BOLETIM JURÍDICO ESPECIAL 004/2020

Ref.: STF. Julgamento do RE 603.136. ISSQN sobre

Franquias. Vitória dos Municípios. Sinalização
mais forte da Suprema Corte no sentido da
retomada da jurisprudência histórica que não
atrela a definição constitucional de “serviços de
qualquer natureza” enunciada pelo inciso III do
artigo 156 ao conceito de “obrigação de fazer do
direito privado”.

Senhores Secretários da ABRASF,

Tenho a grata satisfação de informá-los da vitória por 8 votos a 2 no julgamento
do Recurso Extraordinário n. 603.136, interposto pela empresa VENBO COMÉRCIO DE
ALIMENTOS LTDA. contra Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o
qual havia afirmado a constitucionalidade da cobrança de ISSQN pelo Município do Rio
de Janeiro sobre as atividades da conhecida franquia da rede de lanchonetes “Bob’s”, à
luz do item 17.08 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003.
A ABRASF atuou como amicus curiae no caso, tendo apresentado diversas
petições, memoriais e sustentação oral (gravada em vídeo) e que estão disponíveis no
endereço eletrônico abaixo, assim como os das demais partes e intervenientes.
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=3756682

O Acórdão da lavra do Ministro Gilmar Mendes é favorável não só pelo

reconhecimento da constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre as franquias
(franchising), prevista no subitem 17.08 da lista de serviços da LC 116/2003, mas por
integrar à sua ratio decidendi o argumento de que no próprio direito privado não há uma
clivagem inconciliável entre obrigações de dar e de fazer, sobretudo para fins de sua
apreensão pela norma de incidência tributária.
Entretanto, o Ministro Relator ainda invoco o direito privado para ancorar a sua
interpretação da expressão “serviços de qualquer natureza”, mas diluiu o próprio
civilista para dizer que a norma tributária pode recortar, para fins de incidência,
obrigações que não se adstringem às meras “obrigações de fazer”.
A tese adotada pelo Relator revela um caminho alternativo para admitir a
amplitude do campo de incidência do ISSQN, coincidindo, na prática, com a defesa dos
municípios, que propugna a amplictude da matriz dos ISSQN, diante da dicção da norma
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constitucional e da legislação infraconstitucional atual e histórica (desde a redação

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original do artigo 71 do Código Tributário Nacional – que incluía duas espécies de
locação entre os “serviços de qualquer natureza”).
Para os que tiverem interesse, segue anexo a este BJE os memoriais de
julgamento apresentados aos Senhores Ministros, em nome da ABRASF, na terça-feira
passada.
Além do voto do Relator Ministro Gilmar Mendes, o Ministro Alexandre de
Moraes apresentou importante voto como vogal, avançando ainda mais no
descolamento da locução constitucional “serviços de qualquer natureza” do conceito de
direito privado de “obrigação de fazer”.
Vale transcrever aqui alguns excertos do voto-vogal do Ministro Alexandre de
Moraes, que incorpora à sua ratio decidendi dois fundamentos emblemáticos trazidos
pelos Acórdãos proferidos nos casos de ISSQN sobre “Arrendamento Mercantil
(Leasing)” (RE 592.205 e 547.245) e sobre “Planos de Saúde” (RE 651.703), in verbis:
(...) esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 547245, rel. Min. EROS
GRAU, Tribunal Pleno, DJe. 5/3/2010, em que se discutia a incidência
do ISS sobre o arrendamento mercantil, deu interpretação mais larga
ao conceito de serviço. A propósito, peço licença
para citar trecho do voto do Relator:
‘Em síntese, há serviços, para os efeitos do inciso III do artigo 156 da
Constituição Federal, que, por serem de qualquer natureza, não
consubstanciam típicas obrigações de fazer. Raciocínio adverso a este
conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações
de fazer, nos termos do que define o direito privado. Note-se,
contudo, que afirmação como tal faz tábula rasa da expressão ‘de
qualquer natureza’, afirmada do texto da Constituição. NÃO ME
EXCEDO EM LEMBRAR QUE TODA ATIVIDADE DE DAR
CONSUBSTANCIA TAMBÉM UM FAZER E HÁ INÚMERAS ATIVIDADES
DE FAZER QUE ENVOLVEM UM DAR.

Já nos autos do RE 651703, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado sob o rito da
repercussão geral (Tema 581), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
reafirmou a interpretação ampliativa do termo serviço:
“21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por
premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao
oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto
de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e
intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de
bens ao tomador”.

Trata-se, portanto, de um novo e importante marco na retomada da

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jurisprudência histórica do STF sobre o “conceito de serviços”, que até o julgamento do

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RE 116.121, já mais vinculara os “serviços de qualquer natureza” ao conceito de

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obrigação do direito privado, pois admitia a sua incidência sobre locações e cessões,
entre outras vendas de utilidades imateriais a terceiros.
Por fim, cumpre informar que, antes mesmo do fim do julgamento no
Plenário Virtual concluído há pouco (23:59h), a Associação Brasileira de Franchising já
havia protocolado pedido de modulação dos efeitos da decisão (para o futuro), sob o
argumento de estaria havendo uma mudança no entendimento da jurisprudência dos
Tribunais. Para isso cita dois acórdãos do Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, além de jamais ter havido estabilidade da jurisprudência
no sentido da inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre o consumo de
franquias, a imensa maioria dos julgados do STJ e dos Tribunais Estaduais apontavam
em sentido favorável à constitucionalidade da incidência.
Ademais, não houve no julgamento deste RE 603.136 a qualificação
dos contratos de franquia como espécie análoga à locação, de modo a configurar uma
mudança de jurisprudência em relação a esta modalidade obrigacional específica.
Portanto, as chances de modulação desta decisão colegiada, que
declarou a constitucionalidade do subitem 17.08 – que jamais havia sido declarado
inconstitucional pelo STF, sequer em julgamentos de órgãos fracionários ou
monocráticos – são praticamente nulas.
Isto posto, pode-se considerar definitivo o resultado vitorioso obtido
pelas municipalidades brasileiras no corrente caso.
Permanecemos à disposição para quaisquer esclarecimentos que
entendam necessário.
Ricardo Almeida Ribeiro da Silva
ABRASF/AJUR

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