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FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
PRESENTA
MEXICO D. F. 2015
La libertad de buscar y decir la verdad es un elemento
esencial de la comunicación humana, no sólo en
relación con los hechos y la información, sino también
y especialmente sobre la naturaleza y destino de la
persona humana, respecto a la sociedad y el bien
común, respecto a nuestra relación con Dios.
Juan Pablo II
ii
A mis padres, Maricela García
Sánchez y Mario Moreno
Caballero, que me supieron
guiar y entender en este
camino, dándome su cariño y
amor incondicional.
iii
Introducción. 4
Capítulo 1.-
Marco Jurídico del Derecho a la Salud, con especial énfasis al Instituto
Mexicano del Seguro Social y la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
Capítulo 2.-
El Procedimiento de Queja Administrativa y el Procedimiento Arbitral
Médico en el derecho mexicano.
1
2.2. Antecedentes del arbitraje. 57
2.2.1 Antecedentes del arbitraje en la CONAMED. 57
Capítulo 3.-
El procedimiento de queja administrativa ante el Instituto Mexicano del
Seguro Social y el procedimiento arbitral ante la Comisión Nacional de
Arbitraje Médico.
Capítulo 4.-
Responsabilidad.
2
1. Responsabilidad Administrativa: ¿a quién le corresponde? 95
Conclusiones. 111
Fuentes.
1. Bibliografía 113
2. Hemerografía. 114
3. Legislación nacional e internacional. 115
4. Jurisprudencia. 116
3
Introducción.
La presente tesis tiene por objeto, introducir al lector a un tema fundamental sobre
las relaciones entre el usuario del servicio médico y los órganos y organismos
institucionales encargados, tanto de brindar los servicios médicos, como
encargados de proteger el Derecho a la Salud.
También se ven las consecuencias y soluciones que pueden dar órganos como la
CONAMED y el IMSS desde sus esferas de competencia en la materia, como las
4
modalidades que pueden adoptar para la solución del conflicto, siendo que este
órgano y organismo, son el principal objeto de estudio del presente trabajo.
Se analiza también, la responsabilidad tanto del órgano, como parte del Estado, y
de los servidores o funcionarios públicos, como parte del organismo u órgano al
que pertenecen, tratando de entender qué tipo de responsabilidades recaen sobre
los sujetos e instituciones.
5
Capítulo 1.-
…”1
1
CPEUM.
6
trabajo, conforme lo establecido en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 3 de
febrero de 1983.
2
“Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
…
XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía,
naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.
…”
3
http://www.csg.gob.mx/contenidos/mision, consultada el día 13 octubre de 2014
7
En el mismo orden de ideas el numeral en comento, también señala, que la
autoridad sanitaria será parte del Poder Ejecutivo, y tendrá una relación de
obediencia en cuanto a las disposiciones que emita el ejecutivo, las autoridades
de la Administración Pública, es decir vemos como se tiene una relación de
apoyo en las diferentes entidades administrativas para el cumplimiento de fines,
necesarios para la protección del Derecho a la Salud.4
“…
…”5
4
“…
1a. El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República,
sin intervención de ninguna Secretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obligatorias
en el país.
…”
5
CPEUM..
6
Esto se traduce como la facultad reglamentaria, a facultad reglamentaria es, en consecuencia una
función materialmente legislativa, aunque formalmente sea administrativa.
8
ejecución en la realización de los actos tendientes al aseguramiento y
cumplimiento del derecho a la salud, encontrando una relación directa entre el
artículo 73 en su fracción XVI, y una relación político- administrativa para la
obtención de tal fin.7
En esta línea se podrá entender que el Presidente requiere de órganos, que tenga
determinadas facultades que lo ayuden en el funcionamiento de la Administración
pública, estos órganos estarán contemplados en el artículo 90 constitucional que a
su vez nos remite la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF).
Para poder entender con un mejor panorama dicho numeral, creo que es
necesario adentrarse en la definición de Administración Publica.
7
“Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:
…
I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera
administrativa a su exacta observancia.
…”
9
obras publicas y la realización de otras actividades socioeconómicas de interés
público , tratar de lograr los fines del Estado[…]‟‟8
…”10
8
Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo y Administración Pública, editorial Porrúa, 2011,
Pág. 281.
9
Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, Compendio de Derecho Administrativo, editorial Porrúa,
2002, Pag89.
10
CPEUM.
10
La centralización define Oliveira Toro:” […] como la estructura en la cual el
conjunto de órganos administrativos de una país están enlazados bajo la
dirección de un órgano central único y encuentra su apoyo en el principio de la
diversidad de funciones, pero dentro de un orden o relación en el que el impulso y
la dirección la llevan los centros superiores o directivos, y la ejecución por parte de
los subordinados o inferiores […]”.11
11
Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, Compendio de Derecho Administrativo, op. cit., Pág. 92.
12
Ibíd. Pág. 95.
11
En cuanto a la desconcentración, implicara conforme Manuel M. Díez, “[…] que el
ente central, con base a una ley, ha transferido en forma permanente parte de su
competencia a órganos que forman parte del mismo ente […]”13
Ahora bien, el artículo primero de la LOAPF nos señala que el ámbito de relación
de entidades que regulara, por un lado la Administración centralizada , y que Luis
José Béjar, citando a Dromi, se definiría como “[…] la forma de organización
administrativa que presupone una estructura que agrupa a los diferentes órganos
que la componen, bajo un orden determinado, alrededor de un centro de dirección
y decisión de toda actividad que tiene a su cargo, organización que se mantiene
fundamentalmente en razón de un vínculo, denominado poder jerárquico […]” 15, la
Administración centralizada estará formada por el Ejecutivo, la Presidencia de la
República, Secretarias de Estados, y la Consejería jurídica del Ejecutivo Federal, y
los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética16.
13
Diez Manuel, María, Manual de Derecho Administrativo, editorial Plus Ultra, buenos Aires, 1983,
Pág. 132.
14
Publicado en el DOF el día 2 de enero de 2013.
15
Béjar Rivera, Luis José, Curso de derecho Administrativo, editorial Novum, México 2012, Pág.
118.
16
Órgano contemplado en virtud de la ley publicada en el DOF. el día 11 de agosto del 2014.
12
Por el otro lado la integran empresas de participación estatal, contemplando a los
organismos descentralizados (como el IMSS) y las Instituciones Nacionales de
Seguro.
El mismo cuerpo normativo nos señala en el artículo 17, nos menciona a los
órganos desconcentrados, “[…]que dada la excesiva acumulación de funciones
de los órganos superiores de la administración, se ven en la necesidad de atribuir
a órganos subordinados determinadas funciones, esto en beneficio de la
administración pública y de los particulares […]”, de conformidad a la exposición
de motivos de la Ley de Régimen Jurídico Administrativo del Estado de 1957 ,
de aquí se desprende el fundamento de la función de la CONAMED, auxiliando y
contribuyendo, con las cargas de trabajo de los órganos administrativos de mayor
jerarquía , para la resolución de controversias y atención de las mismas en su
17
LOAPF.
13
ámbito de competencia , estando en un ámbito de subordinación con la Secretaria
de Salud.18
18
“Artículo 17. Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia,
las Secretarías de Estado podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les
estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la
materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las
disposiciones legales aplicables.”
14
entidades públicas que presten servicios de salud, a fin de asegurar
el cumplimiento del derecho a la protección de la salud.
…”19
19
LOAPF.
20
Última reforma publicada en DOF, el 19 de diciembre de 2014.
15
El artículo 2, busca consagrar la finalidad referida en el artículo 73 Constitucional
en su fracción XVI ya mencionado.
“El artículo 2º,nos dice que el derecho a la protección de la salud, tiene las
siguientes finalidades:
21
Cfr. Finnis, John, Ley Natura y Derechos Naturales, Abelodo- Perrot, Buenos Aires, 2000, Pág.
253.
16
Ver por la prolongación y el mejoramiento continuo de la calidad de la vida
humana.
22
Cfr. Artículo 2, de la LGS.
17
El artículo 4 de la ley en comento, nos indica quienes serán autoridades para la
salvaguardia del Derecho a la Salud, complementando también el artículo 73, 80 y
89 constitucional, antes expuestos, agregando a las entidades federativas.
I. El Presidente de la República;
23
Idem.
24
“Artículo 5o. El Sistema Nacional de Salud está constituido por las dependencias y entidades de
la Administración Pública, tanto federal como local, y las personas físicas o morales de los
sectores social y privado, que presten servicios de salud, así como por los mecanismos de
18
Otro artículo relevante para la presente tesis, es el 7 de la Ley General de Salud,
donde contempla las atribuciones con las que cuenta la Secretaria de Salud en
aras de la protección del Derecho a la Salud, en este orden de ideas tenemos a la
par de dicha secretaria al IMSS como organismo público descentralizado, y a la
CONAMED como órgano desconcentrado, encontrándose obligados a la
protección del Derecho a la Salud.
Del numeral en cita, para efectos del presente trabajo, considero relevantes las
siguientes atribuciones.
19
IV. Promover, coordinar y realizar la evaluación de programas y
servicios de salud que le sea solicitada por el Ejecutivo
Federal;
20
XIV. Impulsar la permanente actualización de las disposiciones
legales en materia de salud, y
“Artículo 23. Para los efectos de esta Ley, se entiende por servicios
de salud todas aquellas acciones realizadas en beneficio del
individuo y de la sociedad en general, dirigidas a proteger, promover y
restaurar la salud de la persona y de la colectividad.”27
25
LGS.
26
“Articulo 13. La competencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de
salubridad general quedará distribuida conforme a lo siguiente:
A. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud:
…
VII bis. Regular, desarrollar, coordinar, evaluar y supervisar las acciones de protección social en
salud;
VIII. Realizar la evaluación general de la prestación de servicios de salud en materia de salubridad
general en todo el territorio nacional;
…”
27
LGS.
21
“Artículo 24. Los servicios de salud se clasifican en tres tipos:
I. De atención médica;
En cuanto los criterios que se regirán los servicios públicos de salud, son los de
universalidad y gratuidad, teniendo que el criterio de universalidad contempla que
28
Ídem.
29
Ídem.
30
Ídem.
22
toda persona tiene derecho a vivir con salud aún con medios económicos
mínimos31.
31
https://www.cidh.oas.org/Basicos/basicos4.htm, consultada el día 22 de diciembre de 2014.
32
LGS.
23
regirá por la LGS en materia de supletoriedad, solo en aquellas disposiciones que
no se opongan a la legislación interna de dichas instituciones.33
A la par del articulo antes citado, un ejemplo claro será el “caso Mininuma”,
fundamental, para la justiciabilidad, de los derechos sociales, y la no
discriminación.
derecho a la salud, dado que, el centro de atención medico más cercano, estaba a
ve claramente como se hace valer este derecho social, como fundamental para el
33
“Artículo 37:
…
Estos servicios se regirán por lo establecido en las disposiciones legales que regulan la
organización y funcionamiento de las instituciones prestadoras y por las contenidas en esta Ley,
en lo que no se oponga a aquéllas.
…”
34
LGS.
24
desarrollo pleno del hombre, y no marginarlo, por factores como la recriminación, o
el no reconocimiento de derechos.35
En relación a los usuarios del servicio, el artículo 50 de la presente Ley, nos indica
35
Cfr.”Caso Mininuma”, consultado en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/251/pr/pr5.pdf, consultado al día 23
de enero de 2015.
36
LGS.
37
Ídem.
25
“Artículo 54. Las autoridades sanitarias competentes y las propias
instituciones de salud, establecerán procedimientos de orientación y
asesoría a los usuarios sobre el uso de los servicios de salud que
requieran, así como mecanismos para que los usuarios o solicitantes
presenten sus quejas, reclamaciones y sugerencias respecto de la
prestación de los servicios de salud y en relación a la falta de
probidad, en su caso, de los servidores públicos.
…”38
…”39
38
Idem.
39
Idem.
26
“Artículo 77 BIS 1. Todos los mexicanos tienen derecho a ser
incorporados al Sistema de Protección Social en Salud de
conformidad con el artículo cuarto de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, sin importar su condición social.
40
Podremos entender que la Protección Social, es un concepto coherente de política social cuyo
objetivo es garantizar el acceso universal, como mínimo, a las garantías siguientes:
el acceso a la atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad;
la seguridad básica del ingreso para los niños;
la seguridad básica del ingreso para las personas en edad activa que no puedan trabajar
(por ejemplo, las personas con discapacidad o desempleadas);
la seguridad básica del ingreso para las personas mayores.
Lo anterior tomado de la Iniciativa de Piso de Protección Social de la OIT,
http://ilo.org/global/about-the-ilo/decent-work-agenda/social-protection/lang--es/index.htm,
consultada al 23 de enero de 2015.
27
…”41
41
Idem.
42
Ley publicada en el DOF el 21 de diciembre de 1995.
43
Carrillo Prieto, Ignacio, Derecho de la Seguridad Social, editorial Mc Graw Hill, México, 1997,
Pág. 20.
28
comprendiendo las nueve ramas principales de la seguridad social, como la
asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez.44
44
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/, consultada al día 23 de enero de 2015.
45
LSS.
29
En complemento al artículo primero de la Ley Orgánica dela Administración
Pública (LOAPF), encontramos al artículo 3 de la Ley del Seguro Social,
contemplando a los organismos descentralizados donde se encuentra el Instituto
Mexicano del Seguro Social.
El artículo quinto nos menciona la naturaleza jurídica de los órganos del seguro
social y su forma de integración integrada por los sectores públicos, privados y
sociales.
46
Idem.
47
Idem.
30
“Artículo 286 G. Con el fin de contar con un cuerpo permanente de
profesionales, calificado y especializado en las actividades y
funciones que le corresponden, así como de garantizar la adecuada
prestación y mejora de los servicios en beneficio de los
derechohabientes y de la sociedad en general, el Instituto deberá
establecer las políticas y realizar las acciones necesarias para
establecer un sistema de profesionalización y desarrollo de los
trabajadores de confianza a que se refiere el artículo anterior.
El artículo 296 de la Ley del Seguro Social indica que el derechohabiente puede
interponer recurso de queja administrativa, en caso de alguna inconformidad con
el servicio médico, ya sea por mala praxis por parte de los servidores públicos, o
falta de atención en dicho servicio, para la salvaguarda del derecho a al salud,
excluyendo aquellos actos que sean impugnables mediante el recurso de
inconformidad.
En el segundo del párrafo nos indica que los derechohabientes deberán interponer
el recurso de queja antes, de acudir a algún otro procedimiento administrativo o
instancia jurisdiccional, un ejemplo seria que se debe interponer primero el recurso
31
de queja ante IMSS, y después solicitar el procedimiento a la CONAMED, ya sea
de queja o mediante acuerdo arbitral conforme al reglamento de la CONAMED.
48
Idem.
49
Publicado en el DOF el Lunes 20 de septiembre de 2004.
32
artículo se atenderá de conformidad al 296 de la Ley del Seguro Social
mencionado en el punto anterior.
A partir del artículo 18 del instructivo, donde comienza el capítulo segundo (la
presentación de la queja administrativa), nos da los requisitos que se requieren
50
Instructivo para el Trámite y Resolución de las Quejas Administrativas ante el Instituto Mexicano
del Seguro Social.
33
para la presentación de la queja administrativa, que se presentara ante el Área de
Administración y Orientación al Derechohabiente (AAOD) del IMSS, dando pie a
su registro y análisis y en caso de faltar elementos esenciales, prevenir al
promovente por escrito, para que en el plazo de 5 días, conteste, de igual forma se
contempla aquellos asuntos que se lleven por vía judicial contra el IMSS estarán a
cargo de la área jurídica del instituto.
34
También describe el presente capitulo, la que ante la debida aprobación del
Acuerdo, se enviara firmado por los integrantes de la Comisión al AAOD que lo
turno, para hacerlo del conocimiento de las áreas institucionales para su
cumplimiento.
El capítulo quinto señala que áreas del Instituto son las encargadas de notificar al
Quejoso los términos de la resolución, mediante oficio entregado por correo
certificado con acuse de recibo.
35
1.6 Decreto de Creación de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.51
El artículo tercero es medular ya que nos menciona quienes llegaran a ser partes
den el conflicto, y quienes pueden ser responsables en el mismo, dándonos la
definición de prestador de servicio médico y quienes son usuarios de dichos
servicios.
51
Publicado en el DOF el Lunes 3 de junio de 1996.
52
http://www.conamed.gob.mx/conocenos/pdf/decreto_creacion.pdf (consultado el día 16 de
diciembre del 2014)
36
obtienen dicho servicio de los prestadores de servicios médicos para
proteger, promover y restaurar su salud física o mental.”53
53
Decreto de Creación de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
37
VI. Ejecutar los acuerdos emitidos por el Consejo;
54
Ídem.
38
“Artículo 4o.- La Comisión Nacional tendrá las siguientes
atribuciones:
…”55
“…
II. Recibir, investigar y atender las quejas que presenten los usuarios
de servicios médicos, por la posible irregularidad en la prestación o
negativa de prestación de servicios a que se refiere el artículo 3o. de
este Decreto;
…”56
55
Cfr. Artículo 4 del Decreto de Creación de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
56
Ídem.
39
“…
…”57
“…
57
Idem.
58
Cuando el árbitro solo aporta soluciones o propuestas de acercamiento entre intereses
contrapuestos, proporcionando formulas equitativas cuya obligatoriedad es facultativa. Equivalente
a las reglas de caballerosidad y honor.
Gozáini, Osvaldo Alfredo, Notas y Estudios sobre el Proceso Civil, México, UNAM, 1994, Pág. 19.
40
c) Aquéllas que sean acordadas por el Consejo;
…”59
“…
…”60
“…
VI. Emitir opiniones sobre las quejas de que conozca, así como
intervenir de oficio en cualquier otra cuestión que se considere de
interés general en la esfera de su competencia;
…”61
59
Decreto de Creación de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
60
Idem.
61
Idem.
41
Esta fracción da la atribución a al CONAMED no solo de actuar en cuestiones
relacionadas a quejas por parte del derechohabiente, sino también podrá actuar
de oficio cuando se presenten cuestiones de interés general siempre y cuando
sean en materia de prestación de servicios médicos.
“…
…”62
“…
62
Idem.
42
hubiere solicitado la Comisión Nacional. Asimismo, informar del
incumplimiento por parte de los citados prestadores de servicios, de
sus resoluciones, de cualquier irregularidad que se detecte y de
hechos que, en su caso, pudieran llegar a constituir la comisión de
algún ilícito;
…”63
Esta fracción va a la par de la fracción VI del presente artículo, siendo medular por
tres características: 1. Hace la distinción entre servidores públicos, y aquellos
prestadores de servicios médicos privados, 2. Nos menciona los órganos a los que
se le dará aviso por la falta de colaboración por parte de los prestadores de
servicios médicos privados, para presentar la información necesaria para allegarse
de elementos necesarios para poder dar solución a un conflicto, 3. Menciona dar
aviso por algún ilícito que se detecte a partir del estudio que realiza la CONAMED,
en este punto, yo criticaría esta desigualdad en el trato de los médicos
pertenecientes a una Institución Pública, como pueden ser los prestadores de
servicios del IMSS y del ISSSTE, en contraposición de los médicos privados, ya
que tanto la fracción VII como VIII, deberían contemplar el informar cualquier
irregularidad que pueda constituir un ilícito, y ser sancionados en materia de
responsabilidad penal, civil y administrativa.
“…
…”64
63
Idem.
43
Expresa la facultad de la CONAMED para emitir dictámenes médicos así como
para actuar como perito en el círculo de su competencia.
“…
…”65
“…
…”66
64
Idem.
65
Idem.
66
Idem.
44
Atribución que tiene la Comisión para orientación en las instancias necesarias
para la solución de conflictos en materia de servicios médicos en el ámbito de
usurpación de profesión, tipificado en el Código Penal para el Distrito Federal en el
artículo 323, con una sanción de dos a seis años de prisión y una multa que va de
doscientos a quinientos días multa.
Los órganos de decisión y administración con los que cuenta la comisión son:
67
Publicado ene l DOF, el día 3 de febrero de 2004.
68
Reglamento Interno la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/nom/compi/ri030204.html, consultado el 20 de diciembre de
2014
45
a. El Consejo de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
b. Un Comisionado.
c. Subcomisionados.
I. Subcomisionado Médico, y
46
1.8 Reglamento de Procedimientos para la Atención de Quejas Medicas de
la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.69
El capítulo segundo, explica de que forma se deberán presentar las quejas ante la
CONAMED, y los requisitos formales que deberá de contener, determinando los
casos de procedencia e improcedencia de las quejas presentadas, brindando
asesoría en el caso de que sea improcedente, para que acuda a la instancia
correspondiente, y nos señala que una vez calificada la queja esta pasara a al
Dirección General de Conciliación o a la dirección General de Coordinación.
En el capítulo cuarto (los Actos Procesales en General) se expone que para toda
tramitación y resolución interpuesta, ante la CONAMED, se tendrá que estar al
contenido del Reglamento, estableciendo de igual forma la normatividad para la
formación de expedientes, la forma en la que se llevaran a cabo las audiencias, y
69
Publicado en el DOF, el día 21 de enero del 2003.
47
como funcionara la oficialía de partes común, así como las atribuciones que
tendrá.
70
Reglamento de Procedimientos para la Atención de Quejas Medicas de la Comisión Nacional de
Arbitraje Médico.
48
Este capítulo quinto, nos indica que todas las soluciones de tramite deberán
mandarse notificar por publicación en los listados que se emitan por la
CONAMED, También menciona las reglas para la práctica de una notificación
personal.
La sección primera, enmarca el derecho que las partes tienen para sujetar el
conflicto a un arbitraje ante la Comisión y la necesidad e importancia de que los
contendientes suscriban una cláusula compromisoria para la tramitación del
procedimiento, también se menciona como procede la acción en arbitraje, que
personas pueden comprometer en árbitros sus negocios, que personas pueden o
deben comparecer por menores e incapaces, la improcedencia de la gestión de
negocios y todos los lineamientos que se habrán de seguir para poder estar en un
arbitraje médico.
49
Mientras que en la sección tercera, se encuentra como se llevará a cabo la etapa
de instrucción, es decir la determinación de reglas a las cuales el juicio arbitral
está sujeto durante la primera etapa.
En la sección cuarta, se enumeran las resoluciones que pueden ser emitidas por
la CONAMED y los lineamientos a las que están sujetas, así como el término con
el que cuenta la institución para dictarlas y notificarlas.
71
Suscritas el 12 de agosto de 2002.
72
Cfr.: http://www.conamed.gob.mx/conocenos/pdf/convenios/CONV_IMSS_DF.pdf (consultada el
15 de diciembre del 2014)
50
Bases
La base segunda, señala los cuerpos normativos que contempla las Bases de
Coordinación para la atención de quejas presentadas por los derechohabientes del
IMSS.
51
La base octava, Contempla la emisión de propuestas por parte de la CONAMED
para la mejora de la calidad del servicio, cuando está detecte deficiencias en el
servicio médico o en su administración.
52
Capítulo 2.-
Definición de queja
Para el maestro Antonio Rovira,“[…] una queja no es más que una petición que
pone en conocimiento y solicita a las autoridades la modificación de una conducta
irregular con la finalidad de que éstas le restituyan en su derecho. Peticiones y
quejas que pueden dirigirse a cualquier órgano o institución y cuya naturaleza es
dual, susceptible de ser utilizada tanto para satisfacer intereses particulares como
necesidades generales, en definitiva, es un derecho de participación política […]”74
73
http://lema.rae.es/drae/?val=queja (consultado el día 29 de diciembre del 2014
74
Cfr: dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=27433&orden=0&info(en fecha 29 de diciembre
de2014).
75
http://lema.rae.es/drae/?val=queja (consultado el día 29 de diciembre del 2014)
53
Etimología:
[ ˈke.xa ]76
Definición de arbitraje:
partes.
Arbitraje: “[…] Forma heterocompositiva, es decir, una solución al litigio, dada por
un tercero imparcial (Carnelutti), un juez privado o varios, generalmente designado
por las partes contendientes, siguiendo un procedimiento que aunque regulado por
la ley adjetiva tiene un ritual menos severo que del procedimiento del proceso
jurisdiccional […]”77
Etimología:
76
Diccionario Enciclopédico Vox 1. 2009 Larousse Editorial, S.L.
77
Diccionario Jurídico, Derecho Procesal, Oxford University Press, Harla, Vol. 4, 1996, Pág. 27.
78
Ovalle Favela, José, Derecho Procesal Civil,9ª ed., Oxford, México, 2010, Pág. 345.
54
Arbitratus, de arbitrar, arbitraje.79
Por su parte el Doctor Humberto Briseño Sierra nos define el arbitraje “[…] como
A) Es un proceso
El maestro Antonio Rovira nos dice: “[…]que en realidad nos estamos refiriendo al
antiguo derecho de petición, que nace al inicio de la Edad Media (en 1215 ya era
práctica habitual en Inglaterra ejercer el derecho de petición ante el Rey) y se
convierte en uno de los indicadores principales del progreso histórico,
79
Diccionario Jurídico, Derecho Procesal, Oxford University Press, Harla, Vol. 4, 1996, Pág. 27.
80
Briseño Sierra, Humberto, El arbitraje comercial, Limunsa, México, 1990, pág. 12.
81
Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, Op. cit., Pág. 23.
55
reconociéndolo hoy prácticamente todos los ordenamientos, si bien con distinto
alcance. Consiste en la facultad de los ciudadanos de presentar solicitudes ante
las autoridades, ya sean judiciales, administrativas o parlamentarias.
Peticiones que pueden ser verbales o escritas y que puede realizar toda persona
ya sea nacional o extranjera, física o jurídica, menor o mayor de edad […]”82
82
Lo escrito se corresponde esencialmente con la conferencia pronunciada en el marco del I
Encuentro Internacional sobre Protección de los Derechos Ciudadanos, realizado en La Habana,
del 6 al 10 de noviembre de 1995, consultado por medio de la página de internet
dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=27433&orden=0&info(en fecha 29 de diciembre de2014).
83
Galindo Cosme, Mónica Isela, Quejas Administrativas ante el IMSS: Nuevo Instructivo, número
365, México, pagina 1.
56
Mexicano del Seguro social.”84, instrumento toral para la presentación de las
quejas y el entendimiento del procedimiento necesario para la tramitación y
resolución.
Para el profesor Ulises Montoya Alberti, “el arbitraje surge en el momento tiene
convivencia social, teniendo opiniones divergentes sobre el mismo asunto”85,
eligiendo a terceros que ocupan cierta posición para dirimir el conflicto.
„‟En el Derecho Romano, el arbitraje surge con la Ley de las XII Tablas, donde
aparece el procedimiento e intervención de un magistrado, que tenía como misión
principal, evitar el ejercicio de la justicia privada, mediante la imposición de
pactos entre las partes y el establecimiento de una sanción pecuniaria que
sustituye a la venganza.‟‟86
84
Instructivo para el trámite y resolución de las quejas administrativas ante el Instituto Mexicano
del Seguro social., tomado de la página de internet http://www.invi.df.gob.mx/, (consultada el día 29
de diciembre de 2014)
85
Montoya Alberti, Ulises, Apuntes para la historia del arbitraje, Revista Jurídica “Docencia e
Investigación”, vol.9, número 2, 9-39, 2007, Lima.
86
Idem.
57
violaciones a los usuarios de los servicios médicos, por falta de atención médica, o
por negligencia en la misma.
58
Capítulo 3.-
El criterio de Justicia, conforme a Hart: “[…] donde afirma que los individuo tienen
derecho, entre si, a cierta posición relativa de igualdad o desigualdad, la cual
debe ser respetada en las vicisitudes de la vida social, cuando hay que distribuir
cargas y beneficios, La justicia es tradicionalmente concebida como medida que
mantiene o restablece un equilibrio o proporción, donde su precepto principal se
traduce en, tratar a los casos semejantes de la misma manera […]”87
87
Preciado Hernández, Rafael, Reflexión sobre el Criterio de la Justicia, UNAM, México, Pág. 736.
Consultado en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/248.5/art/art4.pdf, el
día 25 de enero de 2015.
59
Lo equitativo es lo justo reforzado o atemperado, la equidad atempera el deber y
acomoda el derecho […]”88
Ricardo Haro nos señala, que el principio de razonabilidad, […] es aquel que
atiende a lo justo y equitativo, lo conforme con la Constitución, según las
condiciones de persona, tiempo, modo y lugar y en función de todos los valores
que, en un orden jerárquico, integran el plexo axiológico del orden jurídico
(libertad, igualdad, solidaridad, paz, seguridad, orden, bienestar, etc.)[…]” 90
88
Ibáñez Jimeno, Blasco, La equidad: Criterio auxiliar de interpretación judicial, Revista de
derecho, Universidad del Norte, 1992, 62-69.
89
Béjar Rivera, Luis José, Curso de Derecho Administrativo, editorial Novum, México, Pág. 67.
90 o
Haro, Ricardo, La Razonabilidad y las Funciones de Control, Ius et Praxis, Año 7 N 2: 179 - 186,
2001
60
Principio de buena fe: Las partes que intervienen en la solución de la
controversia planteada, debe conducirse con lealtad y probidad a lo largo
del proceso con el objeto de obtener la verdad y la justicia.
Comenta Jesús Gózalez Pérez: […] que como las buenas costumbres, es siempre
una vía de comunicación del derecho con la moral este principio. El derecho, que
a veces no absorbe todas las exigencias éticas del comportamiento e incluso las
modifica, permitiendo estimar que algo sea jurídicamente correcto pero
moralmente recusable […]”91
Tiempo, La urgencia de acabar pronto el proceso y por otra la urgencia del otro
por prolongarlo. Debe ser ni tan lento, ni tan expedito.
91
González Pérez, Jesús, el principio general de buena fe en el derecho administrativo, Discurso
leído el día 18 de enero de 1983, Pág. 13.
61
Gasto, las desigualdades económicas no deben ser determinantes. La necesidad
de los costos del proceso no impida que las partes hagan efectivo todos sus
derechos.
Es decir lo que se busca los mayores resultados con el menor número de actos
procesales.
92
Paredes Romero, Arturo, Principios del Código Procesal Civil, Perú, Pág. 6.
93
López Nieto, Francisco, El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, nota 31, Pág.26
62
Equidad: este principio antes mencionado, es fundamental para todo
procedimiento, ya que implica la igualdad de oportunidades procesales para
las partes, donde cada una dirá y acreditara lo que a su derecho convenga.
63
2.1 Aspectos Generales.
“…
Para estos efectos, se entiende por queja administrativa a toda
insatisfacción formulada en exposición de hechos, por parte de los
usuarios, por actos u omisiones en la prestación de los servicios
médicos encomendados al Instituto, que originen reclamación o
protesta por posibles violaciones a sus derechos,
…”94
De igual forma, la parte general del Instructivo nos comenta que la tramitación de
la queja se tendrá que adecuar al mismo instructivo y a lo que emita el Consejo
Técnico del Instituto (CT).
Del artículo tercero del instructivo, se desprende primero que se tiene por finalidad
la resolución de la queja administrativa, mediante una investigación, que deberá
ser objetiva e imparcial de los hechos que la originaron.
94
Cfr. artículo 1 del Instructivo para el trámite y resolución de las quejas administrativas ante el
Instituto Mexicano del Seguro Social.
64
Tercero, un análisis detallado de los factores que provocaron la queja
administrativa, para que se adopten medidas, tanto preventivas como correctivas,
con el fin de que el IMSS, preste un mejor servicio, para con los usuarios del
servicio médico.
Y como cuarto punto, las quejas serán resueltas mediante acuerdos que emitan
las comisiones correspondientes del CT, de los consejos consultivos regionales y
delegacionales, y de las juntas de Gobierno de las Unidades Médicas de Alta
Especialidad (UMAE)95
En cuanto al artículo cuarto del instructivo, nos señala dos panoramas, el primero,
indica que, si a raíz de la investigación, se determina que hubo negligencia por
parte del servidor público, o por algún hecho que amerite por su gravedad, las
quejas se remitirán directamente con el Órgano Interno de Control en el Instituto
Mexicano del Seguro Social (OIC).
95
Cfr. Artículo 3 del Instructivo para el trámite y resolución de las quejas administrativas ante el
Instituto Mexicano del Seguro social.
96
“Artículo 4. Si como resultado de la investigación de la queja administrativa, se presume la
probable existencia de negligencia médica, u otros hechos que por su naturaleza lo ameriten, la
CGAOD, la Delegación o la Dirección de la UMAE, según corresponda, la deberán turnar para su
conocimiento al OIC, con copia del expediente integrado. Si de la investigación se determinara que
la deficiencia en la atención médica prestada, o los hechos motivo de la queja, se debieron a
causas ajenas a la actuación del personal institucional vinculado con la prestación del servicio, la
queja no se remitirá al OIC.”
65
En el artículo 5 de dicho instructivo encontramos mencionado a la CONAMED y a
la CNDH, donde el IMSS, tiene la obligación de informar a las mismas del trámite
y resolución de la queja, siendo el primer fundamento de los puntos de conexión
que tiene el Instituto con la Comisión.
De igual forma nos comenta que las quejas se presentarán ante las Áreas de
Atención y Orientación al Derechohabiente (AAOD) Normativa, Delegacional o de
las UMAE.97
El artículo sexto, nos da el plazo y los órganos internos que serán los encargados
de la atención de la queja administrativa, de igual forma nos señala el momento en
que empezara a contarse el plazo.98
Y nos dice las etapas que contendrá este procedimiento, siendo las de:
a) recepción,
b) integración,
c) investigación,
d) elaboración de dictamen,
97
Cfr. Artículo 5 del Instructivo para el trámite y resolución de las quejas administrativas ante el
Instituto Mexicano del Seguro social.
98
“Artículo 6. Las AAOD Normativa, Delegacional o de las UMAE, según corresponda, serán
responsables de realizar el procedimiento de atención de la queja, en un plazo máximo de
cincuenta días hábiles, contados a partir de la fecha en que la reciban; en caso de exceder el
tiempo estipulado, deberán asentarse las razones que justifiquen esta ampliación, dejando
constancia en el expediente
…”
66
e) proyecto de acuerdo,
f) y notificación.
67
h) En su caso, nombre, denominación o razón social, y domicilio del
patrón o sujeto obligado;
i) La petición concreta;
El primer paso, una vez que se recibió la queja, es que AAOD, registre y analice a
la misma.
99
Instructivo para el trámite y resolución de las quejas administrativas ante el Instituto Mexicano
del Seguro social.
68
información o documentación, y aclare la misma, en un plazo de cinco días hábiles
a partir de la recepción del comunicado.
100
“Artículo 21. El personal institucional vinculado con la prestación de la atención médica, los
servidores públicos y demás áreas institucionales a solicitud que se les formule y en un plazo no
mayor de cinco días hábiles, contados a partir de la recepción de la petición, deberán aportar al
AAOD que lo requiera, los documentos, informes y opiniones sobre los hechos materia de la queja,
para la práctica de la investigación correspondiente.
La omisión, interferencia, obstaculización, retraso u ocultamiento de lo solicitado, traerá como
consecuencia, una investigación en términos de la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos.”
69
De igual forma el artículo 21, nos señala de forma puntal, que cualquier omisión, al
entregar lo solicitud traerá como consecuencia una investigación en términos de la
Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos
(LFRSAP).
70
En su caso, síntesis de la resolución dictada por el área de
Relaciones Contractuales, o estado que guarda la investigación
administrativa laboral.
101
Cfr. Artículo 22 del Instructivo para el trámite y resolución de las quejas administrativas ante el
Instituto Mexicano del Seguro social.
71
La resolución de la queja, precisando la existencia o no de responsabilidad
institucional;
Delegacionales y
103
De las comisiones designadas por las juntas de Gobierno de las UMAE
102
Cfr. Artículo 23 del Instructivo para el trámite y resolución de las quejas administrativas ante el
Instituto Mexicano del Seguro social.
103
Cfr. artículo 24, del Instructivo para el trámite y resolución de las quejas administrativas ante el
Instituto Mexicano del Seguro social.
72
Después la AAOD que turnó, tendrá que darlo a conocer a las áreas
institucionales competentes para su cumplimiento.104
El titular de la Delegación
104
”Artículo 25. Una vez aprobado el acuerdo, se enviará debidamente firmado por los integrantes
de la Comisión correspondiente, al AAOD que lo turnó, para que ésta proceda a hacerlo del
conocimiento de las áreas institucionales competentes para su debido cumplimiento.”
105
“Artículo 294. Cuando los patrones y demás sujetos obligados, así como los asegurados o sus
beneficiarios consideren impugnable algún acto definitivo del Instituto, podrán recurrir en
inconformidad, en la forma y términos que establezca el reglamento, o bien proceder en los
términos del artículo siguiente.
Las resoluciones, acuerdos o liquidaciones del Instituto que no hubiesen sido impugnados en la
forma y términos que señale el reglamento correspondiente, se entenderán consentidos.”
“Artículo 295. Las controversias entre los asegurados o sus beneficiarios y el Instituto sobre las
prestaciones que esta Ley otorga, deberán tramitarse ante la Junta Federal de Conciliación y
73
El titular de la Delegación y el Director de la UMAE, en el ámbito de sus
respectivas competencias, serán los responsables de adoptar las acciones
necesarias para dar cumplimiento a los acuerdos que resuelvan las quejas, en un
plazo no mayor a 15 días hábiles.
Arbitraje, en tanto que las que se presenten entre el Instituto y los patrones y demás sujetos
obligados, se tramitarán ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.”
106
“Artículo 28. Ninguna queja será archivada sin que medie acuerdo de la Comisión Bipartita del
CT, de „los consejos consultivos regionales, delegacionales o de las comisiones designadas por las
juntas de Gobierno de las UMAE, o bien, oficio de autoridad institucional competente, que ponga
fin a las causas que originaron la queja.”
74
3.1 Tramitación de los Asuntos.
El artículo décimo del reglamento, nos indica, que todos los expedientes se
formaran en colaboración, entre las diferentes partes, contemplando en todo
momento las reglas siguientes:
75
II. Tratándose de personas que por provenir de algún grupo indígena no
hablen o entiendan el idioma español, o de personas sordas, la
CONAMED asignará de manera gratuita un intérprete;
III. Quien actúe como apoyo jurídico hará constar el día, lugar y hora en
que principie la audiencia, así como la hora en que termine;
77
personal de la CONAMED queda facultado para hacer salir del
recinto en que se actúe a la persona que interfiera el desarrollo de la
diligencia;
VI. Se levantará acta de la audiencia, la cual será signada por los que
intervengan previa lectura de la misma. La negativa a firmar el acta o
a recibir copia de la misma, se deberá hacer constar en el acta y no
afectará su validez, ni la de la audiencia.”107
A lo anterior se agrega que solo el personal que actúe recibirá por sí mismo las
declaraciones y presidirá las actuaciones, bajo su responsabilidad.
107
Cfr. Artículo 11 del Reglamento para la atención de quejas médicas y gestión pericial de la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
78
Las reglas aplacables al procedimiento las podremos encontrar conforme a lo
previsto en el artículo 22 del Reglamento.
“El Código Civil Federal, por cuanto se refiere a los aspectos civiles, salvo
acuerdo expreso de las partes en el sentido de sujetarse a la legislación
local.
108
Reglamento para la atención de quejas médicas y gestión pericial de la Comisión Nacional de
Arbitraje Médico.
79
Los principios científicos y éticos que orientan la práctica médica.
Conforme al artículo 49, Las quejas deberán presentarse ante las oficinas de la
CONAMED de manera personal por el quejoso, o a través de persona autorizada
para ello, ya sea verbal o por escrito
109
Cfr. Artículo 23 del Reglamento para la atención de quejas médicas y gestión pericial de la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
110
Cfr. Artículo 49 del Reglamento para la atención de quejas médicas y gestión pericial de la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
80
Además a la queja, se agregará copia simple, legible, de los documentos
en que soporte los hechos manifestados y de su identificación.
De recibirse dos o más quejas por los mismos actos u omisiones que se atribuyan
al prestador del servicio médico, se acordará su trámite en un solo expediente.
Las resoluciones de trámite deberán mandarse notificar, dentro de los quince días
siguientes a aquel en que se hubiere citado para dictarse.
81
Dentro de los diez días hábiles siguientes a la admisión de la queja invitando, por
escrito, al prestador del servicio médico para sugerirle el trámite arbitral de la
institución, con el escrito de invitación se correrá traslado de la queja presentada,
con efectos de notificación personal.
82
A partir de que acepta, el prestador del servicio médico dispondrá de un término
de nueve días hábiles para presentar un escrito que contendrá resumen clínico del
caso y su contestación a la queja, refiriéndose a todos y cada uno de los hechos,
precisando, también pudiendo presentar propuestas de arreglo.
Al contestar el escrito el prestador del servicio médico señalará los hechos que
afirme, los que niegue y los que ignore porque no le sean propios. A su
contestación deberá acompañar síntesis curricular, fotocopia de su título, cédula
profesional y, en su caso, comprobantes de especialidad, certificado del consejo
de especialidad y la cédula correspondiente.
83
Terminando se entrara al procedimiento arbitral, remitiendo el expediente a la
Dirección General de Arbitraje.
Las partes podrán aportar las pruebas que estimen necesarias para acreditar lo
expuesto.
Se podrá diferir podrá diferir la audiencia de conciliación hasta por dos ocasiones
cuando lo estime pertinente.
la transacción
desistimiento de la acción.
84
finiquito correspondientes.111
111
Cfr. Artículo 66, del Reglamento para la atención de quejas médicas y gestión pericial de la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
112
“Artículo 2953.- La transacción tiene, respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad que
la cosa juzgada; pero podrá pedirse la nulidad o la rescisión de aquella en los casos autorizados
por la ley.”
85
IV. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de
la ley, ni alterarla ni modificarla y sólo son renunciables los derechos
privados que no afecten directamente al interés público, cuando la
renuncia no perjudique los derechos de tercero;
V. La autonomía de las partes para otorgar contratos y convenios no
puede ir en contra de la ley, el orden público o las buenas
costumbres;
VI. Contra la observancia de la ley no puede alegarse de su uso,
costumbre o práctica en contrario;
VII. Será nula toda transacción que verse:
113
Cfr. artículo 68 del Reglamento para la atención de quejas médicas y gestión pericial de la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
86
Los que otorgado la cláusula compromisoria o el compromiso arbitral, son partes
en el arbitraje.
Las partes podrán acudir con algún asesor a las audiencias de conciliación y de
pruebas y alegatos, los asesores necesariamente deberán ser profesionales en
alguna disciplina para la salud o licenciados en derecho, con cédula profesional y
legal en ejercicio de su profesión.
A este efecto, deberán, dentro de los tres días hábiles siguientes a que sean
invitados para ello, nombrar un mandatario, quien tendrá las facultades que en el
poder se le hayan concedido, necesarias para la continuación del procedimiento.
En caso de no designar mandatario, podrán elegir entre ellas mismas un
representante común. Si dentro del término señalado no nombraren un mandatario
ni hicieren la elección del representante común, o no se pusieren de acuerdo en
ella, la CONAMED nombrará al representante común escogiendo a alguno de los
propuestos; y si nadie lo hubiere sido, a cualquiera de los interesados.
87
Cuando las partes actúen unidas, el mandatario nombrado o, en su caso, el
representante común, sea el designado por los interesados o por la CONAMED,
será el único que podrá representar a los que hayan ejercido la misma acción u
opuesto la misma excepción, con exclusión de las demás personas.
El negocio u objeto del arbitraje será el determinado por las partes en la cláusula
compromisoria o el compromiso arbitral y, sólo por el acuerdo de ambas partes,
podrá modificarse; no obstante, en cualquier etapa del proceso, las partes podrán
determinar resueltos uno o varios puntos, quedando el resto pendiente para el
laudo.
88
El desistimiento de la queja produce el efecto de que las cosas vuelvan al estado
que tenían antes de la presentación de aquélla. El desistimiento de la instancia o
de la acción, posteriores a la suscripción del compromiso arbitral, obligan al que lo
hizo a pagar costas y los daños y perjuicios a la contraparte, salvo convenio en
contrario.
Las reglas generales para el proceso arbitral médico conforme al artículo 48 del
reglamento son las siguientes:
89
4. Las propuestas de la CONAMED en amigable composición no
constituyen medios preparatorios a juicio, ni preconstituyen prueba
alguna;
5. Todas las cuestiones litigiosas, salvo el caso de las excepciones
previstas en este Reglamento, deben ser resueltas en el laudo
definitivo;
6. En términos de los artículos 34 de la Ley Reglamentaria del artículo
5o. Constitucional en materia de profesiones para el Distrito Federal,
y 9o. del Reglamento de la Ley General de Salud en materia de
prestación de servicios de atención médica, los actos del
procedimiento sólo serán conocidos por las partes, los terceros que
intervengan en forma legítima y el personal facultado de la
CONAMED. Por lo tanto, quedan prohibidas las audiencias públicas y
las manifestaciones a terceros extraños al procedimiento, sean a
cargo de las partes o de la CONAMED. Sólo podrá darse a conocer
públicamente el laudo cuando fuere adverso al prestador del servicio
médico, para efectos de cumplimiento, o aun no siéndolo a solicitud
del prestador del servicio;
7. Las facultades procesales se extinguen una vez que se han
ejercitado, sin que puedan repetirse las actuaciones;
8. De toda promoción planteada por una de las partes, se dará vista a la
contraria a efecto de que manifieste lo que a su derecho convenga,
conforme a las disposiciones de este Reglamento;
9. No se requerirá la presentación de promociones escritas; la
CONAMED dispondrá los medios para que las partes puedan alegar
verbalmente lo que a su derecho convenga y desahogar sus pruebas
sin formalidades especiales. La CONAMED asentará fielmente las
alegaciones de las partes en las actas correspondientes y dispondrá
de formatos accesibles de los que podrán servirse éstas a lo largo del
procedimiento;
90
10. Tanto la audiencia en la etapa conciliatoria como la de pruebas y
alegatos, deberán concluir el mismo día en que se inicien;
eventualmente, por causas extraordinarias o acuerdo de las partes,
podrán dejarse continuadas para fecha posterior, debiendo concluir la
diligencia dentro de los quince días hábiles siguientes, y
11. La CONAMED no emitirá dictámenes periciales respecto de asuntos
que se hubieren conocido en proceso arbitral por amigable
composición, estricto derecho o en conciencia, salvo que hubiere
emitido opinión técnica. En ningún caso se entenderá el laudo como
mero dictamen pericial.”114
114
Crf.artículo48 del Reglamento para la atención de quejas médicas y gestión pericial de la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
91
“Artículo 8o.- Para la tramitación y resolución de los asuntos ante la
CONAMED, se estará a lo dispuesto en el presente Reglamento,
siempre que las partes no hubieren realizado alguna prevención
especial en la cláusula compromisoria o en el compromiso arbitral.
Para la tramitación de quejas respecto de las instituciones nacionales
de seguridad social y a fin de respetar la legislación en la materia, se
estará en su caso, a lo previsto en las bases de colaboración que al
efecto se emitan, siguiendo en lo conducente este Reglamento.”115
115
Reglamento para la atención de quejas médicas y gestión pericial de la Comisión Nacional de
Arbitraje Médico.
92
archivo el expediente, teniendo por consecuencia que no podrá
presentar otra queja ante la CONAMED por los mismos hechos.”116
El artículo quinto en conjunto con el artículo séptimo, del Instructivo del IMSS,
también demuestra la colaboración entra las dependencias encargadas de las
quejas médicas, teniendo el IMSS, la obligación de informar, tanto a la CNDH
como a la CONAMED obre los tramites que se llevaran a cabo, como la resolución
de la misma queja.
Artículo 5.
“…
…”117
116
Idem.
117
Instructivo para el trámite y resolución de las quejas administrativas ante el Instituto Mexicano
del Seguro Social.
93
donde se contemplan la tramitación conjunta de las quejas, dividiendo como se
tramitara, por asuntos que versan sobre quejas por negligencia en la base cuarta
de las bases, y en la base tercera, en cuanto la falta de atención, por parte de la
institución.
94
Capítulo 4.-
Responsabilidad.
El termino responsabilidad proviene“[…] del latín sponsor, que significa “el que se
obliga y “responderé” que viene de prometer o pagar”118, para Jorge Fernández
Ruiz, la responsabilidad, en términos amplios, es la capacidad de un sujeto de
derecho, de conocer y aceptar las consecuencias de sus actos realizados
consiente y libremente [...]”119
118
López Olvera, Miguel Alejandro, Op. Cit., Pág. 35
119
Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo, México, Mc Graw-Hill, 1997, Pág. 165.
120
Azúa Reyes, Sergio T. Teoría General de las Obligaciones, editorial Porrúa, 2007, México. Pág.
219.
95
“Artículo 1927. El Estado tiene obligación de responder del pago de
los daños causado por sus empleados y servidores públicos con
motivo del ejercicio de las atribuciones que les estén encomendadas.
Esta responsabilidad será objetiva y directa por la actividad
administrativa irregular conforme a la Ley de la materia y en los
demás casos en términos del presente Código.”121
Este resarcimiento o reparación del daño es necesaria para conseguir una buena
administración, y el punto clave estará en hacerla efectiva, para llegar al finalidad
de cada una de las instituciones, que tienen como objeto la protección y
cumplimiento de los derechos de los gobernados, en el caso de este trabajo, un
derecho por mas fundamental, que es el derecho a la salud.
121
CCDF.
122
López Olvera Op. Cit., Pág., 35, Béjar Rivera, Luis José, Régimen de la función pública y
régimen de la responsabilidadades administrativas de los servidores públicos, espress, México,
2012, Pág. 45, Humberto Delgadillo Op. Cit., Pág. 224.
123
López Olvera, Miguel Alejandro, La responsabilidad administrativa de los servidores públicos en
México, UNAM, 2013, Pág. 36
96
Un punto toral, será entender que dentro de la telaraña administrativa, se tiene
que distinguir, si nos encontramos con una sola responsabilidad, es decir, si la
responsabilidad solo recae sobre el servidor público, o caerá directamente sobre el
órgano administrativo, al que está adscrito dicho funcionario público, también
identificar sobre esta premisa, ¿quién será el encargado del pago por dicha
responsabilidad de carácter patrimonial?, y que repercusión sancionatoria tendría
en su caso, el servidor público adscrito al órgano administrativo.
Tenemos que partir del punto que nos da el principio de autonomía, por el cual,
existe para cada tipo de responsabilidad un órgano previamente instituido,
contemplando también procedimientos , con sanciones propias , teniendo que hay
sanciones que coinciden desde la perspectiva material, como ejemplo la sanción
pecuniaria, donde todos los tipos de responsabilidades, la tienen prevista.
124
López Olvera, Miguel Alejandro, Op. Cit.,Pág. 36
97
Entonces, una vez entrado al concepto de responsabilidad, es necesario
adentrarse a la definición de responsabilidad administrativa.
125
Castro Rojas, Marco Antonio, Control Gubernamental, Divergencia entre el Régimen
Administrativo y el Régimen Laboral de los Servidores Públicos, revista número 2, enero marzo
1994, México, Pág. 63.
126
Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo ,tomo III, editorial e impresora de la Ley, S.A .Buenos
Aires, Argentina, 1964, Pág. 346.
98
Para el maestro Gabino Fraga, el concepto de responsabilidad administrativa:
“[…] es aquella que tiene lugar con motivo de cualquier falta cometida
por el empleado en el desempeño de sus funciones. Esa
responsabilidad puede en algunos casos traer como consecuencia la
terminación de los efectos del nombramiento, y en otros casos dicha
responsabilidad no trasciende fuera de la administración [...]”127
127
Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, México, 1984, Pág. 141.
99
conjunto de actividades encomendadas al Poder Ejecutivo tendientes a alcanzar
los fines públicos de un Estado (por ejemplo el derecho a la salud)”. 128
Pero a su vez, se agrega, “[…] que sin importar el criterio que se adopte, la
administración pública requiere de un aspecto humano (servidor público), con el fin
de que efectivamente pueda cumplir con su cometido, y en este sentido se
requiere además que estas personas físicas estén revestidas de un carácter de
autoridad […]”129
128
Béjar Rivera, Luis José, Curso de Derecho Administrativo, Op. Cit., Pág. 77
129
Idem.
100
O también preguntarse, si dicha responsabilidad no corresponde al mismo
instituto, dado que él es responsable de los actos de sus miembros, ya que él fue
el encargado de la evaluación y de hacerse cargo de cerciorarse que dicho
funcionario tuviera los conocimientos necesarios y la técnica indispensable, para
poder llevar a cabo su labor, sin poner en riesgo a los usuarios del servicio.
Primero tendremos que atender que se entiende por servidor público, antes de
versar sobre el tema de la responsabilidad, en el entendido, que si un médico del
IMSS, podrá ser entendido como servidor público, y estar sujeto a cualquier tipo
de responsabilidad administrativa.
Para López Olvera, servidor público, “es toda persona que desempeñe un empleo,
cargo o comisión de cualquier naturaleza para el Estado.”130
130
López Olvera, Miguel Alejandro, Op. Cit., 2013, Pág. 64
101
Para el profesor Luis José Béjar, el servidor público “[…] es aquel ciudadano
investido de un cargo, empleo o función pública, ligado por un régimen jurídico,
profesionalmente, por tanto, al cuadro de personal del poder público. Tal
vinculación puede ser directa o indirecta […]”131
De esta definición se podrá desglosar para el presente trabajo, que el Doctor Béjar
añade la palabra “profesionalmente”, es decir, dicho cargo, empleo o función,
estará a la par de las capacidades que tendrá la persona que desempeñe la
función de servidor público, en el caso del profesional de la salud, deberá contar
con la preparación y profesionalización necesaria, para poder responder a todas
las responsabilidades que desempeña su cargo, conforme a los criterios de la
Secretaria de Salud (SS) y la Secretaria de Educación Pública (SEP).
131
Béjar Rivera, Luis José, Op. Cit., Pág. 91-92.
102
conforme al criterio del Marco Antonio Castro Rojas, además de sanciones
económicas, atendiendo a los daños o perjuicios, causados por el servidor público
responsable.
103
Cualquier ciudadano, bajo su más estricta responsabilidad y mediante
la presentación de elementos de prueba, podrá formular denuncia
ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión respecto de
las conductas a las que se refiere el presente artículo.
…”
…”
104
1.2 Responsabilidad del Órgano Administrativo.
“…
…”
A este punto, López Olvera, también comenta que el Estado tiene una
“responsabilidad resarcitoria”, como tipo un tipo de responsabilidad administrativa,
105
definiéndola como “[…] aquella en la que incurren los servidores públicos que
produzcan un daño o perjuicio, o ambos, estimables en dinero, a la hacienda
pública federal o, en su caso, al patrimonio de los entes públicos federales o de las
entidades paraestatales federales […]”132
132
López Olvera, Miguel Alejandro, Op, Cit., Pág. 43.
133
NEGLIGENCIA MÉDICA COMETIDA POR PERSONAL QUE LABORA EN LAS
INSTITUCIONES PÚBLICAS DE SALUD. LA VÍA ADMINISTRATIVA ES LA IDÓNEA PARA
RECLAMAR LOS DAÑOS DERIVADOS DE AQUÉLLA. “Existen diversas alternativas para
reclamar los daños causados derivados de actos de negligencia médica; de ahí que la idoneidad
de la vía procesal dependerá del carácter del demandado y del tipo de responsabilidad que se
pretenda demandar. Así, el procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores
públicos tiene por objeto sancionar al médico de alguna entidad pública que haya violado los
principios de derecho disciplinario; por lo tanto, mediante esta vía no se puede obtener ninguna
indemnización por el daño causado en caso de negligencia médica. El proceso penal tiene por
objeto imponer penas al personal médico que actúe delictuosamente. En cuanto al proceso civil,
éste tiene por objeto que el médico en lo particular y/o una sociedad privada que preste servicios
médicos indemnicen a la víctima del daño. No obstante, por esta vía no es posible pedir que la
entidad pública o dependencia pública federal repare el daño. De esta manera, la vía administrativa
es la única mediante la cual puede demandarse directamente del Estado la reparación del daño
por su actuar irregular.”
Tesis: 1a. CLXXIV/2014 (10a.) Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Décima
Época 2006243 33 de 1018
Primera Sala Libro 5, Abril de 2014, Tomo I Pág. 808 Tesis:Aislada(Penal,
Administrativa)
Esta tesis se publicó el viernes 25 de abril de 2014 a las 09:32 horas en el Semanario Judicial de la
Federación.
106
VI. Revisar la Cuenta Pública del año anterior, con el objeto de evaluar
los resultados de la gestión financiera, comprobar si se ha ajustado a los
criterios señalados por el Presupuesto y verificar el cumplimiento de los
objetivos contenidos en los programas.
…”134
134
LFRPE.
108
“Artículo 31.- El Estado podrá repetir de los servidores públicos el
pago de la indemnización cubierta a los particulares cuando, previa
substanciación del procedimiento administrativo disciplinario previsto
en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos, se determine su responsabilidad, y que la falta
administrativa haya tenido el carácter de infracción grave. El monto
que se exija al servidor público por este concepto formará parte de la
sanción económica que se le aplique.
Vemos que criterio sigue dicha regulación federal, donde nos gustaría resaltar,
que estos preceptos legales solo mencionan afectación patrimonial, la cual a mi
parecer, no necesariamente abarca toda la gama de afectaciones, ya que si bien
una negligencia en materia medica puede ser traducida a una afectación
monetaria, también lo puede hacer en cuanto una afectación en la calidad de vida
del usuario de forma permanente, dejando al servidor público en muchos caos
solo con una sanción pecuniaria, por el proteccionismo del órgano administrativo
del cual depende, en este sentido, yo creo que sería necesaria una regulación que
también contemple en un procedimiento a la par, donde el particular pueda
solicitar la separación del cargo o hasta la perdida de la cedula profesional, si la
omisión o negligencia del servidor así lo amerita, dado la delicadeza y afectación
en la vida de una persona.
135
Idem.
109
Esto a la par de no dejarlo a la mera competencia del órgano o instintito del cual
depende, ya que esto podría dar pie a omitir un castigo necesario para el servidor
público, y poner en peligro a algún otro usuario del servicio médico.
110
Conclusiones:
Segunda.- También podemos ver que existe una coordinación entre el IMSS y la
CONAMED, pero confirmamos que es necesario dotar de un mayor número de
facultades a la comisión en aras, de una mejor protección del derecho a la salud,
dado que esta comisión surge especialmente para atender las quejas de los
usuarios de los servicios médicos, debiendo a mi parecer, tener de forma expresa
la capacidad de exigir a todos los médicos en primer lugar que se sometan a un
proceso de investigación más riguroso, donde se incluyen regulaciones obre
diversas diligencias como visitas domiciliaras, en el momento que lo crea
pertinente la comisión, tener la facultad de si el caso lo amerita de sancionar a los
médicos y demás miembros integrantes de la institución, a tal grado que si es
necesario dictar en sus resoluciones la separación del cargo o la suspensión de la
cedula, sin exceptuar las demás materias donde se le puedan fincar otro tipo de
responsabilidades.
111
Por lo tanto se hacen las siguientes propuestas:
Cuarto.- Se debe contemplar que en los cuerpos normativos, que regulan a las
instituciones de seguridad social, la forma adecuada y expresa de cómo atender la
negligencia o falte de atención por parte de los servidores públicos, para su
adecuado sancionamiento, sin dejarlo al mero criterio de la institución, o de algún
otro funcionario.
112
Fuentes:
Bibliografía.-
.
Hemerografía.-
114
Legislación, nacional e internacional.-
Nacional.
Internacional.
116