art. 1041 C. civ. român dispune: „obligaţia solidară nu se prezumă, trebuie să fie
stipulată expres; această regulă nu încetează decât numai când obligaţia solidară are loc în
virtutea legii”;
3
Rezoluţia este prevăzuta de art. 1020 C. civ. român, potrivit căruia „condiţia rezo lutorie
este subînţeleasă totdeauna în contractele sinalagmatice, în caz când una din părţi nu
îndeplineşte angajamentul său”.
26 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
Preluarea acelei soluţii şi de către alţi parteneri contractuali şi respectarea ei de
către aceştia în derularea raportului lor juridic a determinat formarea în timp a unei
practici şi în acest sens, iar constanţa cu care practica respectivă a fost urmată de
participanţii la comerţ din zona unde ea s-a format a transformat soluţia iniţială în
regulă de conduită care, prin aplicare repetată, a intrat în conştiinţa comercianţilor şi
s-a impus în virtutea tradiţiei respectului tuturor participanţilor la comerţ. Pe această
cale s-au format contractele-tip în care au fost încorporate uzanţele comerciale
existente în domeniul vizat de acele contracte1.

§2. Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional

Datorită înaltului grad de elaborare pe care l-a atins în numeroase ţări, dreptul
naţional este capabil să rezolve cea mai mare parte din problemele puse la nivelul
relaţiilor contractuale internaţionale. El se impune în numeroase cazuri în materie de
responsabilitate delictuală. Cu toate acestea, nu se poate nega că ţesătura
internaţională a unei operaţii cere, cel puţin sub anumite aspecte, o reglementare
specifică (transport maritim, plata sau finanţarea unei operaţiuni internaţionale). Pe
de altă parte, nu se pot trece sub tăcere dificultăţile generate de necesitarea de a
rezolva conflictele de legi inerente în diversitatea drepturilor naţionale. De aceea, în
doctrină2 s-a pus întrebarea: „Nu este simptomatic faptul că, în Uniunea Europeană,
armonizarea dreptului statelor membre a fost resimţită ca o necesitate în scopul de a
reduce obstacolele în schimburile comerciale?”
Dreptul uniform constituie o alternativă convingătoare pentru aplicarea siste-
matică şi nelimitată a legilor naţionale operaţiunilor de comerţ internaţional.
Organizaţia Mondială a Comerţului (OMC) apare ca o figură emblematică şi
principală a mondializării schimburilor de mărfuri3. Această organizaţie intervine direct
şi activ în reglarea comerţului internaţional. Din acest motiv, OMC poate fi calificată
drept autoritate de reglare sau regularizare cu vocaţie mondială4.
Convenţia internaţională constituie principalul izvor internaţional al dreptului
comerţului internaţional.
Privită prin prisma semnificaţiei sale juridice, convenţia internaţională desem-
nează înţelegerea convenită de două sau mai multe state sau organizaţii internaţionale
pentru reglementarea anumitor probleme internaţionale, determinarea drepturilor şi
obligaţiilor părţilor, ca şi a regulilor de conduită pe care acestea se îndatorează a le
respecta. Această accepţiune prezintă interes major pentru dreptul comerţului
internaţional şi se analizează ca izvor al acestuia.
În principiu, convenţia internaţională constituie izvor al dreptului comerţului
internaţional numai când stabileşte norme ce reglementează raporturile de comerţ

1
Pentru detalii, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 100-108.
2
În acest sens, a se vedea J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 68.
3
Asupra acestui subiect, a se vedea în special D. Luff, Le droit de l’OMC. Analyse
critique, Bruylant, Bruxelles, 2004.
4
Pentru amănunte cu privire la OMC, reglementările cu privire la comerţul cu servicii
(AGCS) şi cu privire la regulile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală, a se vedea
J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 28-55.
II. Izvoarele dreptului comerţului internaţional 27
internaţional şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională. Cu toate
acestea, uneori, asemenea norme juridice se regăsesc şi în prevederile unor convenţii
internaţionale care au ca obiect principal reglementarea unor relaţii politice,
culturale, juridice etc.
Convenţiile internaţionale care prezintă interes ca izvor de drept al comerţului
internaţional sunt susceptibile de o dublă clasificare, pe baza a două criterii distincte,
şi anume:
a) Potrivit criteriului care are în vedere numărul statelor semnatare, se disting:
– convenţii bilaterale;
– convenţii multilaterale.
Se numesc bilaterale convenţiile care sunt perfectate între două state ca titulare de
suveranitate şi prin care se reglementează aspecte ale raporturilor dintre statele
semnatare.
Se numesc multilaterale convenţiile internaţionale care se realizează cu
participarea mai multor state ca titulare de suveranitate şi prin care se reglementează
raporturi interesând dezvoltarea relaţiilor dintre acele state. Asemenea convenţii
prezintă uneori importanţă la scară planetară, deoarece ele se realizează cu
participarea – sau la ele achiesează – cvasitotalităţii statelor membre ale comunităţii
de naţiuni.
b) Potrivit criteriului care are în vedere natura normelor instituite prin convenţiile
internaţionale – criteriu care vizează numai convenţiile multilaterale –, aceste
convenţii se grupează tot în două varietăţi:
– convenţii prin care se formulează norme de drept material şi uniform;
– convenţii prin care se instituie norme de drept conflictual uniform.
Ambele aceste varietăţi de convenţii internaţionale prezintă o importanţă
deosebită ca izvor al dreptului comerţului internaţional, deoarece prin intermediul lor
se reglementează, într-o concepţie normativă unitară, diferite aspecte ale raporturilor
de comerţ internaţional.
Totodată, prin convenţiile internaţionale care interesează dreptul comerţului
internaţional se urmăreşte ca finalitate remedierea dificultăţilor decurgând în marea
diversitate a reglementărilor naţionale: unele dintre aceste convenţii tind la
uniformizarea regulilor de drept internaţional privat, iar altele tind la crearea unui
drept substanţial (sau material) uniform1.

2.1. Uzanţele comerciale uniforme internaţionale


Alături de convenţia internaţională, constituie izvor internaţional al dreptului
comerţului internaţional şi uzanţele comerciale uniforme internaţionale.
Uzanţele comerciale uniforme internaţionale sunt reguli prin folosirea repetată a
unor clauze contractuale în armonie cu obiceiurile practicate în diverse centre
comerciale şi pe care practica comercială internaţională le-a pus în valoare operând o
anumită standardizare şi unificare a lor, realizată prin diverse metode, precum
adoptarea de condiţii uniforme cu caracter general, elaborarea de contracte model cu
referire la grupe speciale de mărfuri, includerea într-un anumit contract comercial
internaţional a unor condiţii generale de livrare.
1
Pentru detalii, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 111-126.
28 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
Cele mai importante uzanţe comerciale uniforme internaţionale au fost
standardizate sub egida Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris, fiind cunoscute
sub denumirea de INCOTERMS, care au o largă aplicare în contractele comerciale
internaţionale de vânzare-cumpărare în zona europeană.
Corespunzător acestor reguli, în S.U.A. şi Canada au o aplicabilitate extinsă
uzanţele denumite R.A.F.T.D. (The Revised American Foreign Trade Definitions –
Definiţiile Revizuite de Comerţ Exterior American). În ultima vreme, se pare că
există o puternică tendinţă de penetrare a regulilor INCOTERMS şi în zona
tradiţională de aplicare a regulilor R.A.F.T.D.
În practica de comerţ internaţional sunt luate în considerare şi alte documente de
codificare a uzanţelor comerciale, întocmite sub egida Camerei Internaţionale de
Comerţ din Paris, şi anume: Regulile şi uzanţele uniforme referitoare la acreditivele
documentare (Publicaţia 400) şi Regulile uniforme privind încasările (Publicaţia
322).
Sub egida Comisiei Economice Europene a O.N.U. au fost întocmite mai multe
contracte-tip (standard contracts) şi condiţii generale de livrare (general conditions
of delivery), toate tinzând la eliminarea practicii contractelor de adeziune în comerţul
internaţional1.

2.2. Lex mercatoria2


Expresia „lex mercatoria” desemnează dreptul propriu societăţii comercianţilor
internaţionali. De fapt, în lumea comerţului internaţional există un drept care provine
din însuşi mediul profesional. Acest drept a fost şi este în continuare contestat.
Pentru a-l admite, trebuie să adoptăm teza pluralismului juridic care disociază dreptul
de stat. Această disociere este remarcabilă în materia comerţului internaţional, teren
al alegerii juridicităţii3 private.
Subiectul este deosebit de interesant pentru domeniul dreptului comerţului
internaţional, dar limitele lucrării de faţă nu permit o abordare aprofundată. O astfel
de abordare urmează a face obiectul unei monografii. Până atunci, existenţa acesteia
trebuie amintită şi, evident, avută în vedere, mai ales de către practicieni4.

1
Idem, p. 127.
2
„Expresie preluată de istoria Dreptului Medieval pentru a desemna Dreptul elaborat de
mediile profesionale ale comerţului internaţional sau urmat în mod spontan de aceste medii
independent de orice Drept statal şi a cărui aplicare ar scăpa, din acest motiv, metodei
conflictelor de legi” – în G. Cornue, op. cit., p. 546.
3
Cuvânt format prin 1950, de către sociologii dreptului, pornind de la epitetul „juridic”.
Caracterul a ceea ce provine din drept, în opoziţie cu moravurile, morala, convenienţele. De
exemplu, dolus bonus – un dol care nu atinge un prag de juridicitate. În franceză – juridicité –
în G. Cornue, op. cit., p. 527.
4
Pentru amănunte despre lex mercatoria în dreptul francez, a se vedea cel puţin
J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 58-76.
II. Izvoarele dreptului comerţului internaţional 29
Capitolul al III-lea. Participanţii la raportul
juridic de comerţ internaţional

§1. Grupe de participanţi

Existând un foarte mare număr şi o mare diversitate a raporturilor juridice care se


stabilesc între participanţii la comerţul internaţional, în desfăşurarea acestuia este
presupusă implicarea în asemenea raporturi a unei multitudini şi diversităţi de
subiecţi de drept.
Sfera acestor subiecţi, ca şi denumirile sub care ei îşi realizează participarea
diferă foarte mult de la o legislaţie naţională la alta şi chiar în cadrul fiecărui sistem
naţional de drept se pot distinge mai multe grupe de asemenea participanţi.
Diversitatea mare a subiecţilor de drept implicaţi în raporturile de comerţ
internaţional comportă un set de trăsături distinctive importante prin care aceştia se
diferenţiază între ei.
În primul rând, este important să definim operatorii comerţului internaţional, în
ceea ce priveşte identitatea, statutul şi rolul lor. Apoi, va trebui să avem în vedere
regulile care tind să organizeze schimburile internaţionale.
Comerţul internaţional se exercită la fel de bine atât de către cei care se consacră
acestuia, cât şi de către cei care se străduiesc să-i stabilească regulile. De altfel,
rolurile sunt adesea interschimbabile. Bazându-ne pe caracterul predominant al
împărţirii rolurilor, vor fi prezentaţi succesiv operatorii economici, apoi cei învestiţi
cu funcţii normative.
Conform doctrinei franceze1, în comerţul internaţional acţionează două mari
categorii de operatori: statele şi persoanele private. Dată fiind importanţe societăţilor
comerciale, acestea vor fi avute în vedere aici, în detrimentul persoanelor fizice.
Într-o altă opinie2, în funcţie de ordinea juridică de apartenenţă, participanţii la
raporturile de comerţ internaţional pot fi clasificaţi în două grupe distincte, şi anume:
– subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice naţionale a diverselor state;
– subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice internaţionale.
Participanţii cuprinşi în prima grupă formează categoria tradiţională, fiind
prezenţi în majoritatea covârşitoare a raporturilor de comerţ internaţional, calitatea
lor juridică fiindu-le dată de dreptul naţional al statului de origine.
Din această categorie fac parte – în concordanţă cu prevederile legislaţiei noastre,
ca şi a unor convenţii internaţionale la care şi ţara noastră a aderat – agenţii
economici (societăţi comerciale şi regii autonome), uniuni economice internaţionale
fără caracter guvernamental şi comercianţii persoane fizice.
Participanţii din a doua grupă sunt subiecţi de drept internaţional, iar implicarea
lor în raporturile de comerţ internaţional – de dată relativ recentă – este determinată
de extinderea comerţului internaţional şi la activităţi de cooperare economică şi
1
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 11 şi urm.
2
M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 50.
III. Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional 31
tehnico-ştiinţifică dintre state şi naţiuni. Existenţa unor operaţiuni complexe de mare
anvergură, cum ar fi programele pe termen lung pentru dezvoltarea unor ţări rămase
în urmă din punct de vedere economic, introducerea de capital străin în economia
acestor ţări pentru realizarea unor obiective de investiţii de mare amploare etc., cere
cu necesitate participarea statelor în cauză şi de multe ori a unor organizaţii
internaţionale.
Extinderea sferei participanţilor la raporturile de comerţ internaţional dincolo de
limitele ei tradiţionale, în care erau cuprinşi numai subiecţii de drept naţional, s-a
făcut cu depăşirea sferei conceptului de comerciant. S-ar părea că există o
incompatibilitate între calitatea de subiect de drept internaţional şi calitatea de
comerciant, atâta timp cât aceasta din urmă desemnează o profesie, iar cea dintâi –
subiecţi de drept internaţional – desemnează o entitate politico-juridică cu caracter
statal sau interstatal. Nici statele şi nici organizaţiile interguvernamentale nu au şi nu
pot avea calitatea de comerciant.
Pe lângă cele două grupe menţionate mai există o grupă de subiecţi de drept –
societăţile transnaţionale (sau multinaţionale) – care, prin statutul lor juridic, ocupă
un loc aparte, ele neputând fi cuprinse în niciuna dintre cele două grupe menţionate.
Dacă unele dintre ele, cum ar fi Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi
Dezvoltare, Banca Europeana pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare etc., au calitate de
subiecţi de drept internaţional, altele, cum este Scandinavian Aer System, nu au nici
măcar calitatea de subiecţi de drept naţional, fiind astfel concepute şi organizate încât
să evite atât incidenţa legislaţiilor naţionale, cât şi impactul jurisdicţiilor naţionale.
Cu toate acestea, nu se poate spune că asemenea societăţi comerciale se situează
în afara ordinii de drept existente în statele pe teritoriile cărora îşi desfăşoară
activitatea. Statele respective condiţionează din punct de vedere juridic prezenţa
acestora în viaţa lor economică pe acele teritorii de respectarea unor cerinţe legale
minimale prevăzute de legile naţionale. Ca urmare a acestui fapt, statutul juridic al
societăţilor transnaţionale dobândeşte în fiecare ţară nuanţări şi note specifice
datorate impactului produs asupra lor de legislaţia naţională a respectivei ţări şi, cel
puţin sub acest aspect, ele pot fi asimilate cu subiecţii de drept naţional.

§2. Subiecţii de drept internaţional

2.1. Statele
De foarte multă vreme, statele au intervenit în calitate de actori pe scena
economică internaţională. Este de observat şi de subliniat prezenţa crescândă a
statelor în viaţa economică, în special dintr-un moment crucial al istoriei europene,
respectiv de la sfârşitul celui de-al Doilea Război Mondial, atât în domeniul relaţiilor
interne, cât şi în acela al relaţiilor internaţionale1.
1
A se vedea, în acest sens, Ph. Leboulanger, Les contrats entre États et entreprises
étrangères, Economica, Paris, 1985.
32 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
Necesităţile de redresare a statelor ruinate de război, cât şi accesul multor ţări la
independenţă în momentul destrămării colonialismului au determinat numeroase state
să intervină direct în calitate de operatori economici1.
Naţionalizările au extins câmpul intervenţiei economice a anumitor state. Pe de
altă parte, lipsa capitalurilor private şi modicitatea sectorului privat au condus
numeroase state în curs de dezvoltare să-şi asigure obligaţiile economice care se
impuneau prin forţele lor proprii sau indirect, prin societăţile lor naţionale. Să nu
uităm că statele care, prin alegerea ideologică, au refuzat orice atribuire privată a
mijloacelor de producţie (fostele state socialiste) îşi asigurau prin intermediul
organismelor publice propriul lor comerţ exterior.
Actuala vogă a privatizărilor din ţările foste comuniste nu a pus capăt tuturor
acţiunilor întreprinse direct de către stat în realizarea operaţiunilor comerciale
internaţionale.
Pe scurt, statul este uneori el însuşi operator în comerţul internaţional. Ne vom
limita aici să menţionăm particularităţile şi dificultăţile speciale care ar putea decurge
din participarea directă a statelor în comerţul internaţional.

2.1.1. Probleme specifice

Numeroase dificultăţi sunt susceptibile să apară la nivelul angajamentelor luate de


către stat într-un contract încheiat cu un partener străin privat (acesta este cel mai
frecvent caz, contractele încheiat între state sunt foarte rar întâlnite). Ca urmare, ne
vom pune firesc întrebarea: dispune statul de prerogativele speciale ale puterii
publice care-i permit să impună anumite clauze sau mai ales anumite măsuri luate
unilateral partenerului său privat din străinătate? Există aici o punere în cauză a
securităţii şi echilibrului contractului faţă de interesele pe care statul le are în sarcina
sa.
De asemenea, se observă că statele ridică adesea obiecţii de ordin juridic pentru
participarea lor la o procedură de soluţionare a litigiilor, în special atunci când
trebuie convenit sau a fost convenit un arbitraj. Într-adevăr, numeroase legislaţii
limitează aptitudinea statelor sau organismelor publice de a fi părţi într-un arbitraj.
Dar statele dispun în principiu, în primul rând, mai ales de imunităţi suverane de
natură a le conferi avantaje decisive în caz de litigiu cu un cocontractant privat străin.
Imunitatea de jurisdicţie înlătură în ce le priveşte orice competenţă a tribunalelor
unui stat străin, cu excepţia renunţării la imunitate – întotdeauna posibilă 2. Să
presupunem că printr-o decizie a unui tribunal sau printr-o sentinţă arbitrală – al cărei
exequatur va fi cel mai adesea necesar – s-a pronunţat o condamnare împotriva unui
stat, acesta beneficiază în continuare de imunitate de executare în virtutea căreia
bunurile pe care le posedă în străinătate nu pot fi liber sechestrate de către creditorii
săi3.

1
În acest sens, J.-M. Jacquet, L’État opérateur du commerce international, JDI, 1989, p.
521 şi urm.
2
În acest sens, a se vedea B. Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 1991, p.
330 şi urm.; P. Mayer, Droit international privé, 5e éd., Montchrestien, Paris,
p. 212 şi urm.
III. Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional 33
Evoluţia contemporană a condus totuşi la o restrângere a domeniului celor două
imunităţi, care nu mai sunt considerate absolute. Distincţia cazurilor în care un stat
poate opune valabil imunitatea sa înaintea tribunalelor altui stat rămâne totuşi
relativă în absenţa unor norme internaţionale şi, în orice caz, cel mai adesea, delicat
de operat.
Orice stat este titular de suveranitate şi în această calitate se manifestă ca subiect
de drept internaţional, fiind un subiect originar al ordinii juridice internaţionale.
În virtutea atribuţiilor de legiferare, care sunt o consecinţă a suveranităţii, el
stabileşte statutul juridic al subiecţilor de drept naţional, iar ca titular de suveranitate
poate participa la realizarea unor convenţii internaţionale prin care se creează
organizaţii interguvernamentale ca subiect de drept internaţional.
Statul participă uneori la raporturi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică
internaţională, în care se implică în dublă calitate de titular de suveranitate (de iure
imperii) şi de subiect de drept civil (de iure gestionis), asumându-şi anumite obligaţii
privind subvenţionarea unor investiţii din străinătate sau garantarea de credite în
vederea realizării unor asemenea investiţii de către participanţii nemijlociţi la
raporturile de comerţ internaţional ori garantarea investiţiilor străine realizate pe
teritoriul său.
Statul nu are calitatea de comerciant, dar având plenitudine de capacitate juridică,
aceasta îi permite să se implice în orice operaţiuni economice cu străinătatea.
Statul este persoana juridică, aşa cum rezultă fără echivoc din prevederile art. 25
alin. (1) din Decretul nr. 31/1954, în conformitate cu care el se înfăţişează ca atare
„(...) în raporturile în care participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de
drepturi şi obligaţii”. Cu toate acestea, statul român participă foarte rar în nume
propriu la raporturile comerciale internaţionale. În aceste situaţii, participarea
Ministerului Finanţelor la raporturile de comerţ internaţional se face în calitate de
organ central al administraţiei de stat. Cu titlu de exemplu, să menţionăm acordurile
de garanţii convenite de România cu Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi
Dezvoltare, acordul de împrumut (24.000.000 dolari) intervenit între România şi
Royal Bank of Canada – 24 septembrie 1992 –, acordat României pentru susţinerea
balanţei de plăti, garantat de Guvernul Canadei, etc.
Personalitatea juridica a statului nu este supusă regulilor privind dobândirea sau
pierderea ei stabilite de dreptul comun cu referire la celelalte persoane juridice.
Raporturile juridice internaţionale în care se implică statul sunt diferite ca natură:
când statul stabileşte asemenea raporturi în calitate de titular de suveranitate, acestea
sunt de drept internaţional public, iar când participă în calitate de titular al
patrimoniului propriu şi în exercitarea gestiunii acestui patrimoniu, sunt de drept al
comerţului internaţional. Aceasta distincţie prezintă un interes practic major,
deoarece, conform dreptului român, numai actele încheiate iure imperii – nu şi cele
încheiate iure gestionis – beneficiază de imunitate de jurisdicţie şi de executare1.

3
A se vedea B. Audit, op. cit., p. 339 şi urm.; P. Mayer, op. cit., p. 217 şi urm.; de
asemenea, a se vedea L’immunité d’exécution de l’État étranger, Centre de droit international
de Nanterre, Cahiers du CEDIN, 1990.
1
A se vedea şi D. Mazilu, op. cit., p. 214-216.
34 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
În doctrină1, statele şi organizaţiile internaţionale sunt analizate şi ca operatori
învestiţi cu funcţie normativă, dar analiza se face diferit, după cum este vorba despre
state sau despre organizaţii internaţionale.
În privinţa statelor, analiza se face, pe de o parte, ca o activitate normativă
unilaterală a statului şi, pe de altă parte, ca o activitate normativă concertată.

2.1.2. Activitatea unilaterală

Acţiunea unilaterală a statelor rămâne o componentă importantă a comerţului


internaţional. Aceasta se explică în două feluri.

A. Implicarea de ordine juridică a statului în operaţiunile comerţului


internaţional

Funcţionarea sistemului comercial internaţional este foarte mult dependent de


legile statelor. Aceste legi pot avea ca obiectiv reglementarea juridică a relaţiilor
interne (obligaţii, contracte civile şi comerciale, proprietate, asigurări, credit, reguli
de protecţie a consumatorilor sau a salariaţilor, proceduri colective de lichidare sau
redresare a întreprinderilor). Cu toate acestea, ele îşi vor regăsi aplicarea în
raporturile economice cu caracter internaţional, iar desemnarea legilor aplicabile
operează prin intermediul regulilor conflictelor de legi, ele însele de cele mai multe
ori de origine naţională. Independent de faptul că desemnarea lor se face printr-o
regulă de conflict, legile statelor îşi vor putea regăsi aplicabilitatea după mecanismul
legilor de aplicare imediată sau a legilor de poliţie.
Legile naţionale pot avea de asemenea ca obiectiv reglementarea directă a
relaţiilor economice cu caracter internaţional (reglementarea comerţului exterior,
circulaţia mărfurilor, bunurilor, capitalurilor sau serviciilor)2.
Acţiunea unilaterală a statelor înglobează şi activitatea jurisdicţiilor lor în materia
litigiilor de comerţ internaţional. Statele stabilesc regulile de competenţă
internaţională a tribunalelor lor. Ele stabilesc, de asemenea, condiţiile la care vor
supune în ordinea lor juridică, eficacitatea deciziilor date de tribunalele străine, cât şi
a sentinţelor arbitrale date în străinătate sau în materie internaţională.
Acţiunea jurisdicţiilor statale în materia comerţului internaţional este foarte
importantă, deoarece interesele comerţului internaţional sunt adesea luate în
considerare cu mai multă fineţe de către tribunale decât de către legislatori. Astfel,
Curtea Supremă a Statelor Unite a lăsat să evolueze jurisprudenţa sa
într-un sens liberal în materia clauzei atributive de jurisdicţie 3 sau în materia
arbitrabilităţii litigiilor, atâta timp cât se pune problema aplicabilităţii dreptului

1
În acest sens, a se vedea J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 24-39.
2
În acest sens, a se vedea M. Dahan, La pratique française du droit du commerce
international, Ed. Du CFCE, 1992, p. 5, nota 1.
3
În acest sens, C. Suprême des États-Unis, 12 juin 1972, Rev. crit. DIP, 1973,
p. 530, note H. Gaudemet-Tallon et D. Tallon; cf. également pour la Chambre des Lords,
L’incompétence internationale discrétionnaire du juge anglais et ses limites, L’arrêt de la
chambre des Lords du 10 avr. 1973 (Atlantic Star c. Bona Spes.), Rev. crit. DIP, 1974, p. 607
et s., par H. Gaudemet-Tallon et D. Tallon.
III. Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional 35
concurenţei1. La rândul său, Curtea de Casaţie a Franţei, de mult timp, a dezvoltat o
jurisprudenţă creativă deschisă, în special cu privire la respectul intereselor
comerţului internaţional2.

B. Implicarea puterilor publice la nivelul comerţului exterior al statului

Acţiunea unilaterală a statelor se exprimă prin acţiunea pe care puterile lor


publice o exercită la nivelul comerţului exterior şi în special la nivelul politicii de
supraveghere şi de susţinere a exporturilor de mărfuri şi servicii.
În toate statele lumii, puterile publice se implică, mai mult sau mai puţin, în
supravegherea şi susţinerea comerţului internaţional al comercianţilor lor naţionali.
Spre exemplu, din 1989, Franţa s-a angajat – în scopul respectării angajamentelor
sale internaţionale şi europene – într-o politică de dezvoltare a exporturilor,
exprimată în primul rând în Carta naţională pentru export din 14 martie 1989, al cărei
obiectiv este coordonarea acţiunilor şi mijloacelor de care dispun serviciile publice şi
organizaţiile profesionale şi consulare. Această Cartă a condus la semnarea
convenţiilor regionale (punerea la punct a reţelei franceze de legături pentru export
„Réflexe région”).
În Franţa3, la nivelul organelor publice implicate în această acţiune, sunt
menţionate:
a) Direcţia relaţiilor economice exterioare (DREE). Această direcţie este
subordonată Ministerului Comerţului exterior şi intervine în trei domenii: susţinerea
logistică şi promovarea exporturilor (în special prin serviciile de expansiune
economică în străinătate, Centrul francez al comerţului exterior, Comitetul francez al
manifestaţiilor economice în străinătate şi Societatea pentru expansiunea produselor
agricole şi alimentare), asistenţă financiară (prin Banca franceză de comerţ exterior şi
Compania franceză de asigurare a comerţului exterior) şi asistenţă tehnică şi
industrială (cu Agenţia pentru cooperare tehnică industrială şi economică şi NOREX,
organism care se ocupă cu problemele normelor tehnice la export);
b) Centrul francez al comerţului exterior (CFCE) este un stabiliment public, a
cărei misiune este de a favoriza schimburile exterioare ale Franţei şi expansiunea
economică a acesteia pe pieţe străine. Acest centru se sprijină pe 160 de servicii de
expansiune economică răspândite în lume.
El îndeplineşte în primul rând un rol de informare pe lângă operatorii economici.
Această informare poartă în principal asupra reglementărilor comerţului exterior:
fiscalitatea aplicabilă mărfurilor, reglementări vamale, reglementări specifice
produselor, transportului şi asigurărilor.
Asigură, de asemenea, o misiune de promovare a produselor şi serviciilor
franceze în străinătate, în special prin intermediul Direcţiei de promovare şi CFME
(Comitetul francez al manifestărilor economice în străinătate).

1
J. Roberts, Une date dans l’extension de l’arbitrage international: l’arrêt Mitsubishi c.
Soler, Rev. arb. 1986, p. 173 et s.
2
A. Ponsard, La jurisprudence de la Cour de Cassation et le droit commercial
international, în Le droit des relations économiques internationales, études offertes
B. Goldman, Litec, Paris, p. 241 et s.
3
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 26 şi urm.
36 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
În sfârşit, acest organism asigură expertizări asupra pieţelor străine în contul
operatorilor care doresc să exporte sau să se implanteze în străinătate. Aceste
expertize se fac pe zone geografice de pieţe şi pe sectoare de activitate (industriale
sau agro-alimentare) sau pe produse;
c) Compania franceză de asigurare a comerţului exterior (COFACE) este o
societate naţională al cărei obiectiv este de a asigura riscurile financiare legate de
operaţiunile efectuate pe pieţele străine. Ea propune o gamă largă de asigurări
acoperind activităţi, costuri şi riscuri diverse.
Asigurările sale pot fi împărţite în trei mari grupe:
Grupa asigurări-prospectare are drept scop să asigure asiguraţii împotriva insu-
ccesului, relativ sau total, al acţiunilor lor de promovare comercială în străinătate
(asigurare-piaţă, asigurare-protecţie normală, asigurare-prospectare simplificată).
Urmează apoi grupa de asigurări împotriva riscului de credit. Acest risc este cel
mai grav. După părerea asigurătorilor, un sfert din lichidarea întreprinderilor se
datorează acestui risc. Riscul de credit poate avea el însuşi trei forme: riscul
comercial (datorat insolvabilităţii sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor sale
de către client), riscul bancar (dificultăţi datorate situaţiei băncii cumpărătorului),
riscul politic (degradarea situaţiei politice şi economice a ţării clientului, diverse
măsuri de stat care să împiedice executarea contractului şi care ar putea duce chiar la
întreruperea lui). În toate cazurile, o parte a riscului rămâne cu necesitate în sarcina
asiguratului (10% pentru riscul politic şi 15% pentru riscul comercial). În aceste
limite, asiguratul va putea fi acoperit cu valoarea creanţelor sale, la care se vor
adăuga dobânzile, comisioanele datorate unui agent, punerea abuzivă în mişcare a
cauţiunilor, cât şi a cheltuielilor angajate pentru fabricarea sau stocarea produselor.
Cea de-a treia grupă de asigurări se referă la riscul de schimb. Este vorba despre o
tehnică de garantare a exportatorului împotriva fluctuaţiei parităţii monetare:
asigurarea schimb-negociere (exportatorul este asigurat de primirea aceleiaşi sume de
lei contra devizelor stipulate), asigurare schimb-negociere cu dobândă (exportatorul
poate să profite de o parte din evaluarea devizei care intervine între anumite date),
asigurare-contract (garantarea cursului devizei din ziua semnării contractului).

2.1.3. Activitatea concertată

Activitatea normativă a statelor în domeniul comerţului internaţional este adesea


concertată. Internaţionalitatea importantă a materiei exprimă această acţiune
concertată.
Această activitate poate acoperi forme variabile şi de intensitate diferită.
Cea mai simplă activitate concertată constă în participarea statelor la elaborarea şi
la încheierea tratatelor. Astfel, numeroase tratate bilaterale favorizează stabilimentele
străinilor, exercitarea activităţilor comerciale de către aceştia sau recunoaşterea şi
exercitarea drepturilor de către societăţile comerciale străine.
De o importanţă deosebită rămân şi tratatele multilaterale1.
1
Cu titlu de exemplu, Convenţia Naţiunilor Unite (Convenţia de la Viena) cu privire la
contractele de vânzare internaţională de mărfuri din 11 aprilie 1980 sau Tratatul asupra
principiilor care reglementează activităţile statelor în materie de exploatare şi utilizare a
spaţiului extra-atmosferic, inclusiv Luna şi corpurile cereşti, din 27 ianuarie 1967 (a se vedea
III. Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional 37
Tot acţiune concertată a statelor poate fi numită şi cea exercitată la nivelul
asocierii lor în uniuni economice, cel puţin în faza anterioară creării entităţii în cauză
(zone de liber schimb, cum ar fi ALENA sau MERCOSUR; sau zone de integrare
economică, cum ar fi CEE, devenită apoi Uniunea Europeană).
Nu trebuie să se scape din vedere faptul că statele continuă întotdeauna să dispună
de o marjă de acţiune normativă şi decizională inerentă calităţii lor de suveranitate,
chiar şi în cazul în care acestea sunt unite prin tratat în adoptarea unor norme comune
sau în instituţii care sunt constituite dintr-un grup de state. Existenţa acestei marje de
acţiune sau redobândirea ei de către statele confruntate cu apărarea propriilor lor
interese reprezintă izvoare de disfuncţionalităţi sau chiar de conflicte despre care, pe
scena economică internaţională contemporană, s-ar putea da numeroase exemple.

2.2. Organizaţiile interguvernamentale


Aşa după cum s-a remarcat în doctrină1, organizaţiile interguvernamentale sunt
create prin acordul de voinţă al statelor interesate. Apariţia şi existenţa lor decurg, în
fiecare caz în parte, dintr-o convenţie internaţională multilaterală realizată cu
participarea mai multor state ca titulare de suveranitate care, prin voinţele lor
concordante, dau fiinţă unui nou subiect de drept internaţional.
Organizaţiile interguvernamentale sunt subiecţi de drept derivaţi ai ordinii
juridice internaţionale care, încă de la înfiinţare, dobândesc un statut juridic propriu
ce le stabileşte activitatea pe care urmează să o desfăşoare în vederea atingerii
finalităţii urmărite de statele membre la constituirea acestora.
Organizaţiile interguvernamentale sunt entităţi internaţionale lipsite de un
teritoriu propriu şi de o populaţie asupra căreia organele de decizie ale acestora să
exercite atribuţii de putere, fiind lipsite totodată şi de suveranitate.
Capacitatea juridică a organizaţiilor interguvernamentale este determinată prin
convenţia internaţională de constituire a lor, care conţine prevederi şi cu privire la
structura şi finalităţile lor. Nu există o normă generală care să stabilească parametrii
acestei capacităţi. Tot astfel, nu se poate afirma că diferitele organizaţii
interguvernamentale au capacitate juridică identică, ci una adecvată finalităţii
urmărite la constituirea ei. Deci, această capacitate urmează să fie determinată, în
fiecare caz în parte, pe baza analizei documentelor de înfiinţare şi funcţionare a
organizaţiei avute în vedere.
Este însă de remarcat că în toate cazurile ea se dedublează, deoarece, în principiu,
orice organizaţie interguvernamentală îşi desfăşoară activitatea atât în planul
raporturilor de drept internaţional public, cât şi în planul raporturilor de drept privat.
Deci fiecare organizaţie este înzestrată cu o capacitate complexă în conţinutul căreia
se regăsesc, pe de o parte, elemente ale unei capacităţi internaţionale, iar, pe de altă
parte, elemente de capacitate specifice dreptului naţional care se manifestă în ordinea
juridică de drept privat din statele părţi ale organizaţiei şi care sunt predestinate să
servească subiectului de drept în cauză la procurarea condiţiilor materiale uzuale

Exploatarea comercială a spaţiului. Drept prospectiv, sub conducerea Ph. Kahn, în special M.
Salem, Litec, Paris, 1992, p. 107 şi urm.
1
În acest sens şi pentru mai multe detalii, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol.
I, p. 54 şi urm.
38 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
necesare îndeplinirii corespunzătoare a finalităţilor internaţionale avute în vedere la
constituirea lor.
Putem spune deci că orice organizaţie interguvernamentală are o capacitate
juridică internaţională căreia îi revine funcţia primordială şi o capacitate juridică de
drept privat (intern) cu rol auxiliar şi o funcţie complementară faţă de cea dintâi.
Această dublă capacitate creează o dublă postură în planul participării ei la viaţa
juridică. Astfel, deşi organizaţiile interguvernamentale sunt în principal subiecţi de
drept internaţional, în subsidiar ele se manifestă în anumite limite ca subiecţi de drept
naţional integraţi în ordinea juridică naţională a fiecărui stat membru.
Implicarea acestora în raporturile juridice de drept privat, făcând parte din ordinea
juridică naţională a statelor membre, chiar dacă se face în mod nesemnificativ, pune
totuşi în discuţie problema distincţiei dintre aceste organizaţii şi ceilalţi participanţi
la viata juridică internă din acele state. În doctrină 1, s-au remarcat câteva deosebiri
importante între aceşti subiecţi de drept cu statut juridic special şi ceilalţi subiecţi de
drept din ordinea juridică internă, punându-se accent pe faptul că separarea dintre
cele două categorii de subiecţi de drept în discuţie poate fi făcută prin utilizarea
cumulativă a următoarelor trei criterii:
– participarea pluristatală, care este un criteriu obiectiv ce sugerează şi defineşte
geneza organizaţiilor interguvernamentale;
– desfăşurarea unei activităţi de interes pentru mai multe state, care este criteriu
finalist în jurul căruia se centrează întreaga implicare a unor astfel de organizaţii în
viaţa juridică (internă şi internaţională);
– existenţa unui act constitutiv concretizat într-o convenţie internaţională sau într-
un tratat internaţional, care este criteriul formal ce sugerează fundamentul juridic al
calităţii de subiect de drept a organizaţiilor respective.
Pe baza acestor criterii, s-a apreciat 2 că aparţin ordinii juridice internaţionale
formaţiunile colective înfiinţate printr-un tratat care le fixează un obiect de activitate
cu caracter internaţional şi le asigură totodată posibilitatea de a participa în nume
propriu la raporturile de drept internaţional. Este de remarcat că această posibilitate
implică în realizarea ei şi posibilitatea acelor formaţiuni de a participa în nume
propriu, în măsura în care este necesar pentru atingerea finalităţilor lor, la raporturi
de drept privat făcând parte din ordinea juridică internă a ţărilor membre. Comparate
cu subiecţii de drept naţional din aceste ţări, organizaţiile interguvernamentale se
detaşează de aceştia tocmai prin faptul că ele întrunesc cumulativ criteriile
menţionate, iar ceilalţi nu le îndeplinesc.

2.3. Societăţile transnaţionale (sau multinaţionale)


În doctrina românească, în categoria operatorilor din comerţul internaţional ca
subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice internaţionale, un loc aparte îl ocupă
societăţile transnaţionale (sau multinaţionale).

1
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 56; O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op.
cit., p. 48-49.
2
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., p. 49.
III. Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional 39
Pentru a face distincţia dintre societăţile transnaţionale şi alte structuri societare
internaţionale, trebuie să pornim de la definiţia dată de prof. Mircea N. Costin acestui
tip aparte de societăţi:
„Se numesc societăţi transnaţionale acele societăţi comerciale care chiar de la
constituirea lor se fundează pe elemente fără caracter naţional (cum sunt capitalul
care provine de la asociaţi din diferite ţări, stabilirea uneori a mai multor sedii
principale în ţări diferite etc.) şi care sunt lipsite de o legătură juridică cu un anumit
stat, astfel că în privinţa lor nu primeşte vocaţie niciuna din legile naţionale, iar
litigiile izvorâte din interpretarea şi aplicarea actelor constitutive sunt scoase (total
sau în parte) de sub competenţa instanţelor naţionale, spre a fi date pentru soluţionare
unor instanţe speciale”1.
Aşa după cum arată autorul citat 2, sub aspect economic, acestor societăţi
transnaţionale contemporane le este caracteristic faptul că îşi extind mereu activitatea
de producţie şi comercializare concomitent pe multiple pieţe în cadrul unei reţele
vaste de implantări proprii, realizate pe calea investiţiilor directe de capital în
străinătate. Indiferent dacă, sub aspectul apartenenţei, capitalul lor este naţional sau
multinaţional, de esenţa unor asemenea societăţi este structura internaţională proprie.
Prin aceasta, ele se deosebesc de monopolurile şi companiile internaţionale
constituite în trecut sub forma unor înţelegeri între marile firme industriale din
diferite ţări în scopul împărţirii pieţelor de aprovizionare şi desfacere.

2.3.1. Forţa economică a societăţilor transnaţionale

În prezent, dimensiunile activităţii economice a societăţilor transnaţionale au atins


proporţii impresionante. Statisticile în acest domeniu apreciază că numărul acestor
societăţi este de peste 4.000 la scară planetară – estimarea s-a făcut luându-se în
considerare numai societăţile care îşi desfăşoară activitatea pe teritoriile a cel puţin
şase ţări, au vânzări anuale de minim 100 milioane dolari SUA şi realizează cel puţin
20% din cifra de afaceri în alte ţări decât aceea unde şi-a stabilit sediul principal.
Pe ansamblul acestor societăţi, cifra globală de afaceri a fost în anii 1971-1972 de
circa 450 miliarde dolari SUA, ceea ce, la acea vreme, reprezenta echivalentul
produsului naţional brut obţinut în aceeaşi perioadă în Germania, Franţa şi Japonia la
un loc sau, altfel spus, materializând expresia valorică a 1/5 din totalul produsului
naţional brut al ţărilor puternic industrializate.
Şi puterea economică a societăţilor transnaţionale manifestă o continuă tendinţă
de creştere3. Este motivul pentru care prezenţa şi comportamentul unor asemenea
societăţi în raporturile de comerţ internaţional au reţinut atenţia ONU, tot mai multe
state membre pronunţându-se pentru elaborarea unui cod de comportare a acestora în
relaţiile economice internaţionale, spre a se neutraliza anumite tendinţe negative tot
mai evidente în activitatea acestora.

1
M.N. Costin, Drept comercial internaţional, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1987, p. 501; în
acelaşi sens, M.N. Costin, Dreptul comerţului internaţional, fascicola I – Societăţi comerciale,
Universitatea din Cluj-Napoca, 1983, p. 87; M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 57.
2
În acelaşi sens, a se vedea şi M.N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil,
Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 492.
3
Pentru detalii, a se vedea şi D. Mazilu, op. cit., p. 210 şi urm.
40 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
2.3.2. Regimul juridic al societăţilor transnaţionale

Normele juridice aplicabile societăţilor transnaţionale se stabilesc în funcţie de


structura acestor societăţi. Acestea au apărut iniţial ca societăţi naţionale, cu toate că
în realitate erau multinaţionale. Prima societate de acest gen a fost Compania franco-
română de navigaţie aeriană, constituită în 1920 pentru efectuarea transportului de
călători pe linia Paris-Bucureşti. Deşi prin natura sa această societate era
multinaţională, ea a primit totuşi naţionalitatea franceză şi, ca urmare, a fost supusă
legii franceze.
În cazul altor societăţi multinaţionale, legea naţională a unuia dintre participanţi
primeşte aplicare numai în subsidiar, pentru a colmata lacunele normelor consfinţite
prin statutele lor. Aplicarea ei devine aici posibilă, deoarece înseşi părţile
contractului de societate au acceptat-o anticipat printr-o clauză expresă a acestuia
pentru toate situaţiile viitoare în raport cu care normele cuprinse în statute s-ar
dovedi insuficiente spre a le oferi o rezolvare. Astfel, La Société Internationale de la
Moselle, constituită printr-o convenţie încheiată între Germania şi Luxemburg în
anul 1956, este supusă în principal (după cum prevede convenţia de constituire)
regimului juridic stabilit prin acea convenţie şi prin statutele dezvoltătoare, iar în
subsidiar legii germane referitoare la societăţile comerciale cu răspundere limitată.
De asemenea, Societatea franco-etiopiană de căi ferate, înfiinţată în virtutea unui
tratat încheiat între Franţa şi Etiopia în 1959, este guvernată, după cum se prevede
prin textele acelui tratat, în principal de normele consacrate prin prevederile lui,
precum şi prin acelea cuprinse în statutele anexe, iar în subsidiar, adică în măsura în
care acestea s-ar dovedi insuficiente, şi de regulile înscrise în proiectul Codului
comercial etiopian, dar numai dacă ele nu contrazic tratatul şi statutul. Pentru că
textele tratatului nu trimit la legea naţională etiopiană, ci numai la un proiect de lege
etiopiană, pe cale de consecinţă nu se poate spune că părţile tratatului în discuţie au
consimţit ca raporturile decurgând din societate să fie supuse vreunei legi naţionale,
iar trimiterea expresă la dispoziţiile proiectului unei asemenea legi nu poate avea altă
semnificaţie decât aceea a receptării cu titlu de clauză contractuală a dispoziţiilor
acelui proiect.
Există şi societăţi transnaţionale în ale căror acte constitutive se evită orice
referire la vreun sistem naţional de drept, în privinţa lor primind aplicare numai
normele statornicite prin statutele proprii. Din această categorie fac parte şi unele
organisme constituite sub egida ONU, ca, de exemplu, Banca Internaţională pentru
Reconstrucţie şi Dezvoltare (B.I.R.D.), Societatea Financiară Internaţională (S.F.I.) şi
Asociaţia Internaţională pentru Dezvoltare (A.I.D.). Pe aceleaşi principii a fost
constituită şi societatea „Scandinavian Aer System” (SAS) cu participarea altor trei
societăţi comerciale din Danemarca, Norvegia şi Suedia. Societatea nou formată
(adică SAS) şi-a stabilit câte un sediu principal, de valoare juridică egală cu celelalte,
în capitalele celor trei ţări participante (Copenhaga, Oslo şi Stockholm). Din
cuprinsul statutelor acestei societăţi transnaţionale lipsesc orice trimiteri sau chiar
referiri la vreuna din legile naţionale ale celor trei state ale căror companii de
transport aerian au participat la constituirea ei.
În fine, unele societăţi transnaţionale înţeleg să-şi întregească normele consfinţite
prin actele lor constitutive apelând la principiile comune ale sistemelor de drept din
III. Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional 41
statele participante. Astfel, regimul juridic al Uniunii Carbonifere Saar-Lorraine
(SAARLOR) – constituită pe baza tratatului franco-german din 1956 – este conturat
prin normele consacrate de statutele sale, completate cu principiile comune ale
sistemelor de drept din Franţa şi Germania. În eventualitatea că aceste norme şi
principii s-ar dovedi insuficiente pentru rezolvarea anumitor situaţii, soluţiile
urmează să fie decise în armonie cu spiritul de cooperare care a prezidat înţelegerea
de constituire a societăţii respective şi de care au fost animate cele două ţări (Franţa
şi Germania) când au consimţit ca această constituire să aibă loc. Tot astfel,
societatea Air Afrique, înfiinţată pe baza tratatului semnat la Yaoundé în Camerun de
11 state africane în 1961, deşi a primit naţionalitatea fiecăruia dintre statele
participante, este guvernată numai de regulile instituite prin acest tratat şi prin
statutele ei, chiar dacă acele reguli nu întotdeauna coincid cu normele juridice care
fac parte din sistemele de drept ale statelor contractante. Vor primi aplicare în
subsidiar şi principiile comune ale legislaţiilor naţionale în prezenţă, dar numai în
măsura în care nu contravin prevederilor tratatului şi ale statutelor.
Este posibil ca în viitorul nu prea îndepărtat să se constituie societăţi
transnaţionale al căror regim juridic să fie dat prin norme juridice uniforme cu
aplicabilitate mai largă, statornicite prin convenţii internaţionale încheiate între
statele care fac parte din unele organizaţii economice internaţionale. Există deja, în
cadrul Uniunii Europene, tendinţe şi preocupări pentru punerea în acord a legilor
naţionale referitoare la societăţile comerciale, precum şi pentru constituirea unor
societăţi anonime la nivel european care să fie dependente în principal de ordinea
juridică comunitară.

2.3.3. Jurisdicţia aplicabilă societăţilor transnaţionale

De regulă, societăţile transnaţionale evită jurisdicţia instanţelor naţionale pentru


litigiile care s-ar putea ivi în legătură cu interpretarea şi aplicarea actelor constitutive.
Ele convin ca asemenea litigii să fie supuse spre soluţionare unor instanţe speciale –
tribunale internaţionale ad-hoc, în compunerea cărora să fie asigurată paritatea
internaţională, organe internaţionale de justiţie, cum este, bunăoară, Curtea
Internaţională de Justiţie, tribunale internaţionale de arbitrare. Au optat pentru o
instanţă făcând parte din prima categorie La Société International de la Moselle,
pentru instanţe din cea de-a doua categorie societatea Eurochimia, iar pentru
instanţele din ultima categorie societăţile SAARLOR, SAS, Air Afrique etc.
S-a precizat că toate instanţele speciale menţionate sunt competente să
soluţioneze numai litigiile izvorâte din interpretarea şi aplicarea actelor constitutive
ale societăţilor în cauză, litigiile de altă natură fiind lăsate în competenţa instanţelor
de drept comun.
În plan juridic, existenţa acestor societăţi scoate în evidenţă două aspecte
contradictorii: unul negativ, constând în sustragerea acestor societăţi de sub incidenţa
legislaţiilor naţionale ale statelor semnatare ale tratatelor sau convenţiilor de
constituire a lor, iar altul pozitiv, decurgând paradoxal chiar din consecinţele
determinate de această împrejurare, concretizat în instituirea unor norme şi principii
acceptate de statele contractante, care ar putea servi drept premise pentru elaborarea
42 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
unor legi uniforme cu aplicabilitate mai largă la anumite categorii de raporturi la care
dă naştere comerţul internaţional.

2.4. Grupul transnaţional de societăţi


Când este abordată problema participanţilor la raporturile comerciale
internaţionale, în doctrina franceză se face o precizare axiomatică: „Pe scena
comerţului internaţional, societăţile comerciale sunt actorii principali” 1.
Se face apoi distincţia între societăţile comerciale considerate independente faţă
de apartenenţa la un grup şi cele care sunt dependente de un grup internaţional de
societăţi.
Pentru că aici analizăm subiecţii de drept internaţional, vom face câteva precizări
cu privire la „grupul transnaţional de societăţi”.

2.4.1. Vedere de ansamblu

Grupările de societăţi rezultă din crearea unei entităţi, grupul, constituit din
societăţi distincte din punct de vedere juridic. Limbajul juridico-economic se referă
fie la noţiunea de firmă, societate sau întreprindere transnaţională, fie la noţiunea de
grup multinaţional sau transnaţional de societăţi2.
Aceste expresii, după cum o demonstrează multiplicitatea lor, sunt imprecise şi,
într-o oarecare măsură, juridic improprii, deoarece nu există statut juridic de
ansamblu al grupului internaţional de societăţi3.
Cu toate acestea, aici este vorba despre un fenomen deja cu vechime, dar a cărui
importanţă a devenit considerabilă şi care desemnează orice formă de activitate a
unei societăţi exercitată în mai multe ţări prin intermediul altor societăţi, supuse într-
un fel sau altul dominaţiei celei dintâi şi astfel asociate strategiei globale a acesteia 4.
Numărul extrem de variabil al societăţilor implicate în această ţesătură relaţională şi
complexitatea ramificaţiilor posibile sunt susceptibile de a complica în mod
considerabil schema de bază. Greutatea pe care acestea o au în economia mondială
este imensă5.
Tehnicile născute din dreptul societăţilor, reglementarea investiţiilor interna-
ţionale, mobilitatea capitalului legat de necesitatea noilor strategii industriale sau

1
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 13.
2
M. Delapierre, Ch. Milelli, Les firmes multinationales. Des entreprises au cœur
d’industries mondialisées, Vuibert, 1995; R. Sandretto, Le commerce international,
A. Colin, 1995, p. 167 şi urm.; Conferinţa Naţiunilor Unite asupra Comerţului şi dezvoltării
(CNUDCED) utilizează expresia de societăţi transnaţionale (cf. Rapport sur l’investissement
dans le monde, 1995, Les sociétés transnationales et la compétitivité. Vu d’ensemble,
UNCTAD/DICI/26).
3
B. Goldman, Droit du commerce international, Les cours du droit, Paris, 1972-1973, p.
102 şi urm.; H. Synvet, L’organisation juridique du groupe international de société, thèse,
Rennes, 1979.
4
Comp. Paris (1 ch. Suppl.), 31 oct. 1989, soc. Kis France, Rev. arb. 1992.90.
5
După estimările ONU, la ora actuală, societăţile transnaţionale sunt în număr de
aproximativ 37.000, cu 206.000 filiale.
III. Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional 43
comerciale legate de mondializarea economiei au conjugat efectele lor pentru a da
acestui fenomen o forţă practic irezistibilă şi o amploare fără precedent.
Contrar la ceea ce se produce în cazul unei societăţi izolate, grupul transnaţional
de societăţi nu corespunde unui fapt punctual. Cel mai adesea, o societate care
doreşte să-şi internaţionalizeze activităţile sale, depăşind stadiul unei simple
implantări în străinătate prin deschiderea unui birou sau a unei sucursale lipsite de
personalitate juridică, va crea o nouă societate – filială – sau va achiziţiona
participaţiuni într-o societate existentă.
Controlul sau dominaţia exercitată de către o societate mamă asupra filialelor sale
rezultă cel mai adesea din deţinerea unei părţi semnificative din capitalul social al
acelora. Astfel, legea franceză din 24 iulie 1966 consideră, în art. 354, că „în cazul în
care o societate posedă mai mult de jumătate din capitalul alteia, cea de-a doua este
considerată ca filială a celei dintâi” 1. Dar nu sunt rare cazurile când se întâlnesc
societăţi filiale în care capitalul social aparţine 100% unei alte societăţi. Există, de
asemenea, filiale comune în care două societăţi deţin fiecare 50% din capital 2. În
cazul în care capitalul este dispersat între mai mulţi deţinători, deţinerea unei părţi
din acest capital inferior cotei de 50% (mergând până la 10%) de către o singură
societate poate fi de natură să creeze o situaţie de dependenţă de tip societate mamă –
societate filială.
Dar proprietatea capitalului nu este singurul instrument al creării unei situaţii de
grup. Controlul se poate baza, de asemenea, pe legături de ordin contractual sau
tehnologic (situaţia de furnizor principal, situaţia licenţierii în materie de proprietate
industrială). Pe de altă parte, dominaţia nu este singura formă a raporturilor dintre
societăţi care întreţin relaţiile de grup: alianţa şi cooperarea corespund strategiilor
eficace. Astfel, asociaţiile de întreprinderi, denumite în mod frecvent joint ventures3,
se întemeiază pe încheierea unui contract-cadru prin care cei doi parteneri se pun de
acord asupra realizării unui proiect comun stabilind bazele cooperării lor şi este
adeseori însoţit – dar nu în mod necesar – de crearea unei societăţi care va constitui
creuzetul activităţii celor doi parteneri.
La nivelul unor termeni generali la care ne află aici, ne vom limita a evoca pe
scurt câteva elemente ale tratamentului juridic al problemelor ridicate de apartenenţa
unei societăţi la un grup transnaţional de societăţi.

2.4.2. Naţionalitatea societăţilor care fac parte dintr-un grup

Un grup internaţional de societăţi constituie indiscutabil o entitate economică, de


natură esenţialmente industrială şi/sau comercială. Dar această entitate economică nu

1
Să remarcăm că legea română (Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată – art. 42 şi 44) nu face nicio precizare cu privire la această chestiune.
2
A se vedea, în acest sens, J.-P. Brili, La filiale commune, thèse, Strasbourg, 1975;
Jeantin, La filiale commune, thèse, Tours, 1975.
3
În acest sens, a se vedea L.O. Baptista, P. Durand-Barthez, Les Associations
d’entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, Ed. du FEDUCI, 1986;
K. Langelfeld-Zirth, Les joint-ventures internationales, Ed. GLN Joly, 1992; Y. Guyon, Les
contrats d’association de sociétés sur le plan international (Joint ventures), Journées soc.
Législ. comp., 1991, p. 321 şi urm.
44 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
a primit consacrare juridică globală: ea nu are personalitate juridică. Grupul
internaţional nefiind persoană juridică, nu i se poate recunoaşte o naţionalitate.
De aici rezultă că naţionalitatea se apreciază faţă de fiecare componentă a
grupului, considerată izolat1. Cu alte cuvinte, fiecare societate care aparţine aceluiaşi
grup va avea naţionalitatea determinată după unul sau mai multe din criteriile mai sus
indicate.
Totuşi, apartenenţa la grup este susceptibilă să exercite o anumită influenţă asupra
naţionalităţii filialelor. Folosit uneori în Franţa între cele două războaie mondiale,
criteriul controlului a fost utilizat totuşi cu moderaţie şi discernământ. De fapt, era
vorba mai degrabă de a deduce mecanic consecinţele descoperirii unui control străin
decât de a verifica dacă filiala, chiar controlată din afară, dispunea de un minim de
autonomie de acţiune sau prezenta totuşi legături suficiente cu economia ţării gazdă2.
Exista – şi încă mai există – în această problemă o manieră de a relativiza, mai
mult în cazul filialelor, valoarea criteriului sediului social, chiar real, cum ar fi cel al
centrului de exploatare în favoarea centrului de decizie al grupului care dictează
politica sa filialei. Totuşi, niciun criteriu nou şi propriu naţionalităţii filialelor nu s-a
delimitat cu titlu de soluţie de principiu, în ciuda seducţiei pe care o putea exercita
criteriul centrului de decizie3. În această materie, demersurile tribunalelor franceze
continuă să fie pragmatice4. Se pare că faptul că o societate primeşte directive
generale din exterior nu este suficient pentru a modifica naţionalitatea sa, dacă îşi
păstrează, pe de altă parte, mijloacele materiale şi intelectuale de a-şi promova
propriul său scop social5.

2.4.3. Legea aplicabilă societăţilor care fac parte dintr-un grup

Pe planul legii aplicabile, un lucru este cert: nu vedem cum ar putea grupul să
depindă de o lege unică, ţinând cont de dispersia în mai multe state a societăţilor care
îl compun, în măsura în care aceste societăţi sunt ele însele de naţionalităţi diferite.
De altfel, conform dreptului societăţilor fiecărei ţări, strategia fondatorilor sau a
conducătorilor grupului va fi orientată în aşa fel încât fiecare societate membră să fie
guvernată de către legea în condiţiile căreia a fost constituită 6. Se impune totuşi o
distincţie între chestiunile care provin din funcţionarea internă a fiecărei societăţi
membre a grupului – cele care provin cu evidenţă din lex societatis a fiecărei
societăţi avute în vedere – şi chestiunile cu privire la relaţiile cu societăţile membre

1
Ch. Leben, în L’entreprise multinationale face au droit, p. 107 şi urm., în special nr. 188,
p. 190.
2
Req. 24 déc. 1928, S. 1929.&é& note Niboyet; Req. 12 mai 1931 (Remington
Typewriters), S. 1932.1.57, note Niboyet.
3
B. Goldman, op. cit., p. 99 şi urm.
4
Cf. Civ., 8 févr. 1972, JDI 1973.218, 1 re esp., note Oppetit, Rev. crit. DIP, 1973.299; Civ.
10 mars 1973, Rev. crit. DIP, 1976.658; Civ. 18 avr. 1972, Rev. crit. DIP, 1972.672, note
Lagarde, JDI, 1973. 218, 2e esp., note Oppetit.
5
J.-Ph. Levy, op. cit., nr. 233, p. 295.
6
J.-P. Laborde, Droit international privé et groupes internationaux de sociétés: une mise à
l’épreuve réciproque, Mélanges J. Derruppé, 1991, p. 49 şi urm.
III. Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional 45
ale grupului: legătura între societatea mamă şi filiala sa, puteri de conducere,
protecţia asociaţilor minoritari sau a creditorilor societăţii dominate.
În lipsa unei legislaţii supranaţionale proprii grupurilor internaţionale de societăţi,
în această materie va fi avută în vedere legea unui stat. Alegerea poate să aibă în
vedere legea societăţii dominante. Această soluţie prezintă avantajul respectării
unităţii grupului, supunând relaţiile societăţilor care îl compun unei singure legi. Dar
alegerea legii societăţii dominante prezintă anumite inconveniente, cum ar fi acela al
sacrificării, uneori, a intereselor asociaţilor sau creditorilor societăţilor dominate1. De
asemenea, se preconizează a se aplica mai degrabă legea fiecărei filiale 2. Se vede
deci încă o dată că pe plan juridic segmentarea învinge unitatea.

2.4.4. Luarea în considerare a realităţii grupului de societăţi

Atâta timp cât fragmentarea juridică a grupului impune statelor,, ale căror legi
sunt în cauză sau ale căror tribunale sunt sesizate, să facă abstracţie de unitatea
grupului în mai multe circumstanţe, se întâmplă totuşi ca realitatea grupului să fie
luată în considerare în detrimentul principiului autonomiei persoanelor juridice.
Astfel, fiscalitatea ţine adesea cont de apartenenţa societăţilor la un grup
internaţional. În Franţa, regimul beneficiului consolidat este propriu grupurilor
plasate sub controlul societăţilor franceze3.
În materia dreptului internaţional al muncii, s-a ţinut cont de mobilitatea
salariaţilor în sânul unui grup în scopul de a determina angajatorul, calitatea de
angajator putând fi atribuită mai multor societăţi ale grupului, în funcţie de
circumstanţe4. În acelaşi fel se va efectua, în sânul grupului internaţional de societăţi,
obligaţia de reclasificare a salariaţilor5.
De asemenea, realitatea grupului a fost avută în vedere în materia arbitrajului
internaţional pentru a extinde o clauză de arbitraj de la o societate semnatară la alte
societăţi ale grupului. În ciuda termenilor sentinţei Dow Chemical, se constată că
apartenenţa la un grup este fără îndoială insuficientă, intenţia părţilor este în acelaşi
timp şi în mod legitim avută în vedere6.
În materia dreptului concurenţei, în Franţa, Curtea de justiţie a recunoscut
realitatea grupului, pentru ca acestuia să nu-i mai fie aplicabile prevederile
art. 85 din Tratatul de la Roma – pentru motivul absenţei autonomiei reale a filialei în
determinarea liniei sale de acţiune pe piaţă 7. Dar curtea a ţinut cont, de asemenea, de

1
J.-P. Laborde, op. cit., p. 319 şi urm.
2
H. Synvet, op. cit., p. 319 şi urm.
3
Asupra voinţei Administraţiei fiscale de a controla mai bine „preţurile de transfer”
practicate în sânul grupurilor transnaţionale de societăţi, a se vedea Le Monde din 10
noiembrie 1995.
4
Art. L.122.14.8 C. muncii francez; a se vedea şi Cass. soc., 30 iunie 1993 (două decizii),
Rev. crit. DIP, 1994.323, cu o notă de M.-A. Moreau; G. Lyon-Caen, Sur le transfert des
emplois dans les groupes multinationaux, Dr. soc. 1995, p. 495 şi urm.
5
Art. L.321.1 şi L.122.14.3 C. muncii francez; a se vedea şi Cass. soc., 5 aprilie 1995
(două decizii), Rev. crit. DIP, 1996.93, cu o notă de M.-A. Moreau.
6
Aff. CCI nr. 4131, Rev. arb. 1984.137; JDI, 1983.899, cu observaţii de Y. Derains.
7
C.J.C.E., 31 octombrie 1974, Centraform, Rec. 1147 şi 1183.
legătura dintre filială şi societatea sa mamă, pentru a imputa celei din urmă actele
ilicite comise de prima pe piaţa comună1.
Dintr-o perspectivă diferită, un stat utilizează uneori competenţa pe care o are faţă
de o societate dominantă având naţionalitatea acelui stat, pentru a o obliga să impună
respectarea unor directive de către filialele sale din străinătate. Această tentativă de
aplicare extrateritorială a propriilor sale norme de către statul autor se loveşte de
numeroase obiecţii2.

2.4.5. Instrumentele internaţionale

În această scurtă trecere în revistă, să evocăm tentativele făcute la nivel


internaţional pentru a reglementa activităţile societăţilor transnaţionale.
Astfel, în 20 iunie 1976, au fost adoptate de către Consiliul de miniştri ai OCDE
trei recomandări prin care s-au stabilit principiile directoare pentru aceste societăţi.
Consiliul de administraţie al OIT a adoptat, de asemenea, o reglementare de principiu
cu privire la firmele multinaţionale, în data de 16 noiembrie 1979. La fel, Comisia
ONU cu privire la firmele transnaţionale a adoptat, în 1984, un proiect de Cod de
conduită. Codul insistă în mod deosebit asupra necesităţii ca aceste firme să respecte
suveranitatea statelor în care au pătruns: suveranitate asupra resurselor naturale,
respectarea obiectivelor de politică generală fixate de către guverne, protecţia
mediului înconjurător, protecţia inovaţiilor şi a transferurilor de tehnologie 3. Relativ
recent, Institutul de drept internaţional a adoptat o Rezoluţie asupra obligaţiilor
societăţilor transnaţionale şi societăţile lor membre, care permite statelor să impună,
în virtutea legilor lor şi în anumite condiţii, o responsabilitate la societăţile
dominante4.
În doctrină, atunci când analizează grupările de societăţi, unii autori, mai ales
români5, nu omit să facă o clasificare a acestor grupări după gradul de integrare a
societăţilor implicate în cadrul fiecărei structuri de grup. În funcţie de acest criteriu, în
opinia prof. Mircea N. Costin6 – pe care o împărtăşim şi noi –, se pot distinge trei mari
tipuri de grupări de societăţi comerciale, şi anume :
a) Gruparea de tip trust. Gruparea de tip trust constituie o structură realizată
prin reunirea mai multor societăţi comerciale de forţă economică relativ redusă, în
cadrul căreia integrarea acestora (adică a societăţilor implicate) este totală. Trustul
unifică într-o singură entitate colectivă societăţile implicate în grupare, astfel încât
acestea îşi pierd practic autonomia funcţională, fiind subordonate unei conduceri

1
C.J.C.E., 14 iulie 1972, ICI/Commission, Rec. 619.666.
2
A se vedea B. Audit, Extraterritorialité et commerce international. L’affaire du gazoduc
sibérien, Rev. crit. DIP, 1983, p. 401 şi urm.; J.-M. Jacquet, La norme juridique
extraterritoriale dans le commerce international, JDI, 1985, p. 327 şi urm.
3
Cu privire la ansamblul acestei chestiuni, a se vedea Entreprises transnationales et Codes
de conduite: Cadre juridique et questions d’effectivité, par S/A/ Metaxas, Études suisses de
droit international, Schultess Polygraphischer Verlag, 1988.
4
Texte, Rev. crit. DIP, 1996.383.
5
A se vedea şi D. Mazilu, op. cit., p. 208-210.
6
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 83-84.
centralizate care stabileşte direcţiile activităţii economice a grupării astfel formate,
precum şi obiectivele şi mijloacele acestei activităţi1.
Gruparea de tip trust este o entitate caracteristică zonei de comerţ
nord-americane. În Germania, aceasta are corespondent în ceea ce aici se numeşte
Konzern.
Konzern-ul este o societate comercială de mari proporţii ce se constituie prin
reunirea altor societăţi comerciale de proporţii mai reduse, sub o conducere unică,
asigurată de către o întreprindere dominantă, de care acestea sunt dependente. O
asemenea grupare poate lua fiinţă fie în virtutea unui contract de dominare, fie prin
efectul absorbţiei, ce are ca rezultat preluarea de către societatea comercială
dominantă a conducerii celorlalte societăţi astfel reunite.
b) Gruparea de tip holding. În esenţa ei, este o societate comercială care,
deţinând în mod legal majoritatea acţiunilor uneia sau mai multor filiale, are
controlul activităţii acestora. Exercitarea dreptului de control permite societăţii
holding să influenţeze, în armonie cu interesele sale specifice, strategia şi tactica
societăţilor controlate. De regulă, holding-ul stabileşte directive obligatorii pentru
societăţile aflate sub controlul său pe linie financiară, de management şi de
comercializare a produselor.
Cu privire la controlul exercitat în cadrul grupărilor de tip holding, prof. Dumitru
Mazilu face următoarele precizări: „Procesul de integrare de tip holding cunoaşte
unele particularităţi. Astfel: 1. conducerea generală efectuată la nivelul global al
societăţii, deşi are o influenţă majoră asupra politicilor comerciale de ansamblu ale
societăţilor comerciale implicate, acestea îşi păstrează o anumită autonomie
gestionară şi funcţională; 2. principalele acte de decizie ale societăţilor comerciale se
integrează în politicile comerciale ale holding-ului; 3. atât opţiunile tranzacţionale de
moment, dar mai ales cele de perspectivă se integrează în viziunea strategică a
managementului holding-ului”2. Pe baza acestor precizări, autorul citat conchide că,
în cadrul unei grupări de tip holding, forma de integrare a societăţilor comerciale este
mai puţin structurată faţă de cea a grupărilor de tip trust sau concern. După părerea
aceluiaşi autor, dată fiind menţinerea unei anumite autonomii gestionare şi
funcţionale şi mai ales posibilităţile de creştere a eficienţei tranzacţionale comerciale
ale societăţilor cuprinse într-o grupare de tip holding, se pare că acest tip de grupare
câştigă tot mai mult teren în procesul de integrare şi concentrare a capitalurilor.
Capitalul societăţii de tip holding este în mod obişnuit mult mai mic decât
capitalurile însumate ale tuturor societăţilor controlate. Cu toate acestea, constituirea
unui holding facilitează finalmente achiziţionarea firmelor mici şi mijlocii aflate în
sfera sa de control.
Unele legislaţii naţionale conţin dispoziţii normative menite să îngrădească
abuzurile în acest domeniu. În Anglia şi S.U.A., societăţile controlate de un holding
sunt denumite subsidiaries.

1
În acelaşi sens, a se vedea şi A. Jauffret, Manuel de droit commercial, éd. 20, Paris, 1991,
p. 183 şi urm; Y. Guyon, Droit des affaires, 6e éd., Paris, 1991, p. 98 şi urm.;
D. Mazilu, op. cit., p. 209; M. Cozian, A. Viandier, Droit des sociétés, 5e éd., Paris, 1982, p.
159 şi urm.
2
D. Mazilu, op. cit., nota de subsol nr. 327 de la p. 209.
Integrarea societăţilor implicate în gruparea de tip holding este relativ moderată,
deoarece dreptul societăţii holding de a da directive obligatorii şi a controla
activitatea societăţilor implicate nu anulează integral autonomia gestionară şi
funcţională a acestora din urmă.
c) Gruparea de interes economic (GIE). Cu toate că acest tip de grupare
societară nu este prezentat în mod concis în doctrina românească 1, iar unii autori nici
nu-l menţionează, considerăm că ar trebui să i se acorde mult mai multă atenţie din
partea doctrinei, dar mai ales din partea legislativului românesc. Legislativul din
România trebuie să aibă în vedere raţiuni istorice.
Doctrina franceză2 scoate în evidenţă faptul că în 1967 economia franceză era pe
cale să se deschidă Pieţei comune. Or, la acea dată, întreprinderile franceze riscau să
nu poată suporta şocul intrării în Piaţa comună. Iată de ce Guvernul francez a obţinut
de la Parlament puterea de a lua, pe calea ordonanţelor cu valoare legislativă,
măsurile necesare, specifice, pentru a pregăti deschiderea frontierelor.
Cea mai mare parte dintre ordonanţele promulgate în august şi septembrie 1967
au avut o finalitate de concentrare – dezvoltare. Ele au avut tendinţa de a permite
instaurarea întreprinderilor de talie suficientă pentru a face faţă concurenţei
internaţionale (Ordonanţa din 23 septembrie 1967 asupra redresării economice şi
financiare a marilor întreprinderi; Ordonanţa din 28 septembrie 1967 asupra Comisiei
operaţiunilor de Bursă, loialitatea în materie de concurenţă şi dezvoltarea pieţei
financiare). Dar întreprinderile mici şi mijlocii nu putea fi neglijate. Lor li s-a oferit,
graţie GIE, mijlocul de a se dezvolta fără să-şi piardă individualitatea.
Iată deci că GIE este o entitate juridico-economică situată la limita de contact
între societatea comercială şi asociaţie. Societăţile comerciale implicate într-o
asemenea grupare îşi păstrează autonomia gestionară şi funcţională, cât şi identitatea
de sine ca persoane juridice. În aceste condiţii, iniţial societăţile implicate în acest tip
de grupare şi-au reunit eforturile pentru a realiza în comun obiective economice
limitate – precum birouri de vânzare, case de import sau export, centre de cercetare
etc. – pentru a le exploata în comun în vederea facilitării realizării obiectivului lor
propriu de activitate.
Dar, aşa cum se subliniază în doctrina franceză 3, grupările de interes economic
(GIE) au cunoscut un succes incontestabil4. Ele au fost constituite în toate domeniile,
de la activităţile cele mai modeste (construcţii artizanale) până la cele mai complexe
(gestiunea grupărilor de societăţi)5 şi mai prestigioase (reţele bancare Carte Bleue»,
Airbus, reţele de risc atomic etc.)6.
Grupările de interese economic sunt specifice dreptului comercial francez. În
Franţa, GIE au fost instituite prin Ordonanţa nr. 67-821 din 23 septembrie 1967.
Acest text a fost completat printr-un decret din 2 februarie 1968, care a fixat în esenţă

1
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 84-85.
2
Y. Guyon, Droit des affaires. Tome 1. Droit commercial général et Sociétés, 10 e éd., Ed.
Economica, Paris, 1998, p. 559 şi urm.
3
Idem, p. 560 şi urm.
4
Avizul Consiliului economic din 21 decembrie 1976, J.O., Avis du CES, 1976, nr. 22.
5
J.J. Dieumegard, Le GIE, instrument de gestion et développement des groupes de
sociétés, thèse Paris I, 1997.
6
M. Claret, J. Latscha, Esquisse d’un bilan pratique des GIE, Rev. soc., 1978, p. 45.
măsurile de publicitate pe care trebuie să le îndeplinească aceste grupări. Acestea
sunt grupări care respectă întru totul independenţa juridică şi economică a
participanţilor, permiţându-le să pună în comun mijloacele de producţie şi deci să
dezvolte afacerile lor în mod mai eficace şi cu un profit mult mai bun decât dacă
acestea ar acţiona independent1.
În planul principiilor, GIE se manifestă ca o renaştere a libertăţii contractuale.
De fapt, contrar politicii aplicate de legea din 1966 la SARL 2 şi societăţile anonime,
ordonanţa din 1967 stabileşte o structură lejeră, lăsând celor interesaţi grija de a
completa statutul legal prin stipulaţii contractuale adaptate nevoilor lor. Totul sau
aproape totul este aici licit, în timp ce rolul voinţei individuale este redus în SARL
(SRL în dreptul român) şi în societăţile anonime şi nu prezintă o importanţă notabilă
decât în societăţile civile, societăţile în nume colectiv şi, de la apariţia legii franceze
din 3 ianuarie 1994, societăţile pe acţiuni simplificate.
Ca urmare, GIE3 se deosebesc de societăţile comerciale propriu-zise, deoarece nu
urmăresc în mod necesar să constituie un capital social ca instrument economic de
realizare a finalităţii pentru care au fost create. Totodată, se deosebesc şi de asociaţia
propriu-zisă, prin aceea că dobândesc personalitate juridică, chiar dacă nu au un
patrimoniu autonom. Calitatea lor de persoane juridice dobândită pe fondul absenţei
unei autonomii patrimoniale – care este de esenţa subiectului colectiv de drept – face
ca societăţile implicate în constituirea grupării să aibă o responsabilitate nelimitată şi
solidară pentru obligaţiile asumate de grupare.
Să nu uităm că această creaţie originală a dreptului francez a inspirat grupul
european de interes economic (GEIE) şi legislaţiile interne care au introdu-o în
statele membre ale Uniunii Europene.

§3. Subiecţii de drept naţional

3.1. Societăţile comerciale considerate independente faţă de


apartenenţa la un grup
În marea lor majoritate, raporturile de comerţ internaţional se leagă între subiecţi
de drept naţional – persoane juridice (societăţi comerciale, unele organizaţii
neguvernamentale, regii autonome) şi persoane fizice – din diferite ţări, care
participă la asemenea raporturi în condiţii de egalitate juridică. Între subiecţi de drept
naţional implicaţi în raporturi de comerţ internaţional, societăţile comerciale 4 deţin
ponderea cea mai importantă. Problematica juridică a acestora este cercetată şi
studiată în cadrul dreptului comercial intern, de aceea, în cele ce urmează, vor fi

1
M. Claret, Le GIE, manuel pratique, Ed. Lavoisier, 1984; Y. Guyon, C. Coquereau, Le
GIE, 2e éd., Paris, 1973; D. Lepeltier, E. Buttet, GIE et GEIE, Paris, 1990.
2
SARL este echivalentul Societăţii cu răspundere limitată din dreptul român (SRL).
3
Pentru amănunte cu privire la constituirea, specificul şi caracteristicile GIE, a se vedea Y.
Guyon, op. cit., p. 560 şi urm.
4
Pentru amănunte, a se vedea şi M. Galanton, Dreptul comerţului internaţional,
Ed. Orizonturi Universitare, Timişoara, 2004, p. 26-46.
abordate numai unele aspecte ale acesteia, care sunt mai relevante pentru calitatea lor
de participanţi nemijlociţi la comerţul internaţional.

3.1.1. Statutul juridic al societăţilor comerciale

În toate sistemele de drept naţional, societăţilor comerciale li se recunoaşte de


drept calitatea de comerciant, ceea ce face ca ele sa aibă statutul juridic rezervat
comercianţilor.
De precizat însă că statutul lor juridic ca participanţi la raporturile de comerţ
internaţional diferă de la un sistem de drept la altul. Legile naţionale incidente în
materie stabilesc în mod nuanţat condiţiile de înfiinţare, organizare, înregistrare şi
funcţionare a societăţilor comerciale. Pretutindeni li se recunoaşte acestora calitatea
de persoane juridice, împrejurare care face ca în fiecare sistem juridic naţional ele să
fie supuse, în calitate de comercianţi, regimului juridic al comercianţilor, iar ca
persoane juridice regimului subiecţilor colectivi de drept.
Derularea raporturilor de comerţ internaţional face inevitabilă, în numeroase
cazuri, implicarea unor societăţi comerciale constituite într-o anumită ţară în
operaţiuni comerciale care se consumă pe teritoriul altor ţări. De aici, necesitatea
unei distincţii, în cadrul fiecărei ordini juridice interne, între participanţii la comerţ în
funcţie de naţionalitatea acestora. Această distincţie se realizează în fiecare stat în
strictă concordanţă cu propria lui legislaţie.
La fel ca şi comercianţii persoane fizice, societăţile comerciale care nu fac parte
dintr-un grup participă în esenţă la comerţul internaţional prin contracte care sunt
instrumentele operaţiunilor de import sau de export la care ele se angajează.
Să nu pierdem din vedere totuşi faptul că o societate comercială se poate stabili în
străinătate fără să stabilească legături cu altă societate comercială din acea ţară, în
măsura în care ea se limitează să-şi deschidă o reprezentanţă sau o sucursală fără
personalitate juridică în ţara gazdă. Această prezenţă în străinătate nu antrenează
decât consecinţe juridice limitate în privinţa bunurilor pe care le posedă acolo sau
asupra persoanelor pe care le angajează, cât şi cu privire la competenţa posibilă a
tribunalelor de la locul în care se deschide sucursala.
În afara anumitor cazuri foarte speciale 1, orice societate comercială este supusă
legii unui stat. Soluţiile de determinare a acestei legi nu sunt aceleaşi în toate ţările.
Unele – în special ţările anglo-saxone sau acelea care s-au inspirat din soluţiile lor –
adoptă criteriul încorporării, supunând societatea comercială legii locului de
constituire fără nicio altă pretenţie. Alte ţări pretind o legătură obiectivă mai solidă
între societate şi legea care va trebui să-i fie aplicabilă; ele reţin în general locul
sediului social. Aceasta este soluţia franceză (art. 1837
C. civ. francez), care consideră ca supuse legii franceze toate societăţile al căror
sediu social este situat pe teritoriul francez. Ca urmare, aceste societăţi vor trebui să
îndeplinească formalităţile de înmatriculare cerute în Franţa2.

1
Cum ar fi Air Afrique sau Scandinavian Airlines, sisteme reglementate numai prin actele
lor constitutive şi având câte un sediu social în fiecare dintre cele trei state care le-au
constituit.
2
În acest sens, P. Mayer, Droit international privé, 5e éd., nr. 1038, p. 654.
Lex societatis astfel stabilită va acoperi domeniul cel mai larg: ea va reglementa
constituirea şi funcţionarea societăţii, cât şi lichidarea şi dizolvarea ei.
Naţionalitatea societăţilor este susceptibilă a fi confundată cu chestiunea legii
aplicabile. Această confuzie este de înţeles: foarte frecvent şi în acelaşi timp de dorit
se întâlneşte cazul în care naţionalitatea şi legea aplicabilă să coincidă 1.
Cu toate acestea, este vorba despre două chestiuni diferite. Determinarea legii
aplicabile unei societăţi corespunde unei necesităţi de tehnică juridică şi se bazează
pe alegerea unui criteriu de stabilire a legăturii. Determinarea naţionalităţii unei
societăţi este expresia unei competenţe a statului cu privire la naţionalul său; aceasta
dovedeşte existenţa unei legături de apropiere între stat şi societate, izvor de drepturi
şi obligaţii2.
Dar complexitatea legăturii cu naţionalitatea, deja foarte mare în cazul
persoanelor fizice3, sporeşte cu privire la persoanele juridice. Astfel se explică de ce
nu ne putem îndoi de pertinenţa conceptului de naţionalitate a societăţilor comerciale.
Cu toate acestea, noţiunea este utilă şi, în ciuda dificultăţilor pe care o poate
ridica, este practic universal consacrată.
Dar criteriile propuse pentru determinarea naţionalităţii societăţilor variază mai
mult decât pentru determinarea legii aplicabile acestora.
Ca urmare, apartenenţa juridică la un anumit stat a subiecţilor colectivi de drept se
poate întemeia pe criterii variate. În cauză sunt mai multe criterii 4. În general sunt
acceptate şi utilizate două criterii mai importante pentru determinarea naţionalităţii
entităţilor colective, un criteriu obiectiv şi un criteriu subiectiv.
Potrivit criteriului obiectiv, formaţiunea colectivă dobândeşte, ca subiect de drept,
naţionalitatea statului pe teritoriul căruia s-a înregistrat ori şi-a stabilit sediul
principal. Locul înregistrării (incorporation) a fost preferat în sistemele de common
law.
După cum am văzut, acesta corespunde locului în care au fost îndeplinite
formalităţile de constituire şi de înmatriculare a societăţii. Despre aceasta au făcut
referire şi jurisdicţiile internaţionale. Încorporarea corespunde fără îndoială voinţei
fondatorilor. Principala dificultate care rezultă din alegerea sa drept criteriu al
naţionalităţii societăţilor ţine de opozabilitatea faţă de alte state cu care societatea
prezintă legături mai puternice sau care sunt în principiu ostile criteriului
încorporării. Discuţia se deplasează deci pe terenul efectivităţii locului naţionalităţii,
atâta timp cât sunt în cauză interese apărate de către un alt stat decât cel al
naţionalităţii rezultând din singură încorporarea. Chestiunea s-a pus în special pentru
protecţia diplomatică. Sediul real al entităţii colective a fost adoptat, drept criteriu
pentru stabilirea naţionalităţii, de către statele având un sistem de drept de orientare
neolatină.
Criteriile sediului social şi al centrului intereselor societăţii sunt mai obiective şi
deci mult mai realiste. Amândouă evidenţiază o legătură efectivă între societate şi un
stat şi pot, în mod frecvent, să coincidă.

1
H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, 8e éd., t. I, nr. 193, p. 333.
2
P. Mayer, op. cit., nr. 1044, p. 658.
3
F. Terre, Réflexion sur la notion de nationalité, Rev. crit. DIP, 1975, p. 197 şi urm.
4
Y. Loussouarn, J.D. Bredin, Droit du commerce international, Sirey, Paris, 1969,
p. 237 şi urm.
Jurisprudenţa franceză manifestă preferinţă pentru sediul social real 1. Dar în mai
multe rânduri Curtea de Casaţie a utilizat în acelaşi timp o pluralitate de criterii 2.
Această soluţie este înţeleasă în măsura în care mai multe elemente pot fi avute în
vedere pentru a demonstra intensitatea unei legături la fel de complexe ca aceea care
exprimă naţionalitatea unei societăţi.
În armonie cu criteriul subiectiv – care a fost denumit şi criteriul controlului –,
naţionalitatea formaţiunii colective este dată de naţionalitatea (sau după caz
cetăţenia) asociaţilor, mai exact a persoanelor juridice şi a persoanelor fizice care
deţin acţiuni sau părţi sociale în număr suficient pentru a deţine controlul activităţii
societăţii.
Cel mai discutat criteriu, şi acela care aproape fără îndoială se distanţează drept
criteriu de principiu, este acela al controlului. După cum am arătat, potrivit acestui
principiu, societatea ar avea naţionalitatea persoanelor care o controlează (principalii
acţionari şi conducători ai societăţii). Această soluţie prezintă mai multe
inconveniente: în primul rând, nu este deloc satisfăcătoare pe plan teoretic, deoarece
refuză practic să ia în seamă consecinţele faptului că societatea este o persoană
distinctă de membrii săi. Dintr-o perspectivă practică, această soluţie se expune
dificultăţilor inerente scoaterii în evidenţă a controlului – mai ales în cazul
controlului pe mai multe trepte. În plus, variabilitatea controlului ar provoca
variabilitatea naţionalităţii societăţii în timp fără altă raţiune determinantă.
Totuşi, acest criteriu nu este lipsit de utilitate. Jurisprudenţa franceză l-a utilizat în
timpul Primului Război Mondial în scopul de a distinge societăţile care erau în
mâinile inamicilor. Într-un context mai actual, controlul este utilizat uneori de către
legislator pentru a refuza în mod explicit unei societăţi anumite drepturi sau accesul
la anumite activităţi economice în sectoare considerate ca sensibile pentru stat.
Specificitatea contextului demonstrează cu precizie că controlul nu ar putea fi utilizat
cu titlul de criteriu exclusiv şi sistematic pentru determinarea naţionalităţii
societăţilor.
Numeroase legislaţii adoptă însă soluţii eclectice, rezultate din îmbinarea celor
două criterii menţionate, ceea ce creează dificultăţi sporite în identificarea
persoanelor juridice străine.
Cât priveşte legislaţia României, aceasta a consacrat ca regulă de identificare a
naţionalităţii persoanei juridice, sediul ei principal. Soluţia a primit consacrare
expresă prin art. 40 alin. (1) din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea
raporturilor de drept internaţional privat care dispune: „persoana juridică are
naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit potrivit actului constitutiv,
sediul social” (s.n.). Se reconfirmă astfel rezolvarea implicită dată iniţial aceleiaşi
probleme prin art. 240 C. com. român 3, conform cu care nici o societate străină nu va
putea face în România operaţiuni la care nu este îndreptăţită în ţara unde îşi are
sediul principal.
1
P. Mayer, op. cit., nr. 1048, p. 661.
2
Idem, nr. 1046, p. 659.
3
Art. 240 C. com. a fost abrogat de către O.U.G. nr. 32/1997. Art. 77-220 C. com. privind
societăţile comerciale au fost abrogate prin Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,
care şi ea a suferit mai multe completări şi modificări: Legea nr. 302/2005; Legea nr. 164/2006;
Legea nr. 85/2006; Legea nr. 441/2006; Legea nr. 516/2006; O.U.G. nr. 82/2007.
Aşadar, în concepţia legiuitorului român, care a rămas constantă de la punerea în
aplicare a Codului comercial şi până în prezent, statutul juridic al oricărei societăţi
comerciale este definit în principal de legea ţării de sediu, iar acel statut ce cuprinde
şi naţionalitatea ei nu poate fi modificat prin efectul legii române (în sensul lărgirii
lui), nici chiar pentru activităţile desfăşurate de societatea respectivă pe teritoriul
României.
Potrivit art. 40 alin. (2) din Legea nr. 105/1992, dacă persoana juridică (în cazul
discutat societatea comercială) are sedii pe teritoriile mai multor state, determinant
pentru identificarea naţionalităţii acesteia este sediul real. Prin sediu real se înţelege,
conform art. 3 din acelaşi text, „locul unde se află centrul principal de conducere şi
de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt
adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state”. Se
consacră astfel, în termeni mai expliciţi, teza consfinţită iniţial prin art. 239 C. com.,
în care se preciza: „societăţile care, deşi constituite în ţară străină, au însă în România
sediul şi obiectul principal al întreprinderii lor, vor fi supuse chiar pentru forma şi
validitatea actului lor constitutiv, deşi încheiat în străinătate (…)” dispoziţiilor legii
române. Prin urmare, între locul de constituire a societăţii şi sediul real al acesteia,
legea română dă prioritate celui din urmă, deoarece împrejurarea că o societate
constituită în străinătate îşi stabileşte sediul în România şi îşi desfăşoară principalul
obiect al activităţii sale aici permite concluzia că s-a procedat astfel pentru eludarea
unor dispoziţii ale legii române referitoare la constituirea şi funcţionarea societăţilor
comerciale. Pe de altă parte, prioritatea acordată de legiuitorul român sediului real al
societăţii în definirea statutului ei juridic confirmă, o dată mai mult, teza că hotărâtor
în determinarea naţionalităţii persoanei juridice nu este naţionalitatea sau cetăţenia
persoanelor ce se află în spatele acesteia, ci locul unde ea îşi are sediul principal.
Concepţia legiuitorului român în problema discutată coincide cu orientarea
adoptată în practica arbitrală. Astfel, Comisia de Arbitraj de pe lângă Camera de
Comerţ şi Industrie a României a statuat într-o speţă că o agenţie de vapoare cu
sediul în Hamburg are naţionalitate germană, deşi s-a constituit cu aport în
exclusivitate sovietic. Acelaşi organ de jurisdicţie a mai decis că o societate care şi-a
stabilit sediul principal la Amsterdam este de naţionalitate olandeză, indiferent de
naţionalitatea celor care deţin pachetul de control în societatea respectivă.
În armonie cu concepţia arătată au fost şi prevederile O.U.G. nr. 31/1997 privind
regimul investiţiilor străine în România1 (azi abrogată), conform cărora investiţiilor
străine li se aplică dreptul comun în materie de înfiinţare, organizare şi funcţionare a
societăţilor comerciale române şi, indiferent de forma în care sunt efectuate,
beneficiază de tratamentul naţional, în conformitate cu legislaţia română în vigoare şi
cu reglementările internaţionale la care România este parte2.

1
A se vedea art. 2 din O.U.G. nr. 31/1997 (astăzi abrogată).
2
O.U.G. nr. 31/1997 a fost respinsă prin Legea nr. 523/2001. În prezent, regimul
investiţiilor străine în România este guvernat de O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea
investiţiilor directe (M. Of. nr. 386 din 30 decembrie 2003); O.G. nr. 66/1997 privind regimul
investiţiilor străine în România, realizate prin cumpărarea de titluri de stat (republicată în M.
Of. nr. 928 din 18 octombrie 2005); Legea nr. 332/2001 privind promovarea investiţiilor
directe cu impact semnificativ în economie (M. Of. nr. 356 din 3 iulie 2001); O.G. nr. 65/2001
privind constituirea şi funcţionarea parcurilor industriale (M. Of. nr. 536 din 1 septembrie
În privinţa regimului investiţiilor străine în România trebuie să se precizeze faptul
că legislaţia românească este foarte bogată şi în permanentă schimbare cel puţin până
în prezent. Probabil că pe măsură ce românia se integrează în mod real în Uniunea
Europeană legislaţia se va stabiliza şi în acest domeniu1.
Tot astfel, societăţile comerciale străine dobândesc, ca urmare a stabilirii sediului
real în România, naţionalitate română, iar statutul lor juridic suferă impactul legii
române. În aceeaşi ordine de idei, potrivit art. 44 din Legea
nr. 31/1990, republicată, societăţilor comerciale străine li se recunoaşte dreptul de a
înfiinţa în România, cu respectarea legii române, filiale, sucursale, agenţii,
reprezentanţe şi alte sedii secundare, cu condiţia ca acest drept să le fie recunoscut de
legea statutului lor organic.
Unele acorduri internaţionale, cum ar fi Convenţia de la Washington din 1965,
dau prioritate criteriului controlului în determinarea naţionalităţii investitorului străin
[art. 25 alin. (2) lit. b)].
Societăţile comerciale dobândesc calitatea de comerciant ope legis, căci în ce le
priveşte această calitate rezidă în însuşi faptul constituirii lor şi se exprimă prin chiar
forma lor, indiferent de actele sau faptele de comerţ pe care le săvârşesc. De aici
consecinţa că forma comercială a acestora (adică a societăţilor) le dă calitatea de
comercianţi, iar nu natura actelor săvârşite de ele. Nu este mai puţin adevărat că
actele săvârşite de societăţile comerciale sunt profund înrâurite de caracterul
comercial al acestora.
Având calitatea de comercianţi, societăţile comerciale sunt caracterizate printr-un
statut juridic care cuprinde un complex de norme vizând o multitudine de aspecte,
precum: disciplina financiar-contabilă, întinderea răspunderii, efectele încetării
plăţilor, procedurile de executare colectivă asupra bunurilor debitorului pentru
datoriile sale comerciale (cum sunt reorganizarea şi lichidarea judiciară, concordatul,
moratoriul etc.) şi garanţiile specifice profesiunii de comerciant.

3.1.2. Activitatea internaţională a societăţilor comerciale

O societate comercială străină – în cele mai multe cazuri supusă unei legi străine
ca lex societatis – în mod normal trebuie să fie în măsură, ca orice persoană fizică, să
exercite o activitate comercială, şi deci juridică, într-o altă ţară.
Participarea societăţilor comerciale la raporturile de drept comercial internaţional
pune problema recunoaşterii internaţionale a personalităţii lor juridice – adică
admiterea personalităţii juridice conferite de către o lege străină 2 –, deoarece o atare
participare comportă desfăşurarea de către acestea a unor activităţi pe teritoriul altor
state decât acela care le-a dat naţionalitatea. Numai în condiţiile în care statele străine
unde ele desfăşoară activităţi cu caracter permanent sau temporar le acordă o deplină
recunoaştere a personalităţii juridice, participarea lor la raporturile de comerţ
internaţional poate deveni efectivă şi eficientă.

2001), Codul fiscal.


1
Pentru o imagine globală asupra reglementărilor din domeniul investiţiilor străine în
România, a se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 26-28.
2
H. Batiffol, P. Lagarde, op. cit., nr. 199, p. 350; D. Holleaux, J. Foyer, G. de Geuffre de la
Pradelle, Droit international privé, nr. 233, p. 152.
În doctrina franceză1 se subliniază unele aspecte specifice comerţului
internaţional la care această ţară participă prin comercianţii săi. Astfel, se precizează
faptul că un efect imediat al acestei recunoaşteri este să permită societăţii străine să
îndeplinească în Franţa actele elementare inerente personalităţii sale juridice:
încheierea unui contract, a sta în justiţie etc. Convenţia europeană a drepturilor
omului (art. 6 şi art. 14) şi Primul său protocol adiţional (art. 1 şi art. 5) impun
statelor semnatare această recunoaştere, dispunând că orice persoană juridică,
indiferent de naţionalitatea sa, are dreptul la respectarea bunurilor sale, iar cauza sa
să fie soluţionată de către un tribunal independent şi imparţial. Din raţiuni proprii, în
Franţa, recunoaşterea aptitudinii de a exercita o activitate comercială de către o
societate comercială străină depinde de existenţa unui decret colectiv sau de un tratat
pentru societăţile anonime2.
Cu toate acestea, se cuvine să reţinem că întinderea recunoaşterii acordate unei
societăţi străine în Franţa poate fi dublu limitată: în primul rând, pentru ca
recunoaşterea unei societăţi străine să nu conducă la a i se atribui mai multe drepturi
decât i-au fost atribuite de legea sub imperiul căreia aceasta a fost constituită (spre
exemplu, incapacitatea de a primi cu titlu gratuit sau suprimarea personalităţii
juridice de către legea străină). În al doilea rând, deoarece s-ar putea întâmpla ca o
persoană juridică străină, căreia legea străină îi acordă anumite drepturi, să constate
că i se refuză exercitarea lor într-o altă ţară, dacă acestea sunt refuzate în acelaşi timp
persoanelor juridice naţionale corespondente.
Odată recunoscute, societăţile străine pot exercita activităţile lor în Franţa. Dar
exercitarea acestei activităţi poate fi subordonată respectării anumitor reguli sau să se
lovească de anumite limite.
Astfel, pentru „întreprinderile străine care exercită în Franţa o activitate
comercială industrială sau artizanală sub forma unei sucursale sau a unei agenţii,
directorul acesteia este obligat să posede cartea de comerciant străin” (art. 5 din
decretului din 2 februarie 1939, modificat prin decretul din 27 octombrie 1969).
În acelaşi fel, o persoană juridică al cărei sediu social este în străinătate şi care
deschide în Franţa un stabiliment trebuie să prezinte acolo o cerere de înmatriculare
la registrul comerţului în termen de două luni de la acea deschidere (decretul din 30
mai 1984, art. 1 şi art. 14).
Vor fi avute în vedere mai ales consecinţele reglementării investiţiilor străine
asupra activităţii societăţilor comerciale străine, care au fost considerabil reduse prin
legea din 14 februarie 1996. Într-adevăr, din momentul intrării în vigoare a acestei
legi, necesitatea autorizării prealabile subzistă numai în sectoarele sensibile
(producţia şi comerţul de arme, de muniţii şi materiale de război; risc de tulburare a
ordinii publice, a sănătăţii şi securităţii publice), în care totuşi mijloacele de control
şi de sancţiuni administrative sunt întărite. În general, o declaraţie administrativă
înlocuieşte sistemul precedent al autorizării prealabile3.

1
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 16-18.
2
H. Batiffol, P. Lagarde, op. cit., nr. 201, p. 353.
3
Legea nr. 96.109 din 14 februarie 1996 (J.O., 15 februarie 1996, p. 2385), completată
prin Decretul nr. 96.117 din 14 februarie 1996 (J.O., 15 februarie 1996,
p. 2408) şi hotărârea din aceeaşi dată (J.O., 15 februarie 1996, p. 2409); C. Guillemin, H.
Labaude, Petites affiches, 1996, nr. 45.
În fine, societăţile străine operând într-o altă ţară sunt supuse acolo ansamblului
legilor de poliţie cu privire la însăşi activitatea lor, dacă lex societatis este străină sau
în absenţa sediului social în ţară.
Consiliul de Stat şi Curtea de Casaţie 1 au fost determinate să pronunţe hotărâri
semnificative în domeniul relaţiilor de muncă şi instituţiilor reprezentative ale
personalului2.
Legea română recunoaşte de plin drept personalitatea juridică a societăţilor
comerciale străine. Articolul 43 din Legea nr. 105/1992 nu lasă nicio îndoială în
această privinţă, dispunând că „persoanele juridice străine cu scop patrimonial,
valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în
România”.
Datorită acestei împrejurări, asemenea societăţi pot încheia acte juridice valabile
pe teritoriul României, pot introduce acţiuni la organele de jurisdicţie române în
vederea valorificării unor drepturi sau interese legitime, fără autorizaţie prealabilă
din partea vreunui organ de stat şi fără a fi necesară o verificare prealabilă a
reciprocităţii în raport cu statul unde societatea respectivă şi-a fixat sediul principal.
În exprimarea art. 44 din aceeaşi lege, persoana juridică străină recunoscută
beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afară de
cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile sale legale.
Transpunând această idee la realităţile economice şi juridice din România, art. 45
din legea menţionată precizează că o asemenea persoană (adică persoana juridică
recunoscută în România) îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul statului român în
condiţiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităţilor economice,
sociale, culturale sau de altă natură.
Teza recunoaşterii de plin drept a personalităţii juridice a societăţilor comerciale
străine a primit consacrare legală şi prin unele tratate internaţionale la care România
este parte contractantă3.
Recunoscând personalitatea juridică a societăţilor comerciale străine care exercită
activităţi comerciale pe teritoriul României sau cu care agenţii economici români
stabilesc raporturi de comerţ internaţional, legea română precizează că statutul
organic al acestora este guvernat de legea lor naţională4.
În urmă cu mai mult de 10 ani, în doctrină s-a susţinut teza 5 conform căreia filiala
societăţii comerciale are personalitate juridică distinctă în raport cu societatea
constituantă, iar sucursala nu dobândeşte o astfel de personalitate, rămânând o simplă
subunitate a societăţii care a înfiinţat-o. Această teză a primit acum consacrare legală
expresă şi în dreptul intern român6.
1
Este vorba despre Consiliul de Stat şi Curtea de Casaţie din Franţa.
2
În celebra afacere Compagnie internationale des Wagons-lits, cf. CE, 29 juin 1973, Rev.
crit. DIP, 1974.344, şi cronica F. Francescakis, ibid., p. 273 şi urm.; Cass. civ. ch. mixte, Air
Afrique, două hotărâri 28 februarie 1986, JDI, 1986.992, notă de P. Rodière.
3
Spre exemplu, Tratatul de comerţ şi navigaţie încheiat între România şi Cehoslovacia în anul
1964.
4
A se vedea art. 41 alin. (1) din Legea nr. 105/1992.
5
A se vedea M.N. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Universitatea din Cluj-Napoca, 1983, p.
20-21.
6
A se vedea art. 42 şi art. 43 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată.
Aşa după cum am arătat mai sus, doctrina a subliniat că prin recunoaşterea
personalităţii juridice a societăţilor comerciale străine nu trebuie să se creeze
persoanei juridice respective un regim de favoare comparativ cu subiecţii de drept
similari existenţi în ordinea juridică naţională a statului de recunoaştere. Dimpotrivă,
personalitatea juridică recunoscută suportă anumite limitări1:
– societatea străină nu poate dobândi prin efectul recunoaşterii personalităţii sale
juridice mai multe drepturi decât cele ce i-au fost încredinţate de lex societatis, ceea
ce reprezintă o aplicare normală a principiului respectului internaţional al drepturilor
câştigate;
– societatea străină nu poate dobândi în statul de recunoaştere drepturi pe care
legea acelui stat nu le acordă societăţilor comerciale făcând parte din ordinea juridică
naţională a statului respectiv.
Limitările menţionate au suportul în Convenţia de la Haga din 1 iunie 1956 cu
privire la recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor, asociaţiilor şi fundaţiilor,
care, consacrând principiul recunoaşterii de plano a personalităţii juridice a
societăţilor comerciale străine, condiţionează aplicarea lui de îndeplinirea cumulativă
a două cerinţe, şi anume: situarea sediului social principal şi realizarea formalităţilor
de publicitate a constituirii şi de înregistrare a societăţii să se afle, respectiv să fie
efectuate pe teritoriul aceluiaşi stat.
Ca urmare, este necesar ca îndeplinirea formalităţilor de constituire a societăţii să
aibă loc în ţara unde se află sediul principal al acesteia. Dar convenţia internaţională
menţionată nu face nicio referire la sediul real al societăţii comerciale, ceea ce
înseamnă că, în lumina textelor ei, acesta (adică sediul real) nu prezintă relevanţă. De
aici consecinţa că personalitatea juridică dobândită în condiţiile prevăzute de
convenţie nu este opozabilă statelor contractante a căror legislaţie acordă o anumită
importanţă sediului real; în asemenea state, recunoaşterea acestei personalităţi
juridice va putea fi refuzată ori de câte ori, potrivit legislaţiei naţionale a statului
unde se cere recunoaşterea, sediul real al societăţii solicitante s-ar afla pe chiar
teritoriul acelui stat.
În art. 2 din Convenţia de la Haga din 1 iunie 1956 se precizează însă că
personalitatea juridică a unei societăţi comerciale străine va putea fi recunoscută într-
un stat contractant ce ia în considerare sediul real doar atunci când legislaţia
naţională a statului respectiv consideră că acel sediu se află pe teritoriul altui stat a
cărui legislaţie naţională acordă şi ea importanţă sediului real.
În fine, mai reţinem că prin textele Convenţiei la care ne referim se consacră
principiul conform căruia lex societatis este legea care determină dacă societatea
respectivă are personalitate juridică sau nu. Deci, lex societatis este legea sub
imperiul căreia societatea respectivă dobândeşte personalitatea juridică. Articolul 1
din Convenţie precizează câteva atribute inseparabil legate de personalitatea juridică
a unei societăţi comerciale, precum capacitatea de a încheia contracte şi alte acte
juridice, capacitatea de a poseda bunuri şi capacitatea de a sta în justiţie.
În doctrină2 se precizează că, la nivel european, au fost convenite şi alte acorduri
interstatale cu privire la recunoaşterea internaţională a personalităţii juridice a
societăţilor comerciale. Menţionăm în acest sens Convenţia europeană de stabilire a
1
T.R. Popescu, op. cit., p. 82.
2
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 68-70.
sediului societăţilor, elaborată la Strasbourg sub egida Consiliului Europei, din
cuprinsul căreia se desprinde tendinţa statelor semnatare de a asimila societăţile
străine cu cele naţionale. De asemenea, ţările membre ale Comunităţii Economice
Europene au elaborat Convenţia asupra recunoaşterii mutuale a societăţilor, semnată
la Bruxelles la 29 februarie 1968, în textele căreia se reconfirmă cerinţele privind
recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor comerciale străine stabilite prin
Convenţia de la Haga din 1 iunie 1956.
Recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor comerciale străine şi acceptarea
de către statul de recunoaştere a reglementării statutului lor organic de către lex
societatis nu înlătură orice impact al legii locale asupra lor. Această lege poate
impune societăţilor respective anumite condiţii particulare cu referire la operaţiile de
comerţ internaţional desfăşurate pe teritoriul acelui stat. Avem în vedere anumite
restrângeri ale capacităţii lor subiective, menite fie să protejeze interesele economice
naţionale, fie să stimuleze activitatea comercială a propriilor agenţi economici.

3.1.3. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale

În doctrina europeană1, schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale este


considerată a fi posibilă prin două modalităţi: voluntară (prin transferarea sediului
social) sau involuntară (mutaţia de suveranitate teritorială).

A. Schimbarea voluntară a naţionalităţii (transferarea sediului)

Concurenţa internaţională, apariţia unor noi pieţe pot, printre alte cauze, să ceară
transferul sediului social al întreprinderii într-un alt stat. Asociaţii pot deci să dizolve
gruparea şi să aducă elementele patrimoniului ei la o nouă structură societară creată
în altă parte. Această formulă prezintă grave inconveniente de timp şi de cost. Ca
urmare, membrii grupării preferă să revendice supravieţuirea persoanei juridice
iniţiale. O anumită doctrină a exprimat ostilitatea sa cu privire la această schemă:
persoana juridică nu se poate sustrage unicei sale legi de origine; emigrarea impune
dizolvarea sa2. Contrar acestei doctrine, o doctrină contemporană mai abundentă,
având în vedere succesul în jurisprudenţă a tezei realităţii persoanei juridice, admite
menţinerea grupului în ciuda transferului sediului său social în străinătate 3.
Jurisprudenţa franceză nu a luat parte niciodată în mod neechivoc acestei
probleme4. Unele dispoziţii ale legii franceze din 24 iulie 1966 sunt interesante în

1
A se vedea J.-M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L. Pierre, op. cit., p. 28 şi urm.
2
În acest sens, a se vedea J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret, Traité du droit commercial,
2e éd., t. II, Dalloz, Paris, nr. 429, p. 86.
3
A se vedea Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 173, p. 293, şi primul dintre aceşti
autori pentru Le transfert du siège social et le problème du statut des sociétés, Travaux comité
fr. DIP, 1946.48, p. 157 şi urm.; P. Lagarde, op. cit., t. I, nr. 197, I,
p. 345 şi urm.; J.-M. Bischoff, Observations sur la validité du transfert international du siège
social, Mélanges D. Bastian, t. I, Litec, Paris, 1974, p. 23 şi urm.
4
În acest sens, a se vedea o foarte veche decizie, mai de grabă favorabilă tezei care ridică
în slăvi dispariţia persoanei juridice din momentul transferului, Civ. 26 noiembrie 1894: DP
1895, I, 57, Thaller. Decizia ar părea totuşi justificată prin schimbarea formei unei societăţi
civile într-o societate anonimă (pe acţiuni) care ar interveni cu ocazia acestui transfer, Rappr.
această problematică. În art. 5 din această lege se dispune că „societăţile comerciale
se bucură de personalitate juridică din momentul înmatriculării lor la registrul
comerţului”. În măsura în care înmatricularea în registrul comerţului a societăţilor
comerciale franceze nu este în mod necesar concomitentă cu ziua în care s-a decis
transferul, unii au văzut aici semnul unei „fisuri” a personalităţii juridice a societăţii,
cu excepţia cazului când aceasta îşi păstrează statutul său juridic străin până la
înmatriculare1. În sens contrar, acelaşi text care prevede că „transformarea regulată
a unei societăţi nu antrenează crearea unei noi persoane juridice” s-ar părea că
militează pentru teza care îmbrăţişează permanenţa personalităţii juridice, în ciuda
transferului.
Deci, mai concret, legea franceză reglementează cazul transferului sediului social
din Franţa în străinătate. Astfel, art. 31 şi art. 60 din lege, respectiv cu privire la
societăţile comerciale în comandită simplă şi SRL, instituie o regulă a unanimităţii
asociaţilor la schimbarea naţionalităţii. Când este vorba despre societăţile anonime
(pe acţiuni), art. 154 din lege prevede:
„Adunarea generală extraordinară poate schimba naţionalitatea societăţii, cu
condiţia ca ţara primitoare să aibă încheiată cu Franţa o convenţie specială care să
permită dobândirea naţionalităţii sale şi a transferului sediului social pe teritoriul
său şi să se păstreze pentru societate personalitatea sa juridică”.
Absenţa unei astfel de convenţii nu ar trebui totuşi să interzică pentru S.A.
transferul decis cu unanimitatea asociaţilor2. Rigoarea acestor ultime dispoziţii este
justificată prin evaziunea resurselor fiscale care antrenează transferul sediului social
în străinătate, această preocupare explică durata dispozitivului care apare la art. 221-3
din CGI, în termenii căruia schimbarea naţionalităţii unei societăţi franceze pe acţiuni
este asimilată dizolvării acesteia din urmă, antrenând în special impozitarea plus-
valorii latente.
Aceeaşi logică explică absenţa unor dispoziţii similare atunci când este vorba de
transferul în Franţa a sediului social al unei societăţi străine. Fără îndoială,
administraţia fiscală estimează că un astfel de transfer dă naştere unei persoane
juridice noi, obligată la plata unor noi taxe de înregistrare 3, dar autonomia adesea
împrumutată dreptului fiscal interzice de a atribui o durată prea generală acestei
analize.
Dacă se admite principiul continuităţii persoanei juridice din momentul
transferului sediului social, trebuie să se pună problema legii aplicabile, fără îndoială,
cu privire la condiţii, dar cu siguranţă cu privire la caracterul licit al acestui transfer.
În ceea ce priveşte principiul caracterului licit al transferului, acordul celor două
legi în cauză poate fi necesar4.

Cass. belge, 12 noiembrie 1965, favorabil menţinerii personalităţii juridice ca urmare a


transferului (Clunet 1966, 140, Abrahams; rev. crit. DIP, 1967.510, Y. Loussouarn).
1
Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 274, p. 297.
2
În acest sens, Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, care interpretează această dispoziţie prin
referire la ordonanţa din 7 ianuarie 1959 (op. cit., nr. 274, p. 297); P. Mayer, op. cit., nr. 1067,
p. 671; H. Bathiffol, P. Lagarde, op. cit., t. I, nr. 197-1, p. 346.
3
Rép. Min. 19 fév. 1972, Rev. crit. DIP, 1972, p. 511.
4
În acest sens, a se vedea şi art. 161 din Legea elveţiană asupra dreptului internaţional
privat, Rev. crit. DIP, 1988, p. 409 şi urm., în special p. 439.
Cu privire la regimul transferului, doctrina îmbrăţişează aplicarea distributivă a
legilor în cauză, legea veche având vocaţie să guverneze ceea ce precede schimbării
sediului, legea nouă aplicându-se imediat1, sub rezerva competenţei legii vechi până
la noua înmatriculare. Actele constitutive ale societăţii vor fi puse în armonie cu noua
lege, cu excepţia cazului în care va fi vorba de reconstituirea persoanei juridice.

B. Schimbarea involuntară a naţionalităţii (mutaţia de suveranitate teritorială)

Într-un sistem care desemnează naţionalitatea unei persoane juridice prin referire
la localizarea sediului său social, schimbarea de suveranitate a teritoriului pe care
este situat acesta antrenează, în mod logic, schimbarea naţionalităţii grupării.
În cazul în care schimbarea de suveranitate rezultă dintr-un tratat internaţional,
această problemă este adesea reglementată prin dispoziţii speciale. Astfel, din
momentul accesiunii la independenţă a statelor francofone, în special Africa neagră,
acordurile încheiate au avut grijă să afirme respectul naţionalităţii şi, în consecinţă, al
statutului juridic al societăţilor controlate de francezi2. Această ipoteză scoate în
evidenţă o utilizare excepţională a criteriului controlului în scopul de a păstra sub
egida legii franceze societăţile al căror sediu social era pe viitor situat în străinătate.
Dar consecinţele mutaţiei de suveranitate a unui teritoriu cu privire la regimul
juridic al persoanelor juridice al căror sediu social este situat pe acest teritoriu pot fi
ignorate de eventualele acorduri internaţionale. Acesta a fost cazul acordurilor
„Evian”, destinate să reglementeze raporturile Franţei şi Algeriei din momentul
independenţei acesteia din urmă. În conformitate cu principiile mai sus arătate,
schimbul de suveranitate a unui stat trebuie să atragă schimbarea naţionalităţii
societăţilor având sediul lor social pe acel teritoriu 3. Această soluţie a fost admisă
când a fost vorba despre societăţile având sediul social în Algeria, după declararea
independenţei acestui stat4.
Alte decizii au admis că societăţile sub control francez având sediul lor în Algeria
îşi vor păstra naţionalitatea franceză în baza teoriei controlului sau a unui drept de
opţiune5. Fundamentările invocate pentru a justifica această jurisprudenţă nu au
convins6.
Afacerea Caisse centrale de réassurance des Mutuelles agricoles, în care
administratorii francezi care au fost evinşi au hotărât să procedeze la transferul
1
Asupra tezei care îmbrăţişează supravieţuirea legii originare, a se vedea Y. Loussouarn, J.-D.
Bredin, op. cit., nr. 279, p. 303.
2
Convenţia franco-tunisiană din 3 iunie 1955, franco-malgaşă din 27 iunie 1960, franco-
ciadiană din 11 august 1960, franco-centrafricană din 13 august 1960, franco-congoleză din 15
august 1960; cu privire la aceste convenţii: Rev. crit., DIP, 1961,
p. 212; J. Foyer, La nationalité des sociétés dans les rapports entre la France et les nouveaux
États africains d’expression française, Travaux comité fr. DIP, 1966.69, p. 267.
3
În acest sens, J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret, op. cit., nr. 429, p. 87.
4
Paris, 21 octombrie 1965: Gaz. Pal. 1965, 2, 353; Clunet 1966, 360, J.-D. Bredin, Civ.
1e, 26 noiembrie 1975, Rev. crit. DIP, 1976.506, P.L., Versailles, 6 iunie 1984: Gaz. Pal. 14
februarie 1986.
5
Paris, 17 mai 1967: Clunet, 1967, 874, Y. Loussouarn; JCP 68, II, 15427,
B. Oppetit, TGI Seine, 23 iunie 1965: Gaz. Pal. 1965, 2, 401.
6
A se vedea mai ales Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 283, p. 309;
H. Batiffol, P. Lagarde, op. cit., nr. 197-1, p. 348, în special nota 11.
sediului social al persoanei juridice din Alger la Paris, a oferit ocazia Curţii de
Casaţie a Franţei să ia poziţie: „Dacă, în principiu, naţionalitatea unei societăţi se
determină prin situaţia sediului său social, un astfel de criteriu încetează a mai avea
aplicabilitate cât timp teritoriul pe care este stabilit sediul social a trecut sub o
suveranitate străină, persoanele care au controlul societăţii şi organele sociale
învestite conform pactului social au decis transferul sediului social în scopul ca
aceasta să-şi păstreze naţionalitatea sa şi continuă să se supună legii care a guvernat-o
până la acea dată”1.
În această decizie se observă transpunerea persoanelor juridice sistemului de
recunoaştere a naţionalităţii franceze prevăzut pentru persoanele fizice cu ocazia
independenţei aceloraşi state din „Africa neagră”, Madagascar şi Algeria.

C. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale (în concepţia legiuitorului


român)

În concepţia legiuitorului român, potrivit căreia criteriul de determinare a


naţionalităţii unei societăţi comerciale este sediul social principal (mai exact sediul
real) al acesteia, transferarea sediului respectiv în altă ţară determină eo ipso
schimbarea naţionalităţii acelei societăţi comerciale. Desigur, o atare măsură are un
caracter excepţional, fiind justificată numai de existenţa unor circumstanţe deosebite
şi de aceea decizia privind adoptarea ei necesită un cvorum special în adunarea
generală a asociaţilor. În doctrina românească2, s-a remarcat şi s-a subliniat faptul că
schimbarea naţionalităţii societăţii comerciale ridică unele probleme pe plan juridic,
şi anume:
a) O primă chestiune este aceea de a şti ce lege guvernează transferul în
străinătate a sediului social.
În rezolvarea acestei chestiuni, trebuie să se ţină seama, pe de o parte, de faptul că
lex societatis a fost dată tocmai de localizarea iniţială a sediului supus schimbării, iar,
pe de altă parte, de împrejurarea că legea ţării unde se transferă sediul respectiv nu
rămâne indiferentă faţă această transformare. Se creează astfel un conflict de legi pe
fondul unei schimbări de competenţă legislativă. Datorită acestei împrejurări,
transferarea sediului social într-o altă ţară creează vocaţia de aplicare atât pentru
legea ţării unde a fost fixat iniţial, cât şi pentru legea ţării unde aceasta se transferă.
Ca urmare, operaţiunea în sine va fi guvernată de ambele aceste legi şi va putea fi
valabil efectuată din punct de vedere juridic numai cu respectarea condiţiilor
prevăzute într-un atare sens în fiecare dintre ele. Niciuna dintre legile aflate în
conflict nu poate cârmui întreaga operaţiune a transferului sediului social; fiecare
dintre acestea are un domeniu în care îşi exercită acţiunea şi care poate fi net
departajat de domeniul celeilalte. Astfel, legea vechiului sediu social va cârmui
condiţiile de formă ale transmiterii internaţionale ale acestuia, deoarece la momentul
adoptării deciziei de transfer societatea se afla numai sub imperiul acelei legi, în
raport cu prevederile căreia se va stabili şi momentul când se produce transferul.
Legea noului sediu social va guverna modul de rezolvare a conflictului de legi (în
timp şi în spaţiu) intervenit ca urmare a adoptării deciziei de transferare a sediului
1
Rev. crit. DIP, 1971, p. 451, P. Lagarde; Clunet, 1972, 834, Y. Loussouarn; JCP 72, II,
17001, B. Oppetit; Grands arrêts, DIP, nr. 51, p. 413.
2
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 70-73.
social. Totodată, această lege îşi va extinde incidenţa şi asupra actului constitutiv 1 al
societăţii în cauză, care va trebui adaptat exigenţelor ei.
b) A doua chestiune care se cere rezolvată în cazul schimbării naţionalităţii
societăţii comerciale priveşte o ipoteză mai rar întâlnită în practică, dar care nu este
cu totul exclusă. Este vorba de cazul când societatea comercială îşi schimbă
naţionalitatea prin efectul producerii unor mutaţii de suveranitate. De regulă, situaţia
nou creată într-o atare ipoteză este reglementată sub toate aspectele prin tratate
internaţionale convenite între statele interesate2. E posibil ca între statele interesate să
nu se realizeze asemenea tratate sau ca tratatele intervenite între ele să nu rezolve
suficient de concret şi de complet aspectele practice legate de schimbarea
naţionalităţii societăţilor comerciale cu sediul pe teritoriul vizat prin mutaţia de
suveranitate. Într-o atare ipoteză, urmează să primească aplicare regula de drept
comun, potrivit căreia schimbarea de suveranitate pe un anumit teritoriu atrage după
sine şi schimbarea automată de naţionalitate a societăţilor comerciale ce au sediul
principal pe acel teritoriu.
c) A treia chestiune legată de schimbarea naţionalităţii societăţii comerciale este
schimbarea statutului ei juridic, determinată de existenţa noii legi care o
guvernează. Prin efectul schimbării naţionalităţii, societatea comercială dobândeşte o
lex societatis nouă, ale cărei exigenţe diferă adeseori de cele formulate de vechea
societate. Această diferenţiere de cerinţe legale va determina modificări
corespunzătoare în statutul juridic al societăţii respective.
După cum am arătat deja, în sistemul nostru legislativ, ca şi în alte legislaţii
europene, determinarea legii societăţii (lex societatis) se face în funcţie de sediul
social, ceea ce implică rezolvarea problemei calificării acestui sediu, pe baza căreia
urmează a se decide calificarea în cazul unui conflict, pozitiv sau negativ, de
calificări.
În doctrină3, se precizează că, de vreme ce este o problemă de calificare, aceasta
trebuie rezolvată conform normelor referitoare la soluţionarea conflictelor de
calificări. Ca urmare, calificarea sediului fiind o problemă de care este dependentă
competenţa legislativă, ea urmează a se rezolva în armonie cu lex fori. Excepţie face
ipoteza când există un tratat internaţional cu privire la societatea comercială vizată,
care stabileşte el însuşi reperele calificării, astfel cum aceste repere au fost
determinate prin voinţa părţilor semnatare ale tratatului respectiv.
În cazul unui conflict negativ privind calificarea sediului societăţii, conflict ce
implică o retrimitere în sensul că legea străină, calificând în alt mod sediul, retrimite
la lex fori sau la altă lege, trebuie acceptată calificarea ce stă la baza retrimiterii.

3.1.4. Domeniul legii societăţii

1
A se vedea şi prevederile Legii nr. 31/1990, republicată.
2
Asemenea mutaţii de suveranitate s-au produs în fosta Yugoslavie, ca urmare a
desprinderii din federaţie ca state independente a unora dintre statele componente ale acesteia,
sau în Cehoslovacia, unde a dispărut statul federal ca urmare a voinţei statelor componente de
a deveni state independente. Situaţii similare s-au produs şi în fosta Uniune Sovietică, prin
proclamarea independenţei republicilor unionale.
3
T.R. Popescu, op. cit., p. 112.
Certitudinea raporturilor de comerţ internaţional, normala lor desfăşurare sunt în
mare măsură dependente (atunci când la asemenea raporturi participă şi societăţi
comerciale) de certitudinea statutului juridic al societăţilor implicate. În acest scop,
este necesar să se asigure statutului juridic la care ne-am referit, permanenţă,
continuitate şi unitate, ceea ce devine posibil numai prin extinderea domeniului de
aplicare a legii societăţii dincolo de frontierele naţionale ale statului din ordinea
juridică a căruia face parte această lege. Aşadar, lex societatis este şi trebuie să fie o
lege extrateritorială. Este însă de observat că multe societăţi comerciale având o
importantă putere economică şi din acest motiv un rol în dezvoltarea economică a
ţării unde activează, ce nu poate fi subestimată, pot prejudicia interesele acelei ţări,
urmărindu-şi propriile lor interese. De aceea, statul respectiv poate lua măsuri de
apărare împotriva unor asemenea tendinţe, măsuri între care restrângerea caracterului
extrateritorial al statutului juridic al societăţii naţionale sau străine. Împrejurarea
conduce adeseori la înlocuirea legii societăţii cu legea locală a statului unde
societatea şi-a stabilit sediul social, soluţie motivată pe principiul teritorialităţii
legilor.
Alteori, în diferite sisteme de drept, se dă prioritate faţă de lex societatis altor legi
care sunt considerate normal competente pentru a se aplica într-o anumită problemă.
Asemenea legi prioritare sunt, bunăoară, lex rei sitae în materie imobiliară (când
imobilele se află într-o altă ţară), lex fori cu privire la probleme de procedură sau lex
loci delicti cu referire la faptele ilicite păgubitoare. În fine, ori de câte ori intră în joc
excepţia de ordine publică, aplicarea legii societăţii normal competentă este
înlăturată, pentru a fi înlocuită cu dispoziţii normative imperative din ordinea juridică
naţională a statului străin.
Societăţile comerciale participă – din momentul constituirii lor până la momentul
când îşi încetează existenţa – la o întreagă complexitate de raporturi juridice care
adeseori ridică probleme conflictuale din cele mai complicate. Dintre acestea, vom
reţine în cele ce urmează numai câteva mai frecvent întâlnite în practica de comerţ
internaţional.
Astfel, în cazul societăţilor pe acţiuni, la constituirea acestora se procedează
obligatoriu la emisiunea de acţiuni, iar atunci când pe parcursul existenţei lor apar
nevoi stringente de lichidităţi financiare pentru satisfacerea unor asemenea nevoi, se
procedează la emisiunea de obligaţii. Şi într-un caz şi în celălalt se pot ivi probleme
conflictule care vor fi soluţionate după cum urmează:
Emisiunea de acţiuni implică un contract de adeziune pentru subscrierea de
acţiuni, care, chiar dacă este de adeziune, nu poate fi calificat, aşa cum surprinzător îl
consideră unii autori1, „un exemplu clar şi (…) indiscutabil de act juridic unilateral
din care se naşte un raport obligaţional”. Acest act juridic este şi rămâne un contract
ce se realizează pe baza unei oferte adresate persoanelor interesate şi a acceptării ei
de către acele persoane prin subscrierea de acţiuni. Aşadar, subscrierea de acţiuni
trebuie privită ca o manifestare de voinţă integrată într-un acord de voinţă, şi nu ca o
manifestare solitară de voinţă. Raportul juridic obligaţional creat în aceste
circumstanţe este generat de contractul în care se concretizează acordul de voinţă, iar
1
A se vedea, în acest sens, I. Turcu, Drept comercial, vol. I, Centrul de calcul şi
Consultanţă, Cluj-Napoca, 1991, p. 265 şi urm; în acelaşi sens, L. Pop, Drept civil, Teoria
generală a obligaţiilor, vol. I, Ed. Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1993.
nu prin manifestarea unilaterală de voinţă a subscriitorului de acţiuni. Acest contract
este cârmuit de lex societatis ca lege a ofertantului.
În cazul emisiunii de obligaţii, suntem de asemenea în prezenţa unui contract de
adeziune având ca obiect împrumutul obţinut de societate pe această cale de la cei
care subscriu obligaţii. Dar, spre deosebire de emisiunea de acţiuni, care pune în
cauză capitalul social (atât sub aspectul mărimii, cât şi sub aspectul structurii lui),
emisiunea de obligaţii nu modifică nici structura, nici mărimea capitalului social, ci
creează doar anumite lichidităţi financiare dublate de o creştere corespunzătoare a
debitelor societăţii. Contractul astfel format priveşte deci nu societatea în sine, ca
entitate juridico-organizatorică, ci activitatea economică a acesteia, proiectată în
direcţia realizării obiectului său de activitate. De aceea, într-o atare ipoteză, lex
societatis nu primeşte exclusivitate de aplicare, ci, în măsura în care ea nu conţine
dispoziţii imperative de natură să excludă aplicarea legii autonomiei (lex voluntatis),
părţile ar putea deroga de la prevederile sale, apelând la o altă lege aleasă de ele în
acest scop. Cu alte cuvinte, lex societatis va primi aplicare, în ipoteza la care ne
referim, numai în lipsa desemnării de către părţi a unei alte legi aplicabile. Însă se
impune o precizare, şi anume: termenul părţi trebuie înţeles aici ca desemnând
societatea emitentă de obligaţii, iar nu şi pe cei care subscriu obligaţii, deoarece
aceştia nu pot negocia condiţiile emisiunii de obligaţii care se stabilesc prin hotărârea
adunării generale extraordinare a acţionarilor.
În concluzie, după cum s-a remarcat în doctrina juridică, lex societatis are o
vocaţie generală imperativă cu privire la subscrierea de acţiuni şi numai o vocaţie
supletivă cu privire la emisiunea de obligaţii1.
Doctrina juridică a scos în evidenţă şi alte aspecte legate de aplicarea legii
societăţii, fie în ce priveşte efectele contractului de subscriere de acţiuni, fie cu
referire la executarea obligaţiei de aport în natură asumată de unii fondatori.
Cu referire la aceste chestiuni s-a arătat:
a) efectele contractului de subscripţie, vizând în general drepturile şi obligaţiile
asociaţilor, sunt cârmuite de către lex societatis, indiferent dacă aceste efecte sunt
raportate la contractul respectiv, care este guvernat în ansamblul său de legea
societăţii, sau dacă ele sunt raportate la caracterul instituţional al societăţii emitente
de acţiuni, al cărei statut juridic a fost acceptat de asociaţi când au acceptat să se
integreze în acea entitate juridică;
b) obligaţia celui care subscrie acţiuni de a efectua vărsământul aportului subscris
este cârmuită şi ea de lex societatis; în cazul în care se urmăreşte executarea în bursă,
ca fiind mai eficientă, se cere ca operaţia respectivă să fie admisă deopotrivă de legea
societăţii şi de legea ţării unde se află bursa, căci altfel executarea nu poate fi
înfăptuită;
c) este supusă societăţii şi prescripţia extinctivă referitoare la dreptul societăţii
faţă de cei care subscriu titlurile emise de societate;
d) în cazul obligaţiei de aport în natură, se poate ivi un conflict între lex societatis,
ce are competenţa de a stabili dacă executarea acestei obligaţii operează un transfer

1
T.R. Popescu, op. cit., p. 113. Sunt de competenţa legii societăţii şi condiţiile în care
urmează să se facă subscrierea de acţiuni; atunci când se cere admiterea titlurilor la cotă în
bursă, primeşte aplicare legea ţării unde se află bursa.
de proprietate, şi lex rei sitae, ce este competentă să determine condiţiile în care
urmează a avea loc transferul proprietăţii;
e) evaluarea bunurilor aduse ca aport social intră de asemenea în competenţa legii
societăţii, deoarece această operaţiune se subsumează condiţiilor de constituire a
societăţii; şi este firesc să fie aşa, deoarece numai astfel poate fi realizată, atunci când
bunurile în cauză se află în ţări diferite, o evaluare unitară a lor;
f) lex societatis guvernează şi funcţionarea societăţii, dar nu totdeauna în
exclusivitate: există situaţii în care ea cedează în concurs cu alte legi ce au vocaţie de
aplicare mai puternică pentru acele situaţii; aşa este, bunăoară, lex loci delicti, care
înlătură competenţa legii societăţii cu privire la responsabilitatea organelor de
conducere pentru faptele ilicite săvârşite de acestea;
g) în fine, se integrează în domeniul de aplicare a legii societăţii şi dizolvarea
acesteia (adică a societăţii); lichidarea şi împărţirea supraactivului între asociaţi pun
în prezenţă alături de lex societatis şi lex fori sau, când este cazul, lex rei sitae.

3.2. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale


Când am abordat problematica grupurilor transnaţionale de societăţi, am precizat
faptul că internaţionalizarea activităţilor comerciale ale societăţilor comerciale
îmbracă o multitudine de variante, pornind de la stadiul unor simple implantări în
străinătate prin deschiderea unor birouri de reprezentanţă sau a unor sucursale lipsite
de personalitate juridică până la crearea unor noi societăţi dependente în plan
decizional de societatea care le-a creat – filialele.
Structurile societare astfel înfiinţate în străinătate pot fi mult ramificate, astfel
încât ele vor constitui grupurile transnaţionale de societăţi – deja prezentate.
Dată fiind reglementarea juridică a filialelor, sucursalelor, agenţiilor, repre-
zentanţelor şi a altor sedii secundare în dreptul intern 1, ne vom mărgini aici să
analizăm doar câteva elemente de specificitate cu privire la sucursalele şi filialele
constituite în străinătate, necuprinse în grupurile transnaţionale de societăţi.
Ori de câte ori analizează sucursala şi filiala, autorii2 nu pregetă să atragă atenţia
că acestea sunt două entităţi distincte, care au un regim juridic diferit, susţinându-se
că atât sucursalele, cât şi filialele sunt structuri exterioare ale societăţilor comerciale,
apărute ca o necesitate a dezvoltării activităţilor lor comerciale în noi zone şi pe pieţe
din ce în ce mai extinse, atât în spaţiul naţional, cât mai ales în cel internaţional.
Sucursalele sunt sedii secundare sau „dezmembrăminte fără personalitate
juridică”3 ale societăţii comerciale, stabilite în ţara de constituire a acesteia sau în
alte ţări. În ultima ipoteză, constituirea sucursalei apare ca un reflex al extinderii
activităţii economice a societăţii mamă în alte ţări decât aceea care a dat
naţionalitatea acesteia. Cu privire la sucursale, în doctrină s-au mai făcut şi alte
aprecieri. Astfel, Y. Guyon arată că „sucursalele sunt simple centre de exploatare,

1
A se vedea, în dreptul român, art. 42-44 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile
comerciale, republicată.
2
A se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 197 şi urm.
3
A se vedea art. 43 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată.
fără personalitate juridică”1; Philippe Merle subliniază faptul că „sucursala nu are
patrimoniu propriu, nu are personalitate juridică independentă, distinctă de cea a
societăţii”2, iar prof. Victor Babiuc precizează că „sucursala este un stabiliment
secundar al societăţii comerciale, care dispune de o anumită autonomie”3.
După cum s-a arătat în doctrină4, sucursalele nu au personalitate juridică şi, în
consecinţă, nu au nici independenţă din punct de vedere juridic faţă de societatea care
le-a creat; ele au însă o autonomie limitată. Sucursalele sunt supuse legii societăţii
care a decis constituirea lor, fiind supuse totodată şi legilor ţărilor străine în care ele
funcţionează5, dar numai în ce priveşte înfiinţarea. Cu toate acestea, sucursalele pot fi
acţionate în justiţie în ţările unde funcţionează în legătură cu operaţiunile făcute în
acele ţări. În anumite condiţii, ele pot fi declarate în faliment în ţările respective, dar
numai în ce priveşte bunurile pe care le posedă acolo.
Filialele. În dreptul român, modificările şi completările aduse Legii nr. 31/1990 prin
O.U.G. nr. 32/1997, aprobată prin Legea nr. 195/1997, au dus la reglementarea
statutul juridic al filialei, astfel că art. 42 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile
comerciale, republicată, dispune: „Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate
juridică şi se înfiinţează într-una dintre formele de societate enumerate la art. 2 şi în
condiţiile prevăzute pentru acea formă. Ele vor avea regimul juridic al formei de
societate în care s-au constituit”.
Şi în alte legislaţii naţionale, filialele sunt reglementate ca societăţi comerciale cu
personalitate juridică proprie, constituite de o altă asemenea societate (numită
societate mamă) pe teritoriile altor state decât cel ce a dat naţionalitate acesteia din
urmă şi al căror capital aparţine în proporţie de mai mult de jumătate societăţii care
le-a creat.
Orice filială are naţionalitatea ţării unde funcţionează şi este supusă legilor acelei
ţări.
Constituirea de filiale reprezintă o modalitate pentru investiţii străine şi de aceea
legea locală ia, de obicei, măsurile impuse de această circumstanţă, în armonie cu
interesele economice ale acelei ţări, fie pentru a stimula, fie pentru a îngrădi
asemenea investiţii.
Statutul juridic al filialei este cârmuit de legea locală. Pentru filială, această lege
constituie lex societatis. Ca urmare, legea societăţii constituente nu va avea niciun
impact asupra acestui statut juridic. Singurul aspect în care se poate pune problema
aplicării ei la filială priveşte constituirea acesteia (adică a filialei), care, deşi în
principiu este supusă legii ţării de constituire, totuşi devine posibilă numai dacă este
acceptată şi de legea societăţii mamă6.
Unele sisteme de drept, precum cel francez, fac distincţie între filială şi
participaţie. Criteriul pe care se fundează această distincţie priveşte amploarea
legăturii economice existente între societatea primară sau constituentă şi entitatea

1
Y. Guyon, Droit des affaires, vol. I, 6e éd., Paris, 1990, p. 610.
2
Ph. Merle, Droit Commercial: Sociétés commerciales, 4e éd., Ed. Dalloz, Paris 1994, p.
633.
3
V. Babiuc, Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1994, p. 62.
4
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 76.
5
A se vedea art. 44 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată.
6
Idem.
juridico-economică (filială sau participaţie) la înfiinţarea căreia această societate
(numită şi fondatoare) participă cu un anumit capital. Astfel, potrivit legislaţiei
franceze, existenţa filialei necesită un aport de capital de minimum 50% din valoarea
totală a capitalului social al ei din partea societăţii primare, pe când existenţa
participaţiei comportă un aport de capital din partea aceleiaşi societăţi de numai 10%
până la 50% din întregul capital social al entităţii juridice respective. Participarea de
minimum 50% la formarea capitalului social din partea societăţii primare conferă
acesteia din urmă puterea de a controla şi direcţiona activitatea economică a filialei,
care se află astfel într-o situaţie de dependenţă şi oarecum de subordonare pe plan
economic faţă de cea dintâi (adică faţă de societatea mamă). Participaţia nu conferă
societăţii primare o poziţie economică dominantă, care să permită acesteia din urmă
să-şi impună spre realizare propriile sale interese.
Legea din 24 iulie 1966 defineşte filialele şi participaţiunile în funcţie de un
criteriu financiar doar din punct de vedere cantitativ: atunci când o societate,
societate-mamă, posedă mai mult de jumătate din capitalul unei alte societăţi, cea de-
a doua este considerată ca filială a celei dintâi (art. L.354).
Există participaţiune atunci când o societate posedă într-o altă societate o
fracţiune a capitalului cuprinsă între 10% şi 50% (art. L.355).
Pentru calculul acestor procente, nu se ţine cont de acţiunile cu dividend prioritar
fără drept de vot (art. L.269-9).
Dobândirea participaţiunii, spre deosebire de simplul plasament de capital,
manifestă intenţia de a stabili legături durabile cu societatea ale cărei acţiuni (sau
părţi sociale) sunt subscrise sau cumpărate. Participaţiunea poate permite controlul
asupra acelei societăţi, adică să exercite o influenţă determinantă asupra gestiunii
sale. Legea franceză din 12 iulie 1985 cu privire la participaţiunile deţinute în
societăţile pe acţiuni vine şi precizează în ce condiţii o societate este considerată ca
având control asupra altei societăţi (art. L.355-1):
– atunci când ea deţine, direct sau indirect, o fracţiune din capitalul social care să-
i confere majoritatea drepturilor de vot1 în adunarea generală a acelei societăţi, ceea
ce înseamnă control de drept;
– tot control de drept se consideră atunci când o societate comercială dispune
singură de majoritatea drepturilor de vot într-o altă societate comercială, în virtutea
unui acord încheiat cu alţi asociaţi sau acţionari şi care nu este contrar intereselor
societăţii. Această dispoziţie este în mod special importantă, în măsura în care ea
recunoaşte, sub condiţie, liceitatea convenţiilor de vot [art. L.357-1 alin. (5), cât şi
dispoziţiile cu privire la conturile consolidate care au introdus în legea franceză din
1966 dispoziţiile celei de a 7-a directive comunitare];
– se consideră control de fapt atunci când societatea determină în fapt, prin
drepturile de vot de care dispune, deciziile în adunarea generală a unei alte societăţi.
Acest control în general este legat de o difuziune mare a titlurilor societare în public;

1
Controlul nu se apreciază în funcţie de participaţiunea deţinută în capital, ci în funcţie de
drepturile de vot. De unde importanţa acţiunilor cu vot dublu şi a certificatelor de vot. În
schimb, acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot, certificatele de investiţii, acţiunile
deţinute de către societate din propriul său capital nu se iau în calcul, acestea neconferind
drept de vot în adunarea generală a acţionarilor.
– controlul este prezumat atunci când o societate dispune, direct sau indirect, la o
altă societate, de o fracţiune de drepturi de vot peste 40% şi nici un alt asociat sau
acţionat nu deţine, direct sau indirect, o fracţiune superioară fracţiunii sale. În acest
caz, prezumţia de control este o prezumţie simplă, care poate fi răsturnată prin proba
contrară.
În toate aceste ipoteze, se vorbeşte de asemenea de „societate-mamă” şi de
„societăţi filiale”, dar într-un sens mai larg decât cel prevăzut în art. L.354 din legea
franceză menţionată mai sus1.
Această definiţie legală a controlului este avută în vedere doar pentru aplicarea
dispoziţiilor legii franceze cu privire fie la notificările şi informaţiile asupra
participaţiilor semnificative, fie la reglementarea autocontrolului (art. L.354)2. Criterii
uşor diferite sunt reţinute pentru conturile consolidate (art. L.357-1).
Indiferent de faptul că este vorba despre un control de drept, de fapt sau prezumat,
articolul L.355-1 precizează că acesta poate fi direct sau indirect, ceea ce pentru
C.O.B. implică următoarele consecinţe:
Pentru aprecierea drepturilor de vot de care dispune o societate în adunarea
generală a unei alte societăţi, trebuie considerat un tot format din ansamblul
drepturilor de vot ataşate acţiunilor deţinute de toate societăţile controlate de aceeaşi
societate şi prin aceasta din urmă. Articolul L.355-2 consideră că orice participaţiune,
chiar inferioară procentului de 10%, deţinută de o societate controlată trebuie să fie
considerată ca deţinută indirect de către societatea care controlează această societate.
O societate este considerată ca exercitând controlul unei alte societăţi, chiar dacă
aceasta nu deţine ea însăşi nicio participaţiune directă în acea societate, atâta timp cât
societăţile pe care le controlează dispun împreună în aceasta din urmă de
participaţiuni a căror însumare este suficientă pentru a determina controlul.
Din punct de vedere juridic, acest control nu se diluează prin alungirea lanţului de
societăţi: astfel, o societate-mamă care deţine 60% dintr-o filială, ea însăşi
deţinătoare a 60% dintr-o sub-filială, este considerată ca exercitând controlul celei
din urmă, chiar dacă partea din capitalul deţinut indirect de către societatea-mamă ar
fi numai de 36%3.
Problema controlului poate fi pusă oricând, dar în mod special cu ocazia ţinerii
adunării generale. Aceasta este o noţiune care este în mod esenţial supusă revizuirii.
În caz de contestare, ministerul public şi C.O.B., pentru societăţile care fac apel la
subscripţie publică, sunt abilitate să acţioneze în justiţie pentru a face să se constate
existenţa controlului asupra uneia sau mai multor societăţi (art. L.355-3).
Filialele constituite în România de către societăţile comerciale de naţionalitate
străină sunt persoane juridice române supuse legilor României. Dobândirea de către
acestea a calităţii de subiect de drept este pe deplin justificată, pe de o parte, prin
faptul că ele au, în raport de societatea constituentă, o largă autonomie gestionară şi

1
În domeniul fiscal francez, noţiunea de filială este şi mai largă, atâta timp cât regimul de
favoare a societăţilor-mamă este acordat în mod automat societăţilor care deţin cel puţin 10%
din capitalul social al unei alte societăţi.
2
În acest sens, a se vedea M. Storck, Définition légale du contrôle d’une société en droit
français, Rev. Sociétés, 1986, p. 385.
3
A se vedea Bull. C.O.B. nr. 184, august-septembrie 1985, p. 9. Pentru alte exemple în
cifre, a se vedea Memento Lefebvre nr. 3343.
funcţională, iar, pe de altă parte, de împrejurarea că activitatea lor, desfăşurându-se în
altă ţară decât cea care a dat naţionalitatea societăţii mamă, practic nu ar fi posibilă în
absenţa unei asemenea calităţi, deoarece aceasta este cerută în mod imperativ de
prevederile art. 42 şi art. 44 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată1.
Într-adevăr, filiala societăţii străine sau române (dar mai ales străine), dacă nu ar
avea personalitate juridică, nu s-ar putea implica în raporturi juridice cu agenţi
economici din ţara în care a fost înfiinţată, nu şi-ar putea asuma pe plan juridic
responsabilităţi pentru executarea obligaţiilor la care s-a angajat, iar stabilirea
obligaţiilor sale fiscale nu s-ar putea face în condiţii de deplină certitudine, datorită
existenţei a numeroase posibilităţi de evaziune fiscală decurgând din strânsele
legături ale acesteia cu societatea constituentă.
În ceea ce priveşte filiala înfiinţată de o societate comercială română, discuţiile
doctrinare cu privire la regimul juridic al acesteia (este vorba despre filială) au fost
curmate prin modificările şi completările aduse Legii nr. 31/1990 de O.U.G. nr.
32/1997, prin care se reglementează statutul juridic al filialelor şi sucursalelor şi a
altor sedii secundare.
Reprezentanţa (agenţia) este o entitate juridico-economică – sau, după cum se
exprimă unii autori2, o formă exogenă uzuală – ce îndeplineşte o funcţie specializată,
anume cea de intermediar între societatea comercială primară (adică societatea care a
constituit-o) şi partenerii ei contractuali. Ea se deosebeşte esenţialmente atât faţă de
sucursală, cât şi faţă de filială prin aceea că nu este şi nici nu poate fi organizată ca
întreprindere producătoare de mărfuri, prestatoare de servicii sau executantă de
lucrări pentru clientelă, rolul său reducându-se la activităţi de intermediere a unor
raporturi contractuale între societatea care a înfiinţat-o şi alţi participanţi la circulaţia
bunurilor şi cunoştinţelor.
Reprezentanţa (agenţia), având numai o funcţie de intermediere, exercită atribuţii
de comisionar sau mandatar. În calitate de comisionar, aceasta acţionează în
raporturile cu terţii proprio nomine, dar pe seama şi în interesul societăţii comitente.
În calitate de mandatar, ea încheie acte juridice cu terţii în ţara de sediu alieno
nomine, adică în numele şi pe seama societăţii pe care o reprezintă.
Conform Legii nr. 35/19913, reprezentanţa (agenţia) nu constituia o modalitate
pentru investiţii de capital străin în România. Legea română nu îi recunoaşte acesteia
personalitate juridică proprie, calitate de subiect de drept are numai societatea
1
Reglementări introduse prin O.U.G. nr. 32/1997, aprobată prin Legea nr. 195/1997.
2
O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1991, p. 55.
3
Legea nr. 35/1991 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 31/1997 privind regimul investiţiilor
străine în România (M. Of. nr. 125/1997), care la rândul ei a fost abrogată parţial prin O.U.G.
nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe şi integral prin Legea nr. 241/1998 de
aprobare a O.U.G. nr. 92/1997. De reţinut că, în prezent, regimul investiţiilor străine în
România este guvernat de O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe (M. Of.
nr. 386 din 30 decembrie 2003); O.G.
nr. 66/1997 privind regimul investiţiilor străine în România, realizate prin cumpărarea de
titluri de stat (republicată în M. Of. nr. 928 din 18 octombrie 2005); Legea
nr. 332/2001 privind promovarea investiţiilor directe cu impact semnificativ în economie (M.
Of. nr. 356 din 3 iulie 2001); O.G. nr. 65/2001 privind constituirea şi funcţionarea parcurilor
industriale (M. Of. nr. 536 din 1 septembrie 2001), Codul fiscal.
comercială mandantă sau comitentă. Reprezentanţa (agenţia) este, după părerea unor
reputaţi autori1, şi ea un subiect de drept asimilat 2. În cazul în care reprezentanţa
(agenţia) acţionează în calitate de comisionar sau mandatar al unei societăţi
comerciale de naţionalitate străină, aceasta se organizează în armonie cu prevederile
Decretului-lege nr. 122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea reprezentanţelor
societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine 3, modificat şi completat
prin O.G. nr. 24/1996; O.U.G.
nr. 32/1997, raportat la art. 44 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,
republicată4.

3.3. Fuziunea internaţională a societăţilor comerciale


Fuziunea este un alt mod de concentrare a societăţilor comerciale care au aceeaşi
naţionalitate sau naţionalităţi diferite. În cazul în care societăţile comerciale au
naţionalităţi diferite, fuziunea lor are caracter internaţional. Indiferent dacă fuziunea
are loc între societăţi de aceeaşi naţionalitate sau între societăţi de naţionalităţi
diferite, operaţiunea în sine se concretizează în reuniunea patrimoniilor a două sau
mai multe societăţi comerciale pentru a forma o nouă societate, distinctă de acelea
care i-au dat naştere, sau pentru a amplifica volumul activităţii uneia dintre ele prin
încorporarea celeilalte, respectiv celorlalte societăţi.
După cum s-a remarcat în doctrină 5, fuziunea societăţilor comerciale se poate
înfăptui pe două căi diferite, şi anume: prin contopire şi prin absorbţie. Terminologia
este, desigur, convenţională, deoarece, şi într-un caz şi în celălalt, se produce o
contopire de patrimoniu.
Prin fuziune prin contopire se înţelege unirea patrimoniilor a două sau mai multe
societăţi comerciale, care astfel îşi încetează existenţa, dând naştere unei noi
societăţi, diferită de cele preexistente.
Prin fuziune prin absorbţie se înţelege încorporarea în patrimoniul unei societăţi
(societatea absorbantă) a patrimoniilor altor societăţi (societăţi absorbite), care astfel
îşi încetează existenţa. În ambele ipoteze, odată cu reunirea patrimoniilor, se produce
1
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 80.
2
Pentru amănunte cu privire la conceptul de subiect de drept asimilat, a se vedea M.N.
Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, vol. II, Persoana fizică şi persoana juridică,
Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1984, p. 35 şi urm.
3
Acest act normativ a operat o abrogare implicită a dispoziţiilor art. 237 C. com., care
prevedea: „societăţile comerciale de naţionalitate străină îşi pot stabili un sediu secundar sau o
reprezentanţă în România dacă probează printr-o declaraţie a Guvernului din ţara de sediu că
în acea ţară se acordă deplină reciprocitate pentru societăţile române de acelaşi fel şi dacă
îndeplinesc condiţiile prevăzute de Codul comercial român pentru fiecare tip de societate din
cele vizate”. D. Mazilu precizează, în nota de subsol nr. 295 de la p. 205, op. cit., „Deplina
reciprocitate este una din coordonatele fundamentale ale relaţiilor economice, a cărei
abandonare nu poate provoca decât daune grave, lipsind raporturile dintre state de acele
elemente fundamentale de justiţie şi echitate, care reprezintă singura lor bază trainică în
perspectiva timpului” (s.n.).
4
Această reglementare a fost introdusă prin O.U.G. nr. 32/1997, aprobată prin Legea nr.
195/1997.
5
M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 81; D. Mazilu, op. cit., p. 207.
şi o contopire a subiectelor de drept, care de altfel este esenţială pentru orice fuziune.
Ca urmare, simpla reunire de patrimonii aparţinând unor societăţi comerciale diferite,
fără implicaţii asupra calităţii de subiect de drept a vreuneia dintre societăţile
respective, nu constituie o fuziune.
Astfel, încorporarea de către o societate comercială a sucursalelor altei societăţi
va constitui o cesiune a unui fond de comerţ, şi nu o fuziune, deoarece în urma
acestei operaţiuni (care priveşte numai o parte a patrimoniului societăţii cedente)
societatea cedentă va continua să-şi păstreze calitatea de persoană juridică distinctă
de societatea cesionară.
O primă condiţie pentru a se putea efectua fuziunea este existenţa unei decizii în
acest sens luată de adunarea generală a fiecărei societăţi comerciale implicate.
În cazul în care societăţile comerciale implicate în fuziune au naţionalităţi diferite,
fuziunea lor poate fi înfăptuită numai dacă este admisă de către legea fiecărei
societăţi, precum şi de către legea care ar urma să guverneze societatea nou creată
(atunci când societăţile preexistente se contopesc, încetându-şi existenţa, pentru a da
naştere unei noi societăţi).
Legile naţionale ale societăţilor implicate primesc vocaţie în cazul fuziunii
internaţionale şi sub aspectul condiţiilor de înfăptuire a acesteia. În unele cazuri însă,
este posibil să se facă o aplicare distributivă a legilor, cum ar fi, spre exemplu,
cvorumul de decizie cerut pentru adoptarea hotărârilor necesare. Alteori se cere
aplicarea cumulativă a legilor în prezenţă, cum este cazul transmiterii universale a
patrimoniilor societăţilor care fuzionează, când, pe lângă legile acestor societăţi,
poate primi vocaţie şi legea ţării unde se află bunurile supuse transmisiunii (lex rei
sitae), mai ales pentru ipoteza în care acele bunuri s-ar afla în ţări diferite, ştiut fiind
faptul că, în general, legile naţionale conţin reglementări diferite în materia
transmisiunii universale a patrimoniilor1.
În sprijinul celor de mai sus sunt avute în vedere dispoziţiile art. 46 din Legea nr.
105/1992, conform cărora „fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi diferite
poate fi realizată dacă sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de cele două
legi naţionale aplicabile statutului lor organic”.
Să amintim aici că un autor2, după ce remarcă faptul că dezvoltarea relaţiilor
internaţionale, în special între ţările membre ale Uniunii Europene, determină luarea
în considerare a fuziunilor între societăţi de naţionalităţi diferite, în mod curios
devine sceptic şi opinează: „Astfel de operaţii sunt actualmente 3 aproape imposibile”,
citând în acest sens şi alţi autori francezi4. Dar se simte obligat să releve faptul că un
proiect de convenţie comunitară reglementează fuziunile internaţionale atât din punct
de vedere al soluţionării conflictelor de legi, cât şi cu privire la stabilirea normelor

1
În acest sens, a se vedea M.N. Costin, Drept comercial internaţional, Ed. Dacia, Cluj-
Napoca, 1987, p. 335.
2
Y. Guyon, op. cit., p. 668.
3
Afirmaţia era făcută de Y. Guyon, op. cit., în anul 1998.
4
H. Le Nabasque, Le droit européen des sociétés et les opérations transfrontalières, Études
Champaud, p. 417, 1997; M. Menjucq, La mobilité des sociétés dans l’espace européen, nr.
490, 1997.
materiale uniforme1 şi că există o directivă comunitară care stabileşte regimul fiscal
al fuziunilor transfrontaliere. Este vorba despre Directiva 90/434 din 23 iulie 1990 2.
Un paliativ este utilizat uneori pentru a realiza în mod indirect o fuziune
transnaţională. Dar este atât de acrobatic. Acesta constă în a achiziţiona în totalitate
părţile sociale sau acţiunile societăţii străine, apoi dizolvarea acesteia. Patrimoniul
său este deci transmis în totalitate asociatului unic (C. civ. francez, art. 1844-8).

1
Buletinul Comunităţii Europene, supliment 13/73.
2
Directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal
commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant
des sociétés d'États membres différents.
Capitolul al IV-lea. Principiile dreptului
comerţului internaţional

Etimologic, „principiu” provine din latinescul principium, iar etimologic vom


apela la definiţiile date de enciclopediile consacrate şi, ca urmare, principiu înseamnă
obârşie, element fundamental sau, cum îl definesc enciclopediile, „izvor primordial”,
„cauză primară”, „punct de plecare, bază, temei”1 sau „regulă teoretică generală care
călăuzeşte conduita”2.
Profesorul Dumitru Mazilu3 susţine că „în domeniul dreptului comerţului
internaţional, principiile dau unitatea, coerenţa necesară normelor, orientate spre
dezvoltarea raporturilor comerciale în conformitate cu cerinţele generale ale
progresului economic şi social” şi în final conchide: „principiile dreptului comerţului
internaţional sunt acele idei călăuzitoare în procesul elaborării normelor juridice şi
aplicării lor în raporturile comerciale şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică
internaţionale, care asigură concordanţa normelor cu cerinţele dezvoltării obiective şi
echilibrate a acestor raporturi”.
Majoritatea autorilor4 evidenţiază şi susţin cele 3 principii de bază ale comerţului
internaţional: principiul libertăţii comerţului, principiul libertăţii convenţiilor şi
principiul lex voluntatis. În continuare, vom prezenta numai aceste trei principii, care
au fost evidenţiate şi dezvoltate pentru prima dată, după 1990, într-o lucrare naţională
de dreptul comerţului internaţional de eminentul prof. Mircea N. Costin, chiar dacă
există în doctrină şi alte păreri5.
Chiar dacă în doctrina străină, fiind de o adâncă notorietate, principiile dreptului
comerţului internaţional nu mai sunt tratate separat, considerându-se a fi fost ceva de
mult demonstrat, îmbrăţişăm ideea majorităţii autorilor români conform căreia în
această perioadă de lungă tranziţie la economia de piaţă nu trebuie să obosim a
reaminti cu orice ocazie aceste minunate principii pentru a călăuzi toate acţiunile
comercianţilor în sensul respectării lor, mai ales că, înainte de 1990, în România
socialistă, eminenţii teoreticieni şi practicieni ai dreptului comerţului internaţional
nici nu îndrăzneau să le amintească.
În aceste condiţii, iată pe scurt cum sunt prezentate cele trei principii de eminentul
prof. Mircea N. Costin6, considerând că pentru dimensiunile cursului de faţă nici nu
se poate face o prezentare mai detaliată şi, după părerea noastră, nici nu este

1
A se vedea, în acest sens, La Grande Encyclopédie, Tome 27, Société Anonyme de la
Grande Encyclopédie, Imprimerie de E. Arnault et Comp., Paris.
2
În acest sens, a se vedea Le Petit Larousse, CEDEX, Paris, 1993, p. 823.
3
A se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 83-84.
4
În acest sens, M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 135-147; R.I. Motica,
T. Medeanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Alma Mater Timisiensis, Ed. Mirton,
Timişora, 2001, p. 17-20.
5
Pentru unele opinii diferite, a se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 84-109.
6
M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 135-147.
74 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
necesară, cu atât mai mult, cu cât şi în România originala noastră democraţie tinde să
se integreze tot mai mult democraţiilor occidentale.

§1. Principiul libertăţii comerţului

Principiul libertăţii comerţului constituie premisa esenţială pentru desfăşurarea


normală a circulaţiei bunurilor, valorilor şi cunoştinţelor în toată lumea. Acest
principiu dă expresie nevoii obiective de a se înlătura toate obstacolele care ar putea
să stânjenească această circulaţie sau chiar să o obstrucţioneze pentru anumite state
sau pentru participanţii la comerţ aparţinând numai anumitor state, cum ar fi
obstacole de ordin economic, vamal, fiscal, administrativ sau politic.
Faptul că libertatea comerţului este o condiţie sine qua non pentru afirmarea,
dezvoltarea şi consolidarea economiei de piaţă, este motivul pentru care Constituţia
României din 1991 a ridicat-o la rangul de principiu constituţional, proclamând prin
art. 135 alin. (2) lit. a) că „statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia
concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de
producţie”.
Analizând acest text, ajungem la concluzia că în România libertatea comerţului
reprezintă o politică de stat şi că printre mijloacele prin care statul îi creează câmp
liber de manifestare se află protecţia concurenţei loiale şi asigurarea cadrului
favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.
Între statele lumii se manifestă o adâncire a interdependenţelor economice în
scopul accelerării progresului economic general şi asigurării pentru fiecare
participant a condiţiilor minime de a ocupa un loc cât mai favorabil în diviziunea
mondială a muncii, ceea ce face imperios necesară înlăturarea oricăror măsuri
exacerbate privind protecţionismul, stabilirea unor taxe vamale de natură să
stimuleze importurile şi exporturile de mărfuri, adoptarea unor politici fiscale
rezonabile.
Între state există preocupări constante atât în Europa, cât şi pe continentul nord-
american de a se crea structuri organizatorice apte să asigure promovarea şi
extinderea libertăţii comerţului pe arii geografice din ce în ce mai întinse.
Astfel de preocupări îşi găsesc reflectarea în numeroase acorduri internaţionale
multilaterale, dintre care se detaşează, prin importanţa şi semnificaţia lor actuală şi de
perspectivă, cele ce fundează Uniunea Europeană, Zona Nord Americană de Liber
Schimb, precum şi Actul final al Rundei Uruguay.
Tratatul de la Roma din 5 martie 1957, Actul unic european din 17 şi 28 februarie
1986 şi Tratatul de la Maastricht din 7 februarie 1992 constituie suportul principal al
integrării europene pe multiple planuri. În cuprinsul acestor convenţii internaţionale
îşi găseşte consacrare şi principiul libertăţii comerţului concretizat în: libera
circulaţie a mărfurilor şi a serviciilor, libera circulaţie a capitalurilor, libera circulaţie
a persoanelor şi libera concurenţă. Aceeaşi concretizare a principiului în discuţie se
regăseşte şi în acordurile de asociere ale României la Comunităţile Europene şi la
A.E.L.S.
O importantă reconfirmare a primit acest principiu şi prin acordul convenit de
Uniunea Europeană şi A.E.L.S., intrat în vigoare în ianuarie 1994, acord prin efectul
IV. Principiile dreptului comerţului internaţional 75
căruia a fost creat spaţiul economic european cuprinzând o populaţie de 340 milioane
de oameni şi un potenţial economic deosebit de ridicat.
Tot astfel, ţările de pe continentul nord-american (SUA, Canada şi Mexic) au
perfectat Tratatul Nord-American de Liber Schimb (North American Free Trade
Agreement – NAFTA), intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994. Principalul obiectiv
urmărit de tratat îl reprezintă desfiinţarea barierelor tarifare şi reducerea celor
netarifare în comerţul dintre SUA, Canada şi Mexic, creându-se astfel o piaţă de 300
milioane locuitori reprezentând unul din cele mai importante blocuri economice şi
comerciale ale lumii după cel de-al Doilea Război Mondial.
La 15 aprilie 1994 a fost semnat la Marakesh (Maroc), de către 124 state – printre
care şi România –, actul final al Rudei Uruguay, prin care s-a convenit cea mai vastă
liberalizare a comerţului mondial înfăptuită vreodată. Cu începere de la 1 ianuarie
1995, au fost prevăzute reduceri cu 40% la taxele vamale pentru produsele
industriale şi cu 36% pentru produsele agricole. Însă cea mai mare realizare a acestui
acord pare să fie crearea, începând cu 1 ianuarie 1995, a Organizaţiei Mondiale a
Comerţului, care înlocuieşte pe aceeaşi dată Acordul General pentru Tarife şi Comerţ
(GATT), adoptat la Geneva în anul 1947. Noua structură internaţională deschide
perspective deosebit de largi pentru afirmarea principiului libertăţii comerţului la
scară mondială.

§2. Principiul libertăţii convenţiilor

Contractele comerciale internaţionale şi titlurile de valoare sunt principalele


instrumente juridice prin care se concretizează raporturile juridice de comerţ
internaţional. Ambele dau expresie voinţei juridice a subiecţilor de drept implicaţi în
asemenea raporturi, fiind strict dependente de întinderea puterii decizionale a acelor
subiecţi de drept. Limitele puterii lor de decizie sunt determinate prin dispoziţiile
imperative ale legii. Atare limite marchează domeniul de aplicare a ceea ce doctrina
juridică a numit corect principiul libertăţii convenţiilor.
În dreptul nostru acest principiu este consacrat prin dispoziţiile de aplicare
generală ale art. 969 C. civ., care întregesc reglementările incidente asupra
raporturilor de comerţ internaţional1.
Conform principiului libertăţii convenţiilor, fiecare subiect de drept se obligă prin
propria voinţă numai la ceea ce acceptă ca fiind în interesul lui şi numai în măsura în
care doreşte. În concret, acest principiu implică o multitudine de aspecte, dintre care
cele mai semnificative par a fi următoarele:
– orice contract, fie el chiar de comerţ internaţional, se încheie prin acordul de
voinţă al părţilor;
– fiecare participant la raporturile de comerţ internaţional este liber să-şi aleagă
partenerii contractuali şi să negocieze cu aceştia condiţiile de contractare, astfel încât
în conţinutul contractului să se regăsească interesele sale, care să fie suficient de bine
protejate prin clauzele stipulate;
– părţile sunt libere să determine, prin acordul lor de voinţă, natura juridică,
obiectul şi conţinutul contractului perfectat de ele;
1
A se vedea şi dispoziţiile art. 73 şi urm. din Legea nr. 105/1992.
76 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
– pe parcursul executării contractului, părţile sunt libere să modifice, prin acordul
lor de voinţă, contractul, precum şi să decidă rezilierea lui;
– contractanţii au libertatea să desemneze, de comun acord, legea (fie română, fie
străină) care să guverneze fondul şi efectele contractului de comerţ internaţional
intervenit între ei;
– de asemenea, în contractele comerciale internaţionale părţile au libertatea unei
opţiuni şi în ceea ce priveşte jurisdicţia (de drept comun sau arbitral) căreia înţeleg să
supună eventualele litigii generate de contractul lor. O asemenea opţiune implică şi
dreptul părţilor de a alege între jurisdicţia din statul uneia dintre ele şi jurisdicţia
existentă într-un stat terţ.
Simpla enumerare a aspectelor pe care le implică principiul libertăţii convenţiilor
cu referire la operaţiunile de comerţ internaţional demonstrează cu puterea evidenţei
că în acest domeniu principiul dobândeşte valenţe juridice suplimentare comparativ
cu cele care-i sunt proprii conform dreptului comun, ceea ce complică însă problema,
deoarece, inevitabil, pune în discuţie relaţia dintre lege şi voinţă.
În contractele interne – după cum s-a remarcat în doctrina juridică 1 –, primatul
legii faţă de acordul de voinţă al părţilor contractante constituie un adevăr de multă
vreme şi definitiv câştigat. Situaţia este însă diferită în contractele internaţionale,
deoarece aici puterea creatoare a voinţei părţilor este controversată. Două concepţii
diametral opuse s-au format şi se confruntă cu referire la această problemă, şi anume:
a) Concepţia subiectivă consideră, în esenţă, că izvorul primordial al drepturilor şi
obligaţiilor convenite prin contract este acordul de voinţă al părţilor. Puterea sa
creatoare de efecte juridice se manifestă independent de orice lege care să-i
recunoască şi să-i confere validitate. Această împrejurare generează consecinţa că
partenerii contractuali pot decide de comun acord să sustragă contractul lor de sub
incidenţa oricărui sistem juridic naţional, spre a-l supune fie lex mercatoria
universalis, fie principiilor de echitate.
Concepţia subiectivă este sever criticată în doctrina juridică, fiind vulnerabilă sub
mai multe aspecte, care pot fi sintetizate după cum urmează2:
– stipulaţiile contractuale, oricât ar fi de numeroase şi de cuprinzătoare, nu pot
avea caracter exhaustiv. De aceea, referirile subsidiare la o legislaţie determinată sunt
indispensabil necesare în contractul de comerţ internaţional pentru colmatarea
lacunelor existente în conţinutul acestuia. În absenţa unor asemenea referiri,
raporturile dintre părţi riscă să rămână cu lacune de reglementare neacoperite, ceea ce
ar fi de natură să creeze confuzii şi incertitudini;
– contractul fiind inopozabil terţilor, raporturile dintre aceştia şi părţi suferă, în
absenţa unei legi naţionale care să le determine parametrii juridici, fiind total
nedeterminate;
– înlăturarea oricărei legi naţionale lasă organul de jurisdicţie fără criterii de
apreciere cu privire la existenţa şi valabilitatea contractului atunci când se contestă
însăşi această existenţă sau această valabilitate;
– lex mercatoria universalis – concept ce subsumează întreg ansamblul de uzanţe
practicate de comunitatea comercianţilor – este incompletă şi fragmentară, pe de o
parte, iar, pe de altă parte, nici nu are valoare de lege în sensul propriu al cuvântului.
1
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., vol. II, 1987, p. 8.
2
Idem, p. 8-9.
IV. Principiile dreptului comerţului internaţional 77
De altfel, lex mercatoria universalis este lipsită de orice sancţiune juridică – cu
excepţia boicotului economic care se fundează pe deontologia profesională – şi, în
consecinţă, ea nu poate constitui o ordine juridică de sine stătătoare, aptă să asigure
eficienţă juridică contractului comercial internaţional;
– în sfârşit, nici echitatea nu poate constitui o soluţie adecvată pentru a complini
absenţa legii ca factor de reglementare a raporturilor de comerţ internaţional,
deoarece asemenea raporturi sunt susceptibile de a fi supuse echităţii numai dacă o
asemenea opţiune este permisă de legea aplicabilă operaţiunii litigioase. Se ajunge
astfel în final tot la lege, care este şi rămâne sursa primară. În ceea ce priveşte
autonomia de voinţă, care prin ipoteză ar exclude ex proprio vigore aplicarea legii,
aceasta rămâne într-un plan secundar, neputând fi luată în considerare decât în
strânsă corelaţie cu legea.
O atare concluzie se desprinde fără echivoc din art. 969 C. civ., care dispune că
numai contractele legal făcute au forţă juridică. Extrapolând, vom spune că un
contract comercial internaţional se poate impune respectului părţilor numai dacă se
conformează unui anumit sistem de drept, şi nicidecum atunci când ar fi privit ca o
entitate juridică independentă de orice lege.
Aceeaşi concluzie se desprinde şi din art. 73 din Legea nr. 105/1992, care dispune
expres: „contractul este supus legii alese prin consens de părţi”. Prin urmare, în
concepţia legiuitorului român, părţile nu au de ales între lege şi echitate sau între lege
şi altceva (fie chiar lex mercatoria universalis), ci au de ales între diferite legi
naţionale, căci contractul lor nu poate exista în afara legii, iar opţiunea lor nu poate fi
exercitată cu privire la lege.
b) Concepţia obiectivă susţine, în toate variantele sale, primatul legii asupra
voinţei. Voinţa individuală nu poate avea efect creator în afara legii sau peste lege.
Cât priveşte clauza de electio iuris, s-a arătat pe bună dreptate că părţile pot desemna
legea contractului lor numai graţie faptului că o atare opţiune le este permisă de legea
forului.
Libertatea convenţiilor se analizează astfel în raporturile de comerţ internaţional
cu o autonomie derivată, iar nu ca o autonomie primordială 1. Întotdeauna ea este
consacrată de ordinea juridică naţională, deoarece nu poate exista în afara unei
asemenea ordini.
Urmează deci să conchidem că teoria obiectivă privind raportul dintre lege şi
voinţă oferă soluţia corectă a problemei, care-şi găseşte o explicită confirmare atât
prin unele dispoziţii normative din legislaţia României, cât şi prin dispoziţii similare
din legislaţiile altor ţări.

§3. Principiul lex voluntatis

Principiul lex voluntatis constituie un caz particular de aplicare a principiului


libertăţii convenţiilor în domeniul raporturilor de comerţ internaţional, un reflex al
acestuia în realităţile economice şi juridice pe care le concretizează asemenea
raporturi.

1
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., vol. II, 1987, p. 9.
78 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
Doctrina juridică defineşte acest principiu ca normă conflictuală fundamentală
potrivit căreia condiţiile de fond (mai puţin capacitatea părţilor) şi efectele juridice
ale contractului comercial internaţional sunt guvernate de legea desemnată în acest
scop de către părţile contractante1.
Altfel spus, principiul lex voluntatis exprimă regula de aplicare generală la
contractele comerciale internaţionale, potrivit căreia fondul şi efectele obligaţionale
ale acestor contracte sunt prioritar supuse legii desemnate de părţi ca fiind
competentă să le reglementeze.
Legea nr. 105/1992, care conţine prima consacrare legală a acestui principiu în
dreptul nostru, extinde sfera lui de aplicare şi la actele juridice unilaterale. Articolul
69 din această lege dispune în termeni clari: „condiţiile de fond ale actului juridic
unilateral sunt stabilite de legea aleasă de către autorul său”. Prin ricoşeu, actul
juridic accesoriu este cârmuit de legea care se aplică fondului actului juridic
principal. Dar art. 70 din legea menţionată ţine să adauge că această soluţie are
valabilitate numai pentru situaţiile în care nu a fost aleasă o altă rezolvare printr-o
manifestare de voinţă diferită.
Privitor la contractele comerciale internaţionale, art. 73 din aceeaşi lege
precizează că acestea sunt supuse legii alese prin consens de părţi.
În sfârşit, pentru a epuiza enumerarea textelor legale ce consacră principiul lex
voluntatis, menţionăm şi prevederile art. 71 din Legea nr. 105/1992, conform cu care
condiţiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care-i cârmuieşte
fondul. Or, atunci când o atare lege a fost desemnată de părţi, principiul lex
voluntatis îşi extinde aria de cuprindere şi asupra formei actelor juridice.
Fundamentarea teoretică şi practică a principiului lex voluntatis se întemeiază
înainte de toate pe recunoaşterea egalităţii tuturor sistemelor juridice naţionale (cu
specială referire la dreptul civil şi la dreptul comercial). Egalitatea legislaţiilor
naţionale raportată la facultatea părţilor de a desemna legea care să le guverneze
contractul legitimează concluzia că nu există lege care să se aplice obligatoriu, după
cum nu există o lege care să nu poată fi aplicată vreodată: niciun sistem juridic
naţional nu este exclus din raporturile de drept internaţional privat.
Desfăşurarea normală a raporturilor de comerţ internaţional reclamă unifor-
mizarea normelor conflictuale existente în acest domeniu, în condiţiile în care
sistemele conflictuale din diferite ţări prezintă o mare diversitate de soluţii cu referire
la determinarea legii aplicabile contractului. Norma lex voluntatis – după cum s-a
remarcat în doctrina juridică2 – este comună majorităţii sistemelor de drept
internaţional privat. Ea reprezintă deci un element de uniformitate într-o mare
diversitate. Această uniformitate trebuie păstrată, consolidată şi, pe cât posibil,
extinsă, deoarece ea apare ca indispensabil necesară pentru a ajunge la soluţii
comune cu privire la probleme comune.
Principiul lex voluntatis este perfect compatibil şi întrutotul adecvat cerinţelor
specifice pe care le reclamă normala desfăşurare a circuitului mondial de valori şi de
cunoştinţe, cerinţe ce se subsumează în două elemente – securitatea şi previzibilitatea
– definitorii pentru parametrii acestui circuit.
1
B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Peda-
gogică, Bucureşti, 1983, p. 76.
2
Idem, p. 78.
IV. Principiile dreptului comerţului internaţional 79
Acest principiu permite părţilor să adapteze contractul lor la realităţile juridice
atât de variate pe diverse pieţe străine, ceea ce facilitează la modul concret
schimburile internaţionale de mărfuri.
În armonie cu legislaţia României, cu practica jurisdicţională a Curţii de Arbitraj
Comercial Internaţional Bucureşti şi cu opinia dominantă în doctrina juridică
română, facultatea părţilor contractante de a desemna lex contractus nu este limitată
la sistemele de drept naţional ce au o anumită legătură obiectivă sau, în orice caz, o
legătură semnificativă cu contractul lor. După cum s-a remarcat în doctrina juridică 1,
posibila legătură a contractului comercial internaţional cu sistemul juridic existent
într-un anumit stat nu este în mod necesar de natură teritorială şi, ca urmare, nu este
în mod necesar aparentă, vizibilă. Conexiunea unui asemenea contract cu legea unei
anumite ţări este prin excelenţă internă, de natură economică, comercială, deci are
caracter neaparent. Tocmai legătura de acest gen prezintă relevanţă pentru alegerea
de către părţi a legii care să le guverneze contractul. Principiul lex voluntatis este
construit de aşa manieră, încât să permită părţilor contractante să releve conexiunea
economică a contractului lor cu legea dintr-o anumită ţară şi să îşi exprime opţiunea
pentru acea lege ca lex contractus, chiar dacă între statul căreia îi aparţine respectiva
lege şi contractul lor nu se poate stabili o conexiune teritorială.
În acelaşi timp, prezintă relevanţă suficientă pentru a legitima alegerea de către
părţi ca lex contractus a unui sistem juridic naţional faptul că statul căruia îi aparţine
acel sistem juridic deţine un rol preponderent în segmentul de comerţ internaţional de
care se leagă respectivul contract; datorită acestui rol, statul în cauză şi-a perfecţionat
propriul său sistem juridic, astfel încât el (adică acel sistem de drept) oferă cea mai
adecvată şi cea mai completă reglementare legală pentru genul de contract în care se
integrează şi contractul concret intervenit între părţi.
Desigur, temeiurile până aici invocate de natură să legitimeze opţiunea
partenerilor contractuali pentru o anumită lege naţională care să le guverneze
contractul convenit par a fi cele importante, dar ele nu sunt şi singurele considerente
susceptibile de a fi invocate într-un atare sens. Părţile îşi pot motiva opţiunea lor
privind legea aplicabilă contractului şi pe diverse alte raţiuni de ordin politic,
economic, comercial, juridic sau chiar financiar. Urmează deci a se conchide că
principiul lex voluntatis comportă pentru părţi o liberă şi suverană apreciere a tuturor
circumstanţelor concrete în care se integrează şi se derulează contractul lor şi o
nelimitată putere de decizie privind desemnarea legii care să guverneze raportul
juridic respectiv într-un mod cât mai corespunzător cu propriile lor interese.
Sistemele de drept internaţional privat din diverse ţări ale lumii recunosc nelimitat
facultatea părţilor de a desemna legea contractului, necondiţionând exercitarea
acestei facultăţi de existenţa unei conexiuni teritoriale între contract şi ţara legii
desemnate2.
1
B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 83.
2
Se menţionează, cu titlu de exemplu în acest sens, art. 25 C. civ. italian din 1942, art. 117
alin. (1) din Proiectul federal elveţian asupra dreptului internaţional privat,
art. 17 din Legea austriacă privind dreptul internaţional privat din 1978, art. 41 C. civ.
portughez din 1967. Prin niciuna din aceste dispoziţii legale nu se limitează facultatea părţilor
de a desemna legea contractului numai la sistemele de drept care sunt în legătură cu cel puţin
unul din elementele contractului avut în vedere. În general, se admite şi posibilitatea
desemnării oricărei alte legi a cărei aplicare corespunde mai bine intereselor părţilor.
80 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
O situaţie oarecum contradictorie există în legislaţia SUA, deoarece aici, în timp
ce unele dispoziţii normative tratează cu multă largheţe principiul lex voluntatis, alte
dispoziţii normative îi aduc anumite restrângeri. Astfel, cel de-al doilea Restatement
în materia conflictelor de legi adoptat de Institutul de drept american permite ca
părţile să desemneze ca lege a contractului lor chiar o lege aparţinând unui sistem de
drept fără legătură cu acel contract, dacă există însă un alt temei rezonabil pentru o
atare opţiune. Codul comercial uniform al SUA limitează drastic libertatea părţilor de
a alege lex contractus, restrângând posibilitatea acestora de a o exercita numai cu
privire la legile statelor sau naţiunilor cu care contractul lor are o legătură rezonabilă.
Instituind această restricţie, Codul comercial uniform al SUA face notă discordantă
cu legile naţionale din marea majoritate a celorlalte ţări, îndepărtându-se de tendinţa
generală manifestată pe plan internaţional de recunoaştere a libertăţii neîngrădite a
părţilor de a alege lex contractus.
Tendinţa generală manifestată în legislaţiile naţionale din marea majoritate a
statelor se armonizează cu orientarea de principiu a jurisprudenţei americane şi a
jurisprudenţei din alte ţări de a recunoaşte părţilor din contractul comercial
internaţional facultatea de a supune raporturile lor juridice incidenţei legii unui stat
care nu are o legătură obiectivă cu contractul.
Dar recunoaşterea nelimitată a facultăţii părţilor de a desemna legea dorită pentru
a cârmui contractul lor poate constitui uneori o primă încurajare pentru acestea de a
nu dezvălui apartenenţa reală a contractului la sistemul juridic pe baza căruia el a fost
perfectat, în scopul de a-l sustrage aplicării normelor imperative ce-i sunt cu adevărat
aplicabile. O astfel de situaţie trebuie avută în vedere, iar riscul pe care transpunerea
ei în realitate îl comportă nu trebuie ignorat.
Interesul părţilor contractante de a lega contractul lor de un sistem juridic faţă de
care acesta are anumite aderenţe constituie prin el însuşi o veritabilă garanţie că
acestea (adică părţile) se vor comporta corect în aplicarea principiului lex voluntatis.
Pentru eventualitatea unui comportament incorect al părţilor în alegerea legii
aplicabile contractului lor urmează a se face aplicarea teoriei fraudei la lege. În
virtutea acestei teorii, desemnarea legii competente făcută cu intenţia de a se frustra
aplicarea normelor conflictuale incidente rămâne fără eficienţă juridică.
Frauda la lege presupune coexistenţa a două elemente de natură diferită: unul
obiectiv, concretizat în crearea artificială unui contract comercial internaţional cu
legea unei anumite ţări, iar altul subiectiv, constând în intenţia părţilor contractante
de a frustra aplicarea normală a principiului lex voluntatis prin eludarea sistemului
juridic sub incidenţa căruia s-a perfectat contractul. Existenţa celor două elemente
trebuie probată de către cel ce invocă frauda la lege. Proba elementului obiectiv nu
comportă dificultăţi deosebite, în schimb, dovada elementului subiectiv este extrem
de dificilă. Suntem de părere că, făcându-se dovada existenţei elementului obiectiv,
se creează o prezumţie relativă cu referire la existenţa elementului subiectiv, iar pe
această cale dificultăţile de probaţiune sunt în mare măsură înlăturate. Într-adevăr,
părţile contractante care până atunci erau considerate de bună-credinţă sunt puse
acum în situaţia de a răsturna prezumţia respectivă prin proba contrară, care
comportă de această dată dovada bunei-credinţe cu care ele au lucrat.
Prin efectul dovedirii fraudei la lege, opţiunea exprimată de părţi cu referire la
legea competentă să le cârmuiască raportul juridic în care s-au implicat rămâne
IV. Principiile dreptului comerţului internaţional 81
lipsită de eficienţă juridică şi, ca urmare, organul de jurisdicţie competent o va
înlocui cu sistemul de drept ce are o legătură reală cu contractul în cauză.
Principiul lex voluntatis suportă şi o altă limitare prin impactul ordinii publice de
drept internaţional privat asupra domeniului său de aplicare. Astfel, în ipoteza când,
uzând de acest principiu, părţile desemnează ca lex contractus o lege străină care
cuprinde reglementări diferite, chiar contrarii faţă de cele existente în legea forului,
aplicarea acestei legi nu trebuie înlăturată, deoarece respectivele deosebiri de
reglementare nu pot legitima o atare soluţie, oricât de grave ar fi ele. Intervenţia
ordinii publice de drept internaţional privat nu are ca efect înlăturarea legii străine
desemnate de părţi ca lex contractus, ci numai a rezultatului la care ar conduce
aplicarea sa de către organul de jurisdicţie competent, în măsura în care acel rezultat
ar fi incompatibil cu exigenţele ordinii din ţara forului.
Aşa fiind, urmează să se conchidă că ordinea publică de drept internaţional privat
are, ca factor de limitare a principiului lex voluntatis, caracter excepţional, în practică
fiind extrem de rare situaţiile când ea ar putea fi luată în considerare ca atare.
Analiza principiilor prezentate relevă strânsa legătură ce există între ele,
complementaritatea lor. Astfel, principiul libertăţii comerţului constituie premisa
necesară pentru afirmarea principiului libertăţii convenţiilor în plenitudinea
valenţelor sale, iar principiul lex voluntatis reprezintă în final un mod de afirmare şi
de detaliere a unuia din aspectele specifice pentru domeniul dreptului comerţului
internaţional – libertatea convenţiilor. Într-adevăr, libertatea convenţiilor în zona
comerţului internaţional dobândeşte câmp liber de afirmare şi de realizare numai în
condiţiile promovării pe plan politic şi consacrării pe plan legislativ de către statele
membre ale comunităţii de naţiuni a principiului libertăţii comerţului. Totodată,
acceptarea şi reglementarea în legislaţiile naţionale din diferite ţări a principiului lex
voluntatis adaugă principiului libertăţii convenţiilor o valenţă juridică suplimentară,
care-i asigură, pe de o parte, un loc central, un rol proeminent între principiile
dreptului comerţului internaţional, iar, pe de altă parte, îi conturează mai puternic
identitatea juridică faţă de principiul corespondent din dreptul comun.
Bibliografie

I. Literatură română
V. Babiuc, Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1994
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional,
vol. I, Partea generală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1985
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional,
vol. II, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987
O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1991
M.N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi
Enciclopedică, Bucureşti, 1980
M.N. Costin, Dreptul comerţului internaţional, fascicola I – Societăţi comerciale,
Universitatea din Cluj-Napoca, 1983
M.N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, vol. II, Persoana fizică şi
persoana juridică, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1984
M.N. Costin, Drept comercial internaţional, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1987
M.N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol. I şi II,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994, respectiv 1995
M. Galanton, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Orizonturi Universitare,
Timişoara, 2004
D.Al. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, vol. I, Ed. Actami,
Bucureşti, 1996
D.Al. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat. Partea generală,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004
D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală. Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 1999
R.I. Motica, T. Medeanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Alma Mater
Timisiensis, Ed. Mirton, Timişoara, 2001
L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, vol. I, Ed. Fundaţiei
„Chemarea”, Iaşi, 1993
T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Universitatea Bucureşti, 1975
B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1983
I. Turcu, Drept comercial, vol. I, Centrul de calcul şi Consultanţă,
Cluj-Napoca, 1991

II. Literatură străină


P. Arminjon, Précis du droit international privé commercial, Dalloz, Paris, 1948
Bibliografie 83
B. Audit, Extraterritorialité et commerce international. L’affaire du gazoduc
sibérien. Rev. crit. DIP, 1983
B. Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 1991
L.O. Baptista, P. Durand-Barthez, Les Associations d’entreprises (Joint
Ventures) dans le commerce international, Ed. du Feduci, 1986
J.-M. Bischoff, Observations sur la validité du transfert international du siège
social, Mélanges D. Bastian, t. I, Litec, Paris, 1974
J.-P. Brili, La filiale commune, thèse, Strasbourg, 1975
M. Claret, J. Latscha, Esquisse d’un bilan pratique des GIE, Rev. soc., 1978
M. Claret, Le GIE, Manuel pratique, Ed. Lavoisier, Paris, 1984
M. Cozian, A. Viandier, Droit des sociétés, 5e éd., Paris, 1982
M. Dahan, La pratique française du droit du commerce international,
Ed. Du CFCE, 1992
M. Delapierre, Ch. Milelli, Les firmes multinationales. Des entreprises au cœur
d’industries mondialisées, Vuibert, Paris, 1995
J.J. Dieumegard, Le GIE, instrument de gestion et développement des groupes de
sociétés, thèse, Paris I, 1997
J. Foyer, La nationalité des sociétés dans les rapports entre la France et les
nouveaux États africains d’expression française: Travaux comité fr., DIP, 1966-69
Ch. Gavalda, G. Parleani, Droit des affaires de l’Union Européenne, Litec, Paris,
1995
B. Goldman, Droit du commerce international, Les cours du droit, Paris, 1972-
1973
P.-A. Gourion, G. Peyrard, Droit du commerce international, L.G.D.J., Paris,
1994
Y. Guyon, G. Coquereau, Le GIE, 2e éd., Paris, 1973
Y. Guyon, Droit des affaires, t. I, 6e éd., Paris, 1990
Y. Guyon, Les contrats d’association de sociétés sur le plan international (Joint
ventures), Journées soc. Législ. comp., 1991
Y. Guyon, Droit des affaires, 6e éd., Paris, 1991
Y. Guyon, Droit des affaires. t. I. Droit commercial général et Sociétés., 10 e éd.,
Ed. Economica, Paris, 1998
J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret, Traité du droit commercial, 2e éd., Dalloz,
Paris
V. Heuze, La réglementation française des contrats internationaux. Étude critique
des méthodes, Ed. GLN Joly, 1990
J.-M. Jacquet, La norme juridique extraterritoriale dans le commerce
international, JDI, 1985
J.-M. Jacquet, L’État opérateur du commerce international, JDI, 1989
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerce international, Ed. Dalloz, Paris,
1997
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerce international, 3e éd.,
Ed. Dalloz, Paris, 2007
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, Droit du commerce international,
Ed. Dalloz, Paris, 2007
A. Jauffret, Manuel de droit commercial, Paris, 1991
84 Dreptul comerţului internaţional. Partea generală
Jeantin, La filiale commune, thèse, Tours, 1975
O. Kahn-Freud, La notion anglaise de la proper law of the contract devant les
juges et devant les arbitres, Rev. crit. DIP, 1973
A. Kassis, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, L.G.D.J., Paris,
1993
P. Kinsch, Le fait du prince étranger, L.G.D.J., Paris, 1994
J.-P. Laborde, Droit international privé et groupes internationaux de sociétés: une
mise à l’épreuve réciproque, Mélanges J. Derruppé, 1991
P. Lagarde, Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en
vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980, Rev. crit. DIP, 1991
K. Langelfeld-Zirth, Les joint-ventures internationales, Ed. GLN Joly, 1992
D. Lepeltier, E. Buttet, GIE et GEIE, Paris, 1990
Ph. Leboulanger, Les contrats entre États et entreprises étrangères, Economica,
Paris, 1985
H. Le Nabasque, Le droit européen des sociétés et les opérations transfrontalières:
Études Champaud, 1997
P. Lerebours-Pigeonniere, A propos du contrat international, JDI, 1951
Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, Droit du commerce international, Sirey, Paris, 1969
G. Lyon-Caen, Sur le transfert des emplois dans les groupes multinationaux, Dr.
soc., 1995
P. Mayer, Les lois de police étrangères, JDI, 1981
P. Mayer, Droit international privé, 5e éd., Montchrestien, Paris
M. Menjucq, La mobilité des sociétés dans l’espace européen, Études Champaud,
1997
Ph. Merle, Droit Commercial: Sociétés commerciales, 4e éd., Ed. Dalloz, Paris,
1994
J.M. Mousseron, R. Fabre, J. Raynard, J.-L. Pierre, Droit du commerce
international. Droit international de l’entreprise, Ed. Litec, Paris, 1997
J.M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L. Pierre, Droit du commerce
international. Droit international de l’entreprise, deuxième édition, Litec, Paris, 2000
B. Oppetit, La notion de source du droit et le droit du commerce international,
Arch. Philo. du droit, 1982, t. 27
E. Piet, The european internal market and international trade, 1994
A. Ponsard, La jurisprudence de la Cour de cassation et le droit commercial
international, în Le droit des relations économiques internationales, études offertes B.
Goldman, Litec, Paris
J.-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international, Ed. Dalloz, Paris,
2002
A. Redfern, M. Hunter, cu concursul lui M. Smith, Droit et pratique de l’arbitrage
commercial international, trad. E. Robine, 2e éd., L.G.D.J., Paris, 1991
G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, éd. XIV, L.G.D.J., Paris, 1991
J. Roberts, Une date dans l’extension de l’arbitrage international: l’arrêt
Mitsubishi c. Soler, Rev. arb., 1986
R. Sandretto, Le commerce international, A. Colin, 1995
M. Storck, Définition légale du contrôle d’une société en droit français, Rev.
Sociétés, 1986
Bibliografie 85
H. Synvet, L’organisation juridique du groupe international de société, thèse,
Rennes, 1979
F. Terré, Réflexion sur la notion de nationalité, Rev. crit. DIP, 1975
N. Vaulont, La suppression des frontières intérieures et la réglementation
douanière communautaire, Rev. Du Marché Unique Européen, 1994
La Grande Encyclopédie, Tome 27, Société Anonyme de la Grande
Encyclopédie, Imprimerie de E. Arnault et Comp., Paris
Le Petit Larousse, CEDEX, Paris, 1993
Rapport sur l’investissement dans le monde, 1995, Les sociétés transnationales et
la compétitivité. Vu d’ensemble, UNCTAD/DICI/26
Buletinul Comunităţii europene, supliment 13/73

III. Legislaţie
Codul civil român
Codul civil francez
Codul civil italian – 1942
Codul civil portughez din 1967
Codul comercial român
Codul comercial francez
Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată (M. Of.
nr. 1066 din 17 noiembrie 2004)
Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional
privat (M. Of. nr. 245 din 1 octombrie 1992)
O.U.G. nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea legii nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale (M. Of. nr. 133 din 27 iunie 1997), aprobată prin Legea nr.
195/1997 (M. Of. nr. 335 din 289 noiembrie 1997)
Convenţia de la Haga din 1 iunie 1956 cu privire la recunoaşterea personalităţii
juridice a societăţilor, asociaţiilor şi fundaţiilor
Convenţia franco-tunisiană din 3 iunie 1955, franco-malgaşă din 27 iunie 1960,
franco-ciadiană din 11 august 1960, franco-centrafricană din 13 august 1960, franco-
congoleză din 15 august 1960; cu privire la aceste convenţii: Rev. crit., DIP, 1961
Directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal
commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions
intéressant des sociétés d'États membres différents
Tratatul de comerţ şi navigaţie încheiat între România şi Cehoslovacia în anul
1964