Revista Familia 7

REVISTA DE
DERECHO DE FAMILIA
Volumen III - 2015 - Nº 7

ENTRE LA OPACIDAD Y LA IRREFLEXIÓN: A PROPÓSITO DE LA PRÁCTICA
DE LA AUDIENCIA RESERVADA ANTE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA
CLAUDIO FUENTES MAUREIRA*

RAMÓN GARCÍA ODGERS**
RESUMEN: El objetivo del presente artículo es cuestionar el conjunto de prácticas que

configuran la audiencia reservada ante tribunales de familia, las que son entendidas
por los operadores del sistema como inmutables y cuya razón de ser, se asume, es
incuestionable y compartida por todos. Con este objetivo, se realiza una descripción
de los actuales problemas que afectan a estas audiencias, para luego examinar críti-
camente las razones que normalmente se esgrimen para justificar las actuales formas
de proceder y demostrar cómo estas admiten limitaciones que el actual proceder no
reconoce como viables. Finalmente, se lleva a cabo una revisión de derecho comparado
desde la perspectiva del derecho a ser oído de los derechos de los niños, niñas y ado-
lescentes, y de los mecanismos que a juicio de los autores son capaces de resguardar
las finalidades que la audiencia reservada pretende asegurar.
PALABRAS CLAVE: Audiencia reservada; tribunales de familia; Declaración de niños,
niñas y adolescentes; Derecho a ser oído.
1. INTRODUCCIÓN
Actualmente la audiencia reservada ante tribunales de familia se desarrolla de
acuerdo a un conjunto de prácticas que configuran la forma en cómo esta es lle-
vada a cabo. Más importante aún es el hecho de que estas formas de proceder son
entendidas por los operadores del sistema (jueces, consejeros técnicos y abogados)
como inmutables y cuya razón de ser, se asume, es incuestionable y compartida
por todos. El objetivo del presente artículo es cuestionar esta realidad.
La necesidad de criticar la operatoria de la audiencia reservada deriva de la
identificación de diversos problemas que su puesta en práctica genera, afectando
el funcionamiento del sistema en diversos sentidos. Se afirma que la manera en
cómo se lleva a cabo esta audiencia afecta derechos de las partes, pero también
potencialmente puede afectar los derechos de los niños, niñas o adolescentes (en
* Abogado y Magíster en Derecho por la Universidad Diego Portales. Master of the Science of
Law, Stanford University. Candidato a Doctor, Stanford University. Profesor de Derecho Procesal
y Litigación, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales. Profesor del Magíster en Derecho
Procesal de Familia, UCSC. Correo electrónico: claudio.fuentes@mail.udp.cl.
** Abogado Universidad Católica de Chile. Candidato a Doctor, Universidad Católica de
Valparaíso. Profesor de Derecho Procesal y Litigación, Facultad de Derecho de la Universidad

Católica de la Santísima Concepción. Profesor del Magíster en Derecho Procesal de Familia,
UCSC. Correo electrónico: garciaodgers@gmail.com.
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DOCTRINA NACIONAL
adelante “NNA”), dada la gran opacidad que rodea su puesta en escena. En este
sentido, si bien se reconocen los valores que tales prácticas pretenden proteger,
lo cierto es que con ellas se desconocen completamente otros valores igualmente
relevantes, configurándose una forma de proceder estandarizada o mecanizada, y,
en todo caso, sin que se perciba la necesidad de efectuar el adecuado balance que
dicha tensión de valores exige. En otras palabras, se trata de un mecanismo tosco
y desbalanceado.
Es igualmente preocupante el hecho de que la actual forma de proceder sea
asumida sin cuestionamientos, tal como se dijo previamente. En otras palabras,
los operadores del sistema no parecen ser capaces de concebir o imaginar una
forma de proceder distinta a la actual, aceptando con resignación sus deficiencias
y limitaciones. Adicionalmente está el hecho de que los jueces de familia, pade-
ciendo del mismo mal, no se molestan en realizar justificación alguna respecto
de su forma de proceder y de cómo esta limita en buena medida el derecho de
las partes e incluso limita derechos que la misma convención de los derechos del
niño otorga a estos.
Se pretende entonces cuestionar desde diversas perspectivas y dimensiones las
actuales prácticas que rodean esta audiencia sui generis. Con este objetivo, en la
segunda sección se hará una descripción de los actuales problemas que afectan a
estas audiencias, dando cuenta de sus complejas consecuencias. Luego se examinará
críticamente las razones que normalmente se esgrimen para justificar las actuales
formas de proceder y se mostrará cómo estas admiten limitaciones que el actual
proceder no reconoce como viables. Finalmente, se lleva a cabo una revisión de de-
recho comparado que tiene dos funciones. La primera dice relación con demostrar
que la conciliación del derecho del NNA a participar y ser oído con otros derechos
o valores no es un problema propio de Chile, sino que un problema muy común, no
obstante, la gran diferencia con nuestro país radica en que en nuestra comunidad
no existe una visión crítica del actual proceder. La segunda función es dar cuenta
de otros mecanismos que a juicio de los autores son capaces de resguardar las fina-
lidades que la audiencia reservada pretende asegurar, pero permitiendo que otros
valores igualmente relevantes tengan espacio para desarrollarse y ser respetados,
generando un mecanismo que sea capaz de modular estos diversos intereses.
2. ACTUALES PRÁCTICAS EN LA AUDIENCIA RESERVADA

Y SUS PROBLEMÁTICAS CONSECUENCIAS
Las prácticas y problemáticas a las que alude la presente sección fueron identi-
ficadas por los autores a través de tres mecanismos distintos. En primer lugar, se
trata de un tema recurrente de consulta por los alumnos durante los 5 años que
los autores han impartido el módulo de litigación en el programa de magíster en
Derecho Procesal de Familia de la Universidad Católica de la Santísima Concepción.
En estas 5 versiones los autores han tenido la oportunidad de conversar y debatir
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CLAUDIO FUENTES MAUREIRA ENTRE LA OPACIDAD Y LA IRREFLEXIÓN: A PROPÓSITO DE LA PRÁCTICA
RAMÓN GARCÍA ODGERS DE LA AUDIENCIA RESERVADA ANTE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA
con operadores del sistema, esto es, abogados, tanto de la CAJ como particula-
res, y jueces de familia de distintas regiones del país, los cuales identifican esta
audiencia en los Tribunales de Familia como un tema que es fuente de diversos
problemas. A esto se suma la experiencia de uno de los autores en la elaboración
de estudios empíricos referidos al funcionamiento de los Tribunales de Familia,1
y, en particular, a los problemas y desafíos que estos jueces enfrentan de manera
regular.2 Finalmente, mediante el desarrollo de recientes entrevistas con algunos
jueces y abogados de familia, actividad que nos permitió corroborar la vigencia
de estas distintas formas de proceder.3
De la información obtenida a través de estas fuentes se constata que la decla-
ración del NNA en el contexto de esta audiencia es compleja debido a diversas
prácticas y problemas que la rodean. En esta breve sección daremos cuenta de ellos.
2.1. La audiencia reservada como un escenario sin control

En primer lugar la declaración del NNA se da en un contexto de opacidad, el
cual se manifiesta de tres maneras distintas.
Primero, la audiencia excluye de su desarrollo a las partes y sus respectivos
abogados, los cuales no pueden observar, ni escuchar su contenido. Asimismo,
la audiencia generalmente es solo entre el juez y el NNA, ya que la presencia del
consejero técnico solo ocurrirá si el juez estima que será un aporte,4 mientras
que si bien los curadores ad-litem tienen derecho a participar, su intervención es
escasa dada la poca capacidad para asumir todos los casos en donde esta audiencia
es decretada.
Segundo, los registros de audio de la audiencia son igualmente reservados
para las partes, no pudiendo estas escucharlos concluida la audiencia ni siquiera
después que se ha pronunciado la sentencia de primera instancia.
Tercero, los jueces tienen el hábito de no dar cuenta en sus sentencias de los
dichos del NNA, ni de sus razonamientos o motivaciones a efectos de dar mayor
o menor preeminencia a los deseos de este.
No es sorpresa que estos rasgos vengan a generar una serie de problemas. Así,
el hecho de que las partes no puedan presenciar la audiencia, ni acceder posterior-
1 Fuentes, Claudio; Marín, Felipe y Ríos, Erick (2010): “Funcionamiento de los Tribunales de
Santiago”, en Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Reformas a la Justicia en América
Latina. Experiencias de Innovación (Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las Américas),
pp. 371-459.
2 Fuentes, Claudio, “Los dilemas del Juez de Familia”, artículo aceptado para su publicación
en la Revista de Derecho de la Universidad Católica de Chile.
3 Las personas entrevistadas solicitaron mantener su nombre en reserva.
4 Fuentes.17 y Correa, Paula y Vargas, Macarena (2011): “La Voz de los niños en la Justicia
de Familia de Chile”, Ius et Praxis, vol. 17, núm. 1, pp. 188-190.

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mente al registro de audio, genera que aquello que ocurre en ella sea desconocido
y, por tanto, no pueda saberse cuál fue el comportamiento del juez ni del NNA. En
este escenario diversos problemas pueden ocurrir. Por ejemplo, puede que el juez
o el consejero técnico hagan uso de técnicas para conversar con el NNA que sean
altamente sugestivas, haciendo que los dichos de este puedan ser inadvertidamente
modificados o alterados, o incluso, en su peor versión, que ello sea dañino para
el NNA. Asimismo, es posible que en el contexto de la audiencia los jueces o sus
asesores tengan conductas que llevan a que la declaración del niño vaya más allá
de conocer la opinión o los deseos de este y, de facto, se trate en un escenario en
donde el NNA se transforma en un testigo de la causa, situación en la cual las partes
no podrán hacerle ver al tribunal lo problemático de este proceder, ni operará el
principio del contradictorio. 5
A estos problemas y complejidades deben sumarse los problemas derivados
de la práctica de no dar cuenta en la sentencia del contenido de la declaración del
NNA, ni de su razonamiento a su respecto, lo cual es un obstáculo desde diversas
perspectivas. Si bien la ley no establece que los deseos del NNA sean vinculantes
para el juez, sí es su deber respetar su opinión y valorarla adecuadamente según
su desarrollo progresivo.6 Si esta valoración fue adecuada no solo no es posible ve-
rificarlo por las partes, sino que tampoco por el propio NNA mediante el curador
ad-litem. A este respecto, los jueces de familia tienen la práctica de simplemente
mencionar en su fallo que la declaración reservada tuvo lugar, pero no explicitan
las razones por las cuales le asignaron mayor o menor incidencia en la decisión. En
este sentido Lovera da cuenta del problema de fondo cuando indica: “Me preocupa,
5 El problema de esta forma de proceder lo describe adecuadamente la Corte de Apelaciones
del Estado de Michigan, fallando acerca de la audiencia reservada y su uso por parte de los jue-
ces: “Después de una debida consideración, fallamos que la audiencia reservada (Child´s in camera
interview) durante juicios de cuidado personal debe limitarse a una búsqueda razonable respecto de
las preferencias del niño. (…) Sin embargo, cuando la audiencia reservada es usada para determinar
la ocurrencia de los hechos de la causa esto invita diversos problemas de debido proceso. (…) Los
tribunales históricamente han permitido la audiencia reservada reconociendo el trauma que un niño
puede sufrir si es requerido que declare en público o frente a sus padres. (…) Con todo, esta sensible
atención en el bienestar del niño no debería permitir a los tribunales ignorar aspectos de justicia fun-
damental en los procesos que afectan los derechos de cuidado de los padres. La entrevista reservada
con el niño no está pensada para ser una forma confiable de averiguación de los hechos”. Corte de
Apelaciones del Estado de Michigan, Caso Molloy v. Molloy, Sentencia de 4 de septiembre de
2001, 247 Mich. App. 348, p. 6. (La traducción y el destacado es nuestro).
6 “Debemos recordar que en la OC-17 los estados son llamados a integrar ‘el interés superior
del niño, entendido como premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa
de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las
autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños’. Incluidos los jueces, para
quien la valoración adecuada de la autonomía de los niños, es un límite a su discrecionalidad, y los
padres”. Lovera, Domingo (2008), “Razonamiento judicial y derechos del Niño: de Ventrílocuos
y marionetas”, en Revista Justicia y Derechos del Niño, Nº 10, 2008, p. 54.

para insistir, que el juez prefiera satisfacer sus propias convicciones de vida, antes que
las del niño –a quien, desde luego, asignará escaso papel en esa determinación, y bajo
poder decisional”.7 En otras palabras, dado que no es posible saber qué ocurrió
en la audiencia reservada, ya que los jueces no dan cuenta en sus fallos de lo que
indicó el NNA y cuánto peso le dieron –unido al hecho de que la presencia del
curador ad-litem no está asegurada–, no existe garantía alguna para las partes y
sobre todo para el NNA de que sus deseos y preferencias serán considerados y
adecuadamente valorados.
Estos problemas no son meramente teóricos, sino que están basados en infor-
mación empírica. Al respecto, el informe elaborado en 2011 por Macarena Vargas
y Paula Correa sobre el derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes en
los tribunales de familia, da cuenta de una falta de claridad en los jueces respecto
de la finalidad y la función de la audiencia reservada. Así el informe indica que
en dichas audiencias los jueces de familia no solo preguntaban por el parecer del
NNA, sino que algunos instaban a los NNA a evaluar las habilidades parentales
de sus padres, les daban consejos buscando derechamente influenciarlos en sus
deseos o derechamente realizaban un interrogatorio, 8 escenario en donde el NNA
va más allá de dar a conocer sus deseos y preferencias y derechamente se vuelve
un medio de información acerca de los hechos de la causa, situación en el cual las
partes no pueden controlar la información que está siendo entregada.
Datos consistentes con el anterior documento fueron detectados en un estudio
más reciente del año 2014, el cual mediante el uso de entrevistas con jueces de
familia de tres regiones del país da cuenta de los problemas que estos presentan al
momento de realizar la audiencia reservada. Al respecto los jueces entrevistados
manifestaron dudas con relación a su conocimiento y entrenamiento respecto de
cómo llevar a cabo esta audiencia. Asimismo, algunos de ellos indicaron que las
complejidades emocionales de la audiencia reservada los desincentivaban de escu-
char al NNA.9 Este es un problema que no es exclusivo de Chile y que la literatura
comparada ha identificado, como se verá más adelante.10
Se observa entonces un escenario de completa incertidumbre tanto para las
partes como para los NNA respecto de lo ocurre en la audiencia y el impacto que los
dichos de estos últimos tienen en el tribunal, afectando así aspectos fundamentales
de debido proceso (especialmente cuando la audiencia supone que el NNA es un
testigo respecto del cual no hay posibilidad de cuestionar) y de la efectividad del
derecho a ser oído del mismo niño, niña o adolescente.
7 Lovera, 2008, 56.

8 Correa y Vargas, 2011, pp. 188-190.
9 Fuentes. Ibíd.
10 Fernando, Michelle (2013), “Children’s direct participation and the views of Australian
judges”, en Family matters, 2013, Nº 92, p. 45.

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2.2. La naturaleza jurídica de

la declaración del NNA en la audiencia reservada
Este problema puede parecer artificial a aquel lector que está acostumbrado
a tramitar en materia de familia, ya que el discurso que es posible escuchar de
múltiples jueces es que existen diferencias claras entre la declaración del NNA
como medio de prueba y la audiencia reservada.
Cuando el NNA es testigo, este declara porque percibió a través de sus sentidos
un hecho pertinente para la resolución de la causa y se entiende que este, al igual
que el resto de los testigos, debe declarar en la audiencia de juicio oral. Esto no
obsta, a que debido a sus particularidades (su edad, por ejemplo) ciertas medidas
se pueden tomar para disminuir la adversarialidad de esta audiencia, por ejemplo,
mediante el interrogatorio del juez y no de las partes. Asimismo, la circunstancia de
ser un sujeto en desarrollo progresivo pudiese tener implicancias en el peso proba-
torio que el juez le entregará al momento de valorar su declaración como testigo.
Con todo, hay otros aspectos de la declaración del NNA como testigo que no
cambian respecto del resto de los testigos. Primero, está el hecho de que debe pres-
tarse en el contexto de una audiencia en particular, la de juicio, con algunos niveles
de publicidad, al menos para la contraria.11 Quizás dicha publicidad puede estar
limitada por video conferencia o por el uso de una sala gesell, pero su declaración
será presenciada en alguna medida por aquella. Segundo, está la posibilidad de
contrainterrogarlo, nuevamente de forma limitada. Finalmente, el juez no solo
está obligado a valorarlo, sino que en el fallo debe dar cuenta de las razones por
las cuales lo valoró.
Distinto es el escenario en la audiencia reservada, en donde la declaración
del NNA no es testimonial. Esta audiencia existe con la finalidad de facilitar la
participación del NNA en el proceso de toma de decisión que lo afectará directa-
mente.12 En este sentido, el Comité de Derechos del Niño ha señalado que escuchar
al niño no debe considerarse como un fin en sí mismo, sino, más bien, como un
medio para el Estado para que las medidas que se adopten a favor de los niños
estén cada vez más orientadas a la puesta en práctica de sus derechos.13 Dado el
cambio de óptica de objeto de protección a sujeto de derechos, se entiende que el
NNA debe poder participar y, para ello, el juez debe generar un espacio en que se
cumpla con determinadas condiciones que permitan al NNA poder manifestar su
11 Cfr. artículos 62 y 64 de la Ley Nº 19.968.

12 Correa y Vargas, 2011, 187.
Protocolo Iberoamericano de actuación judicial para mejorar el acceso a la justicia de per-
13
sonas con discapacidad, migrantes, niñas, niños, adolescentes, comunidades y pueblos indígenas
(2014), p. 35 Disponible en http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?p_l_id
=587623&folderId=675878&name=DLFE-5897.pdf.

voluntad libremente y que esta sea valorada adecuadamente. Se observa entonces

que el acento de la audiencia reservada no está puesto en aquello que observó o
escuchó, sino que en función de su madurez poder captar su voluntad o parecer,
entendido este como un aspecto central para determinar qué decisión está en su
mejor interés.
Ahora bien, una adecuada distinción conceptual acerca de la naturaleza jurídica
de esta declaración no responde a una preocupación dogmática, sino que tiene con-
secuencias prácticas relevantes. Esto se debe a que dependiendo de su naturaleza
jurídica la regulación procesal será distinta, incidiendo en la forma en cómo se
desarrolla la audiencia, con qué restricciones, en qué momento y de qué manera.
A mayor abundamiento, si sostuviésemos que la audiencia reservada fuese de
naturaleza probatoria o testimonial, entonces debería permitirse un contrainte-
rrogatorio, aunque fuese de forma restringida. Lo mismo debería ocurrir respecto
de la presencia de las partes y los límites a la publicidad. También habría que con-
cluir que la declaración reservada del NNA solo podría ocurrir en el contexto de
la audiencia de juicio y podría ocurrir en una sola oportunidad en todo el proceso
debido a la regulación de los artículos 62 y 64 de la Ley Nº 19.968. Con todo, tal
como indican Troncoso y Puyol, la audiencia reservada no tiene por qué ser una
sola vez, ni estar restringida su oportunidad procesal a la audiencia de juicio, ya
que su objetivo es ser el medio a través del cual el NNA participa y este puede
participar en cualquier momento del proceso.14
Sin embargo, esta claridad conceptual parece disminuir cuando, por ejemplo,
se solicita al tribunal que el NNA sea escuchado en más de una oportunidad
antes o después de la audiencia de juicio. Al respecto ocurre que algunos jueces
se oponen a llevar a cabo una audiencia reservada en el contexto de la audiencia
preparatoria cuando ellos no tienen certeza de que tomarán la audiencia de juicio.
Este razonamiento tiene toda lógica en un escenario en donde los jueces están
escuchando “prueba” y por tanto se requiere que esta sea valorada por el mismo
Juez que escuchará el resto de la evidencia, más dicha lógica no tiene la misma
fuerza o sentido si se entiende que esta es la forma en cómo los NNA participan
en el proceso.
Otra situación similar tiene lugar en algunos casos en donde se requiere una
medida cautelar y se solicita que el NNA sea escuchado, ya que uno de los antece-
dentes es la voluntad de éste respecto de la medida misma. Ante esto algunos jueces
han rechazado escuchar al NNA fundándose en el principio de la inmediación y
la regulación del artículo 41 de la Ley Nº 19.968 que establece reglas especiales
para la declaración de los niños, niñas y adolescentes. Se observa así la confusión
14 Puyol, Carolina y Troncoso, María (2014), “Derecho de niños, niñas y adolescentes a ser
oídos en tribunales de familia: una aproximación psicojurídica”, en Praxis. Revista de Psicología,

Año 16, Nº 25, I sem. 2014, pp. 95 y ss.

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existente entre la declaración del NNA en el contexto de la audiencia reservada,

y su declaración como testigo, siendo este último escenario el que se encuentra
regulado por el mencionado artículo.
Los dos ejemplos previamente explicitados si bien no permiten, ni intentan,
sostener que existe un problema general a este respecto, sí dan cuenta de que la
confusión entre ambos tipos de declaraciones de los NNA existe y que una adecuada
comprensión de los diversos escenarios es relevante.
Surge la pregunta sobre a qué se debe esta confusión, ante lo cual solo queda
especular.
Al respecto, parece contribuir a la confusión acerca de la naturaleza de la
declaración del NNA el hecho de que si bien no es prueba, el juez debe tomarla
en cuenta al momento de decidir. En este sentido parece confundirse el hecho
de que la entrevista sirva de antecedente para fallar el asunto, con que esta tenga
valor probatorio. Al respecto, existe un sinnúmero de antecedentes que son ne-
cesarios para resolver además de los medios de prueba, como la jurisprudencia
que las partes citen o los argumentos que ofrezcan al tribunal. Sería, en términos
coloquiales, una razón más para tomar la decisión, pero esto no significa que su
naturaleza sea probatoria.
Parece existir consenso en nuestra comunidad respecto de que la audiencia
reservada no es lo mismo que la prueba testimonial. Esta distinción, aunque por
los ejemplos mencionados parece ser menos clara en la práctica, tiene sentido ya
que permite justificar las especiales circunstancias en que la audiencia reservada
tiene lugar. Si se sostuviese lo contrario, consideraciones de debido proceso harían
que muchos de los actuales rasgos que tiene esta audiencia sui generis no fueran
posibles. Es necesario entonces profundizar en las razones que justifican la fiso-
nomía actual de la operatoria de esta audiencia.
3. ¿EN QUÉ CONSIDERACIONES SE JUSTIFICA EL PROCEDER DE LOS TRIBUNALES?

¿SON LAS ACTUALES MEDIDAS RAZONABLES ATENDIDO LOS VALORES EN JUEGO?
3.1. Razones que justifican el actual proceder de los tribunales
El escenario actual en el cual se lleva a cabo la audiencia reservada tal como
hemos descrito se justifica por parte de los operadores en la protección de dos
grandes valores.
El primero de ellos, como sostiene Vargas y Correa,15 se refiere a la natura-
leza eminentemente privada de los conflictos de familia, lo cual se reforzaría al
encontrarse involucrado un NNA y su propio derecho a la privacidad. Lo cierto
es, que en esta área del derecho, todos los actores involucrados asumen sin mayor
15 Correa y Vargas, 2011, 202.

cuestionamiento esta situación, a pesar de que la misma Ley Nº 19.968 establece

en su artículo 15, que en materia de familia la regla general es la publicidad, al
igual que en todos los sistemas reformados. En teoría, esto supone que solo excep-
cionalmente puede restringirse la publicidad cuando existen motivos fundados,
entre ellos, claramente se encuentra la presencia de NNA. Lo llamativo está, en
que, sin embargo, la práctica funciona al revés.
Con todo, este solo argumento no es suficiente para explicar o justificar la actual
realidad. Tradicionalmente las excepciones a la publicidad bajo consideraciones
de privacidad están pensadas como un límite al acceso que el público general tiene
respecto del caso, y no respecto de las partes de la causa, las cuales en función de
su derecho a la defensa y a consideraciones generales de debido proceso siempre
tienen acceso al contenido de la información del caso y a las audiencias en las cuales
se tomarán decisiones que afectarán sus derechos. En otras palabras, la privacidad
del NNA y de las partes se protege impidiendo el acceso de terceros a la audiencia
y a los registros de esta, más no a las partes de la causa. Dado lo anterior, fundar
las actuales prácticas en función de la protección a la privacidad no parece ser
suficiente para justificar las restricciones que estas suponen.
Se entiende, por tanto, que las razones que justifican las actuales prácticas
radican en la protección de otros valores distintos a la privacidad. En particular
se trataría de valores relacionados con la particular situación del NNA respecto de
la relación que este mantiene con sus padres y la necesidad de crear un escenario
en donde este pueda manifestar su voluntad libremente. Es así que, por un lado,
cuando el NNA manifiesta su opinión respecto de su relación con sus padres y sus
preferencias, parece ser imposible que este pueda hacerlo libremente en presencia
de sus padres. Aquí, el problema radicaría en que el “cara a cara” que normal-
mente supone la audiencia de juicio sería un obstáculo, facilitando un escenario
de presión.16 Por otro lado, desde la perspectiva del NNA y la relación con sus
padres, el escenario se complejiza aún más, porque el acceso de los padres a los
dichos del NNA podría afectar su relación debido a sus preferencias y dichos, y
todo el objetivo es permitir una adecuada relación con ellos.17
Este segundo nivel de valores parece proveer de mayores y mejores razones para
justificar las actuales prácticas, esto es la total reserva de su declaración frente al
juez y la práctica de no transcribir, ni razonar de forma alguna en el fallo. ¿Pero
son estas medidas razonables dados los valores en juego?
16 Puyol y Troncoso, 2014, 100.

17 Id. Esto puede desprenderse de los dichos de Troncoso y Puyol que indican: “Y que
la divulgación de la información que de dicha actuación se deriva deba ser restringida en su
generalidad, especialmente hacia las partes, para resguardar la protección de dicho niño/a y/o
adolescente”.

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3.2. La reserva absoluta de la audiencia

Desde la perspectiva de asegurar un ambiente de total seguridad y evitar cual-
quier influencia respecto del NNA es necesario preguntarse acerca de la razonabili-
dad de la actual práctica, ante lo cual existen buenos argumentos para cuestionarla.
Al respecto, el problema que enfrenta la declaración del NNA en un ambiente
tradicional está en el contacto directo que este pueda tener con sus padres. Frente
a esta situación la solución no radica en la absoluta reserva de la audiencia, sino
que en la existencia de un mecanismo que evite dicho contacto. Es decir, para
asegurar que el NNA no sea objeto de presiones mientras declara, la respuesta
está en restringir la inmediación entre el NNA y sus padres, pero no se desprende
automáticamente la necesidad de que los padres nunca puedan tener conocimiento
de aquello que ocurrió en la audiencia. Así, por ejemplo, un modelo de sala gessel
podría permitir la observación por parte de los padres respecto de la audiencia,
sin que el NNA sepa que está siendo observado o la posibilidad de que las partes,
una vez concluida la audiencia, puedan tener acceso al registro de la audiencia.
A mayor abundamiento la misma OC-12 no sostiene de forma tajante la ab-
soluta reserva de la audiencia como ocurre en la práctica en Chile. De hecho la
OC-12 indica que el objetivo es evitar un entorno hostil o intimidatorio, pero de
ahí nunca se desprende la absoluta reserva. De hecho, la misma OC-12 habla de la
“vestimenta” de los jueces y de los abogados, reconociendo entonces que personas
distintas al mismo juez pueden estar presentes en ella. Habla igualmente de que
debe haber “pantallas de protección visual”, lo que puede entenderse como la
posibilidad de que la audiencia sea observada por otros.18
Con todo, existen otras situaciones que podrían llevar a la conclusión de que es
igualmente necesaria la absoluta reserva. A este respecto algunos de los abogados
entrevistados para este documento sostuvieron dos problemas que la mera exis-
tencia de una sala gessel o la posibilidad de acceder a los registros posteriores no
podría resolver. Por una parte, estaría el hecho de que algunos NNA no estarían
dispuestos a declarar si saben que en algún momento el contenido de sus dichos
pudiese ser eventualmente conocido por sus padres. Por otra parte, está el peligro
hipotético de que si sus padres se enteran del contenido de su declaración estos
puedan realizar presentaciones al tribunal, sosteniendo durante el proceso que el
NNA ha cambiado de opinión, y, por tanto, este será objeto de presiones o repre-
salias posteriores.
Frente a estas dos objeciones es posible distinguir ciertos matices. Respecto de
la posibilidad de que los padres puedan presionar al NNA para retractarse, esto
podría solucionarse controlando el momento en que las partes toman conocimien-
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12 “El derecho del niño a ser
18
escuchado”, 20 de julio de 2009, numeral 34.

to del contenido de la declaración, por ejemplo, una vez dictada la sentencia de

primera instancia. Esto reduciría el peligro de que las partes al día siguiente de la
audiencia reservada presentaran un escrito indicando que el NNA ha cambiado de
opinión, reduciendo el riesgo de presiones. Asimismo, esto permitiría a las partes
y al curador ad litem, entendiendo a éste como representante del interés superior
del niño, o bien, como abogado del niño, un control a posteriori de lo ocurrido en
la audiencia reservada por la vía recursiva.
Con relación a la posibilidad de futuras represalias o de daños en su relación con
sus padres, este parece ser un argumento más potente que aconsejaría la absoluta
reserva, esto es aceptar que no solo el contenido de la audiencia no será conocido,
sino que incluso el fallo no podría hacer mención alguna a los dichos del NNA(esta
última alternativa, como se explicitará más adelante, presenta además una serie
de deficiencias y problemas, que no solo van en perjuicio de las partes, sino que
también de los derechos del NNA). Con todo, estos temores parecen no incorpo-
rar la posibilidad de que el NNA sea objeto de presiones o de una manipulación
previa al juicio. Así, los litigantes advertidos de la posibilidad de que la audiencia
reservada será decretada en el curso del procedimiento, pueden desarrollar accio-
nes tendientes a influir en la opinión del niño, antes de que comience el juicio. Es
decir, si la única preocupación que existe es el temor a eventuales represalias estas
no son completamente eliminadas con la actual práctica.
Ahora bien, establecer la completa reserva de la audiencia para evitar las futu-
ras represalias o daños en el NNA, no es inocuo. Dado que el NNA es titular del
derecho este puede optar por no declarar. La ausencia de cualquier observación o
fiscalización a su declaración reservada hace que sea impracticable la fiscalización
de este derecho. En otras palabras, si el juez está convencido de que el NNA debe
ser escuchado y éste no lo desea, puede ser que en la audiencia sea presionado a
declarar, por ejemplo, siendo forzado a escoger entre uno de los padres. Relacio-
nado con lo anterior, está el hecho de que la Convención exige que el NNA antes
de tomar la decisión de declarar sea debidamente informado y asesorado acerca
de las consecuencias de la decisión de declarar. 19
Asimismo, a propósito de las prácticas previamente enunciadas, esto es, que
los jueces por falta de entrenamiento, de asesoría o de comprensión, traten esta
audiencia como un medio de prueba, lo que suceda en ella se vuelve completamente
relevante y potencialmente puede afectar el derecho a defensa de las partes. En
este escenario consideraciones de debido proceso entran en juego.
19 Sostienen Troncoso y Puyol que el derecho a ser informado requiere: “(…) la existencia
de una instancia similar al llamado consentimiento informado propio de la psicología jurídica,

donde pueda llevarse a cabo el derecho a la información hacia ese niño/a o adolescente en virtud
de la actividad a realizar y sus alcances, para que así pueda existir una verdadera aceptación de
llevar a cabo dicho tipo de participación en el proceso, la que no puede ser suplida por una orden
judicial ni estar mediada por un engaño”. Puyol y Troncoso, 2014, 99.

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Por lo anteriormente mencionado, si bien asegurar un escenario sin represalias

es un fin relevante, no parece ser el único valor en juego.
En el fondo el problema está en la casi absoluta ausencia de control que genera
la total opacidad de la audiencia. Es decir, frente a esta audiencia pueden existir
tres tipos de control, todos los cuales en la generalidad de los casos fallan. Estos
controles pueden ser horizontales, verticales o mediante el curador ad-litem. Así,
en la medida que las partes no se enteran de lo que ocurrió en la audiencia en nin-
guna oportunidad, entonces el control horizontal se vuelve inexistente. También
ello limita la activación por las partes del control vertical ya que no podrán fundar
un recurso si desconocen lo que sucedió en el contexto de la audiencia reservada.
Podría pensarse que la solución perfecta para todos los problemas identifica-
dos está en asegurar la presencia del curador ad-litem en la audiencia reservada.
Así, este fiscalizaría el transcurso de la audiencia, protegería al NNA y tendría
conocimiento (en principio) de algunos comentarios o consideraciones que el juez
hubiese esbozado al momento de escuchar al NNA.
Si bien no es el tema principal de este documento, es importante hacer notar
que la figura del curador ad-litem puede ser bastante menos eficaz para la protec-
ción de los derechos del NNA de lo que se cree. En primer lugar, algunos de los
abogados entrevistados reflejaron desconfianza hacia los curadores ad-litem desde
la perspectiva de potenciales conflictos de interés entre estos y el NNA. Esto se
produciría por variadas razones. Así los curadores ad-litem, al ser muchas veces
funcionarios de la CAJ, tendrían por su ejercicio constante ante los mismos jueces,
una relación de confianza o complicidad con estos generando lealtades hacia ellos
y afectando entonces su independencia como curador. Esto se potenciaría porque
estos mismos abogados tienen otras causas frente a los mismos jueces y se levanta
la duda acerca de qué tanto pesa en su independencia el tener que lidiar con el
mismo juez frente al cual en la audiencia anterior se opusieron tenazmente como
curador. Estos conflictos de interés pueden conducir a que el curador ad litem se
constituya en una garantía sólo formal.
En segundo lugar, la experiencia comparada da cuenta de otros problemas
vinculados a esta figura. La pregunta es cuál es la relación del NNA con el curador
ad-litem, es decir, si éste es el abogado del NNA o es un abogado del interés supe-
rior, siendo entonces, en este último evento, teóricamente posible que el curador
fuese incluso contra los deseos del NNA si es que estima que ello se justifica en la
protección de su interés superior. Así en un estudio sobre la participación de los
NNA en juicios en Australia se indica que: “Además, los niños a menudo se sienten
marginados por el papel del Abogado Independiente del niño, que es un abogado del
“interés superior”. Esto contradice la comprensión de muchos niños, que esperan
que “su abogado” representará sus puntos de vista y no sus “mejores intereses”20.
20 Fernando, 2013, pp. 42 y 43.

Finalmente, si efectivamente la alternativa asumida para solucionar estos pro-

blemas radica en asegurar la presencia de un curador en la audiencia reservada,
entonces la gran duda es cómo asegurar esa presencia. Una alternativa es seguir
el modelo de la CAJ aumentando en buena medida su cobertura aunque con los
problemas y temores que algunos abogados han identificado. La otra alternativa
es que las partes repartan los costos de dicho abogado. La experiencia comparada
da cuenta de que esto es un problema no menor.21
Como se ha adelantado y se explicará en la próxima sección con mayor detalle,
la ausencia de argumentación del tribunal para darle valor a la declaración, limita
en buena medida el control vertical. Existen buenas razones para introducir ma-
tices al actual sistema.
3.3. Ausencia de fundamentación

Tal como se mencionó, la preocupación por asegurar un ambiente seguro para
que el niño pueda manifestar libremente su voluntad ha llevado a que los jueces de
familia tengan la tendencia generalizada de simplemente indicar en el fallo que la
audiencia reservada tuvo lugar, pero nada más. Nuevamente corresponde examinar
la razonabilidad de esta solución y como se verá esta presenta diversos problemas.
En primer lugar, si el objetivo inicial es proteger, en general, la privacidad del
NNA, entonces el problema no radica en lo que el juez señala en el fallo, sino más
bien en restringir el acceso que el público pueda tener de su decisión. Por ejemplo,
impidiendo que el fallo sea difundido en base de datos jurídicos comerciales, o
solo permitiendo que los litigantes y la Corte tengan acceso a este.
Ahora bien, si lo que se busca es evitar dañar la relación del NNA con sus padres
y potenciales represalias, entonces existen diversas alternativas. Primero es posible
flexibilizar las reglas de fundamentación. Así los jueces podrían evitar tener que
transcribir el contenido de la declaración del niño, haciendo uso de versiones re-
sumidas de sus dichos. También, en esta misma línea, sería posible que los jueces
en vez de indicar qué fue lo que dijo el NNA, enfoquen su argumentación en la
conducta que tuvo el NNA en la audiencia. Por ejemplo, indicar sus impresiones
en función del nivel de madurez del niño, señalar la claridad con la que se expresa,
colocar atención a su vocabulario.22 También el juez puede dar cuenta de aquello
que ocurrió en la audiencia y qué temas se tocaron, pero no transcribir las respuestas
del NNA a cada tópico. Incluso, en el derecho comparado, existe la posibilidad de
21 D’Ambra, Laureen A. (2014), The Importance of Conducting In-Camera Testimony of
Child Witnesses in Court Proceedings: A Comparative Legal Analysis of Relevant Domestic

Relations, Juvenile Justice and Criminal Cases, en Roger Williams University Law Review, 19,
2014, pp. 339 y 340.
22 Se volverá a esta idea en la sección 4.2 b) de este documento, examinando sentencias
extranjeras.

DOCTRINA NACIONAL
que un especialista, consultor o consejero entregue una versión del contenido de

la audiencia, para que las partes puedan ejercer sus derechos frente al Juez. Con
todo, nada de esto obsta a que el juez deba entregar algún tipo de razonamiento
que justifique la decisión.
Hay varias razones que justifican una solución distinta a la actual práctica. 23
En primer lugar, la observación general 12 establece varias exigencias que en la
práctica deberían traducirse en una justificación razonada.
Así, se indica que los Estados no pueden partir del supuesto de que el NNA
no tiene capacidad para ser oído, sino que todo lo contrario, por tanto corres-
ponde al juez que desea desestimar la voluntad del NNA demostrar que no goza
de dicha capacidad. Adicionalmente se establece que la obligación de tener de-
bidamente en cuenta la voluntad del NNA no sólo exige la necesidad de evaluar
su capacidad, sino que exige comunicar al NNA qué tanta influencia han tenido
las opiniones que ha expresado.24 Esto busca evitar el uso meramente formal de
la declaración.25 A mayor abundamiento, la misma OC-12 indica que gracias a
esta información el NNA puede apelar a la decisión. Esto supone entonces que
los destinatarios del razonamiento judicial no son solo las partes involucradas,
sino que el mismo NNA.
Como consecuencia de la actual práctica tiene lugar un conflicto entre el
derecho del NNA a expresar en un ambiente seguro su opinión, y su derecho
a recurrir, porque si el razonamiento no es comunicado de alguna forma, no
se divisa cómo podría apelar de este.26 Esto refleja otra tensión que el sistema
parece no identificar, y que sugiere la necesidad de realizar un balance, esta vez
entre derechos que, perteneciendo a un mismo afectado, pueden generar graves
afectaciones si sólo se toma en consideración uno de ellos.
23 En este sentido incluso la posición de Puyol y Troncoso, que es bastante restrictiva, reconoce
la necesidad de que exista una justificación. Puyol y Troncoso, 2014, 100.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Sentencia
24
de 24 de Febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y costas), párr. 197-199, disponible en http://

www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp. pdf.
25 Las consecuencias de esta opacidad son relevadas por Correa y Vargas: “A ello se suma la
falta de evidencia sobre el escaso impacto de sus relatos en la decisión final del caso”, Correa y Var-
gas, 2011, 190. Asimismo Lovera indica: “Lo que debemos cuidar, desde luego, es no permitir que el
juzgador contrabandee sus propias decisiones y convicciones bajo ese manto de (entonces aparente)
irracionalidad [de los niños]”, Lovera, 2008, 55.
26 Al respeto Lovera señala: “Es cierto que los jueces pueden resolver, como ocurren en los
asuntos de familia –al menos en Chile– conforme a las reglas de la sana crítica. Pero de ello no se
sigue que los jueces puedan resolver cómo quieran y, por lo mismo, les exigimos argumentar para
poder conocer cuáles son las razones que definitivamente logran su convicción”. Lovera, 2008, 58.

4. LA MIRADA COMPARADA FRENTE A LA AUDIENCIA

RESERVADA ENTRE EL JUEZ Y EL NNA
Tal como se mencionó en la introducción de este documento, parece existir

en Chile una mirada acrítica y unidimensional acerca de la justificación de la au-
diencia reservada y su actual forma de proceder. El objetivo de esta sección es dar
cuenta de que este no es un debate fácil, en donde solo debe prevalecer el interés
superior del NNA sin ningún contrapeso. Para ello, primero, se recurre al derecho
comparado a fin de demostrar que sistemas judiciales que tienen instituciones
similares a esta audiencia, mantienen un extenso debate acerca de su necesidad,
modalidad y sobre todo han identificado claramente los valores e intereses que
están en juego. Segundo, el mismo derecho comparado provee de alternativas a
las prácticas actuales.
4.1 Los debates sobre la audiencia reservada en el derecho comparado

La literatura comparada da cuenta de que existen diversas razones por las cuales
los jueces estiman que es necesario reunirse con los niños, destacando beneficios
de dichas reuniones, pero también jueces de las mismas jurisdicciones son capaces
de identificar una serie de razones por las cuales no es aconsejable este mismo
proceder. Se observa que las razones esgrimidas en uno y otro sentido parecen ser
igualmente razonables y valiosas, dando cuenta de que se trata de un debate que
no tiene fin y, para efectos de la realidad chilena, que se trata de una discusión
que no es simple, ni obvia.
En términos generales, se señala que todos los tribunales reconocen que las
resoluciones deben ser hechas teniendo en mente el mejor (superior) interés del
niño. Aun cuando existen otras formas de obtener información sobre el NNA (de
los padres, maestros, amigos, etc.), todo esto es, todavía, información indirecta.27
Hablar con los niños entrega de primera mano, información directa. Además,
cuando un juez puede hablar con un niño directamente, puede escuchar sus pun-
tos de vista sin la interferencia de un tercero. Esto también les permite obtener
una idea del carácter y la personalidad de los niños en particular. Por otro lado, se
señala que el informe o reporte de familia que se remite antes de una audiencia a
un juez puede estar desactualizado al momento del juicio. Cuando un juez habla
directamente con los niños, es una oportunidad de tener la información más ac-
27 Entre otras, por medio del reporte de un perito, de su curador, del testimonio de terceros,
y del mismo niño actuando como parte o como testigo. Cfr. Fernando, Michelle (2011), Judicial
Meetings with Children in Australian Family Law Proceedings: Hearing Children’s Voices (PHD
Thesis), pp. 84 a 130, disponible en http://eprints.utas.edu.au/11749/2/Thesis_Final_Submis-
sion_Fernando.pdf.

DOCTRINA NACIONAL
tualizada al tomar una decisión. Finalmente, se consigna que los niños tienen el
derecho a ser oídos, y que ello puede alentar los acuerdos y la mediación fuera de
la sala de audiencias, y que si los niños han participado en el proceso de determinar
las órdenes de cuidado, son menos propensos a sufrir consecuencias negativas.28
Algunos jueces, sin embargo, siguen siendo reacios a hablar con los niños direc-
tamente. Se señalan entre las principales razones: 1) El hecho de que la evidencia
dada en privado por los niños puede ser visto como una prueba no testeada, y
disminuir la confianza de cualquiera de las partes en el sistema. 2) Muchos jueces
no creen que estén debidamente capacitados para hablar con los niños. 3) Un niño
puede hacer una revelación (disclouser) durante una reunión (esto es, entregar una
información sobre un hecho nuevo de la causa); y 4) Que puede ser intimidante o
perjudicial para un niño. Puede, o que se sienta presionado o preparado por uno
de los padres, o sentir que se les está pidiendo tomar partido.29
Se observa, en consecuencia, una primera preocupación sobre la posibilidad
de que a propósito de una entrevista con el NNA, aparezcan hechos que las partes
no han planteado como parte de sus alegaciones ni sus ofrecimientos de prueba,
y respecto de los cuales no han tenido la oportunidad de testearlos en cuanto a su
veracidad y exactitud. Se trata de un escenario donde la entrevista con el NNA
cambia de objetivo, de ser una instancia para escucharlo y conocer sus deseos, se
transforma súbitamente en una instancia probatoria, pero desprovista de todo
control y participación de las partes. Esto, por cierto, es una eventualidad, pero no
por ello menos posible ni imprevisible, sobre todo, como se verá a continuación,
si es que los jueces carecen de las competencias para realizar las entrevistas o de
un entrenamiento que permita conducirlas adecuadamente a sus fines propios.
En tales casos, se observan tensiones con los derechos de los litigantes. En efecto,
la audiencia reservada constituye un espacio donde podría generarse información
relevante sobre el caso, pero en el cual el sistema no entrega la posibilidad a las
partes de intervenir en la producción de esta clase de información ni permite
cuestionarla. Así, desde la perspectiva de las partes, la reserva de esta audiencia
genera una colisión con su derecho a participar en toda instancia significativa del
proceso de toma de decisiones.
Un segundo nivel de problemas que se detecta se refiere al entrenamiento o
habilidad de los jueces para llevar a cabo una entrevista con los NNA. En efecto,
en el derecho comparado se constatan diferentes percepciones sobre la capacidad
de los jueces para llevar a efecto esta audiencia.
28 “Should judges receive evidence direct from children? The debate”. Disponible en el sitio
https://www.wattsmccray.com.au/blog/should-judges-receive-evidence-direct-from-children-
the-debate.
29 Id.

En efecto, los Jueces de Nueva Zelanda, a pesar de la falta de entrenamiento

regular u obligatorio, están generalmente seguros acerca de su capacidad de hablar
apropiadamente con niños sobre sus puntos de vista. Del mismo modo, en Escocia,
aun cuando los jueces se sentían aprensivos acerca de su habilidad y capacidad
para hablar con los niños, a menudo se comprometían a encontrar una solución.
Fernando sugiere que los jueces en Nueva Zelanda y Escocia pueden creer que el
beneficio de reunirse con un niño supera cualquier limitación en la capacidad de
los jueces para llevar a cabo la reunión.30
En Australia, un estudio realizado por 4 jueces de familia, y que se distribuyó
en todas las oficinas judiciales, arrojó que los jueces tenían ciertas preocupaciones
acerca de la entrevista con el niño. Un 55 % de los jueces señalaron que no tenían
las destrezas ni el entrenamiento para habar con el niño e interpretar su punto de
vista. Esto es así, incluso en el modelo que incluye la presencia de una consultora
familiar para ayudar en la reunión y hablar con el niño. “Este resultado está en
consonancia con la opinión generalmente aceptada de los que trabajan en el área de
familia en Australia, esto es, que los jueces carecen de la experiencia necesaria para
hablar con niños (Chisholm, 1999) o para extraer e interpretar sus puntos de vista
(Cashmore, 2003)”.31
En España, en el mismo sentido, se ha dicho que la exploración de menores
no siempre es bien entendida por los Abogados y/o sus clientes, ni bien atendida
por los Jueces Magistrados y/o Fiscales.32
De otro lado, en USA podemos destacar el fallo Molloy v. Molloy en el que se
indica: “Sabemos que la tarea del juez de interpretar la preferencia de los niños se
encuentra entre lo difícil y lo imposible. De hecho, entrevistar niños en casos de cuidado
personal ha sido indicado por los jueces como uno de los problemas más difíciles de
enfrentar en casos de relaciones domésticas. (…) dadas las complejidades que supone
entrevistar niños en casos de cuidado personal, existe una probabilidad alta de que
incluso un entrevistador con experiencia pueda encontrar difícil determinar ‘si es que
el niño es veraz, intencionalmente o sin saberlo engaña’”.33
En consecuencia, en jurisdicciones que pertenecen a diversos sistemas jurídicos,
existe consenso en la gran problemática y desafíos que representa la entrevista del
NNA, especialmente en cuanto a la preparación y capacidad de los jueces, lo que
debería reconducirnos a una reflexión más profunda y menos auto complaciente
30 Fernando, 2013, 45.

31 Ibíd.
32 Pérez Galván, María “La exploración/audiencia de los menores en los procesos de familia”,
p. 1. Disponible en http://www.lexfamily.eu/la-exploracionaudiencia-de-los-menores-en-los-
procesos-de-familia/.
33 Caso Molloy v. Molloy. Ibíd. 8 (traducción libre de los autores).

DOCTRINA NACIONAL
sobre la operatoria de la audiencia reservada en nuestro sistema, donde, al parecer,

opera el supuesto contrario, esto es, que nuestros jueces estarían suficientemente
entrenados para entrevistar a los NNA, y que tendrían un absoluto dominio y
claridad sobre la forma, objetivos y métodos que deben emplearse en la audiencia.
Una tercera fuente de problemas que se deriva del análisis del derecho compa-
rado se refiere a la tensión entre la entrevista reservada con el NNA y otros valores
que protege el sistema de justicia.
En este punto, nos interesa destacar una dimensión de estos problemas y que se
refleja en el acceso a los registros de la audiencia y al contenido de la información
producida en ella. Esta tensión se agudiza cuando incluso en la sentencia se omiten
consideraciones sobre lo que aconteció en la entrevista y su valoración e impacto
en la decisión final. En este contexto, la falta de información genera un impacto
en el derecho a recurrir, el que se verá seriamente afectado ya que se priva a las
partes de elementos que permiten activar el control vertical por la vía recursiva,
tema que ya fue advertido previamente.34
Así, en España, donde no se utilizan registros de audio o de video de la audiencia,
se han levantado objeciones sobre la forma en que se deja constancia de la práctica
de esta diligencia, ya que mientras en unos Juzgados el acta refleja nada más que
la realización del acto; en otros, se incluyen las manifestaciones del menor, lo que
tiene importancia si se tiene en cuenta que las decisiones del Juzgado pueden ser
revisadas por la Audiencia en apelación.35
El problema resulta de la necesidad de conciliar debidamente el interés del
menor con los intereses de las partes en el proceso a la hora de determinar la am-
plitud del contenido del acta, ya que un acta excesivamente parca puede causar
indefensión a las partes, quienes se ven privadas del conocimiento y valoración del
resultado y les impide ejercer debidamente del derecho de defensa.36
Lo que se quiere hacer notar con este problema observado en España, es que se
hace necesario mantener un equilibrio entre los intereses en juego y que exige que
se cuente con algún tipo de conocimiento de lo sucedido en la entrevista, no sólo
para respetar el derecho de defensa de las partes sino que también para posibilitar la
impugnación de lo resuelto, sea por las partes, o por el mismo NNA. Los conflictos
derivados de la reserva de la audiencia también han sido objeto de otros cuestio-
namientos en USA, principalmente con el debido proceso que asiste a las partes.37
34 Ver ordinal 3.3 de este documento sobre “Ausencia de fundamentación”.

35 Arangüena Fanego, Coral (2008), “La Oralidad y Sus Consecuencias En La Diligencia De
Exploración Del Menor En Los Procesos Matrimoniales”, en Coloquio de la Asociación Interna-

cional de Derecho Procesal, Federico Carpi y Manuel Pascual Ortells Ramos (edits.), vol. 2, p. 162
36 Ibíd. 163.
En USA, diversas cortes de apelaciones han sostenido que el uso de entrevistas no gra-
37
badas y off-the-record en los procedimientos de custodia viola el debido proceso de los padres.

Pero no sólo el acceso al contenido de la audiencia es problemático, sino que

también cuando este vacío se traslada a la sentencia misma, como sucede en nues-
tra realidad, donde hay ausencia absoluta de información sobre lo sucedido en la
entrevista misma y su impacto en la decisión final.38
Esta opacidad a la que se enfrentan las partes del juicio, también impacta en
la imagen o percepción ciudadana sobre el sistema de justicia. Este puede ser
considerado injusto o poco confiable, desde que admite en los procesos judiciales
espacios donde nadie puede asegurar, a ciencia cierta, qué es lo que sucede. Desde
esta óptica, es el sistema judicial el que resulta perjudicado, ya que lo que puede
ganar por una parte, se pierde en transparencia y seguridad jurídica.
Finalmente, en el derecho comparado se constata la preocupación de someter
a los niños a las reuniones judiciales, porque ellas pueden resultar perjudiciales
para ellos, y para su interés superior.
Sobre este último asunto, la gran mayoría de los jueces de Australia (84%)
expresó preocupación de que las reuniones judiciales pueden alentar a los padres
a) Cfr. Ynclan v. Woodward, 237 P. 3d 145, 152-53 (Okla. 2010) en que se resuelve que, si bien, el
bienestar de un niño es atendido por la realización de una entrevista “en la calma del despacho
del juez, lejos de la presión de los padres”, sin embargo, la realización de una entrevista como la
que se plantea innegablemente manifiesta preocupaciones con respecto a los derechos al debido
proceso de los padres; b) La Corte de Michigan dictaminó que el riesgo de una privación errónea
de los derechos fundamentales del niño y los padres es muy alto cuando una entrevista reservada
es conducida. En este fallo el tribunal llegó a la conclusión de que el valor de la entrevista es bajo
en comparación a este riesgo y conlleva un alto potencial de influir indebidamente en la toma de
decisión del tribunal. Además, la Corte sostuvo que la realización de una entrevista “en cámara”
priva a los padres de un derecho a contra examinar, confrontar, o apelar, por lo tanto, el tribunal
determinó que el uso de entrevistas no grabadas y off-the-record en cámara (en privado) en los
procedimientos de menores para cualquier propósito en la terminación de los derechos paternales
viola los derechos al debido proceso de los padres. D’Ambra, 2014, 337; c) Otro fallo observa que
las entrevistas privadas deben ser utilizadas en raras ocasiones, y sólo cuando realmente es necesa-
rio, debido a que el proceso en cámara crea un riesgo de infringir los derechos al debido proceso
de los padres. Cfr. Helen S.K. v. Samuel M.K., 288 P. 3d 463, 473 (Alaska 2012); d) Finalmente
en otra sentencia-fallo, se objeta desde la perspectiva del derecho al debido proceso del padre, la
realización de una entrevista no grabada sin el consentimiento del padre Cfr. C.E.T. v. K.M.T.,
880 So. 2d 466, 468 (Ala. Civ. App. 2003).
38 A diferencia del caso español donde se ha resuelto que “con fundamento en el art. 235 LOPJ
y en el art. 2.2 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre (actuaciones en archivos) y 234 LOPJ,
140 LEC y 5 Reglamento 1/2005 (actuaciones en tramitación) en procesos en los que se resuelva sobre
aspectos relativos a la vida familiar de los menores habrá de entenderse que la necesidad de preservar
la intimidad de los mismos puede erigirse en legítimo límite frente al derecho de información de los
interesados, bien entendido que estas restricciones derivadas de la declaración de reserva de las actua-
ciones no alcanzan a las partes del proceso, sino sólo a terceros, como ha sido ha sido enfáticamente
subrayado por la jurisprudencia menor, en atención a la necesaria preservación del derecho de defensa
de las partes”. Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 6ª, Nº 113/2006, de 15 de
marzo, y auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sec. 1ª, Nº 9/2004, de 21 de enero, cit.
en Arangüena Fanego, 2008, 164 (el destacado es nuestro).

DOCTRINA NACIONAL
para manipular o presionar a sus niños.39 Esto nos hace advertir nuevamente
que nuestra doctrina sólo se ha preocupado por las eventuales manipulaciones
o presiones que puede sufrir el NNA en el momento mismo de la entrevista o
después, pero no advierte la posibilidad de que la manipulación sobre el NNA se
puede producir antes de que ella sea decretada. Así, los padres advertidos de que
es posible que el Tribunal decrete una audiencia reservada con el NNA, pueden
intentar manipular al NNA anticipadamente.
En suma, es posible distinguir en el derecho comparado como fuentes de tensio-
nes: a) la confidencialidad de la entrevista y el derecho de las partes de intervenir/
participar en el juicio,40 problema que se agudiza cuando se propone por el juez o
por el niño, que la información obtenida en la reunión siga siendo “confidencial”,41
ya que en el derecho comparado, a diferencia de nuestra realidad, la regla es que
se entregue información a las partes sobre el contenido de lo que sucedió en la
audiencia reservada y que ello se refleje, de algún modo, también en la sentencia;
b) el uso indiscriminado o automatizado de la entrevista con el NNA, sin conside-
rar la necesidad de ella en relación con el caso concreto, ni la consideración de la
calidad de derecho que le asiste al NNA de participar o no de la entrevista, o bien,
la ausencia de ponderación con otros valores en juego, especialmente de los padres;
c) el acceso a la información producida en la entrevista. En efecto, un registro o
acta excesivamente exiguo o parco puede causar indefensión a las partes, desde
que se les priva del conocimiento y valoración del resultado y les impide ejercer
debidamente del derecho de defensa, y su derecho a recurrir; y, d) el acceso al
contenido de la sentencia que se ha pronunciado en el procedimiento donde se
verificó una audiencia reservada.
El problema, en síntesis, resulta de la necesidad que los jueces adviertan la
necesidad de una constante ponderación entre el interés del menor con los inte-
reses de las partes, que permita el (difícil) equilibrio entre los intereses en juego.
39 Fernando, 2013, 45.

40En España, una sentencia del Tribunal Constitucional español consideró que no basta, como
hizo la Audiencia, con dar a conocer al Ministerio Fiscal el acta con el resultado de la diligencia para
entender cumplidas las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del Fiscal
(judicial) en cuanto garante del interés prevalente de los menores, sino que es necesario permitir
su intervención en la exploración, a fin de que el Fiscal pueda personalmente oír e interrogar a los
menores, para conocer si éstos expresan con libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su
esfera personal y familiar, e interesar, en su caso, la adopción por el Tribunal de las medidas de
protección de los menores que estime necesarias. En España, el Ministerio Público Judicial, opera
como garante del interés prevalente de los menores, y, en concreto, debe verificar las condiciones
en que el NNA entrega su opinión. Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional número 17/2006,
de 30 de enero (Sala 1), Ponente ARAGÓN REYES), cit. en Arangüena Fanego, 2008, 159.
Fernando, 2011, 130. Disponible en http://eprints.utas.edu.au/11749/2/Thesis_Fi-
41
nal_Submission_Fernando.pdf.

4.2. El derecho comparado como fuente de cambios

Frente a los problemas que las audiencias reservadas producen en el derecho
comparado estos sistemas han desarrollado mecanismos que pueden servir de base
de inspiración para solucionar los problemas detectados en Chile.
a) Directrices o guías judiciales

En los últimos años, en jurisdicciones comparadas, se han promulgado direc-
trices para los jueces cuando deben enfrentar una audiencia con el niño. Estas han
sido aprobadas en Australia42 y en Nueva Zelanda43 desde el año 2007, en Inglate-
rra y Gales44 desde el año 2010. También hay legislaciones que proveen de guías
o directrices (guidelines) sobre cómo acceder a la información necesaria sobre el
niño cuando el Juez determina que el interés superior de este aconseja que deba
tener lugar una audiencia con el niño, como es el caso, entre otros, de California45
y de España.46 Asimismo, es posible constatar la existencia de propuestas de guías
de carácter doctrinal.47
Estas guías constituyen pautas y criterios generales, que el Juez debe considerar
dentro de un espacio de discrecionalidad, a fin de que resuelva aspectos relativos
a las circunstancias o condiciones en que debe desarrollarse la entrevista. Así, al
sopesar si se debe realizar una entrevista con el NNA, el juez debe tener en cuenta
una serie de factores en función de las circunstancias particulares de cada caso.48
42 Cfr. Family Law Courts, Guidelines for Independent Children’s Lawyers (2007), disponible
en, http://www.familylawcourts.gov.au/wps/wcm/resources/file/eb02ee0237902cd/ICL%20
guidelines-6-12-07.pdf (revisado por última vez el 14 de septiembre de 2015).
43 Crf. Family Court of New Zealand, Judges’ Guidelines: Decisions with Children (2007), http://
www.justice.govt.nz/courts/family-court/practice-and-procedure/guidelines/judges-guidelines-
decisions-with-children (revisado por última vez el 15 de septiembre de 2015).
44 Cfr. Family Justice Council (UK), Guidelines for Judges Meeting Children who are Subject to
Family Proceedings (2010), http://www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/402315D1-3739-4231-

ACA3-6F2AEF95FC5D/0/Guidelines_Judges_seeing_Children.pdf (revisado por última vez el
14 de septiemre de 2015).
45 Ver Regla 5.250 (d) de las Reglas de procedimiento de California, disponible en http://
www.courts.ca.gov/cms/rules/index.cfm?title=five&linkid=rule5_250.
46 “La reforma operada en el artículo 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la adición
de un nuevo párrafo que establece una serie de garantías mínimas en cuanto al modo de practicar
esta audiencia, supone un paso importante, aunque insuficiente, para hacer frente a la falta de
regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Arangüena Fanego, 2008, 157.
47 Cfr. Fernando, Michelle (2012), Proposed guidelines for judges meeting with children in
family law proceedings, en Family Law Review, 213 (2), 2012.

48 Regla5.250 (c) de las Reglas de procedimiento de California, disponible en http://www.
courts.ca.gov/cms/rules/index.cfm?title=five&linkid=rule5_250.

DOCTRINA NACIONAL
Por ejemplo, la Regla 5.250 (c) de las Reglas de procedimiento de California

establece criterios que sirven para definir cuándo escuchar al NNA. Al respecto
dispone que: (A) Si el niño es mayor de edad y tiene capacidad suficiente para ra-
zonar y formar una preferencia inteligente en cuanto a la custodia o visita (tiempo
de crianza); (B) Si el niño es mayor de edad y la capacidad suficiente de entender
la naturaleza del testimonio; (C) Si la información que se ha presentado indica
que el niño puede estar en riesgo emocional si a él o ella se le permite o niega la
oportunidad de dirigirse al tribunal, o que el niño puede beneficiarse al dirigirse
a la Corte; (D) Si las áreas temáticas sobre las que se prevé que el niño se dirija
a la Corte son relevantes para la toma de decisiones; y (E) Si cualesquiera otros
factores pesan a favor o en contra de que el niño se dirija al tribunal, teniendo en
cuenta el deseo del niño para hacerlo.49
Como se aprecia, estas pautas entregan información bastante concreta sobre
cuáles debieran ser los parámetros que el Juez debe considerar, al evaluar la perti-
nencia de sostener una audiencia reservada con el menor. Se distinguen criterios
objetivos como la mayoría de edad, y el deseo del NNA de dirigirse al Tribunal,
como también otros criterios que sugieren cierta evaluación previa de expertos, tales
como “capacidad suficiente para razonar y formar una preferencia inteligente”,
y “riesgo emocional”. La naturaleza de estos criterios parece indicar que antes de
decretar la audiencia, sea necesario un procedimiento previo con el NNA, tendiente
a determinar sus condiciones intelectuales, emocionales y volitivas.
Otro ejemplo, son las propuestas de directrices de Michelle Fernando, que entre
otros, entrega pautas sobre la información que el Juez debe entregar al NNA, antes
de que se verifique la audiencia. Su propuesta incluye, entregarle información al
NNA sobre: a) la finalidad de la reunión; b) que el niño puede retirar su consen-
timiento a la reunión en cualquier momento durante la cita; c) que se grabará la
reunión; d) que la confidencialidad no puede ser garantizada, y que sus padres y
otros partes recibirán una cuenta de la reunión. El juez debe obtener el acuerdo
del niño a este; e) que es responsabilidad del juez, y no del niño, el adoptar la
decisión final; y, f) de cómo se comunicará el resultado de la decisión al niño.50
En esta propuesta, como se aprecia, subyace el supuesto de que la entrevista es
un derecho del NNA, y como tal, el Juez debe informarle de todos sus alcances,
antes de su ejercicio.
Por último, también las modificaciones efectuadas a propósito de la Reforma
a la LEC de España, por ejemplo, entregan al Juez la facultad de ponderar la ne-
49 Regla 5.250 (c) de las Reglas de procedimiento de California disponible en http://www.
courts.ca.gov/cms/rules/index.cfm?title=five&linkid=rule5_250.
Fernando, 2011, 284. Disponible en http://eprints.utas.edu.au/11749/2/Thesis_Fi-
50
nal_Submission_Fernando.pdf.

cesidad de la audiencia como factor previo,51 y contemplan indicaciones sobre la

forma y lenguaje que debe emplearse en la entrevista. Así, se indica, entre otros,
que es conveniente no perder de vista que deberá acercarse más a una entrevista
que a un interrogatorio, para lo cual se hacen necesarias determinadas condiciones
a fin de generar una empatía entre el entrevistador y el entrevistado que posibi-
lite que ambos se encuentren a un nivel idóneo. Se deberá emplear un lenguaje
ajustado a la edad y grado de madurez del menor, que le resulte comprensible,
para procurar que narre de forma natural y sin interrupciones aquellos hechos
o circunstancias que sean de interés para la adopción de la medida que afecte al
menor, prescindiéndose, desde luego, del uso de la toga.52 En estas indicaciones,
se abarcan temas muy específicos sobre el modo concreto como el juez debe llevar
la entrevista del menor, incluyendo recomendaciones sobre el tipo de lenguaje y
vestimenta, entre otros.
Enfrentados a un escenario como el de la audiencia reservada, que –como he-
mos visto–, es más complejo de lo que se asume, la generación de una guía parece
constituir un paso lógico, no sólo para entregarles pautas a los jueces, sino que,
además, porque también permitiría promover una necesaria consistencia, donde
se observan muchas diferencias prácticas o de operatoria. En este sentido, enten-
demos las guías como pautas que permite establecer las mejores prácticas a la vez
que articular adecuadamente, los diversos intereses en juego. Es decir, las guías
entregan opciones y criterios de ponderación que los jueces deben considerar al
resolver las distintas complejidades que presenta la entrevista reservada.
Por otro lado, cierta regulación permitiría que algunas decisiones necesarias para
la realización de la audiencia reservada se adoptaren en un nivel distinto al del juez
de la causa. En otras palabras, si existe desconfianza en la mera discrecionalidad
judicial y la capacidad de los jueces para ponderar todas las hipótesis conflictivas
que se pueden originar por la realización de la entrevista, la generación de tales
guías o pautas, implicaría la intervención del legislativo en la regulación de los
conflictos de garantías, al menos los más graves o recurrentes.
Finalmente, al contar con ciertas pautas, las partes, abogados, y usuarios del
sistema, en general, ganarían en claridad y certeza, y, el sistema, en transparencia.
b) Formas de valorar la declaración reservada del NNA

Tanto este documento como en otros citados se da cuenta de la importancia
de que los jueces puedan razonar y explícitamente valorar respecto de lo ocurrido
en la audiencia reservada y especialmente respecto de la voluntad o preferencia
51 Pérez Galván, p. 2. Disponible en http://www.lexfamily.eu/la-exploracionaudiencia-de-
los-menores-en-los-procesos-de-familia/
52 Arangüena Fanego, 2008, 159.

DOCTRINA NACIONAL
emitida por el NNA. Esta idea, que parece ser bastante clara en estos estudios,
contrasta con lo que parece ser la realidad chilena, en la cual los jueces sim-
plemente indican que la audiencia reservada tuvo lugar y no existe posterior
desarrollo en el fallo.
Si bien se trata de una especulación por parte de los autores,53 esta omisión
de toda valoración en el fallo acerca de la reunión con el niño, niña o adolescente
puede deberse al temor de que si esta ocurre los jueces se verían obligados a dar
cuenta de las motivaciones o preferencias presentadas por los NNA, colocando
a estos es una situación de riesgo o en una situación en que la relación con sus
progenitores puede verse afectada. En otras palabras, pareciera ser que los jueces
confunden o entienden como un requisito sine qua non de la fundamentación el
hacer referencia explícita a los deseos del NNA o derechamente transcribir la
audiencia. Frente a esto nuevamente el derecho comparado presenta experiencias
de interés, demostrando que es posible valorar las preferencias y deseos del NNA
sin entrar a tener que dar cuenta de una transcripción de la audiencia.
Un primer ejemplo es un caso resuelto por el tribunal de primera instancia del
Estado de Pensilvania, el cual tuvo que resolver una contienda por secuestro inter-
nacional en la cual un ciudadano mexicano sostenía que su esposa estadounidense
se habría llevado a sus tres hijos a su país natal sin su autorización,54 solicitando al
tribunal federal que ordenara que sus hijos volvieran a México. Después de haber
examinado los antecedentes disponibles, lo que incluía entrevistas reservadas entre
el juez y los NNA, este decidió rechazar la solicitud.
A diferencia de la práctica predominante en Chile, el fallo razona explícitamente
acerca de la posición de los niños. Al respecto, si bien el tribunal norteamericano
da cuenta de los deseos de los niños (ambos indicaron que deseaban permanecer
en USA) este no tuvo que realizar una transcripción íntegra y literal de la audien-
cia reservada para justificar su razonamiento. A mayor abundamiento, después
de analizar el marco legal establecido por la Convención de la Haya, el tribunal se
refiere a los antecedentes que apoyan el hecho de que los niños se encontraban
debidamente asentados en USA. Específicamente el tribunal indica:
“La prueba muestra de manera abundante que los tres niños se encuentra bien
asentados en los Estados Unidos. La prueba presentada en la audiencia de juicio y
las entrevistas reservadas sostenidas con los niños demuestran que Paquito y Katie
53 Este es un escenario posible, ya que excede el objetivo de este documento realizar un
análisis jurisprudencial, sin mencionar que es imposible dado que las bases de datos comerciales
solo entregan fallos de segunda instancia y las decisiones de primera son solo para las partes.
Con todo, los autores reiteramos la información recogida por fuentes distintas mencionadas al
comienzo de este documento.
Corte del Distrito oriental de Pensilvania, Caso Ramírez v. Buyauskas, Sentencia de 24 de
54
febrero de 2012. 2012 U.S. Dist. Lexis 24889.

son niños inteligentes notablemente maduros. Ellos hablan inglés de manera fluida
y elocuente a pesar de haber vivido en los Estados Unidos por menos de 17 meses”.55
Si bien este ejemplo no es plenamente aplicable a la realidad chilena dado que
los jueces chilenos no desean hacer mención alguna a las preferencias de los NNA,
se observa que los jueces extranjeros no se limitan simplemente a decir cuál es esta
voluntad. Al contrario, realizan un razonamiento que va más allá de ello.
Se observa que el tribunal de Pensilvania, basado en lo que percibió en la au-
diencia reservada, centró su razonamiento en sus impresiones respecto del nivel
de madurez de los niños y cómo estos tenían una conducta en dicho sentido. Igual-
mente aludió a la manera en cómo estos se expresaban, la claridad de sus dichos, el
dominio de un idioma extranjero, todas estas consideraciones que pueden justificar
que un juez otorgue peso a la declaración del NNA sin tener que necesariamente
entrar al detalle de lo que dijo. Este parece ser, de hecho, el fundamento de la
inmediación que inicialmente justificó la Ley Nº 19.968.
Otro caso que puede ser de interés nuevamente referido a cuidado personal,
esta vez fallado por la Corte de Apelaciones de Nueva Jersey. La decisión de pri-
mera instancia fue revisada por el tribunal superior, el cual transcribe parte del
razonamiento del juez a quo respecto de la preferencia que los niños realizaron y
respecto de la cual se enteró gracias a dos audiencias reservadas, una con cada niño.
Al respecto la Corte de Apelaciones indica que el juez de primera instancia
falló que los niños eran “articulados” y que parecían “maduros y bien educados
en comparación a niños de edad similar”. También el juez de primera instancia
sostuvo que si bien los niños deseaban permanecer con su madre, estos igualmente
“amaban y adoraban a sus dos padres, así como a su madrastra”, para posterior-
mente referirse a las razones que justificaban la preferencia de los niños:
“Esta preferencia está basada en la ubicación de sus amigos, su escuela y su escuela
de danza. A este respecto, los niños tuvieron la oportunidad de reunirse con los niños
del vecindario de su padre y a ellos no les gustaron los niños que serían sus compañe-
ros (…). Adicionalmente el tribunal siente que los niños estarán más cómodos en la
casa de su madre. Ninguno de ellos se quejó del estado de transición de la madre o
cambiarse de una casa a otra. La preferencia es clara y este tribunal falla que existe
una factor decisivo a favor de mantener el cuidado personal con la madre”.56
Nuevamente este fallo puede cuestionarse por la tendencia de indicar la pre-
ferencia del NNA, con todo es de interés notar que el tribunal estadounidense
va más allá nuevamente. Así, el juez justifica, en parte, dada la impresión que se
formó de los niños gracias a la audiencia reservada, refiriéndose a su madurez,
55 Corte del Distrito oriental de Pensilvania, Caso Ramirez v. Buyauskas, ibíd. 15 (la traduc-
ción es propia).
56 Corte de Apelaciones de Nueva Jersey, Varvar v. Varvar, Setencia de 22 de diciembre de
2006, 2006 N.J. Super. Unpub. LEXIS 2016, p. 3 (la traducción es propia).

DOCTRINA NACIONAL
su educación y su comparación con otros niños similares. Esta es una forma de

razonamiento que es independiente de los dichos de los niños.
Este fallo es igualmente útil porque presenta un buen ejemplo de cómo razonar
en función de la preferencia del NNA sin que tenga que mencionarse esta. En este
sentido, el juez alude a diversa información obtenida del niño que permite que
se entienda cuáles son sus deseos sin entrar a conocer en detalle la transcripción.
Al respecto, el juez alude a los amigos del NNA, su relación con ellos, su círculo
social, su colegio, el barrio dónde vive, qué cosas llaman su atención y cuáles no
y a partir de ello puede razonar si las preferencias del NNA son coherentes y
razonables.
Se reconoce que valorar la declaración reservada de un NNA es complejo, re-
quiriendo entrenamiento y experiencia, lo que no obsta a que los jueces pueden
hacer más que simplemente mencionar que esta tuvo lugar, tal como estos ejemplos
dan cuenta. En otras palabras, existen términos medios entre transcribir todo y
decir nada. Es posible razonar sin aludir al detalle de la declaración del NNA,
sin colocar sus precisas palabras. Es posible razonar sin aludir directamente a su
preferencia, concentrándose en la conducta desplegada por el niño, su nivel de
madurez, su lenguaje. Es igualmente posible razonar sin mencionar su preferencia
e igualmente aludir a los factores que permitieron al juez conocerla y valorarla.
En esta materia es posible avanzar.
5. CONCLUSIONES
Las actuales prácticas que rodean la audiencia reservada solo son posibles de
entender desde una perspectiva unidimensional o, si se prefiere en términos colo-
quiales “miope”, que considera al interés superior del niño como el único derecho
en juego tras su puesta en escena. Es esta mirada unidimensional la que justifica
que este trabajo se inicie calificándola de “mecanismo tosco y desbalanceado”,
ya que si bien se reconocen los fines que esta audiencia pretende resguardar y la
relevancia que estos tienen, las prácticas de reserva absoluta y falta de fundamen-
tación solo pueden entenderse bajo una concepción de los derechos del NNA como
absolutos, no reconociendo ningún contrapeso.
Al respecto, no parece que los jueces identifiquen los efectos nocivos que las ac-
tuales prácticas producen en la imagen que los usuarios del sistema tienen al existir
una audiencia a la cual las partes nunca podrán presenciar. Tampoco identifican
de qué manera esta audiencia puede afectar el debido proceso si es que ellos no la
conducen de una determinada forma. Asimismo, la audiencia reservada presenta
una gran preocupación por permitir que el NNA pueda manifestar su opinión
sin presiones, pero otras dimensiones de su derecho a participar son imposibles
de fiscalizar según las actuales formas de proceder (que las preferencias del NNA
sean efectivamente tomadas en cuenta, que se le den razones de ello y que pueda
negarse a participar, entre otras).

Ahora bien, en el presente texto se intentó ir más allá, es decir, en vez de simple-
mente mostrar los problemas que hoy la audiencia presenta, el documento llama a
reflexionar acerca de por qué las actuales prácticas son nocivas y para ello el derecho
comparado provee de experiencias de interés. En este sentido, la percepción de los
autores es que no parece existir un mayor cuestionamiento acerca de la audiencia
reservada, ignorando muchas veces que si bien se trata de un mecanismo que tiene
muchos beneficios, igualmente padece de muchas limitaciones y efectos nocivos.
Todo este razonamiento se espera llame a reflexionar a que la audiencia reservada
debe ser sujeto de ponderación y de control, con el fin de minimizar sus aspectos
defectuosos y maximizar sus beneficios.
En este sentido el texto provee de orientación acerca de cómo avanzar para poder
diseñar un mecanismo que sí sea capaz de balancear adecuadamente los valores y
derechos que están en juego. El derecho comparado muestra que en esto Chile no
tiene para qué partir desde cero, existiendo mucha experiencia que permite anti-
cipar problemas y diseñar soluciones o prácticas que admitan participar al NNA
y que la audiencia sea objeto de control. Y al final del día ese es todo el punto.
Es decir, en la actualidad la audiencia reservada opera como una caja oscura, en
donde ni las partes, ni los niños, tienen certeza de cuál ha sido el impacto que la
participación de este último ha tenido en el proceso. En este escenario el remedio
puede resultar peor que la enfermedad.
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REVISTA DE

Volumen III - 2015 - Nº 7

CLAUDIO FUENTES MAUREIRA*

RESUMEN: El objetivo del presente artículo es cuestionar el conjunto de prácticas que

Valparaíso. Profesor de Derecho Procesal y Litigación, Facultad de Derecho de la Universidad

Revista de Derecho de Familia 55

2. ACTUALES PRÁCTICAS EN LA AUDIENCIA RESERVADA

56 Revista de Derecho de Familia

2.1. La audiencia reservada como un escenario sin control

Revista de Derecho de Familia 57

5 El problema de esta forma de proceder lo describe adecuadamente la Corte de Apelaciones

58 Revista de Derecho de Familia

7 Lovera, 2008, 56.

Revista de Derecho de Familia 59

2.2. La naturaleza jurídica de

11 Cfr. artículos 62 y 64 de la Ley Nº 19.968.

60 Revista de Derecho de Familia

voluntad libremente y que esta sea valorada adecuadamente. Se observa entonces

oídos en tribunales de familia: una aproximación psicojurídica”, en Praxis. Revista de Psicología,

Revista de Derecho de Familia 61

existente entre la declaración del NNA en el contexto de la audiencia reservada,

3. ¿EN QUÉ CONSIDERACIONES SE JUSTIFICA EL PROCEDER DE LOS TRIBUNALES?

15 Correa y Vargas, 2011, 202.

62 Revista de Derecho de Familia

cuestionamiento esta situación, a pesar de que la misma Ley Nº 19.968 establece

16 Puyol y Troncoso, 2014, 100.

Revista de Derecho de Familia 63

3.2. La reserva absoluta de la audiencia

escuchado”, 20 de julio de 2009, numeral 34.

64 Revista de Derecho de Familia

to del contenido de la declaración, por ejemplo, una vez dictada la sentencia de

de una instancia similar al llamado consentimiento informado propio de la psicología jurídica,

Revista de Derecho de Familia 65

Por lo anteriormente mencionado, si bien asegurar un escenario sin represalias

20 Fernando, 2013, pp. 42 y 43.

66 Revista de Derecho de Familia

Finalmente, si efectivamente la alternativa asumida para solucionar estos pro-

3.3. Ausencia de fundamentación

21 D’Ambra, Laureen A. (2014), The Importance of Conducting In-Camera Testimony of

Child Witnesses in Court Proceedings: A Comparative Legal Analysis of Relevant Domestic

Revista de Derecho de Familia 67

que un especialista, consultor o consejero entregue una versión del contenido de

la necesidad de que exista una justificación. Puyol y Troncoso, 2014, 100.

de 24 de Febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y costas), párr. 197-199, disponible en http://

68 Revista de Derecho de Familia

4. LA MIRADA COMPARADA FRENTE A LA AUDIENCIA

Tal como se mencionó en la introducción de este documento, parece existir

4.1 Los debates sobre la audiencia reservada en el derecho comparado

Revista de Derecho de Familia 69

70 Revista de Derecho de Familia

En efecto, los Jueces de Nueva Zelanda, a pesar de la falta de entrenamiento

30 Fernando, 2013, 45.

Revista de Derecho de Familia 71

sobre la operatoria de la audiencia reservada en nuestro sistema, donde, al parecer,

34 Ver ordinal 3.3 de este documento sobre “Ausencia de fundamentación”.

Exploración Del Menor En Los Procesos Matrimoniales”, en Coloquio de la Asociación Interna-

72 Revista de Derecho de Familia

Pero no sólo el acceso al contenido de la audiencia es problemático, sino que

Revista de Derecho de Familia 73

39 Fernando, 2013, 45.

74 Revista de Derecho de Familia

4.2. El derecho comparado como fuente de cambios

a) Directrices o guías judiciales