NUEVA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Y REFORMULACIÓN DOGMÁTICA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(Concepto y criterios de identificación)1

Por:
TULIO CHINCHILLA
Profesor de la Universidad de Antioquia

1. ¿Por qué una redefinición del concepto de derechos fundamentales?

Las nuevas líneas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional en estos

últimos nueve años hacen necesaria una actualización del significado que tiene la
expresión derechos fundamentales en el derecho colombiano. No sólo se advierten
algunos virajes en los criterios de identificación de tales derechos, su contenido
esencial y las metodologías para interpretarlos (y zanjar sus conflictos) sino también en
el concepto mismo de derecho fundamental.2

Espigando en la exuberante jurisprudencia nacional y sometiendo sus frutos al análisis

lógico, es posible y necesario reformular una teoría adecuada de los derechos
fundamentales en Colombia, que sirva como herramienta de la dogmática
constitucional nuestra. Bajo esta perspectiva los derechos fundamentales constituyen
una categoría especial de derechos, que el operador jurídico ha de manejar como los
nuevos componentes ético-jurídicos de los ordenamientos estatales occidentales.

2. Un derecho de construcción pretoriana

¿Por qué una conceptuación de los derechos fundamentales se nutre básicamente de la

fuente jurisprudencial?

Porque la forma significativa como la fuente judicial ha superado y re-creado la

textualidad normativa en este campo, hace de nuestros derechos fundamentales un
derecho básicamente pretoriano, un auténtico ius praetorium. La Corte Constitucional
ha ensayado un modus operandi similar al utilizado por los magistrados romanos en
cuyo edicto pretoriano hacían públicas las reglas de derecho que seguiría –él y otros
jueces- en las causas de que conocerá durante su periodo. El tono afirmativo y
consagratorio como nuestro supremo juez constitucional deja expuestos los criterios en
que fundamenta sus fallos y el evidente propósito de canonizar tales pautas como
doctrina oficial vinculante, se asemeja mucho al edicto pretoriano.

Lo evidencian sentencias tales como la T-760 de 2008 sobre el derecho a la salud.

Quien hoy en Colombia ignore la profusa madeja de reglas sobre prestaciones médicas,
quirúrgicas y farmaceutas, etc., contenidas en tal providencia –calificada como la
mejor sentencia del 2008- sencillamente desconoce el contenido esencial judicialmente
exigible del derecho a la salud y a la seguridad social en salud. 3
1
Artículo publicado en la Revista Berbiquí del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia, Septiembre
de 2009.
2
Buena parte de estas innovaciones jurisprudenciales fueron introducidos o consolidados por la que
podría denominarse “tercera Corte Constitucional”, integrada por magistrados cuyo periodo se inició el
1º de marzo de 2001 y culminó el 28 de febrero de 2009.
3
. Hasta el punto de que hoy puede hablarse de un segundo sistema de salud, construido judicialmente y
paralelo al legal y reglamentario.

1
Además, a pesar de ciertas ondulaciones de nuestro supremo juez constitucional,
contamos hoy con un cuerpo de doctrina constitucional, surgido de la abundante y
diversificada producción jurisprudencial.4 Este corpus sobre el concepto y contenido
de los derechos fundamentales ha venido afinándose y reafinándose paulatinamente
hasta configurar verdaderas líneas jurisprudenciales irreversibles, con solidez
suficiente para resistir incluso los intentos de contrarreforma constitucional. 5 Y gracias
a la reiteración de precedentes esa doctrina constitucional ha ganado fuerza vinculante
casi plena para todos los operadores jurídicos del sistema normativo. Las sentencias de
la Corte Constitucional en su parte resolutiva y en los fundamentos necesarios de la
decisión son hoy fuente formal de derecho en cuanto generan pautas normativas
generales –principios y reglas- cuya inobservancia constituye vía de hecho judicial o
una causal de procedibilidad de tutela contra sentencias.6

La Sentencia T-292 de 2006 (apartado 23) lo ha expresado en los siguientes términos:

“Con fundamento en estas precisiones, contenidas en la jurisprudencia constitucional y
en la Ley 270 de 1996, -Ley estatutaria de la Administración de justicia-, puede
concluirse que la ratio decidendi de los fallos de tutela -descrita y caracterizada en los
mismos términos de aquella correspondiente a las providencias de constitucionalidad-,
resulta vinculante para los jueces.”7 Parece ser esta la herramienta indispensable para
asegurar certeza, coherencia y respuestas igualitarias en el amparo constitucional
cotidiano de los derechos fundamentales.

De otro lado, la insuperable dependencia dogmática de la producción de nuestro

tribunal constitucional tiene otra razón: sucede que en Colombia la jurisprudencia
constitucional, por su metodología acentuadamente académica y teorizante, ha ocupado
casi todo el espacio de la doctrina, prácticamente la ha absorbido y desplazado.
Cuando, por ejemplo, la Sentencia T-881 de 2002 dedica veinte páginas a compilar y
sistematizar in extenso las elaboraciones jurisprudenciales sobre el concepto filosófico
de dignidad humana, es poco lo que los doctrinantes pueden añadir en este campo. Una

4
En la jerga técnica del derecho constitucional colombiano se denomina doctrina constitucional a las
pautas trazadas por la Corte Constitucional cuando ella, actuando como supremo intérprete de la
Constitución, sustenta sus decisiones, especialmente de revisión de tutela (sentencias T- y SU-) en
materia de derechos fundamentales. Denominación que se reitera en las Sentencias T-842 de 2001, T-
133 de 2006, T-152 de 2006, T-292 de 2006 y T-418 de 2006, apartado II.4.). También se puede
extender el campo semántico de la expresión doctrina constitucional a la interpretación que la Corte
Constitucional da a los preceptos constitucionales cuando ellos son aplicados directamente por el juez a
falta de ley o al margen de ésta (sentencias integrativas, según las Sentencias C-083 de 1995 y T-292 de
2006).
5
El anteproyecto de Acto Legislativo preparado por el Ministerio del Interior en el mes de julio del año
2003 y que el Gobierno decidió a última hora no presentar al Congreso, despojaba a los derechos
sociales, económicos y culturales del carácter de fundamentales y prohibía a los jueces “imponer a las
autoridades públicas obligaciones de imposible cumplimiento o que supongan alterar las leyes,
ordenanzas o acuerdos del Plan de Desarrollo o del Presupuesto Nacional, Departamental o Territorial.”
6
Específicamente, a partir de la Sentencia SU-640 de 1998 la Corte Constitucional no ha vacilado en
reiterar y hacer efectivo el valor normativo de su doctrina y la fuerza vinculante del precedente vertical.
Y el desconocimiento del precedente constitucional vertical ha sido calificado como causal de
procedibilidad de la tutela contra sentencias en las sentencias T-200 de 2004, T-949 de 2008 y T-1276 de
2008.
7
La jurisprudencia de la “tercera Corte” mantuvo invariable tan radical criterio en las Sentencias T-569
de 2001, T-842 de 2001, SU-1023 de 2001, SU-1219 de 2001, T-203 de 2002, SU-388 de 2005, T-726 de
2005, C-590 de 2005 (fundamentos 20-26), T-1385 de 2005, T-292 de 2006, T-023 de 2007 y en el Auto
A-204 de 2006.

2
Corte que -caso de la Sentencia T-133 de 2006- gasta casi diez páginas de compleja
disertación en la disección y crítica de sus propias teorías sobre la dignidad humana,
develando sus presupuestos metafísicos y deduciendo las implicaciones que de ellas se
derivan-, relega la dogmática a una tarea de ordenación lógica y crítica de pautas
jurisprudenciales.

Los cambios sustantivos o de matices acentuados que merecen resaltarse se refieren a

los siguientes aspectos: a) el concepto de derechos fundamentales como categoría
especial de derechos que el jurista debe aprender a manejar (muy diferentes de los
derechos subjetivos civiles, laborales, administrativos, procesales, etc.); b) el discurso
filosófico que fundamenta tales derechos; c) los criterios de identificación y
reconocimiento de derechos fundamentales específicos; y d) el contenido esencial de
algunos derechos fundamentales, especialmente los sociales prestacionales.

3. Cambios en el concepto

En cuanto al concepto de derechos fundamentales, la propia Corte reconoce haber

manejado hasta ahora dos líneas jurisprudenciales paralelas para definirlos: la una gira
en torno al criterio técnico-jurídico de la eficacia directa y la otra en torno al
razonamiento axiológico la inherencia (criterio ético). Para superar la dicotomía de
tales posturas extremas ha venido ensayando, a partir de la Sentencia T-227 de 2003,
una línea “intermedia” o ecléctica que los define como derechos funcionalmente
imprescindibles para hacer efectivo el ideal-guía de dignidad humana, siempre y
cuando tales derechos puedan traducirse en derechos subjetivos específicos. Así lo
corroboran, entre otras, las sentencias T-859 de 2003, T-219 de 2005, T-1318 de 2005
y sobre todo la T-585 de 2006, la cual resume y da plena aplicación a toda esta nueva
línea jurisprudencial. La Sentencia T-227 de 2003 –sentencia hito- lo define así:

“Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a

lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”

Bajo esta nueva concepción, la noción de derecho fundamental se ha difuminado:

abarca toda situación ventajosa para una persona –natural o jurídica-, que puede ser
sustentada en los postulados axiológicos de nuestra Carta, especialmente el de dignidad
humana y que puede defenderse o efectivizarse mediante una orden judicial específica
dirigida a un sujeto jurídico determinado en términos de deber concreto de dar, hacer o
no hacer. Cuando, a juicio de los jueces constitucionales –y todos nuestros jueces lo
son- una orden judicial tiene la capacidad de conjurar una situación de arbitrariedad o
aliviar un sufrimiento injustificado de una persona, entonces afirmamos –como
vivencia ético-jurídica intensa- la existencia de un derecho fundamental, viable para
ser amparado como derecho subjetivo.

A la luz de la citada definición, un derecho fundamental es algo más que un derecho

subjetivo: traduce una exigencia ética impostergable, dada su vinculación directa con
la dignidad humana (primer momento axiológico). Sin embargo, su viabilidad como
componente del derecho positivo -su “justiciabilidad”- está condicionada a la
posibilidad de ser vertido en el formato de un derecho subjetivo civil, laboral, procesal,
administrativo, etc. Sólo así el juez puede impartir la orden específica de tutela a un
sujeto determinado. Definición que nos traslada la carga de saber qué es un derecho
subjetivo (¡vaya faena!) y que, en la práctica, impone al juez la tarea de “rebuscarse”

3
en la maraña de nuestro orden jurídico alguna pieza normativa –ley, reglamento,
resolución, programa social, política pública, acta de consejo de gobierno, etc., etc.-
que le permita identificar un sujeto obligado y unos deberes (cargas) de dar, hacer o
no-hacer específicos a favor del sujeto pretensor.

4. Virajes en la fundamentación filosófica y ética

La indispensable fundamentación discursiva de los derechos fundamentales, más allá

de su sustento normativo positivo, -que es una característica de tales derechos en
Colombia- ha empezado a variar. Así, de una inicial sustentación filosófica de raíz
escolástica, basada en la búsqueda de una supuesta “esencia” humana (esencialismo) o
naturaleza humana (naturalismo), se ha pasado a una argumentación más cercana a la
concepción filosófica pragmatista, que la Corte denomina “funcionalista”. Bajo esta
nueva visión, y tal vez bajo la influencia de los aportes de Richard Rorty, se asume la
dignidad de la persona más bien como un ideal histórico valioso y viable de realizar en
nuestras sociedades occidentales, acorde con cierto consenso sobre los estándares que
nutren de realidad tal ideal (sentencias T-881 de 2002, T-227 de 2003 y T.133 de
2006).8

5. Cambios en los criterios de identificación

{Recordemos que en el año 1992 la polémica sobre cuáles son los derechos
fundamentales en nuestro orden constitucional tuvo varias respuestas:

Una tesis restrictiva, según la cual sólo los derechos expresamente bautizados como
tales e incluidos en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución (del art. 11 al 40) son
los derechos fundamentales; tesis ésta que fue matizada con la aclaración de que tales
derechos fundamentales no podían ser otros que aquellos derechos de “primera
generación” o derechos individuales de libertad, y más explícitamente los incluidos en
el art. 85 C.P., como derechos de aplicación inmediata. Bajo tan restrictiva postura no
sería posible amparar mediante acción de tutela derechos sociales, económicos y
culturales (Capítulo 2 del Título II), verbigracia la educación, la salud, la seguridad
social, etc., ni menos derechos colectivos tales como el medio ambiente sano (Capítulo
3 del Título II).

Contra esta tesis la Corte Constitucional desarrolló la doctrina según la cual en

Colombia –en contraste con Alemania y España- al no existir una lista taxativa de
derechos fundamentales, éstos se identifican mediante unos cuatro o cinco criterios. Es
decir, los derechos fundamentales son aquellos que reúnen unos rasgos o señales
particulares. Como criterios principales de reconocimiento la jurisprudencia enumero:
a) la íntima conexión con los valores axiales, siendo la dignidad de la persona humana
el más importante, por ser el fundante de todo el orden constitucional, pero al lado de
la dignidad humana incluyó el trabajo, el conocimiento, etc.; b) la expresa mención por
el texto fundamental, como los derechos de los niños en el art. 44. Como criterios
auxiliares la Corte mencionó la aplicabilidad inmediata y el contenido esencial. Y
como criterio adicional a los anteriores, la Corte canonizó el criterio de conexidad del
derecho no fundamental (derecho social o derecho colectivo) con un derecho que sí es
fundamental en sí mismo. Esta concepción, no exenta de críticas, fue reiterada a partir
8
Richard RORTY: “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad”, en DE LOS DERECHOS
HUMANOS, editorial TROTTA, p. 118 y ss.

4
de las Sentencias T-002 de 1992, y especialmente expuesta en la T-406 de 1992 y T-
426 de 1992. Tal postura jurisprudencial permitió el amparo constitucional mediante
acción de tutela de varios derechos sociales, tales como la educación, la salud, el
trabajo, la seguridad social, la propiedad e incluso la vivienda, unas veces como
derechos fundamentales en sí mismos en caso de niños y otras como derechos
fundamentalizados por conexidad con los derechos indivi8duales de libertad. Incluso
se llegó a constitucionalizar derechos colectivos tales como el derecho al medio
ambiente, el derecho a la paz, etc.

Sin embargo, la misma Corte Constitucional fue ampliando esos criterios a través de
argumentaciones axiológicas como la de la Sentencia T-036 de 1995 en la que se tutela
el derecho a la dignidad humana como derecho fundamental en sí mismo (y no como
valor o principio del cual se derivan tales derechos). A partir de 1998 la jurisprudencia
constitucional fue ampliando esos derechos fundamentales con el “derecho al mínimo
vital” como parte del derecho a una vida digna (Sentencia SU-62 de 1998).}

Actualmente, aunque la Corte Constitucional no ha abandonado los cinco criterios

iniciales de identificación de los derechos fundamentales -arraigo en un valor supremo
como la dignidad humana, la expresa mención, la aplicabilidad inmediata, el núcleo
esencial y la conexidad con derechos fundamentales en sí mismos- los utiliza con
menor frecuencia.9 En su lugar prefiere otra argumentación de fundamentalidad o
asume sin más la calidad de fundamentales de ciertos derechos.

Superando los criterios restrictivos iniciales de orden técnico, nuestro Tribunal

Constitucional toma la vía metodológica de reconocer calidad de fundamentales a
ciertos derechos por su fuerte vinculación con el estándar axiológico de la dignidad
humana y por la posibilidad de concreción en derechos subjetivos. Bajo esta
perspectiva, cualquier derecho puede ser asumido como fundamental si apunta a
realizar una vida digna, pero sólo será fundamental respecto de ciertos contenidos
(sentencias T-859 de 2003 y T-585 DE 2006) Para un jurista colombiano de hoy el
problema no reside tanto en demostrar que un derecho X es fundamental –todo derecho
de fuente constitucional (bloque de constitucionalidad) podría serlo- sino en saber qué
contenidos (a, b, c) de X tienen el carácter de contenidos fundamentales del derecho X
y cuáles no.

Por ello, en la jurisprudencia actual no es tarea difícil ni exige mucha sutileza filosófica
la argumentación para sustentar un determinado derecho X como fundamental si se
tiene la certeza ética de estar ante una arbitrariedad. El ejercicio arduo reside, entonces,
en la delimitación exacta de su contenido esencial del derecho, ámbito nuclear
amparable mediante la acción de tutela y otras garantías reforzadas. Por ello, la
investigación de hoy no indaga tanto sobre cuáles derechos constitucionales son
fundamentales (y cuáles no lo son) sino sobre cuáles contenidos de tales derechos son
fundamentales y respecto de qué sujetos lo son. Así, la salud es derecho fundamental
pero su contenido varía: pleno respecto a los niños y algunos sujetos de especial
protección constitucional (ancianos, discapacitados, víctimas del desplazamiento);
restringido a tratamientos incluidos en los planes obligatorios de salud en cuanto a
todas las personas; y por conexidad con la vida, la integridad física y el trabajo en
casos concretos.
9
Criterios expuestos en Sentencias tales como la T-002 de 1992, T-406 de 1992 y T-426 de 1992),

5
De otra parte, aunque en ocasiones la Corte se apega todavía al inicial criterio de
conexión en el caso concreto para otorgar ese carácter a los derechos sociales,
económicos y culturales, ha venido consolidando la tesis de la conexión presunta (sin
necesidad de prueba) cuando se trata de amparar tales derechos a personas en situación
de vulnerabilidad.10 Pero en cuanto al derecho a la salud, la Corte ha tomado el camino
del reconocimiento directo como derecho fundamental autónomo, sin conexión, en
relación con ciertos contenidos esenciales, verbigracia, a tratamientos o medicamentos
incluidos en el POS o frente a ciertas situaciones tales como la “sujeción especial”
(caso de los reclusos, según las sentencias T-570 de 2005, T-133 de 2006, T-102 de
2007, T-270 de 2007 y sobre todo la T-760 de 2008). También se ha venido utilizando
el criterio intuitivo –con cierta argumentación ético-política- de sensibilidad frente a
actuaciones intolerablemente arbitrarias (por ejemplo, en las sentencias T-223 de 2003,
T-1318 de 2005 y T-585 de 2006).

{En cuanto al problema de saber cuáles son los derechos fundamentales en Colombia,
la Corte Constitucional ha dado un nuevo viraje en los últimos dos años: en la
Sentencia SU-062 de 2010 llega a afirmar que “todo derecho es fundamental” si está
ligado a realizar alguno de los valores que cimentan nuestro orden constitucional. Esta
postura tan expansiva y generosa no aclara si “todo derecho” incluye derechos
puramente legales, reglamentarios, estatutarios, convencionales, etc. Tampoco
distingue entre derechos de diferente corte, por ejemplo, el de percibir una alta pensión
o la pensión ligada al mínimo vital. Pero, además, esa misma providencia siembra
confusión cuando afirma que el estatus de fundamental de un derecho no equivale
necesariamente a que tal derecho goce de protección reforzada mediante la acción de
tutela. Si ello fuera así, ¿qué significado iuspositivo tendría, entonces, la
fundamentalidad de un derecho?}

POSICIÓN ACTUAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE CUÁLES

DERECHOS SON FUNDAMENTALES:

En la Sentencia SU-132 DE 2013, la Corte Constitucional precisó qué todos los

derechos constitucionales -que incluyen la amplia Carta de Derechos de nuestra
Constitución y los de los del bloque de Constitucionalidad (tratados internacionales de
derechos humanos)- son fundamentales, aunque no todos los contenidos de tales
derechos pueden ser reclamados por vía de la acción de tutela (garantía reforzada de
amparo constitucional urgente y formidable). Esto último, entre otras razones porque
muchos de los contenidos de los derechos sociales y económicos dependen de
decisiones legislativas o administrativas que los concreten, los implementen y arbitren
los recursos presupuestales para garantizarlos. Lo dijo la Corte Constitucional a
propósito de la Seguridad Social como derecho fundamental y tutelable. El texto de
este pronunciamiento es el siguiente:

“La Seguridad Social como derecho constitucional fundamental y su

protección a través de la acción de tutela. Reiteración de
Jurisprudencia.
 
10
La Corte sigue aludiendo –al menos teóricamente- a la necesaria conexión de los derechos a la salud, la
seguridad social y la vivienda digna con los derechos individuales de aplicación directa (sentencias T-101
de 2006, T-152 de 2006, T-05 de 2007, T-040 de 2007 y T-026 de 2007).

6
9.- El artículo 48 superior, prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[13].
 
La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que
reconocen el derecho de las personas a la seguridad social [14]. El artículo 16
de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
 
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y
de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su
voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
de subsistencia”.
 
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales prescribe: 
 
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias
de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
 
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la
seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o
mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una
vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o
incapacidad laboral, o en general, de cualquier otra causa que tenga el
mismo efecto.
 
Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño
de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones
encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los
procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término,
debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de
fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra
especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones
de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las
condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la
seguridad social[15].

7
 
De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se
ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el
proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de
consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social
es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda
generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido
económico, social y cultural-.
 
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la
doctrina constitucional, incluida la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de
otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y
por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y
susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los
segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de
prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma
razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
 
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano
admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados
también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela
cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de
orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de
la conexidad” [16].
 
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son
derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo
como de índole positiva[17]. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones
orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y
con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos
derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso,
también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue
actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes
positivos del Estado).
 
Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor
erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales
– como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al

8
agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por
ésta razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
 
Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado
que todos los derechos constitucionales son fundamentales[18] pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas
jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá
de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas
oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos -
indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen
razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una
acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de
acción).
 
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy
distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
 
Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos
civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la
pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y
técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones
económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que
algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o
reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y
las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a
brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe
atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que,
en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos
constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad,
para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos
autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas
normas[19].
 

9
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina
que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene
repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de
tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto
obligado, quien es el titular y cuál es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.
 
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las
medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos
previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a
la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos
fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado[20], previo análisis de los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo constitucional.
 
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte
que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas
competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos
derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su
ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas
termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de
protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una
vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o,
en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[21].
 
Por consiguiente, queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro
del cual se inscribe el derecho a la pensión de sobrevivientes -, es un
derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos
descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y
cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este
mecanismo procesal.”

6. “Nuevos” derechos fundamentales

Como nuevos derechos fundamentales de reconocimiento jurisprudencial, cabe resaltar

el derecho a la “paz familiar” (sentencia T-789 de 2001), al agua potable (sentencias T-
410 de 2003 y T-270 de 2007), los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas
de delitos en general y del conflicto armado en especial (sentencias SU-1184 de 2001,
T-249 de 2003, T-558 de 2003 y C-370 de 2006), los derechos “sexuales y

10
reproductivos” (sentencia T-143 DE 2005), entre otros 11. También la Corte ha
reconocido derechos inéditos tales como el derecho “a la reubicación y a la
estabilización socioeconómica”, de las víctimas del desplazamiento forzado (Sentencia
T-704-A de 2007)

En buena medida tales derechos innominados parecen más bien derechos derivados o
“derechos adscritos” (en términos de Robert ALEXY) y todos ellos la concreción del
macro-derecho dignidad humana, el cual, bajo la formulación de vida digna, se ha
consolidado, sobre todo con la Sentencia SU-66 de 1999, en un derecho social y
económico autónomo, de aplicación directa, uno de cuyos contenidos esenciales es el
mínimo vital.12

7. Delimitación y expansión del contenido esencial de ciertos derechos

fundamentales

En cuanto al núcleo esencial de los derechos fundamentales sociales la Corte ha

superado la inicial dificultad del carácter programático de tales derechos, recurriendo
para ello a la fundamentalización de ciertos contenidos prestacionales que los
concretan: ya sea por que tales contenidos se encuentran hoy incorporados en norma
general -legal o reglamentaria- vigente y en esa medida han adquirido forma de
derechos subjetivos específicos, ya sea porque a ellos conduce un razonamiento
axiológico de cara a nuestro contexto social.

Ejemplo del primer supuesto es la fundamentalización del derecho a recibir

tratamientos médicos incluidos en los planes obligatorios de salud (plan obligatorio y
plan subsidiado) mediante decisión administrativa 13. Ejemplo del segundo es la
fundamentalización del acceso al “más alto nivel” de tratamientos médicos a nuestro
alcance, como contenido derivado del derecho a una vida digna14.

8. Consolidación del constructivismo judicial como giro metodológico

En estos años recientes la Corte Constitucional consolidó la metodología para verter el

difuso contenido axiológico de un derecho fundamental en un repertorio de derechos
subjetivos específicos: a) afirmar la existencia de un derecho fundamental a partir de
un enunciado de rango constitucional así sea difuso; b) búsqueda exhaustiva de deberes
concretos que puedan ser exigibles a sujetos jurídicos determinados, por estar previstos
en alguna pieza del ordenamiento (leyes, reglamentos, resoluciones, “políticas

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Sobre derechos de las víctimas, la SU-1184 de 2001 unificó la siguiente doctrina: “las víctimas de los
hechos punibles tienen no sólo un interés patrimonial, sino que comprende el derecho a que se reconozca
el derecho a saber la verdad y a que se haga justicia....De ahí a que ostenten la calidad de sujetos
procesales.”
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Esta línea jurisprudencial se consolida en la sentencia T-133 de 2006 en la cual la dignidad humana es
expresamente reconocida como un derecho fundamental “autónomo y subjetivo”. Igualmente, la sentencia
T-270 de 2007, para amparar el derecho a la “vida en condiciones dignas”, ordenó a las Empresas
Públicas de Medellín reconectar el servicio de agua potable a favor de una persona con grave enfermedad
renal, a pesar del no pago de cuantiosa deuda acumulada por este rubro.
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Tal línea comienza a abrirse paso en la sentencia SU-819 de 1999 y se consolida en las sentencias T-
859 de 2003, T-860 de 2003, T-538 de 2004, T-1076 de 2004, T-219 de 2005, T-962 de 2005, T-025 de
2006, T-572 de 2006 y T-110 de 2007 entre otras.
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Para dignificar la vida de ciertos grupos de población en situación de “especial sujeción” (verbigracia,
los reclusos) la sentencia T-133 de 2006 ordena, entre otras prestaciones de salud, la provisión de gafas o
prótesis dentales.

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públicas”, planes y programas sociales, directrices de política social, etc.). Metodología
esta que se aprecia en algunas sentencias sobre derecho a la vivienda de las víctimas
del desplazamiento forzado, entre otras, en las T-704-A de 2007 y T-585 DE 2006.

Toda esta profusa configuración del derecho fundamental como derecho subjetivo debe
tener un límite y ya los jueces lo han visualizado: no pueden entrar al terreno que el
principio de separación de poderes reserva a la órbita de decisión puramente política o
político-administrativa (ejercicio de auto-restricción).

9. Derechos fundamentales en el contexto tercermundista

Todas estas audacias tienen, además, un gran valor intelectual: son suficientemente
originales y se atreven a tomar distancia de las elaboraciones europeas sobre la
materia. Su profundo anclaje en nuestro contexto subdesarrollado las muestra como un
destacable aporte al constitucionalismo universal, una significativa propuesta sobre los
derechos fundamentales en contextos de Tercer Mundo, no exenta de exhuberancia
tropical.

Tal vez la distorsión del modelo de Estado constitucional democrático hacia un Estado
social judicial –tendencia subyacente a algunas de estas audacias- sea el costo pagado
por asegurar la mayor eficacia posible a la Constitución, ante la omisión de los
estamentos político-administrativos.

Septiembre de 2009

TULIO CHINCHILLA HERRERA

- Abogado Egresado de la Universidad de Antioquia, 1979
- Especialista en Derechos Humanos en la Universidad Complutense de Madrid y
con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la misma Universidad, 1991.

- Actualmente se desempeña como profesor titular de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Antioquia. También es profesor externo de pregrado en la Universidad
Pontificia Bolivariana

- Ha sido:
Profesor de la Maestría en Derecho Procesal y de la Especialización en Derecho
Administrativo en la Universidad de Medellín.
- Conjuez del Tribunal Administrativo de Antioquia (1988-1989)

- Obras publicadas:
- “¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?” Editorial Temis, 1999 y 2009.
- “De la Organización del Estado, Comentarios al Título V de la Constitución”,
Editorial Comisión Colombiana de Juristas, 1996.
- “De la Rama Legislativa, Comentarios al Título VI de la Constitución”, Comisión
Colombiana de Juristas, 1998.
- “La mayoría no existe”, Edición de la Universidad de Antioquia y la Unesco, 2003.

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