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MAESTRIA A DISTANCIA DE GERENCIA PÚBLICA
AREA DE DERECHO PÚBLICO.

TEORÍA DEL ESTADO Y
CONSTITUCIÓN
MODULO III
15 HORAS
1
EL CONCEPTO DE
CONSTITUCIÓN Y LA
DEFINICIÓN DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL
Dª. Mónica Moreno Fernández-Santa Cruz.
Letrada de las Cortes Generales
Dª. Mercedes Araujo Díaz de Terán

Letrada de las Cortes Generales
2
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LA
DEFINICIÓN DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL
-La constitución como norma jurídica y la definición de estado constitucional.

-La constitución como norma jurídica suprema
Superlegalidad formal. Reforma de la Constitución.

Superlegalidad material. La interpretación de la constitución
3
- transparencias -
SISTEMA CONSTITUCIONAL Y FUENTES DEL DERECHO
- La Ley: conceptos y tipos

- Las disposiciones normativas del Gobierno con fuerza de ley
El decreto Ley
El decreto-legislativo
-Otras disposiciones normativas del poder ejecutivo.
-La jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, los tratados
internacionales y otras fuentes del Derecho.
- La jurisprudencia
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- transparencias -
SISTEMAS CONSTITUCIONALES Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales: conceptos, clasificación y eficacia.

Orígenes, evolución y concepto
Clasificación
Eficacia
Garantías de los derechos fundamentales
Garantías normativas
Garantías de fiscalización parlamentaria
Garantías jurisdiccionales
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- transparencias -
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
-La defensa ordinaria de la Constitución.

El control constitucional como garantía del sistema de fuentes del derecho.
La protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional.
Otras funciones de la jurisdicción constitucional
-La defensa extraordinaria de la Constitución.
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- transparencias -
LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
-La teoría del Órgano constitucional y Órgano administrativo. La personalidad jurídica del
Estado y de la Administración.
- La administración y el gobierno. Sistemas comparados de función pública.
-La actualización administrativa. Control de la acción de la Administración y del Gobierno.
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MASTER A DISTANCIA DE GERENCIA PÚBLICA

PARA FUNCIONARIOS IBEROAMERICANOS.
A) AREA DERECHO PÚBLICO, TEORIA DEL ESTADO Y CONSTITUCIÓN
MÓDULO III.
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LA DEFINICIÓN DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL
SUMARIO:
1. El concepto de Constitución y la definición del Estado constitucional.

1.1 La Constitución como norma jurídica: eficacia y fuerza derogatoria.
1.2 La Constitución como norma jurídica suprema.
1.2.1. Superlegalidad formal. Reforma de la Constitución.
1.2.2. Superlegalidad material. La interpretación de la Constitución.
2. Sistema constitucional y fuentes del Derecho.

2.0. Introducción.
2.1. La Ley. Concepto y tipos.
2.2. Las disposiciones normativas del Gobierno con fuerza de ley.
2.2.1. El Decreto Ley.
2.2.2. El Decreto-legislativo.
2.3. Otras disposiciones normativas del Poder ejecutivo
2.4. La jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho. Los
tratados internacionales y otras fuentes del Derecho.
2.4.1. La jurisprudencia
2.4.2. La costumbre
2.4.3. Los principios generales del Derecho
2.4.4. Los tratados internacionales y otras fuentes del Derecho
3. Sistema constitucional y protección de los derechos fundamentales.

3.1. Los derechos fundamentales. Concepto, clasificación y eficacia.
3.1.1. Origen, evolución y concepto
3.1.2. Clasificación
3.1.3. Efectos
3.2. Garantías de los derechos fundamentales
3.2.1. Garantías normativas
3.2.2. Garantías de fiscalización parlamentaria
3.2.3. Garantías jurisdiccionales
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4. La defensa de la Constitución
4.0. Introducción
4.1 La defensa ordinaria de la Constitución.
4.1.1. El control de constitucionalidad como garantía del sistema
de fuentes del Derecho.
4.1.2 La protección de los derechos fundamentales por la
jurisdicción constitucional.
4.1.3 Otras funciones de la jurisdicción constitucional.
4.2 La defensa extraordinaria de la Constitución
5 La Administración en el marco del Estado constitucional

5.1. La teoría del órgano: órgano constitucional y órgano administrativo. la
personalidad jurídica del Estado y de la Administración.
5.2. La Administración y el Gobierno. Sistemas comparados de función
pública.
5.3. La actuación administrativa: control de la acción del Gobierno y de la
Administración.
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1. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LA DEFINICIÓN DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL.
Hoy en día el concepto de Constitución, o semejantes denominaciones, evocan, en la mente de

cualquier jurista de la práctica totalidad de los Estados contemporáneos, la imagen de un texto
normativo singular, el primero en solemnidad e importancia de todo el sistema normativo, que
regula la organización y funcionamiento de los poderes públicos y enuncia los derechos y
libertades de los ciudadanos; ahora bien éste no es un concepto .neutro. de Constitución, sino
que, como señala Burdeau, se trata de un concepto de Constitución Formal resultado de
la ideología liberal que culmina en la Revolución Francesa, que superará las críticas del
historicismo y del sociologismo a las que después nos referiremos, y que acabará imponiéndose
por doquier como un concepto de valor universal, que contrasta no obstante con el
modelo de Constitución británico.
Efectivamente el concepto de Constitución puede contemplarse desde un punto de vista

formal o material, así, como señala Hesse, todo Estado requiere una ordenación racional y
sistemática que delimite la organización y ejercicio del poder, necesita al Derecho en su doble
vertiente normativa e institucional para articular su trama orgánico-institucional, para delimitar
el ámbito de competencias de los poderes públicos, establecer el modo de designación y
renovación de sus titulares, las relaciones entre gobernantes y gobernados y garantizar las
libertades y derechos de los individuos y sus grupos. Es obvio que las reglas delimitadoras,
organizadoras y garantizadoras de todas aquéllas cuestiones, capitales para la convivencia, son
materialmente constitucionales (concepto material de Constitución), en la medida en
que se refieren a la organización, ejercicio y limitación del poder político en sus
relaciones con los individuos. Desde este punto de vista, como señala Loewenstein,
organizaciones políticas muy anteriores a la aparición del Estado moderno han vivido bajo un
régimen constitucional, desde los hebreos, primer pueblo que practicó el
.constitucionalismo., en el sentido de limitación del poder, pasando por Grecia y Roma, donde
también se fijaron limitaciones y divisiones del poder político, hasta incluso el Estado más
absoluto y despótico, que también habría de .constituirse. de alguna manera.
Pero la idea de Estado Constitucional ha de restringirse únicamente a aquellos Estados

que han limitado el poder, ya que, como señala Loewenstein, .la historia del
constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre de las limitaciones al poder
absoluto ejercido por los detentadores del mismo, así como el esfuerzo de establecer una
justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la
autoridad existente., ese es el telos de toda Constitución. Desde este punto de vista son
muchos, como hemos visto, los Estados que han tenido una Constitución a lo largo de la
historia, pero ese concepto de Constitución como límite del poder arraiga especialmente a
partir de la aparición de la ideología liberal (Voltaire, Locke, Montesquieu...), instalada
primero en Inglaterra (en el marco de la Revolución Inglesa del siglo XVII, que puede
considerarse la primera Revolución burguesa, acaecida incluso antes de la plena formación de
la ideología liberal) y después en el continente (Revoluciones burguesas de las que la francesa
es la prototípica, pero sin olvidar la Guerra de la Independencia Española de 1812 o el
Risorgimento italiano), que cruzará el Atlántico y conquistará también América
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(Constitución de los Estados Unidos de 1787 e Independencia de Iberoamérica), dando lugar,

con mayor o menor estabilidad, a la aparición del Estado Constitucional.
De todo lo dicho hemos de quedarnos, sobre todo, con dos ideas fundamentales:
1º. No todo Estado, por el hecho de dotarse de una Constitución, es un Estado Constitucional:
han existido numerosos Estados a lo largo de la historia en los que existía un Texto
Fundamental, una Constitución, que sin embargo era totalmente obviada por el poder; son las
llamadas por Loewenstein .Constituciones Semánticas., ejemplos de las cuales se han dado en
la Alemania de Hitler, ya que la Constitución de Weimar de 1919 nunca llegó a derogarse
pero desde luego nunca se respetó; en la Europa del siglo XIX, inserta en la pugna liberalismo-
absolutismo, o en numerosos países iberoamericanos, en los que, hasta hace unas décadas, la
vida política transcurría al margen de los preceptos de la Constitución, que quedaba reducida a
una mera .norma de papel.. Para poder hablar de Estado Constitucional es preciso, por
tanto, que la Constitución esté realmente vigente, limite el poder y sea plenamente acatada.
2º. Para hablar de Estado Constitucional no es preciso que exista un texto escrito,
llamado Constitución, tal y como hoy lo conocemos, o dicho de otra forma, no es preciso que
exista un concepto de .Constitución formal.; como hemos visto han existido Estados
Constitucionales sin él (en realidad para Jellinek en la Antigüedad Clásica predomina la
idea de una .Constitución material., ya que ésta se gestaba fundamentalmente en la
costumbre y si existían algunos documentos escritos, como la Carta Magna de 1215, eran tan
raros como preciosos), y de hecho hoy en día existen, caso de Gran Bretaña, cuya
Constitución, histórica, consuetudinaria e .invisible. es el segundo de los dos tradicionales
modelos en que Bryce dividió las Constituciones: rígidas y flexibles.
Sentado pues cuál es el sentido en el que vamos a hablar de Constitución, (concepto formal
surgido de las Revoluciones Burguesas, reflejo de la ideología liberal cuya plasmación más
contundente y explícita tuvo lugar en la primera Constitución francesa de 1791 y en el
artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1879, en el que
se estableció que .Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni
determinada la separación de los poderes carece de Constitución., con lo que se dio lugar a la
clásica división estructural de los textos constitucionales en parte dogmática y orgánica),
hemos de señalar cuáles son los caracteres fundamentales del modelo liberal normativo de
la misma:
1º. El concepto formal de Constitución que surge en las Revoluciones Burguesas es el reflejo
de la doctrina del pacto social (Althusius, Pufendorf, Locke, Rosseau...) y de toda la ideología
liberal. La Constitución es un acto de autodeterminación por el que se funda una comunidad,
cuyos miembros deciden en ese momento constituirse en Estado o régimen político
soberano, regulando y limitando sus poderes, sin traer causa de una autoridad superior. La
Constitución se presenta así como un complejo normativo que establece de golpe y de una
sola vez, de forma exhaustiva y sistemática, la organización y funciones del Estado, posibilidad
en la que creía firmemente la ideología liberal, consciente de un valor supremo de la Ley frente
a la costumbre, e incapaz de reconocer la existencia de lagunas en la misma. Además la
finalidad fundamental de la Constitución es la limitación del poder y el aseguramiento de la
libertad del ciudadano frente al poder político, especialmente a través de la separación de
poderes (Montesquieu) y la consagración de los derechos y libertades fundamentales,
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rompiendo así con los planteamientos del Antiguo Régimen. No hay que olvidar, como
señala García Pelayo, que el concepto de Constitución al referirse a la sustancia de un pueblo
es uno de esos conceptos que tienden por naturaleza a convertirse en simbólicos e
ideológicos, en el que calan las grandes corrientes espirituales, políticas y sociales,
dotándole de un significado distinto y haciendo de él un concepto polémico y cambiante, que
desde el siglo XVIII se asocia al gobierno democrático basado en la soberanía nacional.
2º. La necesidad de incorporar en una Ley escrita fundamental la exposición sistemática de las
normas relativas al gobierno del Estado se convirtió en un dogma, inspirado indudablemente
por la superioridad de la Ley escrita frente a la costumbre que propugnó la ideología liberal.
Para Payne .una Constitución no existirá más que cuando se pueda guardar en el bolsillo..
3º. Además la Constitución es una Ley superior, una Norma jurídica, con fuerza vinculante,
que obliga a sus destinatarios (ciudadanos y poderes públicos), y no una declaración retórica
de intenciones, aunque durante mucho tiempo este carácter fue aminorado, especialmente en
lo relativo a los preceptos de las Constituciones referentes a los derechos y libertades y los
valores y principios. Es más, las propias doctrinas liberalistas acabaron negando la
superioridad jerárquica de la Constitución sobre las leyes ordinarias, ya que era un inadmisible
atentado al principio de soberanía parlamentaria, que por naturaleza no podía ser sometida a
límite alguno.
Pero éste concepto liberal-burgués de constitución sufrió numerosos avatares en Europa

durante el siglo XIX y la primera mitad del XX (mientras que en Estados Unidos se
conservó en sus caracteres originales, especialmente en lo referente a su carácter de Norma
Suprema, de .Derecho supremo de la tierra.), quedando reducido en numerosas ocasiones a
su consideración como simple documento político y no como auténtica norma jurídica,
lo que implicaba su conversión en lo que Loewenstein denominara .Constitución semántica..
A ello contribuyeron:
1º. Las críticas historicistas (Burke, de Maistre, Bonald y en general los doctrinarios
franceses...), que alabando la .invisible. Constitución británica, no escrita y rendida a la
soberanía de la costumbre y la evolución de los tiempos, plantearon la imposibilidad de
establecer de golpe y de una sola vez, en un solo texto escrito, la Constitución de un pueblo,
ya que .no se puede hacer una Constitución como un relojero hace un reloj. (de Maistre),
sino que la Constitución ha de centrarse en reflejar lo que la historia de cada país ha
significado.
2º. Las críticas sociologistas (Lassalle) que también inciden en la importancia de que las
Constituciones se adapten a los nuevos tiempos y necesidades para no quedar reducidas a
meras .normas de papel. obviadas e incumplidas. Esta teorías calaron hondamente en el
concepto de Constitución marxista, que se representaba como una .Constitución balance.
en la que se recogían únicamente los avances logrados en el proceso de edificación de la
sociedad comunista, como una especie de registro de los procesos e innovaciones que se van
produciendo (Constitución soviética de 1936). Esta concepción marxista es ya un residuo
histórico, debido a la desaparición de los sistemas marxistas en Europa.
3º. No existía ningún mecanismo eficaz para evitar los reiterados incumplimientos de las
normas constitucionales y su conversión en meros documentos políticos, lo que puso en
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cuestión el carácter normativo de los textos constitucionales, ya que salvo raras excepciones
las Constituciones europeas del siglo XIX fueron poco más que símbolos políticos, impuestos
por unos poderes sociales y rechazados por otros, a los que nadie reconocía más de un puro
valor de programa. En algunos países los textos constitucionales se sucedían vertiginosamente
lo que no podía llevar sino a su desvalorización, borrando su carácter de norma suprema. Lo
mismo se repetía en los Estados iberoamericanos. Además las experiencias europeas
subsiguientes a la aparición de los primeros textos constitucionales dieron al traste con su
carácter de acto de autodeterminación fundamental de una comunidad, por ejemplo los
textos napoleónicos en Francia resultaron ser Constituciones impuestas por vía de
autoridad y las Cartas otorgadas o pactadas con los Monarcas se extendieron por toda
Europa (Estatuto Real español, de 1834; Carta Francesa de 1814).
Sin embargo, tras la Segunda Guerra Mundial, y bajo la influencia norteamericana, donde,
como hemos dicho, el modelo liberal de Constitución se había conservado en su integridad, y
se había completado además con un .judicial review. que garantizaba la observancia y
cumplimiento de los textos constitucionales, se volvió a imponer en Europa, trasladándose
después a Iberoamérica, el modelo formal, liberal normativo, de Constitución, destacando el
carácter de acto de autodeterminación democrática de una comunidad, su carácter normativo y
recogiéndose en un texto escrito que goza de su consideración como Lex superior (tanto en
su aspecto, como vamos a ver, de supremacía material como de supremacía o rigidez formal)
que divide y limita el poder y reconoce los derechos y libertades de sus ciudadanos, que viven
bajo el manto de un auténtico Estado Constitucional.
1.1 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA: EFICACIA Y FUERZA

DEROGATORIA.
Una característica esencial del concepto liberal de Constitución que resurge tras la Segunda
Guerra Mundial es su carácter normativo, la Constitución es una Norma jurídica, y no una
declaración retórica de intenciones, tiene fuerza vinculante y aplicabilidad inmediata y directa
para los ciudadanos y los poderes públicos (precisamente, como ha señalado Kaegi, lo
esencial del Estado Constitucional es precisamente la fuerza vinculante bilateral de la
norma, que vincula a la vez a las autoridades y a los ciudadanos, al contrario de lo que sucede
en el Estado autoritario).
Como señala Colomer Viadel, la idea de supremacía de la Constitución implica la

subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos
que forman el gobierno ordinario, por lo que se precisa que tenga carácter jerárquico con
relación a todas las manifestaciones de poder, reemplazando lo político por lo jurídico, que es
la base del Estado Constitucional.
En este aspecto, para la consideración de la Constitución como Norma jurídica, tuvo una
importancia vital, como hemos dicho, el modelo norteamericano, donde el concepto liberal
se había mantenido intacto y además se había reforzado con un sistema de judicial review
que aseguraba a la Constitución la posición de norma suprema del ordenamiento, con un
valor normativo superior inmune a las leyes ordinarias y precisamente determinante de la
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validez de éstas, a través de la existencia de unos órganos dotados de competencia para

contrastar todo tipo de actos y normas con la Constitución y en su caso anularlos.
Ese sistema de control de la constitucionalidad se configuró de forma difusa en Estados

Unidos (control por todos los Tribunales), y concentrado en la mayoría de los países de
Europa, (a través de un órgano ad hoc establecido al efecto, denominado generalmente
Tribunal Constitucional, según el modelo instaurado por Kelsen en la Constitución austríaca
en 1920, que contrasta con el modelo de control político implantado en Francia, con su
Consejo Constitucional). Como señala Colomer Viadel, los Estados iberoamericanos, a
partir del modelo de Estados Unidos, se configuraron como Estados judicialistas (véanse
por ejemplo los arts. 333 y siguientes de la Constitución de Venezuela), y aunque la realidad
histórica desnaturalizó a menudo la aplicación de este principio, su importancia como punto
de referencia y de identidad constitucional ha sido siempre defendida, así, señalaba
Sánchez Viamonte (.La supremacía de los textos constitucionales.) que América se halla
colocada bajo el signo del constitucionalismo, y que si bien es cierto que ello ha sido en
ocasiones una mera formalidad, constantemente defraudada en los hechos, .debemos
aferrarnos a esa formalidad institucional respetada por todos.. (El control de
constitucionalidad se analiza con detalle en otra parte del programa por lo que no nos
detendremos en él.)
Pero el reconocimiento de valor normativo de la Constitución no estuvo exento de problemas,

ya que los textos constitucionales a lo largo de la historia han ido aumentando su
contenido, de forma que incluyen un complejo de normas heterogéneas cuya eficacia y
operatividad jurídica son por ello igualmente diversas: desde los principios y valores del
Ordenamiento jurídico y los derechos y libertades fundamentales (parte dogmática) hasta los
sistemas de producción de normas, articulación territorial del Estado, la organización y
funciones de los poderes públicos, los procedimientos de garantía de todos sus preceptos...
(parte orgánica), y se trata de normas de distinta eficacia, así por ejemplo, y sin extendernos
mucho, es evidente que los valores superiores del Ordenamiento jurídico (Art. 1 de la
Constitución Española de 1978: libertad, justicia, pluralismo político, igualdad; art. 1 de la
Constitución de Venezuela de 1999: libertad, justicia, paz internacional, igualdad ...) tienen
muchas veces un carácter de consejo o deseo pío al legislador y una concreción mucho menor
que otros preceptos, como los que establecen por ejemplo la composición del gobierno o la
forma de producción de las leyes, que gozan de una concreción absoluta y ni precisan ni son
susceptibles de desarrollo alguno para su aplicación.
Pues bien, tras las primeras discusiones al respecto, se acabó estableciendo con carácter
general la consideración de toda la Constitución como norma jurídica, ya que la norma
jurídica no sólo manifiesta su carácter normativo cuando crea derechos subjetivos exigibles
judicialmente, sino también cuando establece criterios interpretativos o principios, que obligan
a los poderes públicos y que si bien a veces no pueden obligarles directamente o de forma
inmediata a un resultado (caso de la paz internacional, del derecho al trabajo y consecución del
pleno empleo, o de una vivienda digna, que recogen la práctica totalidad de los textos
constitucionales, y que pese a que son muy deseables son desgraciadamente muy difíciles de
conseguir), causan su responsabilidad cuando se eluden plenamente o se actúa de forma
contraria a ellos (derecho reaccional frente a actos del poder público que eluden preceptos
constitucionales; es evidente que si una norma del gobierno fuera totalmente contraria al
objetivo de la consecución del pleno empleo, se estaría violando la Constitución. No contará
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el gobierno con posibilidades para dar trabajo a todos y cada uno de los ciudadanos, pero
evidentemente sus políticas habrán de dirigirse hacia dicho objetivo y no apartarse de él).
En conclusión, la Constitución es toda ella Norma Jurídica, si bien los preceptos que contiene
son muy heterogéneos y gozan de distinta eficacia, de forma que junto a la existencia de
normas directamente aplicables, como son por ejemplo las normas relativas a la
organización de los poderes públicos o la mayoría de los derechos y libertades, se encuentran
otros preceptos de los que no puede predicarse esa condición, ya que, o bien suponen
remisiones normativas, o bien su finalidad primordial es orientar la actuación de los poderes
públicos, pero esto no significa que no sean normas jurídicas, ya que, como hemos dicho, la
eficacia de la norma jurídica no sólo se despliega cuando crea derechos subjetivos exigibles
ante los Tribunales, sino también de otras formas, siendo también de gran importancia los
principios constitucionales (soberanía nacional, presidencialismo, monarquía parlamentaria,
jerarquía, seguridad jurídica) que definen los rasgos generales del sistema político, o los valores
superiores (libertad, igualdad...) que orientan la actuación de los poderes públicos y sirven de
faros o guía para la interpretación del Ordenamiento jurídico; no serán normas de aplicación
directa, pero evidentemente se habrán de tener en cuenta a propósito de la aplicación y la
interpretación de las normas, lo que implica también su eficacia inmediata.
El carácter de Norma jurídica de la Constitución se manifiesta además en su fuerza

derogatoria de todas las normas que se opongan a ella, así pueden verse la Disposición
derogatoria de la Constitución Española de 1978 y de la Constitución de Venezuela, de 1999;
la Constitución de Bolivia de 1967, que en su artículo 235 establece que .quedan abrogadas las
leyes y disposiciones que se opongan a esta Constitución., o la Constitución de
Colombia que en su artículo 4 señala que .La Constitución es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las
normas constitucionales...
1.2 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA SUPREMA:
Pero, como hemos visto, la Constitución no sólo es norma jurídica sino que además
ostenta la condición de Lex superior, no es una norma jurídica más sino que es la primera, la
más solemne e importante, la Norma suprema (art. 7 de la Constitución de Venezuela), la
.Norma de normas., como señala la Constitución de Colombia en su artículo 4. Es la
cúspide de todo el sistema normativo, la Norma Fundamental de la pirámide normativa de
Kelsen. Esto, como señala García de Enterría, se manifiesta en lo siguiente:
1º. Es la Constitución la que define el sistema de fuentes formales del derecho:

determina los órganos habilitados para producir normas jurídicas, las vestiduras normales que
han de ostentar, los sectores en que unas y otras deben o no deben actuar... es decir, sólo por
dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución una Ley será válida o un
Reglamento vinculante; en este sentido la Constitución es la primera de las normas de
producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes del derecho.
2º. En la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional,

configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o
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duración que la otorga una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de tal
intención y limitadas a objetivos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco
globalizador y estructural que la Constitución ha establecido.
Estas ideas determinaron, por un lado, la distinción entre un poder constituyente, que es de
quien surge la Constitución, y unos poderes constituidos, de los que emanan todas las normas
ordinarias, y dado que la norma constitucional debe emanar de un órgano distinto del
que crea la Ley ordinaria (y superior, porque es la Ley constitucional la que crea y organiza el
poder legislativo) la primera no puede ser modificada por la segunda; de aquí se deduce la
llamada .rigidez. o .superlegalidad formal. de la norma constitucional. Por otro lado,
determinaron el reconocimiento de una .superlegalidad material., que asegura a la
constitución una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del
Ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitución misma, obra del
superior constituyente. Esas demás normas sólo serán válidas si no contradicen, no ya sólo
el sistema formal de producción de las mismas que la Constitución establece, sino, sobre todo,
el cuadro de valores y limitaciones del poder que en la Constitución se expresa.
1.2.1 Superlegalidad formal. Reforma de la Constitución.
La superlegalidad formal implica una doble consideración:
1º. La Constitución es Lex suprema porque ha sido creada por un procedimiento

especial, distinto al de creación del resto de las leyes contemplado en ella misma; ha sido
creada por el Poder Constituyente, que Pérez Serrano definiera como .el poder singular y
extraordinario por virtud del cual un pueblo que no tenía Constitución se da su primera Ley
fundamental política, o la menos modifica y reforma su código político preexistente, si ya lo
tenía.. Efectivamente, y aunque ha habido casos en los que el texto constitucional ha sido
creado por una asamblea legislativa ordinaria (poder constituido, en cuanto .constituida.,
creada y configurada por el poder constituyente), lo habitual ha sido que se cree a tal efecto
una asamblea o convención constituyente elegida con el fin específico de elaborar una
Constitución (Constitución de los Estados Unidos de 1787, Constitución Francesa de 1791,
Constitución Portuguesa de 1976... Véanse también los arts. 347 y 349 de la Constitución
de Venezuela de 1999), esa asamblea suele ser además unicameral. Es destacable también la
emanación del texto fundamental por una o dos asambleas, según se trate de un sistema
monocameral o bicameral, que a la vez reúnen carácter de poder legislativo ordinario y de
poder constituyente, como sucedió con las que elaboraron la vigente Constitución Italiana de
1947 o la Española de 1978; finalmente en muchos casos también interviene el pueblo en
referéndum (Constitución Española de 1978).
2º. Hasta la mejor Constitución, esto es, aquélla que goza del mayor consenso y que ha sido
elaborada de la manera más cuidadosa, es tan sólo un compromiso, que representa la situación
de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su nacimiento, y
además no puede prever todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden
político como social, cultural o económico, de forma que la realidad, siempre en movimiento,
puede condicionar la necesidad de reformar la Constitución, y en esa reforma se manifiesta de
nuevo la imagen de norma suprema del ordenamiento jurídico, ya que lo normal es que se
prevean procedimientos especiales para dicha reforma.
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Aquí sin embargo se hace preciso distinguir entre Constituciones rígidas y flexibles,
distinción tradicional que fue realizada por Bryce y que no pretende contraponer a las
Constituciones por naturaleza inmodificables (lo cual sería absurdo en un texto fundamental
destinado a regular la vida de una sociedad humana en continuo progreso) a otras
eminentemente mudables, sino que lo que hace es distinguir aquellas Constituciones escritas
cuyo contenido puede cambiarse sólo mediante procedimientos agravados, es decir, más
complejos que los utilizados en la legislación ordinaria (Constituciones rígidas) de
aquellas otras reformables por los procedimientos que se utilizan para la legislación
ordinaria, caso de la Constitución Suiza, por ejemplo (Constituciones flexibles). Hoy en
día, prácticamente todas las Constituciones son escritas y rígidas, ofreciendo la gran
contraposición con el modelo de Constitución británica, Constitución que ha sido calificada
de .invisible., por no recogerse en un texto codificado, que está formada básicamente por la
costumbre y la historia, que, como señala Pérez Serrano se ha ido elaborando día a día, en
un proceso no interrumpido, configurándose como una Constitución entrañable, no
improvisable, esencial y arraigada de un pueblo (no obstante no se puede dejar de recordar
que la consuetudinaria Constitución británica goza de algunos textos escritos, que forman
parte de ella, como la Carta Magna de 1215, el Acta de Establecimiento de 1701, el Estatuto de
Westminster de 1931, o las Actas de Unión de Escocia y Gales). Salvo este caso excepcional,
arraigado en el carácter británico, los países contemporáneos han optado por dotarse de
Constituciones rígidas, buscando a la vez seguridad jurídica y protección de las minorías frente
a las mayorías a la hora de cambiar la Constitución y posibilidad de adaptación a las nuevas
necesidades marcadas por el transcurso del tiempo. Se busca, como señala de Otto, un doble
objetivo: asegurar la estabilidad de la norma suprema y posibilitar al propio tiempo su cambio,
a la vez que constituye una importante garantía de la Constitución.
Como señala Biscaretti di Ruffía, la reforma constitucional puede ser además explícita o
implícita, naturalmente siguiendo siempre el procedimiento establecido. En Estados Unidos se
escogió desde un primer momento el método de los artículos suplementarios o enmiendas ( la
Constitución de 1787 tiene XXV Enmiendas) que ni indican que disposición constitucional
ha sido enmendada ni se incluyen en el texto constitucional; en la gran mayoría de los
ordenamientos se optó sin embargo, en aras a la claridad del texto constitucional y a la
facilitación del conocimiento de sus disposiciones vigentes, por la reforma expresa,
registrándose cada reforma en el texto constitucional. Destaca la solución híbrida seguida por
la Constitución de Venezuela de 1999, que en su artículo 340 opta por el modelo
norteamericano de reforma mediante enmiendas cuando se trate de adiciones o modificaciones
que no alteren la estructura del texto fundamental (que se numerarán consecutivamente y se
publicarán a continuación del texto de la misma sin alterar su redacción, pero eso sí,
indicándose en el artículo que reforman la enmienda que lo hace, con su número y fecha), y
por la reforma expresa en los artículos 342 y siguientes, con un procedimiento distinto para
cuando se revise parcialmente la Constitución y se sustituyan una o varias normas de la
misma, sin alterar su estructura y principios fundamentales.
Ya en orden al procedimiento de actuación, la reforma constitucional puede desarrollarse

conforme a dos sistemas distintos, según se requiera la colaboración:
a) de órganos especiales, distintos de los legislativos ordinarios, como por ejemplo una
asamblea constituyente o convención (prevista en algunos estados americanos para reformas
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totales), una asamblea nacional, formada por las dos cámaras parlamentarias reunidas
conjuntamente, el sometimiento de toda la reforma aprobada por el Parlamento a un
referéndum obligatorio (Constitución francesa de 1958), o el requerimiento en los Estados
federales de la intervención de los Estados miembros (Suiza, EE.UU).
b) de los órganos legislativos ordinarios, pero con procedimientos agravados respecto a

los seguidos para la aprobación de otras leyes, que suelen asumir formas variadísimas,
restringiendo los órganos que pueden tomar la iniciativa (en España por ejemplo está vetada la
iniciativa legislativa popular para la reforma de la Constitución), estableciendo mayorías
reforzadas para la aprobación de la misma (Constitución Española de 1978, Portuguesa de
1976 y Venezolana de 1999, cuando se trata de reforma expresa), exigiendo la doble
aprobación distanciada temporalmente, a veces tras la celebración de unas nuevas elecciones
(Constitución Española de 1978) o un referéndum previo o sucesivo.
No es infrecuente que se prevean dos procedimientos, uno más agravado, para lo que se
considera parte esencial de la Constitución, la que afecta a sus principios sustanciales [caso de
la Constitución Española que en su artículo 168 prevé un procedimiento extraordinario
para las reformas que afecten a su Título Preliminar, arts. 15 a 29 (derechos
fundamentales y libertades públicas) y Título II (de la Corona), o que supongan una revisión
total de la misma, que va desde la aprobación por mayoría de 2/3 de Congreso y Senado de la
procedencia de la reforma, pasando por la disolución de las Cámaras y constitución de unas
nuevas, hasta la nueva aprobación de la procedencia de la reforma y aprobación definitiva
posterior de la misma por mayoría de 2/3 en ambas Cámaras y sometimiento a referéndum
obligatorio; incluso a veces se incluyen en las Constituciones cláusulas de intangibilidad de
determinadas normas, como por ejemplo la revisión de la organización territorial del
Estado o de su fórmula política, caso del artículo 281 de la Constitución de Guatemala,
que señala determinados artículos .no reformables.] y otro ordinario, menos grave, para
reformas menos importantes (en la Constitución Española se regula en el art. 167, no exige
disolución de las Cámaras, sí mayoría cualificada, de 3/5 de cada Cámara, y el referéndum es
facultativo, si lo solicita una décima parte de cualquiera de las Cámaras).
La gran mayoría de las Constituciones iberoamericanas no pueden ser modificadas por vía
legislativa ordinaria y se exige para su reforma la convocatoria de una Asamblea con especiales
poderes constituyentes y/o reformadores. Así, la Constitución de Bolivia, de 2 de febrero de
1967, ampliamente reformada en 1994, contempla en sus artículos 230 y siguientes un rígido
procedimiento de reforma que ha permitido mantener inalterado el texto constitucional
durante un largo período, siendo necesaria, .para su reforma parcial., una previa declaración
de necesidad de la misma, determinada con precisión en una ley ordinaria, aprobada por dos
tercios de los miembros presentes en cada una de las Cámaras, dicha ley se envía al Ejecutivo,
que ha de promulgarla, sin posibilidad de vetarla; en las primeras sesiones de la legislatura de
un nuevo período constitucional se considerará el asunto, exigiéndose de nuevo mayoría de
dos tercios de cada Cámara, debiendo, si se aprueba, ser promulgada por el Ejecutivo, sin
que el Presidente de la República pueda observarla. También contemplan procedimientos
complejos la Constitución de Bolivia en sus artículos 374 y siguientes o la de Costa Rica en
el 195 (reforma parcial) y 196 (reforma general).
Por último, como garantía de la Constitución, a la vista de lo que sucedió en Europa en el

periodo de entreguerras, también es frecuente la prohibición de la reforma constitucional en
18
tiempo de guerra o durante la vigencia de estados de alarma, excepción o sitio (art. 169
de la Constitución Española).
En todo caso hay que tener en cuenta que la reforma solemne de los textos constitucionales
es infrecuente. La Constitución Española, desde su aprobación en 1978 sólo se ha reformado
una vez, afectando a su art. 13.2 como consecuencia del reconocimiento del sufragio pasivo
a los ciudadanos europeos con ocasión de la reforma de Maastricht; la de Bolivia de 1967 se
reformó ampliamente en 1994. Por lo general la adaptación de la norma fundamental a los
cambios sociales, económicos y políticos tiene lugar de modo informal, en el proceso de su
aplicación diaria, a través de la denominada .mutación constitucional., en la que los
cambios no se reflejan en el texto constitucional sino que tienen lugar a través de los usos,
convenciones, costumbres y la propia interpretación constitucional, y es que en realidad, como
señala Loewenstein, lo deseable es que una Constitución pueda adatarse a los cambios sociales
sin necesidad de modificar su texto, ese es sin duda el secreto de la longevidad de algunas,
como por ejemplo de la de EE.UU de 1787.
1.2.2. Superlegalidad material. La interpretación de la Constitución.
Como dijimos anteriormente la superlegalidad material asegura a la Constitución, como

Norma suprema del Ordenamiento jurídico, una preeminencia jerárquica sobre todas las
demás normas del mismo, producto de los poderes constituidos. Esas demás normas sólo
serán válidas si no contradicen, no ya el sistema formal de producción de las mismas que la
Constitución establece, sino, y sobre todo, el cuadro de valores y limitaciones que en la misma
se expresa. Como señala Santamaría Pastor, la Constitución se configura como norma de rango
superior a cualesquiera otras del sistema normativo, fijando el contenido de éstas y llevándose
a cabo su interpretación-aplicación de modo coherente y no contradictorio con sus preceptos,
es decir, en este último aspecto la Constitución actúa como el marco o parámetro
interpretativo de todas las restantes normas.
La superlegalidad material en sentido abstracto, esto es, la afirmación de la existencia de un

escalón normativo superior al poder legislativo ordinario al que éste ha de atenerse
necesariamente, tiene unas raíces históricas bastante complejas, que parten de los
condicionamientos iusnaturalistas del derecho y que hoy se encaja en la soberanía popular, en
quien descansa el poder constituyente, que convierte a la Constitución en la Lex térrea, Law of
the Land.
Pero para que esa superlegalidad material sea efectiva es preciso que exista un deber jurídico
en virtud del cual todos los actos y normas deban poseer un contenido compatible con los
preceptos constitucionales, deber cuya infracción implique la invalidez de la norma o acto en
cuestión, y un requisito procesal, que es la existencia de órganos públicos dotados de
competencia para contrastar todo tipo de actos y normas con la Constitución y en su caso
anularlos. Ese primer deber jurídico incumbe a los ciudadanos y a los poderes públicos
(art. 9.1 Constitución Española: .los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico.; artículo 7 de la Constitución de Venezuela),
y el deber de observancia de lo dispuesto en la Constitución se impone también al más alto de
los poderes del Estado, al poder legislativo: la ley no es ya un mandato incondicionado y
soberano, sino una norma subordinada a un texto de superior rango y sometida al control de
19
un órgano distinto del poder legislativo. En cuanto a lo segundo, es preciso que exista un
órgano y un procedimiento, para someter a los actos y normas a un examen de
compatibilidad con todas las normas de rango superior y por supuesto con la Constitución,
debiendo negarse validez y fuerza de obligar a los que contradigan a tales normas superiores,
dos operaciones que la doctrina alemana designa con los expresivos nombres de .derecho de
comprobación. y .competencia de rechazo.. Ese control de constitucionalidad fue, como
vimos, la gran aportación norteamericana al modelo formal normativo de Constitución
Finalmente, en lo que respecta a la consideración de la Constitución como parámetro

interpretativo, hay que decir que su supremacía no opera solamente en el momento de
elaboración de los textos normativos, condicionando su validez a su compatibilidad con ella,
sino que se prolonga a la fase de su aplicación por todos los operadores jurídicos, la
interpretación que se haga de los mismos ha de tomar en cuenta y ser compatible con los
preceptos constitucionales, es la consecuencia elemental de la concepción del sistema
normativo como una estructura jerárquica y coherente. Toda norma se inserta en una escala
jerárquica, de tal forma que la interpretación que se haga de la misma ha de efectuarse a la vista
de todas las normas superiores en rango a ella, siendo compatible con todas ellas; toda norma
constituye, pues, un condicionante de la interpretación de las de rango inferior a ella, y siendo
la Constitución la norma suprema es obvio que toda interpretación confluye en ella.
Este principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento es una

consecuencia del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo y está
reconocido en los sistemas que hacen de ese carácter un postulado básico (EE.UU, Alemania,
Francia, España, Estados iberoamericanos... y prácticamente en todos los países con justicia
constitucional). Se reconoce además con una triple eficacia:
1º. La Constitución, como ha señalado Zippelius, es el .contexto necesario. en cuyo marco ha

de efectuarse la interpretación de cualquier norma.
2º. La Constitución es la fuente principal de criterios y directrices para cubrir las lagunas del
ordenamiento jurídico.
3º. Cuando existan, respecto a una norma en cuestión, dos interpretaciones posibles, habrá
siempre de optarse por la que más se acomode a la Constitución (regla de interpretación
conforme a la Constitución), sólo debiendo rechazarse una norma cuando en absoluto sea
posible interpretarla de alguna forma compatible con la Constitución. Este principio se
originó en la Jurisprudencia alemana e italiana, para evitar la disfuncionalidad y problemas
que supone la anulación de normas que crean importantes vacíos normativos, con lo que la
presunción de ajuste es una especie de beneficio de la duda que se ha de conceder a todo
legislador democráticamente elegido, lo que obliga a los controladores del sistema a apurar las
posibilidades interpretativas de las normas sometidas a su control, anulándolas sólo cuando no
haya más remedio.
No en vano ha de recordarse, tras todo lo dicho, que la interpretación de la Constitución es

una de las labores más difíciles a las que se enfrentan los operadores jurídicos, ya que a
menudo los preceptos constitucionales son vagos y abiertos, con un alto grado de generalidad
e inconcreción, que definen más bien amplios marcos de actuación y que pueden leerse, por
ser producto de la tensión y del consenso la mayoría de las veces, desde diversas ópticas, así
20
como ser desarrollados de diversas maneras, y son así porque así se ha querido, para que según
la fuerza política que está en el poder se pueda dar una u otra lectura al precepto sin derogar el
texto fundamental, garantizando así la estabilidad constitucional. Esto hace que exista un
amplio margen de creatividad judicial, que en ocasiones ha alertado de un posible .gobierno
de los jueces., y que a los sistemas clásicos de interpretación de las normas que resumiera
Savigny en histórico, lógico, gramatical y sistemático, se hayan añadido otros específicos, como
el teleológico, el de unidad y armonización de la Constitución (si en la interpretación de la
Constitución entraran dos o más preceptos de la misma en conflicto habría que evitar la
aplicación excluyente de uno a favor del otro, y garantizar la unidad y coherencia de toda la
Constitución), el de corrección funcional (respetando en la interpretación la distribución de
poderes y funciones realizada por la Constitución) o el de favor libertatis, garantizador siempre
de la máxima efectividad de los derechos y libertades fundamentales, piedra angular de todo
Estado Constitucional. Y todo ello sin olvidar la importancia de la interpretación
constitucional, pues ella, junto a las escasas reformas expresas, es la que va dotando de
sentido, adaptando y enriqueciendo a los textos originales, de forma que, transcurrido un
tiempo, el texto de la Constitución se convierte, como señala Santamaría Pastor, en un
mero soporte lingüístico de un conjunto de contenidos semánticos generados en el seno de los
procesos interpretativos, y estos son precisamente las auténticas normas constitucionales,
de aquí la capital importancia del tema de la interpretación constitucional, que ha hecho
correr tantos ríos de tinta.
En lo referente a quién realiza la interpretación constitucional, lo primero que hay que

señalar es que todos aquellos a quienes va destinada, poderes públicos y ciudadanos, la
interpretan cada día, pero es evidente la importancia que tiene el Tribunal Constitucional allí
donde se reconoce, ya que se configura como el supremo intérprete de la Constitución,
función que desarrolla al paso del control de constitucionalidad, razón de su origen a la que
después se han sumado otras, como la de resolución de conflictos entre los órganos del
estado, los entes territoriales que lo componen o incluso la de control de la
constitucionalidad de los partidos políticos, en Alemania. Los Tribunales Constitucionales,
con sus sentencias interpretativas, van definiendo el sentido de los preceptos constitucionales,
de forma que ya no pueden ser entendidos sin ellas. En otros ordenamientos judicializados son
todos los tribunales los que interpretan la Constitución, y en algunos se reconoce la posibilidad
de emanar leyes interpretativas de la Constitución, que se equiparan en rango a ella.
21
2.- SISTEMA CONSTITUCIONAL Y FUENTES DEL DERECHO
2.0.- Introducción.-
Con el término .fuentes del Derecho., los tratadistas -que vienen utilizando dicho término de
forma una tanto equívoca- hacen referencia tanto al origen en el que el Derecho hunda sus
raíces (la voluntad del Príncipe, la voluntad del pueblo...) como a los tipos de normas en que el
Derecho se expresa (ley, costumbre...), como a estas mismas normas singularmente consideradas, ya
sea formando un cuerpo normativo (el Código Civil, la Ley Electoral...), ya precepto a
precepto (el art. 14 de la Constitución, el art. 9 del Código Penal...).
Pues bien, prescindiendo de la primera acepción .que realmente es metajurídica- entendemos

con TORRES DEL MORAL que resulta preferible llamar .fuentes del derecho. a los tipos o
categorías normativas existentes en el ordenamiento jurídico, reservando el término de norma para el
contenido concreto de una fuente, regulador de una aspecto o ámbito material determinado,
así como, por extensión, para el cuerpo normativo en que determinada norma o precepto están
incluidos.
Definidas así las fuentes del Derecho como tipos o categorías normativas, en todo sistema
jurídico cabe hacer una división primaria entre normas no escritas (costumbre, jurisprudencia
y principios generales del Derecho) y normas escritas, y dentro de éstas, al menos, cabe
distinguir tres niveles o tipos de normas generalmente reconocidos:
- La Constitución, en la cúspide del sistema normativo, norma primera y fundamental,

superior en jerarquía y fuerza vinculante a cualquier otra, en la que se contienen los principios
estructurales del sistema y la división básica de competencias entre sus diversos órganos y
sujetos.
- La Ley, situada en el escalón inmediatamente inferior a la Constitución, norma emanada del

Parlamento (y de los Parlamentos territoriales en los Estados federales o regionales), a la que
se equiparan en fuerza normativa determinadas normas dictadas por los Gobiernos (Decretos-
Leyes y Decretos legislativos), así como en determinados países, los tratados y otras normas de
carácter internacional.
- El Reglamento, norma inferior en rango a la ley y subordinada a la misma, emanada del

Gobierno o la Administración, en virtud de su poder normativo, la llamada potestad
reglamentaria.
Dejando aparte la Constitución -que es objeto de estudio monográfico en otro tema- y de

acuerdo con el planteamiento expuesto, en estas páginas vamos a centrarnos en el estudio de la
norma central del sistema normativo, la ley y todos sus tipos, así como en el de las normas a
ella equiparadas, para pasar después revista a las normas de inferior rango, tanto escritas
(reglamento), como no escritas (costumbre y principios generales del Derecho), y terminar
con una breve referencia a otras fuentes del Derecho, como son los Tratados internacionales
y, singularmente, la normativa comunitaria europea.
22
2.1.- LA LEY: CONCEPTO Y TIPOS
La ley, como tipo especial de norma, puede ser definida con GARCÍA ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ como la norma escrita, superior entre todas y que por ello prevalece
frente a cualquier otra fuente normativa y no puede ser resistida por ninguna en cuanto que es expresión de la
voluntad popular. De ahí precisamente, es decir, del hecho de que en ella se expresa la voluntad
de la propia comunidad, de que es una autodisposición de la comunidad sobre sí misma, le
viene a la ley esa cualidad específica, ese carácter de norma superior e irresistible. La
comunidad actúa en la producción de leyes a través de los órganos que, en cada sistema
constitucional, tienen atribuida la representación política; por eso en los sistemas
constitucionales son los órganos legislativos los órganos a través de los cuales se actúa el
principio de representación política superior. De ahí que en la tradición jurídica
occidental la ley sea la norma emanada del Parlamento .por eso mismo llamado poder legislativo- a
través de un determinado procedimiento.
Esta concepción de la ley como norma suprema emanada del Parlamento hunde sus raíces en los
fundamentos ideológicos de la Revolución francesa, tiene su origen en el intento de los
revolucionarios por limitar el poder absoluto del monarca y es directamente tributaria de la
formulación que Rousseau hiciera de la voluntad general como voluntad del pueblo, distinta de la
voluntad de todos y de la voluntad de los particulares. Para Rousseau, la ley es norma suprema
porque es expresión de la voluntad general, cuyo origen se encuentra en el contrato social. Para lo
que aquí interesa , lo esencial es que Rousseau deposita en el pueblo-voluntad general la
soberanía (inalienable, intransferible, irrepresentable) y que de ésta emanará la ley. .La loi est
l.expression de la volonté générale., proclamará el art. 6 de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789. En consecuencia, queda con ello legitimada la ley
como norma suprema y decisión irresistible en cuanto que emanada de y aceptada por sus propios
destinatarios.
A esta primera gran formulación de la ley de Rousseau, los teóricos de la representación

(Sièyes) aportarán nuevos elementos. Desde el momento en que se acepta que .el pueblo
habla, actúa por sus representantes. se afirma que hay una identidad entre la voluntad
expresada por la asamblea de diputados y la propia voluntad popular: .El pueblo no puede querer sino
a través de sus representantes.. La consecuencia directa de ello es que lo dispuesto por la asamblea
pase a denominarse ley, como efectivamente prescribe la Constitución de 1791: .Los decretos del
Cuerpo legislativo tienen fuerza de ley y llevan el título y nombre de leyes. (art. 6) Queda
de este modo asegurada la primacía de la ley sobre otras normas. La ley, emanada del pueblo
a través de sus representantes en asamblea, es el modo principal de producción del Derecho y
las demás normas .también las emanadas del monarca- son meramente secundarias, sin más
ámbito de validez y eficacia que el que la ley otorgue, porque, dirá la Constitución francesa de
1791: .No hay en Francia autoridad superior a la ley. (art. 3) (Al mismo resultado (esto es, a la creación del
Estado de legalidad, en el que se asegura a la ley la supremacía sobre cualquier otra fuente del Derecho) conducen también la doctrina
inglesa del rule of law, y la alemana del Estado de Derecho)
Los revolucionarios franceses intentaron, además, definir la ley sobre la base de criterios de
contenido al señalar como características propias de la norma emanada del Parlamento su
generalidad (no existe la ley para resolver problemas concretos, sino para establecer pautas
generales y permanentes de conducta), su imperatividad (la ley obliga a sus destinatarios con
una fuerza irresistible, la fuerza de ley), y la unidad formal o de rango normativo (cada tipo de
23
norma, en función de su origen, es igual a las restantes del mismo origen; así, el Parlamento
sólo dicta leyes al igual que el monarca
sólo puede dictar reglamentos).
El monopolio teórico del Parlamento sobre la producción de normas escritas y la

consagración de la ley como norma suprema fue, a no dudarlo, una de las novedades más
sobresalientes de cuantas vino a aportar la Revolución liberal. Sin embargo, ese monopolio
va a tener una duración efímera. Y es que no es exagerado afirmar con SANTAMARÍA
PASTOR que la supremacía normativa del Parlamento ha sido siempre, en todas las
épocas y países, un hecho aceptado de mal grado por los Ejecutivos.
El primer ataque a la supremacía normativa de la ley va a ser consecuencia del enfrentamiento

de las teorías monistas liberales con la teoría alemana del dualismo monárquico, de
acuerdo con la cual, la ley no es la expresión del poder soberano del Parlamento, sino del
poder radicado en dos instituciones, Rey y Parlamento; es decir, que junto a la legitimidad parlamentaria y
en paralelo con ésta, existe una legitimidad monárquica. Esta teoría de la doble legitimidad fue
defendida inicialmente como soporte de las monarquías limitadas germánicas, y
posteriormente asumida por el doctrinarismo francés y español (del que Cánovas sería su
último representante). Tuvo su reflejo teórico más elocuente en la elaboración por Laband
(.Derecho Presupuestario., 1871) de la distinción entre ley material y ley formal, distinción que
tuvo una aceptación prácticamente unánime y que, reelaborada por Jellinek (.Ley y
Reglamento., 1888), concluyó en la formulación del principio de reserva de ley. La ley deja de ser
entonces la norma suprema emanada del Parlamento por un determinado procedimiento
para pasar a identificarse por sus contenidos: libertad, propiedad, y algún otro sector acotado
por la Constitución. Fuera de estas materias, reservadas a la ley, actúa libremente el Poder
Ejecutivo (que reside en el Rey), a través de su norma, el reglamento. La sujeción de éste a la
ley es sólo una vinculación negativa, conforme a la cual está habilitado para actuar siempre que
no lo tenga prohibido legalmente. Puede el Ejecutivo, consiguientemente, dictar reglamentos
independientes allá donde no haya una ley, si bien pueden ser derogados o modificados
posteriormente por ésta.
La distinción entre ley material y ley formal vino a conformar un reparto de poder entre el
Legislativo y el Ejecutivo y, en ese contexto, a trastocar, en Alemania, las relaciones que los
revolucionarios franceses habían establecido entre ley y reglamento (Mientras estas discusiones se producen
en Europa, en USA, la idea de la supremacía de la Constitución evita el debate de dichas cuestiones doctrinales) No debe
perderse de vista, no obstante, que la doctrina desempeñó en su momento una función de
apertura y racionalización en un conjunto de países que no habían experimentado revolución
alguna y en los que las estructuras del Antiguo Régimen estaban aún intactas. Ahí radica su
valor. Por otro lado, supone el último y más admirable intento de construir un concepto
de ley con base en criterios de contenido, y a partir del fracaso de la teoría de Laband y
Jellinek, se impone definitivamente identificación de la ley sobre la base de criterios formales. La
ley -dirá CARRÉ DE MALBERG- no se identifica por la naturaleza intrínseca de sus
mandatos, sino por provenir de un determinado órgano estatal (aquél que tiene atribuida la
representación política, el Parlamento) y ser emanada, a través de un determinado
procedimiento: el procedimiento legislativo (El procedimiento legislativo, con pocas variaciones de unos países a
otros, no es más que el conjunto de actos que culminan en la elaboración de la ley. La fase central de este procedimiento se desarrolla en
el Parlamento (si bien la iniciativa no corresponde en exclusiva a las asambleas legislativas, sino que, por el contrario,
puede corresponder al Gobierno .de hecho, la iniciativa legislativa la ejerce el Gobierno, en su mayor parte-, a los entes
24
territoriales de los Estado compuestos, o tratarse de iniciativa legislativa popular .reconocida, p. ej., dentro de Europa, en
España o Italia, a través de la presentación de 500.000 y 50.000 firmas de electores, respectivamente; dentro de América,
entre otros, en Brasil, Ecuador, Colombia y Venezuela, exigiéndose, en este último caso, el apoyo de un número de electores no
inferior al 0'1% de los incluidos en el censo,). El procedimiento legislativo se inicia en la Cámara Baja -todos los países
iberoamericanos, salvo Ecuador, siguen sistemas bicamerales, con una Cámara popular, que impulsa la acción legislativa, y otra
que ejerce una función moderadora-. En la Cámara de Diputados, el proyecto de ley se tramita, al menos, en dos fases o debates, y en
cada una de ellas puede ser objeto de modificación a través de enmienda. Terminada la tramitación en la Cámara popular, pasa el
proyecto de ley a debatirse en la Cámara Alta o Senado, en la que sufre un proceso de tramitación semejante. En el caso
de que se hayan hecho nuevas modificaciones en esta fase de tramitación, el proyecto de ley vuelve a la Cámara Baja o se debate en
sesión conjunta de ambas Cámaras para su aprobación definitiva, tras la cual, se remite al Ejecutivo para -salvo en el caso de ejercicio
de la facultad de veto- su sanción, promulgación y publicación como ley).
El tránsito del Estado liberal (imperante, con avances y retrocesos, desde la Revolución
francesa hasta la Guerra Europea del 14) al Estado social, subsiguiente a la Guerra Europea y
consolidado tras la II Guerra Mundial, repercute notablemente en el sistema normativo y,
cómo no, viene a incidir en la configuración de su norma central, la ley. Es el segunda gran
ataque a la supremacía legislativa del Parlamento. De todo este amplio y complejo fenómeno
interesa destacar varios aspectos:
- Por un lado, la consagración de una norma suprema (.lex superior.) por encima de la ley, la
Constitución, tiene como consecuencia directa la reducción del ámbito, antes ilimitado, de la ley,
que ahora encuentra su fundamento en la Constitución misma, y no en teorías externas a ella.
Tanto la recepción del .judicial review., como la implantación en el continente europeo .y
en el americano- de Tribunales que regulan la constitucionalidad de las leyes, refuerzan el
valor de la Constitución como norma y la subordinación de la ley a la misma.
- Por otro lado, el intervencionismo del Estado en las relaciones sociales conlleva un incremento
desmesurado de normas dictadas por el Gobierno y la Administración (de .motorización
legislativa. hablaba KARL SCHMIDT), fundamentalmente de rango reglamentario, pero
también con rango de ley (Decretos-Leyes y Decretos legislativos) y, en paralelo, una crisis del
papel tradicional del Parlamento.
- El tercer gran cambio que viene a incidir en el concepto de ley deriva de lo que podría
llamarse la crisis del Estado nacional clásico como Estado unitario, y sus sustitución por el Estado
compuesto, en cualquiera de sus diversas formas (Estado federal, regional, autonómico...). Lo
cual trae consigo una intensa descentralización política, tanto interna .con el reconocimiento,
dentro del mismo Estado y bajo la misma Constitución, de diversos centros de producción
normativa con ámbitos de aplicación territorialmente limitados- como externa -con la
constante ampliación de las normas de Derecho Internacional y la creación de entes
supraestatales (Desde Europa y desde España debe destacarse la Unión Europea como ejemplo más consolidado en este aspecto
diferente cualidad de los sujetos que las producen (el legislador constituyente, el legislador ordinario, el Gobierno y las demás
autoridades y órganos inferiores). Hoy por hoy las relaciones entre la ley orgánica y la ley ordinaria se explican acudiendo, según unos
al principio de competencia, según otros al de procedimiento, principios ambos que, junto al ya histórico de jerarquía, adquieren
protagonismo para explicar las relaciones entre normas de los, cada vez más complejos, modernos sistemas jurídicos) que
integran los sistemas normativos estatales en otros más amplios y superiores.
En resumen, las características expuestas del Estado social modifican los rasgos básicos de la
ley, tal y como eran configurados en el Estado liberal (norma general, abstracta y
superior en fuerza normativa a cualquier otra en cuanto que emanada del Parlamento como
órgano depositario de la soberanía) y dan lugar, como consecuencia más notable de todo el
25
proceso, a la aparición tanto de una multipilicidad de normas con rango de ley

(supraestatales, estatales o infraestatales), como de tipos de leyes que, esquemáticamente,
podemos clasificar en dos grupos:
- Leyes con ámbitos de aplicación y validez territorialmente limitados, como son las
leyes fundacionales o institucionales básicas de las regiones, territorios o Estados
federados de los Estados compuestos, las leyes emanadas de los órganos legislativos de las
regiones, territorios o Estados federados de los Estados compuestos y las leyes que
amplían o limitan la competencia propia de los legisladores regionales y configuran un
reparto de competencias entre los órganos estatales y los órganos regionales (leyes de bases,
leyes de desarrollo, leyes de armonización, leyes marco)
- Leyes cuya materia exige procedimientos especiales, como pueden ser las leyes
estatutarias, de presupuestos o de planificación general de la economía. special mención
merece, en este apartado, la llamada ley orgánica, con origen en la Constitución gaullista
francesa (art. 46) y, a partir de ésta, introducida como categoría especial de ley en las
normas constitucionales de España (art. 81), Venezuela (art. 203), Chile (art. 63) y Colombia
(art. 151) , entre otros. Respecto de las leyes orgánicas -que plantean problemas
importantes tanto por lo que se refiere a su mismo concepto, como por lo que respecta a su
extensión y rango normativo- interesa destacar que se trata de leyes cualificadas, tanto por la
materia a ellas reservada (desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas,
organización de los poderes públicos, regulación de mecanismos e instituciones de
participación ciudadana, régimen jurídico de órganos constitucionales o de relevancia
constitucional, autorización de tratados internacionales...) como por el procedimiento (se exigen
para su aprobación, inicial o final, mayorías absolutas -según los casos, en una o en ambas
Cámaras- o reforzadas -en Chile, p.ej., las cuatro séptimas partes de diputados y senadores en
ejercicio). En cuanto a su rango normativo, si la generalidad de la doctrina, en un primer
momento -siguiendo de cerca la doctrina francesa- se pronunció a favor de la tesis de la
superioridad jerárquica de la ley orgánica sobre la ordinaria, atendiendo precisamente a su
mayor cualificación, de modo que la ley orgánica sería un escalón intermedio entre la
Constitución y la ley. Sin embargo, esta tesis no es hoy por hoy de recibo. Como venimos
diciendo, la ley es siempre .expresión de la voluntad popular.. Esto es lo decisivo, y no la
forma concreta en que esta voluntad se exprese. La jerarquía de las normas, como explican
GARCÍA ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, no es nunca una jerarquía de
procedimientos de producción y elaboración de las mismas, sino un reflejo y una consecuencia
de la
Digamos, para terminar, que la modificación del concepto clásico de ley y de su incuestionable
primacía normativa, cuestión que venimos refiriendo en estas líneas, no entraña, sin embargo,
una desvalorización total de la ley, que sigue conservando una posición de privilegio dentro del
conjunto del sistema normativo. En primer lugar, porque la ley sigue siendo el factor central de
vertebración del sistema normativo y de definición de su estructura concreta, sólo diseñada en la
Constitución a grandes trazos. Y en segundo lugar, porque sectores cualitativamente importantes
del sistema normativo (penal, civil, tributario, mercantil, laboral, procesal) se encuentran
regulados en su totalidad por leyes .o normas con rango de ley (Ejemplificando lo hasta aquí
expuesto, la Constitución española califica en su Preámbulo a la ley como expresión de la voluntad popular,
voluntad articulada como un mecanismo de representación política que se localiza en las Cortes generales, que
representan al pueblo español y que en tal concepto ejercen la potestad legislativa (art. 66). El Estado de Derecho, que
26
es el concepto que define la decisión política fundamental en el art. 1, consiste precisamente en asegurar
el imperio de la ley, norma a la cual se atribuye así el papel supremo de gobierno de la comunidad. A la
ley se le encomiendan, por otra parte, las decisiones básicas que han de actuar los principios
constitucionales y la ordenación fundamental de la sociedad y del Estado. Fuera de la Constitución misma, para
ésta la norma superior de todas es la ley, a la que se reserva la regulación de los aspectos fundamentales de
la organización estatal: Poder Judicial, Tribunal Constitucional, estructura y régimen del Gobierno, Fuerzas
Armadas, Consejo de Estado... De este modo, la ley no es sólo la cobertura .pro forma. de cualquier
decisión, sino el instrumento a través del que se produce una auténtica ordenación de la comunidad, con
inspiración en una .ratio. y unos valores conformes a los principios constitucionales. La Constitución de
Bolivia otorga en el art. 59 al Poder Legislativo, como primera atribución, la de dictar leyes, abrogarlas, modificarlas o
interpretarlas y la Constitución de Venezuela, del mismo, modo, en el art. 187 determina que corresponde a la
Asamblea Nacional legislar sobre materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del
Poder nacional.)
2.2.- LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE

LEY.
La aparición de leyes de origen y producción parlamentaria, según ya se ha indicado, fue uno

de los grandes triunfos del Estado liberal, pero un triunfo que estaba destinado a no durar
mucho, porque bien pronto, el Ejecutivo recuperó su nada desdeñable resto de poder
normativo bajo la forma de potestad reglamentaria; primero, como potestad sometida al
imperio de la ley y para su puro y simple desarrollo; muy poco después para la
regulación de todas aquellas materias no reservadas a la ley, o no ocupadas, de hecho, por
ellas; y finalmente, desconociendo el principio capital de sometimiento del reglamento a la ley,
mediante reglamentos independientes. Y no sólo esto. La quiebra más resonante del
constitucionalismo democrático radica en la posibilidad, ya apuntada, de reconocer al Gobierno
la potestad de dictar, en casos concretos, normas de idéntico rango y eficacia que las leyes de producción
parlamentaria.
Esta última técnica, que es la que ahora nos corresponde examinar, parece determinada por
la propia naturaleza de las cosas. Los sistemas democráticos se asientan sobre la paradoja de
que el órgano en el que reside de hecho el poder máximo del Estado -el Gobierno- se
encuentra sometido a una institución débil y frágil donde las haya, el Parlamento. De ahí el
interés secular de los Gobiernos por reducir el monopolio parlamentario de la primacía
normativa, y de ahí que el reconocimiento al Ejecutivo de dictar con normas con rango de ley
-situación que no deja de ser anómala e irregular- haya adquirido carta de naturaleza, y sea
contemplado en todos los sistemas jurídicos, que han de extremar las garantías
constitucionales si quieren mantener intangible el campo reservado a la ley. Es decir,
que en un Estado democrático de Derecho, las normas gubernamentales con fuerza de ley
deben ser la excepción a la regla de la legislación parlamentaria, y además, someterse a un
estricto control de las asambleas legislativas. Ni el Gobierno puede dictar estas normas
sobre cualquier materia, ni en cualquier momento, ni con efectos totalmente iguales a los de
una ley formal.
Las dos normas gubernamentales con fuerza de ley reconocidas en prácticamente todos los
sistemas jurídicos son el decreto-ley y el decreto legislativo.
27
2.2.1. El Decreto-Ley
En el ámbito del ocaso o crisis del Parlamento sitúan GARCÍA ENTERRÍA Y

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ el decreto-ley, al que definen como la norma con rango de ley que
emana por vía de excepción de un órgano que no tiene atribuida la potestad legislativa, concretamente, del
Gobierno o del Consejo de Ministros. Su implantación vino de la mano de la situación de
emergencia derivada de la I Guerra Mundial y las crisis económicas subsiguientes, que
forzaron a los Parlamentos a otorgar poderes excepcionales a los Gobiernos respectivos. La
implantación, en algunos países, de regímenes autoritarios y el desencadenamiento de la II
Guerra Mundial vinieron a reforzar esta asunción por el Ejecutivo de potestades legislativas.
Terminados los conflictos bélicos, la vuelta atrás resultó imposible, y el
constitucionalismo de la II Postguerra da carta de naturaleza, según hemos dicho, a esta
técnica de legislación gubernamental, aun habiendo desaparecido las circunstancias
excepcionales que la motivaron, justificándola con distintos argumentos: la tesis del estado de
necesidad (en virtud del principio .salus publica suprema lex esto. se entiende que el bien
jurídico más débil -la conservación del orden normal de competencias- cede ante el bien
jurídico más fuerte -la conservación del orden jurídico y social); la idea de la negotiorum gestio del
Derecho Civil (de acuerdo con la cual habría que entender que el Gobierno, en casos de
urgencia, asume el papel de gestor de negocios ajenos); la idea de la delegación tácita (según
la cual en el caso de asuntos que no admiten demora, el parlamento delega de una manera
tácita y permanente su propia competencia en el Ejecutivo); o la tesis de la ratificación (según la
cual, la actuación del Gobierno sería, en principio, ilícita, pero la posterior ratificación del
Parlamento vendría a convalidarla).
Con independencia de estas explicaciones, lo importante es la plasmación concreta de esta

institución en el Derecho positivo. Veamos algunos ejemplos. La regulación española, que
sigue de cerca los modelos francés e italiano, en el art. 86 de la Constitución, reconoce al
Gobierno la facultad de dictar disposiciones legislativas bajo la forma de decretos-leyes en casos
de extraordinaria y urgente necesidad, pero califica estas disposiciones de provisionales y las sujeta
a un procedimiento de revisión parlamentaria, añadiendo a ello unas importantes limitaciones
materiales. La Constitución de Colombia (art. 150.10) concede al Presidente de la República
precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija
o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades extraordinarias habrán de ser solicitadas
expresamente al Congreso y su aprobación requiere mayoría absoluta de los miembros de una y
otra Cámara, sin que se puedan conceder dichas facultades extraordinarias para expedir
decretos, leyes estatutarias u orgánicas o establecer impuestos. En Argentina y Chile, los
decretos-leyes son propios del Gobierno "de facto", y luego legalizados.
2.2.2. El Decreto-legislativo.
Es la segunda norma gubernamental con rango, fuerza y valor de ley de amplio

reconocimiento en Derecho Comparado. Se diferencia del decreto-ley, que acabamos de
examinar, en que sólo puede emitirse sobre la base de un apoderamiento previo o
habilitación expresa y para un plazo determinado por ley emanada del Parlamento y supone una
asunción anticipada que el legislador hace de la norma elaborada por el Gobierno, quedando la
futura norma administrativa anticipadamente elevada de rango.
28
En España, los decretos-legislativos presentan dos modalidades, -reguladas ambas en los

artículos 82 a 86 de la Constitución -según se trate de la elaboración de textos articulados o
simplemente de la refundición de textos legales.
- En el primer caso, el Parlamento, mediante la llamada ley de delegación, encomienda al

Gobierno, mediante decreto-legislativo, la regulación en detalle de una determinada materia.
La ley de delegación (llamada también ley de bases) deberá delimitar con precisión el
objeto y alcance de la delegación, los principios y directrices que el Gobierno ha de seguir
en su ejercicio. El papel del Gobierno aquí es eminentemente creativo y deberá ejercer la
facultad que se le otorga en el plazo establecido al efecto por la ley de delegación.
- En el segundo caso, se confía al Gobierno, mediante decreto-legislativo, la tarea puramente

técnica de refundir textos legales, debiendo también la ley de delegación determinar el ámbito
normativo objeto de la misma y especificar s el Gobierno debe ceñirse a formular el texto
único o si lo autoriza para aclarar y armonizar los textos legales que refunde.
En América, la Constitución de Perú (art. 210.11), p.ej., otorga al Presidente de la República la

facultad de dictar decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultades por parte del
Congreso, y con cargo de dar cuenta a éste; y la de Venezuela, la facultad de dictar decretos con
fuerza de ley previa autorización por una ley habilitante (art. 236.8).
En ningún caso se permiten, pues, las delegaciones en blanco, propias de regímenes de

corte autoritario; antes al contrario, se extreman las cautelas para que la legislación delegada
se mantenga en los estrictos límites que le marca la ley de delegación. El control más
eficaz de los excesos de la delegación es el control judicial de los textos articulados y de los
textos refundidos. En la medida en que el decreto- legislativo se mantenga en los límites
marcados por la ley de delegación, es norma con fuerza de ley. En todo lo demás, como
norma dictada por el Gobierno, es norma de carácter reglamentario y, como tal, impugnable
ante la jurisdicción contenciosa. Dicho de otro modo, el rango de ley es sólo predicable .intra
vires. de la delegación.; .ultra vires. no hay rango de ley posible, teniendo los preceptos del
decreto-legislativo la eficacia de las disposiciones administrativas. Lo contrario sería
reconocer al Gobierno un poder de legislación ilimitado, contrario a los fundamentos mismos
del Estado de Derecho.
2.3.- OTRAS DISPOSICIONES NORMATIVAS DEL PODER EJECUTIVO.
Como ya se ha dicho varias veces, a finales del siglo XVIII, tras el triunfo de las
revoluciones atlánticas y la consolidación del Estado liberal, la ley, expresión de la
voluntad general, es considerada la norma por excelencia, superior en rango y eficacia a
cualquier otra. Pero ello no empecé al mantenimiento de una activa potestad
reglamentaria en manos del monarca (del Poder Ejecutivo, en general), cuyas normas,
aunque jerárquicamente subordinadas a la ley, se producen en cantidad creciente, muy
superior a las gestadas en el seno de los Parlamentos. De modo que, junto a la ley,
norma amparada por el principio democrático, legitimada en la soberanía popular y por
ello con una fuerza normativa irresistible, aparece, como envés de la ley, otra norma, el
29
reglamento, dictado por el Ejecutivo, que encuentra su fuente de legitimidad en el

principio monárquico. Los ámbitos de actuación de ambas normas fueron, en principio,
diferentes, dedicándose la ley, de manera preferente a regular las relaciones entre sujetos
privados, y el reglamento al campo específico de las materias administrativas. Esta
distinción, apenas apuntada inicialmente, encontrará su perfil definitivo en la doctrina alemana
de las materias reservadas a la ley, doctrina que, llevada hasta sus últimas consecuencias,
justificará .como se ha explicado ya- la existencia de un poder reglamentario autónomo e
independiente, no necesitado de habilitación parlamentaria alguna.
La situación del reglamento ha variado notablemente en nuestros días. En los Estados de

Derecho, dotados de Constituciones plenamente normativas, la configuración del reglamento
viene determinada, en todo caso, por su subordinación a la ley. Hoy, como ha escrito I. DE
OTTO, no hay más principio válido que el democrático, entre otras razones, porque el
Ejecutivo ha dejado de ser un poder autocrático del monarca para ser ejercido por un
Gobierno que, o tiene legitimidad directa, o bien legitimidad indirecta, precisamente, a
través del Parlamento. No obstante, este principio democrático es compatible con las más
variadas respuestas a la cuestión de la configuración del reglamento como norma y a la
articulación de las relaciones del reglamento con la ley. Al menos cabe distinguir tres sistemas
diferentes, en alguno de los cuales se rastrean los ecos de las viejas doctrinas del monismo
parlamentario y del dualismo monárquico, pujantes a finales del pasado siglo.
- El origen francés de la fórmula reglamentaria y la vivencia de la misma en las

Monarquías continentales del siglo XIX ha consolidado el sistema francés en esta materia,
en el cual, el Ejecutivo dispone de un poder reglamentario general no necesitado de
habilitación específica, aunque sin que ello implique una competencia normativa universal. Es
más, la Constitución francesa de 1958 establece una reserva reglamentaria a favor del Ejecutivo,
al que, de este modo, convierte en legislador ordinario, quedando el Parlamento como
legislador excepcional.
- En Alemania, en la Ley Fundamental de Bonn, ha triunfado la tesis de que al poder

reglamentario le corresponden estrictamente los aspectos internos de la organización
administrativa, y que es necesaria una habilitación legal expresa a favor del Ejecutivo para dictar
normas con valor .ad extra., siempre con carácter complementario de la ley.
- En Inglaterra, fruto del monopolio legislativo del Parlamento, las potestades

reglamentarias de la Administración han sido siempre muy reducidas y el Ejecutivo necesita
autorización expresa a los efectos de emitir disposiciones normativas, sin que exista en este país
un poder reglamentario de ejecución. Ante la inexistencia constitucional de un poder
reglamentario general, el poder normativo del Ejecutivo se ha sustentado siempre en la
delegated legislation..
Para terminar con este examen somero del reglamento como norma, véanse algunos otros
ejemplos. La Constitución española del 78 confiere al Gobierno (art. 97) la potestad
reglamentaria, que se ejerce de acuerdo con la Constitución y las leyes -. En Perú, la Constitución (art.
211.11) atribuye al Presidente de la República la potestad de reglamentar las leyes, sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas. En Bolivia (art. 96.1) se prohíbe que los decretos y órdenes
dictados por el Presidente alteren los derechos definidos por la ley o contraríen las disposiciones
de éstas. En Venezuela, la reglamentación total o parcial de las leyes habrá de ser sin alterar su
30
espíritu, propósito y razón (art. 236. 10º). En Chile la potestad de reglamentaria se ejerce sólo en
las materias que no sean propias del dominio legal (art. 32.8). Y en Colombia el Presidente de la
República expide decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las
leyes (art. 189.11)
En todos estos casos se supedita el ejercicio de la potestad reglamentaria al respeto a la ley,

norma superior como expresión que es de la voluntad popular, con la consecuencia obvia del
posible control de legalidad de los reglamentos.
2.4.- LA JURISPRUDENCIA, LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES

DEL DERECHO. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y OTRAS FUENTES
DEL DERECHO.
2.4.1. La jurisprudencia.
Se llama jurisprudencia (interpretación judicial o jurisprudencial) a aquella forma de

manifestarse el Derecho a través del ejercicio de la jurisdicción, en virtud de la sucesión
armónica de las decisiones de Jueces y Tribunales. Los órganos judiciales, en efecto, al aplicar
las normas, y muy especialmente, la Constitución, las interpretan, fijan o aclaran sus preceptos
más oscuros, las adaptan a las circunstancias sociales y políticas del momento. Y esta labor es
de mucho mayor alcance cuando se inscribe en la función de jurisdicción constitucional. La
jurisprudencia emanada en el ejercicio de tal función integra, con otras fuentes, el Derecho
constitucional.
En los países en los que existe jurisdicción constitucional, se produce una judicialización del
Ordenamiento jurídico, pues todas las normas tienen su fundamento y sus límites en la
Constitución y ésta, a la postre, es lo que los jueces dicen que es. Debemos destacar,
en este orden de ideas, las denominadas sentencias interpretativas, en las cuales se fija el único
sentido de un precepto legal conciliable con la Constitución o las interpretaciones
inconciliables, tarea en la que, a la vez, también se acotan las interpretaciones
constitucionales válidas.
2.4.2. La costumbre.
Entendida como fuente de producción jurídica, la costumbre presenta un semblante muy

distinto en el Derecho privado y el público, y, dentro de éste, todavía más diferente en el
Derecho Constitucional. Las costumbres constitucionales no son .populares. sino
.orgánicas., es decir, que no se producen en el comportamiento social espontáneo sino en el de
los poderes públicos, que son los operadores jurídico- constitucionales habituales. Ahora bien,
la Constitución, el régimen constitucional nació precisamente para frenar y limitar a dichos
poderes públicos. Es comprensible entonces que en los mencionados sistemas jurídicos la
costumbre constitucional sea admitida recelosamente.
31
Cumple, no obstante, funciones importantes, tales como colmar lagunas, adaptar preceptos a
situaciones nuevas y decantar la eficacia de un precepto en una orientación u otra. El
problema surge cuando una costumbre modifica sustancialmente la aplicación de una norma
escrita, más aún si ésta tiene una redacción inequívoca (costumbre contra legem). La tesis más acorde
con la idea rectora del régimen constitucional democrático es la de la neta subordinación de la
costumbre a la Constitución escrita e incluso a la ley. La costumbre es costumbre por
mucho que se refiera a materia constitucional, y, como tal, es jerárquicamente inferior al
Derecho escrito, al menos en el plano de validez de las normas y en el sistema jurídico
continental europeo. De ahí el rechazo frontal que en tal sistema debe hacerse de la costumbre
contraria a la Constitución.
Cuestión parcialmente diferente es la de la desuetudo, esto es, el desuso o falta continuada de

ejercicio de una competencia por parte de su titular formal. El desuso de una competencia es
un no-ejercicio, un no acto que sólo viola la Constitución si, más que de competencias, se
trata de actos debidos, como muchos de los que actualmente realizan los Jefes de Estado en
los sistemas parlamentarios. El ejemplo más claro de desuso es el no ejercicio secular del veto
regio en las monarquías parlamentarias respecto de las leyes aprobadas por las Cámaras. En
este caso, el desuso ha producido efectos derogatorios.
Por último, debemos poner de relieve la intrínseca debilidad de la costumbre como fuente del
Derecho: su transgresión no sólo resulta jurídicamente impune (cosa que ocurre igualmente
con algunas normas escritas), sino que incluso se hace poco menos que inobjetable, dada la
inconsistencia del soporte consuetudinario en sistemas de prevalencia del Derecho escrito.
Estrechamente relacionadas con la costumbre están, en el ámbito del Derecho público, las
convenciones y normas de corrección constitucional. Una convención constitucional es un
acuerdo, expreso o tácito, entre órganos constitucionales que busca regular el ejercicio de sus
respectivas facultades y relaciones mutuas en aquellas facetas no previstas por la norma escrita
o que ésta ordena de manera abierta, dejando a dichos órganos cierta discrecionalidad. Su
obligatoriedad es asumida libremente por éstos, pero es de difícil exigencia jurisdiccional.
Las meras normas de corrección constitucional son aquellas reglas de comportamiento que,
sobre criterios de discreción, mutua deferencia, cortesía, etc., suelen observar los poderes
públicos en sus recíprocas relaciones. Así, por ejemplo: el Gobierno no opina sobre los
actos del Rey. Dichas reglas no tienen otra sanción que la de la opinión pública, aunque ésta, a
veces, tiene un considerable valor político.
2.4.3. Los principios generales del Derecho.
Sonlos principios inspiradores de todo el Ordenamiento jurídico y han de ser tenidos en

cuenta antes, en y después de las demás fuentes del Derecho. No tienen, por tanto, un valor fjo
dentro del sistema de fuentes. Se aplican siempre y directamente en defecto de ley y de costumbre; y
también siempre, indirectamente, al aplicar la ley y la costumbre. Así entendidos lo principios
generales del Derecho, trascienden las normas concretas porque en ellos se expresa un orden
de valores de justicia material. Ellos sostienen y animan el Ordenamiento entero, evitan su
agotamiento desarrollando una capacidad interpretativa (que permite aclarar el alcance y
32
sentido de las normas), inventiva (para organizar o descubrir soluciones nuevas) y

organizativa (para ordenar actos y normas heterogéneos).
Los que son propiamente del Derecho Constitucional y no meramente del Derecho en
general, o bien se encuentran explícitamente recogidos en los preceptos concreto de la
Constitución (teniendo, por eso mismo, el rango, la validez y la eficacia de éstos), o bien lo
están implícitamente, pudiendo ser inferidos de dichos preceptos (con igual consecuencia en
cuanto a su rango, validez y eficacia) En cualquiera de los supuestos, su carácter normativo lo
adquiere del precepto que los reconoce, aunque lo silencie. Nos referimos a principios tales
como los de soberanía popular, igualdad, división de poderes o supremacía constitucional,
que tienen, sin duda, un carácter vertebrador del Derecho Constitucional. Los principios están
en los preceptos, no al margen de ellos ni contra ellos. Es el análisis científico el que, cuando
no están formulados expresamente, los abstrae, los desprende de su soporte normativo y les
da una aparente sustantividad. Por tanto, en este sentido, más que fuentes del Derecho -por cuanto
no consisten en un tipo o categoría normativa específica- son normas cuya formulación
encontramos explícita o implícitamente en el propio texto constitucional.
2.4.4. Los tratados internacionales y otras fuentes del Derecho.
Desde hace dos siglos y medio, por lo menos, los Tribunales ingleses aplican el Derecho
internacional como Derecho de Inglaterra. En otros países europeos se ha venido siguiendo
un comportamiento parecido, teniendo lugar su constitucionalización en Weimar. Hoy la
generalidad de los sistemas jurídicos modernos, en Europa y en América, admite el
Derecho internacional como fuente del Derecho. Por lo que respecta en concreto a los
tratados, es un principio universalmente admitido, acaso el fundamental de todo el Derecho
internacional, que éstos, una vez perfeccionados, obligan a las partes y han de ser cumplidos
de buena fe desde su entrada en vigor. Es el clásico principio de pacta sunt servanda o de
cumplimiento obligatorio de los tratados.
Ahora bien, las Constituciones de nuestro siglo suelen contener normas acerca la
incorporación de los tratados al Derecho interno. Normas que siguen uno de dos modelos
hasta ahora mencionados: el de la recepción automática del tratado desde que es
internacionalmente obligatorio, o el de la incorporación mediata, a través de su previa conversión
en Derecho interno por un acto normativo del órgano constitucional competente. Quizá el
factor más influyente en la opción por uno u otro modelo sea el de la participación del
Parlamento en conclusión del tratado: si no participa, la incorporación automática del
tratado al Derecho interno perdería fundamento, por lo que normalmente se procede a su
conversión en ley. En cualquier caso, se suele exigir, al menos, la publicación del tratado en el
Boletín Oficial del Estado de que se trate para que el tratado tenga efectiva vigencia.
Por otro lado, la aparición en el campo de las relaciones internacionales de entidades

supranacionales, como es el caso, en Europa, de la Unión Europea, ha venido a alterar
profundamente los sistemas normativos nacionales de los Estados integrados en dichas
organizaciones supranacionales, por cuanto las normas dictadas en el seno de las
organizaciones supranacionales .a las que se reconoce un poder normativo- pasan a integrarse
directamente en el Derecho interno, sin estar siquiera sujetas a los controles preventivos a los
que las Constituciones suelen someter a los tratados.
33
Tomando por ejemplo el Ordenamiento jurídico comunitario (o europeo), y sin ánimo de ser
exhaustivos, cabe señalar que está integrado por dos tipos básicos de fuentes: el Derecho
originario y el derivado. El primero comprende los Tratados constitutivos. El segundo es el
producido por las instituciones comunitarias antes o después de la integración de un Estado
en ella y adopta las formas de reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones. Se incluyen
también en el Derecho derivado los convenios concluidos entre los Estados miembros en
aplicación de una disposición de los Tratados, los convenios concluidos entre los Estados
miembros, no previstos en los Tratados, pero cuyo objeto está ligado a la ejecución de éstos,
las decisiones de los representantes de los Gobiernos reunidos en el seno del Consejo y los
acuerdos concluidos por la Comunidad con terceros Estados.
El grado de eficacia de este acervo comunitario es diferente según el tipo de norma de que se
trate. A este respecto, se suele distinguir entre normas de aplicación directa e indirecta. Son normas
de aplicación directa los Tratados constitutivos y los reglamentos en cuanto que se trata de
disposiciones de carácter general y obligatorias. No lo son las directivas y las decisiones, en
cuanto que se trata de normas dirigidas a los Estados y, por lo general, no directamente
invocables por los ciudadanos comunitarios ante los Tribunales sino después y de acuerdo con
la norma interna que las cumple y desarrolla.
Ello no obstante, se entiende que tienen efecto directo (concepto no fácilmente diferenciable del
anterior; acaso sería mejor hablar de eficacia) por cuanto reconocen derechos, objetivos o
resultados que requieren tutela; se entiende, tutela de los ciudadanos comunitarios, que
podrían, en caso contrario, ver defraudados sus derechos o expectativas. De ahí que se distinga
entre eficacia vertical y horizontal. El reglamento es directamente aplicable y tiene eficacia directa
vertical y horizontal. La eficacia vertical proyecta sobre las relaciones entre los Estados
miembros y los ciudadanos. La eficacia horizontal significa que rigen en las relaciones entre
particulares, siendo, tanto invocables en toda relación jurídica, tanto ante el Tribunal de Justicia
de la Comunidad cuanto ante los órganos judiciales nacionales. En cambio, las directivas
únicamente tiene eficacia vertical.
En fin, en cuanto a las recomendaciones, no tienen siquiera, como su propio nombre indica,
fuerza obligatoria. No pasan de ser meras instrucciones dirigidas, según los casos, a los
ciudadanos o a las instituciones de los Estados miembros, pudiendo incluso cuestionarse su
condición de auténticas fuentes del Derecho.
34
3.- SISTEMA CONSTITUCIONAL Y PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
3.1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y

EFICACIA
3.1.1. Origen, evolución y concepto.
El proceso histórico de configuración de los derechos y libertades, prescindiendo de los

escasos precedentes de la Edad Antigua (En la Edad Antigua no se encuentran verdaderas declaraciones
de derechos de los ciudadanos frente a la suprema e ilimitada autoridad de Estado del Estado. Se ha
discutido por algunos, no bastante, el nacimiento de la libertad en Grecia, en la que adquiere un importante
significado la "libertas" del individuo frente al despotismo de los imperios antiguos. Sin embargo, como apunta
acertadamente SABINE , los derechos del ciudadano en Grecia no son atributos de su personalidad, sino
consecuencia de su "status" o posición en la polis. De modo que, dada la identificación de que se parte
entre los fines del individuo y del Estado, no cabe la posibilidad de que los derechos y libertades sean
considerados como auténticos límites al ejercicio del poder político. Falta una verdadera ideología de la libertad.
Aunque más perfeccionada, esta misma construcción técnica se mantiene en Roma, si bien la escuela estoica
primero, y el cristianismo después, sientan las bases de un humanismo iusnaturalista que reconoce la
existencia de derechos del individuo fundados en la ley natural, así como los principios de igualdad entre todos los
hombres y dignidad. Pero la configuración de los derechos y libertades responde a un planteamiento muy distinto
del actual, pues «la conciencia clara y universal de los Derechos Humanos es propia de los tiempos
modernos» (TRUYOL), comienza, en sentido propio, en el mundo medieval europeo; época
en la que con la difusión de la organización feudal, se va formando lentamente la convicción
de estar obligados a una autoridad superior como consecuencia del "pacto de vasallaje". Surge
así una serie de documentos que contiene declaraciones de determinados derechos -
históricos, circunstanciales y estamentales- de los ciudadanos.
Dentro de este planteamiento general, cabe mencionar los documentos ingleses como los que
mejor expresan esta nueva configuración de los derechos y libertades -sin que ello signifique la
exclusión de otra serie de documentos existentes, como pudieran ser el Juramento de Alfonso IX
ante las Cortes de León de 1l88 y la Bula de Oro de Andrés II de Hungría de 1222-. El primero
de ellos, la Carta Magna de Juan sin Tierra, de 1215, que supone un pacto entre el Rey y la
nobleza, mediante el que se confirman determinados derechos feudales. Su fundamento es el
Derecho consuetudinario preexistente que, ahora, ante las continuas violaciones por parte del
Monarca, se eleva a la condición de documento solemne, en el cual se reconocen, por lo que
al tema interesa, el derecho a la libertad y seguridad personales, y el derecho del Parlamento a
la aprobación de tributos.
La evolución posterior supuso el tránsito progresivo de las libertades en sentido exclusivo y

estamental en régimen de Derecho privado a las libertades generales en el plano del Derecho
público, lo que tiene lugar a medida que se disuelve el sistema poliárquico característico del
mundo feudal y por obra de la institución representativa del país: el Parlamento. Esta
evolución se produce en Inglaterra como fruto de la adaptación (no ruptura) de la Carta
Magna de 1215 a las nuevas circunstancias. Con este carácter hay que citar:
35
- La Petition of Rights, de 1628.que supone el restablecimiento de una serie de derechos de

nuevo conculcados por lo monarcas. En cuanto a su contenido, cabe destacar el
reconocimiento de los siguientes derechos: el no pago de impuestos sin consentimiento del
Parlamento, la seguridad y libertad personal, la revocación de la comisión creada por la ley
marcial, la prohibición de la no citación en juicio y la obligación de prestar juramento,
así como la imposibilidad de detención por no haber satisfecho los impuestos.
- El Habeas Corpus Amendment Act, de 1679, que supone una mayor consagración de los
derechos de libertad y seguridad personales, estableciéndose que los funcionarios deberán
explicar en el plazo de tres días la causa de la detención, así como que nadie puede estar
detenido durante más de veinte días ni ser trasladado al extranjero. Todo ello, naturalmente,
tendente a dificultar los encarcelamientos arbitrarios.
- El Bill of Rights, de 1689, en el que, por un lado, se definen las funciones, los derechos y
privilegios del Parlamento, y por otro, se reconoce una serie de derechos concretos (presentar
peticiones al Rey, derecho a la posesión de armas, establecimiento de jurados obligatorios,
etc.), sobre los que se habría de articular el rule of law.
El proceso descrito protagonizado en Inglaterra se va a prolongar en las colonias

americanas, si bien bajo postulados distintos. En este sentido hay que referirse, de una parte, a
los planteamientos efectuados por el protestantismo -que, tras el período de la Reforma y la
Contrarreforma, hará de la libertad religiosa uno de los postulados en que, posteriormente, los
puritanos emigrados a las colonias norteamericanas habrán de fundamentar, no ya sólo el
derecho de resistencia, sino los modelos derechos y libertades fundamentales. Y de otra
parte, al florecimiento de doctrinas tales como el fisiocratismo o las teorías pactictas, o
iusnaturalistas, que excluyen ya cualquier visión trascendental de los derechos y libertades y
plantean el problema de las relaciones entre el Estado y la sociedad y el predominio de uno
sobre otro.
Desde estos postulados doctrinales, justificadores del capitalismo liberal, se va a producir una
nueva etapa en el proceso de positivación de los derechos fundamentales; nueva etapa que
vendrá determinada por los procesos revolucionarios americanos y francés.
La primera Declaración de Derechos en sentido moderno, es decir, que incorpora los

nuevos planteamientos doctrinales rompiendo con la tradición de los documentos ingleses
será la Declaración del Buen Pueblo de Virginia, de 1776, a la que van a seguir otras como la de
Pensilvania, Maryland, Carolina del Norte,Vermont, Massachusetts y New Hamsphire(Frente a estas
Declaraciones que responden a unos mismos planteamientos, el texto constitucional norteamericano no contiene ningún tipo de
Declaración de Derechos. Posteriormente, las diez primeras enmiendas a la Constitución, que entraron en vigor en 1791, vendrán a
cumplir esta función, vinculando así de forma definitiva la idea de los derechos y libertades a la propia Constitución)
. Pero, sin duda alguna, la declaración más universal de todas va a ser la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, que se configura como el documento
revolucionario burgués por
excelencia, y a partir del cual hay que hablar de la moderna configuración de los derechos
y libertades.
A partir de aquí, distingue PÉREZ LUÑO tres etapas distintas en la evolución de los
derechos fundamentales:
36
a ) Una primera etapa, la de las libertades individuales, que parte de las referidas
Declaraciones americanas de finales del siglo XVIII. El contenido material de estas
Declaraciones supone la aceptación de los postulados del iusnaturalismo revolucionario, s
ignificando por vez primera la positivación de auténticos derechos individuales, concebidos como
una esfera de libertad del individuo frente a la acción del poder político, tendentes a consagrar unos
principios que se considera que preceden al propio ordenamiento positivo y que son
reconocidos por el ordenamiento positivo (PÉREZ LUÑO). La Declaración de derechos
francesa ofreció a todos los pueblos de Europa el ejemplo teórico de libertad en que se asocia la
idea de gobierno liberal con la de determinación de los derechos fundamentales del individuo. Por
otro lado, la Declaración francesa (La Declaración francesa de 1789, puesta a la cabeza de la Constitución
de 1791, inaugura la división de las Constituciones en dos partes, orgánica y dogmática Las primeras
Constituciones de las jóvenes repúblicas americanas, siguiendo este precedente, también incorporaron a sus
textos las partes dogmáticas de derechos individuales, inspiradas en la filosofía liberal) domina, con su
influencia, todo el siglo XIX, época durante la cual se va a producir -como ha apuntado
RUGGIERO- el doble fenómeno de la historización del liberalismo racionalista francés y la
racionalización del liberalismo historicista inglés. Es decir, se produce un indudable acercamiento
entre unos y otros postulados, de tal forma que a partir de esta época puede hablarse, con un
cierto carácter unitario de la concepción liberal de los derechos y libertades. Ahora bien, el concepto
de libertad, tal y como hoy es entendido, no se corresponde con esta primitiva etapa de su
configuración, no coincide con los planteamientos del liberalismo individualista (No olvidemos
que los derechos consagrados en las Declaraciones americanas y francesa -es necesario reiterarlo- no son
derechos de todos los hombres, sino del hombre burgués, y no derechos frente a todos, sino únicamente
frente al Estado) sino que es resultado de un proceso de readaptación conceptual.
Por otro lado, la concepción liberal francesa tiene su equivalente en Alemania en la doctrina
del derecho público subjetivo, consecuencia directa de la idea de la personalidad jurídica del
Estado, característica ésta que preside toda la teoría alemana del Estado de Derecho. En
síntesis, la concepción del derecho público subjetivo viene a sostener que la posición
constitucional del súbdito frente al Estado es una posición de dominación y de sujeción, indicando
que los derechos del ciudadano no son sino un reflejo del poder público. Esta concepción -elaborada
doctrinalmente por JELLINEK y que se completa con los diversos status de relación entre el
individuo y el Estado- implica una configuración estatalista del Derecho, en la medida en que
trata de inscribir a los derechos humanos en un sistema de relaciones estrictamente jurídicas entre el
Estado y los ciudadanos, y en este sentido, es una categoría conceptual ampliamente superada.
b) La segunda etapa en la evolución de los derechos fundamentales viene marcada por el

tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de Derecho. Encuentra su
origen en la Constitución francesa de 1848 y que llega hasta la Segunda Guerra Mundial. Del texto
francés de 1848 ella escribió GURVITCH: "Si la Constitución de 1791 pretendió ser la
Constitución de la libertad, la Constitución de 1848 pretendía ser de la igualdad"(como se indica ya
en cl propio Preámbulo de la Constitución, se trata de "asegurar un reparto cada vez más equitativo de las cargas y
beneficios de la sociedad"), anticipando lo que más tarde se habrían de denominar derechos económicos
y sociales. Sin embargo, este intento no producirá sus resultados y en el último tercio del
siglo XIX los postulados de la Declaración de 1798 vuelven a imponerse. No obstante, este
primer embate recogerá sus frutos en los primeros decenios del presente siglo, lográndose
ya una transformación de los planteamientos del Estado liberal. Sus documentos fundamentales van
a ser la Constitución mexicana de 1917- en la que, por vez primera se reconoce la existencia de
los derechos económicos y sociales, y el texto constitucional de la República de Weimar. Estas dos
37
Declaraciones de derechos van a influir en el período de entreguerras, condicionando la

Declaración de derechos de Constitución española de 1931 republicana, e influyendo también
en las Constituciones que se promulgan tras 1945. En suma, se trata de reflejar las
transformaciones socioeconómicas que se han producido en el Estado liberal, viniendo a
representar la solución adoptada por el capitalismo frente a la concepción marxista de los
derechos y libertades. Los derechos económicos y sociales pasan, a partir de este momento, a
formar parte de las decisiones políticas fundamentales, de las normas básicas para la
convivencia pacífica de un pueblo. Se produce así el paso de los derechos -límite al poder del
Estado, a los derechos-exigencia del poder del Estado, que deja de ser enemigo para
convertirse en amparador de los individuos en las situaciones concretas de la sociedad.
En cuanto a la concepción marxista de los derechos fundamentales -pareja a la propia

concepción marxista del Estado- se fundamenta en la distinción entre libertades formales y
libertades reales. Su documento de partida es la Declaración de Derechos del Pueblo Trabajador y
Explotado de 1917 (En principio, la Declaración soviética, que más tarde se habría de incorporar a la
Constitución de 1918, constituye un resumen de todo el proceso revolucionario, una manifestación agresiva
frente a la sociedad burguesa que trata de destruir, estableciendo la abolición de la propiedad privada, el principio
de elección y revocabilidad de todos los cargos, el control obrero sobre las fábricas y otros medios de
producción, el principio de igualdad y soberanía de los distintos pueblos, etc. ), redactada en buena parte
por el propio Lenin, e inspirada en la francesa de 1789 en cuanto al alcance universal de
la misma. Los teóricos marxistas sostienen que el reconocimiento de los derechos y libertades
está vinculado a la propia edificación de la sociedad comunista - y carecen, por tanto, de
toda fundamentación apriorística-, existiendo varias fases en el proceso de su reconocimiento y
vigencia, y alcanzándose su plena realización en la sociedad comunista. De este modo, en un
primer momento se produce una mayor restricción del ejercicio de los derechos y libertades, los
cuales se van a ver desarrollados en un segundo momento, ya que la libertad es entonces
concebida como una participación del ciudadano en la construcción del comunismo. Se rechaza, pues, la
concepción de los mismos como límite al poder político estatal, ya que en la sociedad marxista
no se produce ese enfrentamiento -al menos a nivel teórico- entre el Estado y la sociedad, pues
aquél debe ser considerado como un instrumento liberador de ésta. Desde estos
planteamientos, la propia dialéctica marxista impone que los llamados derechos económicos y
sociales tengan un mayor y más pronto reconocimiento que las libertades políticas, pues se trata
de crear todas las condiciones materiales necesarias para que las libertades formales se
conviertan en reales.
c) La última etapa en el proceso de positivación de los derechos fundamentales es la

internacionalización de los mismos. El primer jalón es la Convención de Ginebra
de 1864, pero sobre todo, es después de la I Guerra Mundial cuando los derechos se
convierten en un valor esencial de la comunidad internacional. El 10 de diciembre de 1948 se
aprueba por la Asamblea General de las Naciones Unidas - con la abstención de los países
socialistas- la Declaración Universal de Derechos del Hombre, como "ideal común de todos los
pueblos y acciones, que recoge la herencia liberal matizada con la inclusión -menos elaborada-
de los derechos económicos y sociales. Las Naciones Unidas aprobarán posteriormente, en
1968, como desarrollo de la Declaración Universal, los dos Pactos, de derechos civiles y políticos, y de
derechos económicos y sociales. Pero el Derecho internacional de los derechos fundamentales no
se limita al marco de la ONU, ya que otros numerosos Convenios internacionales han venido
a desarrollar, desde 1948, aspectos específicos de la Declaración. Entre ellos cabría
mencionar la Declaración americana de derechos y deberes de 1948 y el Convenio europeo para la
38
salvaguarda de los derechos fundamentales, de 1950, documentos ambos que representan un

importante avance en relación con la propia Declaración Universal ya que en ellos se
produce una mayor protección de los derechos y libertades, cuya máxima expresión es la
existencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 25). Todo lo cual supone la
creación de una verdadera legalidad de carácter supranacional.
3.1.2.- Clasificación.
Teniendo en cuenta que la conceptualización de los derechos fundamentales - según se ha

visto- ha sido distinta en cada uno de los momentos de su evolución histórica (límites al
poder del Estado, condiciones materiales que el Estado debe proporcionar al ciudadano,
valores), un intento de clasificación de los mismos - siguiendo de cerca el proceso de
evolución hasta aquí descrito- puede ser enfocado desde la perspectiva de las llamadas
generaciones de derechos y libertades. A este respecto, se puede hablar de:
- Derechos de origen liberal y burgués, que se configurarían como auténticos derechos de

defensa del individuo frente a los poderes públicos, tratando de garantizar una esfera de
autonomía individual inmune a la acción del poder político del Estado. Son derechos tales
como la libertad y seguridad personales, a las garantías de un proceso justo, libertad de expresión, libertad
ideológica, de reunión, de asociación, etc.
- Derechos propios del constitucionalismo socioeconómico, que tiende a garantizar el

aspecto subjetivo de los derechos y libertades, en el sentido de configurarlos como auténticos
derechos de prestación que generan obligaciones por parte de los poderes públicos. Por
ejemplo, derecho al trabajo, libertad de empresa, derecho a la educación, a la protección de la familia, de la
tercera edad, de la juventud, etc.
- Y, finalmente, los derechos de tercera generación o derechos nuevos, que suponen la

consagración, en el ámbito constitucional, de las transformaciones experimentadas por el
Estado de nuestros días: derecho al desarrollo, derecho a la paz, el derecho a la preservación del medio
ambiente, derecho a los recursos naturales, derecho al patrimonio cultural, etc
3.1.3.- Efectos.
La problemática actual de los derechos fundamentales no se agota en la función que deben

cumplir en un Estado social y democrático de Derecho, en cuanto que incorporan los
sistemas de valores de una comunidad, sino que su posición constitucional va más allá del
ámbito estatal, planteándose el problema de la Drittvirkung, es decir, de la eficacia frente a
terceros de los derechos fundamentales cuestión que ya fue apuntada por NIPPERDEY en
1954. Existe la idea, bastante generalizada entre los juristas, de que los derechos
fundamentales no rigen en el orden privado(Esta idea se fundamenta en que los derechos se presentan,
en su origen, como la parcela de libertad que los individuos se reservan al suscribir el pacto social, frente el
Estado, y, en consecuencia -dirá LOCKE- surgen como límites al Estado). Vinculan, sí, a los poderes
públicos, que están llamados a satisfacerlos, pero no propiamente a los ciudadanos, ya que si
bien éstos están llamados a respetarlos, no lo están a su satisfacción o protección. Esta tesis
no es hoy por hoy de recibo. En realidad, salvando algunos derechos tales como el derecho
39
a la jurisdicción o las garantías procesales, todos los demás derechos son oponibles en las
relaciones entre particulares, y además, de modo directo e inmediato -es decir, sin
necesidad de desarrollo legal-, si bien, sobre todo en algunos supuestos, de modo diferente a
como lo son frente al Estado. Piénsese, por ejemplo, en la igualdad. Es obvio que los
particulares pueden suscribir contratos atendiendo a criterios discriminatorios que le están
vedados al poder público. Esto no sucede porque la igualdad sea irrelevante en las relaciones
entre particulares, sino que este derecho ha de conjugarse con la libertad ideológica y personal
de los demás individuos. La cuestión de los efectos de los derechos fundamentales frente a
terceros se resuelve, por consiguiente, en un problema de coexistencia de derechos, e
incluso, de valores constitucionales, pero nunca en una negación de la obligatoriedad de los
derechos en el ámbito de las relaciones privadas.
3.2.- GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Uno de los rasgos de las sociedades contemporáneas es el reconocimiento, junto con los
derechos, de un abanico, más o menos grande, de mecanismos para la protección de los
mismos, porque de poco sirve su reconocimiento en declaraciones o textos constitucionales
si ese reconocimiento no va acompañado de las imprescindibles garantías que aseguren su
eficacia.
La evolución de los derechos fundamentales descrita en páginas anteriores está en la base

misma de la diversidad de técnicas de protección de los derechos fundamentales que
encontramos en el decurso del tiempo, a las que hay que añadir las nuevas técnicas garantistas
exigidas por el surgimiento de amenazas hace unos años desconocidas para los derechos
fundamentales. Siguiendo los criterios doctrinales más generalizados, podemos clasificar
las garantías de protección de los derechos fundamentales en: normativas, de fiscalización
parlamentaria y jurisdiccionales.
3.2.1.- Garantías normativas.
Las garantías normativas de los derechos entrañaban tradicionalmente la reserva que

el poder constituyente hacía al legislador para la regulación de aquellos. n cuanto que el
legislador traduce en cada momento histórico la soberanía nacional, se entendió que ningún
otro órgano del Estado era más apropiado que el propio legislador para proceder a la
regulación del derecho; ello, además, suponía la restricción de la posibilidad de habilitar
legalmente al Ejecutivo para que pudiera inmiscuirse en ámbitos propios de la libertad.
Recordemos que en la tradición revolucionaria francesa la ley, en cuanto expresión de la
voluntad general, era el instrumento ordinario para la regulación de los derechos, como bien
pretendía del artículo 49 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En
Alemania, a su vez, se acuñaron dos tipos de reservas. El primero comprendía las reservas cuya
función era limitar los derechos fundamentales. El segundo tipo habilitaba para el desarrollo
legislativo.
40
El constitucionalismo de la segunda posguerra traerá consigo un cambio de perspectiva. Así,

los constituyentes italianos, además de excluir la potestad reglamentaria de importantes
decisiones atinentes a los "derechos inviolables del hombre" (según la conocida
expresión del artículo 2 de la Constitución italiana de 1947), mediante al recurso al principio
de reserva de ley, reforzaron tal garantía a través de la indicación de un conjunto de fines
específicos que el legislador ordinario había de respetar. Otras Constituciones, como la Ley
Fundamental de Bonn, junto a la vinculación del legislador a los derechos fundamentales,
convierte a éstos en el fin a que han de orientarse las tareas del Estado. Del mismo modo, la
Constitución española de 1978 establece una reserva de ley (El principio de reserva de ley, en
ocasiones, resulta acentuado con diversos matices, de índole material o de naturaleza puramente formal. Y así,
por referirnos a la Constitución de 1978,.ésta refuerza formalmente aquel principio respecto de los derechos a
que se refiere en el art. 53.2, al exigir pura su desarrollo una ley orgánica (art. 81.1), mientras que acentúa
materialmente la reserva de ley al prever en el art. 53.1 que la ley deberá respetar el "contenido esencial" de
los derechos y libertades reconocidos en el Cap. 2 del Tít. I. ) para el desarrollo de los derechos
fundamentales y afirma la vinculación a los mismos de todos los poderes públicos (art. 53.1), lo cual, por
lo que al legislador atañe, supone, de un lado, una vinculación de carácter negativo en el sentido de
que las normas que dicte no podrán violar el contenido esencial del derecho; y de otro, una
vinculación positiva, a resultas de la cual el legislador viene obligado a dictar la legislación de
desarrollo de los derechos cuando es necesaria una mínima organización para la vigencia
del derecho -lo que, en ningún caso, debe entenderse en el sentido de que la eficacia de los
derechos quede supeditada al posterior desarrollo legislativo de los mismos-.
Junto a la garantía del principio de reserva de ley, entendida en el sentido que se acaba de
exponer, las Constituciones nos ofrecen algunas otras garantías normativas, como es la
prohibición de que ciertos instrumentos normativos que tienen su origen en el Ejecutivo puedan incidir
sobre el régimen jurídico de los derechos y libertades, aun cuando tengan fuerza de ley. Tal es el caso,
en España, de los decretos-leyes (art. 86 de la Constitución), y algo análogo puede decirse de
los decretos legislativos (art. 82.1)
Pueden asimismo considerarse garantías normativas de los derechos la regulación de

éstos a través de las llamadas cláusulas de intangibilidad, cual es el caso de la
Bonnergrundgesetz, cuyo art. 79.3 considera ilícita toda modificación de la Ley Fundamental que,
entre otras materias, afecte a los derechos fundamentales
Grundrechte) contemplados por su Capítulo primero. En análoga dirección hay que ituar una
cláusula como la del art. 168.1 de la Constitución española, que exige el ecurso al
procedimiento superagravado de la revisión total de la Constitución cuando na reforma de la misma
afecte a cualquiera de los derechos fundamentales o libertades úblicas proclamados por la
Sección primera del Capítulo 2º del Título I.
3.2.2.- Garantías de fiscalización parlamentaria.
Aunque en su origen se canalizaron a través del derecho de petición de los ciudadanos ante
las asambleas parlamentarias, hoy encuentran su más notable manifestación en la igura del
Ombudsman, de origen sueco aunque en nuestros días se halla casi universalizada o, al
menos, en camino de ello. Aunque la institución ha sido acogida con diversas denominaciones
(citemos, sin ánimo exhaustivo, el Parliamentary Commissioner for ihe Administration en Reino
Unido, Médiateur en Francia, Proveedor da Justiça en Portugal, Wehterbeauftrag des Bundestages en
41
Alemania, Procurador de Derechos Humanos en Guatemala y Comisión Nacional de Derechos

Humanos en México), lo cierto es que -como advierte FIX ZAMUDIO- que, dentro gran
variedad de matices, posee varios rasgos comunes entre los que se encuentra su vinculación
al órgano legislativo .y también, recientemente, al ejecutivo- respecto del cual conserva cierta
autonomía con la misión fundamental de la tutela de los derechos e intereses legítimos de
los gobernados a través de la fiscalización de la actividad de las autoridades
administrativas, con el propósito esencial de prevenir la violación de los citados derechos e
intereses o de obtener una cierta reparación de los mismos cuando la violación se haya
producido, pero sin la facultad, en ningún caso, de imponer coercitivamente sus
determinaciones o recomendaciones. Se constituye así en lo que LA PÉRGOLA ha definido
como una magistratura de persuasión frente a los actos de mala administración.
3.2.3.- Garantías jurisdiccionales.
Representan el pilar fundamental en la defensa y protección de los derechos fundamentales,

pues como señalara KELSEN, sólo si un derecho puede ser alegado y reclamado en juicio puede
decirse que es tal derecho. No puede tampoco olvidarse que la justicia se administra en
nombre del pueblo y que tal posibilidad supone sólo un tímido intento de restablecer el
equilibrio de separación de poderes -principio estructural del Estado de Derecho-, roto en beneficio
del Ejecutivo.
Generalmente, la tutela jurisdiccional de los derechos no se confía a un solo mecanismo.

Antes al contrario, los sistemas jurisdiccionales de protección son de muy diferentes tipos y
muy dispares han sido, en consecuencia, las clasificaciones que de ellos se han hecho. Por
nuestra parte, los agruparemos del modo siguiente: a) la protección por el juez
ordinario; b) La garantía de los derechos por la jurisdicción constitucional; y c) la
protección transnacional de los derechos, que implica su salvaguarda por órganos
jurisdiccionales internacionales o supranacionales y entre ellos.
a) La protección por el juez ordinario. La jurisdicción ordinaria puede ser considerada

como el ámbito natural y primario de protección de los derechos fundamentales. Al margen
de la protección de los derechos a través de los instrumentos procesales generales, interesa
destacar en estas páginas la que puede pretenderse por medio de instrumentos procesales
específicos (La existencia de este tipo de instrumentos se justifica por la especial posición que en el
ordenamiento ocupan los derechos, posición que parece requerir una protección regida por un procedimiento
sumario, con amplias facultades para el juzgador, entre las que esté incluida la adopción, en su caso, de
medidas cautelares, como también de cualesquiera medidas específicas orientadas a hacer viable la ejecución
del fallo)
Dentro de este tipo de instrumentos podemos incluir muy diversas figuras, que van desde el
habeas corpus y algunos writs anglosajones, hasta ciertas modalidades del juicio de amparo o de los
mandados brasileños, pasando por el recurso de derecho público suizo e incluso por la revisión
judicial de la constitucionalidad de las leyes en Estados Unidos, dado que ésta se ha orientado
preferentemente hacia la tutela de los derechos fundamentales. El alcance material de estos
instrumentos específicos es variable por cuanto, según los casos, oscila desde la protección de
la totalidad de los derechos, hasta la tutela de tan sólo algunos en particular. Veámoslo:
42
Habeas corpus y mandado de segurança. El habeas corpus es la institución que debe ser
considerada como el germen fundamental de la protección procesal de los derechos
fundamentales de la libertad humana, especialmente en cuanto su carácter físico o de
movimiento, y por ello ha recibido con justicia el calificativo de .el gran writ.. Aunque el origen
de la institución se remonta a 1640, la ley que suele considerarse como verdaderamente
definitiva es la conocida Habeas Corpus Amendment Act, de 1679, norma estatuía que cuando
una persona fuera portadora de un habeas corpus, dirigido a cualquier funcionario, a favor de un
individuo puesto bajo su custodia, y dicho habeas corpus fuera presentado ante el mismo
funcionario, éste quedaba obligado a manifestar la causa de la detención a los tres días de su
presentación, así como, cumplidos los demás requisitos legales, a presentar al individuo bajo
custodia ante el Lord Canciller o ante el funcionario judicial que hubiera de entender de la
causa, a tenor del mandamiento presentado. La institución pasó de Inglaterra a sus colonias,
quedando reflejada en la Constitución Federal de 1787 (El art. 1, sección novena, inciso 2 de la
Constitución americana establecía que el Congreso .no podrá suspender el privilegio del habeas corpus, salvo en
aquellos casos de rebelión o invasión en que la seguridad pública lo requiera), y de la América anglosajona a
la América latina. El primer país de América latina .recuerda H. LA ROCHE- que introdujo la
institución del habeas corpus en su ordenamiento fue Brasil, en 1830 y 1832, en sus Códigos
penal y procesal. En otros Estados americanos apareció en épocas más o menos similares:
Costa Rica (1847), El Salvador (1872), Guatemala (1879), Panamá (1904), y poco a poco el
reconocimiento constitucional de esta institución se ha generalizado en casi todos los países
iberoamericanos. Y no sólo eso, sino que, además, este instituto se ha hipertrofiado al
ser utilizado en casos, a falta de instrumento específico, con el fin de tutelar todos los
humanos constitucionalmente consagrados y no sólo los relacionados con libertad física.
Buen ejemplo de lo que acabamos de apuntar lo encontramos en Argentina donde la
institución, aun no siendo expresamente consagrada por el primitivo texto de la Constitución,
fue considerada como una garantía implícita. Junto al habeas corpus, la Constitución de Brasil
contempla otra institución similar: el mandado de segurança . Si el habeas corpus, es el
instrumento de defensa cuando alguien .sufriere o se encontrare amenazado de sufrir
violencia o coacción en su libertad de circulación por ilegalidad por ilegalidad o abuso de
poder., el mandado de segurança, se concede .para proteger un derecho líquido y cierto no
amparado por habeas corpus., con independencia de cual fuere la autoridad responsable de la
ilegalidad o abuso de poder.. (art. 5).
Writ of injunction, writ of mandamus, y mandado de injunçao. En el derecho

inglés surgieron una serie de institutos procesales de protección que, en cuanto se
situaron al margen de la protección ordinaria del common law, fueron calificados de
extraordinarios. El primero de ellos, el writ of injunction tiene por finalidad es prevenir de
manera prohibitiva la ejecución de un acto o de una ley, orientándose, pues, a evitar la
violación de 1a ley por las entidades públicas, pudiendo operar incluso frente a los efectos
de la cosa juzgada para impedir la ejecución de sentencias dictadas sin observancia de los
requisitos procesales esenciales. El writ of mandamus supone, a diferencia del anterior, la
solicitud Tribunal a fin de que expida un mandamiento dirigido a obligar a una autoridad a
ejecutar un deber que legalmente le ha sido impuesto, aun cuando su ejercicio no haya sido
todavía reglamentado. Ambos writs han ejercido una notabilísima influencia en algunos
ordenamientos iberoamericanos, muy especialmente, en un primer momento, en los de las
provincias argentinas, que los han recogido bajo los rótulos de mandamientos de ejecución
(mandamus) y de prohibición (injunction).Sin embargo, ha sido en Brasil en donde se ha
43
consagrado una nueva figura procesal que se encuentra directamente inspirada en el

mandamus: el mandado de injunçao, que se concede siempre que la falta de norma
reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las
prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía.
La revisión judicial. La revisión judicial de la inconstitucionalidad de las leyes no es,

evidentemente, un instrumento procesal específico de defensa de los derechos fundamentales,
en tanto que su ámbito no se circunscribe a tales derechos; sin embargo, es imprescindible
una mención del judicial review norteamericano por la extraordinaria relevancia que ésta ha
tenido en el planteamiento de una serie de cuestiones básicas en orden a la vigencia de estos
derechos en los Estados Unidos y a su interpretación dinámica y progresiva. Si en la
Convención Constituyente norteamericana imperó la teoría de que las libertades
tradicionales no necesitaban una protección constitucional expresa, bien pronto se puso de
relieve que aquella teoría no era ampliamente compartida, y tan es así que en algunos
importantes Estados se aseguró la ratificación de la Constitución de 1787 sólo mediante el
entendimiento de que se agregarían de inmediato a la misma un conjunto de
enmiendas protectoras de los derechos individuales, enmiendas que, en efecto, se agregaron
en 1791. La extraordinariamente relevante función de los Jueces quedaría expresada por
HAMILTON en El Federalista, al ponerse en conexión con la idea de Constitución limitada
(Por Constitución limitada entendía HAMILTON aquélla que contiene ciertas prohibiciones expresas
aplicables a la autoridad legislativa; las limitaciones de esta índole sólo pueden mantenerse en la práctica a través
de los Tribunales de Justicia, .cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente
de la Constitución.. En definitiva, los Tribunales de Justicia habían de ser considerados como .los
baluartes de una Constitución limitada, en contra de las usurpaciones legislativas.. )subyacente en la Carta
constitucional norteamericana, y llevada hasta sus últimas consecuencias por el juez
MARSHALL, en la resolución del conocidísimo caso Marbury vs. Madison (1803). La
jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a los derechos fundamentales ha sido
enorme y extraordinariamente evolutiva, como muestran, de modo muy significativo, sus
diferentes tomas de postura en torno al tema discriminación racial, o el desarrollo
jurisprudencial de las cláusulas de igual protección o del due process of law, así la creación de la
doctrina de los poderes implícitos o incidentales.
El recurso de Derecho público suizo. Con el precedente de la Constitución de 1848, la

de 1874 institucionalizó en su art. 113 el llamado recurso de derecho público, mediante el
que se atribuye al Tribunal Federal la competencia para conocer .de las reclamaciones por
violación de derechos constitucionales de los ciudadanos como de reclamaciones de los
particulares por violación de concordatos o de tratados.. Dicho recurso se circunscribe a la
impugnación de los actos administrativos, legislativos y judiciales de las autoridades cantonales,
cuando infrinjan derechos constitucionales de los ciudadanos, considerándose como tales
todos los proclamados por la Constitución Federal o por cualesquiera de las Cartas
constitucionales de los Cantones y está legitimado para recurrir por esta vía cualquier
persona que se vea afectada en sus derechos fundamentales por la actividad de las autoridades cantonales. Sin
embargo, como ha puesto de relieve CAPPELLETTI, la lesión de un derecho
constitucional viene diversamente determinada según que el acto impugnado por
inconstitucional tenga naturaleza legislativa, jurisdiccional o administrativa, y ello por
cuanto, tratándose de una ley cantonal o de otro acto cantonal con fuerza de ley, la lesión,
según la praxis jurisprudencial del Tribunal Federal, se materializará cuando el acto
supuestamente lesivo de la norma constitucional que garantiza el derecho, sea actual o
44
incluso potencialmente vinculante para el actor. Es decir, que cuando de un acto legislativo
se trate, bastará con una afectación potencial del derecho para poder recurrir. La acogida de
un recurso de esta naturaleza significa el reconocimiento de la inconstitucionalidad del acto
impugnado y tiene el efecto de la casación del mismo. La eficacia es, pues, constitutiva, esto es,
la ley, el acto administrativo o la resolución judicial impugnados resultan anulados, de forma
que el Tribunal Federal puede configurarse, en cuanto a la eficacia, general o no, de sus
decisiones y el objeto de éstas, o como legislador negativo o como órgano jurisdiccional
supremo (administrativo, civil o penal).
El amparo en Latinoamérica. La influencia de las instituciones jurídicas

angloamericanas iba a germinar en América Latina, dando lugar a la aparición de diferentes
instituciones que, pese al influjo proveniente de Estados Unidos y de otros modelos
jurídicos europeos, presentan una marcada personalidad jurídica propia, como bien ha
precisado FIX ZAMUDIO . Al margen de algunas otras, ya incluso analizadas, merece
una mención específica el llamado juicio de amparo, institución que presenta variedades muy
diversas aun dentro de la misma denominación. FIX ZAMUDIO a ellas se ha referido con
cierto detalle, y a este autor remitimos para su estudio detenido. Baste aquí con señalar que
este instituto procesal -cuyo origen se encuentra en Méjico, en la Constitución de
Yucatán de 1841- nos ofrece una amplia gama de matices en lo que al ámbito de su
protección se refiere, oscilando desde la equiparación del amparo al habeas corpus, en cuanto que
únicamente puede acudirse a aquél en protección de la libertad personal (el caso de Chile con
anterioridad a 1973), hasta su operatividad como instrumento multifuncional, cual acontece en
Méjico, y todo ello pasando por una tercera visión del amparo que lo concibe con instrumento
tutelar de los derechos fundamentale de la persona humana constitucionalmente consagrados, con la
sola exclusión de la libertad personal, protegida por el habeas corpus (Costa Rica, Argentina, Panamá,
Perú, etc.), sin olvidar un último diseño de amparo, acogido en los países
centroamericanos, en los que la institución se concibe con enorme amplitud, abarcando
también la tutela de la libertad personal, si bien, sin llegar a la complejidad multifuncional que
presenta en Méjico (Se refiere FIX ZAMUDIO a la trilogía estructural .más tarde ampliada a un cuarto
aspecto- del juicio de amparo en Méjico: el amparo es, además de un instrumento de defensa de los derechos
de libertad, el mecanismo para el control de constitucionalidad de las leyes, un procedimiento de casación, y un
medio de defensa de los particulares frente a la Administración, en sustitución de una jurisdicción contencioso-
administrativa). La institución del amparo supone, en todos los casos, un procedimiento
flexible, sumario, concentrado y predominantemente oral, ante el juez o Tribunal competente. Se inicia
por la acción .de amparo., en la cual, las personas afectadas .o cualesquiera personas, según los
casos y países- pueden emprender contra todo acto u omisión de las autoridades .e incluso, de los
particulares- que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan o alteren cualquiera de los
derechos y libertades reconocidos en la Constitución.
b) La garantía de los derechos por la jurisdicción constitucional. En todo lo referente

a este punto, nos remitimos al tema de la jurisdicción constitucional, donde, entre otros, se
estudia con detenimiento este aspecto de los Tribunales Constitucionales como garantes de
derechos y libertades constitucionalmente reconocidos.
c) La protección transnacional de los derechos. En nuestros días, la cuestión de los

derechos humanos no es algo que pueda quedar circunscrito a la soberanía interna de los
Estados, sino que, por el contrario, puede ser considerada como patrimonio de la comunidad
internacional; de ahí que su tutela haya trascendido el ámbito estrictamente estatal, siendo
45
factible hablar de una protección transnacional de los derechos. Si las primeras

Declaraciones internacionales de derechos no constituían en puridad instrumentos
jurídicos que impusieran a quienes las suscribían el compromiso de garantizar su
contenido, y cuyo incumplimiento generara responsabilidades jurídicas internacionales, el
devenir del tiempo nos muestra un proceso evolutivo que se orienta hacia la construcción de
un sistema que precise el alcance y el contenido de los derechos protegidos y dote de eficacia
jurídica vinculante al deber de los estados de respetarlos y crear instituciones o mecanismos cuyo fin
sea verificar el cumplimiento de esas obligaciones internacionales. Puede hablarse así, con
NIKKEN, de una significativa evolución de las Declaraciones (que proclaman valores y
derechos dignos de respeto) hacia los Tratados, que definen medios de exigibilidad y que,
como bien se ha sostenido, constituyen un todo con la jurisprudencia o doctrina que emana
de sus órganos de control y aplicación.
La eficacia óptima de un Tratado se da cuando sus disposiciones se aplican sin mediatización

del Poder Legislativo o Ejecutivo y sus exigencias alcanzan positiva o negativamente a los
órganos del Estado y a los particulares, sin diferenciación. A este respecto, se aprecian novedades
muy significativas en diferentes ordenamientos. Así, la Constitución chilena, tras su reforma
de 1989, ha introducido una cláusula por la que se incorpora el Derecho internacional de los
derechos humanos a la Constitución, al prescribir como un deber de los órganos de respetar
y promover los derechos humanos garantizados no sólo por la Constitución, sino también por
los Tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. En Costa Rica, a
partir de la creación de la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia (Sala
Constitucional) y de la Jurisdicción Constitucional puede sostenerse que la jurisdicción
constitucional también tutela los derechos fundamentales consagrados en los tratados y
convenios vigentes, de manera que los derechos fundamentales consagrados en aquellos
tratados y convenios servirán como parámetro del recurso de amparo. Finalmente, y por
aludir a un último ejemplo significativo, la Corte Suprema argentina, en su conocida
sentencia de 1992, en el caso Ekmekdjian, Miguel A. contra Sofovich, Gerardo y otros, ha estimado
que la violación de un tratado internacional (en el caso, el Pacto de San José de Costa Rica)
puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta
manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan
posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa
ratificación internacional del tratado, lo que en último término deriva de la primacía que la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados ha conferido al derecho internacional
convencional sobre el derecho interno.
Cuanto acabamos de exponer no puede conducirnos a olvidar que el Estado, pese a la

evolución experimentada por el Derecho internacional, que, entre otras innovaciones, ha
convertido a la persona en sujeto del Derecho internacional .lo que se traduce, en el ámbito que
tratamos en la proliferación de denuncias individuales- sigue desempeñando un notable
protagonismo, del que encontramos una buena muestra en la técnica de las reservas, técnica
mediante la que el Estado puede excluir o modificar los efectos de determinadas obligaciones
previstas por un determinado Tratado.
Por otro lado, la vigencia real de un régimen internacional de protección de los derechos
humanos, como resulta evidente, depende de la existencia de órganos encargados de
controlar la efectividad de la garantía prevista para tales derechos. Sin ellos, los textos
internacionales no serían en este ámbito sino una mera declaración de intenciones, carente de
46
toda eficacia. Ahora bien, en el centenar de instrumentos internacionales existentes en materia

de derechos humanos, aquellos órganos presentan muy dispar naturaleza. Y así, junto a los
órganos jurisdiccionales nos encontramos con otros de naturaleza administrativa e incluso
política; sin embargo, sólo los órganos judiciales pueden fallar mediante sentencias que
obligan jurídicamente a los Estados sometidos a su jurisdicción, siendo, pues, perfectamente
equiparables a los Tribunales estatales. Es preciso destacar, en este sentido, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, que cierra el arco de bóveda del sistema europeo
de protección de estos derechos al poder adoptar decisiones jurídicamente obligatorias para
los Estados que han ratificado el Convenio de Roma. El Tribunal ha desempeñado un papel
crucial en la creación de lo que NOWAK ha denominado una verdadera cultura universal de
los derechos humanos.
Digamos para finalizar que el Derecho convencional de los derechos humanos presenta una
peculiaridad respecto de los Tratados internacionales clásicos: los tratados y convenciones
sobre derechos humanos no son un medio para equilibrar recíprocamente intereses entre
los Estados, sino para el establecimiento de un .orden público común., cuyos
destinatarios no son los Estados, sino los seres humanos; de ahí su relevancia, que puede
lograr su culmen con la posibilidad de que estas declaraciones internacionales de derechos
lleguen a alcanzar en todos los países la categoría de normas imperativas, de verdadero ius
cogens.
47
4. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
4.0 Introducción
La Constitución, en cuanto norma con pretensión de validez y eficacia, exige un mecanismo

que asegure una reacción en caso de incumplimiento, defendiendo la efectividad de los
mandatos contenidos en el texto constitucional. Frente a las amenazas a su vigencia, las
Constituciones han incluido procedimientos para su defensa. Frente a los peligros
excepcionales que puedan presentarse, como situaciones de insurrección o de golpe de
Estado, poniendo en cuestión el mismo sistema democrático constitucional, se han previsto
técnicas de defensa extraordinaria. Pero aún en épocas de normalidad, es necesario defender a
la Constitución frente a su olvido o incumplimiento por los poderes públicos mediante
procedimientos de defensa ordinaria de la misma.
4.1 LA DEFENSA ORDINARIA DE LA CONSTITUCIÓN.
4.1.1. El control de constitucionalidad como garantía del sistema de fuentes del

Derecho.
La supremacía constitucional se traduce en que las normas constitucionales no podrán ser,

no ya sólo formalmente alteradas, sino tampoco materialmente contradichas por las normas
ordinarias, ni por ninguna actuación de los poderes públicos. La historia del
constitucionalismo es en gran medida la historia de los intentos de garantizar la
supremacía de la Constitución y los procedimientos de control de constitucionalidad de la
actuación de los poderes públicos persiguen este fin. El control de la adecuación a la
Constitución de la actuación de los poderes ejecutivo y judicial no presenta, desde la
perspectiva teórica, excesivos problemas. En cuanto al poder ejecutivo, su sumisión a la ley, y,
consiguientemente, a la Constitución, se encuentra garantizada mediante los procedimientos
de control judicial de la Administración. Una afirmación similar puede realizarse respecto del
poder judicial; el control se obtiene mediante el sistema de recursos ante los niveles superiores
de la jerarquía judicial.
Sin embargo, las soluciones adoptadas para garantizar la adecuación de las leyes parlamentarias
a los mandatos constitucionales han sido muy diversas. En algunos ordenamientos,
simplemente, se ha renunciado a todo tipo de control externo sobre el Parlamento: éste
representa la voluntad nacional y es el mejor juez sobre si sus actos están o no en conformidad
con la Constitución. Tal fue la fórmula seguida por la gran mayoría de los sistemas
constitucionales, hasta bien entrado el siglo XX, fórmula aún vigente en buen número de
casos. Esta fórmula es, digamos, la natural en aquellos sistemas desprovistos de un texto
constitucional con valor de norma superior, como es el caso del Reino Unido.
48
Para evitar la problemática que entraña ser a la vez juez y parte, los diversos sistemas
constitucionales han ido adoptando técnicas de revisión de la constitucionalidad de las leyes
por parte de órganos distintos de las mismas asambleas.
En algún caso se ha defendido que ese órgano de control sea el Jefe del Estado, como
encargado de la defensa de la Constitución. Pero, en forma general, para garantizar que la
labor de los órganos revisores responderá a consideraciones estrictamente jurídicas, esto es, a la
no contradicción entre mandatos legales y mandatos constitucionales, y no a consideraciones
partidistas o de oportunidad política, se ha encomendado esa función a órganos
jurisdiccionales. En la tradición jurídica norteamericana, se ha confiado a la judicatura
ordinaria. En la tradición jurídica europea, se ha encomendado a un órgano jurisdiccional
especializado, el Tribunal Constitucional.
La idea de que los jueces o tribunales ordinarios pudieran controlar la adecuación al

ordenamiento de las normas legales tenía cierta tradición, en los siglos XVII y XVIII, si bien
no se había plasmado en la realidad jurídica. El precedente más citado es el representado por
la sentencia recaída en el llamado Dr. Bonham.s Case, dictada por el Tribunal inglés del King.s
Bench presidido por el Chief Justice Sir Edward Coke (1610). En esta sentencia Coke
afirmaba que .aparece en nuestros códigos que en muchos casos, los Tribunales de Derecho
común controlarán las leyes del Parlamento, y en ocasiones las anularán: porque cuando una
ley del Parlamento va contra el Derecho o el sentido común, o es repugnante a éstos, o es
imposible de llevar a cabo, los Tribunales de Derecho Común lo controlarán y declararán nulo
y sin efectos.. La doctrina sentada en el Bonham.s Case no fue la predominante en
Inglaterra, representando más bien una curiosidad histórica, pero tuvo profunda influencia
en el pensamiento constitucionalista; se introdujo en Estados Unidos dando lugar a un
sistema que se ha extendido tanto a los países anglosajones (Canadá, Australia) como a
Hispanoamérica. Cuando se redactó la Constitución de los Estados Unidos no faltaron
propuestas de que se previera en ella el control de constitucionalidad por los jueces "judicial
review". No obstante, ello no se llevó a cabo, y el artículo III de la Constitución, relativo al
poder judicial, no incluyó competencia alguna de los jueces al respecto.
El origen del sistema norteamericano de control de la constitucionalidad de las leyes se

encuentra en una decisión del Tribunal Supremo, redactada por el Chief Justice John Marshall,
en el caso Marbury vs. Madison (1803). En la Sentencia se estimaba que una Ley del
Congreso federal, la Judicial Act de 1789, ampliaba los poderes del Tribunal Supremo, en
contradicción con lo previsto en el artículo III de la Constitución. Ante esta contradicción, el
Tribunal debía decidir cuál era la norma aplicable: la ley o la Constitución; y el acuerdo del
Tribunal fue aplicar la Constitución, en cuanto era la norma suprema. En palabras de
Marshall .Así, si los tribunales están sujetos a la Constitución, y si la Constitución es superior a
cualquier ley ordinaria de la legislatura, ha de ser la Constitución, y no la ley ordinaria la decisiva, en el
caso en que ambas normas sean aplicables.. La resolución del Tribunal consistió, pues, en inaplicar la
norma legal, por contraria a la Constitución.
A partir de Marbury vs. Madison el sistema de control judicial de la constitucionalidad de las

leyes se estableció en los Estados Unidos con una serie de características:
- El control de constitucionalidad de las leyes le corresponde a cualquier juez, cuando estime

que la norma que debería aplicar en un proceso es contraria a la Constitución. Se ha
49
denominado por ello a este sistema como .control difuso. de la constitucionalidad. Ahora bien,
y aun cuando todo juez aparezca como titular de ese control, el papel predominante en tal
función corresponde al Tribunal Supremo. No sólo por cuanto representa la cúspide del
sistema judicial, sino también por cuanto, en el ordenamiento norteamericano, la doctrina
sentada por el Tribunal Supremo aparece como vinculante para el resto de los Tribunales
(principio "stare decisis") aunque no para él mismo, que puede apartarse de precedentes
anteriores.
- El pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley debe

realizarse con ocasión de un litigio, y como un incidente en el curso del procedimiento ("vía
incidental"). No existe, pues, un procedimiento específico de inconstitucionalidad, ya que ésta
se decidirá dentro de un proceso civil, penal, etc., ya iniciado.
- La solución que se dé es pues ad casum y sirve para resolver ese particular supuesto. No hay
por lo tanto un pronunciamiento de inconstitucionalidad formal y con efectos generales o
erga omnes. No obstante, una declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal
Supremo representa, no sólo la inaplicación de la norma en un caso concreto, sino su
inaplicación general en el futuro, por el resto de jueces y Tribunales, fundándose en la decisión
del Tribunal Supremo.
El Tribunal Supremo, en la práctica, ha utilizado con prudencia esta potestad, que él mismo
(y no la Constitución) se ha conferido: tras Marbury vs. Madison, el Tribunal tardó medio
siglo en declarar inconstitucional otra ley federal (caso Dredd Scott vs. Sanford, 1857), y
aun hoy sigue siendo la autocontención el criterio de su actuación. Se trata de una
construcción lógica muy criticada, incluso en la misma opinión norteamericana: si se ha
mantenido el sistema es por su utilidad para el sistema político allí vigente. Efectivamente,
aplicando la lógica de Marbury vs. Madison en forma general, cualquier poder o autoridad del
Estado y no sólo el judicial, si se hallase ante una supuesta contradicción entre Constitución y
Ley habría de inaplicar esta última. El orden jurídico quedaría así a merced de la
opinión de toda autoridad competente para tomar una decisión: no habría, en puridad,
sujeción a la ley ya que cualquier autoridad podría inaplicar las normas legales si considerase
que se oponían a la Constitución. Supone la subordinación del poder legislativo al judicial.( Así,
la "judicial review" se interpretó como una fórmula para que los jueces impidieran, en nombre de la Constitución,
las reformas progresistas de las asambleas legislativas democráticamente elegidas: de considerable influencia en
este punto fue la obra de E. Lambert, publicada en 1921 bajo el título de .El Gobierno de los jueces y la lucha
contra la legislación social en Estados Unidos..
La tradición constitucional europea, que ponía el acento en el imperio de la ley como expresión
de la voluntad popular, no era pues compatible con un control sobre las leyes por parte del
aparato judicial. Por ello, siguiendo las propuestas de Hans Kelsen, el control de
constitucionalidad de las leyes se encomendó a un órgano especializado, que actuase con todas
las garantías de imparcialidad e independencia de los jueces ordinarios, pero que se
configurase como un órgano completamente separado de éstos, un Tribunal Constitucional
independiente, tanto del poder legislativo como del ejecutivo y el judicial. La fórmula
kelseniana fue aplicada primeramente en las Constituciones de Checoslovaquia (1920) y de
Austria (1920) así como en la Constitución de la II República Española (1931).
Posteriormente, tras la II Guerra Mundial, ha sido la fórmula adoptada con algunas
variaciones en Italia, la República Federal de Alemania, España, Portugal y otros países. En
50
Europa, ejercen también la jurisdicción constitucional el Tribunal Federal Suizo, el Consejo

Constitucional Francés, el Tribunal Arbitral Belga y el Tribunal Supremo Especial Griego.
El sistema francés tiene una orientación predominantemente política, en cuanto que la
legitimación para acudir ante el Consejo Constitucional está reservada a órganos políticos o
minorías parlamentarias y sólo para controlar al legislativo. El sistema suizo es
predominantemente judicial: no hay recurso abstracto o directo, ni cabe cuestionar las leyes
federales (sí las cantonales). Podrían calificarse como sistemas mixtos, que incorporan
elementos del modelo norteamericano, el alemán y el español. El modelo europeo de justicia
constitucional se ha extendido también fuera de Europa, de hecho, no faltan sistemas de
justicia constitucional que incorporan elementos de ambos modelos, por ejemplo, en
Iberoamérica. Sirvan como ejemplo el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, al que el
texto constitucional encuadra en el Poder Judicial, pero al mismo tiempo le atribuye,
expresamente, el ejercicio de la jurisdicción constitucional, entre otras funciones. Sólo a
él corresponde declarar la nulidad de las leyes o normas con rango de ey, pero cualquier juez
ordinario podrá resolver directamente sobre la aplicación o no de una ley a un caso concreto.
En el mismo sentido, corresponde a la Corte Suprema de Justicia de Bolivia conocer la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas. Pueden señalarse como rasgos
distintivos del modelo europeo los siguientes:
- Se trata de un auténtico poder constitucional, junto al legislativo, ejecutivo y judicial, que

realiza un .control abstracto. de la constitucionalidad, y cuyas decisiones se adoptan en un
.procedimiento específico de constitucionalidad., por vía de acción o .vía principal. o directa.
Existe una notable variedad entre los diversos ordenamientos en cuanto a los sujetos
legitimados para impugnar las leyes, o plantear recursos de inconstitucionalidad. En
algunos casos (como en Italia) la legitimación se reduce a un número muy escaso de sujetos (el
Gobierno frente a las leyes regionales, y las regiones frente a ciertas leyes estatales); en otros,
como España, la legitimación es más amplia (el Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50
Diputados, 50 Senadores, los Gobiernos y Parlamentos de las Comunidades Autónomas). En
los países germánicos, Bélgica y Portugal, la impugnación también puede dirigirse contra
normas reglamentarias. En Alemania y Portugal, también por la omisión del legislador por no
dictar normas necesarias para el desarrollo de la Constitución.
La gran mayoría de los ordenamientos, la impugnación de los textos legales debe llevarse a
cabo después de su entrada en vigor (control a posteriori o represivo). Sin embargo, no
son infrecuentes los procedimientos de control preventivo, mediante los cuales se impugna
la constitucionalidad de un texto legal antes de su entrada en vigor. El caso de Francia es el
más destacado, al ser el control preventivo el único existente. En Portugal para salvar la
responsabilidad del Jefe del Estado en la ratificación de Tratados o en la sanción de
decretos legislativos o decretos-leyes que considere constitucionalmente ilícitos, el Tribunal
Constitucional ejerce una especie de veto suspensivo levantable por la Asamblea de la
República.
- En cuanto a la composición de estos Tribunales Constitucionales, el Parlamento designa a

todos sus miembros en Alemania, Suiza y Bélgica y en su mayoría en el caso italiano y español.
En Francia, dos tercios de sus miembros son designados por los Presidentes de las Cámaras.
En lo relativo a su status, es característico el sistema español, por no reservar la
51
Constitución ni la ley puesto alguno a los jueces profesionales, aunque siempre han tenido
este origen los dos designados por el Consejo General del Poder Judicial.
Dada la legitimación restringida a unos pocos sujetos, y la existencia de plazos preclusivos,

cuyo transcurso impide que pueda impugnarse una ley, cabe que, por consideraciones de
política coyuntural, no se impugne ante el Tribunal Constitucional una ley manifiestamente
inconstitucional. Para evitar tal efecto se ha creado la llamada vía de excepción o de control
concreto: cuando en un procedimiento judicial el juez duda de la adecuación a la Constitución
de la ley que ha de aplicar, puede plantear su duda de constitucionalidad al Tribunal
Constitucional. El juez ordinario no decide sobre la constitucionalidad de la ley: tal decisión le
corresponderá únicamente al Tribunal Constitucional, quien deberá contestar al juez que
le plantea la cuestión (juez a quo) pronunciándose sobre si la ley cuestionada es o no
inconstitucional, para que el juez resuelva el caso en consecuencia. La cuestión de
inconstitucionalidad implica siempre un doble juicio de inconstitucionalidad: uno
provisional y negativo (del juez a quo) y otro definitivo coincidente o no (del Tribunal
Constitucional). En Alemania y España (en este caso como competencia compartida) la
jurisdicción ordinaria puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes preconstitucionales
en Francia, Suiza y Portugal, aunque sólo al efecto de decidir sobre su aplicación al caso,
cualquier juez puede enjuiciar directamente la constitucionalidad de las leyes. En algún
sistema, como el italiano, ésta es la vía más usualmente seguida para que el Tribunal
Constitucional se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de normas con rango de ley.
La capacidad para anular leyes ha merecido a los Tribunales Constitucionales el calificativo de

legisladores negativos. Esta nulidad implicaría lógicamente que la ley fuera inválida desde
su mismo origen, por ser contraria a la Constitución. No obstante, y en aras de la seguridad
jurídica, los diversos ordenamientos, y la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales
han procurado matizar los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad. En primer lugar,
tratando de evitar este tipo de pronunciamientos de inconstitucionalidad, que sólo procederán
cuando la ley examinada no pueda interpretarse en alguna forma conforme con la
Constitución: si una interpretación conforme a la Constitución es posible (incluso
forzando un tanto el tenor literal de la norma) no procederá declarar inconstitucional la ley.
En segundo lugar, distinguiendo entre las diversas situaciones creadas por la ley en el pasado,
manteniendo la validez de aquéllas ya consolidadas, o que han agotado sus efectos.
Finalmente, en algunos países (así, Alemania, Austria) para evitar el vacío legal creado por una
declaración de inconstitucionalidad, se da un plazo al legislador para que sustituya por
una norma acorde a la Constitución aquélla que ha sido declarada contraria a la
misma, que se aplicará provisional y transitoriamente.
4.1.2 La protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional.
a) Uno de los rasgos más novedosos del constitucionalismo de nuestro tiempo es el de la

protección en sede constitucional de los derechos y libertades cuando las vías ordinarias de
protección se han revelado insuficientes o insatisfactorias. De esta forma, algunos
ordenamientos jurídicos han venido a acoger un llamado recurso de amparo o de queja
constitucional del que conoce el Tribunal Constitucional, esto es, el intérprete supremo de la
Constitución, en determinados supuestos, posibilitándose así que los ciudadanos,
directamente, puedan reclamar la protección de sus derechos ante los Tribunales
52
Constitucionales, cuando los entiendan violados por actos de los poderes públicos y no
hallan obtenido, injustificadamente, la tutela de los órganos jurisdiccionales ordinarios.
Los antecedentes históricos de este tipo de garantía se remontan, si bien en el plano de las
tentativas frustradas, a la Constitución de la Iglesia de San Pablo, de 28 de marzo de 1849, que
preveía la creación de un .Reichsgericht. al que se atribuían, entre otras competencias, la de
conocer de los recursos de los ciudadanos alemanes por las lesiones de los derechos
garantizados por la Constitución, pero no era un órgano ad hoc creado con la finalidad de
velar por el control de la constitucionalidad ampliamente entendido.
Será, pues, la .Beschwerde. de la Constitución Federal Austríaca de 1 de octubre de 1920, la

primera institución que, en puridad, encaja dentro del recurso constitucional que estamos
ahora analizando. A este instituto seguirá el recurso de amparo de garantías individuales
contemplado por la Constitución española de 1931 y, tras la Segunda Guerra Mundial, la
.Verfassungsbeschwerde. o recurso de queja constitucional germano-federal y el recurso de
amparo español, entre otros institutos similares. Esta orientación se ha ido implantando con
tanta fuerza que CAPPELLETTI ha considerado que la aplicación jurisdiccional de las nuevas
declaraciones de derechos constituye hoy en día en diferentes países la parte de más
veloz desarrollo de la jurisdicción constitucional.
Esa tutela en sede constitucional de los derechos no es lógicamente la única

intervención que en relación a ellos tienen algunos Tribunales Constitucionales, por cuanto
es evidente que a través del control de la constitucionalidad de las leyes de desarrollo
de los derechos, aquellos órganos contribuyen asimismo de modo decisivo a la salvaguarda de
los derechos, al velar para que la ordenación normativa de los derechos no se supedite a
opciones relacionadas con las diversas orientaciones políticas contingentes. Desde una
perspectiva social, de la labor desarrollada en este ámbito por los Tribunales Constitucionales,
estos han consagrado lo que bien podríamos denominar una .cultura de los derechos fundamentales..
La Ley Fundamental de Bonn creaba la figura del Tribunal Constitucional Federal

(Bundesverfassungsgericht), pero, en su redacción inicial, no le atribuía esta competencia
procesal. Sin embargo, la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal
(Bundesverfassungsgerichtgesetz), de 12 de marzo de 1951, daba vida a este instituto bajo la
denominación de recurso de queja (o reclamación, según la traducción de otros autores)
constitucional (Verfassungsbeschwerde), que en puridad consiste en un instrumento
procesal con el que cualquier ciudadano puede reclamar jurisdiccionalmente del Tribunal
Constitucional Federal la tutela de sus derechos fundamentales y de algunas otras situaciones
subjetivas constitucionales frente a un acto de cualquier autoridad pública. Este recurso quedó
constitucionalmente garantizado en 1968, a tenor del artículo 93.1.4º.a) de la Ley
Fundamental.
Por su parte, los arts. 53.2 y 161.1b) de la Constitución Española prevén un recurso de
amparo del que conoce el Tribunal Constitucional, contra actos de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, existiendo en estos dos casos una vía previa ante la jurisdicción ordinaria.
En Alemania puede dirigirse incluso directamente contra leyes, cuando el recurrente se ve

afectado en sus derechos de modo inmediato y actual por la simple promulgación de la
norma.
53
La influencia de las instituciones jurídicas angloamericanas iba a germinar en América

Latina, dando lugar a la aparición de diferentes instituciones que, pese al influjo proveniente
de Estados Unidos y de otros modelos jurídicos europeos, presentan una marcada
personalidad jurídica propia, como bien ha precisado FIX ZAMUDIO.
b) No obstante, el juicio de amparo presenta variedades muy diversas aún dentro de la misma
denominación, oscilando desde la equiparación del amparo al habeas corpus, en cuanto
que únicamente puede acudirse a aquél en protección de la libertad personal (el caso de Chile
con anterioridad al golpe de Estado de septiembre de 1973), hasta su operatividad como
instrumento multifuncional, cual acontece en Méjico, en donde, el juicio de amparo
presenta múltiples funciones, todo ello pasando por una tercera visión del amparo que lo
concibe como instrumento tutelar de los derechos fundamentales de la persona humana
constitucionalmente consagrados, con la sola exclusión de la libertad personal, protegida por
el habeas corpus (Argentina, Costa Rica, Panamá, Perú... etc.), sin olvidar un último diseño
del amparo, acogido en algunos países centroamericanos, en los que esta institución se
concibe con enorme amplitud, abarcando también la tutela de la libertad personal, si bien sin
llegar a la complejidad multifuncional que presenta en México.
Es sobradamente conocido que fue Méjico el primer país que consagró el juicio de amparo.
Ello tendría lugar en la Constitución del estado de Yucatán, de 16 de mayo de 1841,
recogiendo los rasgos fundamentales del juicio de amparo, inspirado en el modelo de la
.judicial review. norteamericana y que llegaron hasta la Constitución de 1917, a través de la
visión de la misma dada por ALEXIS DE TOCQUEVILLE, cuya obra sobre .la Democracia
en América., en su traducción española, sería conocida en México en 1837.
En la actualidad, el juicio de amparo ha llegado a adquirir una estructura jurídica sumamente

complicada, que bajo su aparente unidad comprende varios mecanismos procesales, puede
ser utilizado: 1º para la tutela de la libertad personal (habeas corpus); 2º para combatir las leyes
inconstitucionales (control de la constitucionalidad); 3º como medio de impugnación de las
sentencias judiciales (casación); 4º para reclamar contra los actos y resoluciones de la
administración activa (contencioso-administrativo), y 5º para proteger los derechos sociales
de los campesinos sujetos al régimen de la reforma agraria (proceso social agrario).
4.1.3. Otras funciones de la jurisdicción constitucional.
Cabe citar las siguientes: la resolución de conflictos entre el Estado y los entes federados, o
regiones autónomas o entre los distintos poderes del Estado (así, no fue una casualidad que
la justicia constitucional apareciese en una Estado federal (Estados Unidos de América) y
se extendiese a otros (Austria, España en la II República, Italia, Alemania); la resolución de
contenciosos electorales (Francia, España para la proclamación de candidaturas); la
verificación de la adecuación a la Constitución de los partidos políticos (República Federal de
Alemania); el enjuiciamiento del Presidente de la República, el Presidente del Consejo de
Ministros, y de los Ministros, en determinadas ocasiones (Italia). En algunos casos se han
atribuido las diversas competencias señaladas a un órgano único (Tribunal Constitucional
Austriaco, Español, Alemán, Griego), en otros casos por ejemplo, en Francia, junto al
Consejo Constitucional tendríamos a la Alta Corte de Justicia. En Venezuela por ejemplo,
54
son distintas Salas del mismo Tribunal Supremo de Justicia las competentes para conocer,
bien de la jurisdicción constitucional en sentido estricto, bien del enjuiciamiento del
Jefe del Estado y otras altas autoridades.
4.2. LA DEFENSA EXTRAORDINARIA DE LA CONSTITUCIÓN.
En el desarrollo del constitucionalismo, pueden distinguirse varias posiciones de los textos

constitucionales a la hora de enfrentarse con situaciones extraordinarias de crisis:
En los comienzos del constitucionalismo, los textos constitucionales, en forma general,

dejaban fuera de sus regulaciones las situaciones de peligro extraordinario para la comunidad.
La amenaza al orden constitucional se concebía como un supuesto fuera de la regulación
constitucional, y se hacía asimilable al estado de necesidad en las relaciones interindividuales:
ante la necesidad imperiosa ceden las normas. El principio .salus populi, suprema lex. se
impondría, justificado por la legítima defensa del orden constitucional, como una pura
cuestión de hecho. Como ejemplo, la Constitución belga de 1831 en su artículo 130 no
permitía que, en ningún caso, la Constitución fuera suprimida, ni total ni parcialmente.
Las situaciones de excepción suponían que los poderes públicos asumían poderes
extraordinarios sin una base constitucional o, a lo más, como poderes implícitos del ejecutivo:
el peligro para el orden constitucional se asimilaba a la defensa contra el enemigo exterior,
situación de necesidad por excelencia.
La proclamación de la .ley marcial. o .del estado de sitio. aparece así como técnica ampliamente
empleada, extendiendo en forma analógica a las situaciones excepcionales las previsiones
ideadas para un caso concreto, la defensa de una plaza sitiada. Ello suponía un completo
traslado de las competencias de los poderes públicos a la autoridad militar: la potestad
legislativa, ejercida mediante bandos militares; la ejecutiva, al asumir las autoridades
militares todas las potestades administrativas; la judicial, al remitirse la potestad
jurisdiccional a los consejos de guerra. Y, concurrentemente, la disminución de las
garantías ciudadanas, al quedar los individuos a la discreción de la autoridad ejecutiva.
En el constitucionalismo moderno, se crean técnicas que pretenden juridificar en lo posible la

reacción ante las situaciones de necesidad:
a) El texto constitucional encarga al poder ejecutivo que adopte las medidas que sean
necesarias para salvaguardar el Estado o la Constitución. Se trata, pues, de un apoderamiento
muy amplio, reminiscente de los .poderes implícitos. en caso de necesidad. La Constitución se
limita a señalar quién debe asumir poderes extraordinarios, sin precisar la naturaleza y
alcance de éstos. Tal fue el caso, paradigmático, del artículo 48 de la Constitución de
Weimar, según el cual podía el Presidente del Reich .si la seguridad y el orden público se ven
gravemente alterados o amenazados en el Imperio Alemán, adoptar las medidas necesarias para
la restauración de la seguridad y orden público, y llevarlas a cabo si fuera necesario con
ayuda de la fuerza armada., tal fue el portillo por el que se instauró la dictadura de Hitler y
el III Reich. El artículo 16 de la Constitución francesa de 1958 concede ilimitados poderes en
55
situaciones extraordinarias al Presidente de la República. Se trata en ambos casos de una

verdadera dictadura constitucional, en la terminología de K. SCHMITT. Peculiar es la
forma en que el sistema británico hace frente a las situaciones de anormalidad, con
emergencias del poder que pueden ser ilegales, pero que si responden a los criterios de
oportunidad, proporcionalidad, urgencia y necesidad, ponderados por el Parlamento a través
de un .Indemnity Bill., se produce el efecto de su convalidación. En la línea del sistema
británico, la fórmula de .plenos poderes. ha sido utilizada por los Estados Unidos, sólo que
éste cuenta con una Constitución rígida y formal, de la que emana un Presidente elegido por el
pueblo, que es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas.
b) Para evitar los riesgos de una prolongación sine die de los poderes de emergencia del
Presidente, que tal sistema podría conllevar, se establecen unos estados excepcionales en que
los poderes públicos pueden asumir competencias predeterminadas. El modelo lo
representa la ley francesa de 9 de agosto de 1849, que definió y reguló el .estado de sitio. (es
decir, en la práctica, el estado de guerra). El ejecutivo podía adoptar los poderes que
explícitamente le reconocía la ley.
La posibilidad de declarar estados excepcionales, prevista en la Constitución, se traduce en que

algunas disposiciones de ésta quedan, provisionalmente, sin vigencia, hasta que se resuelva la
situación de crisis. Usualmente, ello representa, por un lado, una ampliación de los poderes del
ejecutivo, y por otro, una restricción de determinados derechos individuales. En general, se
emplea para ello la técnica de la doble regulación. La Constitución, y a veces una ley especial,
regulan las características generales de los estados excepcionales, y las autoridades
competentes para declararlos; y, cuando se produce la situación de crisis, en aplicación de
esas normas generales, se adoptan, en cada caso, las medidas excepcionales necesarias,
mediante la oportuna declaración. Suelen, por otra parte, preverse diversos escalones de
situaciones excepcionales, según la gravedad de la emergencia y es habitual distribuir entre el
ejecutivo y el legislativo las facultades para su declaración y prórroga. La Ley Fundamental de
Bonn establece como situaciones excepcionales: las situaciones catastróficas u otros accidentes
graves, el estado de necesidad intenso, el estado de tensión y el estado de defensa. La
Constitución Española en su artículo 116 prevé los estados de alarma, de excepción y de sitio,
acentuando el papel del Congreso de los Diputados con la gravedad de los citados estados. La
Constitución Venezolana otorga al Presidente de la República, en Consejo de Ministros, la
facultad para decretar el estado de excepción, distinguiéndose diversos tipos, y a la Asamblea
Nacional la aprobación de sus diversas prórrogas. La Constitución de Bolivia, realiza análoga
distribución para declarar y continuar el estado de sitio, entre el Jefe del Poder Ejecutivo y
el Congreso, regulando en el propio texto constitucional sus posibles efectos. El artículo 36 de
la Constitución Francesa de 1958 permite que el estado de sitio sea decretado por el Consejo
de Ministros; pero no puede prolongarse más de doce días sin autorización del Parlamento.
c) Como parte integrante o complementaria de la declaración de estos estados

excepcionales, suele preverse la suspensión de derechos y libertades. Ahora bien:
- Determinados derechos, por su íntima conexión con la libertad y dignidad mínima de

la persona no pueden suspenderse en ningún momento (así, el art. 15 del Convenio Europeo
de Protección de los Derechos Humanos excluye de toda suspensión el derecho a la vida, la
prohibición de la tortura y de toda esclavitud o servidumbre). Una lista de derechos no
suspendibles se enumera también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
56
1966 (art. 4) y en la Convención Americana de Derechos del Hombre, de 1969. Se habla

así de .derechos resistentes a la excepcionalidad..
- La suspensión ha de ser en todo caso, provisional y por plazo determinado.
- La suspensión sólo procederá en casos cuya gravedad justifique la medida.
Tras la II Guerra Mundial, algunas Constituciones (art. 18 de la Ley Fundamental de Bonn

y 55 de la Constitución Española) han previsto una suspensión individual de derechos, sin
declaración de estados de excepción, dirigida a aquellas personas, o categoría de personas cuya
actuación puede resultar peligrosa para el ordenamiento constitucional, o la misma
pervivencia de la comunidad; suspensión individual que pretende enfrentarse a fenómenos
como el del terrorismo.
57
5. LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.
El Estado moderno, tal y como hoy lo conocemos, no ha existido siempre, sino que muy por
el contrario se trata de una forma de organización política altamente perfeccionada, que
tiene su origen remoto en la Antigüedad Clásica, con la polis griega y la civitas romana,
desapareciendo todo atisbo del mismo en el complejo y entramado mundo de relaciones
feudovasalláticas de la Edad Media, donde el poder se difumina y dispersa por completo, y
que vuelve a resurgir en el siglo XV, en el marco del mundo Renacentista, cuando se reúnan
sus elementos esenciales: Pueblo o Nación, Territorio y Poder soberano. Ese Estado moderno
se apoyó, como señala Heller, en dos pilares fundamentales: burocracia y ejército.
La burocracia ha existido desde los momentos más remotos de la aparición del Estado, y ha
llegado a nuestros días inserta en el Estado Constitucional, lo que ha condicionado su
sometimiento a una serie de requisitos y condicionamientos legales que son los que aquí
vamos a analizar.
Lo primero que hay que destacar es que el Derecho Administrativo es un subsistema

dentro del Ordenamiento jurídico global, que tiene en la Constitución su base misma y
su culminación en términos formales. Todo el derecho ha de interpretarse a partir de la
Constitución y adaptarse a la misma, pues ella es la Norma que vincula a los poderes
públicos y a los ciudadanos (Kaegi), y dentro de los primeros vincula particularmente a la
Administración Pública, en cuanto ésta representa sin duda una de las formas de
intervención más directa e incisiva del poder público en la vida de los ciudadanos. Si en el
pasado estas afirmaciones fueron discutidas por autores como Otto Mayer, que negaba la
dependencia intrínseca del Derecho Administrativo respecto del Derecho Constitucional,
hoy es indiscutible que la realidad administrativa debe adaptarse a los postulados de la
Constitución. No hay que olvidar, como señala Colomer Viadel, que Estado Constitucional
implica siempre supremacía de la Constitución, y que esto no significa sino la subordinación a
sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el
gobierno ordinario.
Pero ello implica también que algunas parcelas del Derecho Administrativo hayan
pasado al Derecho Constitucional, por lo que en muchas ocasiones, al estudiar la
Administración en el marco del Estado Constitucional, no tendremos más remedio que
apuntar ideas esenciales y remitirnos a otros temas del programa, ya que en ellos se tratan
esas cuestiones más extensamente.
La Administración de un Estado Constitucional se rige por los siguientes principios:
a) - Principio de legalidad (que trae su causa del Estado de Derecho, del sometimiento
de la Administración Pública, brazo armado del Poder Ejecutivo, a la Ley). Constituye uno
de los dogmas más tradicionales y arraigados de los sistemas de signo liberal democrático,
siendo recogido en la mayoría de los textos constitucionales, así por ejemplo en la
Constitución Española de 1978, en su art. 103.1, en el que se establece que .la Administración
Pública ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho., o en los arts. 137 y 141
58
de la Constitución de Venezuela de 1999, señalando este último que . la Administración

Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de
honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y
responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y el
derecho..
Su génesis se produce por la confluencia de dos postulados básicos de la ideología liberal:

de un lado el rechazo de un sistema de gobierno basado en las decisiones arbitrarias del
Príncipe y sus agentes y su sustitución por un régimen de dominación objetiva,
igualitaria y previsible, basado en normas generales; de otro, el principio democrático
que sitúa la sede de la soberanía en el pueblo y por traslación en sus representantes
parlamentarios, expresándose dicha soberanía mediante ley que todas las organizaciones
públicas y ciudadanos han de obedecer. Ahora bien, esa sujeción de la Administración a la
ley (entiéndase al derecho en general, especialmente a la Constitución, pero también a
todas las normas que integran el sistema normativo) no es totalmente idéntica a la de los
ciudadanos, por un lado la Administración está más sujeta al control de jueces y tribunales,
que es mucho más intenso en el caso de la actividad administrativa que en el de los
particulares, extendiéndose a todos los actos positivos y negativos de la Administración y sus
agentes, y ello a instancia de cualquier persona o entidad, pública o privada, a quienes esos
actos lesionen en sus derechos e intereses para comprobar su ajuste con el derecho; y por
otro, porque esa sujeción más intensa se ve contrapesada por un amplio abanico de
excepciones y privilegios que la Administración ostenta, en la mayoría de los
Ordenamientos, frente al poder judicial (autotutela administrativa, declarativa y ejecutiva,
planteamiento de recursos ante la propia Administración previos al proceso ante los
tribunales, facultad de deslinde e investigación de oficio...) consecuencia de su condición de
poder público dependiente de uno de los poderes constitucionales del Estado (Gobierno).
b) - Principio de tutela judicial: La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la

existencia de un conjunto de mecanismos de control a través de los cuales se pueda asegurar el
sometimiento efectivo de la Administración al sistema normativo; a éstos mecanismos nos
referiremos en la última pregunta de éste tema.
c) - Principio de garantía patrimonial: Según una vieja máxima la Administración tiene

poder para actuar, siempre y cuando lo haga conforme a derecho y siempre y cuando repare
el mal causado. Ello equivale al derecho de los particulares a mantener el valor económico de
su patrimonio frente a las inmisiones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los
poderes públicos. Así la Constitución Española, por ejemplo, establece en su art. 33.3 que
nadie puede ser expropiado de sus bienes y derechos sino es por causa justificada de utilidad
pública o de interés social, mediante la correspondiente y previa indemnización y según lo
dispuesto en las leyes, de forma que se limita y garantiza al máximo una de las formas
más incisivas de actuación de la Administración, cual es la expropiación de bienes y
derechos. En términos similares se expresa la Constitución de Bolivia de 1967 en su artículo
22: .Se garantiza la propiedad privada.La expropiación se impone por causa de utilidad
pública o cuando la propiedad no cumpla una función social, calificada conforme a la Ley
y previa indemnización justa.. Pueden verse también la Constitución de Colombia art.
58; de Costa Rica, art. 45; de Guatemala, art. 40 y de Venezuela, art. 115.
59
También se garantiza la responsabilidad patrimonial de la Administración por el mal que

cause, garantía que recoge por ejemplo la Constitución Española en su art. 106, consagrando
el derecho de los particulares a ser indemnizados, en los términos establecidos en la Ley,
por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; la
Constitución de Venezuela de 1999 en su art. 140 establece lo siguiente: .El Estado
responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus
bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración
Pública..
Finalmente la Administración de un Estado democrático supone el acogimiento de la

organización y actividad de la misma a ciertos parámetros, rechazando la configuración de la
Administración de forma autocrática, y reforzando su consideración como:
a) Aparato vicarial subordinado en su estructura y funcionamiento a las Instituciones

políticas que representan formalmente al titular de la soberanía. La Administración,
organización burocrática profesionalizada, carece por sí misma de legitimidad propia y de
libertad de actuación; su funcionalidad radica en su carácter vicarial, servicial, respecto de
las Instituciones representativas de la vida política, en suma de su naturaleza de instrumento
operativo concebido para llevar a la práctica las directrices y decisiones políticas que emanan
de aquéllas. Así la Administración se vincula al principio de legalidad, pero también se
somete al poder de dirección del Gobierno (art. 97 de la Constitución Española: .El Gobierno
dirige...la Administración civil...de acuerdo con la Constitución y las Leyes.; art. 115 de la
Constitución de Colombia: .El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del
Gobierno y suprema autoridad administrativa. ).
b) Estructura jerarquizada, necesaria para garantizar un funcionamiento coherente y

armónico de un complejo organizativo de dimensiones cada vez mayores, especialmente a
medida que avanza el denominado Estado de Bienestar, pero regida por el pluralismo,
materializado en los principios, que se analizan en otras partes del programa, como los de
descentralización, desconcentración y de participación de los ciudadanos y organizaciones en
que estos se encuadran en las propias estructuras administrativas en que radican los poderes
decisorios (véanse el art. 209 de la Constitución de Colombia y el art. 141 de la Constitución
de Venezuela de 1999).
c) Funcionamiento con arreglo a los principios de objetividad, imparcialidad y publicidad,

materializada esta última, por su relevancia, en el derecho de acceso de los ciudadanos a los
registros y archivos públicos, salvo excepciones justificadas, como secretos oficiales...
(véanse por ejemplo el art. 105 b. de la Constitución Española, el art. 74 de la Constitución de
Colombia o los arts. 141 y 143 de la Constitución de Venezuela de 1999) en orden a garantizar
la máxima transparencia en la actuación de la Administración de un Estado Constitucional.
5.1. LA TEORÍA DEL ÓRGANO: ÓRGANO CONSTITUCIONAL Y ÓRGANO

ADMINISTRATIVO. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO Y DE LA
ADMINISTRACIÓN.
60
Es evidente que la Administración de un Estado Constitucional, tal y como la hemos

definido, actúa, y de la forma más incisiva, sobre los ciudadanos, pero ¿con base a qué lo
hace?, ¿cómo puede actuar en el tráfico jurídico?, ¿la representa alguien que actúa en su
nombre?. Esta ha sido una de las cuestiones más problemáticas de la Ciencia Administrativa,
que se identifica con el concepto de soberanía del Estado y la capacidad jurídica de éste para
ejercer dicha soberanía, ya que en el Estado constitucional la soberanía descansa en el
pueblo y no en el Monarca, lo que implica una despersonalización que obliga a buscar la
forma de configurar un titular de derechos y obligaciones, un centro de actuación, lo que
en unos Ordenamientos ha llevado a atribuir personalidad jurídica al propio Estado y en otros
al poder a través del que preferente y más incisivamente actúa, el Ejecutivo, y dentro de éste
a la Administración Pública, que es la que realmente actúa en el tráfico jurídico, y que, como
veremos después, hoy en día aparece totalmente perfilada frente al Gobierno.
En realidad, como señala Gallego Anabitarte en . Constitución y personalidad jurídica

del Estado., referirse al Estado como Persona jurídica remite a una cuestión de mucho más
calado cultural e histórico: concebir al Estado a imagen de una persona física. Desde el
principio del pensamiento político europeo las comparaciones y analogías entre la cosa
pública (polis, civitas, república...) y el ser humano son constantes (así en la tradición
medieval era frecuente la asimilación del monarca a la cabeza de un cuerpo humano,
formado por el pueblo, y del que las asambleas o los tribunales eran órganos, todos sometidos
a la cabeza del mismo), pero en toda esa larga tradición comparativa de la organización
política y estatal con el cuerpo humano latió constantemente una importante tradición
política, siempre se trató de conseguir un concepto de Estado como Persona jurídica
independiente del Príncipe, de separar el ejercicio del poder público de los derechos y
deberes privados del Rey (esto se buscó también con los conceptos de Corona, Fisco...).
Esta concepción del Estado como Persona jurídica tuvo que superar muchas vicisitudes
hasta que el constitucionalismo alemán la consagrara. Sería Albrecht el primero en
concebir claramente el Estado como una Institución dotada de una única personalidad
jurídica, convirtiendo a todos sus elementos (y concretamente al Rey) en órganos de esa
Persona jurídica que es el Estado, de esta forma se dejaba de confundir el poder público
con los derechos del Príncipe. Albrecht sostuvo la necesidad de concebir al Estado no
como una unión de hombres que operan por intereses particularistas sino como una
comunidad, una Institución que se superpone a los individuos miembros de la misma y que
tiende a fines propios, que no son la simple suma del interés de sus miembros, sino el
interés general de todos ellos. Jellinek, Orlando, Raneletti, Esmein y Hauriou apoyaron esta
tésis, otros sin embargo (Heller, Mayer, Duguit) negaron la personalidad jurídica del Estado.
La negación de la tésis de la personalidad jurídica del Estado puede resumirse en la postura de
Leon Duguit, por parte de quien sufrió los mayores ataques; para este autor, que también
había rechazado el concepto de soberanía, el cual había de sustituirse en el orden interno por
el concepto de servicio público y en el externo por el de independencia (soberanía hacia
dentro y hacia fuera), es necesario poner los pies en la tierra y aceptar la ficción que supone
que todos los hombres que integran una comunidad puedan tener un interés general, superior
al de cada uno de ellos; sólo existen voluntades individuales y por tanto no puede existir un
poder objetivo de una colectividad personificada porque éstas, simplemente, carecen de
voluntad.
61
Pero finalmente todas estas críticas fueron superadas, y es que, en realidad, como han
señalado Burdeau y Hauriou, si bien quizá sea evidente que el Estado no es realmente una
.Persona., lo cierto es que su consideración como tal explica y permite comprender
perfectamente su funcionamiento, por ejemplo, la perpetuidad del Estado y los compromisos
por él contraídos, que se mantienen aunque cambien los gobernantes, la tenencia de un
patrimonio propio, el ejercicio de las potestades públicas, de los derechos privados
patrimoniales, de la estipulación de contratos... No hay que olvidar que, como señala Lucas
Verdú, el tema de la personalidad jurídica del Estado fue una notable construcción de la
dogmática del derecho público, ya que supuso un paso decisivo para la consolidación del
Estado Constitucional liberal en la medida en que la subjetividad del monarca se trasladó al
Estado como comunidad jurídica permanente; sirvió para explicar los derechos públicos
subjetivos en la concepción europea continental de Estado de Derecho y permitió la
afirmación de la responsabilidad de la Administración del Estado en su actuar. La
personalidad jurídica del Estado es sólo un medio jurídico auxiliar para comprender,
jurídicamente, a una forma compleja como unidad; la multiplicidad de normas jurídicas, de
órganos y de titulares de los mismos, se sintetiza, tanto en su manifestación interna como
externa (internacional) mediante la ficción de su personalidad jurídica. Y desde este punto de
vista la ficción de la personalidad jurídica del Estado es sumamente ventajosa, por lo que
desde finales del siglo pasado se ha defendido mayoritariamente la personalidad jurídica de las
personas colectivas, entre ellas el Estado.
Por otro lado, es evidente que el Estado, Persona jurídica, necesita de personas físicas que
ejerzan sus funciones, y a esas personas se las denomina Órganos del Estado. También fue
Albrecht el primero en hablar de órganos del Estado, existiendo en un principio sólo uno, el
Monarca. En el Estado Constitucional aparecerían junto al Monarca otros dos órganos, el que
representa al pueblo, Parlamento, y los ministros que integran el poder ejecutivo y refrendan
los actos del monarca. Serían después Gierke, Meyer y Preuss los que consolidarían la Teoría
del Órgano, refiriéndose a la necesidad de la existencia de personas físicas titulares de los
oficios del Estado.
Más tarde aparecería el concepto de .competencia u oficio., completando la Teoría del

Órgano, de forma que se deja claro que a las personas físicas que integran los órganos del
Estado se les imputa jurídicamente un sector de la actividad estatal, facultando a dichas
personas físicas a realizar las funciones inherentes al oficio de que se trate, que en sí
pertenecen al Estado. Según esta Teoría, el Estado no actúa por medio de representantes sino
por medio de órganos que se integran en su estructura, sin existencia de duplicidad de sujetos
(representante y representado), sino sólo de un sujeto . el Estado Persona jurídica . que
absorbe y funde en su propia estructura los oficios y las personas físicas que son sus
titulares, convirtiéndolas, con la distribución de competencias, en partes inescindibles de su
propia organización unitaria. A diferencia de un representante el órgano no se identifica con la
persona física titular, que pasa a un segundo plano; así el órgano legislativo es el Parlamento
considerado en su conjunto, no cada diputado que lo integra, (¡que sí son representantes del
pueblo!), lo mismo sucede con la Jefatura del Estado, el órgano no se confunde con la persona
del Monarca, de aquí la máxima .El Rey nunca muere., que también podría aplicarse al
Presidente de una República. Los órganos forman, manifiestan y actúan directamente la
voluntad y potestad del Estado, hacen valer sus derechos, operan para alcanzar sus fines, pero
no lo hacen como representantes sino como instrumentos, como el mismo Estado, que es
quien se responsabiliza y responde de sus actos, como si de él mismo fueran.
62
De esto se deduce también que los órganos estatales carecen de personalidad jurídica, que
sólo corresponde al Estado. El concepto de persona se asimila a las ideas de independencia,
posesión de patrimonio propio y separado y actuación unitaria y autónoma; el concepto de
órgano evoca las ideas de dependencia, instrumentalidad, pertenencia y subordinación a una
autoridad superior.
El Estado en suma, como señala Gallego Anabitarte, está constituido por órganos, que
además no son titulares de sus competencias, sino que ejercen las funciones legislativa,
ejecutiva y judicial, que realmente son titularidad del Estado, con lo que el centro de
actuación es sólo el Estado, Persona jurídica.
El problema que se ha planteado a la vista de lo anterior, ha sido que algunos

Ordenamientos, como el español o el italiano, han atribuido personalidad jurídica sólo a la
Administración, sin hacer ninguna referencia a la tenencia o no de personalidad por el Estado,
lo que ha creado numerosas dudas a la hora de explicar la posibilidad de actuación en el
tráfico jurídico de los órganos constitucionales (Parlamento, Tribunal Constitucional,
Defensor del Pueblo...) que contratan, tienen patrimonio y actúan como si tuvieran
personalidad jurídica, con lo que surge una contradicción, ya que en principio es la
Administración la que tiene atribuida la personalidad jurídica del Estado, y esa personalidad
nunca cubriría a los órganos constitucionales, independientes según el principio de separación
de poderes, con lo que al no tener expresamente reconocida el Estado personalidad jurídica
no podría amparar los actos de dichos órganos, planteándose al respecto numerosos
problemas y debates doctrinales. Esto se ha evitado en otros ordenamientos, como el
británico, donde se reconoce la personalidad jurídica a la Corona (término equivalente al
concepto continental de Estado) y por tanto los órganos constitucionales actúan amparados
por su personalidad jurídica. Lo cierto, como ha señalado Santamaría Pastor, es que en los
ordenamientos que han optado por atribuir la personalidad jurídica a la Administración, que ni
siquiera es órgano constitucional, pues órgano constitucional es el gobierno de quien
depende y quien la dirige (¿cómo se puede entender que un órgano que depende de otro
órgano ostente personalidad jurídica y éste no?), se ha hecho pensando, como señala García
de Enterría, que es ella realmente la que actúa directamente en el tráfico jurídico para el
que tan útil se hizo la teoría de la personalidad jurídica del Estado, contratando,
relacionándose con los ciudadanos... por lo que reconocer personalidad jurídica a la
Administración Pública es como reconocérsela al propio Estado, ya que por otro lado, en
principio, los Tribunales y el Parlamento no actúan de igual manera, debiendo partirse
además de que, como señalamos anteriormente, la personalidad jurídica del Estado no es
sino un instrumento ventajoso para explicar la forma de actuar del Estado o de sus órganos.
Ahora bien, también es cierto que de un tiempo a esta parte órganos constitucionales como el
Parlamento, la Corona o los Tribunales Constitucionales, contratan, realizan actos típicos
de personificación... ¿son personas jurídicas entonces?, ¿cómo pueden actuar si la personalidad
jurídica se atribuye a la Administración de la que ellos están radicalmente separados por el
principio de separación de poderes?. Para resolver estos problemas no hay que olvidar, como
decíamos antes, que lo importante es el carácter auxiliar, instrumental de la personalidad
jurídica, la cuestión no va más allá, y es evidente que el Estado es quien tiene la personalidad
jurídica, pudiéndose reconocer sin embargo, sin problemas, una cuasipersonalidad a los
órganos constitucionales, incardinada en el Estado, que es quien realmente tiene personalidad
63
jurídica y quien responde finalmente de sus actos, con la importancia que precisamente ello
supone, mientras que los órganos, administrativos o constitucionales, que en sí carecen de
personalidad jurídica, actúan por cuenta de aquél, con la personalidad jurídica que éste les
refleja, independientemente de que ésta se les reconozca expresamente o no.
Para acabar ya con la teoría del órgano sólo nos queda hacer una referencia a la distinción
entre órganos administrativos y constitucionales. Podemos considerar órganos
constitucionales a aquellos a los que se confía la actividad directa del Estado y que gozan,
dentro de los límites del derecho objetivo, que los coordina entre sí, pero no los subordina,
de una completa independencia recíproca. Son órganos inmediatos, cuya existencia determina
la forma de las asociaciones y su desaparición o desorganiza completamente al Estado o lo
transforma fundamentalmente. Son los que están previstos directamente en la Constitución,
que traza los contornos esenciales de su régimen jurídico y son consustanciales al
ordenamiento que ella preside; por ello se afirma su supremacía respecto de los demás
órganos. Son órganos constitucionales: el Gobierno, el Rey, el Presidente de la República, el
Tribunal Constitucional, las Cámaras legislativas... Junto a ellos están los órganos de relevancia
constitucional, que, pese a estar previstos en el texto constitucional, no son esenciales
o inmediatos para el ordenamiento del Estado, es el caso de figuras como el Defensor del
Pueblo, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado, Consejo Económico y Social...
Finalmente órganos administrativos son aquellos en los que se estructura la
Administración Pública, que depende de un órgano constitucional: el gobierno, pero con ello
ya entramos en la siguiente pregunta del tema, la distinción entre Gobierno y
Administración.
5.2. LA ADMINISTRACIÓN Y EL GOBIERNO. SISTEMAS COMPARADOS DE

FUNCIÓN PÚBLICA.
El artículo 115 de la Constitución de Colombia dispone que .El Presidente de la República es

Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.. La Constitución
Española establece en su art. 97 que .El Gobierno dirige . la Administración civil... Estos
artículos reflejan claramente hoy lo que antaño no se distinguió tan claramente: El Poder
ejecutivo comprende al Gobierno y a la Administración, y en algunos Ordenamientos
(regímenes parlamentarios) sitúa junto a ellos, al margen del estricto poder ejecutivo, a un
Monarca o a un Presidente de la República que se configuran como Poder moderador. El
Gobierno es sin duda Administración, es el gestor de la soberanía popular, pero la
Administración no es Gobierno, en cuanto que a éste corresponden una serie de decisiones
que, aunque desde luego sometidas al principio de legalidad, implican una cierta
discreccionalidad característica de lo político que queda totalmente al margen de la
Administración, que está sometida y dirigida por él. Así pues se pueden distinguir dentro del
poder ejecutivo los escalones, uno integrado por los Consejos de Ministros, Gobiernos o
Gabinetes, que suelen estar integrados por el Presidente de la República, o por el Primer
Ministro, según el régimen sea parlamentario o presidencial, y por los distintos ministros,
aunque a veces incorporan algún otro miembro, y otro integrado por la Administración
estrictamente dicha, que engarza con el órgano constitucional gubernamental a través de sus
órganos superiores, así, en el caso de España, a través de los Secretarios de Estado, que no
son miembros del Gobierno y articulan la conexión entre éste y la Administración, o, en el
64
caso de otros países directamente a través de los ministros (Gran Bretaña, Estados Unidos.).
Tampoco debe olvidarse lo distinto que es contemplar la Administración en un Estado
centralizado o descentralizado. Los textos constitucionales de los países federales suelen hacer
escasa referencia a la Administración, ya que ésta se encuentra regulada fundamentalmente
en las normas constitucionales de los Estados miembros, que son los que principalmente
ejecutan la acción administrativa, pero para todos ellos, en el ámbito nacional o
departamental, vale esta distinción entre Gobierno y Administración y por supuesto los
principios que han de regir a la Administración de un Estado Constitucional, señalados
en el primer apartado de este tema. Todo ello sin embargo se trata con más detalle en otros
temas del programa, por lo que aquí nos vamos a referir exclusivamente a las personas que
integran la Administración, dentro de los diferentes órganos administrativos, al sistema con el
que se configura la Administración Pública desde el punto de vista de las personas que la
integran, pues las distinciones entre los órganos administrativos (consultivos, de gestión, de
participación, unipersonales, colegiados, centrales periféricos.) se tratan en otro tema del
programa.
Con el término Función pública suele designarse, como señala Parada Vázquez, tanto el
conjunto de hombres que el Estado tiene a su disposición para realizar los fines y servicios
públicos que tiene encomendados, como la organización en que éstos se encuadran y también
el régimen jurídico al que están sometidos.
Cada país tiene respuestas propias para la organización de la Función pública, pero a grosso
modo pueden clasificarse todos ellos en sistemas abiertos y cerrados, que de modo ideal
pueden describirse de la siguiente manera:
- Sistema abierto es aquel fundado, como las empresas privadas, en un inventario muy
preciso de los puestos de trabajo. El reclutamiento del personal se hace al ritmo de las
necesidades y la selección y los nombramientos se hacen para un puesto concreto de trabajo.
La persona nombrada lo es para el puesto, pero no entra en un cuerpo, ni tiene derecho a
hacer carrera o a ocupar otros puestos de trabajo superiores, no teniendo la Administración
que preocuparse de los ascensos, de la formación, de las pensiones y del personal sobrante, al
que se despide libremente cuando no es necesario para el puesto que ocupa.
- Por el contrario, en el sistema cerrado, de carrera o de función pública, se parte de la base de

que el servicio a la Administración Pública exige una formación diferenciada y más completa
que la que proporciona el sistema educativo general, se exigen conocimientos específicos,
adquiridos antes del ingreso en el cuerpo (oposición, concurso) y después de éste, a través de
cursos de formación o escuelas de funcionarios. Elementos esenciales de este sistema son el
estatuto, el cuerpo y la carrera: el estatuto general impone a los funcionarios mayores deberes
y responsabilidades que al personal privado, y además otros estatutos particulares completan
y personifican aún más sus obligaciones y derechos en función de las peculiaridades del
servicio que cada colectivo de funcionarios tiene encomendado. El concepto de cuerpo
implica que no se ingresa en un puesto concreto, sino en un colectivo jerarquizado en el que
permanece de por vida ocupando sucesivamente empleos reservados a ese colectivo, cada
vez de mayor importancia, responsabilidad y remuneración; finalmente se tiene derecho al
ascenso, a hacer carrera.
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Lo cierto es, como advierte Gazier, que realmente hoy ningún país se encaja estrictamente
dentro de uno u otro modelo, sino que se mezclan elementos de ambos hasta eliminar
prácticamente las diferencias entre ambos, poniéndose de manifiesto que la Función pública y
el Régimen laboral común son materias movedizas y fluctuantes, que constantemente se pasan
elementos de una a otra; así por ejemplo la estabilidad en el empleo propia de la Función
pública tiende hoy en día a deslizarse al empleo laboral, donde la búsqueda de la seguridad y la
estabilidad, con el pleno empleo, son los problemas cruciales de los gobiernos actuales;
y de forma inversa, la negociación colectiva y el derecho de sindicación, naturales del derecho
laboral, se han asentado en el seno de la Función pública.
Sentado lo anterior cabe destacar los siguientes sistemas comparados:
1º. El prototipo de sistema cerrado es indudablemente la Función pública francesa,

debiéndose a Napoleón la creación de un .orden civil. como conjunto de grandes cuerpos
permanentes dotados de estatutos singulares análogamente a como se organizaban las
carreras militares. Se configuró así un sistema basado en los principios de mérito y capacidad
de los aspirantes, la permanencia en el empleo, salvo faltas muy graves, que depuradas en
expedientes disciplinarios causen su expulsión, un cuerpo compuesto de distintos grados
jerárquicos, a los que corresponden distintos emolumentos y empleos, a los que se accede
por elección, concurso u oposición, nunca discrecionalmente, y por los que se va pasando
progresivamente con igualdad de oportunidades y derechos de ascenso, así como de
formación. Hoy se reconoce en Francia el derecho de sindicación y una cierta
participación de los funcionarios en la gestión de personal, pero no existe personal laboral al
servicio de la Administración, habiéndose contratado personal laboral externo cuando ha sido
necesario, pero en régimen administrativo, aplicándose reglas muy parecidas a las de la
función pública.
2º. El sistema de Estados Unidos es el prototipo de sistema abierto, cuyo funcionariado

ofrece pocas diferencias con el personal de las empresas privadas. Allí, eso sí, se estableció
legalmente la regla de que los funcionarios deberían obtener la confirmación de su investidura
cada cuatro años, en contra del modelo de funcionariado permanente de tipo francés,
tratándose con ello de evitar una .propiedad antidemocrática. de las funciones públicas, pero
pronto este sistema se utilizaría para despojar de sus puestos a los funcionarios de ideología
contraria y recompensar con ellos a los propios partidarios después de las elecciones,
denominándose este sistema .spoil system. o .sistema de botín.. Las graves crisis que provocó
este sistema en el servicio del Estado se intentarían resolver después instaurando un sistema
de mérito para acabar con el favoritismo político, si bien no todos los puestos se cubrirían con
este sistema de mérito, quedando unos cuantos reservados al nombramiento discrecional del
Presidente. En este sistema norteamericano no existe una específica formación funcionarial ni
tampoco se ingresa en un cuerpo como en el modelo francés, se ingresa para ocupar un
determinado puesto de trabajo, como es propio de un sistema abierto. Posteriormente el
Presidente Carter hizo aprobar en 1978 la Civil Service Reform Act, que supuso un cambio
de rumbo hacia un sistema cerrado de Función pública, creándose un verdadero cuerpo de
funcionarios directivos a fin de disponer siempre de personas capacitadas que aseguren la
continuidad de la Administración y su neutralidad política. Esta es la finalidad del Servicio
Ejecutivo Superior, que goza de una reserva de puestos tanto en la Administración federal
como en las Agencias, sus miembros son objeto de una especial selección y sólo pueden ser
separados por causas motivadas, gozando de mayores garantías.
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3º. Sobre el Civil Service británico se han producido numerosos cambios desde su creación en
el siglo pasado, si bien sigue rigiéndose por sus principios tradicionales, que tomados al pie
de la letra no permiten hablar de la existencia de un régimen de Función Pública, ya
que nada más lejos de la idea de la estabilidad en el empleo del funcionario que el caso
de aquellos, que son nombrados y separados por la Corona libremente; sin embargo en la
práctica la estabilidad en el empleo goza de un amplio respeto, y es de destacar su estricto
apoliticismo, que les impide la participación en las elecciones y les impone el deber de la más
estricta lealtad a los miembros del Gobierno, así como su ejemplar movimiento sindical.
4º. El sistema alemán y el sistema italiano revelan una fuerte penetración del derecho laboral
en el régimen de la función pública, al igual que el español. En Alemania, la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, recogió la coexistencia dentro del servicio a la Administración
de dos regímenes diferentes, uno de función pública y otro laboral, reservando a los
funcionarios propiamente dichos aquellas funciones que implican el ejercicio de prerrogativas
de poder público con carácter permanente, lo que creó algunos problemas de diferencia entre
el personal laboral y administrativo, hoy resueltos, ya que al primer colectivo se le ha ido
extendiendo poco a poco el régimen de la Función Pública, reduciéndose la disparidad entre
unos y otros (jubilación, estabilidad en el empleo.) gestándose un nuevo derecho de la función
pública a medio camino entre las reglas tradicionales propias del mismo y las del
derecho laboral. Lo mismo ha sucedido en España y en Italia, donde poco a poco el
personal laboral y el personal funcionario han ido asimilando sus regímenes.
En el ámbito iberoamericano, la Constitución de Venezuela regula la Función Pública en

sus arts. 144 a 149, de acuerdo al sistema cerrado, señalando que la ley, sean funcionarios
nacionales, estadales o municipales, regulará su estatuto (ingreso, ascenso con arreglo a
méritos, traslado, suspensión y retiro, así como funciones y requisitos que deben cumplir los
funcionarios para ejercer sus cargos), prohibiendo su parcialidad, no pudiendo estar ni su
nombramiento ni su remoción determinados por afiliación ni orientación política,
estableciendo que los órganos de la Administración Pública son de carrera (accediendo por
concurso público fundado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia), salvo
algunos, como los contratados, con lo que también se reconoce la existencia de personal
laboral. La Constitución de Colombia regula la Función Pública en sus artículos 122 a 131,
también con arreglo al sistema cerrado y la Constitución de Costa Rica se refiere al Servicio
Civil en sus artículos 191 a 193.
5.3. LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: CONTROL DE LA ACCIÓN DEL

GOBIERNO Y DE LA ADMINISTRACIÓN.
Lo dicho anteriormente respecto a la distinción entre Administración y Gobierno es

especialmente relevante en cuanto al control que se ejerce sobre uno y otro en un Estado
Constitucional. El Gobierno está sometido a un control no sólo de legalidad, a través
principalmente del Poder Judicial, sino también a un control de oportunidad o control
político, que se realiza por las Cámaras Legislativas, representantes de la soberanía
popular, por medio de las preguntas, interpelaciones, comisiones de investigación, moción
de censura. y sobre todo por los propios ciudadanos, titulares del poder constituyente, cada
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vez que tienen lugar unas elecciones democráticas. En el caso de la Administración ese
control se transforma en control de legalidad, ya que el de oportunidad respecto a la
dirección de ésta corresponde al Gobierno, de quien depende. Ese control de legalidad
dijimos que era uno de los principios básicos del régimen de la Administración en un Estado
Constitucional, y por lo tanto se ejerce de la forma más amplia posible, máxime a
medida que la Administración se ha ido haciendo más y más compleja en el seno del
Estado de Bienestar, y más ha intervenido en la sociedad. Existen numerosos
mecanismos, entre los que destacan los internos (como los recursos administrativos y la
Intervención General de la Administración del Estado en España, existiendo órganos
similares en otros países, véase también el art. 209 de la Constitución de Colombia) y los
externos (del Parlamento, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, la Contraloría...),
así como, especialmente el control jurisdiccional ejercido por jueces y magistrados integrantes
del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al
imperio de la Ley, a los que pueden acudir los ciudadanos y las personas jurídicas, públicas y
privadas, para pedir la observancia del sistema normativo y la defensa de sus derechos e
intereses. Este control se consagra en las Constituciones, así por ejemplo en la española en su
art. 106.1: .Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican..
68
BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA CAPÍTULO I
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
-M. GARCÍA PELAYO: Derecho Constitucional comparado, Madrid, 1999.
-J.A. SANTAMARíA: Fundamentos de Derecho Administrativo, vol.1, Madrid, 1991.
-J.M. EASTMAN: Constitucionalismo latinoamericano, Santafé de Bogotá, 1993.
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- "El sistema de protección de los derechos fundamentales en el art. 53 de la

Constitución española", ADH, núm. 2.
J. RIVERO, Les libertés publiques, París, 1977.
G. RUGGIERO, Historia del liberalismo europeo, Madrid, 1944.
J.A. SANTAMARíA: Fundamentos de Derecho Administrativo, vol.1, Madrid, 1991.
F.SANTAOLALLA: Derecho Parlamentario español, Madrid, 1984.
F.SANTOLAYA: El régimen constitucional de los decretos-leyes, Madrid, 1988.
C. SCHMIT, Teoría de la Constitución, Madrid, 1934.
H. P.SCHNEIDER, .Peculiaridades y función de los derechos fundamentales en el

Estado constitucional democrático.. REP, núm. 33.
J. SOLÉ TURA y M.A. APARICIO: Las Cortes Generales en el sistema constitucional,

Madrid, 1984.
TOCQUEVILLE, A.: La democracia en América, ed. crítica preparada y traducida por

Eduardo Nolla, Madrid, Aguilar, 1990.
A. TORRES DEL MORAL: Principios de Derecho constitucional español, 3º ed.

Madrid, 1998.
A. TRUYOL, Los derechos humanos, Madrid, 1984.
J.R. VANOSSI, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, s.f.
E. VIRGALA: La delegación legislativa en la Constitución y los decretos legislativos como normas con rango
incondicionado de ley, Madrid, 1991.
VV.AA: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vol. VII,
Madrid, 1985.
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-J.A. SANTAMARíA: Fundamentos de Derecho Administrativo, vol.1, Madrid, 1991.
-R. ENTRENA CUESTA: Curso de Derecho Administrativo, Madrid 1995.
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-M. SÁNCHEZ MORÓN: Derecho de la Función Pública, Madrid 1996.
-E. GARCIA DE ENTERRIA y T. R. FERNANDEZ: Curso de Derecho

Administrativo, 10ª ed., Madrid, 2000.
-GALLEGO ANABITARTE : Constitución y personalidad jurídica del Estado.
77
INTERNET
Para acceder a los textos constitucionales de los distintos países, así como a artículos de
derecho constitucional:
www.uni-wuerzburg.de/law/index.html
gopher://ulima.edu.pe:70/11/ccpp/seccion1
www.adminet.com/world/consti
78
CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN
1. ¿ Qué implicaciones tiene la supremacía jurídica de la Constitución?.
2. ¿ Qué significa la reserva de ley?.
3. ¿ Recuerda la Protección Internacional de los derechos fundamentales?.
4. ¿ Puede establecer una comparación entre el modelo europeo y el modelo

americano de control de constitucionalidad?.
5. ¿ Qué problemática presenta la personalidad jurídica del Estado?.
79

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MAESTRIA A DISTANCIA DE GERENCIA PÚBLICA

AREA DE DERECHO PÚBLICO.

Dª. Mercedes Araujo Díaz de Terán

-La constitución como norma jurídica y la definición de estado constitucional.

Superlegalidad formal. Reforma de la Constitución.

SISTEMA CONSTITUCIONAL Y FUENTES DEL DERECHO

- La Ley: conceptos y tipos

SISTEMAS CONSTITUCIONALES Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

Los derechos fundamentales: conceptos, clasificación y eficacia.

-La defensa ordinaria de la Constitución.

LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

MASTER A DISTANCIA DE GERENCIA PÚBLICA

A) AREA DERECHO PÚBLICO, TEORIA DEL ESTADO Y CONSTITUCIÓN

1. El concepto de Constitución y la definición del Estado constitucional.

2. Sistema constitucional y fuentes del Derecho.

3. Sistema constitucional y protección de los derechos fundamentales.

5 La Administración en el marco del Estado constitucional

1. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LA DEFINICIÓN DEL ESTADO

Hoy en día el concepto de Constitución, o semejantes denominaciones, evocan, en la mente de

Efectivamente el concepto de Constitución puede contemplarse desde un punto de vista

Pero la idea de Estado Constitucional ha de restringirse únicamente a aquellos Estados

(Constitución de los Estados Unidos de 1787 e Independencia de Iberoamérica), dando lugar,

Pero éste concepto liberal-burgués de constitución sufrió numerosos avatares en Europa

1.1 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA: EFICACIA Y FUERZA

Como señala Colomer Viadel, la idea de supremacía de la Constitución implica la

validez de éstas, a través de la existencia de unos órganos dotados de competencia para

Ese sistema de control de la constitucionalidad se configuró de forma difusa en Estados

Pero el reconocimiento de valor normativo de la Constitución no estuvo exento de problemas,

El carácter de Norma jurídica de la Constitución se manifiesta además en su fuerza

1.2 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA SUPREMA:

1º. Es la Constitución la que define el sistema de fuentes formales del derecho:

2º. En la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional,

1.2.1 Superlegalidad formal. Reforma de la Constitución.

La superlegalidad formal implica una doble consideración:

1º. La Constitución es Lex suprema porque ha sido creada por un procedimiento

Ya en orden al procedimiento de actuación, la reforma constitucional puede desarrollarse

b) de los órganos legislativos ordinarios, pero con procedimientos agravados respecto a

Por último, como garantía de la Constitución, a la vista de lo que sucedió en Europa en el

1.2.2. Superlegalidad material. La interpretación de la Constitución.

Como dijimos anteriormente la superlegalidad material asegura a la Constitución, como

La superlegalidad material en sentido abstracto, esto es, la afirmación de la existencia de un

Finalmente, en lo que respecta a la consideración de la Constitución como parámetro

Este principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento es una

1º. La Constitución, como ha señalado Zippelius, es el .contexto necesario. en cuyo marco ha

No en vano ha de recordarse, tras todo lo dicho, que la interpretación de la Constitución es

En lo referente a quién realiza la interpretación constitucional, lo primero que hay que

2.- SISTEMA CONSTITUCIONAL Y FUENTES DEL DERECHO

Pues bien, prescindiendo de la primera acepción .que realmente es metajurídica- entendemos

- La Constitución, en la cúspide del sistema normativo, norma primera y fundamental,

- La Ley, situada en el escalón inmediatamente inferior a la Constitución, norma emanada del

- El Reglamento, norma inferior en rango a la ley y subordinada a la misma, emanada del

Dejando aparte la Constitución -que es objeto de estudio monográfico en otro tema- y de

2.1.- LA LEY: CONCEPTO Y TIPOS

A esta primera gran formulación de la ley de Rousseau, los teóricos de la representación

El monopolio teórico del Parlamento sobre la producción de normas escritas y la

El primer ataque a la supremacía normativa de la ley va a ser consecuencia del enfrentamiento

proceso, a la aparición tanto de una multipilicidad de normas con rango de ley

2.2.- LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE

La aparición de leyes de origen y producción parlamentaria, según ya se ha indicado, fue uno

En el ámbito del ocaso o crisis del Parlamento sitúan GARCÍA ENTERRÍA Y

Con independencia de estas explicaciones, lo importante es la plasmación concreta de esta

Es la segunda norma gubernamental con rango, fuerza y valor de ley de amplio

En España, los decretos-legislativos presentan dos modalidades, -reguladas ambas en los