SOBRE LA APLICACIÓN DE ARMA CUYA APTITUD PARA EL DISPARO ….

1) Única interpretación posible:

Deber de verificar la presencia de un arma de fuego en el suceso. Si no que
secuestrada, entonces no se puede afirmar que se trate de un “Arma” y por ende,
tampoco saber si es o no apta (Cf. Voto del Dr. Magariños en Minassian, Matías
Gonzalo, rta.: 17/10/06, c. 2219, TOC nro. 23 y tmb, voto de la Dra. Ledesma
CFCP, Sala II, c. 13.599, reg. 19791, rta.: 4/4/12).
2) Caso contrario
Es decir, si se tiene por probado en perjuicio del imputado, la presencia
de un “arma” y su ineptitud) Ello implicará violación al ppio de inocencia, a la
carga de la prueba y al in dubio pro reo en contra de lo dispuesto por la CSJN en
“Vega Gimenez” Fallos 329:6019. Por ello, la calificación sería la de robo simple,
pues de adverso, se ha tenido por probado algo por omisión, algo que no fue habido
y además se presume el resultado del peritaje.
3) Tal interpretación, la de presumir en contra que se usó un arma y que ella
era inepta:
Vulnera los principios republicano de gobierno y el sistema federal (ARts. 1 y
75, inc. 12, CN), afectando las autonomías provinciales, al ingresar en cuestiones
probatorias propias del derecho procesal penal y para colmo, en contra del principio
de inocencia. Interpretación que puede derivarse del voto del Dr. Fayt en el
precedente “Antiñir” (Ver también, CP comentado, DAlessio, Divito, tomo II,p. 621).
4) También se afectan los principios de culpabilidad por el hecho, de
proporcionalidad (Fallos, CSJN “Martínez, Agustín, Fallos
312:823) y de acto, al no responder la aplicación de la agravante a la
realización de ninguna conducta acreditada, sino antes bien, a un
criterio subjetivo. También el ppio de prohibición de doble
valoración, debido a que la violencia desplegada ya está contemplada
en la del robo (simple) y no se observa la existencia de un plus de
disvalor.
5) Se provoca una violación al ppio de máxima taxatividad interpretativa
debido a que se prohíbe hacer interpretaciones analógicas en perjuicio del
imputado y, en tal sentido, la voluntad del legislador es una guía que cede
frente al respeto del ppio de legalidad sustantivo.
6) Se afecta el ppio de racionalidad de los actos de gobierno (art. 1, CN) xq
podría resultar más gravosa la interpretación que se cuestiona que la de
poseer el arma y que se acredite que no es apta, debido a que según la
interpretación realizada por Santiago Vismara (y también en voto dra. Mirta
López González , sala V, autos “RD, UM s/ calificación legal, rta: 15/6/12) la
norma requiere que la aptitud no pudiera acreditarse de ningún modo, mas
si, sí puede acreditarse su ineptitud, entonces la agravante tampoco puede
ser utilizada porque no responde a la redacción de la norma.
Jurisprudencia a favor de lo expuesto:
dra. Mirta López González, sala V, autos “RD, UM s/ calificación legal, rta: 15/6/12
– abajo transcripto;
Magariños en “Minassian, Matías Gonzalo”, rta.: 17/10/06, c. 2219, TOC nro. 23
Voto de la Dra. Ledesma CFCP, Sala II, c. 13.599, reg. 19791, rta.: 4/4/12).
Voto Dra. Ledesma, CFCP, Sala III, “López”, rta.: 12/11/07
Vismara, Santiago, “Nuevo régimen del delito de robo con armas, LL, 25/5/04, p.
¼.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA APLICACIÓN DE CUYA APTITUD
VOTO DEL DR. NIÑO, SALA II, CCC 23104/2009, 9/9/16, REG. 699/16,
“VILLARROEL, Darío Fabián  s/ robo”. Y TAMBIÉN, CNCCC, SALA II, “p, f c”, RTA:
1/12/16, ABSUELVE POR PORTACIÓ N PORQUE LAS MUNICIONES NO FUERON PERITADAS. , REG.
965/16, C. 6989/15 (SU VOTO)
SÍNTESIS voto niño: El congreso sustituyó el criterio objetivo con la ley 25. 882, por
la impresión de la víctima.
Crítica:
-choca con el mandado de certeza, q está vinculado también al de responsabilidad
por el hecho porque agrava sin que se sepa con certeza que se acreditó (al partir de
lo q a la víctima le pareció).
-Carga de la prueba en el imputado agravando su conducta por la imposibilidad
probatoria del estado. Si no se puede acreditar la situación, se debe decidir por la
duda.
Lesividad: plus agravado sin la correspondiente conducta que ponga en riesgo el
bien jurídico.
Afecta la autonomía de las provincias en materia probatoria.
Morin y Sarrabayurouse: descartan la agravante porque entienden q faltan elem
para tenerla por acreditada.

“En esa tarea, el recurrente negó que el robo se hubiese 
cometido efectivamente con un arma de fuego, toda vez que la 
existencia de aquel elemento sólo se constató en base a un único relato 
y que, además, el armamento secuestrado tiempo después, resultó ser 
otro del supuestamente utilizado en el atraco.  
Por tales motivos, concluyó, debe condenarse a su 
defendido al mínimo de pena por el delito de robo simple. II.c.2.
En diversas intervenciones, como juez ante el 
Tribunal Oral en lo Criminal n° 20, tuve la oportunidad de expedirme 
sobre el tópico cuestionado3.
1. En esas ocasiones, por cierto, hube de pronunciarme en  disidencia   respecto  
de   la   imposibilidad   jurídica   de   considerar 
incluidos en el tortuoso enunciado del artículo 166 reformado por Ley 25882 divers
os hechos que la realidad social nos acercaba para su 
debido conocimiento y decisión. En este caso, la visión crítica se 
dirigirá a uno de los párrafos que integran ese engendro normativo; y 
una vez más, entiendo que es útil recordar la génesis de esa infausta 
modificación legislativa.    La movilización social sucedida en los primeros años de 
este siglo en la Argentina se construyó a base de pulsiones, …más de una docena d
e reformas  legislativas sucedidas vertiginosamente, carentes de la sana reflexión 
que hace de la racionalidad de los actos de gobierno uno de los 
axiomas más caros de una república que se precie de tal.
Incumbe a los jueces, integrantes del poder contrafáctico 
por excelencia y encargados de ejercer permanentemente el control de 
constitucionalidad de las leyes, redoblar la atención ante cuadros 
como el descrito, a fin de evitar que el poder punitivo del Estado 
materialice avances inaceptables sobre los derechos y garantías de los 
individuos, echando mano en cuanto fuere preciso del consolidado 
catálogo de los principios erigidos para delimitarlo convenientemente.  
Uno de tales principios –y, cabría añadir, uno de los tres 
más importantes– es el de legalidad. Sin una ley previa, escrita, 
estricta y cierta que describa con total exhaustividad la conducta que 
se desea prohibir no existe la posibilidad de penar a nadie en un
Estado de Derecho regido por una Constitución como la argentina de 
1853, reformada en 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994…. El Congreso Nacional,
…, se inclinó, mediante la Ley 25882 –una de las tantas leyes  referidas–   por  
sustituir   el   criterio   objetivo,   que   regía 
jurisprudencialmente, en materia de violencia contra las personas 
propia del delito de robo, por el subjetivo, según el cual debe 
atenderse a la impresión personal de la víctima de considerarse 
amenazada en su integridad física por el empleo de un elemento 
vulnerante en el momento del desapoderamiento, en lugar de reparar 
en el riesgo verdaderamente corrido por ese bien jurídico. … Por   mucho   esfuerzo
que   los   legisladores   –y   sus  coyunturales   propulsores–   hayan   desplegado  
en   su   raid   de 
criminalización primaria, la plasmación de sus intenciones no siempre 
ha coincidido con sus designios; y, dado que apelar a la “voluntad del 
legislador” para ensanchar las redes del control social formal no es 
propio de un Estado constitucional de Derecho sino de regímenes 
autoritarios de cualquier signo, el único material disponible y en 
condiciones de ser estudiado y –eventualmente– aplicado es el 
consistente en el texto de cada disposición legal.
En ese orden de ideas, forzoso es concluir que la figura 
agravada contenida en el precepto individualizado precedentemente colide sin sol
ución a la vista con el mandato de determinación del 
hecho punible, mandato de certeza o lex certa, derivado del principio 
de legalidad y vinculado con el principio de responsabilidad por el 
hecho. Sabido es que, a tenor de tal mandato, el legislador debe 
confeccionar los preceptos penales describiendo con claridad y 
precisión la conducta que releva para prohibirla, en el caso de la 
tipicidad activa, o para ordenarla –prohibiendo cualesquiera otras 
diferentes a ella– en el caso de la tipicidad omisiva.
Luego, al penar con una escala agravada el robo cometido 
“con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera 
tenerse de ningún modo por acreditada” (la cursiva me pertenece), 
como enfáticamente se pronuncia en tal disposición de fondo, no sólo 
abandona la claridad y precisión conceptual requeridas, sino que carga 
en los hombros del sujeto activo del robo una imposibilidad probatoria 
que, en homenaje al carácter excepcional de la legislación punitiva, 
debería servir exclusiva y excluyentemente para retrotraer el encuadre 
de la conducta analizada a la figura básica. El legislador puede penar 
acciones u omisiones, no vengarse de antemano de la impotencia 
procedimental de los aplicadores de la ley, endureciendo su reacción 
frente al individuo imputado.
Si no es posible acreditar un extremo cualquiera del 
supuesto fáctico previsto, descrito y asociado a una pena, la situación 
sobre ese particular es de duda acerca de su real concurrencia. No es 
posible compaginar una situación de imposibilidad absoluta de 
comprobación de la aptitud para el disparo de un determinado objeto 
con la afirmación apodíctica de que ese objeto era, en rigor, un arma y  –
por añadidura– un arma de fuego. La duda, en cualquier caso, 
favorece al reo, salvo que se haya decidido soslayar el principio de 
inocencia que deriva de la letra del artículo 18 de la Constitución  Nacional.
Al respecto, apena advertir la ligereza con que en su hora 
se trató el tópico en el Senado de la Nación, al pontificarse que la 
modificación legal propiciada “cubre un vacío legal vinculado con el 
uso de las armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando al 
respecto un tercer párrafo a la norma citada, que sigue la moderna 
interpretación de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la 
Nación, que establece que el uso de un arma de fuego idónea se puede 
probar no solamente con la realidad fáctica del arma en sí, sino 
también por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de 
pura sana crítica”. Que en un caso dado se haya podido probar la 
idoneidad para el disparo de un arma de fuego no secuestrada no 
autoriza a avanzar agravando genéricamente la escala penal en los 
casos en que, precisamente, no se haya logrado “de ningún modo” tal 
acreditación. Cuestión de lógica, claro.
Es del caso recordar, en paralelo, que la ley penal, 
además de previa, escrita y cierta, debe ser estricta, con el fin de 
eliminar el arbitrio judicial, exigencia que veda toda interpretación 
analógica de su texto. Y huelga redundar en que es un error trágico 
integrar la ley con alusión a las reales intenciones del legislador, pues 
posibilita la expansión arbitraria de la potencia punitiva estatal en 
desmedro de la exigencia rectora de la legalidad y de sus cuatro  cualidades.
Como   fue   anticipado,   el   óbice   señalado   exime   de 
adentrarse en el terreno del principio de ofensividad o lesividad, en el  que si –
por mera hipótesis– cupiera ingresar, nos hallaríamos con un 
plus de pena basado en una mera probabilidad de mayor riesgo para 
un bien jurídico, alternativa que desconoce groseramente el juego 
armónico de los principios de legalidad y reserva contenidos en los 
artículos 18 y 19 de nuestra Ley Fundamental.
No acaban allí las objeciones, aunque las que anteceden 
sean las de mayor peso. El insólito recurso de agravar la respuesta 
punitiva a raíz de una declarada incapacidad adquisitivo–probatoria 
trastorna inesperadamente el ponderado equilibrio político y jurídico 
representado por las autonomías provinciales, en una Nación que 
adopta para su gobierno la forma representativa republicana y federal 
(CN, art. 1°) y que, en consecuencia, reconoce a las Provincias su 
potestad para organizarse institucionalmente, asegurando su propia 
administración de justicia (ídem, art. 5) y conservando todo el poder 
no delegado al Gobierno Nacional (art. 121 ibídem). Al avanzar sobre 
temas de prueba desde la letra de un cuerpo de leyes sustantivo 
aparecería forzando a una hipotética uniformidad de criterios, a riesgo 
de propiciar, en caso contrario, distintas soluciones para casos 
análogos acontecidos en una u otra jurisdicción provincial.  
2. Por lo demás, y más allá de que la defensa no solicitó 
formalmente la declaración de inconstitucionalidad del precepto legal 
en cuestión, desde el lejano precedente “WASZYLISZYN, Miguel  Angel”4 –
del Tribunal Oral en lo Criminal n° 20– vengo sosteniendo  que   es   facultad  
jurisdiccional   ejercer   el   control   difuso   de 
constitucionalidad de las leyes, cualidad común, por cierto, de nuestro 
ordenamiento y del derecho constitucional federal estadounidense.  …).        
Esa máxima instancia judicial ha puesto de relieve, en 
consonancia con tal carácter difuso del control, que el deber de los
tribunales inferiores frente a la jurisprudencia por ella generada no 
importa un acatamiento puro y simple, sino el reconocimiento a la 
autoridad de su investidura y de la necesidad de controvertir sus 
argumentos cuando la decisión del “a quo” se aparte de aquélla (Fallos 
212:51 y 312:2007). Sabido es –por otra parte– que el efecto del control se 
limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma 
declarada inconstitucional a las partes que en él intervienen, pero 
dejando subsistente su vigencia fuera de aquél.  Ello, sin perjuicio 
de la ejemplaridad que pudieren cobrar las sentencias y de su 
consiguiente proyección como precedentes en la jurisprudencia.     Es   indudable  
la   gravedad   institucional   de   un 
pronunciamiento judicial declarativo de la inconstitucionalidad de una 
ley, a la luz del caro axioma republicano de la división de las 
funciones del Estado. La doctrina del Alto Tribunal se ha pronunciado 
reiteradamente en el sentido de considerarlo la “ultima ratio” del 
orden jurídico. De manera que sólo cabe acudir a él con la convicción 
de que más grave daño depararía a la República la aplicación, en el 
caso sometido a juzgamiento, de una disposición legal que se reputa 
seriamente repugnante a la Constitución Nacional.
No se trata, pues, de arrogarse el control “de las facultades 
de política criminal que el Parlamento nacional ejercite de acuerdo a 
los procedimientos establecidos para la sanción de las leyes”, sino de 
asumir, con prudencia pero con firmeza, el deber de “constatar si se 
mantiene o no la supremacía constitucional en los casos sometidos a 
jurisdicción”, en caso de aplicar la ley vigente alusiva a los mismos 
(S.T. Entre Ríos, Sala en lo Penal y del Trabajo, 11789, “Rodríguez, 
M.A. y otros”, voto del Dr. Chiara Díaz; en el mismo sentido, T.S.  Neuquén, 173-
95, “Valenzuela, Roberto c/ Compañía Naviera Pérez  Companc”).
Una última observación: nuestro derecho constitucional  federal   reconoce   un  
marco   para   el   ejercicio   del   control   de 
constitucionalidad de las leyes: la existencia de una causa judiciable. 
El control se ejerce sólo en el ámbito de un proceso judicial y se  expresa  
mediante   la   modalidad   normal   de   pronunciamiento 
jurisdiccional, que es la sentencia. No nos está dado actuar de oficio, 
si por ello se entiende ejercer el control sin causa judiciable o al 
margen de la misma, sea en consulta, dictamen o declaración teórica o 
general o abstracta. Mas no opera oficiosamente el juez o tribunal que 
se expida sin que el titular del derecho agraviado haya solicitado la 
declaración de inconstitucionalidad. Aún cuando tal cuestión no haya 
sido propuesta por el titular actual de un derecho al que la aplicación 
de la ley vigente afectaría, al juez incumbe la debida aplicación del 
derecho, y en tal menester se mueve a tenor del adagio “iura novit 
curia”: el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le 
invocan erróneamente. En suma, el juez depende de las partes en lo 
que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar…..
En conclusión, por violar groseramente los principios de 
legalidad y reserva, constitucionalmente consagrados (CN, arts. 18 y 
19), desconocer el principio de culpabilidad por el hecho, patentizado 
en este último, y trastocar el orden institucional vigente (idem, arts. 1, 
5, 121 y concordantes), corresponde declarar inconstitucional el 
precepto legal contenido en el art. 166, inciso segundo, párrafo 
tercero, primera hipótesis, del Código Penal, y así lo dejo asentado.”
VOTO DEL DR. SARRABAYROUSE, EN EL MISMO FALLO y a él adhiere MORIN.
Básicamente dice q no se puede aplicar porque no se acreditó con certeza qué
objeto fue utilizado en el hecho y por ello, por duda, se descarta agravante sin que
haga falta la inconstitucionalidad de la norma.
“4. En relación con la aplicación de la art. 166 inc. 2°, CP, 
el presupuesto de esa regla es que se haya probado qué clase de objetó 
utilizó el imputado.  En el caso particular, el voto de la jueza que lideró el 
acuerdo afirmó que se trataba de un robo donde la violencia sobre las 
personas fue ejecutada “…mediante la exhibición del arma de fuego – 
vis compulsiva – cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, 
ya que si bien ha sido secuestrada su arma reglamentaria, mal se 
puede afirmar que se trate de la misma…” (cfr. fs. 772). Ahora bien, 
la sentencia no explica las razones por las cuales el elemento que 
portaba Villarroel era un arma de fuego habida cuenta que no 
coincidía con su arma reglamentaria, la única secuestrada en la causa. 
Asimismo, nada se argumentó para explicar por qué se arribaba a tal 
conclusión, es decir, las razones que permitían afirmar que se trataba 
de un arma de fuego y qué características presentaba la misma. En 
este sentido, la lectura de la sentencia revela que Slenk dijo  únicamente   que
el   autor   del   hecho   esgrimió  “…un   revólver 
plateado…”, aspecto ni siquiera mencionado en la sentencia.  Frente a 
los planteos de la defensa (que entre otras cuestiones, mencionó la no
citación a los otros testigos del suceso, ver fs. 794 vta. del recurso), y 
la orfandad de argumentación de la decisión recurrida en este punto, 
puede afirmarse que existe una duda razonable acerca de qué era lo 
que efectivamente utilizó Villarroel en el hecho ocurrido el 15 de abril 
de 2009. Así y según se señaló en  los precedentes  “Taborda”,5 
1
“Marchetti”6 y “Castañeda Chávez”7,  … duda  razonable   significa   duda  
razonada,   o   mejor,   duda   justificada  razonablemente,   donde  
“razonable”   equivale   a   carente   de 
arbitrariedad. La consistencia de la duda no se justifica en sí misma 
sino contrastándola con los argumentos proclives a la condena; y a la 
inversa, la contundencia de la hipótesis condenatoria tampoco se mide 
en sí, sino según su capacidad para desbaratar la presunción de  inocencia   y   la 
propuesta   absolutoria.   En  el   caso,   la  falta  de 
argumentos para sostener el presupuesto fáctico de la calificación 
jurídica elegida, conduce a dejarla sin efecto y modificarla por la de 
robo simple (art. 164, CP). Lo dicho y el planteo efectuado por la propia defensa, 
tornan innecesario en el caso analizar la constitucionalidad del art. 
166, inc. 2°, último párrafo, CP, pese a que se coincide con el colega 
preopinante a cuanto al cambio de calificación que corresponde al  caso.”

ARMA CUYA APTITUD PARA EL DISPARO NO SE PUEDE ACREDITAR PERO

QUE ES USADA COMO ARMA IMPROPIA- SE APLICA EL ÚLTIMO PÁRRAFO.

En este correo dejamos a su disposición la resolución dictada por la Sala III de la

Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en los
autos “Zambrano Joriarti, Mariano José”, del 2 de septiembre de 2015.
En el presente caso, el tribunal oral había condenado al imputado a la pena de
ocho años de prisión por el delito de robo agravado por su comisión con arma (un
revólver descargado que se utilizó para pegarle un  “culatazo” a la víctima). Ante
esta resolución, la defensa interpuso recurso de casación. La Sala III de la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional decidió, por mayoría –jueces
Jantus y Días–, hacer lugar parcialmente a la impugnación y aplicar la pena de 6
años de prisión correspondiente a la autoría del delito de robo con arma cuya
aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada.
Para llegar a esta conclusión, el juez Jantus, a cuyo voto adhirió el juez Días,
señaló que “…es evidente que se verifica, entre el robo con armas del primer párrafo
del art. 166 y el robo con arma cuya aptitud para el disparo no ha podido
acreditarse, un concurso aparente de tipos penales, en cuanto las dos figuras
agravan el robo simple del art. 164 cuando es cometido con ese tipo de elementos,
aunque el del tercer párrafo resulta ser una figura atenuada con relación a la del

1 5 Sentencia del 2.09.15, registro n° 400/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin.
6 Sentencia del 2.09.15, registro n° 396/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin.
7 Sentencia del 18.11.15, registro n° 670/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin.
primer apartado […] [p]or ende, el concurso aparente debe resolverse por el principio
de especialidad”.
En este sentido, el magistrado sostuvo que vulneraría aquél principio “…sostener
que, por haber […] usado [el arma] en forma impropia, no se aplica el tercer párrafo
[del art. 166] sino el primero, ya que la ley no ha hecho distinciones en cuanto a la
forma de uso de las armas comprendidas en el tercer párrafo del inciso 2° del art.
166 del Código Penal y, lo cierto, es que su utilización está captada por el tercer
párrafo y no resulta razonable sostener que la agravante por la utilización de la
misma arma, se desplace de una figura a otra de acuerdo al modo como fue
esgrimida por el autor […]. Ello sin perjuicio […] de mensurar a la hora de decidir la
pena a imponer, el mayor reproche que merece la conducta de quien no sólo utilizó un
arma descargada para intimidar al sujeto pasivo, sino que además golpeó con dicho
objeto a la víctima causándole lesiones leves, porque si las lesiones son de carácter
grave, se produciría un desplazamiento a la figura del art. 166 inciso 1° del CP”.
El juez Días coincidió con el encuadre jurídico que le asignó al hecho el Juez
Jantus. Sin embargo, mencionó que, “…desde un plano valorativo, [disentía] con el
voto del colega en cuanto a su conclusión de comunicar al recurrente, acciones
delictivas desplegadas autónomamente por su consorte de causa prófugo, con
significación suficiente como para agravar el comportamiento típico traído a estudio”.
Agregó que “…en materia de coautoría por división de funciones, todo lo que sea
facilitador del plan común cabe suponerlo tácitamente acordado por los
intervinientes, empero aquello que constituya un exceso de alguno de ellos,
necesitará de una justificación suplementaria para poder trasladarlo a dolo del
restante”. Esto –explicó– no se aprecia en el caso, por lo que “…por aplicación del
principio in dubio pro reo […] no es posible comunicar [al imputado] este exceso del
otro ejecutor”.

APLICACIÓN DEL 41 BIS.

En un caso de homicidio: Se descarta por implicar una doble agravación
injustificada a la luz del ppio de culpabilidad por el hecho y de proporcionalidad.
Ver, CFCP, SALA II, “F, R P y Loto s/ recurso de casación”, c. 16.258, reg. 735/14,
reta.: 9/5/14, por unanimidad.
Voto dr. Slokar: “cuanto más, frente a lo dictaminado a este respecto pro el Fiscal
general Javier de luca (fs….) que sella la suerte favorable de la petición y,
encualquier caso, limita la jurisdicicónd e tsta sala para mantener uan posición más
gravosa… por ora parte, …no surge elementento probatorio aluno q permita concluir
que la finalidad de la detenciaón del arma de fuego que viene endiglada a ambos
imputados, haya sido otra q su uso en el suceso q damnfció a Aguirre, se advierte
que tampoco corresponde – tal como lo selñalara la defensa…- la aplicación del
concurso real entre las figuas del homicidio en grado de tentativa y la portación de
arma de fuego de uso sivil sin la debida autorización. E este sengido, cabe evoar,
mutatis mutandi, los parémotros sitnados en …”#bejarano, Alejandtro y
otros….14/11/12…de lolos que se deriva el no mantenimeitno de la condena de los
encuasados….en otren al delito de portación de aurma de uso civil sin la debida
autoiazación…”.
En un caso de robo con arma e fuego: CNCP, Sala III, RTA.: 26/11/02, C. 4033,
caratulada “Anfuso, José Luis s/ rec. De casación” y siguiendo el fallo de la Sala I,
CNCP, en “Molina, Mariano s/ rec. De casación, c. 3955, reg. 5040, rta.: 16/5/02 y
Sala II, c. “Garay, Marcos”, c. 3811, reg. 4973, reta.: 10/7/02, “el término arma,
contenido en el art. 166, inc. 2, como así también en otras figuras previstas en el
código penal, es el género que comprende a todo tipo de arma, se trate en la especia
de armas blancas, de fuego, etc. Y que habida cuenta que la violencia o intimidación
llevada a cabo mediante el empleo de un arma de fuego ya ha sido previamente
contemplada por el codificador como constitutivo o calificante del delito previsto en el
art. 166, inc. 2, del CP, no resulta aplicable al caso la agravante incluida en el art. 41
bis” pues ello atentaría contra la prohibición de doble valoración de los elementos
fácticos de la individualización penal.
-
Recordemos que ese artículo prevé un aumento de las escalas penales
“Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o
intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego”,
aclarando que “(e)ste agravante no será aplicable cuando la circunstancia
mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o
calificante del delito de que se trate.”

La razón de ser de esa excepción del segundo párrafo viene dada por la idea
de respetar el principio de prohibición de doble valoración (que algunos derivan del
ne bis in ídem) y, con él, el de proporcionalidad y culpabilidad por el hecho. Ello,
por cuanto, como dije, al tiempo de establecer la escala penal, en determinadas
figuras, el legislador ya tuvo en consideración cierta cuota de violencia ejercida a
través del uso de armas o, de armas de fuego como en el caso de la figura de
homicidio.

De modo que el agregado de semejante agravante a un hecho que ha sido

calificado como de tentativa de homicidio criminis causa, afecta la proporcionalidad
debido a que ese plus de pena no responde a algo que no estuviera ya contemplado
en la figura.

Así, ha sido descartada su aplicación, por implicar una doble agravación

injustificada a la luz de los principios de culpabilidad por el hecho y de
proporcionalidad en el precedente emanado de la Cámara Federal de Casación
Penal, SALA II, autos: “F, R P y Loto s/ recurso de casación”, c. 16.258, reg.
735/14, reta.: 9/5/14, por unanimidad, entre tantos otros.

Y, recientemente, en el caso “Mejía Uriona, Ariel”, causa nro. 42. 001/2014, reg.
Nro. 330/2016, rta.: 3/5/16, de la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de
Casación en lo Criminal y Correccional. Allí, el Dr. Sarrabayrouse manifestó que:
“la aplicación del Art. 41 bis al homicidio simple (y a los agravados) resulta contraria
al sistema ideado originariamente por el CP, pues en la protección de la vida, el
empleo de un arma de fuego ya fue contemplado por el legislador al regular el abuso
de armas...”. Así consideró que el delito del Art. 104, CP “…neutraliza la aplicación
del Art. 41 bis al homicidio cometido mediante el uso de un arma de fuego…” dado
que al no aplicarse al “(primer escalón de la protección física de las personas) no
puede aplicarse a los siguientes estadíos…con respecto a los delitos que absorben
esa conducta”.

APLICACIÓN DEL 41 QUATER. Ver boletín de jurisprudencia DGN.

Se descarta por no haberse acreditado la intención de descargar responsabilidad
en el menor de edad. Ver, CFCP, SALA II, “F, R P y Loto s/ recurso de casación”, c.
16.258, reg. 735/14, rta.: 9/5/14, por mayoría voto de los Dres. Slokar y A.
Ledesma.
“De la discusión parlamentaria se advierte que no resulta suficiente la sola presencia
de un menor de dieciocho años en un hecho ilícito cometido por un mayor, sino que
debe exigirse que la participación del primero hubiese estado motivada en la
intención del mayor de hacer pesar sobre él la responsabilidad por el ilícito cometido”
(Cf. TOC 2, C. 2305, “Aldo Ariel Fernández”, Rta. 2005.)
CNCC, SALA I, UMAÑO, HECTOR, RTA.: 13—12-03: misma doctrina y también
misma Sala I, c. 32270, “Daus, Jonatan, rta.: 27-09-07.
Sostuvo el TOM Nº1, por mayoría, en esa oportunidad (cfr. fs.4580
vta./4581que: ”…entendemos que las características de los hechos y el rol llevado a
caho por sus partícipes, en modo alguno autorizan la aplicación de la agravante de
referencia, toda vez que la alusión al núcleo del tipo en cuanto a dicho rol de
“intervenir” semánticamente deviene de suma amplitud y por otra parte no se
encuentra comprendido por ninguno de los principios de la autoría o participación
contenidos por la ley sustantiva, término este que a su vez se viera abordado por las
razones teleológicas que los legisladores le asignaran, lo que determina por ello una
interpretación restrictiva de los alcances de la norma.
“En efecto, el debate parlamentario precisó que “este proyecto propicia un
aumento de las penas para los adultos que utilizan menores en la comisión de delitos
“(Diputado Eduardo O. Camaño); que “contiene un solo artículo a través del cual se
agravan las penas para aquellos mayores que se valgan de menores de 18 años
para cometer delitos” y que “esta es una forma de proteger a los menores.- Es decir
disuadir a los mayores para que no utilicen a los menores de edad en sus delitos
(Senador Agúndez); que “al margen del uso del menor como herramienta o
instrumento para cometer delitos, está el menor que ya integra bandas delictivas
“(senador Baglini); y lo que se persigue con la norma es “apoyar un incremento de la
escala punitiva cuando los mayores delincan haciendo uso de menores para
causarles a los menores la represión penal, evadiendo de esa forma la acción de la
justicia” (Senadora Conti).
“De ello se colige que la norma posee tres aspectos básicos atinenes uno de
ellos a un elemento objetivo del precepo, en cuanto a la autoría o participación
instrumental de un menor dentro del desarrollo de la comisión de un ilícito en el cual
el rol del menor sea, fundamental o determinante, materialmente en el desarrollo del
hecho, un segundo aspecto relativo a la eventual responsabilidad penal que los
coautores del delito tengan por objetivo asignar a dicho menor, y potr otra parte un
elemento subjetivo del tipo de alcances cognitivos atinentes a la certeza por parte del
sujeto mayor de edad de la utilización en el injusto de un menos de edad.
“Lo expuesto, como se sostuviera, determina la necesaria aplicación restrictiva
de la norma aludida atendiendo a los diferentes casos, siendo que en el hecho “sub-
examen” no se advierte la conformación de ninguno de los requisitos expuestos, toda
vez que el menos como coautor de los sucesos no tuvo una participación especial o
relevante en tal concepto en el desarrollo del ilícito, ya que su conducta se limitó
únicamente a una participación genérica, por lo que, entendemos que no corresponde
aplicar la agravante del caso”.
+++En consecuencia, entiendo que la afirmación del Tribunal respecto del
conocimiento de mi pupilo de la edad de Campos es dogmática, pues no se funda
en ninguna circunstancia acreditada en autos.

Esta parte no puede más que disentir con tal criterio, y en consecuencia,
solicitar que, en respeto del principio de legalidad que exige la interpretación
restrictiva de la ley penal, se deje sin efecto la aplicación de la agravante genérica
del art.41 quater CP al caso de mi pupilo, tal como se hiciera respecto del resto de
los imputados por parte del TOM Nº1.

Y es que tal como lo afirma la Dra. Bloch en su disidencia: “si solo se tuviera
en cuenta como dato objetivo la presencia del menor, desprovisto de cualquier otra
connotación, se llegaría a la conclusión de que el imputado vería agravada su
responsabilidad por el hecho, por la mera presencia de otra persona que todavía no
llegó a la mayoría de edad (lo que se asemejaría a un supuesto de responsabilidad
objetiva: un autor mayor de edad que responde porque hay otro que es menor). Por el
contrario, si se tiene en cuenta en líneas generales la finalidad que tuvo el legislador
al sancionar la norma e introducir esta agravante -interpretación teleológica- fácil es
colegir que no fue la de calificar la conducta del autor por la mera intervención de un
menor en un hecho grupal, sino la de ponderar más gravemente aquella conducta que
haya tenido como finalidad descargar la responsabilidad en el menor por ser, o bien
inimputable, o bien por estar sometido a un régimen penal especial más benigno, es
decir como instrumento en un caso de autoría mediata (ver Vitale Gustavo, en Código
Penal -dirección Baigún/Zaffaroni-, ed. Hammurabi, 2007, pág. 168; en similar
sentido Cámara Criminal y Correccional, Sala I, in re “Umaño”, causa nro. 22.346
del 15/12/03); esta interpretación permite, a su vez, otorgarle a la norma un sentido
constitucionalmente admisible”.

En efecto, este ha sido el criterio, además, sostenido por otras Tribunales,

entre ellos, la Sala II de la Excma. Cámara de Casación Penal, la que por mayoría
sostuvo: “…más allá de las diferentes opiniones que se puedan presentar respecto al
propósito que pudo tener el legislador al introducir esta agravante, esto es, si sólo
importa la mera intervención de un menor en el hecho grupal o si esa participación
tiene la finalidad de descargar la responsabilidad en él, deberá acreditarse en cada
caso en concreto el extremo subjetivo (Cfr. causa nº 12.421, caratulada: ”Demetrio,
Manuel s/ recurso de casación, reg. nº20.286, rta. 2/8/12 y causa nº 13.159,
caratulada “Durán, Luis y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 20.193 del 6/8/12).

“(…)la mera participación en el hecho de dos menores de edad resulta

suficiente con el fin de aplicar la agravante. El argumento no es concordante con el
sentido que contiene la norma, dado que el incremento en el reproche penal que
contempla la agravante del art. 41 quater CP solo es viable cuando el menor es
utilizado para realizar el hecho. En el sub examine, por sus características fácticas,
en que nada se modificó desde la condición de que los coautores fueran o no menores
(cf. mi voto en “Díaz”, ya citada).

“Lo supra mencionado, sumado a la ausencia de mayores fundamentos que

permitan una concreta funcionalidad en el desarrollo de los acontecimientos de dicha
circunstancia, constituye un supuesto de arbitrariedad que también impone la
descalificación parcial de lo decidido como acto jurisdiccional válido (Fallos 310:925;
321:2283; 333:584)” (CNCP, Sala II, Causa N° 14.248 –Sala II-“Del Monte, Cristian
Gonzalo s/recurso de casación”).

Y, el Ministro Zaffaroni, explicó que, como consecuencia del principio

republicano de gobierno “….los actos de cualquiera de los poderes del estado deben
ser racionales, o sea, que deben tener una explicación que resulte mínimamente
convincente para la ciudadanía. El desconocimiento de este principio importaría que
una agravación funcionara por sí misma, aunque careciere de cualquier explicación
razonable, operando sólo en función de la voluntad punitiva estatal…cabe entender
que el problema más grave que plantea la causa…. Es la clara violación al principio
de culpabilidad, puesto que consagra una responsabilidad objetiva en materia penal,
incompatible con la Constitución Nacional, que en el caso consiste en no haberse
valorado el dolo del agente, toda vez que ni el tribunal de juicio ni el a quo
examinaron la cuestión del desconocimiento que el agente habría tenido acerca de la
edad del menor participante. En síntesis, el defecto más grave es que se ha pasado
por alto el requerimiento de tipicidad subjetiva (dolo,), abriendo el camino al versari in
re illicita…” (Cf. CSJN, c. “Núnez, Maximiliano s / causa 12.183”, rta.:
24/9/13). La mayoría rechaza la queja en los términos del art. 280, CPCC, es
decir que no ha ingresado en el fondo.

Queda claro entonces que la agravante sólo procede

cuando el sujeto activo –el mayor de edad- ha intentado descargar responsabilidad
en el menor que participó en el ilícito, circunstancia que no se vislumbra en autos,
puesto que de acuerdo a la descripción de los hechos mi defendido no se habría
aprovechado de la presencia del menor para la supuesta comisión del hecho ni para
lograr su impunidad.

Dichos conceptos, aplicados al caso de autos, deben llevar a optar por la no

aplicación de la agravante del art.41 quater CP, pues en el caso el Tribunal ha
considerado verificado un supuesto de coautoría funcional, con la división de tareas
que ésta supone, no verificándose subordinación alguna de Campos respecto del
resto de los intervinientes.

TENTATIVA
Así lo ha entendido:

 “Saladino, Luciano Jorge”, causa Nº 18.137/13, reg. Nº 69/2016, del 11 de febrero

de 2016; Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional –
integrada por los jueces Sarrabayrouse, García y Días que hizo lugar a la
impugnación y consideró el hecho tentado.

Para llegar a esta conclusión, el juez Sarrabayrouse, a cuyo voto adhirió el juez Días, afirmó que “…el análisis
sobre el grado que alcanzó el iter criminis debe relacionarse necesariamente con cada figura delictiva en
particular”. Sostuvo que, en el caso particular, “…surge que los imputados en todo momento fueron
perseguidos y vistos ya sea por transeúntes, la policía […] de tal manera que en ningún momento
pudieron efectivamente disponer de los bienes que habían sustraído. En este sentido, el haber arrojado
una mochila en el camino revela aún más la ausencia del poder de disposición sobre los objetos en
cuestión”.

Por su parte, el juez García expresó en su voto concurrente que “las afirmaciones

de que los ladrones fueron perseguidos poco o mucho trecho sin solución de
continuidad, o que fueron perdidos de vista en la persecución durante corto
o relativamente largo trecho, apelan al sentido común pero son engañosas si
no se confrontan con el desarrollo de la ejecución del hecho en el caso
concreto…en los casos de los arts. 162 y 164 CP la tentativa o la
consumación no se define por mediciones de minutos o segundos, o de
metros o kilómetros de persecución, sino por la determinación de si el
agente ha logrado constituir un poder fáctico de disposición sobre la cosa
sustraída, o sólo sustraerla sin consolidar tal poder”. Asimismo, agregó que
“…para que pueda sostenerse que se ha logrado constituir un poder sobre la
cosa sustraída [l]o decisivo es determinar si desde el punto de vista objetivo
el ladrón estaba ya en una situación en la cual, si hubiese querido, hubiese
podido disponer de la cosa sin que terceros se lo impidan, y desde el punto
de vista subjetivo, si tenía conciencia de que ya estaba en condiciones de
hacerlo”. Ninguna de estas condiciones objetivas y subjetivas se dan en el caso.

Por ello, debiera considerarse q el iter criminis no se hallaba completo y por ello,
cabe la aplicación del art. 42, CP.
- Sala II, “Lagos, Carlos”, CNCCC, reg. 663/16, c. 61.062/13, reg.
30/8/16.
Voto mayoritario de dres. Sarrabay, y niño.
las inconsistencias de los dichos de la damnificada “ …no permiten reconstruir a
ciencia cierta si existió o no la posibilidad de disposicón de los objetos arrebatados,
siendo posible conjetrar más de una respueta para responder al interrogante del
desaparecido aparato de telefonía celular”. Aquí, los imputados fueron detenidos
cerca del lugar del hecho, pero la damnficiada pudo recuperar únicamente la
cartera.

RELACIÓN CONCURSAL ENTRE EL ROBO A M.A. Y LA PORTACIÓN

Se ha dicho que la punibilidad de los actos preparatorios, como los del art. 189, 1
párrafo del CP, resulta de dudosa legitimidad. El problema se soluciona admitiendo
que las armas son peligrosas y que uno de los peligros que acarrean es la
posibilidad de que se cometan con ellas un delito. Si éste es el fundamento de la
punibilidad, la concreción de ese peligro, es decir, el comienzo de ejecución de
cualquier delito en que intervenga el arma producirá el desplazamiento de la figura
de peligro abstracto que reprime el acto preparatorio, por aplicación del principio de
subsidiariedad tácita, la tenencia del arma quedará desplazada por la tenencia de
robo con arma, existiendo entre ambas figuras un concurso aparente, y no real
(Patricia Ziffer, “El concurso entre la tenencia de arma de guerra y el robo con arma”,
Cuaderno de Doctrina y Jurisprudencia penal Año 2, nro. 3, 1996, p. 339, y tmb.
CNCC, Sala VI, c. 26.927, “Argarañaz, Carlos”, rta.: 26/05/05, CNCP, Sala IV,
“Aldera, Yamil, 30/9/2002, Sala III, CNCP, “Prada Ponce”, rta.: 31/8/05; Sala II,
CNCP, “Cáceres”, rta.: 10/7/06,) O bien como concurso ideal: CNCC, Sala I,
“Rivera Zaragoza, Rodrigo, rta.: 4/4/01.
Casación nueva:
Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en los
autos “Orona, Alberto Javier”, causa Nº 63685/2013, reg. Nº 514/2016, del 11 de
julio de 2016.
El juez Morín, a cuyo voto adhirió el juez Sarrabayrouse, consideró que “…como
regla general, no correspond[e] concursar un delito de peligro abstracto o común –
como el de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal– con el de
puesta en peligro concreto de bienes jurídicos individuales – como el robo con arma
de fuego–, por darse entre ambas figuras una unidad de leyes o concurso aparente,
por aplicación del principio de subsidiariedad tácita”.
Explicó, entonces, que “…la acción de llevar, sin la debida autorización legal un
arma de fuego cargada en la vía pública […] en condiciones inmediatas de uso, sólo
puede adquirir la categoría de delito si lo que se pretende es criminalizar el campo
previo a la tentativa o, dicho de otro modo, los actos preparatorios de un delito
concreto […]. Por tal razón, si se verificara un principio de ejecución de ese último
delito, tal como ocurre en el caso, se producirá el desplazamiento del tipo previsto en
el art. 189 bis, inc. 2°, cuarto párrafo, CP por aquél otro que haya sido ejecutado. El
tipo penal que prohíbe la portación de armas constituye, en definitiva, un hecho
anterior cocastigado que queda desplazado por subsidiariedad tácita por la tentativa
del hecho posterior’”.
Por su parte, el juez Niño entendió que se trataba de un caso de concurso ideal.
Ello, dado que se estaba “…frente a una sola conducta que ha cumplido con los
requisitos de dos figuras legales diversas, en virtud del plan escogido por sus
autores, sin que exista interferencia en la operatividad de sendos preceptos”.
IDEM: sala II, “Maza”, c. 69.042/14, rta.: 9/6/17, reg. 457/17.

RELACIÓN CONCURSAL ENTRE EL ROBO Y EL ATENTADO A LA AUTORIDAD

Concurso ideal, porque la violencia queda allí integrada. “Fariña Duarte”, CSJN,
6/7/04.
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.
Idem: Sala III, cnccc, “Soria, Matías”, c. 46. 193/14, 26/2/16, voto dr. Días y
Jantus, donde se lo absolvió por tenencia de armas.
Respecto del del de resis a la autoridad: “conformes e despresende…tras la
aprehensión realizada, el úncio lasatimado fue el detenido soria (que) no habría
ocasionado ningún tipo de daño ni en los uniformes ni en la integridad física (de los
preventores)”. Concluyeron que “frente a la ausencia de todo otro aprote probatorio,
ni documental ni testifical, mas alla de los relatos de los efectivos intervinientes, soy
de la op q dicho estándar ede prueba es insuficiente para posiblitar la configuración
de la materiliad tpica del delito de resistnecia a la autoridad, subsistiendo un estado
de hsitacionsobre el punto que la sentencia impugnada no alcanza a dilucidar”.
ARMA.
Robo con arma de fuego descargada. Procesamiento. Agravio de la defensa:
Calificación. Equiparación de arma descargada con arma de utilería. Aplicación del
agravante debido al poder ofensivo. Confirmación.
Disidencia parcial: Arma de fuego descargada: robo simple.
Fallo: "(…) El Dr. Rodolfo Pociello Argerich dijo:(…)
La Dra. Mirta López González dijo: Tal como sostuve en el precedente n° 40.053
"Álvarez, José Luis" rta:30/9/10, al dictarse la ley 25.882 no se contempló el arma
de fuego descargada, y a la luz del principio de máxima taxatividad interpretativa,
derivado del principio de legalidad, debe subsumírsela en el delito de robo simple.
Sobre este tema, se ha pronunciado la doctrina en cuanto a que: "el robo
llevado a cabo con un arma apta para el disparo, pero descargada o
cargada, no obstante probadamente inidónea para sus fines específicos, son
supuestos que escapan a las previsiones del art. 166 y que encuadran en la
figura de robo simple -art. 164-" (1). Las sanciones y derogaciones de normas
producen consecuencias que merecen un estudio pormenorizado del tema, por lo que,
los efectos que puede provocar la actividad legislativa, de ninguna manera deben
perjudicar al ciudadano, máxime cuando la interpretación analógica en materia penal
nunca puede ser in malam parte.(…)
El Dr. Gustavo Bruzzone dijo: (…) entiende que la resolución impugnada debe ser
modificada parcialmente.(…) Conforme sostuve en la Sala I en la causa n° 26.106
"Pacheco, Juan" resuelta el 24/6/05, las modificaciones introducidas por la ley
25.882, demuestran que el legislador no sólo ha tenido en cuenta el poder ofensivo
de los instrumentos utilizados, sino también el temor que tales instrumentos pueden
provocar en la víctima, es decir, ha receptado mediante la reforma mencionada los
lineamientos de las teorías subjetivas (2). Por tal razón, adhiero al voto del Dr.
Rodolfo Pociello Argerich. (…) SE RESUELVE: Confirmar el auto de fs. (…), con la
aclaración que la conducta que se le imputa a (…) es la de robo agravado por el uso
de arma de utilería, en tentativa, en concurso real con tenencia ilegal de arma de
uso civil condicionado (arts. 42, 189 bis, 2° apartado, segundo párrafo y 166, inciso
2°, tercer párrafo, del Código Penal)". C.N.Crim. y Correc., Sala V, Pociello Argerich,
Bruzzone, López González (en disidencia parcial). (Sec.: Vilar), c. 825/12, RUIZ
DIAZ, Victor M. Rta.: 15/06/2012.
Se citó: (1) (Conf. Gustavo E. Aboso "Reformas al Código Penal", Ed., IB de F, año
2005, pág. 150; Rodrigo D. López Gastón, "La Ley 25.2882 y el Nuevo Delito de
Robo Con Armas: La peligrosidad de Desconocer Principios Constitucionales en la
Construcción de Tipos Penales", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
Año X, Números 18/19, Ed. Ad-Hoc, año 2005, pág. 817/848. (2) C.N.Crim. y
Correc., Sala I, 25.224 "Giménez Saucedo" rta: 27/12/04 y 25.690 "Domínguez
Chávez" rta: 29/3/05.

ARMA DE UTILERÍA
1) Arma de juguete no es equiparable al concepto arma de utilería, pues
esta última es aquélla destinada a las producciones cinematográficas y por
 ende son réplicas exactas. Así, se afecta el principio de máxima taxatividad
interpretativas si se hace analogía en perjuicio del imputado al considerar en
el concepto de “arma de utilería” el de “Arma de juguete”.
Fallos:
Sala II, CNCP, “Bertolini,”, disidencia Dra. Angela Ledesma, 4/4/12
Minassian, Toc 23, ya citado,
Doctrina de la Sala V, CNCC

ARMAS- AUSENCIA DE PELIGRO.

Fallo: "(…) Los Jueces Jorge Luis Rimondi y Alfredo Barbarosch dijeron: (…) de la
pericia practicada sobre el arma (…) se determinó que si bien su funcionamiento es
anormal, es apta para producir disparos. (…) A su vez, cabe señalar que la pistola
secuestrada se encontraba cargada con ocho cartuchos a bala, cinco de ellos con
punta hueca, armamento éste prohibido conforme el art. 4, inc. 3) ap. d) del decreto
reglamentario n° 395/75. En consecuencia, entendemos que el bien jurídico protegido
por el tipo penal "seguridad pública" se ha visto afectado mediante la conducta
reprochada, más allá del funcionamiento defectuoso del arma (…). El Juez Luis
María Bunge Campos dijo: (*) "los principios de lesividad, legalidad, igualdad y
culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y en relación al
peligro. En el delito de tenencia ilegal de arma de guerra -aplicable a la portación- es
necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico ya que, si bien esto podría conducir a
una conversión de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto, surge
como una de las respuestas más adecuadas si se respetan los mencionados
principios" (**). "De este modo, se puede concluir que si la razón de castigo de todo
delito de peligro es su peligrosidad, siempre debe exigirse para su punición que
no desaparezca en ellos todo peligro. Sostener el castigo por el sólo hecho de
tener un arma descargada -o no apta para el disparo, como en el caso-, no
implica sino avanzar en un derecho penal de anónimo, vedado por nuestra
Constitución" (***). Por ello, atento la forma en que el sr. Juez de grado hizo
concursar ambos ilícitos, es que no corresponde adoptar una medida definitiva
respecto del delito en estudio. (…) el tribunal RESUELVE: CONFIRMAR los puntos I)
y III) de la resolución (…). (…)".C.N.Crim. y Correc., Sala I, Rimondi, Barbarosch,
Bunge Campos (en disidencia parcial) (Sec.: Peluffo) c. 41.849, QIYI ZHENG y otro.
Rta.: 29/02/2012
Se citó: (*) C. N. Crim. Corr., Sala VI, c. 35.406, "Sanchez", rta.: 25/7/08. (**) C. N.
Crim. Corr., Sala V, c. 24.695, "Yamín, Daniel", rta.: 17/8/2004. (***) C. N. Crim.
Corr., Sala I, c. 20.431, "Lanza, Germán", rta.: 26/6/2003.

TENENCIA: Tietne el objeo elque dispone de él físicamente en cualquier momento,

manteinéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentre a su
dispociión.

TENENCIA. ATIPICIDAD POR ARMA DESCARGADA Y DE F ANORMAL

CNCCC, SALA II, “p, f c”, RTA: 1/12/16, ABSUELVE POR PORTACIÓ N PORQUE LAS MUNICIONES NO
FUERON PERITADAS. , REG. 965/16, C. 6989/15
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECIONAL. SALA II. “CAF”. CAUSA Nº
70137/2014. REG. Nº 574/17. 7/7/2017.
A su vez, el días, y adhirió Sarrab, consideró: “Tanto la portación como la tenencia ilegítimas de
armas de fuego, constituyen figuras típicas, orientadas a la tutela penal del mismo bien jurídico, la
seguridad pública. [E]l concepto de peligro que se defienda, independientemente cual fuese, no
puede ser distinto en una figura y en otra, dado que el bien jurídico es el mismo en una y en otra”. A
su vez, aseguró: “…quien lleva consigo las armas las porta, y cuando éstas se encuentran a su
disposición pero sin llevarlas consigno, ostenta su tenencia. Pero no puede admitirse que quien porta
ilegítimamente un arma de fuego, devenga en tenedor en lugar de portador, por el hecho de que el
arma sea apta para el tiro, o no lo sea”.
Respecto al caso concreto, el magistrado concluyó: “por las condiciones en las que se encontraba el
arma, descargada y sin municiones y por el funcionamiento anormal que presentaba, no hubo, en el
caso traído a estudio, una afectación ni un peligro concreto para la ‘seguridad pública’”. En este
orden de ideas, afirmó: “…la atipicidad de la conducta […] pues esa es la solución que […] se ajusta en
mejor medida a los principios establecidos en la Constitución Nacional (art. 19 CN)”.
Idem: Sala III, cnccc, “Soria, Matías”, c. 46. 193/14, 26/2/16, voto dr. Días y
Jantus, donde se lo absolvió por tenencia de armas.

PONDERACIÓN SOBRE LOS DELITOS DE TENENCIA

VOTO DR. NIÑO EN CNCCC, SALA II, “p, f c”, RTA: 1/12/16, ABSUELVE POR PORTACIÓ N
PORQUE LAS MUNICIONES NO FUERON PERITADAS. , REG. 965/16, C. 6989/15
A modo liminar, dejé sentado que la cuestión relativa a la 
constitucionalidad de los delitos de mera tenencia, en la medida en 
que resulta arduo conciliar el “hacer” y el “no hacer” –a los que se refiere el Constit
uyente histórico en el texto del artículo 19 de nuestra 
ley fundamental– con la mera relación de un sujeto con un objeto, nos  obliga –
cuando menos– como intérpretes de la ley, a proceder con la 
máxima cautela a la hora de enfrentar el análisis de las conductas 
traducidas, en suma, en una relación real de tenencia o posesión; y, en 
esa senda, a redoblar la atención en punto a acreditar si ha existido un 
peligro concreto para el bien jurídico que se entiende afectado.
No concuerdo con quienes afirman la admisión lisa y 
llana de los llamados delitos de peligro abstracto como pasibles de 
superar un test de constitucionalidad. Tampoco encuentro asidero para 
penar el peligro de un peligro a un bien jurídico, entendido éste como 
relación de disponibilidad entre un sujeto o una generalidad de sujetos 
y determinadas entidades relevantes para su existencia y para su 
realización en coexistencia.
Más allá de la ya clásica demostración por el absurdo de 
que el acogimiento de tal categoría de delitos guiaría, en caso de 
tentativa, a la punición del peligro de un peligro de un peligro, es de 
toda evidencia que el virtual apartamiento del legislador penal de la  amarra óntico-
ontológica que debe ligar las conductas que escoge para 
prohibir con alguna de las relaciones de disponibilidad que componen, 
en su conjunto, la esfera de autonomía del individuo en una 
comunidad jurídicamente organizada, debe ser corregido por el 
intérprete, retrotrayéndose al examen del caso con la mira puesta en 
determinar si existió lesión o riesgo real para una o más de tales 
relaciones, si no se quiere derivar rumbo a abstracciones que  desembocarían  
fatalmente   en   penar   como   delito   la   mera 
desobediencia a un precepto, con independencia de que exista o no el  perjuicio  
para   un   tercero   reclamado   por   el   recordado   axioma  constitucional.
Ricardo Núñez supo discernir con claridad meridiana la 
naturaleza jurídica de la tenencia de armas, en épocas en que la pasión
por el expansionismo punitivo no había añadido aun la portación al  hipertrofiado  
elenco:   “(e)ste   hecho   es   científicamente   una 
contravención”, “porque sólo implica violación de una ley de policía 
administradora de la tenencia de dichos objetos” (NÚÑEZ, R.: 
“Tratado de Derecho Penal”, Parte Especial, T. 5°, Vol. I, Lerner, 
Córdoba, 1992, 69), apuntando también, al referirse al acopio, tras 
destacar la naturaleza igualmente contravencional de la figura, que 
“(e)l dolo propio de esta figura, de artificiosa creación legislativa, 
supone el conocimiento de que se trata de armas y la voluntad de 
acumularlas en su poder” (op. cit., p. 77).
DEFINICIÓN DE PORTACIÓN Y DISTINCIÓN CON TENENCIA(CONTINÚA):
3.a.III. En tren de diferenciar las dos relaciones reales a 
las que el inciso 2° del art. 189 bis, CP, alude, se conviene en estimar 
que portar un arma de fuego consiste en llevarla en condiciones 
inmediatas de uso en lugares públicos, siguiendo el texto de la 
resolución 17/1991 del Registro nacional. Lo que equivale a decir que 
porta un arma de fuego quien la mantiene corporalmente en su poder, 
en lugares públicos y en condiciones inmediatas de uso (C.N.Casación 
Penal, Sala 1ª, 26/2/2003, “Aguirre, Horacio”, J.P.B.A. 120233; ídem 
C.N.Crim. y Correc., Sala 4ª, 18/9/2003, “Benedettelli, Juan”; ídem 
Sala 6ª, 19/7/2004, “Juarez, Rubén”; ídem Sala 7ª, 28/2/2001, 
“Toranza, Ricardo J.”; ídem Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 
Sala 2ª, 3/3/2003, “Fiscal vs. Breesi Escalante, Raúl”; ídem C.N.Crim. 
y Corr Fed, Sala 1ª, 13/11/2000, “Villalba, Ricardo”. 
Se ha dicho, en ese orden de ideas, que el clásico caso de 
portación de arma de fuego sucede cuando el imputado la lleva a la  cintura  
(C.N.Crim.   y   Correc.,   Sala   1ª,   24/9/2002,   “Rodríguez 
Miranda, César Javier”), lo que equivale a decir que “......la portación 
requiere llevarla corporalmente y en condiciones inmediatas de 
uso...”(C.N.Crim. y Correc., Sala 4ª, causa 30216, 5/9/2006, “Piñeiro 
Perez, Gustavo R.”). 
Paralelamente, en el intento de descifrar la distancia conceptual entre la portación 
y la tenencia consignadas en el texto 
legal, se ha apelado a definir a esta última argumentando que no 
requiere la detentación corporal del objeto u objetos, sino apenas que 
se encuentre dentro del ámbito de custodia, de manera de ejercer un 
poder de hecho tal que permita al agente, disponer de ella por su sola 
voluntad y sin necesidad de intervención de terceros (C.N.Crim. y 
Correc., Sala 4ª, 18/9/2003, “Benedettelli, Juan”, entre otros muchos).             
La corporalidad, pues, aparece como el 
indicador de un mayor riesgo para el bien jurídico de la seguridad 
pública, y si también ahora recurrimos al Diccionario de la Real 
Academia Española nos encontramos con que “corporalidad” es 
“cualidad de corporal”, y que “corporal” es “perteneciente o relativo 
al cuerpo, especialmente al humano”. Se entiende que quien lleva en 
sus manos o en su vestimenta un elemento vulnerante de esa clase 
genera un riesgo mayor para la seguridad de terceros que el que 
meramente lo tiene en su domicilio o en su rodado; siempre, vale 
dejar en claro, atendiendo a las particularidades de cada caso.
Por todo lo expuesto (NO SE PERITARON LAS
MUNICIONES), y con las reservas que impone esta 
clase de ilícitos, sucintamente expuestas en párrafos precedentes, 
entiendo que la conducta reprochada al nombrado deviene atípica en 
el caso, en tanto y en cuanto no puede establecerse con la certeza que 
un pronunciamiento de condena requiere que el bien jurídico tutelado 
por la norma –la seguridad pública en este caso– haya corrido algún 
riesgo cierto. 

INCONSTITUCIONALIDAD TENENCIA DEL PÁRRAFO 8 DEL INC. 2 DEL 189

BIS, cp
TOC 7, c. 2187, rta: 1/3/07
Voto de giudice bravo al q adhieren valle y morin. “para q se advierta la
peligrosidad…de la norma cuestionada que ni siquiera se alude a condenas, sino a
´antecedentes, con lo que, si se toma la expresión en su literalidad, se lesionaría,
además, el estado legal de inocencia consagrado por nuestra constitución. …en este
caso la norma, como ocurre con cualquier tipo penal, establece montos dependa
mínimos y máximos que ex ante y de modo generalizado, fijan el marco punitivo
dentro del cual deberá graduarse la sanción. Pero como los antecedentes son la
razón de ese incremento, el proceso de individualización de la pena, en lo que
respecta a la valoración de las condenas anteriores, se vuelve de aplicación
automática y desprovisto de toda consideración personal”
Los dres. Morin y valle<. Adherimos con la salvedad de que para el dr. Morin
los antecedentes no es una pauta a tener en consideración a la hora de
graduar la pena a imponer.
le aplicó la agravante prevista en el art. 189 bis inc. 2, octavo
párrafo del CP que, debo mencionar, ha sido declarada inconstitucional en el voto
del Dr. Zaffaroni en los casos “Maciel” y “Taboada Ortiz” (CSJN, ambos del 5/2/13).
Deseo aclarar que la mayoría de los miembros de nuestro Tribunal cimero,
rechazaron el recurso en los términos del art. 280, CPCC.
En efecto, allí se ha sostenido que, tal agravante es
inconstitucional, en razón de que la mayor culpabilidad no responde a la
realización de la conducta que fuera juzgada por el Tribunal provincial sino a
la evaluación de los antecedentes de la persona, es decir, en una
consideración de la persona como sujeto peligroso. Ello, claro está, afecta los
principios de acto y de culpabilidad por el hecho (Arts. 18 y 19, CN, art. 11, ap. 2,
de la Declaración Universal de Derechos Humanos en cuanto prescribe: "Nadie será
condenado por actos u omisiones (...)" y art. 9° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que establece: "Nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable".
En tal sentido, cito el caso “Fermín Ramírez contra Guatemala”
(Serie C. n° 126), sentencia del 20 de junio de 2005, donde la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sostuvo “…la introducción en el texto legal de la peligrosidad
del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de
ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende,
contrario a la Convención".
Por esta razón, si bien la decisión del Tribunal de San Martín se encuentra firme, lo
cual impediría a esta parte solicitar que se declare inconstitucional la aplicación de
tal agravante (sin perjuicio de la facultad de declaración de oficio que VV.EE
conservan, Cf. CSJN, “Rodríguez Pereyra”, del 27-11-12), lo cierto es que debe
ponderarse que tal agravante no puede tener incidencia en la determinación del
monto de la pena,
ROBO CON ARMA (q no se dice impropia)
Sala II, CNCCC, “giancarelli, Sebastían Ezequiel”, causa. 69.269/13, 1/12/15.
Bruzzone, Morin y Sarrab ayrouse, hicieron lugar a la impuganción y modificaron la
clairicación por la de robo simple.
“…la falta de incautación del objeto determina la imposibilidad de aplicar […] la
agravante del art. 166, inc. 2°, CP, pues no sólo no se encuentra acreditado que
efectivamente haya sido utilizado para perpetrar la sustracción, sino que […] tampoco
se. conoce con exactitud su naturaleza y características que permitan encuadrarlo
dentro del concepto ‘arma’ al que se hace referencia”.

ARMA IMPROPIA

Es una construcción dogmática y jurpsprudencia q vulnera el ppio de legalidad y de

prohibicón de analogía (Arts. 18 y 9, CADH)- Fallos: CFCP, SALA II, 30/12/11.
NÓTESE QUE la ley de armas 20. 249 y el dereto de armas y explisovos, por
ejemplo, específicamente exlcuye del régimen de la ley, a las herramientas de
percusión (art. 7, como ser martillos, remachadoras). De forma q un PALO, no es
arma. Por supuesto que, el mayor poder ofensivo y de intimidación puede merecer
un mayor preproche (TOC 17, C. 3972, VOTO dres. Vega y Giudice Bravo, 3/10/13;
TOC 1, C. 4319, RTA.: 27/9/13).
- es una construcción teórica contradictoria y constituye una interpretación
contraria al sentido gramatical q extiende el témrino más allá de su acepción legal y
el concepto mismo de imrpopio es adverso de la palabra arma. (cit. Colombo,
Marcelo: con armas: un tipo penal sin límites. La peligrosa función del concepto de
arma impropia en Suplemento de jurisprudencia penal, Bs. As. 28 de julio de 2003
pag. 24)
Que si bien el término “arma” puede dar lugar a
varias interpretaciones sobre su alcance, el mero
reconocimiento de que una gran cantidad de tipos penales
contengan conceptos vagos no puede funcionar como “excusa para
atropellar los límites de este principio central de un estado
de derecho (Cfr. Colombo, Marcelo: con armas: un tipo penal
sin límites. La peligrosa función del concepto de arma
impropia en Suplemento de jurisprudencia penal, Bs. As. 28 de
julio de 2003 pag. 24).
El citado autor ha sido quien, a mi entender, ha valorado correctamente el problema.
Así, enseña que se
sostiene que la interpretación tiene un límite
lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad de la
palabra... el primer filtro, el de una interpretación
gramatical, se convierte en un escollo difícil de superar por
la construcción teórica denominada “arma impropia”. El
diccionario de la Real Academia Española entiende por arma a
aquél instrumento, medios o máquinas destinados a ofender o a
defenderse. Una interpretación de mero respeto por el tenor
literal del vocablo deja afuera de los márgenes de este tipo
penal dependiente a los robos cometidos con objetos u
elementos no destinados a ofender o defenderse. Por otro lado,
y por aplicación de similares reglas gramaticales, debe
reconocerse que un “arma impropia”, por definición, NO es un
“arma”. Enseña la Real Academia Española un elemento impropio
es aquel que “no tiene las cualidades necesarias” o “ que no
expresa exactamente” lo que su referente “propio” sí expresa
o tiene. Es llamativo que el título escogido por la doctrina
para la denominación de su construcción teórica no haya
resultado, por lo menos, una señal de alarma para los
operadores del sistema” (cfr, Colombo, Marcelo, op cit. pág.
24 y ss, el destacado me pertenece).
- cuando el legislador ha querido encontrar agravantes e objetos, lo hizo, a saber:
ganzúa (cf. sala III, voto Ledesma, CFCP, “García, Ariel”, DESTORNILLADOR, reg.
437/06, rta. 16/5/06).
-Implica una aplicación extensiva violatoria del principio de legalidad. No se trata de
instrumentos creados para agredir o defenderse. De adverso, el uso de un puño,
sería arma impropia también (Voto Dr. Zaffaroni, en la CNCC, Sala VI, c. 14.1470,
rta.: 16/3/87). Es que el concepto de arma no se define por su poder ofensivo sino
por su destino, por el fin de su creación.

-Como adelantara, la RAE entiende que arma es aquél instrumento medio o máquina
destinado a atacar o a defenderse”. Sin embargo, la sóla mención al destino no
limita el concepto debido a que de tal modo, en función de su destino, cualquier
cosa podría ser un arma, incluso una bufanda, un hilo, una lapicera, una carpeta,
cualquier objeto. De manera tal que por destino debe interpretarse alguna
propiedad intrínseca de la cosa y no meramente accidental (como el uso que uno le
pueda dar). Por ello, es que por destino debe entenderse el propósito principal
de la cosa, aquello para lo cual fue creado y no aquello para lo cual el usuario
la utiliza.
Y, parece claro que un palo de paraguas no es un objeto hecho para atacar o
defenderse.
Lo expresado parece suficiente para demostrar que la Fiscalía ha
efectuado una aplicación analógica del inc. 2, del art. 166, CP en perjuicio de
mi defendido y en ostensible vulneración del principio de máxima taxatividad
interpretativa y con él, del principio de legalidad (art. 18, CN y 9, CADH) toda vez
que, pretorianamente, ha considerado arma un elemento que el legislador no
contempló como tal.

Pero vale la pena efectuar un segundo análisis de la cuestión. Así, la

doctrina y la jurisprudencia incorporan elementos tales como un cuchillo o un
bisturí al concepto arma, pero en sentido “impropio”, es decir, como arma impropia
con la pretensión (infructuosa) de superar tal objeción.

Cabe tener en cuenta que “impropio” es aquello “falto de las cualidades

convenientes según las circunstancias” (Cf. Diccionario de la Lengua Española de la
Real Academia Española, ed. vigésima segunda), por lo tanto, arma impropia
sería algo que no es arma o que, como tal, carece de sus cualidades, en
consecuencia, la utilización de dicho objeto no puede fundar la aplicación de la
figura calificada.

El concepto de “arma impropia” nuevamente, vulnera el principio de

legalidad material contenido en el art. 18 de nuestra Carta Magna, dado que definir
el concepto de arma a partir de la cualidad ofensiva no otorga límite alguno a la
interpretación. Es decir, cualquier objeto, conforme a su uso, podría tener una
cualidad ofensiva. Eso es directamente, borrar todo límite de sentido de la palabra
“arma”. Y por ello, importa una violación al ppio de máxima taxatividad
interpretativa.

Para dar semejante alcance a la agravante bajo análisis, el legislador

debería introducir una fórmula legal distinta, tal como “armas u otros
elementos igualmente ofensivos” .

En síntesis, en atención a las precedentes consideraciones, un palo de

paraguas, no integra el género “armas” (SNCasación Penal, Sala IV, voto del Sr. Diez
Ojeda, causa nro.8235, “Caldas Castillo, Víctor s/recurso de casación, rta.18/5/09,
entre otros).

También cito el precedente sala II, CNCP, “Rodríguez YArza, “ reg.

635/16, c. 36.868/12, del 23/8/16. DESTORNILLADOR

Donde se dijo, con voto de morin, al q adhirieron niño y Sarrabayrouse: “luce

desacertada la calificación adoptada (ya que) la base sobre la cual se funda la
aplicación de la figura prevista en el art. 166 inc. 2, CP descansa sobre la concepción
de las denominadas armas impropias que pdrían definirse como aquellas que , sin
adecuarse estrictamente al concepto armas, son equiparadas a éstas….Arma es
aquel objeto construido específicamente para el ataque o defnesa, por lo que mal
podria extenderse ese concepto a objetos que no encuadran en esa categoría sin
recaer en una interpretación analógica in malam partem vedada por el ppio de
legalidad (art. 18, CN)…el destornillador utilizado en el hecho…es claramente, un
objeto que pertenece a la categoría de las herramientas, lo cual implica, en el
razonamiento que aquí se sigue, que no se trata del arma al que hace referencia el
tipo penal”
ARMA IMPROPIA – CUCHILLO
El respecto, insisto con el planteo que he realizado durante el alegato, pues
entiendo que la definición de una ley de la ciudad de dudosa constitucionalidad,
tampoco sirve para completar el concepto arma pues, como resulta evidente no
delimita el concepto “arma” y además, parece difícil sostener que el concepto de una
norma nacional (código penal) pueda ser completado por cada legislatura local a
gusto. Sin ir más lejos, en la sentencia se aluden a ejemplos de normativa de igual
tenor para distintas ciudades del país.
 Además, ese artículo 85 citado precisamente separa el concepto armas
blancas de otros conceptos, como ser objetos cortantes. Es decir, nuevamente, no
hay una definición de armas inclusiva de objetos cortantes sino una enunciación de
distintos objetos. Enunciación de la que, por cierto, carece nuestra ley de fondo
pese a que, para cuando se modificó el art. 166, CP la doctrina y jurisprudencia que
aludían al problema de la “impropiedad de las armas” ya era más que conocida.
Digo, se podría haber incluído en el tipo penal para achicar algo de la vaguedad del
concepto, una enunciación por similitud.

Y es que, en efecto, el concepto “arma” no se encuentra definido en el Código

Penal sino que debe acudirse a la ley 20.429 (“Ley Nacional de Armas y Explosivos”)
y a sus decretos reglamentarios.

Tal cuerpo normativo define, en su art. 1, la materia de la ley y su ámbito de

aplicación, en referencia con los siguientes objetos: armas de fuego y de
lanzamiento a mano o por cualquier clase de dispositivo, agresivos químicos de toda
naturaleza y demás materiales que se clasifican como armas de guerra, pólvoras,
explosivos y afines, y armas, municiones y demás materiales clasificados de uso
civil…”.

Claro está, en la definición de aquello que constituye armas de fuego, de

lanzamiento, de guerra, armas y municiones de uso civil, no se hallan incluidos los
cuchillos.

Pero, como si no fuera suficiente el art. 2, titulado “Exclusiones” prescribe:

“quedan excluidos de las prescripciones de la presente ley los actos de cualquier
índole relacionados con toda clase de armas, materiales y sustancias comprendidas
….cuando fueran ejercitados por las Fuerzas Armadas de la Nación., b) las armas
blancas y contundentes, siempre que no formen pare integrante o accesoria de las
clasificadas como de guerra.”.

Y, por cierto, a los cuchillos, de determinadas características, se los ha

considerado históricamente armas blancas (vgr. Con calado especial). A su vez, el
cuchillo que se consideró como utilizado para el hecho, es uno de tipo
carnicero, que no tiene mango, que ni remotamente podría ser considerado
siquiera arma blanca y, por supuesto, no se hallaba adosado a un arma de
fuego.

Dicho en términos sencillos: el cuchillo de cocina no es un arma blanca y, a

su vez, las armas blancas no son consideradas “armas” por la ley nacional de
armas que es la que define este concepto a los fines de todos los tipos penales en
los que se alude a tal objeto.

Finalmente, la normativa reglamentaria se ciñe a las armas de fuego

(disposición nro. 72/98; 81/98) o al registro de armas químicas (904/98), etc, mas
nada regula ni contempla que un cuchillo de cocina pueda ser reputado como
arma.

Lo expresado parece suficiente para demostrar que el tribunal ha efectuado

una aplicación analógica del inc. 2, del art. 166, CP en perjuicio de mi defendido y
en ostensible vulneración del principio de máxima taxatividad interpretativa y con
él, del principio de legalidad (art. 18, CN y 9, CADH) toda vez que,
pretorianamente, ha considerado arma un elemento que el legislador no
contempló como tal.

Pero vale la pena efectuar un segundo análisis de la cuestión. Así, como

se adelantara, el Tribunal asume que el tipo penal abraza el concepto de “arma” en
sentido “impropio”, es decir, como arma impropia con la pretensión de superar tal
objeción.

Cabe tener en cuenta que “impropio” es aquello “falto de las cualidades

convenientes según las circunstancias” (Cf. Diccionario de la Lengua Española de la
Real Academia Española, ed. vigésima segunda), por lo tanto, arma impropia
sería algo que no es arma o que, como tal, carece de sus cualidades. En
consecuencia, la utilización de dicho objeto no puede fundar la aplicación de la
figura calificada.

El concepto de “arma impropia” nuevamente, vulnera el principio de

legalidad material contenido en el art. 18 de nuestra Carta Magna, dado que definir
el concepto de arma a partir de la cualidad ofensiva no otorga límite alguno a la
interpretación. Es decir, cualquier objeto, conforme a su uso, podría tener una
cualidad ofensiva (Vgra.: una tanza de las que se usan para pescar puede ser
cortante, una bufanda puede asfixiar, una lapicera, libro, el puño de un boxeador,
etc). Esto es lo que provoca la definición por el destino dado al objeto.
Directamente, borra todo límite de sentido de la palabra “arma”. Y por ello, importa
una violación al principio de máxima taxatividad interpretativa.

Para dar semejante alcance a la agravante bajo análisis, el legislador debería

introducir una fórmula legal distinta, tal como “armas u otros elementos igualmente
ofensivos”.

En síntesis, en atención a las precedentes consideraciones, un cuchillo, aun

cuando utilizado en las circunstancias que rodearon el supuesto de autos, no
integra el género “armas” (SNCasación Penal, Sala IV, voto del Sr. Diez Ojeda, causa
nro.8235, “Caldas Castillo, Víctor s/recurso de casación, rta.18/5/09, entre otros).

Luego, está la cuestión sobre la interpretación de la ley. En la

sentencia se admite que la primera exégesis a la que debe el juez atenerse
es a la letra de la ley. De hecho, luego de citar “Acosta”, CSJN en punto a
que se debe priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico
del texto y teniendo como norte al derecho penal como última ratio y al
principio pro homine, se concluye en una interpretación que agranda el
concepto de “arma”, al incluir a las “impropias”, es decir, a las que
técnicamente, no lo son.
Más aún, se concluye en que la interpretación restrictiva no es un
mandato constitucional, sino que lo es, una que sea razonable. Para ello,
cita precedentes de la Corte Suprema que son previos al precedente
“Acosta” y por ende, que han sido superados por “Acosta”. No hay, en el
ordenamiento argentino, ya a la luz de normas internas tales como el art.
2, CP y 2 y 3, CPPN a la luz del norte interpretativo impuesto por los arts. 8
 y 29, CADH, forma alguna de sostener que la interpretación restrictiva no
es la que deba primar en materia penal.
El recurso a la voluntad del legislador debe existir pero sólo cuando la letra
de la ley lleva a un absurdo en perjuicio del imputado. No para completar la
interpretación en su contra. Pues no hay modo de que una garantía constitucional
como el principio de legalidad y sus corolarios (máxima taxatividad legal e
interpretativa) sea invocado en contra de quien es sometido a proceso y de quien,
por ende, soporta todo el poder punitivo.
En definitiva, la referencia a las pautas interpretativas de la ley penal
desatiende, sin una explicación que justifique su apartamiento, la doctrina de la
CSJN, en el precedente “Acosta”, entre tantos otros y, además, termina por utilizar
una pauta de exégesis subsidiaria (intención del legislador) para justificar una
interpretación ampliatoria de un tipo penal y en perjuicio del imputado.
Finalmente, difícilmente se pueda considerar que la interpretación realizada
en la sentencia, que se halla focalizada en el destino dado al objeto que fuera,
supuestamente, secuestrado en poder de Chacana, como una pauta orientadora del
comportamiento humano. Más allá de que no voy a ingresar en la discusión de si el
derecho penal material tiene alguna función orientadora del comportamiento social,
entiendo que no hay modo de responder a la siguiente pregunta: ¿Cómo podría
arribarse a esa conclusión si la propia letra del Código Penal lleva a todos los
letrados a una discusión semejante respecto de los alcances del concepto “arma”?.
Por otra parte, aún superada la objeción sobre el concepto “arma impropia”,
la sentencia no se ha hecho cargo del argumento según el cual no se acreditó que
de dicho objeto se hubieran valido los imputados de un modo de poner en riesgo
concreto la vida de las víctimas. De la lectura de la decisión se observa que
directamente se afirmó que el uso de tal objeto puso en riesgo la vida de los
damnificados mas ninguna explicación racional ni probatoria se otorgó para
fundamentar tal conclusión.
En efecto, puede verse con claridad de las testimoniales de los damnificados,
en todas sus versiones, que sólo hicieron alusión a una exhibición intimidante y
que por temor entregaron sus objetos personales. No ha existido un acercamiento
del objeto al cuerpo de los damnificados, ni una remota aproximación.
Entonces, aún adoptando la definición de armas que efectúa el Dr.
García en un reciente precedente (CNCCC, Sala I, “Taranto, Carlos Alberto”,
Reg, 1048, c. 45.873, 30/12/16), que se separa de la tendiente a hacer
hincapié en el origen del instrumento y se ciñe a su modo de empleo para
aumentar el riesgo a la integridad física o a la vida, no hay manera de aplicar
tal agravante en función de las pruebas recibidas.
Allí, definió que “….el empleo de un cuchillo (al que define como arma
impropia)….puede satisfacer la calificación de arma en el sentido del art. 166 inc. 2,
primer párrafo, a condición de que se establezca de modo concreto y
circunstanciado un modo de uso que excede el de la nuda intimidación, esto
es, que el concreto empleo de esos elementos hubiese creado, por el modo de
empleo, un riesgo inmediato para la integridad física del sujeto pasivo” (los
destacados son propios).
 Es decir, en el caso no se puede afirmar una hay una clara distinción
entre la mera vis compulsiva (la mera intimidación propia de un robo) y la
exhibición a distancia de un cuchillo, pues nada permite sostener que, por fuera de
esa intimidación, hubiera existido alguna conducta extra tendiente a
incrementar el riesgo a la vida o a la integridad física que es lo que justifica el
incremento punitivo.
Como lo sostuvo el juez García: la agravación no puede aplicarse porque “no
surge de la sentencia, ni de la valoración que se hace de los imprecisos dichos de la
víctima en cuanto al modo en que fue utilizado el cuchillo y los tenedores que constan
en el acta de debate, que se hubiese empleado esos elementos de un modo que
trascendiese la mera amenaza de uso agresivo, esto es, que superase la mera
intimidación, creando de modo inmediato un riesgo para la integridad corporal” (voto
en disidencia del Dr. García, pues la mayoría lo absolvió por duda y por ende no
entró en la calificación legal, CNCCC, Sala I, “Taranto, Carlos Alberto”, Reg. 1048,
c. 45.873, 30/12/16).
De modo que sea porque el Tribunal realizó en la sentencia una exégesis que
contraría los principios de máxima taxatividad interpretativa y de prohibición de
analogía o porque no se encuentra acreditado que la utilización del objeto
incautado hubiera generado un riesgo concreto para la vida o la integridad física
que excede al de la propia violencia del robo simple, la decisión debe ser revocada
en este punto y calificado el hecho (si es que se tiene por probada la coautoría de mi
defendido en él) subsumible en la figura de robo simple (art. 164, CP).
Se observa también una afectación al principio de racionalidad de los actos
de gobierno (Art.1, CN) dado que la exégesis llevada a cabo por los integrantes del
Tribunal Oral, no constituye una derivación razonada del derecho vigente en
función de las pruebas de la causa.

Parece claro que la variación de la significación jurídica del caso deviene

esencial y en ella tiene interés esta parte, pues de ella se deriva una sensible
disminución del quantum punitivo.

ROBO EN BANDA.
a) no hubo pluralidad activa.

Cuestionar q los tres hayan realizado aportes. Ver la parte de la participación en

este resumen.

b) NO FUE EN BANDA (Ver boletín de jurisprudencia de dgn).

Esta parte considera que no es posible la aplicación de la agravante de comisión del

hehco en banda pues para que ella tenga lugar la contraparte debe acreditar todos
los recaudos relativos al delito de asociación con ilícita, lo que no ha tenido lugar en
este caso.

Veamos.

La primera pauta interpretativa que ha de tenerse en cuenta según nuestro máximo

tribunal, es la interpretación literal del texto, es decir, respetar específicamente
lo que dice el texto de la ley.
Lo que nos lleva a revisar que sólo en dos artículos del CP se hace alusión a la
banda. En el caso del robo agravado por su comisión en banda (Que es por el que
ha sido acusado mi defendido y en el caso de la asociación ilícita o banda.

En la primera norma (Art. 167, inc. 2, CP) no se define qué significa la banda.

Y en el 210 se la considera sinónimo de asociación ilícita y por ello el texto

refiere: los que tomaran parte de una asociación ilícita o banda de tres o más
personas… y continúa agregando los recaudos que hacen a la permanencia de una
agrupación destinada a cometer delitos indeterminados.

Es decir, que para completar la falta de definición normativa del concepto banda el
único lugar al que cabe acudir es a otra norma del propio cp donde está definida
como una asociación ilícita. Veremos que ello coincide a su vez con la
interpretación histórica.

A su vez, llevando a cabo una interpretación que tenga en cuenta todo el

contexto normativo y que sea armónica con el resto de las normas del CP, parece
claro que la agravante no se aplica por la mera pluralidad activa puesto que cuando
el legislador quiso agravar pro esta pluralidad específicamente así lo consignó. Hice
un recuento de todos los artículos del cp que contemplan dos o más, o tres o más
personas que paso a detallar:

80 inc. 6, CP, dos o más

119, inc. D 2 o más

142 bis inc. 6, 3 o más

145 ter inc. 5, tres o más

167m quater, inc. 6, tres o más

170 inc. 6, tres o más

216: dos o más

233: dos o más.

Es decir, que realizando interpretación literal y armónica del texto, resulta

necesario que para que haya banda se cumplan los recaudos de la aso ilícita que
como dije, no existen pruebas para su configuración pues se advierte en el caso,que
la situación del asalto, sencillamente surgió espontánea y no hay un solo indicio
que demuestre que ese conjunto de personas tenía un espíritu de pertenencia
a una agrupación permanente destinada a cometer delitos indeterminados.

Tampoco la fiscalía ha acreditado los extremos de la as ilícita.

Lo dicho se refuerza si llevamos a cabo una Interpretación histórica:

El Código Tejedor de 1886 establecía, en el capítulo referido a autoría y

participación, los conceptos de complot que tenía lugar cuando dos o más
individuos resolvían cometer un delito, estableciendo obligaciones de auxilio
recíproco, antes, durante o después de la ejecución y la banda, definida como la
asociación de dos o más individuos que resolvían llevar a cabo delitos
indeterminados.

Posteriormente, en el Proyecto de 1891, redactado por Rodolfo Rivarola, Norberto

Piñero y José Nicolás Matienzo, se suprimió el concepto de complot pues se sostuvo
que éste era una especie de la participación criminal. También transformó ese
artículo genérico relativo a la banda, en un delito autónomo, y así llegamos a la
asociación ilícita o banda, prevista en el art. 210, mientras que el complot como
agravante genérica desapareció prescribiéndose como agravante, la pluralidad
activa, sólo en los delitos que ya he referido.

De forma tal que no dándose los requisitos de la as ilícita, no corresponde la

aplicación de la agravante.

Así, se ha sostenido:

1) por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional

en los autos “Giancarelli, Sebastián Ezequiel”, causa Nº 69269/13, del 1 de
diciembre de 2015: voto Bruzzone, Morin y Sarrabayrouse: descartaron la
posibilidad de la agravante por comisión “en banda”, por considerar que sólo
resulta aplicable en caso de que se cumplan los requisitos del artículo  210 CP dado
que la “…legislación de fondo no contiene una definición de ‘banda’ […] y a falta de
ella, no puede dejarse librada su determinación al criterio subjetivo del juzgador,
socavando la regla de máxima taxatividad legal como derivado del principio de
legalidad (art. 18, CN)”. Entendieron que debía calificarse como robo simple.

2) LA CÁMara de casación federal también: “en funciónde los mentados principios

superiores….. de máxima taxatividad interpretativa, los conceptos banda y
asociación ilícita constituyen terminso equivalentes, claro está sin, perjuicio...y lejos
de hacer valor de la dudosa constitucionalidad del art. 210, CP, en tanto revela una
tipicidad independiente que – enel gruso de los casos – importa una anticipación de
la prohibiión que no puede sortearse sino en violación de la lesividad constitucioal.
En consecuencia….como se afirma en la sentencia, el suceso …respondió mejor a la
idea de uansituación casual donde el agrupamiento tenía como objetivo la comisión
de eses ilícito en oncreto, sin una strucura previa que así lo predijera. Por todos
estosmotivos propugno hacer lugar al recurso en relación a este agravio y casar la
sentencia en ordena a la calificación del hecho bajo la agravante “en banda” del art.
167 inc. 2, CP para adecuarlo típicamente como robo simple”. (Cf. voto del Dr. Slokar
en “díaz Emmanuel matías s/ recurso de caación”, c. 15429, reg. 20408, rta.
10/9/2012, sala II, CFCP voto conjutno con la dra. Ledesma”).

3) la cámara del crimen: “…a los fines de tener por configurado el requisito de
que un hecho sea cometido “en banda”….no basta con comprobar que tres
personas tomaron parte… sino que además ha de verificarse que ellas
integran una asociación en los términos del art. 210 del mismo
ordenamiento legal. Dicha interpretación me parece la más adecuada porque,
además de respetar la evolución histórica …(Reseñada en el voto del juez Madueño
en el fallo plenario “Quiroz” de este Tribunal, LL, 1989-E, p. 16 y ss), (ello) permite
acudir a la norma citada en último término a fin de establecer el número mínimo de
integrantes que cabe exigir en una “banda”, cosa que – de otro modo- resultaría de
difícil determinación… y – asimismo- guarda armonía con la redacción que se ha
empleado en las figuras en las que el incremento de la escala se basa en una mera
pluralidad de agentes (p. ej., el inc. “d” del art. 119). El argumento adicional…se
desprende del texto….vigente del Código Penal…. Los delitos de privación de
libertad…. Se agravan “cuando participan en el hecho tres o más personas”. Ello – a
mi juicio- no hace más que avalar el criterio aquí sostenido porque, de suscribirse
ahora la opinión triunfante en el plenario “Quiroz”, debería aceptarse que los
legisladores han empleado, en un único código y para referirse a lo mismo, dos
fórmulas disímiles (“en banda” y “cuando participaran en el hecho tres o más
personas”) lo que resultaría sistemáticamente inadecuado…” (Cf. Voto del Dr.
Divito, CNCC, SALA VII, c. 98/12, “Cardozo”, rta.: 22/3/12).

Por lo expuesto entiendo que no se dan los requisitos para que la conducta pueda
ser considerada como realizada en banda, pues la banda, definida legalmente sólo
por sinonimia con la as ilícita requiere los requisitos de ésta, y por ende, no es
suficiente una mera pluralidad de intervinientes, que es lo que ha fundado, en este
caso la acusación. Una interpretación en contrario implica una ostensible
afectación al principio de legalidad, mas específicamente, de máx taxatividad
interpretativa pues, en perjuicio del imputado se completa un concepto
“banda” con elementos que no surgen de ningún texto normativo y ni siquiera
hallan su razón de ser en el lenguaje común debido a su evidente vaguedad.

Para conocer la evolución histórica del concepto “Banda”, abajo va la copia de

un texto en el que especialmente se analizó la cuestión.
“EVOLUCION HISTÓRICA DE LA FIGURA.
El Código Tejedor de 1886 no tipificaba la asociación ilícita como un injusto individual y
autónomo, sino que establecía los delitos de complot y banda 2, en el capítulo referido a autoría y
participación. El primero tenía lugar cuando dos o más individuos resolvían cometer un delito,
estableciendo obligaciones de auxilio recíproco, antes, durante o después de la ejecución. La banda se
definía como la asociación de dos o más individuos que resolvían llevar a cabo delitos indeterminados.
Posteriormente, en el Proyecto de 1891 3, redactado por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero y José
Nicolás Matienzo, se suprimió el concepto de complot pues se sostuvo que éste era una especie de la
participación criminal. También se suprimieron los artículos referidos a bandas, pues se dijo que la
banda o la asociación para delinquir, constituía un delito autónomo, por el mero hecho de su formación,
y que, consecuentemente, debía figurar en la parte especial del Código Penal.
Ese fue el Proyecto, que incorporó por primera vez a la dogmática argentina, el delito de asociación
ilícita, que pasó a estar descripto por los artículos 252 y 253 del citado Proyecto. El primero reprimía al
que tomase parte en cualquier asociación o banda destinada a cometer delitos, mientras que el segundo
sólo castigaba el simple hecho de la participación en cualquier otra asociación prohibida por la ley. Sin
embargo, en el año 19034, la ley 4189 de reformas al Código Penal, hizo caso omiso a las propuestas
mencionadas en el Proyecto de 1891.
El Proyecto de 19065, también previó el delito de asociación ilícita en forma autónoma, reprimiendo al
que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos (art.
228), y al que participara en cualquier otra asociación con un fin delictivo (art. 229).

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Finalmente, el Proyecto redactado por Rodolfo Moreno que diera lugar a la sanción del Código Penal de
19216, reprodujo el artículo 228 del Proyecto de 1906, suprimiéndose el artículo 229, pues se lo
consideró redundante.
El artículo redactado por Rodolfo Moreno se encuentra actualmente vigente. Sólo ha sido agregado el
segundo párrafo del artículo 210, mediante la ley 17.567, que luego de un período en el que estuvo
derogada, fue restablecida por la ley 20.642 de 1974.” (Castex, Francisco, Soberano, Marina, Un análisis de la
afectación al principio de reserva a través de los delitos asociativos, en AAVV, Garantías penales y Procesales-enfoque
histórico-comparado, Edmundo S. Hendler (compilador), Editores del Puerto, Bs.As., 2001, pp. 271/304).

FALLOS:
Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en los
autos “Orona, Alberto Javier”, causa Nº 63685/2013, reg. Nº 514/2016, del 11 de
julio de 2016.
En el presente caso, tres personas le sustrajeron a otra, con un arma, su auto,
dinero y efectos personales. Una de ellas fue condenada a la pena de siete años y
ocho meses de prisión por el delito de robo agravado por el uso de un arma de fuego
y por su comisión en poblado y en banda, en concurso real con portación de arma
de guerra. Asimismo, se le impuso la pena única de veintiocho años. Frente a esto,
la defensa interpuso recurso de casación. Solicitó, entre otras cosas, que se
descartara el agravante relativo a la comisión del robo en poblado y en banda y que
se considerara que la portación de arma y el robo agravado por su comisión con
armas concurrían de modo aparente.
La Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional hizo
lugar parcialmente a la impugnación, condenó al imputado por el delito de robo
agravado por el uso de arma de fuego y dispuso el reenvío de la causa para que se
fije una nueva pena de acuerdo a la calificación aplicada.
Para llegar a esta conclusión, los jueces Sarrabayrouse y Morín afirmaron –con cita
del fallo “Giancarelli”– que “…una correcta interpretación de la ley conduce a concluir
que para que la ‘banda’ funcione como agravante del delito de robo resulta ineludible
que reúna los elementos de la asociación ilícita prevista en el art. 210, CP [pero que
en el caso] nada se dice acerca de que el acuerdo criminal haya excedido la
intervención puntual en los sucesos acaecidos [el día del hecho]”.
El magistrado Niño estimó, al igual que sus colegas, que correspondía descartar el
agravante mentado. Sin embargo, adoptó esta decisión por motivos diferentes.
Sostuvo que “…extrayendo el elemento descriptivo ‘banda’ del lenguaje natural,
reglado para nuestro idioma por la Real Academia Española, y desentrañando su
recto sentido, es lícito concluir que con él se denomina a un grupo de –al menos–
cuatro personas que actúan armadas para la comisión de un delito o bien unidas,
ligadas o confederadas para un cierto fin, especialmente para engañar o hacer daño
a otro u otros…”.

INSIGNIFICANCIA (VER CUTULE, EN LESIVIDAD CARPETA NICO)

En un caso similar al presente que derivó en el sobreseimiento
del imputado, se señaló que “… cuando la afectación al bien jurídico es ínfima,
ninguna reacción de carácter penal puede presentarse como razonable y
proporcional, circunstancia que se evidencia en el caso, de la comparación entre el

6
actuar investigado y la pena prevista para el supuesto del hecho” (CNCrim. y
Correc., Sala V, 6 /06/2012, “Salina, Julio Cesar s/hurto en grado de tentativa”).
Del mismo modo ha sido sostenido en otro caso que “… del
principio republicano, en el que se asienta nuestro Estado de derecho, se derivan
directamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que exigen una
determinada relación entre la lesión al bien jurídico que habilitaría la intromisión del
órgano jurisdiccional en los conflictos de particulares, y la punición que se desplegará
por la comisión de aquella. Es este sentido, debe atenderse que las afectaciones
insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la
tipicidad objetiva, pues, los principios aludidos precedentemente resultan un
necesario límite o contención del ejercicio del poder punitivo estatal, que deviene
insoslayable, considerando la naturaleza de este último”. (CNCrim.y Correc, Sala IV,
14/03/2005,P.R.,Maximiliano s/hurto, voto en disidencia de la Dra. Garrigós de
Rébori).
También, sala IV, CFCP, C. 12.058, REG 15676, RTA.: 26/9/11
“Perna”, Reclamo estudiantil, toma de rectorado de la UBA, PRIVACIÓN DE LA
LIBERTAD”: “las presuntas privaciones o restricciones de libertad que habrían
ocurrido se encuentran por debajo del umbral de lesividad”
La misma dirección se ha seguido al señalar que “Desde el
punto de vista de la teoría del delito, la afectación al bien jurídico cumple una función
limitante de la tipicidad, no integrándola, de modo que una lesión insignificante
resultara por ende atípica, al no revestir entidad suficiente para demandar la
intervención del Estado. En este punto necesariamente debemos recordar el carácter
de última ratio del derecho penal. No podemos descuidar aquel aspecto político
criminal que representa la aplicación de una pena a una afectación insignificante del
bien jurídico” (CN Crim. y Correc., Sala I, 1/03/2007, R. Erica A; voto en disidencia
del Dr. Bunge Campos y misma Sala, rta: 16/10/12, “Cortez Cerda”, c. 43.407/12,
voto de los Dres. Bunge Campos y Barbarosch, el caso era por dos hormas de queso
port salut sustraídas al supermercado “Carrefour“).

ROBO CON LESIONES 166, INC. 1.

La doctrina clásica considera que lo relevante de la figura está dado por el atentado
contra la integridad física de modo que, aún cuando el robo no haya sido
consumado, si las lesiones sí lo fueron, entonces el delito se verá consumado.
Sin embargo, cierta jurisprudencia entiende que 1) la cuestión es dudosa y 2) por
ende debe estarse a una interpretación pro homine, 3) no puede ficcionarse un
curso causal y elementos de la figura penal que no tuvieron lugar en el hecho
investigado. ES decir, no puede afirmarse que hubo un apoderamiento cuando éste
no llegó a ser consumado. Desde tal perspectiva si el robo fue en grado de tentativa
la figrua quedará tentada.
Por lo demás, debe repararse que atendiendo a las escalas penales esa sería una
interpretación más respetuosa del ppio de proporcionalidad y por supuesto, de
culpabilidad por el hecho. Comparar pena para los arts. 90 y 91.
Al respecto, ver fallos citados en la obra colectiva dirigida por D´Alessio y
coordinada por Divito, p. 605.
SC Buenso Aires, Iglesias Diego, 29/12/92, LL, 1994-B,703. “es jurídicamente
imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo hecho de
haberse perfeccionado no ya la acción descripta por la figura (art. 166 inc 1, cp) sino
un elmeento normativo de la misma.”
Como lo sostuvo Zaffaroni en su voto disidente de Branchessi, Lidia, 23-3-10
teniendo por norte el ppio de lesividad y el de proporcionalidad, no da lo mismo
consumar un hecho, competar todas las etapas del iter criminis, y con ello, afectar
el bien jurídico tutelado que, sólo ponerlo en peligro. De ahí q el 44 establezca
diferencias punitivas, (y mundialmente tmb sean reconocidas) entre la tentativa y la
consumación. Pues parece evidente q no generan el mismo nivel de afectación. De
ahí concluye q cuadno el art. 872, CA equipara la tentativa de contrabando a su
conumación desoye los ppios de lesividad y de proporcionaldiad. A lo que le agrego
el de racoinalizad de los actos de gobierno en tanto se imagina un curso causal q no
sucedió en la realidad.
En segundo término:El análisis debe partir de los hechos al derecho y no al revés.
La ley no nos obliga a presumir lo q no sucedió jamás en la realidad.
En tercer lugar, ello, contraría además todo análisis dogmático posible pues
siempre debe partirse del análisis de la conducta y sus consecuencias para luego
ingresar al análisis normativo y aquí, la interpretación que equpara la
consumacicón a la tentativa inventa una realidad inexistente.
En cuarto lugar, sabido es que, como lo sostiene la corte no cabe llevar a cabo
interpretaciones q pongan dos normas en pugna de forma tal q una termine
neutralizadno a la otra. Pues bien, ello sucede cuando se interpreta que es
irrelevante, para la figura del 166, q el robo fuera tentado pues tal apreciación
normativa, además de vulnerar los principios favor rei y pro homine (Fallo Acosta,
Arriola, entre otros), deroga la vigencia de una regla de la parte general.
Más aún, nótese q cuando el legislador quiso equiparar la consumación a la
tentativa, lo prescribió expresamente como lo hizo con el código aduanero, art.
872. Y aquí, la norma no reza ello.
En quinto lugar, está la cuestión de la escala penal desopilante. De modo existen
dos opciones: o se reduce la escala penal del 166 a la tentatvia y por ende su
mínimo será de 2 años y 6 meses de prisión, o se lleva a cabo un conruso ideal
entre las lesiones graves y el robo tentado, dando por resultado una escala total de
1 año a 6 años de prisión. Y por supuesto, esta última es la preferente por ser
la más beneficiosa (Arts 2 y 2, CP Y CPPN). Pero aún si se optara por la
primera opción también sería más equilibrada que presumir hechos ficticios.
Así lo sostuvo la Caara de apelaciones en este mismo caso, a través del voto de la
mayoría, SALA 7, CNCCC, voto d elos dres. Divito y Rimondi, , c. 24.213/17, 31-5-
17, donde también se cita el fallo del Dr. Bruzzone, en esa misma sala, causa
1808/12, MJG y otros, del 23-11-12.

PARTICIPACIÓN EN EL ROBO (tercero q se queda parado en el lugar, y los

restantes, asaltan con un arma). PARTICPACIÓN SECUNDARIA AUNQUE ESTÉ
EN la escena del hecho.
Sala II, “Lagos, Carlos”, CNCCC, reg. 663/16, c. 61.062/13, reg. 30/8/16
“…al momento de evaluar el grado de participación… por el lcual resutlado
condenado en claidad de coautor…vale aujtar que al situarnos en nuestro
ordenamiento sustantivo, de la letra del art. 45 del CP – q identifica al autor como
aquel que tomare parte en la ej del hecho- no existen practicmaente discrepancias en
decir que será autor quien: realiza el hecho por sí solo, quien se vale de otro como
instrumentno para cometerlo y queilnlo realiza conjutanmetne con otros, de maneta
tal q codominen el evento. Luego, si hay casos en los que vairas persosas correalizan
la ejecución del suceso en disintos parpeles o funciones, de fomra tal que sus aportes
comopoletan la total realización del tipo, el dominio del hecho de cada uno no se
apoya en la ej de aquel de propia mano, sino q lo importan es la divisióndel trabjao
sin el cual la concreción del tipo elegido sería imposible. Esta forma de unión de
acciones se denomina coaturoia por el dominio funccional del hecho.
…del comportamiento acreditado a lagos…no puede inferirse, sin mas q su
intervenicó haya sido detemrinante para la perpetración del ilictiio y , mucho menos q
sin su aporte a la concreción del tipo elegido habría sido impsoible su realización.
(ello pues) si bien tal y como se consignó, su interencia contribuyó indudablemente al
logro del fin propuesto (sic9 , la acciónde haber permanecido sin mediar ppala bra
mientras se desarrollaba la escena del robo, de ninguna mnera alana para catalogra
deindispensable ese aporte para lograr la comisión del ilícot. Esa aydua al plan
común, signada por su pasiva concurrencia mientras uno de lso aslantantes
amnezaba con un cuchillo en el cuello a la vicima y el otro revisaba su vestimenta en
busca de objetos de interese, pone de relieve la fugacidad y la falta de necesidad de
su aprote y,consecuentemente, enmarca su participación bjao las prescirpciones del
art. 46, CP”
 - CFCP, “Ferrari, Daniel y otros”, reg. 22.985, c. 15.630, sala I, rta.:
6/2/14, voto de Figueroa, geminiani y Cabral.
Se trataba de un robo dentro de un domicilio donde este imputado en cuestión,
cargó el bolso con los objetos sustraídos y habló con el damnificado.
Se dijo “ el parote de Kelly, no ha resultado necesario para la empresa delicitvoa
poues no ha incrementado el riesgno no permitido generado por queines
mantuieron en todo momento las riendas del ilcitos: y que su conducta signifciada
casi una apoyo psicológico al hecho, mas que actos de asistencia en contreto para
el dsarrollo de la empresa criminal, po lo ruq eus participación debe ser
considerada como secundaria (art. 46, CP)

HURTO AGRAVADO POR INFORTUNIO PARTICULAR

SALA VI, CNCC, 27-4-12, A.C.A. y otro s/competencia.:
Debe intervenir la justicia correccional, por cuanto para que se configure la agravante
es necesario que el padecimiento físico o moral sufrido sea de una magnitud tal que
aminore la vigilancia que el tenedor posee sobre los bienes, circunstancia que no se
verifica en el caso donde el autor simplemente actuó ante el descuido de quien
padeció un desperfecto en el rodado que atrapó su atención” (puntualmente, se
detuvo para cambiar un neumático pinchado).

HURTO DE BICICLETA
“Olivia Tapia”, CFCP, sala III, c. 12. 473, reg. 1385/10, rta. 10/9/10
Disidencia: una exégesis de tal naturaleza (q incluye a las bici, dentro del concepto
de vehículos) genera un significativo desequili bro enre los iene jurídicos
involucrados, provocando una lesión desmesurada a los derecho de l justiciable,
ante el escaso perjuicio ec q su accionar puea haber ocasionado, todo ello, gracia a
la inobservancia de lo postulados q deben primar a la hora de desempeñar la labor
interpretativa.

CFCP, SALA II, “Benítez Alvarez, Carlos”, Votos Slokar y Ledesma: la expresión
vehículo se refiere sin lugar a dudas a automóviles. “el automotor aparece
definitivamente con o el supuesto apradigmático…es por lo menos dudoso que esa
palabra abarque siempre a los medios de locomoción q no tengan motor y quue
posean un bajo valor ec…las bicicletas pueden ser resguardadas ocn mayor
facilidad que ls autos y no requeiren necesariamente su estacionamiento en la
vía pública “ (20/11/12).

HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO vs. HOMICIDIO CRIMINIS CAUSA (165, VS.

80 INC. 7, CP)
Criminis causa: el tipo penal se conecta subjetivamente o ideológicamente con el
otro ilícito… es necesario que siempre que se encuentra la siguiente ecuación: un
delito de medio (homicidio) y un delito de fin (el otro delito) ambos conectados entre
sí subjetivamente (“para” o “por”. Esta conexión puede ser final (responde al
término “para”) o causal (Responde al término “por”).
Requiere dolo directo porque la necesaria dirección de la voluntad del autor impide
que el dolo pueda ser de otra clase (según DONNA).
La razón de la agravante está dada porque el valor vida se ha visto subestimado
(mediatizado) en relación con la restante finalidad (vgra: robo).

Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en los autos

caratulados “Paulides, Emanuel”, del 19 de octubre de 2015, REG. 567/15, c. 18.493/14.
el Tribunal Oral había condenado al imputado como coautor penalmente
responsable de los delitos de robo con arma en grado de tentativa, reiterado en dos
oportunidades, robo con arma en grado de tentativa y tentativa de homicidio
“criminis causae”. Contra dicha resolución la defensa interpuso recurso de
casación. La Sala II de la Cámara de Casación –integrada por los jueces Bruzzone,
Sarrabayrouse y Morín– resolvió, por mayoría, hacer lugar parcialmente al recurso
y modificar la calificación de los hechos por la de tentativa de robo con arma, en
concurso real con tentativa de homicidio.
Respecto a la aplicación del art. 80 inc. 7 del Código Penal, los jueces Morín y
Bruzzone valoraron que el tribunal efectuó “…meras afirmaciones dogmáticas,
sin explicar por qué en el caso concreto se configuraría el especial elemento subjetivo
exigido por el tipo penal. Dicho de otro modo, los jueces del a quo omitieron explicitar
los motivos que los llevaron a concluir que la base fáctica que se tuvo por acreditaba
[sic] permitía afirmar la existencia de la ultra-finalidad que el tipo bajo análisis exige
en los autores para su aplicación”.
En tal sentido, los magistrados destacaron que “…nada agrega a la subsunción en
el tipo penal escogido por el a quo, la circunstancia expuesta en la sentencia,
conforme a la cual Gianoto habría ‘blandi[do] el cuchillo tipo tramontina frente al
rostro y corazón de la mujer’”.
“tal como viene presentado en la sentencia, pareciera que la mera cicunstnacia d q
exista un intento de robo en el que la vicitma opone resistnecia y resulta lesionada,
alcanza poar sí misma para subsumir el hehco en la figura del art. 80 inc. 7, CP. Sin
embargo esto no puede ocurrir, ya que, como se dijo, es imprescindible para su
aplicación, la corroboración de que, en el caso concreto, el autor ha obrado – admeás
de con el dolo d e matar – con la ultrafinalidad causal o final exigida por la oram. La
falta de demostración en el caso bajo análisis de ese elemento subjetivo disitnot del
dolo, es suficiente para descartar la calificación de homicidio criminis
causae otrogada al hecho c en la resolución impugnada”.
A su vez, los jueces advirtieron “…una clara contradicción entre lo que el tribunal
tuvo por probado en el considerando primero de su resolución [la ‘clara intención de
sesgar la vida de quien se defendía de la agresión […] y ello por no haber logrado el
apoderamiento ilícito de los bienes que entonces portaba’] y lo consignado al
transcribir, en su sentencia, lo declarado por los testigos durante el debate [el hecho
de que mientras los agresores se iban, expresaron frases como ‘los voy a agarrar’ y
que en caso de verlos nuevamente los matarían]”.

165: comprende los homicidios que son el resultado incidental de las violencias
efectuadas con motivo u ocasión del robo, pues el homicidio es aquí un suceso que
altera el designio del ladrón y que resulta de las violencias ejercidas por él para
facilitar o cometer el robo o de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros
a raíz (x ej, a causa de la resistencia de la víctima) de la violencia del autor.
Fallos:
CNCC, Sala VI, 21/5/91, “C., M.A.”: “al no existir elementos concluyentes sobre la
conexión ideológica entre ambas figuras, lo que descarta la aplicación del artículo 80,
inciso 7” (autor sorprendido en el interior de la finca donde ingresó con fines de
desapoderamiento e hirió a su morador luego de un forcejeo con un arma blanca
que portaba.
CFCP, Sala II, “Pantano”, Causa 15678,  reg. 24/2013, 14/02/13: Si bien la sentencia se
encuentra debidamente motivada en cuanto a la determinación del dolo homicida por parte del
enjuiciado, la calificación legal no satisface el requisito de certeza apodíctica que requiere todo
veredicto de condena, por lo que el estricto apego a los principios de máxima taxatividad legal,
culpabilidad e inocencia, impiden catalogar el accionar desplegado por el encausado en el tipo
penal contenido en el art. 80 inc. 7º CP, pues es la ausencia de indicios precisos, homogéneos
y concordantes lo que se verifica a la hora de determinar la existencia de la ultra finalidad que
exige el tipo penal del homicidio criminis causa, ya que existen datos relevantes en el plexo
probatorio –objetos personales dejados en el escenario del crimen y ausencia de
evidencias que indiquen que el imputado haya intentado hacer daño a los otros dos
damnificados, para evitar ser identificado- que se contraponen al concepto de
“procurar la impunidad” en los términos regulados por la norma, y debe calificarse
legalmente la conducta desplegada como constitutiva del delito previsto en el art.
165 CP.”

También: CSJN, “Gómez,Claudio”, fallos 329:1514), el PGN, parece haber sostenido

a modo de obiter dictum, que el art. 165, CP solo resulta aplicable cuando el
homicidio sea cometido a titulo doloso (ver pto. III, 3.a. del dictamen al cual se
remitió la corte: Cf. sistematización temática de fallos CSJN 2008-2011, p.
41, DOCSJN).
RELACIÓN CONCURSAL ENTRE CRIMINIS CAUSA Y ROBO CON ARMA
Sobre la segunda cuestión: aplicación del concurso real entre la tentativa de
homicidio criminis causa o, simplificando, por las lesiones sufridas por Santino
Ricci, el Tribunal sencillamente consideró que se trataban de hechos
independientes que ameritaban la aplicación de la regla del Art. 55, CP.

De adverso a lo allí afirmado, entiendo que ha existido una errónea

aplicación de la ley penal (Arts. 54 y 55, CP) en tanto se ha considerado como
independientes, hechos respecto de los cual no ha habido solución de continuidad.

Más aún, de modo contradictorio se afirma que la tentativa de homicidio tuvo

lugar para lograr la impunidad del robo, es decir, parece prístina, aun siguiendo la
posición del tribunal, la existencia de una conexión de medio a fin propia del
concurso ideal. En otros términos, aun cuando he desarrollado extensamente las
razones por las cuales considero que corresponde anular las acusaciones y por
ende, la sentencia, en cuanto a la variación de los hechos, su indeterminación y
afectación al principio de congruencia, lo cierto es que es no se puede afirmar, sin
caer en la contradicción lógica, que ha existido una conexión final entre el robo y la
tentativa de homicidio para afirmar la agravante del Inc. 7, del Art. 80, CP y al
mismo tiempo, concluir que se trata de hechos independientes.

En tal línea, en el precedente “Mejía Uriona”, “Mejía Uriona, Ariel”, causa

nro. 42. 001/2014, reg. Nro. 330/2016, rta.: 3/5/16, de la Sala II de la Excma.
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y CorreccionaL, ha hecho referencia a
tal modo de concurrir entre un robo con arma de fuego y una tentativa de homicidio
criminis causa.

1) Inconstitucionalidad del Art. 80 Inc. 7, CP “para procurar su

impunidad”.

Durante el alegato sostuve que existían razones procesales que, por

afectación de las garantías constitucionales invocadas, obligaban al Tribunal Oral a
anular total y parcialmente los alegatos acusatorios (y ahora obligan, a criterio de
esta defensa, a hacer lo propio respecto de la decisión que condena por hechos que
no han sido conocidos y por los que no se ha podido ejercer defensa). Dije que,
como consecuencia de lo dicho, no se había podido ni se ejercería defensa en torno
a la falta de prueba existente para acusar y condenar en orden al delito del 8o Inc.
7, tentado y que constituiría una contradicción pretender ejercerla cuando se dijo y
se demostraron las defensas de las que esta parte se ha perdido.

Sostuve que, sin embargo, y para el caso en que los integrantes del Tribunal
Oral rechazaran los planteos nulificantes, y aplicaran tal norma (o la invocada por
la querella: Arts. 79 y 42, CP agravada por aplicación del 41 bis, CP), existían
defensas que sí podía realizar pues surgen sólo del análisis de la exégesis que cabe
llevar a cabo respecto de las normas aplicadas por el Tribunal Oral en la condena y
de los evidentes perjuicios que ello genera.

En tal contexto deduje la inconstitucionalidad del tipo penal, contenido en el

Art. 80 Inc., 7, CP por cuanto allí se asigna una pena mayor al homicidio cuando
existiera una razón interna, un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en
el “procurar la impunidad”.

A tal planteo, el Tribunal resolvió: “El cuestionamiento que pueda merecer

para las defensas el contenido del Art. 80, Inc. 7º del C.P., por las consecuencias
previstas por el artículo 14 del mismo ordenamiento penal no habilita per
se a tacharlo de inconstitucional, pues es potestad de un sistema republicano de
gobierno que el Poder Legislativo describa y castigue conductas que consideran que
afecten bienes jurídicos que merecen especial protección en el marco de la política
criminal de una Nación, por lo cual corresponde rechazar tal planteo al no ser
cuestión judiciable el mérito, de mérito, o conveniencia de tales decisiones (c.S.J.N.
Fallos 328:1146).”(Cf. decisión, considerando cuarto). Es decir, se la trató como
una cuestión política no justiciable.

Semejante solución veda el acceso a la jurisdicción (Art. 25, CADH),

desatiende el objetivo constitucional de tal función judicial (Art. 116, CN) y,
precisamente, afecta la división de poderes (Art. 1, CN) cuya indemnidad se
pretendió proteger ante la falta de tratamiento de la inconstitucionalidad de tal
figura.

Además, se trata de una decisión con fundamentación meramente aparente

porque elude el tratamiento de la cuestión, al decir, que no puede ingresarse a él.
 Finalmente, desatiende la doctrina persistente de la Corte Suprema sin
fundamentación valedera. En efecto, nuestro cimero tribunal se ha expedido sobre
el deber de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las normas, del
siguiente modo: “en el caso, dicho sistema no ha sido impugnado
constitucionalmente. 6)…con arreglo al texto del artículo….116, CN,…corresponde a
la corte suprema y a los tribunales inferiores de la nación el conocimiento y decisión,
entre todas, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución,
por las leyes de la nación (con la reserva hecha en el Art. 75 Inc. 12) y por los
tratados con las naciones extranjeras. 7)….la ley 27 estableció…que uno de los
objetivos de la justicia nacional es sostener la observancia de la constitución
nacional, prescindiendo al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de
los otros poderes nacionales, que esté en oposición con aquella. Al año siguiente, el
congreso dictó la ley 48 (el orden de prelación normativo)…” (CSJN, “Rodríguez
Pereyra, Jorge Luis y otra c/ ejército argentino s/ daños y perjuicios”, Rta: del 27-
11-12).

De modo que, ya por lo antedicho, la decisión debe ser anulada (Arts. 123 y
404, Inc. 2, CPPN, a contrario sensu).

En efecto, el tipo penal por el que ha sido condenado mi defendido, por

cuanto alude a la intención de “procurar su impunidad”, es inconstitucional por
entender que él vulnera los principios de acto, culpabilidad por el hecho y
proporcionalidad (Arts. 1, 18, 19 y 33, CN; 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Así, tales intenciones internas no tienen modo de ser percibidas

objetivamente y no acarrean ni un mayor riesgo al bien jurídico ni un mayor
desvalor de la acción por fuera del reproche moral de tener malas intenciones o
del encubrir el propio hecho. Todo lo cual implica una afrenta al principio de
acto o de exteriorización de la conducta (Art. 19, CN).

Como lo sostuvo Hans Welzel, a quien estoy citando a través del comentario
al Art. 80 Inc. 7, CP, efectuado por el Prof. Mario Villar (Código Penal y normas
complementarios, Dir. Baigún y Zaffaroni, Coord. Terragni, Ed. Hammurabi, 2da
edición, Buenos Aires, 2010, pp. 408/9) “estos nuevos momentos del ánimo
utilizados por el legislador…pueden…llevar fácilmente a no fijar los límites objetivos
del delito con la misma acuciosidad empleada hasta ahora, en la creencia de que el
tipo quedará ya limitado en la medida necesaria mediante estos momentos de ánimo
complementarios. Conclusión que es errónea y peligrosa, pues los momentos del
ánimo, como ser egoísta, malvado, etc… son independientes de si la lesión objetiva
del Derecho es relevante o no. De ahí que en los casos en que el tipo objetivo
comprende una conducta penalmente irrelevante (como el procurar su impunidad)
estos momentos de ánimo no conducen a una limitación del tipo, sino a la punición
del ánimo.” Como sostiene Villar, lo dicho por Welzel es útil para reconocer si el
elemento en cuestión puede validarse desde un derecho penal de acto.

Y eso es precisamente lo que entiendo que no es posible con relación a tal

supuesto del 80 Inc. 7, CP. Porque, y en ello reside también la afectación al
principio de racionalidad de los actos de gobierno (Art. 1, CN), el presunto disvalor
no sólo no puede ser asequible objetivamente a través de alguna conducta o
comportamiento externo que lo devele 7, sino que como dice Villar “sólo se trata
de un incremento en el disvalor ético social de la conducta, siendo este
aspecto ajeno a los fines de un derecho penal que persiga la protección de
bienes jurídicos”.

Debido a ello, la aplicación de cualquiera del supuesto de hecho “para

procurar la impunidad”, del 80 Inc. 7, CP lesiona el principio de acto previsto en el
Art. 19, CN, constituyendo la punición meramente de un supuesto ánimo o
intención que no puede quedar atrapada por la autoridad de los magistrados.

Por la misma razón, se halla vulnerado el principio de culpabilidad por el

hecho y de proporcionalidad (Art. 18, CN) pues la mayor respuesta punitiva no
responde a un comportamiento externo asequible y lesivo, sino a una intención
moralmente desvalorada.

En referencia al tipo penal “procurar su impunidad” contenido también en ese

Inc. 7mo, ha entendido el juez Magariños, en el fallo “MOREIRA, Matías Ariel”, del
registro del Tribunal Oral en lo Criminal nº 23 (rta. 18 de noviembre de 2009, causa
nº 3189): “Es inconstitucional la agravación de la pena prevista para el homicidio
fundada en la finalidad del autor de procurar, mediante el hecho, su propia
impunidad (Art. 80, Inc. 7º, sexto supuesto del Código Penal), dado que la
incorporación en el ámbito de las prohibiciones o mandatos legales de
elementos relativos al ánimo, los motivos o los fines del autor, utilizados
para fundar o agravar el monto de la sanción más allá del correspondiente
desvalor de la decisión de acción exteriorizada con carácter público lesivo,
constituye una palmaria violación al principio de acto contenido en el Art.
19 de la CN, que prohíbe estructurar un derecho penal del carácter, y según
el cual sólo las decisiones de voluntad exteriorizadas –acciones– pueden
constituir materia o contenido de una prohibición penal y fundamento de
una pena (voto concordante del juez MAGARIÑOS).” Tema que también ha
desarrollado ampliamente en su tesis doctoral, Los límites de la ley penal en función
del principio constitucional de acto, una investigación acerca de los alcances del Art.
19 de la Constitución Nacional, Ed. Ad hoc, Buenos Aires, 2008.

Así es que considero que tal doctrina es aplicable al tipo penal aquí analizado
por lo que solicito a VV.EE, en caso de no prosperar los planteos realizados supra, y
más allá de no haber ejercido defensa sobre los hechos y las pruebas relativas a
semejante imputación, que declaren la inconstitucionalidad del tipo penal aludido
incluido en el Inc. 7, del Art. 80, CP.

2) Inaplicabilidad e inconstitucionalidad de las consecuencias

derivadas de la aplicación del 80 Inc. 7° del C.P.; puntualmente, de la
excepción a la libertad condicional prevista en el Art. 14 C.P.; y de la
exclusión a los derechos del período de prueba, la prisión discontinua o

7 La crítica que aquí se efectúa se condice con la correspondiente a la doctrina de los “Overt Acts”( An
open, manifest act from which criminality may be implied) utilizada para discriminar los actos que
permiten la punición del delito de conspiración.
semi-detención y la libertad asistida de la ley 24.660 -prevista en el Art. 56
bis de esa ley-. Y EN LA NUEVA.

La cuestión resumida en este subtítulo en lo relativo a la inaplicabilidad no

fue siquiera mencionada, y en lo atinente a la inconstitucionalidad se concluyó que:
“la tacha de inconstitucionalidad resulta manifiestamente inadmisible e inoportuna,
no correspondiente en modo alguno que el Tribunal, excediendo el objeto de su
jurisdicción, se pronuncie ahora y en abstracto”

Dos respuestas demuestran que tal resolución es arbitraria.

En primer lugar, si se entiende que el agravio no es actual, no corresponde

rechazar la inconstitucionalidad sino diferir su tratamiento para el momento
procesal que estiman oportuno, cosa que no sucedió en autos donde
directamente fue rechazado. Con más razón, debe ser entonces tratado sea para
revocar su rechazo o sea para tratar el fondo de la cuestión.

En segundo lugar, si ha de estarse a semejante respuesta, entonces debe

concluirse que las sentencias incompletas son válidas o admisibles. En efecto, al
argumentar que se trata de agravios conjeturales (abstractos) importa desconocer
que la sentencia no sólo debe indicar los hechos, las pruebas, la fundamentación y
la individualización del imputado (Cf. Art. 404, CPPN), sino que debe permitir
conocer cuál habrá de ser el quantum punitivo aplicado al caso. Así, el Art. 403,
CPPN establece que la sentencia condenatoria fijará las penas y medidas de
seguridad que correspondan.

En tal sentido, las penas no sólo se establecen o permiten ser conocidas

porque se consigne en la sentencia la cantidad de meses o años, sino que también
debe ser clara en punto a la aplicación de otras normas que incidan directamente
sobre esa extensión temporal.

Así como cuando una persona es condenada en grado de tentativa, se fija la

pena teniendo en cuenta esa escala penal delimitada en la parte general del Código,
o cuando se ordena el decomiso, se individualiza sobre qué objetos recae, en
definitiva, así como cuando ante la aplicación de cualquier norma de la parte
general en juego con otra de la parte especial, debe detallarse qué consecuencias se
derivan de tal conjunción, aquí también debe explicarse si habrán de tener
incidencia las normas de los Arts. 14, CP y 56 bis ley 24.660 dada la aplicación del
Art. 80, Inc. 7, en grado de conato.

En tal sentido, no parece sensato esquivar el mandato de certeza de hacerle

saber al condenado cuánto tiempo deberá permanecer en prisión, albergando la
ilusión de que el monto de pena lo conoce pues fue determinado en la sentencia (en
el caso, cuarenta y cinco años de prisión). Pues tal aserto soslaya la realidad de que
la ley prevé la aplicación de otros institutos (como la libertad condicional, salidas
transitorias, y libertad asistida) cuya procedencia se conoce de antemano ya con el
dictado de la sentencia condenatoria, oportunidad en la que, por ende, también
debiera conocerse la viabilidad o inviabilidad de la libertad condicional y de los
restantes institutos.
 De igual modo que se le exige al legislador que en las figuras penales se
individualice la conducta y la correspondiente sanción a tal infracción, al juez se le
exige que haga lo propio pero, en el caso concreto y ello es atender precisamente a la
función jurisdiccional (Art. 116, CN) que le es propia.

Así, en el precedente “Obredor” (Sala 3, Cámara Nacional de Casación en lo

Criminal y Correccional, c. 25.833/14, rta. 4/8/15), a través de los votos de los
Dres. Magariños y Niño se entendió que la oportunidad para el tratamiento acerca
de la inconstitucionalidad de los Arts. 14 y 50, CP era antes del dictado de la
sentencia condenatoria para ser tratada en ella. Así se sostuvo que ese era el
momento en el que surge como “actual la producción de perjuicio generado por su
aplicación, así como su carácter definitivo, en la medida en que, si se postula la
ilegitimidad de esa regla legal… su aplicación, esto es, la declaración de reincidencia
contendida en la sentencia, habría provocado por sí, y en ese momento, un gravamen
de carácter actual e irreparable, en tanto ese etiquetamiento importaría una ilegítima
discriminación en relación con el condenado, no susceptible de ulterior reparación”.
Tal doctrina es aplicable mutatis mutandi al supuesto aquí tratado.

Por ello, entiendo que si VV.EE. han de confirmar la aplicación del Art. 80
Inc. 7 y 42, CP, pues entonces la decisión debe ser casada y tratados los agravios
introducidos por esta parte a los que no se ha dado respuesta pese a que se trata
de una decisión definitiva que genera un agravio de imposible reparación ulterior.

Así, la selección de tal tipo penal encierra una serie de consecuencias

atentatorias de determinados derechos y garantías.

En primer lugar, dado que por tal figura ha sido condenado en grado de
conato, no corresponde la aplicación de las normas previstas en los Arts. 14,
CP y 56 bis ley 24.660.

En efecto, una exégesis respetuosa del principio de máxima taxatividad

interpretativa o de estricta legalidad, permite concluir que la exclusión de la
libertad condicional y de los beneficios referidos en el Art. 56 bis, ley 24660, sólo es
aplicable cuando se imputa el 80 Inc. 7, en su forma consumada pues, al parecer,
la gravedad del hecho y su ligazón con la respuesta más poderosa del ordenamiento
(prisión perpetua) justificarían tales exclusiones que, no hallan razón de ser cuando
el hecho resulta en grado de conato.

En tal línea, nótese que de admitirse el cercenamiento de derechos regulado

en los Arts. 14, CP y 56 bis ley 24.660, se generaría una respuesta
desproporcionada con la gravedad del hecho (conato) y atentatoria del principio de
igualdad ante la ley (Art. 16, CN) dada la inequidad derivada de comparar que la ley
penal, para delitos que prevén penas superiores (vgr: Art. 119 cuarto párrafo, CP) a
la escala derivada de la conjunción de los Arts. 42, 44 y 80 Inc. 7, CP, no prevé
semejante exclusión de derechos.

En definitiva, las normas 14 CP y 56 bis ley 24660 no aluden a que ellas

sean aplicables en los supuestos del 80, Inc. 7, en grado de tentativa. Y, por ello, no
cabe extenderlas en perjuicio del imputado haciendo analogía in malam partem. Así
sostuvo la Corte: “… el principio de legalidad (Art. 18 de la Constitución Nacional)
exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en
consonancia … con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación
legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.” -del voto de
la mayoría en “Acosta” -Fallos 331:858-. Tan es así que específicamente el Art. 56
bis, ley 24.660 hace alusión a la ocurrencia de la muerte lo que termina por
confirmar que no cabe su aplicación ni la del Art. 14, CP cuando el homicidio
criminis causa es considerado en grado de conato.

3) Inconstitucionalidad de los Arts. 14, CP y 56 bis ley 24.660. Problema: La

libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá
en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo
8
párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo». VER DOCUMENTOS DE PENAS
PERPETUAS para agregar a aquí.

esas dos normas en tanto no admiten ni libertad condicional, ni salidas

transitorias u otros beneficios fijados para la ejecución de las penas restrictivas de
la libertad personal.

En efecto, dichas normas colisionan con las siguientes garantías y principios

constitucionales:

a) Afectan la garantía de igualdad ante la ley (Art. 16 C.N.). Así, en un caso

similar, relativo a una norma ecuatoriana, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos expresó en el caso “Suárez Rosero vs. Ecuador” (sentencia de 12 de
noviembre de 1997): “97. … Aunque las dos primeras disposiciones del artículo 114
bis del Código Penal ecuatoriano asignan a las personas detenidas el derecho de ser
liberadas cuando existan las condiciones indicadas, el último párrafo del mismo
artículo contiene una excepción a dicho derecho. 98. La Corte considera que esa
excepción despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental
en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a
todos los miembros de dicha categoría de inculpados. …”.

Se agrega a ello que la lectura del Art. 80 del Código Penal permite advertir
que hechos de similar gravedad –en abstracto- a aquél por el que se castiga
conforme a su inciso 7º, llevan un tratamiento más beneficioso, sin una razón
atendible. Así, un homicidio finalmente conexo con un robo merece mayor rigor
que, por ejemplo, un magnicidio cometido por un sicario, con pago de precio –Inc.
3º- o una muerte por odio racial o religioso –Inc. 4º-, que un atentado con
explosivos y pluralidad de víctimas –Inc. 5º- Fíjese que todos ellos (esos delitos más
graves) no están incluidos en la norma del Art.14 (según ley 25.892) que establece:
“La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en
los casos previstos en los artículos 80 Inc. 7º … 165 …”. De ahí surge palmaria su
inconstitucionalidad.

Del mismo modo se atenta contra tal garantía si se aplica el Art. 56 bis de la
ley 24.660, en tanto prevé: “No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el

8 Síntesis extraída de power point, presentado por la Dra. Eleonora Devoto en el curso de
“Debates recientes en la Cámara Nacional de Casación Penal” organizado por la Sec. Gral de
Capacitación de la DGN.
período de prueba a los condenados por los siguientes delitos: 1.- Homicidio
agravado previsto en el artículo 80, inciso 7. … tampoco podrán obtener los beneficios
de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en
los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley.”. Y aquí cabe oponerle a esa
norma los mismos argumentos que los argüidos en contra del Art. 14 C.P.

Así, en definitiva, se debe efectuar una comparación con quienes están en

situaciones semejantes, para apreciar si concurre una diferencia de trato
injustificada, negando derechos o beneficios que a otros se les reconocen sin
razones que los justifiquen. De lo que se concluye que aquéllos que fueran
condenados también a prisión perpetua (aun en grado de tentativa), pero por
algunos de los tipos penales contenidos en los incisos 1º a 6º del Art. 80 del Código
Penal, no enfrentan las prohibiciones de los Arts. 14 del Código Penal y 56 bis de la
ley 24.660. Ello pese a que, como antes expuse, exhiben suficientes notas de
similitud, y hasta comprenden hechos de mayor gravedad que los incluidos en el
homicidio final o causalmente conexos del inciso 7º del Art. 80. Por ello, no existe
una explicación plausible para potenciar el castigo en los casos como el aquí
tratado.

Además, es casi escandalosa la disparidad de trato que se advierte entre los

condenados por delitos comunes, y aquéllos que enfrenten la imputación del delito
de genocidio u otros previstos en el Estatuto de Roma, pues para estos delitos la ley
26.200 sí admite libertad condicional y otros beneficios, o por lo menos, no han
sido excluidos (ver doctrina derivada del voto en disidencia del Dr. E. Raúl
Zaffaroni, en “Estevez” Fallos: 333: 866).

Como lo sostuvo el Sr. Fiscal General, Dr. De Luca en la causa n° 238/2013,

«NACCARATTI, Marcelo Alejandro s/ casación» (Sala III, CFCP), con cita del caso
“Suárez Rosero” (Corte IDH), aplicable mutatis mutandi, las excepciones
introducidas por la ley 25.892 despojan a una parte de la población carcelaria de un
derecho fundamental en virtud del delito por el que se dictara condena en su contra
y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de
condenados (cf. Corte IDH, caso Suárez Rosero vs. Ecuador, sentencia de 12 de
noviembre de 1997 –Fondo-, parágrafo 98).

También en tal dictamen sostuvo que correspondía efectuar una remisión a

los argumentos y conclusiones de la Corte Suprema en los casos “Nápoli, Erika
E. y otros” (Fallos 321:3630, sentencia del 22/12/1998) y “Véliz”, dado que se
trata de la creación legal, aunque inconstitucional, de una categoría de sujetos
condenados a los que se les da un trato diferencial y perjudicial sin una explicación
racional que lo sustente ni valorativa ni en miras a la finalidad resocializadora de la
pena.

En igual sentido, la Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, causa

675/2013, «SOTO TRINIDAD, Rodolfo Ricardo s/ casación», reg. 2557.13.4, del
20/12/2013 (voto de los jueces Hornos y Gemignani; en disidencia, Borinsky),
sostuvo que: “vulnera los principios constitucionales de igualdad ante la ley,
razonabilidad de los actos republicanos de gobierno, el fin específico
convencionalmente declarado de la pena privativa de la libertad -esto es, la
resocialización o readaptación social de los penados-, y el consecuente sistema
progresivo para la consecución del fin preventivo especial positivo como corolario del
programa constitucional para aquél fin (Arts. 1, 16, 28 y 75 Inc. 22 CN; 24 CADH; y
14 PIDCyP)».

b) Son atentatorias del principio de resocialización como fin de la pena

privativa de libertad, estipulado en el Art. 18, CN su última parte; en el Art. 5°, ap.
6° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: "Las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación
social de los condenados"; en el Art. 10 apartado 3° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prescribe que: "El régimen penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados" y en la Ley 24.660 de "Ejecución de la pena privativa de la libertad", cuyo
artículo 1° declara "La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social,
promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad".

Tanto la cancelación de la libertad condicional en abstracto como la

exclusión de todos los derechos vinculados con la vuelta gradual a la libertad (Art.
56 bis, ley 24660), atenta contra los fines de la pena tal y como son definidos por la
ley 24.660 y por la Convención Americana sobre DH, Art. 5°, Ap. 6°.

En efecto, no se advierte cuál podría ser la motivación de respetar los

reglamentos carcelarios y someterse a tratamiento penitenciario si nada pero nada
de lo que haga o deje de hacer el condenado, se va a reportar en un beneficio a su
respecto.

De este modo, la norma referida se desinteresa del progreso evidenciado por

el condenado durante el tratamiento penitenciario; progreso que, incluso, pudo
haber sido reconocido por el propio Estado mediante la asignación de las
calificaciones pertinentes. Así, el condenado por el 80 Inc. 7, además de merecer un
peor tratamiento que quien ha sido condenado por genocidio, se ubica en una
categoría diferente respecto del resto de las personas condenadas, puesto que, más
allá de cualquier circunstancia reveladora de readaptación social, su supuesta
"peligrosidad" -presumida juris et de jure- determina la pérdida del derecho a
obtener su libertad anticipada.

Este conflicto marcado entre el régimen de progresividad regulado por la Ley

de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad y la categoría “condenado por
homicidio criminis causa”, debe necesariamente resolverse a favor del primero. Así
lo imponen las normas internacionales ya destacadas y los principios "pro homine"
y "pro libertatis" (Art. 29, CADH).

De modo que, por violación a la garantía de igualdad ante la ley y al principio

de resocialización de la pena privativa de la libertad, solicito que se haga lugar al
recurso de inconstitucionalidad deducido y se declare que tales normas no son
aplicables al caso concreto por ser contrarias a aquéllos principios (Arts. 28 y 31,
CN).
 Fallos Estevez (voto dis, de Zaff); Bejarano(voto niño); Vinter vs. R.U. (TEDH)

c) culpabiidad por el hecho: “baCHETTI” (CORDOBA); Gramajo (ver fallo

Trelew)<, necesidad de considear agravante y at para cada csao concreto “CCaso
Raxcoco REyes vs Guatemala; “Hilaire y otros vs Trinidad ytobago; “Da costa
Calagan vs. Barbados”, CORTE IDH.

d) división de poderes: la q es verdaredamente prepetua (consumado y al

reincidente o bien al 80 inc. 7)

e) estriccta legalidad

HOMICIDIO SIMPLE
Cómo se acredita el dolo???
Ver fallo Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en los
autos caratulados “Paulides, Emanuel”, del 19 de octubre de 2015, REG. 567/15, c.
18.493/14. EN CARPETA PARTE ESPECIAL

HOMICIDIO COMISIÓN POR OMISIÓN

CSJN, Expte. R. 730, RTA.: 20/8/14, “ROSAS, Romina Mariela y otros s/ hom
calificado”, donde la mayoría rechazó la queja por art. 280, CPCCN, pero la
disidencia de Zaffaroni sostuvo que “resulta constitucionalmente inadmisible – por
incurrir en una analogía violatoria del principio de legalidad – una imputación por
homicidio (que es un tipo activo doloso) basada en una omisión, toda vez que ni
siquiera existe cláusula legal alguna en nuestro ordenamiento jurídico que establezca
que no evitar un resultado típico equivale a causarlo”.

Voto del Dr. Mahiques, en G, L y G, A . Trib de casa pcia de bs. As, Sala II, c. 28.
686 y su acumulada. 18/2/12.
Como madre de la víctima del ataque de su concubino, se encontraba en una
situación de relación de particular poximidad con el bien cuya tutela le estaba
confiada comoimposición de una obligación legalde actuar (posición de garantía) y su
inacción constituyó otra cusa alternativa – y sucsiva- a la acción de t, para la
concurrencia del desenlace fatal. Esta cirucnsstancia impide, com lo hizo el tribual de
roigen, calificar el hehco como homicidio agravdo po el vínculo en su modalidad
omisiva imprpia. En la medida en que las obligaciones d eimpedir concurren a la
indiviudalización del hecho tipipico ocmisivo mediante omisión, laadmisión de tipos
omisios impropios no establecidos en la ley concllleva una fuerte iuna fuerte
exigencia de legalidad, pues no existe en el código penal argentino ninguan nomra de
equivalencia que habilite a sostner que ´hacer´es equivalente a ´omitir o no hacer´. Por
lo demás, hechos como el aquí tratado esán previstos en abstracto pro el legislador
en el abandono de persona doblmente agravado por el reustlado muerte y por el
vínculo…”

HOMICIDIO EN RIÑA
CSJN, “Antiñir”, voto de la disidencia del Dr. Fayt, su doctrina (ver divito
comentado):
 a) No se puede respetar el estado de derecho si se justifica una condena sobre
la base de que el resultado guarda cierta relación con la violencia ejercida
b) Se trata de un caso de responsabilidad objetiva violatoria del ppio de
culpabilidad por el hecho.
c) Al no constar qué conducta (y por ende, quién) causó el resultado muerte, no
se puede ficcionar argumentando que era previsible tal resultado. Se supone
una relación causal no verificada.
d) El tipo penal aparece como más beneficios cuando en verdad hubiera
correspondido la absolución por duda.

FALSEDADES DOCUMENTALES

● Autos: "Gaggiotti”, CNCP, Sala II, Causa  10432, reg. 16492, 27/05/2010.

“La circunstancia de que la cédula de identificación del automotor  -falsa- estuviera vencida
al momento de ser exhibida ante la autoridad policial, por quien no revestía la calidad de
titular del rodado, no obsta a la configuración del delito previsto en el art. 296, en función del
art. 292 del CP, pues tenía aptitud para afectar el bien jurídico al que atiende la norma
contemplada en esos tipos penales.

La disidencia expresó que la exhibición por un tercero no titular registral del automotor de
una cédula falsa o adulterada que aparece vencida, es atípica por inidoneidad  para afectar
la fe pública, porque el vencimiento hace caducar la fe sobre la existencia o subsistencia
de una autorización para la circulación concedida por el titular.

● Sala I, CFCC, N° 43.717 “Incidente de Apelación de Sobreseimiento en autos:

Warzawski Paul s/ falsedad ideológica”, originaria del Juzgado n° 3 -
Secretaría n° 6, Reg. 150, rta.: 2/3/10, copia simple de un documento:

“Si partimos de la hipótesis de que la cédula de notificación adulterada habría sido la

copia presentada por Warzawski, con fecha 30 de agosto de 2004, -ya que la
finalidad era extender el plazo para interponer el recurso de queja-, la conducta
objeto de pesquisa quedaría fuera de los límites del derecho penal, por los
argumentos que detallaremos a continuación.

En primer lugar, cabe decir que “…es documento todo el que, con significación de
constancia atinente a una relación jurídica, observa las formas requeridas por el
orden jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación del hecho o acto
que le da vida, modifica o extingue…” (Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial,
Tomo 2, 5ª edición actualizada, Ed. Astrea, pág. 406). Más adelante, en la página
419, el mismo autor sostiene que: “[l]as copias y testimonios de los documentos
públicos, en cuanto presenten las características de autenticidad legalmente
requeridas, se consideran documentos públicos… Pero la copia simple de los
documentos públicos, es decir, aquella a la que no se le han agregado los
signos de autenticidad legalmente requeridos, no es objeto material del
delito” (ob. citada). Es que para que el bien jurídico tutelado “fe pública” haya
sufrido el vértigo de su vulneración, es necesario que el documento público
adulterado sea capaz de imprimir en la relación sujeto-bien jurídico un perjuicio, al
menos, potencial.

En el caso de autos, Warzawski habría presentado ante la Corte Suprema de

Justicia de la Nación una fotocopia simple de la cédula de notificación
cuestionada. Es por eso que, a partir de las reflexiones doctrinarias transcriptas,
estamos en condiciones de aseverar que ese documento no reviste la calidad de
documento público en los términos del artículo 292 del C.P. (o en su caso del 293),
pues como tal, no contiene las formas requeridas por el orden jurídico como
presupuestos para asignar valor de acreditación del acto que le dio vida.

De hecho, si la copia presentada por Warzawski hubiera tenido por sí sola el valor
probatorio suficiente para dar por cierto su contenido, no hubiese sido necesario que
el tribunal exija los originales de la cédula de notificación, como posteriormente
ocurrió. Al respecto, David Baigún y Carlos Tozzini dicen que “…la posibilidad, o lo
que denominamos convencionalmente etapa potencial, es un componente objetivo de
la relación ‘perjuicio posible-perjuicio efectivo’… se revelan dos aspectos: la situación
como ‘cosa en sí’ y la situación como ‘cosa para algo’. La primera abarca el conjunto
de datos visibles en el mundo exterior… con capacidad suficientes para ser
identificados… la segunda es, en verdad , el signo potencial en sentido propio, es
decir, la idoneidad que registra dicho ‘estado’ para conectarse con el perjuicio
efectivo. Ambos aspectos van juntos, pero con esa condición dialéctica que les permite
transformarse en la etapa superior, en perjuicio efectivo. Sin esa posibilidad de
transformación, la etapa ‘potencial’ deja de ser tal y escapa a las exigencias del
tipo…” (La falsedad documental en la jurisprudencia, 2ª Edición, Ed. Depalma,
Buenos Aires 1992, pág. 261/2).

Entonces, más allá de la calificación jurídica escogida por el magistrado a la hora de

estudiar el reproche jurídico penal en la resolución atacada -criterio que no
compartimos- y ceñidos a los agravios del agente fiscal, habremos de confirmar la
resolución que desvincula a los imputados en el presente proceso.”

ASOCIACIÓN ILÍCITA- DEFINICION Y ANALISIS DE LA FIGURA: sus elementos

constitutivos.

Aquella figura que tiene lugar cuando tres o más personas, en forma organizada y
permanente, se ponen de acuerdo para cometer delitos, siempre y cuando dicha
organización tenga un carácter estable que de lugar a la existencia de un vínculo de
comunidad y pertenencia entre sus miembros. De ahí que sus caracteres
principales sean la organización y la permanencia.
La figura del art. 210 viene a tipificar como punible otra forma de actividad
preparatoria cuando reviste determinados caracteres.
“Comprende toda forma de participación en delitos no ejecutados”. Ver que si
se trata de delitos no ejecutados, no puede hablarse de delitos, en la medida en que
ni siquiera hay comienzo de ejecución y que, consecuentemente, tampoco puede
hablarse de participación, en la medida en que la argentina ha adoptado el sistema
de accesoriedad limitada para la punibilidad de la participación en el hecho
delictivo de otro. Por lo que al no tratarse de un hecho delictivo (porque no tiene
comienzo de ejecución, mal puede hablarse de participación).
En verdad lo que reprime es la participación en la planificación de delitos.
Sus elementos específicos:
a) tomar parte en una asociación
b) con un número mínimo de partícipes (intervinientes o autores puesto que
no podría hablarse de partícipes cuando lo reprimido es la propia
participación)
c) teniendo como propósito colectivo el de cometer delitos-

a)Tomar parte en una asociación:

No se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación en una
asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o
inejecución de los hechos planeados o propuestos.
Del elemento ¿descriptivo? Asociación, se infiere que es necesario cierto elemento
de permanencia, para lo cual deberá evaluarse en cada caso, la naturaleza de los
planes de la asociación (puede que la permanencia date de un mes o de un año, sin
que por ello pueda afirmarse que aquélla carezca del requisito permanencia que sí
tendría la segunda). No es suficiente con que el propósito sea la idea común de
delinquir, dado que se requiere una pluralidad de planes delictivos, la existencia de
la asociación debe trascender la ejecución de un delito solo.
También se requiere un cierto grado de cohesión para superar el estándar de mera
reunión de personas, hace falta cierta conexión entre sus miembros. No es preciso
que exista un trato personal y directo entre sus miembros, basta con que el sujeto
sea consciente de formar parte de una asociación cuya existencia y finalidades le
son conocidas (Ku-Kux-Klan, mafia, mano negra). Otros creen que sí es necesaria la
reunión en común.

b) número de partícipes
La ley fija en tres, exigencia que debe cumplirse objetiva y subjetivamente, es decir
no sólo debe tratarse de la reunión de tres personas sino que éstas deben saber que
forman parte de una asociación de tres personas por lo menos.
Obviamente, cada interviniente debe ser imputable (en el sentido de capaz de
culpabilidad).
La circunstancia de que alguno/s de ellos resulte absuelto por cualquier motivo, en
cuanto a su participación en el delito planificado conjuntamente, no descarta su
punibilidad en la asociación ilícita, que, como se dijo, tiene lugar en el estadío
previo al comienzo de ejecución. Lo que sí resulta necesario es que el juez considere
que la asociación constata realmente de tres sujetos-al menos- y que respecto de
uno de ellos (suponiendo que son tres) no haya recaído sentencia de absolución o
sobreseimiento que haga cosa juzgada material sobre la participación de uno de
ellos en la asociación, pues esto arrastra consigo la propia concurrencia de
cantidad de personas requerida por la figura en análisis.
d) propósito colectivo de cometer delitos.

1) concurrencia de la finalidad delictuosa.

2) Pluralidad de delitos planeados.
3) Indeterminación de delitos.

1) El dolo está conformado no sólo por el conocer y querer formar parte de una
asociación, sino por esa especial ultraintención de formar parte de ella con el
objeto de cometer delitos, intención que todos sus miembros debe conocer.
2) Como mínimo la intención de esta reunión de personas debe ser la de cometer
más de un delito. En tal sentido, si para la punibilidad de la participación se
requiere que el hecho acordado tenga a lo menos un comienzo de ejecución, un
acuerdo criminal referido a un solo hecho no es más que un acto preparatorio
impune.
Debe tratarse de una planificación sobre la comisión de delitos Y no sobre meras
infracciones contravencionales.
La planificación grupal de delitos no siempre es subsumible bajo la figura de
asociación ilícita, puesto que la ley reprime ya determinados tipos de acuerdos
previos para la realización de delitos específicos (consp p/ traición, rebelión,
sedición –218-233,CP. ) Por otra parte, esta, clase de punición de actos
preparatorios no están previstos para la realización de cualquier delito sino sólo
los específicamente allí detallados. Por ello, de cometerse varios delitos de
conspiración, habría que imputárseles reiteración delictiva mas no asociación ilícita.
El elemento distintivo de la asociación es la eventualidad delictiva, esto es por la
indeterminación de los hechos a cometerse y por su pluralidad.
3)indeterminación de delitos.
Lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales. El hecho de que los
planes se hayan concretado, no quita a la asociación el carácter de tal, lo
importante es que se trate de una pluralidad de planes y que pueda de hecho
afirmarse la existencia de aquel elemento de permanencia (por oposición al acuerdo
criminal tendiente a varios delitos pero transitorio).
Se ha afirmado que en verdad la figura requeriría la planificación de delitos
indeterminados, puesto la realización de delitos determinados es lo que caracteriza
a la participación criminal y aquí no puede existir pues se trata de un delito
autónomo que admite su comisión sólo en calidad de autor.
Como ya se dijo, según otra postura (mayoritaria), lo indeterminado es la
eventualidad de la comisión de distintos delitos, la planificación variada de los
mismos, mas no puede afirmarse que ellos mismos sean indeterminados en la
medida en que cuando son planificados, dejan de ser indeterminados.
♦ Según Soler deben concurrir en forma material, en caso de haber sido
consumado o tentado los delitos planificados
♦ La asociación para delinquir no requiere la participación de sus autores en el
delito objeto de la misma. Por lo tanto, no se produce la absorción pues desde el
punto de vista de la participación de los sujetos, no existe una relación de
progresión entre el delito de asociación y el planeado.
♦ La asociación ilícita es un delito autónomo. El “socio” responde por el sólo hecho
afiliarse a una asociación que persigue fines delictivos. Por ello, la figura de la
asociación no es desplazada cuando el delito principal comienza a ejecutarse.
♦ Se trata de un delito permanente, cuya vigencia temporal abarca el lapso de
existencia de la asociación respecto de cada miembro en particular.
♦ Se trata de un delito de consumación instantánea, una vez reunidas todas sus
características.
♦ Es un delito de peligro, puesto que el fundamento de su punición está dado en
la mayor peligrosidad que para el orden público acarrea la existencia de un
conjunto de personas que, unidas, sumadas sus intencionalidades de cometer
delitos, se consideran superiores al ordenamiento jurídico.
- ANALISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA FIGURA
Cuestionamiento en función del art. 19, CN, no sólo por falta de lesividad sino
también por afectación al principio de acto, también contenido en el 19, CN.

“La doctrina coincide en afirmar que se trata de la punición de un acto

preparatorio para la perpetración de otras figuras delictivas.

Como es sabido, dogmáticamente sólo puede considerarse que hay acción

cuando existe un comienzo de ejecución de la acción tendiente a vulnerar un bien
jurídico. De ahí que los actos preparatorios queden fuera del concepto de acción,
puesto que se considera que no puede entendérselos como puestas en peligro del
bien jurídico. Resultan ser conductas inocuas socialmente.

Desde esta perspectiva ya podría afirmarse que la figura en análisis

vulneraría el principio de acto que contiene el art. 19CN. Pero no sólo éste, sino el
principio de lesividad, Recordemos los cuestionamientos acerca del bien jurídico
cuestionado por la norma. ¿Puede lesionarse un valor cuya de contenido tan ambiguo
como el concepto de tranquilidad pública?, quien otorga el contenido de ese concepto
como para entenderlo un valor susceptible de ser tutelado penalmente?

Intentamos mostrar que no hay lesividad si no hay acto 9. Son las

acciones –principio de acto- las que posibilitan la interferencia estatal en los
comportamientos humanos. Dichas acciones, por su propia definición y por
oposición a los pensamientos – cogitationis poenam nemo patitur -, deben
exteriorizarse de un modo perceptible – derecho a la privacidad - y esta
modalidad autoriza la referida intervención estatal sólo cuando se afectan
los intereses de terceros – principio de lesividad 10 -, de tal entidad que a
pasan ser considerados derechos11 merecedores de protección jurídica
-bienes jurídicos-12.

Se ha afirmado que lo que el derecho disvalora es la “decisión tendente a

poner en peligro el bien jurídico”, agregando que en la asociación “no se desprecia ni

9
10

11
12
el desvalor de lesión ni el desvalor de peligro 13 , toda la razón de castigar ha de
recaer sobre el desvalor de decisión.

Lo cierto es que la figura de asociación ilícita se fundamenta en una

anticipación de la punibilidad partiendo de una mera afectación a la norma penal,
una voluntad no debida, sin que existan actos dirigidos, inequívocamente, a afectar
bienes o intereses de terceros.

En lo que respecta a nuestro Código Penal, la asociación ilícita parece ser una
figura peligrosa en cuanto al respeto de la norma constitucional reductora o
contenedora del poder punitivo (artículo 19, CN), puesto que puede extenderse al
mero intercambio de ideas para proyectar delitos que conmueven levemente al bien
jurídico de que se trate, o que, directamente, afectan bienes jurídicos de escasa
entidad (v.gr.: pandilla de adolescentes que planean dedicarse a pequeños hurtos
y/o daños –pintar muros de viviendas, destruir paradas de colectivos, teléfonos
públicos y tener y/o vender pequeñas dosis de estupefacientes en lugares públicos-).

Si de la libertad de los individuos resulta la libertad de asociación entre ellos 14;

la libertad de unirse para la consecución de un fin cualquiera no puede ser cercenada
cuando se presente como inofensiva para los demás 15 y en la medida en que, como se
dijo, no hay lesividad si no hay acto y que sólo puede ser considerado acto
susceptible de ser sometido a justicia represiva, aquel que siendo externo represente
alguna perturbación a un bien jurídico, la cuestión acerca de la ilegitimidad de las
figuras analizadas resulta concluyente. Sobre todo si se tiene en cuanta las
dificultades en cuanto al concepto de orden público, como bien jurídico tutelado por la
norma que reprime el tomar parte en una asociación con fines delictivos.

La concepción según la cual se entiende al delito como lesión de la confianza

pública o como infracción a la validez fáctica de una norma o cuando para calmar la
sensación de inseguridad se busca la subjetivización 16 del injusto o cuando se teme
la aplicación de la teoría del bien jurídico17, se “extravía el conflicto como dato real de
un castigo”18. Si se busca el fundamento de esta clase de delitos en la protección de
la seguridad jurídica y no en la protección de bienes jurídicos, cabría preguntarse
hasta dónde puede llegarse en pos de aquélla. Se trata de figuras penales que
protegen la propia vigencia de otras figuras penales, generando un sistema de
autoprotección que deja al ciudadano fuera de toda consideración al respecto.

De considerarse, como se sostiene en este trabajo, que dichas figuras resultan

cuestionables constitucionalmente, o aún cuando no se coincida con esta afirmación,
lo cierto es que, de hecho, es prácticamente imposible hallar actos ostensibles que
evidencien actos preparatorios y que permitan afirmar, con certeza, que la
intencionalidad de los sujetos es la de cometer algún delito. Desde este punto de
vista, también resulta peligrosa su conservación en el catálogo delictivo, porque deja
abierta la puerta para que, en principio, toda conducta grupal asociada, por más

13

14
15
16
17
18
inofensiva que se presente, pueda ser entendida como un potencial peligro para la
protección de bienes jurídicos o para la conservación de la sensación de seguridad en
la norma.

La persecución de fines antijurídicos no constituye una cuestión pública, pues

de lo contrario toda preparación de un delito se podría definir como una conducta que
es no-privada y así concluir que ya no hay motivo alguno para ir más allá del
comienzo de ejecución, abarcando hasta la criminalización de los pensamientos.

La punición de actos preparatorios en los delitos asociativos va más allá de la

afectación al principio de lesividad o de un derecho penal de acto, puesto que
incluso llega a pasar por alto el derecho de igualdad ante la ley. En efecto,
puede pensarse en todas aquellas preparaciones que son pergeñadas
unipersonalmente y que quedan fuera del alcance del derecho penal. El conjunto de
personas, en diálogo sobre sus planes, torna típicas sus conductas, mientras que el
solitario elucubrador que hasta transmite sus pensamientos a una grabadora para
escucharse a sí mismo, no realiza conducta típica alguna.

Es que la pérdida del eje: principio del acto, hace que el análisis de estas
figuras parta necesariamente del conocimiento de la intencionalidad del autor, es
ésta la que permite iniciar la búsqueda de la subsunción de un hecho -que no resulta
perturbador- al derecho penal.

Curiosamente incorpora esta figura tan criticada desde sus orígenes y utilizada para
flexibilizar las herramientas de prevención y persecución del delito, cercenando las
garantías que rigen en un estado de derecho 19. Esta tendencia a aceptar
anticipaciones de la punibilidad halla uno de sus fundamentos en razones
preventivo-policiales. En efecto, se anticipa la consumación del delito para conceder a
las agencias del sistema penal la posibilidad de prevenir la realización de aquellos
delitos cuya lesividad se manifiesta más claramente, así, “con la anticipación de la
punibilidad se amplían los límites de lo permitido para la prevención en la medida de
lo permitido para la represión” (CF. Castex, Francisco y Soberano, Marina, Un
análisis de la afectación al principio de reserva a través de los delitos asociativos, en AA.VV,
“Garantías constitucionales. Enfoque histórico-comparado”, Edmundo Hendler (Comp),
Editores del Puerto, Dpto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad de
Buenos Aires, Buenos Aires, 2001, pp. 271/303.)

Ver también: Magariños, Mario, Los límites de la ley penal en función del principio
constitucional de acto, una investigación acerca de los alcances del art. 19 de la constitución
nacional, AD HOC, buenos aires, 2008, p.140 y ss.
“…lo único que constituye lo ilícito de una asociación ilícita es el fin delictivo de los asociados.
Sin embargo, dado que sería manifiesta la ilegitimidad de una norma penal que, como materia
o contenido de la prohibición, aludiese exclusivamente a la finalidad delictiva, el legislador
acompaña la referencia a lo prohibido con la descripción de una exteriorización socialmente
adecuada de una actividad que no configura un riesgo normativamente prohibido. Pese a ello,
no se logra de ese modo solapar que la pena con la cual se amenaza al autor en el art. 210
del código penal…. Solo se encuentra dirigida a sancionar una finalidad: la de ejecutar
hechos delictivos en el futuro. En esa medida, la norma penal no consigue evitar un

19
quebrantamiento flagrante del principio constitucional de acto, pues quien castiga por hechos
futuros, no tiene ya ningún motivo para dejar impunes los pensamientos” (op. Cit, p. 149).

Ver: CSJN, “Stancanelli, Néstor E. y otro s/inc. de apel. de: Yoma, Emir F.”, 20/11/2001.

ENCUBRIMIENTO. ANIMO DE LUCRO.

- por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en los autos caratulados
“Pastrán Robles, Juan Martín”, reg. Nº 66/16, causa Nº CCC
9306/2011/TO1/CFC1 del 18 de febrero de 2016.
Para decidir de ese modo, la jueza Ledesma –a cuyo voto adhirió sobre este punto el
juez Slokar– consideró que “…para la configuración del ilícito es necesario
establecer, además de la procedencia ilegitima de la cosa receptada [en el caso, una
moto], el ánimo de lucro”. En tal sentido, expresó que “[e]n relación a esta cuestión, se
ha sostenido que ‘[…] el ánimo de lucro no podrá deducirse del mero uso de la
cosa mal habida para su fin natural, sobre todo cuando una de las modalidades
comisivas es adquirirla, es decir incorporarla al patrimonio, lo que conlleva su uso.
[…] [H]a caducado la interpretación jurisprudencial [que] tenía por configurado el
ánimo de lucro reclamado por la figura, con el mero uso de la cosa proveniente de un
delito’ (Cevasco, Luis Jorge: Encubrimiento y lavado de dinero, Fabián. Di Placido
Editor, Buenos Aires, 2002, pp. 43/44).

-Sala 2, CANACA: c. 55.648/13, reg. 428/17, 2-6-17, “Martínez”. voto del dr. Niño
al q adh morin y sarrabay. Caso en q el autor recibe un auto robado. (el ánimo de
lucro) no puede tenerse por probado…si considerarse q el mismo se desprende del
simple uso de la cosa, ya que aquél debe configurarse de forma específica como un
elemento subjetivo del tipo diferente al encubrimiento de receptación.” Y surge de
allí la siguiente doctrina: no encuentro motivos valederos para concluir q ese
accionar haya sido demostrativo de una intención destinada a la obtención de
ganancias o provecho material para sí o para un tercero, que pueda traducirse en
dinero o su equivalente o en ventajas materiales distintas a la del simple uso del
bien…”.
A la interpretación gramatical se debe seguir la sistematica. Por ello, con la
reforma, el animo de lucro paso a ser una agravante, de lo q se sigue qu si toda
receptación imporatara animo de lucro, entonces no habría espacio para la
figura básica. O al revés, deja vacío de contenido el tipo aggravado.
También importaría un doble reproche porque se agravaría por recibir y
por usar lo que se recibió lo que lógicamente es la consecuencia natural de la
recepción.
La especial motivación, requiere la intención de obtener beneficios
económicos: por ejemplo utilizando el auto como remise o reveniendolo. SE
cita: Sala IV, CFCP. C. 1472/01, “Belli”, rta. 6-5-14, reg. 766144.

ENCUBRIMIENTO- ACUSACIÓN ALTERNATIVA CON EL ROBO

Desde la doctrina se ha explicado que “la intervención imputada respecto del delito
principal y el encubrimiento atribuido en relación con ese mismo hecho a una única
persona, se torna insustentable dada la ausencia de una figura penal que incrimine
el autoencubrimiento, pues solo la existencia de esa figura podría habilitar la
formulación conjunta de la doble imputación de la que en verdad se trata….al
imputar a una misma persona como autor o cómplice de un delito y, a su vez,
atribuirle ser encubridor de ese delito, tampoco se advierte la ausencia de una
característica de autoría exigida por el tipo del artículo 277 de la ley de fondo, que
torna, por esa razón, insostenible esa doble imputación….debe el Estado tomar en
cuenta y hacerse cargo de que un fracaso en la prueba de la acusación será
definitivo, pues en ese caso resultará inviable intentar someter a la persona,
una vez más, al riesgo de una condena por el mismo hecho histórico (en el
ejemplo, la posesión de un objeto sustraído) y, en consecuencia, será
imperativo poner fin de modo cierto y definitivo a la situación del individuo
(ne bis in ídem-non liquet)” (Cf. Magariños, Mario,“La ilegitimidad de la imputación –
alternativa o subsidiaria a una persona por un hecho delictivo principal y por el
encubrimiento de ese hecho” en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor
Julio B. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires. 2005, pp. 75 y ss).-

Y SIGUE: , “…el encubrimiento del propio hecho es un comportamiento atípico y la

atribución a una persona de la doble condición de interviniente en el hecho principal
y encubridor de ese hecho, además de incorrecta, es ilegítima.” (op. Cit., p. 82).

“No se debe confundir la posibilidad de atribuir comportamientos pasibles de

subsunciones típicas alternativas o subsidiarias, que por definición lógico normativa
pueden resultar aplicables, respecto de las cuales decidirá el éxito en la prueba cuál
de ellas finalmente se imponga, esto es si la figura principal o la accesoria o
subsidiaria, con acusar o imputar contradiciendo las exigencias que rigen para la
aplicación de los tipos penales de que se trate.

“Toda sospecha en la cual el Estado pretenda fundar una persecución penal debe
cumplir con el principio de razonabilidad que, como consecuencia del Estado de
Derecho, impone –entre otras condiciones- que los comportamientos por los cuales se
desarrolle una persecución sean subsumibles en figuras delictivas.

“Por lo tanto, si una persona es sometida a un proceso penal por la supuesta

comisión de un determinado delito, carece de razonabilidad perseguirla también por
la atribución de ese delito, en tanto esta imputación no satisface las exigencias
típicas requeridas por la ley penal.” (ob. cit., p. 78).

“A una persona que ha cometido o ha participado en la ejecución de un delito, no le

es aplicable la pena del artículo 277 del Código Penal si realiza, a su vez, alguno de
los comportamientos descriptos en esa disposición, porque lo contrario importaría
imponer la obligación de colaborar con la sanción del propio hecho, contradiciendo así
lo establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto allí se dispone
que ningún habitante de la Nación puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

“Este principio determina que por ningún medio, sea físico o

moral, el Estado se halla facultado para coaccionar a una persona a
autoincriminarse.” (ob. cit., p. 78 y ss., con cita de Marcelo A. SANCINETTI).

Lo expuesto en líneas anteriores encuentra respaldo

jurisprudencial en el fallo recaído en la causa 2161 del Tribunal Oral en lo Criminal
N° 23, el día 11/9/05.
 De no ser así se coloca al imputado en una situación
de coerción, consistente en sufrir la amenaza latente de tener que ejercer su
defensa teniendo que admitir uno de los delitos atribuidos para quedar
liberado del que no le corresponde. Siguiendo lo expuesto por MAGARIÑOS
“Por más que se la denomine alternativa o subsidiaria, la imputación así realizada,
en el caso en estudio, es conjunta, pues importa el sometimiento de una persona a
proceso penal por la doble atribución de esos comportamientos delictivos y, aun
cuando se afirme que sólo por uno de ellos podrá ser condenado, el individuo así
acusado o imputado se encuentra sin duda amenazado tanto por la imposición de la
pena del delito principal como por la del encubrimiento de ese hecho que el Estado, a
la vez, le atribuye como propio”. (ob. cit., p.80).

- por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en los autos caratulados

“Pastrán Robles, Juan Martín”, reg. Nº 66/16, causa Nº CCC
9306/2011/TO1/CFC1 del 18 de febrero de 2016.
En el presente caso, el tribunal oral había resuelto condenar a Juan Martín Pastrán
Robles como autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin
autorización legal, en concurso real con el delito de encubrimiento agravado por el
ánimo de lucro. Respecto al primer hecho, el tribunal había resuelto absolver al
imputado por el robo agravado por la utilización de arma de fuego, pese a que,
durante el juicio, el fiscal general había acreditado la responsabilidad del imputado,
en este punto, por el delito de robo agravado por su comisión con armas en
concurso ideal con portación de arma de uso civil sin autorización legal. Contra esa
decisión, la defensa interpuso recurso de casación. La Sala II de la Cámara Federal
de Casación Penal, por mayoría, hizo lugar parcialmente a la impugnación y calificó
el encubrimiento como simple.

Para decidir de ese modo, la jueza Ledesma –a cuyo voto adhirió sobre este punto el
juez Slokar– consideró que “…para la configuración del ilícito es necesario
establecer, además de la procedencia ilegitima de la cosa receptada [en el caso, una
moto], el ánimo de lucro”. En tal sentido, expresó que “[e]n relación a esta cuestión, se
ha sostenido que ‘[…] el ánimo de lucro no podrá deducirse del mero uso de la
cosa mal habida para su fin natural, sobre todo cuando una de las modalidades
comisivas es adquirirla, es decir incorporarla al patrimonio, lo que conlleva su uso.
[…] [H]a caducado la interpretación jurisprudencial [que] tenía por configurado el
ánimo de lucro reclamado por la figura, con el mero uso de la cosa proveniente de un
delito’ (Cevasco, Luis Jorge: Encubrimiento y lavado de dinero, Fabián. Di Placido
Editor, Buenos Aires, 2002, pp. 43/44).

De esta manera, en lo atinente al caso particular, concluyó que “…el relato

efectuado en la sentencia resulta insuficiente para endilgarle a Pastrán Robles la
conducta agravada. Los magistrados han calificado el accionar basándose
exclusivamente en el uso del vehículo, pero no describieron de qué manera se
presentaba este especial elemento del tipo subjetivo (‘ánimo de lucro’), todo lo cual
torna arbitraria el fallo en lo que hace a la aplicación del agravante”.

Por su parte, respecto a la imputación por el delito de portación de arma, el juez

Slokar, en disidencia, consideró que correspondía anular parcialmente la sentencia
“…frente a la solución concluyente de absolución, por imperio del art. 3 del CPPN […]
respecto del primer tramo de imputación formulado y vinculado al robo calificado por
el uso de arma de fuego, reproches ambos que fueron conectados entre sí bajo
la circunstancia inexorable de la regla concursal del art. 54 del CP. [Ello
pues] habiendo sido objeto de un pronunciamiento expreso [absolutorio] la
imputación que le dirigió la Fiscalía en orden a la comisión del delito de
robo agravado por su comisión con arma de fuego, mediando empero la
relación concursal de tipo formal, se advierte que existe una nulidad
absoluta vinculada con la garantía ne bis in ídem”.

Aristimuño, julian “la acusación alternativa en el siste procesal acusatorio”, en

AAVV, el debidoproceso penal, tomo 4, dir. Ledesma, Hammurabi, bs. As, junio
2017, ps. 147/150. No hay q confundir los conceptos de alternatividda y
subsidiariedad. Los pimeros se excluyen recíprocamente, solo se puede cometer
uno y el sujeto no puede ser autor de ambos; la descirpción de abmso en una
misma pieza procesal aparece como desconcertante. En cambio, en subsidiariedad,
no es necesario destacarlas expresamente porque ya están comprendias en la mas
grave. Ej: la tentativa esta incluida en la comsumación. Tmb los casos dde concurso
aparente de leyes pues en todos los casos la aplicación de una despaza la restante.
El problema está con las alternativas q se exclueyn entre sí pues bajo la excusa de
proteger la defensa en juicio c/el bis in idem, y evitar su sorpresa, en verdad, se
pretende su aplicación para garantizar las chances de éxito del MPF.

“fracasó la estrategia planteada desde el comienzo….(lo que) se vio agravado

cuadno el caso pasó a la etapa de juicio y el mpf no supo escoger cuáles
probanzas servían para su tesis y, por ello, tuvo q apelar a 4 acusaciones
alterantivas praa poder superar el déficit probatorio “. Al final del proceso el
MPF debe tener la certeza de que “la persona a la que llevó a juicio es la
autora de un delito detemrinado, q le fue oprotunamente intimado, y no que
su conducta puede quedar abarcada por distintas figuras penaless o en
aquellas que le juzgador estime más adecuadas”, ello implica “desconocer el
papel asignado al (mpf) constitutcional y legamente en el proceso. A su
vez,no puede ahora el imputado cargar con la ineptitud funcioanl del
organismo que no pudo o supo plantear una estrategia…”(Sala II, CFCP, 9-8-
12, “Zamudio, oscar”, c. 15.072,reg. 20.331).

El MPF no puede acusar con duda. El art. 242 ley 27.063, prevé acusaciones
alternativas pero también que la defensa, en la audiencia de control de acusación,
solicite q se unifiquen los hechos objeto de las acusaciones cuando la diversidad de
enfoques o circunstancias perjudiquen a la defensa”

ENCUBRIMIENTO POR RECEPTACIÓN DEL ARMA CON LA Q SE ROBA.

Toc. 23, 18/11/09, c. 3189, el arma utilizada par el robo había sido robada a su
dueño.

Votos Jantus (adhirieron Magariños y del Castillo): corresponde absolver a la

persona acusasda por el delito de ncubrmiento por receptaicón de arma de fuego si
no se ha logrado demostrar, con la certeza que una sentencia de ocndena exige, que
haya recibido dicho objeto conocimeitndo su uprocedencia ilícitta, dado que si bien
puede inferirse que, por haber tenido en su poder el arma, antes deibó ohaberla
obtenido de algún modo, lo cierto es queninguna de lsa pruebas arrimadas al juicio
dan cuenta de cuál ha sido ese modo, ni mucho menos permiten inferir que el
acusado conociera la procedencia ilícita de aquél elemento.

ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
el tipo objetivo.
Sujeto activo:
Sólo podrá ser sujeto activo quien ostente el rol de administrar, manejar o cuidar
bienes o intereses pecuniarios ajenos. Y por ende, habrá que evaluar si el sujeto
activo posee ese rol en función de la ley, la autoridad, o un acto jurídico. Dicho en
otros términos, quien se encuentra en posición de garante respecto de los bienes o
intereses pecuniarios ajenos20
Por ello, si la relación que crea los deberes o que pone en cabeza del sujeto activo
determinados deberes de administración se origina en la ley, en la autoridad
(judicial por ejemplo), o en actos jurídicos 21 22
, debe verificase la validez de cada una
de estas fuentes de poder o de la posición de garante. Así habrá que analizar la
legalidad y vigencia de la ley; si la orden emanada lo fue de autoridad
competente dentro del ámbito de sus atribuciones y si el acto jurídico ha sido
celebrado conforme a derecho porque la ilegalidad de la causa del acto provoca
la nulidad absoluta de la relación autor –víctima (art. 1047, CC)
Se trata de un delito especial propio23, porque el sujeto activo sólo puede ser
autor si tiene la posibilidad de actuar legítimamente sobre los intereses
patrimoniales ajenos en virtud de la fuente jurídica de sus deberes (la autoría
se funda sólo por la posición de garante) 24.
Son administradores por mandato de la ley, por ejemplo: los representantes de los
incapaces (padres respecto de hijos, art. 57, CC) y el art. 293, CC establece que los
padres son los administradores de los bienes de los hijos que están bajo su
potestad.
Son administradores por orden de la autoridad: juez que designa tutor o curador
en ausencia de representantes; cuando designa administrador de una sociedad
intervenida; cuando nombra al administrador de una herencia o a un interventor.
Son administradores x acto jurídico. Actos jurídicos - art. 944, CC- son los actos
voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Aquí debo aclarar que la jurisprudencia ha admitido como relación contractual que
puede dar lugar a la ad frau, el mandato tácito, en el entendimiento de que dicho
mandato, conforme surge del art. 1874, CC puede surgir de hechos positivos del

20 JAKOBS, op. cit., p. 258 y ss.

21 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal – Parte Especial, Tomo II B, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p.
411.

22 D´Alessio, Andrés José –Director- y Divito, Mauro A. -Coordinador-, Código Penal de la Nación, Comentado
y anotado, 2da Edición actualizada y ampliada, Tomo II, Parte Especial Arts. 79 a 306, pp.718/723.

23 DONNA, Edgardo Alberto, op. cit., p. 421, notas 564/5.

24 Welzel, Hans, derecho Penal Alemán, Ed. Jurídica Chile, 12° edición, Santiago de Chile, 1987, Trad. Por Juan
Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, p.94, parágrafo 12.
mandante como de su inacción o silencio y puede probarse por cualquier medio. Se
trataba de un caso donde una persona había dejado en consignación su vehículo
para su venta y los autores lo vendieron y se quedaron con la suma de la venta
siendo que el damnificado no había firmado ningún convenio movido en la
confianza que tenía en los autores (CNCP, Sala III, “Caputo, Francisco Antonio”, 9-
6-2008).
Se destaca que la nulidad el respectivo contrato no excluye la incriminación
penal, porque la relación jurídica puede ser de hecho como de derecho,
excluyéndose al simple mandadero que carece de poder para disponer o
administrar, quein cometerá hurto o daño si se apodera o daña la cosa 25.
Es reemplazado por “el que”, lo que permite abarcar a quienes tienen a su cargo el
manejo de sociedades comerciales. Aún cuando suplan a quien fue designado por
acto jurídico y estén autorizados para ello por acta de asamblea, por ejemplo, si
cumplen las funciones de adminsitracion pueden quedar incriminados en el delito.
No es necesaria una designación formal, alcanza con la administración de
hecho.
CNCP Sala IV, “Parodi”, 8/IX/09.
Recordemos que el administrador obliga a la sociedad salvo que la actividad que
haya realizado en su nombre sea notoriamente ajena al objeto social, en cuyo
caso habría que advertir si se trata en verdad de un supuesto de estafa o hasta
de competencia de la víctima que no verificó por ejemplo, el estatuto
societario.
Para recordar en las SA, el administrador el directorio si es pluripersonal la
administración o el presidente del directorio que es a quien se le otorga la
representación de la sociedad frente a terceros (255, ley de sociedades), en la SRL
son administradores los socios gerentes (art. 157, ley de sociedades)
Conducta:
Se lleva a cabo a través de dos posibles acciones: perjudicar u obligar
abusivamente.
Ambas deben realizarse del modo que requiere la figura: violación de los deberes
en los que debe incurrir el sujeto activo
Finalidad: fin de lucro o daño patrimonial.

a) Acción de perjudicar conocida también como infidelidad defraudatoria 26:

los bienes o intereses del sujeto pasivo, lesionar lo confiado modificándolo,
transfiriéndolo o anulándolo.
Perjudicar implica acción y resultado. La acción tiene lugar cuando el sujeto viola
sus deberes quebrantando su compromiso de fidelidad y de esta manera genera el
perjuicio: la lesión al patrimonio.
Ese resultado lesivo debe implicar una disminución del valor económico de los
intereses confiados y puede ser llevado a cabo de diversos maneras: por ejemplo
enajenando, abandonando, destruyendo, mutilando, inutilizando, empleando lo

25 Donna, op. cit.,p. 413.

26 Baigún, David y Bergel, Salvador Darío, el fraude en la administración societaria (el art. 173, inc. 7, del
Código Penal en la órbita de las sociedades comerciales), Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 118/9.
confiado de manera distinta a la confiada en lugar de hacerlo con provecho,
efectuando adrede inversiones equivocadas.
Para que exista perjuicio es necesario que la relación entre sujeto activo y pasivo
sea válida y de ahí que la relación entre el sujeto activo y el tercero también lo sea,
aún en contra del representado.
Por ello, si la relación que crea los deberes o que pone en cabeza del sujeto activo
determinados deberes de administración se origina en la ley, en la autoridad
(judicial por ejemplo), o en actos jurídicos, debe verificase la validez de cada una
de estas fuentes de poder o de la posición de garante. Así habrá que analizar la
legalidad y vigencia de la ley; si la orden emanada lo fue de autoridad competente
dentro del ámbito de sus atribuciones y si el acto jurídico ha sido celebrado
conforme a derecho porque la ilegalidad de la causa del acto provoca la nulidad
absoluta de la relación autor –víctima (art. 1047, CC).
Casos:
- “Caso Siemmens”: La creación de fondos ocultos (en negro) para pagar
sobornos, es decir sin desviarlos en beneficio del administrador y
utilizándolos en beneficio de la empresa, es infidelidad. 27 (es decir que
es un quebrantamiento de la confianza, infidelidad defraudatoria).
Argumentos: 1) La apertura de la cuenta (en Linchestein donde se depositaba el
dinero para gastos útiles), quiebra el deber de fidelidad, porque desde que el autor
saca el dinero de la contabilidad regular ya está “perdido” para la empresa;2)
También podría reprocharse la no advertencia que sufrieron los órganos de control
(omisión 13 CP o 266 1er. Párrafo);3) El BGH considera que si los gerentes no
cumplen con su obligación de hacer saber lo que hacen, eso quebranta su
obligación porque actúan infielmente, asumiendo funciones que no les competen.
Perjuicio patrimonial: Se plantea la cuestión sobre si el soborno produjo no
beneficios a la empresa (lo imputados dicen que si no se hubieran pagado los
contratos no se hubieran firmado. Firmó dos contratos millonarios en Italia). Igual,
el sacar los fondos de la empresa reduce su patrimonio ya que no puede ni acceder
a él ni utilizarlo. Por otro lado, los mismos fondos ocultos reducen su valor real por
el riesgo que implica la posibilidad de ser descubiertos por el estado o de
desaparecer. Se sostuvo que el ocultamiento de fondos ya es en sí un perjuicio
patrimonial a punto tal que ellos ni siquiera eran disponibles por la firma al ser
28
desconocida su existencia.
- No comete AF el representante de una empresa que logra un
porcentaje mayor de comisión al que estipula la empresa, y se lo
queda para sí, porque la firma ha recibido lo que requirió al
representante y, por lo tanto, no hay perjuicio patrimonial sino,

27Brammsen, Joerg, Los fondos en negro en las empresas privadas son infidelidad, parágrafo 266 del
código penal alemán (STGB), SIMULTÁNEAMENTE UNA REVISIÓN DE LA SENTENCIA DEL Tribuanl
Supremo Federal (BGH) del 29 de agosto de 2008 (2 STR 587/07, BGHSt52, ps. 323 y ss), traducción
de Pablo Lucero, en Revista de Derecho Penal, Delitos contra el patrimonio –I, 2011 -2, Director,
Edgardo A. Donna, Rubinzal –Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 447.

28 Si fuera posible el consentimiento de todos los accionistas sería fácil quitarse de responsabilidad en
conductas ilegales autorizándolas, generando igualmente un perjuicio a la sociedad que es un ente distinto y ese
es el conflicto del consentimiento, que no pueden consentir lo que no están autorizados a hacer y si se autorizara
algo ilegal por estatuto, éste sería nulo.
 eventualmente, la pérdida de posibilidad de un ingreso mayor al
pactado por las partes. CCC Sala V, “Diaz Quijano”, 6/10/2010.
- el arquitecto que utiliza el dinero para afrontar los gastos de
construcción que recibe para cancelar sus honorarios. No sería
retención indebida porque siendo dinero sin individualizar, es decir
fungible, constituye un depósito irregular y por ende sólo podría ser
ad frau (CNCC, sala I, Tozzini, Rivarola, Donna, “Segura, Bernardo”, c.
44.183, del 12-4-95, para quienes sería un supuesto de cuidado de
intereses ajenos).
- La empleada administrativa de agencia de viajes que desvió sumas de
dinero que tenía en su poder para realizar los pagos de los servicios
contratados por varios clientes, aunque se entendiera que no poseía la
administración de esos fondos sí tenía su manejo. (CNCC, Sala I, c.
43.250, “Fernández, María C.”, Dres. Donna, Rivarola, Tozzini, cit a
través de Caamaño, op. cit., p. 241).
- el empleado de estación de servicios que se quedó con el dinero
cobrado (CNCC, Sala I, “Ramírez, Rodolfo D.”, rta.: 30-7-91, cit a
través de Donna, op. cit., p. 415).
- el abogado que, en representación de su cliente, cobra la
indemnización acordada con la demandada y se queda con el dinero
para sí (Cámara Primera en lo Criminal de Formosa, causa nro.
217/2000, caratulada “Dr. Mántaras Marcial Joaquín, Dr. Canepa,
José Andrés s/ denuncia c/ Martín Pujol”, rta.: 16/9/05, cit. a través
de convocatoria del Tribunal de Enjuiciamiento en expte. DGN Nro.
1144/2005 de la Defensoría General del a Nación, mediante
Resolución DGN Nro. 1987/07).
- el cadete que se queda con el dinero cobrado y no lo entrega a la
empresa. En sentido inverso, puede citarse un fallo de la CNCC
SALA V, del 9-11-77, Verón, Alberto, LL 1978-C, 34.709-S (cit a
través de Caamaño, op. cit.) donde se consideró que el vendedor
de mercaderías que otorgaba descuentos a determinados clientes
no configura delito alguno aunque le haya ocasionado perjuicio al
patrón. La disidencia consideró que la ad frau incluía desde la
administración rigurosa hasta el simple cuidado y que aquí se
trataba de unn supuesto de manejo y por ende era ad frau.
Caamaño entiende que la extensión en el tiempo o la seriedad de
la actividad encomendada: es decir que debe tenerse en cuenta
que las actividades encomendadas se deben extiende cierto
tiempo y tener cierta importancia por lo que no se considerarán
los encargos o servicios de poca importancia. Así coincide Aboso
respecto del paseador de perros o el mensajero (p. 321).
- El cajero de banco que se apodera del dinero ingresado con omisión de
rendir, violando su deber de fidelidad respecto de la custodia de la
propiedad ajena (CNCC, SALA V, c. 11.661, “Pacenza, Cayetano”, 26-
8-99; Sala VII, c. 6.917, “Vera, Héctor J”, 9-9-97). En contra, por
considerar que no concurre una disposición patrimonial previa y
 voluntaria hacia el agente que abusa entre el empleado y el
empleador, o que no tiene poder autónomo respecto de los valores que
recibía en el giro laboral, se trataría de un hurto (CNCC, Sala IV, c.
19.458, Roldán, Joan Osvaldo, 5-9-2002 y c. 45.322, “Villalba, Julio”,
4-10-1996 cit a través de la obra colectiva dirigida por D´Alessio y
coordinada por Divito, p. 722). Este supuesto de cajero de banco, es
explicado por Aboso como un supuesto de abuso por disposición
patrimonial.
- Uno de los casos más comunes: el administrador de consorcio que no
aplica el dinero a los fines convenidos por el consorcio de
copropietarios sino en provecho propio o de un tercero (CNCP, Sala III,
“Navarro, Juan Carlos”, 26-11-2008, LL, sup. Penal, 2009, agosto, 13).
También es visto por Aboso como un supuesto de abuso por
disposición patrimonial.
b) 2da) acción: obligar abusivamente también conocida como abuso
defraudatorio.
Obligar abusivamente al sujeto pasivo también es perjudicar y por ende, también
implica un resultado. Aquí el sujeto pasivo debe cumplir con un tercero pro
acuerdos exagerados o exorbitantes confeccionados por el sujeto activo, quien,
violando su deber de fidelidad para con el titular de los intereses, compromete el
patrimonio ajeno sea aumentando su pasivo ( por ej reconociendo deudas
inexistentes o garantizando deudas propias o de terceros tal vez con el fin de
favorecer a un amigo, obtener comisión, etc) o disminuyendo su activo.
El medio para obligar es abusarse del mandato conferido, actuar fuera de las
facultades que se le otorgaron por ley, mandato u acto jurídico, comprometiendo de
algún modo perjudicial, el patrimonio del sujeto pasivo.
El abuso queda configurado en la relación externa entre autor y tercero de modo tal
que si esta relación es válida, el sujeto pasivo se va a ver obligado para con el
tercero. Comprende la representación ante terceros sea contratando u operando.
Por eso se dice que es un abuso en la relación externa. Por su parte, la relación
interna es el presupuesto que debe existir entre la víctima y el sujeto (y puede
surgir por cualquiera de las tres fuentes referidas).
A diferencia con lo que sucede en la relación interna que debe existir cierta
seriedad, o solidez en la relación y no un simple mandado, en la relación externa
basta con mandatos limitados lesivos.
Según Donna entiende que el abuso puede darse de dos modalidades diferentes:
disponiendo del patrimonio ajeno (comisionista que de préstamos a insolventes) u
obligando indebidamente al titular del patrimonio (aumentando el pasivo), por
ejemplo, reconociendo deudas inexistentes
Ejemplos:
- El gerente de banco que otorga préstamos a personas insolventes, o en
condiciones anormales, o a empresas en crisis
- La constitución de prendas o hipotecas y otros derechos reales
- La suscripción de contratos cuyo cumplimiento por la sociedad
importa un perjuicio – alquilar un bien por una suma ínfima-
- Realizar inversiones ajenas al objeto social ( compra del un avión en la
causa crónica en momento de crisis ec de la firma)
- Aumento del pasivo del patrimonio al reconocer deudas inexistentes o
cuando el administrador suscribe pagarés por deudas inexistentes o
propias obligando a la empresa (CNCC, SALA I, “Bunader, Carlos”, rta:
30-8-99)
- Cuando utiliza el nombre de la empresa para garantizar operaciones
propias. Sucede que no generará perjuicio a la sociedad si la operación
realizada para el autor pero en nombre de la empresa era
notoriamente ajena al objeto social (art. 58 ley de sociedades
comerciales) pues en este caso la sociedad no queda obligada frente al
tercero. Lo que no exime de responsabilidad al ad que será
responsable de estafa.
- Cuando los importes no corresponden a la realidad contable
- Cuando se acepta cesiones de créditos incobrables
- Cuando compra a crédito algo innecesario y para pagar las cuotas se
ve obligado a disponer de otros bienes.
- El jefe de logística que adulteró presuntas erogaciones y contrató por
valores superiores a los del mercado (CNCC, Sala IV, “B”, 21-8-2008,
LL 2009/01/13, 3, cit a través obra colectiva D´Alessio y Divito, p.
720).