CAPITULO I.

EL DERECHO DEL TRABAJO

EL DERECHO DEL TRABAJO

1. Delimitación conceptual. 1.1. El derecho del trabajo. 1.2. Ámbito de aplicación del derecho del
trabajo. 2. Sujetos del derecho del trabajo. 2.1. El trabajador. A) Trabajo personal. B) Trabajo
voluntario) Trabajo retribuido. D) Trabajo por cuenta ajena. E) Trabajo dependiente. 2.2. El
empleador 2.3. La empresa. A) El principio de continuidad de la empresa.

1. DELIMITACION CONCEPTUAL

1.1. El derecho del trabajo

El derecho del trabajo es la ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena en
condiciones de dependencia o subordinación. El objeto de su regulación son las relaciones
jurídicas—individuales y colectivas— que se establecen entre quienes realizan un trabajo personal,
voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona (trabajadores) y quienes
los retribuyen y hacen suyo los resultados de la actividad laboral contratada (empleadores).

El derecho del trabajo emerge como una rama autónoma del derecho civil que se descodifica de
este cuando se dicta una regulación del trabajo retribuido prestado en régimen de ajenidad,
dependencia y libertad, de acuerdo con principios diferentes a los propios de la norma civil, esto
es, cuando la intervención del Estado a favor de los trabajadores significa limitar la autonomia de
la voluntad:

- Ante el dogma liberal de la igualdad de los contratantes el derecho laboral se apoya en la idea
de la asimetría del contrato de servicios a causa de la desigualdad de poder económico entre el
empleador y el trabajador.

-Frente al dogma del abstencionismo normativo del estado el derecho del trabajo supone
naturalmente la intervención de este para la protección del contratante débil en Ia relación
individual del trabajo.

-Por último, frente al dogma liberal del entendimiento directo entre los individuos en el
mercado de trabajo, el nuevo derecho acepta la dimensión colectiva de las relaciones laborales,
admitiendo con más o menos amplitud la participación de las asociaciones y coaliciones
profesionales en la fijación de las condiciones de trabajo

Desde otra perspectiva, el derecho del trabajo es una categoría cultural fruto del sistema
capitalista industrial, que no constituye la respuesta normativa al conflicto de trabajo en general,
sino que es la reacción ante el conflicto que se produce entre el capital y el trabajo asalariado en Ia
sociedad capitalista industrial, entendido como el motor de todas sus contradicciones, o sea, de un
conflicto central o paradigmático.

Este conflicto social podrá ser resuelto por la intervención del Estado a través de una legislación
protectora del trabajo asalariado, o bien, con la organización y movilización del movimiento
obrero que articula una reacción de autotutela colectiva de los propios trabajadores frente a su
injusta situación.

De este modo, se ha sostenido que el derecho del trabajo se consolida como concepto autónomo
con la concurrencia de los siguientes factores (PALOMEQUE 1995: 59):

- El desarrollo acelerado de lo que se llamó legislación social.

-El reforzamiento del intervencionismo orgánico del Estado.

-La regulación singular del contrato de trabajo al margen de los arrendamientos de servicios.

-La dictación del primer Código del Trabajo.

-La constitución de la Organización Internacional del Trabajo.

-La elaboración doctrinal del trabajo

1.2. Ámbito de aplicación del derecho del trabajo

El CT (art. 1-1) establece que:

"Las relaciones laborales entre los empleadores y trabajadores se regularán por este Código y por
sus leyes complementarias".

De la lectura de esta disposición podría inferirse —en principio— un amplio dominio de aplicacion
del CT respecto de cualquier relación laboral. Sin embargo, la utilización de los términos
empleadores y trabajadores en ella y una definición legal de ambos en el CT (art. 3) permitirán
establecer con claridad el alcance de esta definición.

Por otro lado, el propio CT se encarga de establecer su núcleo de referencia negativo, es decir, a
quienes no se les aplicaran directamente sus normas:

- Los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada: a estos les

resulta aplicable el Estatuto Administrativo de los funcionarios públicos (ley N° 18.834) y de los
funcionarios municipales (ley N° 18.883).

- Los funcionarios del Congreso Nacional: se les aplica la ley orgánica constitucional del
Congreso Nacional N° 18.918 y los respectivos reglamentos internos de cada Cámara.

-Los funcionarios del Poder Judicial: se les aplica el Código Orgánico de Tribunales.

-Los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que este tenga
aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se
encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. En la actualidad continúan sujetos a
estatutos especiales los trabajadores civiles de la empresa FAMAE'. El Estado ha garantizado el
derecho fundamental a la igualdad de trato en el desarrollo de cualquier actividad económica
que debe dar a los particulares (art. 19.21 de la CP) mediante la aplicación de la legislación
 común, esto es, el Código de Trabajo, a los trabajadores de las empresas estatales y no de
estatutos

especiales. El CT se aplica a estos dependientes, ya se trate de sociedades anónimas en que el

Estado es su único dueño, como METRO S.A. (ley N° 18.772) o posee una parte de la propiedad,
como es el caso de ESVAL S.A., Aguas Andinas S.A. y ESSBIO S.A. (ley N° 18.885) o bien de
empresas autónomas del Estado con personalidad jurídica de derecho público, como ENAMI
(DFL N" 153, de Minería, de 1960), CODELCO (DL N° 1.350), EFE (DFL N° 3, de Transportes, de
1993), las diez empresas portuarias continuadoras de EMPORCHI (ley N° 19.542), ASMAR (ley
N° 18.296), ENAER (ley N° 18.297) y TVN (ley N° 19.132).

También existen estatutos especiales aplicables a determinadas categorías de personas —sin

distinción de la calidad pública o privada de su empleador— que los excluyen del CT:

-El Estatuto de Salud aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeñan en los
establecimientos municipales de la atención primaria de salud (ley N° 19.378).

-El Estatuto Docente aplicable a los profesionales de la educación que prestan servicios en los
establecimientos de educación básica y media, de administración municipal o particular
reconocida oficialmente como, asimismo, en los de educación prebásica subvencionados
conforme al DFL N° 5, de Educación, de 1992, así como en los establecimientos de educación
técnico-profesional administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, según lo
dispuesto en el DL N° 3.166, como también quienes ocupan cargos directivos y técnicos-
pedagógicos en los departamentos de administración de educación municipal que por su
naturaleza requieran ser servidos por profesionales de la educación (ley N° 19.070).

Sin perjuicio de lo señalado, el CT se aplica en forma subsidiaria a los trabajadores exceptuados en

los aspectos y materias no reguladas en sus respectivos estatutos y siempre que no fuere contrario
a ellos (art. 1-3 del CT).

Finalmente, cabe señalar que la ley N° 19.759 introdujo un inciso final al art. I del CT que prevé
que los trabajadores de notarías, archiveros 0 conservadores se regirán por las normas. Esta
disposición tenía por objeto modificar la posición de la CS de que los oficios de notarios, archiveros
y conservadores no pueden asimilarse a una empresa y, por ello no les resulta aplicable el
principio de continuidad establecido en el art. 4-2 de CT (CS, Rol N° 3409-1998, de 14 de junio de
1999). Sin embargo, como el tenor literal de la norma no dejo claro este punto la situación
continuó exactamente igual (CS, Rol N° 6145-2005, de 10 de abril de 2007), a pesar de que en 2004
se habla dictado la ley N° 19.945 que prescribió que el inciso agregado:

"[...] debía interpretarse y aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas
sus manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes complementarias,
resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores".

Para resolver el problema, en 2010 se dictó la ley N° 20.510 que agrego un inciso final al art. 4 del
CT, que estableció expresamente que el principio de continuidad de la relación laboral era
aplicable a los trabajadores de notarías, archiveros o conservadores. No obstante, la CS ha
mantenido invariable su misma interpretación (CS, Rol N° 12707-2011, de 11 de diciembre de
2012).

2. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1. El trabajador

El CT (art. 3.b) define al trabajador como: "[...] toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un
contrato de trabajo".

El termino genérico trabajador —comprensivo de empleado y obrero— se incorporó a nuestra

legislación laboral con el objeto de eliminar toda distinción según el esfuerzo que realizaban las
personas al prestar sus servicios personales, ya fuere intelectual o físico.

El CT considera trabajadores a los altos directivos de las empresas y hace aplicable sus
disposiciones a ellos. Si bien el personal de la alta gerencia se encuentra en una posición de
cercanía con los dueños de la empresa o de quienes representan al capital social, está igualmente
sujeto a dependencia y subordinación y, además, en el caso de las sociedades anónimas, es
designado por su directorio (at. 46 de la ley N" 18.046).

Sin perjuicio de lo anterior, el CT establece las siguientes normas especiales para los altos
directivos de las empresas:

-Se les prohíbe negociar colectivamente en forma reglada, a condición de que tengan facultades
de representación del empleador y que estén dotados de facultades generales de
administración (art. 305-1), aunque podrían ejercer otros derechos colectivos, tales como ser
parte de un convenio colectivo de trabajo (art. 314) y constituir y afiliarse a una organización
sindical (art. 214-2).

-Se les excluye de la limitación de jornada de trabajo (art. 22-2) y, por lo mismo, no tienen
derecho al pago de sobresueldo.

-Su contrato de trabajo puede terminar —sin expresión de causa— mediante el despido por
desahucio (art. 161-2).

Ahora bien, de la definición legal transcrita se infieren los siguientes rasgos característicos del
concepto trabajador dependiente:

A) Trabajo personal

Este carácter esta explícito en el CT (art. 3-b) cuando se utiliza la expresión persona natural y
significa que la prestación de servicios laborales solo puede ser realizada por un individuo de la
especie humana.

El trabajo no puede ser realizado por una persona jurídica porque la prestación de servicios
laborales es una actividad personal —inseparable de la persona del trabajador— que se manifiesta
en un conjunto de actividades, operaciones y conductas que tienen un significado productivo y
que el empleador contrata.

El carácter personal de los servicios laborales trae como consecuencia la imposibilidad de que el
dependiente transfiera sus obligaciones a un tercero que actué por el ante su empleador y que el
contrato de trabajo se extinga por la muerte del trabajador (art. 159.3 del CT).

La actividad del empleador que consiste en la dirección, organización y disciplina del trabajo
contratado puede ser realizada conforme al CT (art.3.a) por una persona natural o una jurídica.

B) Trabajo voluntario

El trabajo por cuenta ajena es, sin perjuicio de la subordinación y dependencia, un trabajo
voluntario. Así se desprende del derecho fundamental consagrado en la CP (art. 19.16) a la
libertad de trabajo y de la alusión al contrato de trabajo como vinculo jurídico que obliga al
trabajador a prestar sus servicios laborales en el CT (art. 3.b).

Nuestro sistema constitucional garantiza a las personas la libertad de contratación y de elección

del trabajo como manifestación especifica de la libertad de trabajo. De este modo, se refuerza la
idea que los trabajadores adquieren la calidad de tales y se obligan a transferir su esfuerzo
productivo al empleador mediante el ejercicio de su propia libertad personal.

Al contrario, el trabajo forzoso se encuentra prohibido. Las formas de trabajo en los que no hay
estrictamente voluntariedad quedan reducidas a ciertas prestaciones personales que son exigidas
no por consideraciones de orden laboral, sino que, para cumplir otros fines, tales como la defensa
de la soberanía nacional (el servicio militar obligatorio), la conmutación de una multa o prisión (la
realización de trabajos en beneficio de la comunidad, como una pena que el juez conmuta y que
requiere el consentimiento del ofensor, según la ley N° 19.325 sobre actos de violencia
intrafamiliar) y la conservación del orden y aseo al interior de las cárceles (el trabajo que deben
realizar los internos en las cárceles conforme el reglamento de establecimientos penitenciarios
para mantener las dependencias en que ellos habitan.

Por lo anterior, el DS N° 943, de 2011, de Justicia, que aprueba el reglamento que establece un
Estatuto Laboral y de Formación para el Trabajo Penitenciario señala que este debe ser voluntario
y remunerado. Previamente, la DT habia establecido que el trabajo realizado al interior de centros
penitenciarios esta regulado por el CT si se dan las exigencias contempladas por la ley para la
existencia del contrato de trabajo (dictamen DT N° 4.926/271 de 19 de agosto de 1997).

C) Trabajo retribuido

El trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Este carácter se infiere de la existencia de un contrato
de trabajo como fuente de las obligaciones reciprocas de las partes: el trabajador es deudor de la
prestación de servicios laborales porque el empleador es el obligado al pago de una retribución
por su trabajo
En consideración a la ausencia de contenido patrimonial se ha señalado que los servicios prestados
por jovenes drogadictos- dentro de su tratamiento de rehabilitación -cuyo objeto es el aprendizaje
de un oficio determinado para su reinserción laboral, sin que haya retribución alguna por ello, no
constituyen un contrato de trabajo (dictamen N" 1.037/51, de 8 de febrero de 1996). Tampoco
habría relación laboral en las actividades humanitarias o caritativas que son prestaciones
ocasionales, no remuneradas y que tienen su soporte en la amistad, la benevolencia o la buena
vecindad (dictamen DT N° 58/1, de 7 de enero de 2010).

Respecto de la obligación de los abogados de prestar servicios gratuitos a través de la carga

pública del turno, el TC estableció la inconstitucionalidad y derogo la expresión "gratuitamente"
establecida en el art. 595.1 del COT, entre otras razones, por violar el derecho fundamental a la
libertad de trabajo al imponer a los abogados una carga legal sin una “justa retribución pecuniaria"
(TC, Rol N° 1254-2008, de 29 de julio de 2009).

D) Trabajo por cuenta ajena

Este carácter se infiere de la referencia en la definición legal a la prestación de servicios

personales, materiales o intelectuales (art. 3.b del CT).

Este rasgo se conoce corrientemente como de ajenidad en la prestación de los servicios. Dicho
concepto engloba los siguientes conceptos: ajenidad en los riesgos: entendiendo por tal que el
trabajador queda aislado de la fortuna de la empresa; ajenidad en los medios de producción: dado
que el empleador es In persona que tiene la propiedad de los elementos productivos, ajenidad de
frutos: que tiene relación con que el trabajador no es propietario del resultado de su trabajo,
ajenidad en el mercado: dada la imposibilidad del trabajador de ofrecer su trabajo directamente a
los clientes (TODOLI 2017:32)

El concepto de ajenidad en la prestación de los servicios justifica el derecho a remuneración del

trabajador y su obligación correlativa de prestar servicios y, en el mismo sentido, la obligación del
empleador de pagar las respectivas remuneraciones y adoptar todas las medidas de resguardo y
de protección que garanticen el normal desempeño de las funciones de sus trabajadores.

E) Trabajo dependiente

El CT (art. 3.b) señala expresamente que los servicios personales del trabajador son prestados bajo
dependencia o subordinación.

Este rasgo ha sido objeto de amplio debate en la dogmática jurídica. A mayor abundamiento, la
doctrina ha planteado que la subordinación -en materia laboral- puede ser entendida como una
dependencia económica o una dependencia jurídica.

La dependencia económica, por una parte, corresponde a la idea de que existirá subordinación, en
la medida que los sujetos que prestan servicios asalariados se encuentren en condiciones de
sujeción económica. La dependencia jurídica, por el contrario, entiende que la subordinación es
una categoría abstracta -se encuentra diseñada genéricamente- y formal: no atiende a la situación
económica de las partes sino a su posición jurídica (Ugarte 2004: 43-45).

En lo particular, estimamos que la dependencia económica implica una noción de signos muy
difusos y de contornos imprecisos, que requiere de una gran actividad de los tribunales para
determinar si efectivamente existe subordinación. Ello es así porque los tribunales deberían
examinar la información financiera y contable de una empresa e indagar acerca del mercado en
que presta sus servicios el trabajador, con el objeto de dilucidar si existe o no dependencia
económica. El criterio jurídico, por el contrario, es mucho más sencillo, puesto que implica un
sistema de indicios que comprende todas aquellas manifestaciones paradigmáticas del ejercicio
del poder jurídico de una parte con respecto a otra (Ugarte 2004: 45).

2.3. La empresa

El CT (art. 3-3) define la empresa para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social
como:

"[...] toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la

dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos,
dotada de una individualidad legal determinada".

La empresa es la organización jerárquica que tiene por objeto el ejercicio de una actividad
económica en la cual tiene lugar la dinámica de las relaciones de trabajo.

Los conceptos de empleador y empresa no pueden ser utilizados en forma indistinta. El empleador
es la contraparte del trabajador en la relación laboral y, en cuanto tal, el soporte jurídico de la
empresa, esto es: el centro de imputación de obligaciones y responsabilidades laborales.

De la definición legal de empresa se ha postulado la existencia de cuatro elementos:

- Una organización de medios personales, materiales a inmateriales. La empresa es considerada

un ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto de estos y,
consecuentemente, independientes de los cambios que estos puedan experimentar.

-Una dirección bajo la cual se ordenan tales medios. Esta dirección y organización general recae
precisamente en el empleador, quien ejerce su potestad de dirección para tal efecto.

-La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social, cultural o benéfico.
El CT le ha conferido una finalidad amplísima a la empresa, la que puede ser de orden lucrativo
o no.

- Una individualidad legal determinada. Este elemento ha sido objeto de discusión en la

doctrina. Para algunos autores debe identificarse con la forma jurídica que puede adoptar la
organización del capital, por ejemplo, una sociedad anónima. La expresión dotada de una
individualidad legal determinada se interpreta como la necesidad de que exista una única
individualidad jurídica de la empresa. Otros autores han sostenido -en el marco del derecho del
 trabajo-que tal individualidad debe entenderse como los elementos que permitiran identificar
a la empresa laboral en cuanto tal, independientemente de su forma organizativa o de su
naturaleza jurídica. Recordemos que, inclusive, una persona natural o una comunidad
compuesta por personas naturales o jurídicas es considerada empresa para estos efectos. Por
lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal determinada no alude a una
única individualidad sino a la certeza jurídica que requiere esta empresa en cuanto
organización, ya se trate, por ejemplo, de una o varias sociedades.

Un fenómeno que ha surgido en nuestro medio es el grupo de empresas que corresponde a dos o
más sociedades que conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos de empresas se
caracterizan porque las sociedades que los integran, aun siendo independientes entre sí desde una
perspectiva formal, actúan, sin embargo, con arreglo a criterios comunes de subordinación que
permiten identificar, mas allá de aquella pluralidad, una cierta unidad material.

En un principio, la jurisprudencia, con el objeto de solucionar dicho problema formal, sostuvo que
el holding o grupo de empresas relacionadas constituían una forma licita de organizar el capital,
pero si dicha estructura societaria desconoce los legítimos derechos de los trabajadores, se deberá
utilizar el principio de primacía de la realidad para que prevalezca: “la verdad o autenticidad en
las relaciones laborales: aquello que son y no lo que las partes han querido que sean ”( CS, Rol
N°1933-2001, de 19 de julio de 2001)

Posteriormente dicho esfuerzo de los tribunales de justicia se vio fortalecido por dos
modificaciones legales que tuvieron por objeto lograr el cumplimiento de las normal laborales por
parte de los empleadores para con los trabajadores.

La ley N° 20.760 tuvo por objeto corregir los problemas de elusión de la normativa laboral que
utilizaban algunos empleadores mediante Ia división del capital en distintas sociedades. En lo
particular, esta ley permite imputar a una sola unidad económica y de gestión las obligaciones
laborales y previsionales de sus trabajadores, pese a la división artificial en distintas razones
sociales:

"Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y
previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones
tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren
o presten, o Ia existencia entre ellas de un controlador común" (art. 3-4 del CT).

De este modo, el juez laboral puede determinar que existe un empleador único aunque cuando se
trate de dos o más empresas, si ellas tienen una dirección laboral común, esto es, comparten o
coordinan las facultades que tienen por objeto el cumplimiento del proyecto empresarial en el
ámbito laboral, tales como: la contratación de los trabajadores, el control de la ejecución del
trabajo, el ordenamiento de la actividad productiva y la sanción de las faltas o infracciones de los
empleados (dictamen DT N° 3.406/54, de3 de septiembre de 2014).

La ley le otorga mayores insumos al juez laboral que conozca de esta acción, en tanto, podrá
efectuar la declaración de empleador único si, además de compartir una dirección laboral común,
concurren otros indicios: las empresas producen o prestan bienes o servicios similares, o bien, los
elaboran o efectúan en forma complementaria, o existe entre todas ellas una relación de
propiedad, incluyendo la hipótesis de la existencia de un controlador común. Sin perjuicio de lo
señalado, el CT (art. 3-5) establece que no es suficiente el solo vinculo propietario entre las
empresas para que proceda la declaración judicial de empleador único. En consecuencia, la ley
laboral le ha dado preeminencia al concepto de dirección laboral común y ha subordinado los
demás al carácter de indicios o elementos complementarios del anterior.

La jurisprudencia judicial le ha dado un carácter funcional al concepto de dirección laboral común,

entendiendo que este concurre cuando existe una organización centralizada y coordinada que
permite una gestión idónea de los medios y factores productivos para todas las empresas
relacionadas. De esta manera, se considera a la empresa como una unidad material en la que debe
develarse quien organiza al grupo de empresas, como dispone de tales medios y factores y,
consecuencialmente, dirige y ordena las labores desarrolladas por los trabajadores, siendo
irrelevante la personificacion del empleador (quien cumple con las funciones de ordenar a los
dependientes en términos concretos) en una entidad definida.

Así, por ejemplo, la jurisprudencia judicial ha establecido los siguientes criterios para establecer
que un grupo de empresas constituye un solo empleador para efectos laborales:

"[… ] la existencia de una común dirección respecto de la prestación de servicios que realizan los
trabajadores de las distintas empresas de la unidad económica, es decir, que sean todas las
sociedades que conforman a este grupo las que dirijan y aprovechen del trabajo de los empleados
de cada una" (CA de Santiago, Rol N° 2355-2017, de 27 de marzo de 2018).

"[...] código de ética y conducta aplicable a todos ellos, manual de inducción corporativa común y
cambio de imagen corporativa común de algunas de las empresas demandadas" y "[...] giros
comerciales y vínculos dan cuenta de la concurrencia de los presupuestos contemplados por el
legislador en el concepto amplio de empresa que establece todo el cual apunta a la existencia de
una dirección laboral común” (CA de Santiago, Rol N° 281-2017, de 1 de septiembre de 2017)

“[…] la circunstancia que las sociedades actúen con razones sociales distintas y empleando
personalidades jurídicas diferentes, no obsta para que en la realidad actúen como un solo
empleador” (CA de Santiago, Rol N° 339-16, de 31 de marzo de 2016)

"[...] un controlador común que es el socio administrador de la razón social y representante legal
de ambas, es decir, solo concurre un único empleador" (CA de San Miguel, Rol N° 368-2016, de 23
de noviembre de 2016).

"[...] que todas estas estén coordinadas por una autoridad coman que las organice y las haga
funcionar en forma conjunta. En tanto, la titularidad común sobre el trabajo es la característica
propia del grupo laboral de empresas sometidas a una dirección única sobre el trabajo que
contratan" (CS, Rol N° 2832-2014, de 16 de diciembre de 2014).

En caso de que el juez declare que dos o más empresas deben considerarse como un mismo
empleador, se estableció como principio matriz la solidaridad de estas para responder por las
obligaciones laborales y previsionales que corresponda, así como el resguardo del ejercicio de la
libertad sindical para los trabajadores vinculados a este empleador único: los cuales podrán
constituir sindicatos, negociar colectivamente y ejercer el derecho a la huelga respecto de todas
las empresas, tal como si se tratare de un único empleador.
La segunda modificación de la ley N° 20.760 tuvo por objeto reformular la figura del fraude laboral
por alteracion de la individualidad del empleador, cuyo resultado ha sido eludir el cumplimiento de
las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención. El CT (art. 507.3)
establece dos tipos de fraude laboral que vulneran el principio de la buena fe: la simulación de
contratación de trabajadores a través de terceros y el subterfugio entendido como la ocultación,
disfraz o alteración de la individualización o patrimonio del empleador.

En la simulación: la conducta externa acorde con una regla se expresará en la contratación de un

trabajador que presta servicios bajo dependencia de un empleador de facto y como elemento
objetivo del fraude: la alteración de la individualidad del mediante un empleador ficticio de los
trabajadores de otra empresa que ejerce las facultades de dirección y organización de estos.

En el subterfugio, por su parte, se ejercerá el derecho de propiedad y la libertad para desarrollar

cualquier actividad económica al organizar la empresa como una conducta externa de acuerdo con
la ley y como elementos objetivo del fraude: el establecimiento de razones sociales distintas, la
creación de identidades legales, la división de la empresa u otras, por ejemplo, la modificación o
alteración de la configuración del capital en dos o más sociedades con el fin de ocultar su
patrimonio.

En ambos casos, el elemento subjetivo del fraude será el mismo: la alteración de la individualidad
del empleador se ha efectuado de mala fe, esto es, con el objeto de producir un resultado lesivo:
la disminución o perdida de los derechos laborales individuales (pago de gratificación e
indemnizaciones por término del contrato) o colectivos (derechos de sindicación, negociación
colectiva y huelga).

El fraude laboral por alteración de la individualidad del empleador (en cualquiera de sus dos
versiones) no tiene como sancion la responsabilidad solidaria, sino que una multa entre 20 y 300
UTM, la que podrá duplicarse o triplicarse para las empresas medianas y grandes, y solo cuando se
ejerce la acción judicial de único empleador, quedando, por ello, expresamente prohibida su
aplicación en otras hipótesis. El mismo precepto legal contempla un plazo de prescripción para
extinguir las acciones y derechos de cinco años contado desde que las obligaciones se hicieron
exigibles.

De acuerdo con nuestro criterio, el suministro ilegal de trabajadores se encuentra en una hipotesis
distinta al fraude laboral por alteración de la Individualidad del empleador.

Los supuestos normativos de suministro ilegal de trabajadores son los siguientes:

-La prestación de servicios por personal externo mediando vinculo que no cumple los requisitos
de la definición legal de subcontratación laboral o en el caso que la supuesta contratista tenga
como única labor la colocación de trabajadores (art. 183-A del CT).

-La prestación de servicios de terceros que tuviere como título un régimen de trabajo de
servicios transitorios sin cumplir con los requisitos legales prescritos en los arts. 183-F y
siguientes del CT
En ambas hipótesis la sanción es la misma: las empresas formalmente constituidas como principal
o usuaria pasaran a ocupar la position de empleador de esos dependientes para todos los efectos
legales.

A) El principio de continuidad de la empresa

El CT (art. 4-2) prescribe lo siguiente:

"Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la

empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores".

Este precepto contiene el principio de la continuidad de la empresa que sostiene que en ella debe
haber una organización que permanezca y dure, a pesar de las alteraciones por las que suele
atravesar, incluso en el piano de su dirección. La DT lo denomina principio de continuidad de la
relación laboral en cuanto aspira a que las relaciones laborales sean indefinidas, estables y de larga
duración y tutela su continuidad, protegiéndolas de rupturas e interrupciones (dictamen DT N°
1.607/35, de 28 de abril de 2003).

El objeto de este principio es mantener la continuidad de la relación laboral y la subsistencia de lo

convenido en los contratos individuales e instrumentos colectivos de trabajo con el o los nuevos
empleadores.

De este modo, como el legislador ha distinguido entre empresa y empleador, y ha vinculado los
derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la persona natural o jurídica
que se encuentre a cargo de ella, no se alteraran los derechos y obligaciones de los trabajadores
con las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesion o mera tendencia de la
empresa. En otras palabras, se plantea la continuidad de los contratos y de la empresa, aunque se
produzca el cambio del empleador.

Cada vez que se produzca una modificación en el dominio, posesión o mera tenencia de la
empresa, los derechos y obligaciones consignados en los contratos de trabajo se mantienen en los
mismos términos con el o los nuevos empleadores —por el solo ministerio de la ley- debiendo
únicamente, actualizarse los contratos de trabajo, indicándose quien asume la calidad de
empleador.

Por el lado de los derechos colectivos: la organización sindical existente en la empresa subsiste con
los nuevos dueños, los socios mantienen la afiliación sindical, los instrumentos colectivos se
mantienen vigentes y trabajadores pueden negociar colectivamente de acuerdo con las reglas
generales.

Esta constituye una visión patrimonial de la empresa, ya que la transmisión se ve como una
relación jurídica directa entre cedente y cesionario que justifica la cesión en bloque del conjunto
de contratos, que debe ser aceptado por el nuevo empleador, como condición legal del acto
jurídico a la que queda sujeto el trabajador.

Así, la DT ha sostenido que el principio de continuidad de la empresa se aplica, en el caso de las

sociedades, a los siguientes casos:

- División de sociedades, esto es, cuando se distribuye el patrimonio entre sí y una o más
sociedades.

- Fusión de sociedades, es decir, la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede
en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados.

- Transformación de sociedades, o sea, el cambio de especie o tipo de una sociedad, efectuado

por reforma de estatuto, subsistiendo su personalidad jurídica.

-Establecimiento de sociedades filiales de una matriz.

Del mismo modo, constituyen casos claros de aplicación de este principio (hay fronteras entre las
organizaciones productivas, existe tracto sucesivo sin solución de continuidad y para el trabajador
es indiferente el cambio de empleador): la venta de la empresa (CS, Rol N° 3693-1990, de 24 abril
de 1991); el arrendamiento de la empresa (dictamen DT N° 2.778,14 de mayo de 1985); la
transferencia de todos los activos (dictamen DT N" 4.432/207, de 28 de noviembre de 2001); la
enajenación de secciones o partes de la empresa (dictamen DT N° 4.361, de 23 de diciembre de
1981), y la empresa familiar que continua operando bajo distintas formas jurídicas ( CS, Rol N°
4180-2003, de 9 de marzo de 2004).

En los casos difíciles (descentralización productiva externa o interna) la jurisprudencia judicial

podrá utilizar los mecanismos clásicos del derecho laboral (principio de primacía de la realidad,
abuso del derecho, fraude a la ley y la noción de empleador) para asegurar los derechos de los
trabajadores.

La mayor dificultad para la aplicación de este principio en los casos difíciles es la búsqueda de una
solución que sea favorable al trabajador. La situación limite será la negativa del trabajador a
prestar servicios al nuevo empleador, aunque como esta regla es imperativa e inderogable para las
partes: el empleador no lo podrá despedir ni el trabajador podrá exigir la continuidad con el
antiguo empleador.