5 2.

El Derecho procesal penal

BPUEIOGRAFÍA:
Á~ALOS, Raúl W., Derecho procesal pen.al, t. 1, cap. 1. ARAGONESES ALON-
SO, Pedro, jlnstit~icio~ies
cle D w ~ c h oprocesal pe~i.al,Introducción, 2 y 3. BAU-
R~IANN,Jürgen, Derecho y~roc.esri.1.pe?ial (tr. de Conrado Finzi de la 3"d.,
C?-uridbegriffe zmd V(>r:fc1h7.e?isp1.i.11zi.pie71~
des Strafp7*oze$~ecIzts),cap. 1. BE-
LING, Ernst, Derecho pr.ocpscrl l)e?iril, tr. de Miguel Fenech, Introducción;
Derecho procesal pe71cr1,tr. de Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Núñez, In-
troducción. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. 1; cap. 1; Trntcido de
Dereclzo proces«l pe71nl, t. 1, Parte primera, cap. 1%D'ALBORA, Francisco,
Ci.~rsode Dm-eclzo p7~ocescil~)-ie~l.nl,Nociones previas, 1 y 11. FENECH, Miguel,
Derech.0 procesal pe~icrl,Introducción y Libro primero, cap. 1; El plaoceso pe-
nal, 3%d., §S 1 y 2. F L O R IEugenio,
~, Ele?nentos de Derecho procesal ?)enal,
cap. 1%HHENICEL, Heinrich, Strqfue:uerfah?.erls7.ech.t,§S 1 y 2. IBÁNEZY GARC~A-
VELAZCO, Miguel, Czi.7-so de Derecho procesal peri.al, caps. 1 y 11. ODERIGO,
Mario A., Leccio~c.escle Derecho procesal, cap. 1; Derecho procesal prizcrl, Par-
te primera, 111, Parte segunda, 1 a 111. PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, Leonar-
do y GUTIORREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ DE HEREDIA, Eduardo, D~t.echo
procesal. penal, 2"d., Libro tercero, Títulos 1 y 11. ROSS, Alf, Sobre el Dere-
ch.o U la jzlsticta, cap. VIII. ROXIN, Claus, Strnft:r,eyfalzrensrecht,23%ed., Ein-
lei-tung. RUBLANES, Carlos J., n/í(i7wnl de Derecho procescil pen.al, t. 1, caps. 1a
VI. VÁ~QUEZ ROSSI,Jorge Eduardo, Curso de Derecho procesal penal, cap. 11.

A. CONCEPTO Y CONTENIDO
El Derecho procesal penal es la rcn,za, del o.rcle?i.jzirídico in.te~-tiod e
1.~71. E s t a d o , cuya,s .??.o?m.asi,nstitzcyeli. y orga?7.i,zfl.?tlos órga:n.os ~ ~ 2 i b l i c o s
que c7.snzplen lu f ~ c n c i ó nj7iclicial 71en.ci.Ldel E s t a d o y disciplina^^. los «clos
q u e i ~ l t e g r n nel. procedí.in.ie?iio necesario para in-~po?l.er y a c t u a r 117?.Cf snrr.-
c i ó n o .rnedidu d e segzr.ridar1 pe11uL1, regulando así el comportamiento
d e quienes intervienen e n él.
Decimos q u e es u n a ,taci,tncr j z ~ r i d t c aporque se trata d e u n a porción
delimitada del conjunto de normas q u e integran el orden jurídico (in-
terno) d e u n Estado' cuya frontera intentamos trazar aquí, genérica-

Pena y medidas son las reacciones Lraclicionales del Derecho penal que llegan has-
ta nosotros. Hoy se discute, sin embargo, acerca cle una "tercera vía", identificada con
la reparación como sustit~itoo atenuante genérico de la pena. Cf. ROXIN, Sf'rqfi,ecltl, t.
T., 5 3, 111, p. 47; MAIER, El i ~ i g ~ e ds eo ln relia7rrció?/ da1 d a f i o como tercera uín rrl D e ~ e c l i o
penal arge?iti?io.
En la antibaedad se encuentran pocos vestigios de u n Derecho procesal penal. ca-
si siempre confundido con el Derecho penal. En la organización social arcaica, el De-
recho penal, que comprendía las reglas procesales penales, a lo sumo autorizaba y Ii-
milabii la reacción física contra el ofensor (ueriganza privada: expulsión de la paz, ta-
lión). La formulación de reglas procesales y su relativo desprendimiento de las normas
de Derecho penal material es el resultado de u n largo proceso histórico muy unido a
la creación y evolución de instancias políticas centrales (los Estados nacionales).
 A. Concepto y contenido

mente, por su objeto, inmediatamente después por su función, y, en

el próximo parágrafo, por su relación con las demás ramas jurídicas.
Y se puede hablar de una rama jurídica porque en la actualidad ella
ha adquirido auto?iomín le{jislol i u o , cienfífic« y académica. La « mío~io-
n ~ i alegislatiun, resultado de un largo proceso de separación del Dere-
cl1o penal material, deriva del sistema hoy utilizado en los países de
legislación codificada, que separa en diversos cuerpos de leyes al De-
recho material y al Derecho procesal y divide a ambos en dos ramas
principales, la penal y la civil, aunque ello no excluya que en los có-
digos se introduzcan preceptos extraños, teóricamente, al contenido
genérico que funda su epígrafes. Para nosotros, la autonomía legisla-
tiva tiene, incluso, fundamento constitucional: el Derecho penal es le-
gislación federal y única para toda la Nación (CN, 75, inc. 12), mien-
tras que el Derecho procesal (leyes de organización judicial y códigos
de procedimiento) es, en principio, parte de la competencia legisl2iti-
va local, esto es, de los parlamentos provinciales o del Congreso de la
Nación, en su función de legislatura local para atender al servicio ju-
dicial en los casos de competencia federal (CN, 116 y 117).
Esla afirmación es doctrina uiiiforine cn nuestro país, a partir de los sirls. 5,
75, inc. 12, y 121, CN: las provincias sólo delegaron en el Parlamento federal las
decisiones políticas relativas a las reglas materiales de convivencia (Código penal,
civil, etc.); se reservaron, en cambio, el poder de interpretar esas reglas como ú1-
tima instancia y, por ende, el poder de organizar su propia administración de jus-
ticia y regular el modo de actuación ante sus propios órganos (Derecho procesal).
Sin embargo, la afirmación es enlerameilte disculible en materia penal, pues,
en tres reglas principales de nuestra Constilución (arts. 24, 75, inc. 12, y 118),las
provincias delegan en el Congreso de la Nación (Poder Legislativo federal) el po-
der de establecer el jiticio p o jrrrcldos
~ por una "ley general para toda la Nación"
(CN, 75, inc. 12); más aún, no sólo delegaron ese poder, sino que, antes bien, ~ 7 ~ 1 7 1 -
duro,]. ejercerlo al Congreso de la Nación (ver 5 7, C y E).

La a.utori.omia. ci.e.,l.tj'ca4 comenzó con el encuentro, a través de la

ley positiva, de ciertos principios y máximas propios del Derecho pro-

s Por ej., la regulación cie la acción civil es delito en los códigos procesales penales o
algunos preceptos penales relativos al incumplimiento de deberes procesales en los có-
digos procesales civiles (CPC nacional. 436).
No se p~iededecir, salvo con licencia semBiltica extrema, que el Derecho placesal p(:-
11a1es una ciencia Jzcrídica (CLAI~IA OLMEUO, Derecho procesal, t. 1, n2 4, ps. 6 y SS.),por-
que ello implica confundir el conjunlo de elaboraciones científicas acerca de un cleter-
minado objeto, con el objeto en sí, para el caso, mezclar las proposicio?ies-deljurista
sobre el Derecho procesal penal vig.eilte con las 1107i1cnsprocesales penales positivas. El
objeto de la biología es el mundo viviente. que no se confunde con las proposiciones
científicas acerca de ese mundo.
 $ 2. El Derecho procesal penal

cesal, y con el deslinde y afirmación de su propio obje.to y función

frente a la ley material, reflejado también en el tipo de normas jurídi-
cas con el que estos dos ámbitos jurídicos se expresan; y continuó con
la escisión de los principios procesales penales frente a los vigentes en
el Derecho procesal civil, diferencia que reside en los puntos de vista
políticos opuestos de los que parten, según su regulación positiva. Es-
te proceso, muchas veces exagerado ( t ~ o r í aunitaria del Derecho ??roce-
sal), trajo consigo, a su vez, la ciuto?~omiaacaclérnica, políticamente
perniciosa en nuestro país, porque se tradujo en u n alejamiento del
Derecho procesal penal del Derecho penal, cuya actuación es su razón
de ser, y u n acercamiento al Derecho procesal civil que, según ya ad-
vertimos, parte de principios políticos positivos muy diferentes.
En épocas modernas se intenta una teoría. zin<fwn~ze del Derecho procesal o, si
se quiere, de sus dos principales ramas con verdadero desarrollo cientísico e his-
tórico, el Derecho procesal civil y el Derecho procesal penals, movimiento con re-
percusión en los ámbitos teóricos de habla hispana, portuguesa e italiana. La teo-
ría ?sn.ituria, pese a ser el fruto de un movimiento de autonomía cada vez más
acentuado de los derechos procesales civil y penal, concluye restringiendo la mi-
tonomía del Derecho procesal penal desde las tres perspectivas antes indicadas, al
punto de que ya se ha propuesto -también entre nosotroso- la unificación legis-
lativa de estas dos ramas mediante una ley o código único que contemple, en di-
versos procedimientos especiales, las particularidades de cada una de ellas (inclu-
yendo las ramas históricamente m i s jóvenes: laboral y contencioso-administrati-
vo, fundamentalmente). Cualcjuiera que sea la intención de este movimiento Le&
rico, para el Derecho procesal penal él significa la pérdida de su autonomía cien-
tífica, legislativa y académica en una proporción tan elevada que, con el tiempo,
conducirá a su desaparición como rama autónoma del Derecho e influirá perni-
ciosamente en su desarrollo. Sin perjuicio de expresar con algún detalle las r a z e
nes de ese juicio, al examinar las relaciones del Derecho procesal penal con el De-
recho constitucional, con el Derecho penal y con el Derecho procesal civil (d. irf.-
Jru, 5 3, A, B y C), adelantaremos aquí que, desde el punto de vista científico, tal
unión produce una decoloraciú~~ j~olíticadel Derecho procesal penal, punto de par-
tida base para la comprensión de su sistema y la formulación de sus normas, pues
sus principios políticos básicos carecen de vinculación, en general, con los del
Derecho procesal civil, a partir de la gran escisión entre el Derecho privado y el
Derecho penal. La unidad legislativa que se propone, a más de producir los efec-
tos antes señalados en la cornprcnsión del sistema de persecución penal y en la in-
terpretación jurídica, es previsible que, en términos de política legislativa futura,

S Cf. CLARIAOLMEDO.
Derecho ~)?ocesnl,cn especial nu 32 y SS.,ps. 26 y siguientes.
Cf. GUERRERO LECONTE,Necesidnd de 1171 Código jztdicial, ps. 1015 y SS.;la República
de Panamá ha adoptado el criterio que poshila el autor citado, regulando toda la rna-
teria procesal en un código judicial único, que destina sus libros a la organización JLI-
dicial y a los diversos procedimientos, con escasa fortuna práctica y científica.
 A. Concepto y contenido

provoque u n retroceso seilsible en nuestro Derecho procesal penal, que e n

algunos aspectos está mucliu más adelantado culiuralrnenle q u e el Dereclio pro-
cesal civil. Los perjuicios d e la uiiidad académica que prevalecen e n las universi-
dades de nuestro país ya se hicieron sentir en el escaso desarrollo cultural v cien-
tíf co de1 Derecho procesal pc:niil, especialincnte e n el hmbito territorial que do-
mina la capital d e la República y sus universidades, hecho que sólo se podría con-
tradecir con m u y escasas auilqrie impoi-tantes excepciones7. De estos resultados
son responsables también -por omisión- los especialistas e n Dereclio penal,
c l ~ ~ i e n ellamativamente,
s, no delnuestrnn interés llamativo por l o s probletnas tlel
procedimiento penal, con contadas y brillaiites excepciones. Hoy, e n cambio. la si-
tuacihn sc lla revertido gracias a u n vasto inovimienlo juvenil preocupado por la
cuestión penal como una uniclnd política y cienlírica, movimiento que utiliza co-
ino hcrramienia formal. e n la Universidad, el llainado p l a ? ~11.tie.00 de la Facilitad
d e Derecho, con la virtud d e reunir las iarnas jurídicas y científicas dedicados al
estudio de la cuestión penal e n su Departamento de Derecho penal y Criininnlo-
gía, y que ya ha geilerado resultaclos visibles8. Conviene comparar este inovirnieii-
to con el "quietismo" que se ha pi,oducido, con alguna excepcióng, e n la Universi-
dad Nacional d e Córdoba después de la inuerle o retiro de sus principales iig-uras
científicas d e las décadas del 51) y del 60, universidad que, desde el punto d c vis-
La formal, parece haber seguidri el sentido inverso.

La obra de la Universidad Nacional de Córdoba, comenzada en el antiguo Institu-

to cle Derecho comparado y proseguida por su Instituto de Derecho procesal penal (l1oy
de Derecho procesal), se hizo sentir el1 nuestro país y en el tímbito hispano-americano
(BEI,iNG, Dereclio procesal l>eiiril,tr. de Roberto Goldschiniclt y Ricardo C. Núñez): tain-
bién la obra cle sus principales juristas en la materia, Alrredo VÉLEZMARICONDE y 101'-
ge A. CLARIA OLMEDO, cuyos lil~rosse cilan aquí como principal fuente de información
e inspiración. publicaciones periódicas (Cuadernos de los Institutos), y el monuinental
trabajo legislativo que constit~iyóel Código de procedimiento penal de la provincia cle
Córdoba (ley n"3.31, edición oficial, provincia de Córdoba, 1941), con vasla repercu-
sión en nuestro país y en el estranjero (por ej., Código de procedimientos penales cle
Costa Rica, 1973; cf. MAIIZII, La ?.efoi-t11(1del procedii?lie?ito petial e n Costa Ricri, ps. 103 y
SS.).También penalistas de nota como Sebastián SOLER y Ricarclo C. NÚNEz colaboraron
c11 esta evolución. Todo lo contrario ocurrió en el orden nacional.

* Prueba de ello son los múltiples congresos universitarios. nacionales e iiiterilacio-

nales, sobre Derecho penal y criiilinologíti -en donde Derecho penal significa también
Derecho procesal penal-, y los scininarios anuales y permanentes del DeparLamento
citado, a cargo del Prof. S N \ T C I Ny~de I , Iquien escribe, en los cuales un número iinpor-
tante de jóvenes juristas desarixollansus ideas. con el rnismo sentido, ideas que. acle-
más, han conseguido trascender en publicacioiies específicas, mutidisciplinarias. Ver,
en este sentido, AA.VV., De las delitos 11 (le lns i~icti~iins; AA.VV., El nrreito Código )~rocesol
penal (ir! la Nación. A ~ ~ h l i s icriiico;
s AA.W.. El '~tiii??.ist<?riopitl~lica en el proceso 1)eiictl;
A A . W , Dete-nni~iaciót~j.iidicial d r ln petia; AA.W., Delitos ?tu convenciannles.
Básicamente, me refiero. el1 nuestra materia, a José 1. CAFFEIW NORES, quien lia
conlinuado proporcionando ideas v soluciones ( T e ~ ~ icle n s Derecho procesal petral; A!íe'<ícli-
(las de coercióti ell. el nzieuo CÓrfir/»j~ocesnlpeiicrl cle lcr Nación; Esl.iidio sobre el t11cc.u~Có-
digo procesal penal. de CÓt.doDa, e11 colaboracióii con otros autores; Intro&~tcció~i ril Be7.e-
clto rocesa sal pe?lal.), a pesar de sus funcioiles políticas, pero, también. con molivo de
ellas (nuevo CPP Córdoba, generador del CPP Tucumán act~~al).
 2. El Derecho procesal penal

De pocas ramas del Derecho de u n Estado se puede afirmar, con

tanta seguridad, que sólo contienen reglas de Derecho interno, por
oposición al llamado Derecho internacional. Al regir en esta materia
el principio le.c.fo?*i,los jueces sólo aplican Derecho local, esto es, el
Derecho que rige en el ámbito del poder soberano que los inviste y
donde se desarrolla el procedimiento, razón por la cual excluyen la
aplicación de reglas de Derecho internacional puras o de aquellas que
remiten a u n Derecho foráneo. Esta característica se muestra con ma-
yor intensidad en nuestro país, en el cual, por razones provenientes
de su organización política (constitucionales), cada provincia debe
proveer a la organización y reg-lamentación de su función judicial au-
tónoma (CN, 5, 75, inc. 1 2 , 1 2 1 y cc.) y la Nación, por su parte, provee
a la organización de sus propios órganos judiciales y a la regulación
de su procedimieilto de persecución penal para el ámbito restringido
y excepcioi~alde su propia cornpetencitl penal (CN, 116 a 118).
Escasas excepciones se registran acerca de este criterio. El más imporlante es
activa y pasiva, que supone la aplicación de reglas in-
la estraclició?i. in.te~.nacio~~cil,
ternacionales (interestatales) puras o de referencialo; el Derecho procesal penal
comparte su estudio coi1 el Derecho penal en tanto los Lratados internacionales
contienen reglas rormales y materiales al respecio. Pero también es importanle la
extradición li~ierprovincinl,dado que, como ya observamos, e n razón de l o s diver-
sos poderes soberanos que fundan la vig-encia y aplicación del Derecho procesal
penal e n nuestro país, el fenómeno es similar, desde el punto de vista que ahora
exponemos, al de la extradición inlernacioilal. En el mismo orden de razones se
inscriben aquí los tratndos ptrr~ricrlessobre ndi?iinishnción de jirslicia, que auloriza
la CN, 125, y que contienen materias tan importantes como la antes nombrada, la
pr[oriclc~dd e juzgamieiito, la tt.niiiit.nci61i s i ~ , ~ t ~ l f á nde
e aciertos irarnos de la perse-
cución penal y el uzi.cilio jiidicirrl probalorio y coercitivo; la actividad en esta ma-
teria, t a n necesaria, lla sido bien escasa, aunque últimamente se ha comenzado a
mover a impulsos de los convenios judiciales entre la Nación y las provincias de
Buenos Aires y Santa Fe (leyes nacionales n" 20.771 y 22.055, a las que sc h a n ad-
herido muchas provincias), si hicil todavía no muestra resultados sistein~~ticos y
complelos.

Una definición del Derecho procesal penal debe partir, necesaria-

mente, del objeto regulado por sus normas y no de la estructura de
ellas o de uno de sus términos -por ej., de la pena, como en el Dere-
cho penalll- porque, según explicamos en el 5 1 de este capítulo, es

'O D~ÁLHORA, sobw In,fct; pr.ocesnl de la e.rtrtrdición, ps. 52 y siguientes.

Ap.~~rlte.s
l1 Cf. t. 1, 1,1, p. 25, quien define al Derecho penal
SOLER,Dereciio perinl m~ge~rri?io,
como "ln paite del De~eciiocmiil~iic~stc~
y)oi. el cot7j1i71tode rlo?.iitns dotadas de snticióri ret1.i-
bzitiva".
 A. Concepto y contenido

claro que el Derecho procesal penal comparte con varias ramas jurí-
dicas la estructura y función fundamentales de sus reglas (i~!fi*cc,B):
disciplinar actos que producen consecuencias jurídicas determinadas
dando a conocer así el valor de ciertos comportamientos humanos
permitidos. Por el contrario, se identifica al Derecho procesal penal
cuando se explica que su objeto es, por u n lado, disciplinar los actos
jurídicos que integran el procedimiento para llegar eventualmente a
una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el compor-
tamiento de quienes intervienen en él y sus efectos jurídicos, y, por
el otro, instituir y organizar los órganos públicos que cumplen la fun-
ción penal del Estado.
De aquí emerge el contenido principal del Derecho procesal penal,
que usualmente se divide en dos ramas internas muy conectadas en-
tre si: el Derecho de orgaiiizcrcióti jz~dicinly el Derecho procesal p e ) ~ « l
propia me77 te dicho o e71 sentirlo e s t ~ i c t o . L
La división tiene, incluso, apoyo legislativo. El Derecho de la organ.izació?ijzrdi-
cial se materializa actualmente e11 todos los estados (provincias y Nación denlro
de la República) en la Leu cls o?y]rr?iiznci&~~
j~rdicial.Ésta, normalmente, no sólo ins-
tituye y organiza los órganos que cumplen la función judicial penal del Estado, si-
no también aquellos que cumplen las deinás tareas judiciales (civil, comercial, la-
boral, contencioso-administrativa, etc.) y, por ello, su estudio es compartido por
Lodos los Derechos procesales. Al Derecho de la organización judicial todavía no
se le han dedicado, en nuestro país, esfuerzos dignos de su importancia. Las leyes
de organización judicial son, la mayoría de las veces, un conjunto asistemd-ticode
reglas acerca de los tribunales, que instituyen sus funciones, la disciplina de los
cuerpos judiciales y hasta ciertas normas disciplinarias para el procedirnien-to
que cumplen los jueces, incliiyendo también reglas sobre competencia terrilorial
y material (división de los tribunales de u n Estado en circunscripciones territoria-
les y división de funciones entre ellos), que no agotan el tema, y hasta algunas
normas procesales puras (piénsese en el recurso de inaplicabilidad de ley que, en
el orden nacional, fue instituido por la Ley de organización judicial y todavía fun-
ciona según ella [ley nV4.050, 111).Al mismo tiempo, por la razón apuntada, las
leyes de organización judicial han resignado materias que le son propias: funda-
mentalmente, la regulación -total de la competencia de los tribunales.
Para los códigos de procedimiento sólo deberían dejar la regulación de los
efectos de la falta de competencia, la forma para invocarla y del procedimiento
para decidirla, el trámite de los coilflictos de competencia entre diversos tribuna-
les, y, quizgs, la flexibilización de aquellas reglas en casos de conexión. Este libro
no constituirá una excepción a esta tendencia, pues se ocupará principalmente
del Derecho procesal penal en sentido estricto y sólo rozará la organización judi-
cial cuando sea imprescindible. Vale la pena apuntar, finalmente, que las leyes de
organización judicial incluyen al ministerio público -y lo organizan, aun cuando
deficientemente- como Órgano judicial del Estado (en la mayoría de las provin-
cias conforme a sus constitucioiles).
El Derecllo procesal penal. eti sentido estricto está expuesto en los códigos proce-
sales penales, o de procedimientos penales o criminales. Su materia principal es-
 5 2. El Derecho procesal penal

l á constituida por la regulación de los diversos procediinientos para arribar a la

aplicación de una pena o medida de seguridad penal y los actos que los integran,
es decir, de la actividad procesal. Ello, sin embargo, no significa confundir el cori-
tenido del Derecho procesal pella1 con disposiciones de mero trámite pues, coino
sucede por ejemplo en el Código Civil, regular los actos significa también estable-
cer una serie de principios que los gobiernan, la capacidad de quienes los llevan
a cabo, siis derechos y deberes, las condiciones de validez de los actos y los inodos
de hacer notar su invalidez o ineficacia, etc., según corresponde a u n sistema. El
tema principal de esta obra es, como ya lo advertimos, el estudio del Derecho pro-
cesal penal en sentido eslricto. Ello resulta bastante complicado por la diversidad
legislativa interna, producto de la legislación federal en materia procesal que iin-
pera en nuestro país, segíiil su organización constitucional (poderes reservados
por las provincias al constituir la República).

El Derecho procesal penal, a pesar del concepto y contenido que

hasta ahora venimos desarrollando, no se agota en la disciplina de la
actividad del Estado tendiente a dar solución a conflictos sociales que
pretenden la aplicación de la ley penal; comprende también la regu-
lación de ciertas actividades que cumple el Estado cuando, por i n t e ~
medio de sus 6rganos competentes, decide aplicar una pena o rnedi-
da de seguridad penal.
Puede decirse con razón que existen tres momentos diferentes en los que se
manifiesta el poder penal del Estado: el primero es el relativo a la amenaza pella],
al establecimiento de las condiciones materiales bajo las cuales el Estado promete
una pena o medida de seguridad penal, a la definición y limitación del poder pe-
nal material del Estado mediante los mandatos y prohibiciones penales (Det.edio
l~e~zali?iate~ial
o szista.~rtiuo);
el segundo es el relativo al ejercicio de la pretensi6n
penal, aplicar a alguien una pena o medida de seguridad penal cuando se advier-
te u n hecho concreto que, eventualmente, justificaría la reacción penal, rnomeri-
to que se explicita mediante la regulación de los actos que permiten verificar ese
hecho y, en su caso, aplicar la pena o medida de seguridad penal, y mediante la
institución y organización de los 6rganos del Estado que intervienen en ese pro-
o cicijetioo);el tercero es el relativo a la ejecución
cedimiento (Derecho pen.nl,fo-/-riinl
de la reacción penal decidida en el caso concreto (Derech.0penal ejeczcti.i)o)12.

La cjecz~ciónpetlal en sí no pertenece tradicionalmente al 6rea de

regulación del Derecho procesal penal; pero, en tanto la ley penal re-
quiere decisiones jurisdiccionales para fijar, suspender, transformar
o hacer cesar la ejecución penal (por ej.: CP, 2, párr. 11, 10, 13, 20 t ~ ? . ,
21, 24, 25, 34, inc. 1, 65, 68 y 69), el Derecho procesal penal debe pre-
ver el tribunal competente para ello, el procedimiento para lograr la
decisión, la clase y forma de la decisión y la posibilidad eventual de

l2 Cf. RUBIANES,Mnti~rnl,
t. 1, 11" 11. ps. 44 y SS.;ROXIN, St~nfl~chtliche
G~~c?~dlnge~il~?.o
StrnfprozeJ, P L ed.. F, 78, 1, p. 601.
bleme, p. 12; PETERS,
su impugnación, con lo que se amplía el contenido antes descripto,
que sólo corresponde al llamado proceso de conocimiento. Es por ello
que, conforme a una denominación usualis, l-iemos utilizado en la de-
finición la expresión rrclz~«rla ley penal, más extensa que la de npli-
ccw la ley penal. Modernamente, la tendencia conduce al control total
de la ejecución penal por Órganos jurisdiccionales, con la creación de
tribunales especiales de ejecución, lo que implica la ampliación con-
secuente del contenido del Derecho procesal penall4.
Sc tliscute acerca de si la .jecirciÚ~~.pe).irrl constituye u n a tarea ndn.iinistr~c~liiici
o
jli<licinl. La situación entre nosotros es clara para la pena privativa de libertad (re-
clusión y prisión) y la medida de seguridad que implica privación de la libertad:
la sentencia firme de condena a prisión o reclusión o la disposición de la riledida
de seguridad constituye el Lítulo legítimo por el cual la Administración ejecula es-
tas consecuencias jurídicas, pero las principales decisiones acerca del término, la
suspensión, la transformacióil y la cesación de estas consecuencias penales se atri-
buyen al Poder Judicial del Eslodo. No ocurre lo mismo con las demás pcnas (pe-
cuniaria e inhabilitación) cuya ejecución íntegra es larea judicial. La evolución,
sin embargo, parece encaminarse liacia la judicialización de la ejecución penal15.
Distinta es la dispula -para nosotros de interés dogmático por la división de
compelencia legislativa entre las provincias y la Nación, según la Constitución na-
cional- sobre si la ejecución penal constituye u n poder reservado por las provin-
cias (CN, 121) o delegado por ellas (CN, 75, inc. 12). Planteada universalmenle. la
cuestión se reduce a saber cuálcs son las reglas de ejecución propias del Derccho
penal material y cuáles las procesales o administrativas. Es tarea del Derecho pe-
nal material definir qué es una pena, c6mo y cuáildo debe ejecutarse, se cun1pIa
esta labor en el mismo Código penal o e n una ley especial; corresponde al Dere-
cho procesal penal instituir los ó ~ - ~ a njudiciales
os y el procedimiento adecuado
para decidir e n aquellos casos e11 los cuales la ley penal exige u n a resolución ju-
dicial sobre la vida de la ejecución penal o pone en inanos de los jueces el control
de la ejecución; &r Úllimo, corresponde al Derecho aclministrativo (aun del po-
der judicial si se otorgara esía función a ese departainenío estatal) decidir sobre
la dirección y administración dc eslablecimientos de ejecución penal. Por lo tail-

U e ~ e c l i o,~r,ocesrrlp e ~ i n l ,L. 11, cap. 111, n",

l5 Cf. VÉLEZMARICONDE, p. 125; CLARIA
01,-
MEDO, Trntnclo, t. VII, no 1805, p. 290.
l4Cf. ROXIN, S 1,c, p. 5 y 5 57, A y B, ps. 411 y siguientes.
Straifue~fiil~re?~s~~ecIit,
l5 Cf. entre nosotros, CLARIÁ OLMEDO, if.crtado, t. VII, n"181, p. 306; LEVENE(h.), m e -
circión procesal lleilnl, p. 829; en contra, PETERS, Strc~f)?rote$,§ 23, 1, p. 203: si11 einbai-
go, ya el Derecho internacional sc ocupa de los derechos de los penados ampliamente
y en la misma República Federal de Alemania el control jurisdiccional de la ejeciición
de penas y medidas privativas de la libertad es muy amplio; JESCHECK, Lelt?~bkir:li. (les
StrnJ'ieclrt~s,4- ed., 5 72, IV, p. 695 ,v el mismo PETERS, Strqf71roze$, rj 79, V. p. 608. E n el
sentido clescripto en el texto, BAUMANN, Grli?zdbegrifje, cap. 1, 1, 2, p. 17 (versión caste-
llana de Conrado A. Pinzi, De.i.eclio r~rocesnlpe)inl). Sobre la expresión de esta Lenclencia
en el CPP Nación, cf. SACL', TriOrrriril de ejecz~cióti:inlgo tzl~etioe?] la ejecirción d e lns pencis?,
ps. 269 y siguientes.
 3 2. El Derecho procesal penal

to, tiene razón Ricardo C. NúNaz, cuando, resiriéndose a nuestro problema princi-
pal sobre la ejecución de penas privativas de libertad, separa las cuestiones abo-
gando por reglas Únicas de ejecución penitenciaria dictadas por el Cong~esode la
Nación en cumplimiento de sil función de sancionar la ley penal (CN, 75, inc. lS),
pero reconociendo que las provincias en su territorio y la Nación en el orden le-
deral preven Lodo lo relativo a In dirección, administración y control de los esta-
blecimientos penitenciarioslo.

Las reglas procesales referentes a la ejecución penal tendrán aquí

importancia secundaria ireiite a la tarea principal de la obra, que se
dedica al proceso de conocimiento.
Ciertamente, lo que une a todas las definiciones conocidas del De-
recho procesal penal17 es el fin que persiguen como u n todo sus re-
glas: proveer a la actuación legítima del Derecho penal material o sus-
tantivo. Esa función y ese carácter del Dereclio procesal penal serán
examinados en los próximos puntos.
Algunas definiciones del Derecho procesal penal refieren directamente a la re-
gl~lació17tbl Iyroceso Talcs definiciones no tienen demasiadas pretensio-
nes descriptivas y remiten para su inteligencia y alcance al concepto que el autor
brinda sobre el proceso penal. Por diversas razones parece mejor plantear desde
el comienzo el contenido regulativo del Derecho procesal penal cuando se quiere
definir su concepto. En primer lugar, proceso penal no puede significar, e n ese
contexto, u n ente concreto, este o aquel proceso, sino u n nuevo conceplo con Lo-
das las notas características (abstracción) y las dificultades (semáilticas) propias
de ellos. Las distintas formas de concebir el proceso penal19 tornan dificultosa la
referencia, a más de que p?,oresollana1 es ya u n concepto sintético, resullado de
pensar lodas las normas procesales corno u n conjunto; en realidad las normas del
Dereclio procesal penal regulan actos que integran un procedimiento evenlual y
las facultades de quienes intervienen en ese procedimiento. Por lo demás, la sír-
tesis que representa la expresión p~ocesopella1 no es siempre comprensiva del
contenido íntegro del Derecho procesal penal.

La pregunta del título puede entenderse en dos sentidos distintos

y merecer así dos contestaciones diferentes. La manera común de

o ,11, S: XII, tíl. 11, cap. 111, 111, ps. 377 y SS..en espe-
lo NúÑ&z,Derecllo per~nln , r ( y ~ t i l i t ~t.
cial. nola ri"15, p. 379, para su polémica con Ítalo A. LUDER. quien ha afirmado siein-
pre la competencia legislativa local sobre la ejecución de penas privativas de libertad
(cf. Derecito ejen~tivope?~cil,
ps. 882 y siguientes).
l7 Pueden leerse las más comunes para nosotros en R U B I ~ SMmlual, , L. 1. 11- 11, ps.
45 y siguiente.
la ODERIGO, Derecho proceso1 )ie~inl,2Qc1., p. 5, entre nosotros: conjunto de normas
jurídicas reguladoras del proceso penal.
l9 El mismo ODERIGO lo concibió como criipt.eso (Der~cho procesal penal, ps. 41 y SS.).
definición en la cual no todos sus elemenlos son normativos.
 B. Función

2
.

comprender la cuestión resulta de su sentido político o material: se

pregunta por el fin social que cumple el Derecho procesal penal, por
la tarea que le corresponde llevar a cabo, como rama jurídica, dentro
del orden jurídico de u n Estado.
El segundo sentido de la pregunta envía a la función formal de las
normas del Derecho procesal penal, dentro de los diversos tipos exis- 1
tentes en u n orden jurídico (S 1, B, 2, e): se trata aquí de observar la
estructura formal y conceptual de las reglas o, si se quiere, cómo ellas
1
I
cumplen la función material que se les adjudica. 1
I

1 . Función material

a) Realización del Derecho penal material i

:
"El Derecho penal no le toca al delincuente u n solo pelo". La sen-
tencia de Ernst B E L I N define
G ~ ~ mejor que cualquier otra la necesidad
de la existencia del Derecho procesal penal para actuar el Derecho pe-
I
nal sustantivo. En efecto, el Derecho penal sólo define el in.jzisto penal
y las condiciones bajo las cuales amenaza una pena o reacciona con l
una medida de seguridad y corrección, esto es, el hecho pu?iil>lr.'l o el
hecho nnf{jus.ídicoque, bajo ciertas condiciones, funda una medida de
seguridad y corrección, pero no provee a su propia realización, cuan-
do en el mundo social acontece -supuestamente- u n hecho que per-
tenece a la clase de los definidos por él, para fundar una pena o una
medida de seguridad y corrección.
Para ello está el Derecho procesal penal que, ante la afirmación de
la existencia en el mundo real de una acción u omisión que transgrede
una norma de deber del Derecho penal (injusto o entuerto), indica el
camino (serie de actos) necesario para averiguar el contenido de ver-
dad de esa afirmación y, en su caso, disponer la reacción concreta co-
rrespondiente (pena o medida de seguridad y corrección22).De allí que
sea el Derecho procesal penal el que se enfrente con las personas de
carne y hueso, el que "le toque a1g-h pelo al delincuente", con lo que
se quiere expresar que está más cerca del drama humano real -del he-
cho y del imputado- que el Derecho penal, pues supone la sospecha de

20 BELING, Dereclzo prores<il /~errctl.tr.. de Golclschmidt-Núfiez, Introducción, S 1,1.1,. 2.

jurídico-delictii~ncil la terminología de NI~ÑEZ,
2 i I,r~)~~ctació?i Dereclzo penal nlgerr titio,
i. 1. S V. ps. 209 y siguientes.
22 Ver nota al pie n" 1 de este parásafo.
 3 2. El Derecho procesal penal

que ya se perpetró una infracción concreta a las normas de comporta-

miento de este último.
De allí que se exprese que el Derecho procesal penal pertenezca al
área de los Derechos de ~ecilizctció-~i.'3;específicamente, es el Derecho de
r.en.liza.ció71.pena.1, en tanto se lo define por su función de regular el
procedimiento mediante el cual se verifica, determina y realiza la
pretensión penal estatal definida por el Derecho penal24 o se apunta,
sintéticamente, que "la realización del Derecho penal es la tarea del
Derecho procesal penal"". Por esta razón se advierte también su po-
sición de sirviente o auxiliar del Derecho penal, sin cuya existencia es
imposible pensar en el Derecho procesal penal, pues éste no es sino
la realización del Derecho penaleo.
Aún más, el Derecho procesal penal es el único medio legítimo pa-
ra la realización penal (riullcr poe7lc-i si?le iuditio -juez natural: ver 6,
B, y 7, B, 31, con lo que se quiere expresar que los conflictos sociales
que atañen al Derecho penal tienen sólo su vía de solución a través
de las reglas del Derecho procesal penal en sentido estricto (procedi-
miento penal) y del Derecho de organización judicial, a diferencia de
lo que sucede en otros ámbitos jurídicos.
En efecto, sólo hay condena y ejecución penal posterior cuando lo dispone el
tribunal competente a través del procedimiento regulado para acceder a ella, re-
gla que incluso rige para los casos de persecución penal privada. La razón de ser
de esta verdadera necesidad que para el Derecho penal representa el Derecho pro-
cesal penal, sin el cual las normas de deber de aquél serían poco menos que ejer-
cicio ético especulativo, reconoce varios puntos de partida en el mundo jurídico
moderno, quizás provenientes de una raíz común. Una vez que la cultura huina-
na consigue reemplazar la venganza privada, suprimiendo la reacción fisiccr del
ofendido o su tribu por una acción procesnl consistente en pretender ante un tri-
bunal de justicia la aplicación de una pena, crea como sustituto el poder ~>e?lcil del
Estado, embrionario al comienzo, organizado al fin. Tal poder penal alcanza con
la hqziisición. un significado absoluto, por la necesidad de reprimir todo coinpor-
tamiento que atentara contra los fundamentos de la organización y la paz socia-
les (salzis publica silprea1.n l e s esi). De allí también proviene la necesidad de perse-
guir todo comporlamiento punible, para lo que se concede al Estado el poder de
perseguir penalmente y se dispone un procedimiento adecuado para investigar la

Cf. CLARIÁOLMEDO,T~utcido,t. 1, n!! 9 y SS., ps. 13 y SS.;BELING,Derecli.~pl-ocesol jie-

lial, tr. de Goldschmidt-Núñez,S 1.1, p. 2; BAUMANN, Gncndbegrifle, cap. 1,I, ps. 11 y si-
guientes.
24 Cf. BAUMANN, Grtui(1beg~Cfe.
25 Cf. BELING,Derecho procescil pc<nnl,tr. de Goldschrnidt-Núñez.
26 Cf. BELING,Dereclio procesal penal, tr. de sGoldschmidt-Núñez.
 B. Función

verdad y lograr certeza en la reconstrucción histórica de aquello que, se afirma-

ba, había sucedido. A ello sc agrega, e n épocas modernas, la reivindicación cie la
dignidad del ser humano, aspeclo que, a la par de la relativización de los inkto-
dos empleados para alcanzar los i'ines anlcs mencionados, convirtió en fin social
-que también debe perseguir obligaioriamen-te el Estado como propio- la nece-
sidad de evitar condenas de inocentes, procurando garantizar al máximo la iiil-
parcialidad del tribunal para j~izgar.De iillí, entonces, la necesidad de u n tribu-
nal imparcial y de u n procedimiento arreglado a Derecho para poder realizar el
poder penal del Estado: tanto la organización de ese poder, conforme al sentido
político de su transformacií~n(garantizar la organización y paz sociales), cuanlo
la limitación de ese poder por razones de respeto a la dignidad individual. con-
cluyeron delineando esla característica la11 particular del Derecho penal (en seil-
iido amplio) actual. Y tan cierta es esta característica particular que, aun en los
casos en que se rccoitoce cierlo vestigio dcl método de la reacción privada (los
delitos de acción privada, CP, 73 y ss.), la realización penal sólo es perscguible
ante el Lribunal competente y por el mél-odo que designa el Derecho procesal pe-
nal, por lo que se puede hablar, con razón, del carácter público (oficial) casi total
del Derecho penal (olra vez e n sentido amplio, comprensivo del Derecho proce-
sal penal).
Es que la misma pena es pública. aun en estos casos de excepción, y, en prin-
cipio, no es u n medio reparatoiio o reivindicalivo para la ofensa concreta a u n
parlicular o sujeto de derechos. Es por ello también que, en el Derecho penal ac-
tual, la pena concreta a aplicar v ejecutar coinproinete una suerte d e interrelación
entre lo que clisponc como marco (mínimo y máximo) el Derecho penal material
coi1 sus escalas (escasos son los casos de penas fi.jas e n el Derecho moderno) y lo
que decide el tribunal competenle como reacción concrela dentro de ese marco y
siguiendo el procedimiento correspondiente; olra prueba de la necesi,dud que pa-
ra el Derecho penal rcprcscnla el Derecho procesal pena127. Es por ello también
que, salvo algunos casos menores, o de excepción, el Derecho penal y procesal pe-
nal inodernos n o conocen cl a l l r 1 i i a 7 n i e ~ t i como
o ~ ~ posibilidad del imputado de
aceptar voluntariamente la imposición de una pena, evitando la persecución pc-
nal regular -eslo es, por cI procedirnienlo reglado- total o parcialmentea9. Basta
observar el Senúmeno desde el otro lado y se verá córno la misma persecución pe-
nal es, por regla, irrenunciable y obligatoria, no bien se afirme como existente u n
comporlainienlo deliclual, salvo escasas excepciones, por lo menos para acluellos
derechos penales que observan el principio de legalidad ( 5 8, C, 2 y 3).
Esto no es lo que sucede en las otras áreas del Derecho, especialinenle e n el
Derecho privado, pero también en el Derecho público, salvo excepciones (por ej.,
impedimentos matriinoiliales absolutos). Supuesta la infracción a reglas jiirídi-
cas, la realización del Derecho s6lo procede cuando los interesados en la observa-
ción de las normas se cluejan, se rnuestran disconformes con algún conlporla-
iniento y acuden al Eslado [juclicial) en busca de la aplicación d e reglas jurídicas.

G ? - u ~ ~ ~ / ~p.~12.
27 Cf. BAUMANN, cJT(~~~.
28 Cf. ALCALAZAMORA e71 el pyoceso penal.
Y CASTII,J,O.El aUllrr71n?l?ie~ito
29Recuérdese como excepcióri nuestra ol)lrrció,i i,olii?itaria (pago voliinlario cle la
multa correspondiente al cielilo; CP, 64).
 5 2. El Derecho procesal penal

Y, vistas las cosas desde la vereda opuesta del litigio. sólo existe cuando el denlail-
dado discute la pretensión de quien lo demanda porque, si se allana, reconocién-
dola (total o parcialinenle) por c~ialquicrrazón, aun contra la que le concecte el
Derccho, la discusión termina y la pretensión triunfa (total o parcialmente). En
esta área también son posibles las solucioiles extr.judiciales de las coiltrovcrsias,
cualcluiera que sea el motivo <luelas funda, sin importar el menor o mayor jirado
de realizacióil del Derecho inalerial que las preside, sino, antes bien, interesa la
finalización del coi~fliclosocial que las provoca. Los bienes jurídicos son aquí e ~ i -
teramente disponibles. Es pcir ello que, como expresión del principio de la auto-
nomía de la voluntad (CC, 1197), reina la rlis/~osicióiide las partes en los demás cle-
reclios procesales (el acreedor puede decidirlibremeille no perseguir a su deudor,
así como éste, demandado injuslarnci~te.puede pagar voluntariamente lo que no
P debe o allanarse total o parcialnienle a la pretensión del actor), mieiltrtis que en
el Derecho procesal penal gobierna la Iii.qliisición ( E j 8, B). Tampoco es posible coin-
prometer la solución dc una cuestión penal en árbiiros, como se permiic en o1r.a~
6reas del Derecho, y hasta las reg.las de competencia son más rígidas (i?.iil>r.o?.t.ogrr-
bilidwd de la competencia pe~ial).Hay razón, entonces, para asegurar que el Dere-
cho procesal penal es necesario para la realizacióil del Derecho penal en u n sen-
tido más fuerte que los demás clerechos procesales para los otros derechos inate-
riales, especialmente si nos refcrimos al Derecho procesal civil.
Eso se sostuvo en la pr,iinern edición de este libro. La conLraposición que pre-
cede es Lodavía gciléricainciltc cierta, pues deriva del nacimiento de la ciiesti(j,c.
pe~icil,de la génesis de la pena eslatal y del Dereclio penal. El ingreso de la repa-
ración como tercera iiicr del Derecho penal y el regreso dc la coi.iiposic~9ii, csi cici-
La manera, del principio (le la autonomía de la volunlad, al Derecho procesal pe-
nal, permiten hablar de u n a pt.ii)rrtiznc.idiidel Derecho p e i ~ a ltodavía
~~, en g6sic-
sis, y relativizar la caracterizacióii anterior que aúri hoy lo presidex.

La realización penal, según se vio, está regida por principios clel to-
do diversos a los d e los demás derecllos procesales, característica que,
a la vez, abona s u autonomía respecto de los derechos procesales con
los que se la pretende unificar y confirma su unión política profunda
con el Derecho penal. Sintéticamente -porque volveremos sobre el
parlicular al abordar sus relaciones con otras ramas del Derecho (5 3)
y enunciar sus principios políticos (5 8)- advertiremos que la realiza-
ción penal adquiere un rnarcaclo tinte oficial (estatal) y u n contenido
indisponible, según regla casi exenta de excepciones.
Esto es aíln más cierto enlrc nosotros, que 110 reconocemos ninguna excepcióil
al 11ri.ricipiode legalidncl cil los dclitos perscguibles de oficio (CP, 71), en tanlo se
manda perseguir y averiguar, scgún el inélodo regulado por el Derecho proccstil
penal, cada vez que los órganos de persecución penal del Estado conoz<:anla iio-

Cf. ESER,Ace~cndel ~eiirrciiiiirritorlc In víctiitin erc el pi~ocediinietttopcrirrl, p. 51.

Cf. h,ItüER. Ln i!íctirrin ~j r1 sisrrr~in,~e)crrl:
El iic,qr.esode In laprirnció?~ (le1 rlofio coirio rercr-
rrr iiícr al Derccl~opynl ni~etiiiiio:El DR~BCILO / J ~ I I [ I lioy:
I eict7.e In iuqliisició?~y In coiit/~osic.ióti.

87
 B. Función

titia c r i m i ~ í i s ,sin consideración a razones de conveniencia (pri71.cipi.ode oportzo~.i-

dad) política, econóinica o social ( 5 8, C. 3).
Excepciones materiales a esla regla en los delitos de persecución pública (de
oficio) son los llamados delilos dependientes de instancia privada (CP, 72), e n los
que la persecución penal vClida depende de u n a manifestación de voluntad del
ofendido, o d e sus sustitutos en caso de incapacidad de éste, que libere el obstácu-
lo inicial para perseguir oficialmente. Excepciones a la persecución penal pública
son los delitos de acción privada (CP, 73 y SS.),con mayor incidencia de la volun-
tad particular sobre la persecución penal y la pena, pues no sólo excluyen la per-
secución penal pública sino cluc la renuncia del ofendido -legitimado para pcr-
seguir- extingue la persecucibii penal (CP, 59, inc. 4, y 60) y su perdón extingue
la pena (CP, 69).
En el Derecho penal argentino existen desde antigiio algunas excepciones inás
a favor de la autonomía de la voluntad, que, sin embargo, no prescinden de la re-
gla apuntada genéricamente. La relractaciói~en los delitos contra el honor (CP,
117) y el casamiento con la ofcilditla en los delitos contra la honestidad (CP, 132)
representan antiguas soluciones reparatorias o consensuales. Actualmeil-te, sin
embargo, el regreso d e la ca~ti~)osició?i y d e la visión del Derecho penal coino ins-
tancia de solución de coi~flictossociales, antes que como poder estatal, represen-
ta una verdadera tendencia en el orden uiiiversal y, también, en el Derecho penal
argentino. Dos institutos, el cuinplimienio de la obligación tributaria o previsio-
nal eil los delitos d e esa índole (ley 1123.771, 14) y la suspensión del juicio a prue-
ba (CP, 76 bis y SS.) abren Ia puerta a la aplicación masiva de este tipo de solucio-
nes. El movimieilto a favor de la víctima de u n delito ha impulsado JI concedido
Iuerza política a esta r e n o ~ a c i ó n ~ ~ .

Lo ya expresado rige también cuando se trata Únicamente de la

pretensión que sólo p e r s i s ~ erealizar una medida de seguridad y co-
rrección. Por realización penal comprendemos también, entonces, la
actuación de una medida de seguridad y corrección, según lo pusi-
mos en evidencia al describir el concepto y contenido del Derecho
procesal penal.
Vale la pena agregar que, accesoriamente, el Derecho procesal pe-
nal también sirve, eventualmente, como medio realizador del Dere-
cho civil material o sustantivo, en tanto si el legitimado para demail-
dar la reparación del daño causado por el delito lo desea, puede recla-
mar en el proceso penal su reparación, ejerciendo la pretensión civil
cx clelito.

32 Sobre esta tendencia. en el Derecho universal, puede leerse ~V~AIER, Ln víctirtto U el

sisieina petral; u n ensayo de desciilición de la tendencia con ejemplos y bibliografía dcl
Derecho continental europeo; e11 el Derecho angIo-sajón, MCDONALD,Tozuczrds r 11icen-
reni1ial ,wuolutio.n in cri?)lit~(tl of the ~lictinc;en el Derecho arg'entino,
,j~lstire:rlie i~er~irii
MAIER,El iirgreso de la ?.el)nrnci~jil(le1 dri 60 ro71io tercein uín al Derecho penal n?,getititio:
MAIER-BOVINO,Ensayo sobre ln cc))licriciÓ?idel tri-t. 14 de la leu 21.771. 2El ingreso nL Doeclio
7)wal de la repnrncio7i cotrio fet.cer.n ~'Írri;VIT~\~.IS,
S¡¿spei~sió?~ del proceso pennl n p?,~iebn.
 9 2. El Derecho procesal penal

b) Protección personal
La superación de la venganza de sangre del ofendido o sus parien-
tes se logró, tras una evolución secular, mediante la creación del po-
der penal del Estado. Este desarrollo corresponde, en la evolución so-
cial, al paso del primer al segundo estrato de la organización política
entre los hombres, desde la sociedci.rI o , ~ ~ c n i ccaracterizada
a, por grupos
parentales divididos, que carecían de una instancia política central, a
la sociedad cuLtur«l?n.e7i.t' r~iio~?~cio?7,u.dn,
con una organización estatal
central cuyo rasgo más característico es la asunción de la tarea de ad-
ministrar justicia". Este inmenso poder de la organización política
sobre los hombres que la integraban culmina en la Inquisición con la
afirmación de valores y principios absolutos -la persecución penal
estatal y la averiguación cle la verdad como meta del enjuiciamiento
penal-, en procura de conservar la forma de organización política y
la paz social adecuada a ella.
El crecimiento del poder penal del Estado trajo consigo un desme-
joramiento evidente de las condiciones de libertad y seguridad de los
individuos, subordinados al fin -políticamente cuestionable- perse-
guido por el Estado (sallts p.lrblicrr slipretncr. 1e.x est) y al arbitrio de sus
Órganos en el ejercicio de ese poder. La situación así descripta prepa-
ró la revolución política que significó el paso a otro estrato de la evo-
lución social: la soci,edncl .~ti.odwrlcr,caracterizada por la participación
y consenso de los iildividixos para fijar las formas y metas del orden
social, y sus límites, mediante acuerdos racionales y, en especial, por
la intervención de los afectados en la solución de los conflictos socia-
les que los tiene por actores". Esto equivale a la necesidad de poner
límites que eliminen, en lo posible, el abuso de ese poder, que logren
para el individuo afectado u n marco de garantías y una interveilción
efectiva en el desarrollo y solución del conflicto, procedimiento que,
como se verá, relativiza las metas que se propone la administración
de justicia penal del Estado". Esta forma de proceder, vinculada a la
persecución penal, supone la afirmación de valores del individuo

S3 Cf. STRHTENWERTII, p. 5 (versión castellai~ride Enrique Bacigalupo. El

Bie Zitl?~r,~,j't.
KELSEN, H«ziptprobleme, p. 236.
f~filirrrodel p r i ~ i c i p i ojit?'ítfico-)~en(!l(le ci.il~~ribilidncl);
Cf. STRATENWERTII,
Die Z i ~ l ; ~ c , ( "Estos
ft: diferentes sistemas sociales eslán coordina-
dos, rcspectivamenle, can formits específicas de desarrollar y concluir confliclos socia-
les". p. 5.
35 5 1, B.p. 3.
Cf. ROXIN,Strnj'Ue~firl~~i~ei~~i~erfat,

89
 B. Función

que, por su mayor jerarquía, se anteponen a los mismos fines que

'persigue el enjuiciamiento penal, fines que de esta manera ya no se
conciben conzo absolutos, sino que resultan subordinados a la obser-
vancia de aquellos valores fundamentales.
Aquí se nola con toda su fuerza el conflicto de intereses que reside en la base
de la función judicial del Estado en lo penal: por una parte, la necesidad cle liacer
efectivo el poder penal del Estado en aquellos casos reales que fundan su aplica-
ción y, para ello, la necesidad de averiguar la verdad histórica acerc.a de los com-
portamientos de los individuos sospechados como delictivos, con el fin dc garail-
tizar las condiciones iinpiesciiiclibles de la coexistencia social pacífica, y, por la
otra, el interés individual en la propia vida, con el goce de todas las libel~larlesy
úicnes jurídicos que el Derecho concede, interés que, e11 definitiva, también Iia si-
do asumido como social, según sc delnuestra en muchos momentos del procedi-
miento penal (por ej., cuando el Estado, obligatoriamei~te, concurre a dcl'eilrler a
quien él mismo persigue penalmenle, si el individuo, expresa o tácitamente, cla a
conocer s u deseo de no d e f e n c l ~ i s c ) ~ ~ .
La relativización dc los fines de la persecución penal estatal le ha dado al eil-
juiciamiei~topenal aciiial su i ~ o m b r cde sisteirln iiiqiiisiti:uo rejori,r[~do37o, según
es más habitual entre nosotr~os,de sisteirirc iiii.cto. Se puede observar, por ejemplo,
que la meta absoluta dc obtener la verdad histórica está actualmente subordina-
da a u n a serie de valores del individuo, clue impiden lograrla a través de ciertos
mélodos indignos para la pcrsoila h u m a i ~ a( i n ~ o e ~ c i b i l i d adel
d imputado como
órgai~odc prueba: facultad cle abstenerse de declarar, proliibición de la tor1~1r.ay
cualquier medio coercitivo [le interrogación; i?i rlzrbin ],la?.eo como inhxiina prin-
cipal de valoración de la prueba: inviolabilidad de la defensa [CN, 181). Esta p o r -
deración de valores puede, en ocasiones, impedir la función realizadora del Dere-
cho penal. que cumple el Dereclio procesal penal, pues, segíin se observí,, no se
trata de alcanzar la verdad a cualquier precio, sino rcspetando la dignidad de la
pcrsona sindicada como autora del comporlarniento afirmado corno exiclentc, y
Lambién la dc otras personas qtic intervienen en el procedimien-lo o que s~ii'rcn
los consecuencias de los actos pi,occsales (por ej., el secuestro de cosas o el allzina-
miento de domicilio), personas y aclos para los cuales se disponen formas espe-
ciales de garantía.

La limitación de los poderes del Estado es la nota característica del

Esfc~clode De?.echo. La cuestión acerca de c ó ~ i oy hnslrr cló7ide se instru-
mentan esos límites atañe a la Constilución política del Estado. Nues-
tra Constitución nacional, en lo que toca al eiijuiciamiento penal, se
lia ocupado de ello (CN, 18) y no tan sólo en el capítulo dedicado a los
derechos y garantías (CN, 109 y 118);110s ocuparemos de las garantías

~ V ~ A R I C O ~ EDereclio
5ti Cf. VI~LEZ , t. 11. cap. 11, 5 111, 3, ps. 99 y SS., y rap.
,~ror:esrrl,>e,c~l,
111, 5 , p. 127.
37 Cf. Gossar., Ln dgfeiisn eic el Estciclo de Uei.eclio, ld parte. A, ps. 220 y siguientes.
 9 2. El Derecho procesal penal

individuales que exige eii el ámbito del Dereclio procesal penal eil los
§S 6 y 7 .
Se dice que "el proceso penal de u n a Nación es el termómetro de
los elementos democráticos o autoritarios de su ~onstituci&i1"j8o
bien se observa al "Dercclio procesal penal como sismógrafo de la
Constitución del Estado"'\ porque con razón se afirma que él es, al
menos parcialmente, Derecho constitucional reformulado o aplica-
do40. Con esas meláforas se expresa mejor y con más fuerza que coi1
textos extensos la f ~ i n c i ó nde garantía y protección del h o m b e~ freil-
te al poder penal del Estaclo, que cumple el Derecho procesal penal.
En realidad, todos los principios liinitadores del poder penal del Es-
tado que contiene la Coiistitucióii nacional son desarrollados y regla-
meiitados (CN, 28) e n los códigos dc procedimientos penales leyes JJ

orgánicas judiciales. Al menos, así debe ser, por la supremacía cons-

titucional (CN, 31), que determina la vigencia de la ley. Desde estc
punto de vista, el Derecho procesal penal es un estatuto de garantías,
sobre todo para quien es perseguido penalmente, garantías que, in-
cluso, se supraordiiian a las demás funciones que también se lc aclju-
dica. EsLos límites al derecho de intervención del Estado sobre los
ciudadanos, a título de aplicación de s u poder penal, ejercido como
persecución penal, que protegen tanto al inocente, con miras a evitar
u n a condena injusta, cuanto al mismo culpable, para que n o se alcan-
ce una condena a costa de s u dignidad personal o sin posibilidad d e
defender sus puntos de vista, caracterizan la,lzidici«lidnrl del proceso
penal y el legisrtio ~),.occ,srrle a que consiste su regulación41.
c) Recomposición de la paz y seguridad jurídicas

Toda la regulación del procedimiento tiende a obtener el acto que

resuelva definitivamente el conflicto social e n el cual reside la impii-
tación penal, dándole respuesta. La serie de actos que integran el
procedimiento n o es más que un avance -histórico-cognosciti~~oy
jurídico- hacia la decisión que soluciona ese conflicto, la sentencia

l~olíticos
8OLDSCIibIIDT, P ? . ~ l ~ I e t r ~ n s , j c o ~?ji ~ l i ~ o ~ del l>?.ocesoperinl. 5 4, ng50. 11s. 100 y
siguiente.
ROXIN, 'j 2. A. p. $1.
Strnf~~e?.fflll?.etis~erIr~.
40 Cf. B~ubívriuv~, Gr~cttdbegri[fe.5%ed., cap. 1, 11, 1. p. 31 (ed. castellana, Derccl~o,n.oct!-
S 2, A. IV, p. 11.
strl l~ettnl,ti.. cte Conrarlo A. Fiilzi. 11. 29): ROXIN.Strn,fr~c~i:fiilcre~~~i~ecI~t~
Nitlln poe7tn sine iic(li,iio I P Q ~ I cf.
~ : Vf31,~zMARICONDE, ~ e ~ e c procesni
~io ~~c,ilni.
L. 11,
c a p . 1 , 4, ps. 2 5 y SS:, y 55 G y '7 de esta obra.
 . .
B. Función

(aun la del sobreseimiento). Y esa decisión, por fuerza de las mismas

reglas del Derecho procesal, culmina la discusión y el conflicto, cual-
quiera que sea la solución y aun cuando, de hecho, no cumpla algu-
na de las funciones adjudicadas al procediiniento penal que exami-
namos anleriormente. La decisión alcanza tal fuerza definitiva cuan-
do, como se dice, qiledcc j i ~ t i oi ~pccsn elL nzrtoridctd de cosa juzgrrclu, es
decir, cuando h a n sido agotados los medios de impugnación que el
mismo reglamento procesal prevé, obteniéndose la solución defini-
tiva, supuesta la posibilidad de impugnación, o cuando ha vencido
el plazo para impugnar la decisión sin queja admisible del agravia-
do por ella. El Derecho pretende al extremo que la decisión sea la
cillminación exitosa de los fines que propone; de allí que haga posi-
ble, casi siempre, la impugnación de las decisiones jurisdiccionales,
aun cediendo u n tesoro tan preciado como la celeridad que se le pi-
de al procedimiento, elemento fundamental de su eficiencia; pero
también es consciente de su papel práctico, que exige dar por termi-
nada la discusión en alguna instancia; de otra manera, carecería de
eficacia práctica. Tales medios de impugnación (recursos) sirven tan-
to para advertir que la sentencia es injusta porque no cumple el ob-
jetivo final de actuar el Derecho penal sustantivo, como para quejar-
se porque se prescindió del legismo procesal, al no representar la
sentencia el resultado de un procedimiento conforme al Derecho
procesal (casación).
Pero, como observamos arileriormente, es también posible que la función de
recomponer la paz y la seguridad jurídicas, que cumple la decisión definitiva, se
frustre cn a l s i n o s casos, en homenaje a valores del individuo superiores eii ran-
go. Así sucede cuando se permite la ~r?tiisicí.tidel p~oceclir7aie?itoce.rrac1o por .se?itcri.-
cin pc~sarlr*e?> autoridad de cosrcj~~zgndc~mediante el .t.ectaso cle ~et~isión.a ,firiiot-del
conrle~lado,e n casos escepcionales: tradicioilalinente, cuando después de la sen-
tencia se descubre u n crror en la valoración de u n elemento dc prueba decisivo
para el juicio fáctico expresado eii la sentencia; entre nosotros, también para apli-
car el principio de la ley p e n d posterior 1x5s benigna (CP, 2).

El valor definitivo de la decisión final está amparado, en todo

aquello que hace a la situación de quien es perseguido penalmente,
absuelto o condenado en la sentencia definitiva, por la prohibición
de la persecución penal múltiple (ne bis in idem); una vez que se al-
canzó la cosa juzgada ella es irrevisable en perjuicio del acusado
absuelto o del condenado, con miras a una condena superior, por
más que se pueda demostrar el fracaso del procedimiento y de la de-
cisión que le pone fin para cumplir la función de realizar el Derecho
penal que les es propia, aspecto que acentúa el carácter de garantía
individual de la regla.
 S 2. E1 Derecho procesal penal

El caso contrario, en cambio. se resuelve de manera inversa, según ya apunta-

mos, e n homenaje al individuo. para no someter a u n inocente a una pena o a u n a
medida de seguridad que no merece, o a u n condenado a u n a pena o medida d e
seguridad mayor a la que merccc.
Sin embargo, ésta no es una decisión política que se pueda llamar universal.
Para el Derecho alemlín -1ambiéil para el austríaco-, por ej., es posiblc la rcvi-
sión del procedimiento cerrado por una sentencia pasada e n autoridad de cosa
juzgada también c n desfavor del acusado o c o n d e i ~ a d oAquí
~ ~ . la ponderación dc
valores juega en sentido inverso al que venimos manejando: se prefiere respaldar
la función de realización del Derecho penal que cumple el procedimiento penal,
e n desmedro de la garantía individual. Para nosotros esta decisión política niega
importancia material a la garantía del ~ i bis
e i . ~idelir, acordándole sólo valor for-
mal (S 6, E).

2. Función formal
Inmediatamente antes se aclaró la función política que cumplen
las reglas del Derecho procesal penal, en conjunto, dentro del orden
jurídico y, más precisamente, dentro del Derecho penal en sentido
amplio, comprensivo del Derecho procesal penal y del Derecho de
ejecución penal. Cabe ahora ocuparse, brevemente, de la estructura
de sus reglas particulares, según la distinción fundamental de funcio-
nes de las diversas normas de un orden jurídico ( 5 1).
Por definición, todas las normas del Derecho procesal penal son
7io?i?tas potestattuus. Ellas disciplinan los actos que integran necesaria
o eventualmente un procedimiento, disponiendo sobre el modo,
tiempo y forma e n los cuales deben ser llevados a cabo para obtener
ciertas consecuencias jurídicas, sobre la competencia de los Órganos
públicos que ejercen la función penal del Estado para realizar algu-
nos de ellos o las facultades de los particulares intervinientes en el
procedimiento para llevar a cabo otros. Sus normas conectan así u n
acto válidamente llevado a cabo con una consecuencia jurídica preci-
sa, delimitando las acciones jurídicamente indiferentes.de aquéllas
que tienen u n sentido preciso en el procedimiento. Sin estas reglas
no podríamos distinguir una sentencia de la opinión de u n juez, u n
recurso de la queja de u n interviniente en el proceso contra la injus-
ticia de la decisión, u n testimonio o una peritación valorable en la de-
cisión de una opinión vulgar o científica sobre el asunto.

42 Cf. MAIER,La Orrletin?iztr procesctl pm~ciln l e ~ t i a ~ tvol.

n , 1 y vol. 11, ps. 345 y 548 y SS.
La cuestión -110 podía ser cle oliii manera- proviene de una distinta definición dc la
regla por las leyes fundamenlales de los cliversos Estados. Ésta -y no otra- fue la ba-
se de mi polémica con BAUMRNN:cf. MAIER,Cwtitetifri~rio.ps. 745 y SS.:BAUMANN.Soltre
pzrtitos de purtidu dog,~iríticosrl~jet~c~tes,
ps. 169 y SS.;MAIER.Co~icl.ctsiot~as Orísircis, ps.
363 y si~ruientes. -
 C. Caracteres

9
1
Por qjemplo, la norma (coiljuilcióil de varios preceptos) que define la senten-
tia, compleja por cierto, nos dice cuál es el órgano público que debe dictarla, su
composición, los actos válidos que son su presupuesto y aquéllos de los cliie pue-
cle oblener el conocimieillo ktíctico necesario para decidir, el modo de deliberar la
solución y el de pronunciarla, la forma extríilseca del fallo y sus necesidacles i11-
trínsecas (l'undamentación), cl tiempo y el lugar de la deliberación y dccisi6i1
cuando ellos tieiieil cierta iinportai1cia; si son observados esos presupucslos, que
estudiarelnos posteriormenle c n parlicular, la senlencia conducirá a las conse-
cuencias jurídicas deseadas por quien praclica la acción de decidir, prevista por
el Derecho. La norma que prevC la posibilidad d e 1111 recurso faculta a alguieri ba-
jo dclerminadas circuilslai~cias,de u n modo, el-, u n tiempo y lugar delerininndos,
a irnpirg.nar la decisióii por iiijusta para lograr su modiSicacióil, s u revocación y
su reemplazo por otra o su eliminación; sólo si la acción de quejarse se lleva a cn-
bo coi~iorinea esos presupuestos producirá el efecto buscado y previsto eil la ley:
el iluevo examen de la causa, desde algún punto de vista, para coliseguir los fines
anticipados.

Dentro de una ley procesal se halla, por excepción, disposiciones

atípicas, preceptos que tienen Loda la estructura de u n a noiB,rtcitlc (le-
bev. Así, por ej., los códigos procesales penales y las leyes de organiza-
ción judicial contienen casi siempre rcglas punitivas para la iilcon-
clucla procesal de los in-tervinientes en u n proceso concreto (por ej.,
decr. ley 1.285158 y sus moclificaciones, de organización de la justicia
ilacional, 16 y 18) o para el iilcumpllmiento de ciertos deberes de per-
sonas que deben informar cri el procedimiento (CPP Nación, 247) o
de los órganos públicos que iillervienen en él (CPP Nación, 187).Esas
normas no son reglas procesales, coino no son reglas de derecl-io pri-
vado (civil o comercial) aquellas normas penales que protegen la pro-
piedad, pese a tutelar u11 bien jurídico que crea el Derecho privado,
definiéndolo y regulando los actos lícitos de adquisición y transmi-
sión del dominio de cosas y bienes. La sola inclusión en una ley pro-
cesal no les da categoría de normas procesales típicas, por más ilece-
sarias que sean; a iladie se le lia ocurrido que las normas penales clue
definen y amenazan con pella el prevaricato, la denegación de justi-
cia, el falso testimonio o la falsa peritación o informe sean reglas pro-
cesales, pese a tutelar bleiles jurídicos pertenecientes al procedimieil-
to judicial y deberes muchas veces impuestos por las necesidades del
Derecho procesal, y ello no sólo porque, circunstancialmente, están
contenidas en otra ley, el Código penal, sino, antes bien, porque por
su estructura y función no perLenecen al Derecho procesal.
Muchas veces, incluso e n la tcoría jurídica, se cometen errores e n ciianl» a la
estructura de las reglas v su catalogación, casi siempre por apego, coiiscieille n iil-
consciente, al monisrno norinalivo, en especial a la concepción de las reglas jurí-
dicas como órdenes coactivas. Es usual creer que las reglas que definen la senien-
cia son parte de la ilorina (lile define uil deber, el del juez de dictar seritencia. Y
 2. El Dereclio procesal penal

b
no es así: las reglas procesales cjue definen la sentencia son, segíin antes lo expre-
samos, las que posibilitan al juez llevar a cabo una determinada acción singular,
, coincidente con el tipo abstraclo que define la ley, para obtener ciertos electos o
consecuencias jurídicas. las quc posibili-tan identificar ese acto entre inuchos
\ otros particulares y oi'iciales que realiza el juez, y predicar de él que es vulido (o
i inválido) para provocar las consccuencins jurídicas previstas para él. Otra cosa es
! que exista, además, una norma que impone al juez el deber de dictar sentencia o
\ administrar justicia (CP, 273). norma cpe, incluso, puede contener en su tipo la
referencia a algunas reglas procesales. Sc observará que el juez cumple su deber
I
i aun fallando inválidamente desde el punto de vista del Derecho procesal y sólo es
S: punible si se niega a juzgar por pretexto de oscuridad, insui'iciencia o silcncio de
g
la lcy o retarda rnaliciosamenle la adininislración de justicia después de retlueri-
!
i
do por las partes y vcncidos los Lérminos legales (delito doloso), circunstancia que
verifica que se trata de normas clistintas y con diferente función.
i C. CARACTERES
1. Derecho público
a) Clasificación tradicional
No es motivo de discusión que el Derecho procesal penal es una ra-
ma del Derecl-io público45".Tanto si se define al Derecho público como
aquél que regula intereses comunitarios, por oposición a los intereses
privados de los individuos (teo~índe los Ln.te~eses), como si, seg.ún su
concepto más moderno, se lo identifica por la naturaleza de la rela-
ción jurídica que regula, en la que los órganos del Estado, o los indi-
viduos calificados de ese modo que ejercen sus funciones, ocupan
una posición supraorclinada respecto de los demás sujetos de dere-
chos (subordinados) a los que vinculan y obligan con su sola declara-
ción de voluntad (lc<o~in [le los st(jetos)l4,la clasificación es aparente-
mente correcta porque el Derecho procesal penal regula la actividad
de órganos estatales (sobre todo: el tribunal 9 el ministerio público)
que obran guiados por u n interés social (la persecución penal de los
delitos), y esos órganos se supraordinan a los particulares que inter-
vienen en el procedimiento, hecho que se nota, sin más, en el it~i:/)e-
~ i . jurisdiccional
0 que, con la declaración de voluntad del órgano esta-

43 Cf. CLARLÁOLIVIBDO, ii.«t«rlo, l. 1, 11-58, p. 54; RUI~IANES,Mnrtri.al, t. 1, nVIti, p. 53;

BMMANN. Grundliegl-(ffe, cap. 1, 11. 1, a, p. 17: AI~AGONESESALONSO, Itistit~icio7ic,stle De-
recho proceso1 vetlal, 3- ed., 2 . 11, p. 47.
44 Ambas teorías, corno moclo clc divisióil cle dos zonas claras que agotar1 el Deieclio
Positivo y sus ramas juríclicas. son tliscutibles y, en definitiva, insostenibles. Ci'. ROSS.
S o h e el Dereclto { I In jrcsricin, cap. VIII. XLVI. ps. 206 y SS., y lo que decimos i1:li.n.

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